CAPITULO 1

INTERPRETACION JURIDICA
¿QUE ENTENDEMOS POR POSITIVISMO JURIDICO?
La expresión positivismo usada por los filósofos del derecho no tiene un significado establecido o
unánime. HART, uno de los mayores representantes, da cuenta de la dificultad para precisar el alcance
de esta teoría. No solo han existido representantes de dicha escuela en varios tiempos y espacios en
los que las influencias filosóficas, políticas y morales condicionaron muchas de sus tesis, sino que la
positivista se halla de un tiempo a esta parte en permanentes acomodamientos acerca del alcance del
mismo.
Se seguirá la presentación del positivismo debida a BOBBIO:
Para él, 3 son las maneras de caracterizar esta corriente. En primer lugar, se trata de una aproximación
epistemológica a-valorativa al estudio del derecho, la que distingue netamente entre el derecho que es
y el que debería ser. Entre ambos, no existe una conexión conceptual; esto es, la moralidad y la justicia,
no constituyen un ingrediente necesario del derecho más allá de las coincidencias que de hecho
puedan producirse; por tanto, la definición del derecho puede y debe establecerse prescindiendo de
justicia o injusticia.
En segundo término, “el positivismo es la teoría el derecho que puede obtenerse en concordancia con
los postulados epistemológicos recién descriptos”, teoría que comprende las siguientes proposiciones:
a) La TESIS COACTIVA o de “las fuentes sociales” según la cual el derecho queda definido en función de
la vigencia social y, por lo tanto, de la coacción, y consiste de modo preciso en un orden coactivo
vinculado al poder social, concretamente al Estado en la modernidad;
b) La TEORÍA IMPERATIVA DE LA NORMA JURIDICA, para la cual “las normas que componen la totalidad
del ordenamiento jurídico tienen la estructura de mandatos”
c) La TESIS LEGALISTA, “que afirma que la ley, como paradigma de las normas jurídicas, la norma
general y abstracta, constituye la fuente exclusiva de calificación jurídica”;
d) La TESIS DE LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO, que considera que el orden configurado en la forma
recién expuesta puede resolver y resuelve todos los problemas jurídicos que se presenten, no tanto
porque sea en sí mismo completo y plenamente racional, como pretendió el iusnaturalismo, cuanto
porque, siendo la realidad jurídica algo exclusivamente determinado por las normas, éstas delimitan lo
que queda dentro y fuera del derecho. Se niega la existencia de lagunas,
e) La TESIS DE LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO, según el cual tampoco son posibles las
antinomias, y de existir alguna al menos una de las normas en conflicto es inválida;
f) La TESIS DE LA APLICACIÓN MECANICISTA (O LOGICISTA) DE LAS NORMAS, según la cual el modelo
recién diseñado es aplicado por el juez mediante un silogismo de subsunción, que reduce al mínimo su
papel como juzgador. En ese contexto, “la resolución de conflictos consiste en un proceso de aplicación
deductiva, más que en una determinación o concreción de las normas”.
Por último, el positivismo como ideología se asienta sobre la creencia de ciertos valores que confieren
al derecho, por el solo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de toda consideración acerca
de la correspondencia con el derecho ideal.
Concretamente, “el derecho positivo”, al ser emanación de una voluntad dominante, es justicia; o sea
“el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta
para juzgar su validez o invalidez”. De este modo, el derecho sirve como su misma existencia,
independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables, de
donde se concluye que las normas en cuestión deben ser obedecidas.
Cabe concluir que la teoría positivista del derecho responde a un modelo científico preciso: se trata de
aquel que considera el derecho como una ciencia teórica. El derecho se estructura a partir de ciertas
premisas claras y distintas; racionalmente cognoscibles y lógicamente desplegadas mediante un orden
en el que las contingencias fácticas carecen de toda relevancia, pues estas se someten a ese orden
racionalmente predeterminado.

Siguiendo a COLLINHWOOD, para quien cada campo de conocimiento se estructura como un conjunto
de preguntas y respuestas, VIEHWEG caracterizó a su juicio: “cuando el énfasis reside en las preguntas,
hasta los puntos de vistas rectores que son adoptados como respuestas son siempre cuestionados. Son
sugerencias vulnerables. Permanecen siendo preliminares e inciertas. Su formulación tiene que facilitar
la discusión, el desafío y hasta la refutación. No son pensadas como definitivas y su tarea es
caracterizar el horizonte de cuestiones en el campo elegido”. Por el contrario, “cuando el énfasis recae
en las respuestas quedan explícitamente excluidos de toda discusión. No son cuestionados. Son
pensados como atemporales, como absolutos. Consecuentemente, ellos dominan todas las respuestas
ulteriores. Estas últimas tienen que demostrar que son compatibles con las intangibles respuestas
básicas”. Concluye que “el primer modelo es un asunto de investigación: se construye un campo de
investigación en el que las opiniones son puestas en duda y examinadas. Como la palabra griega para
designar esto es zetein, este tipo de empresa intelectual puede ser llamada “cetética”. El segundo
modelo es una cuestión de fijar ciertas opiniones: se construye un firme campo de opinión, cuya
validez es intangible y con el cual se prueba la validez de nuevas opiniones. Como ‘formar una opinión’
se dice en griego dokein y ‘opinión’ es dogma, hablamos aquí de dogmática.
Si se trasladan estos conceptos al ámbito jurídico, se obtiene, como señala VIEHWEG, que un
pensamiento dogmático se estructura a partir de ciertos axiomas que no se excluyen recíprocamente,
ni se deducen unos de otros entre sí. Las restantes proposiciones se reconducen a esos primeros
axiomas, mediante un proceso metódico de derivación lógico-deductivo.

El paradigma dogmático se estructura sobre la base de 2 concepciones sucesivas de la ciencia, aunque

convergentes: por un lado, la concepción RACIONALISTA del siglo XVII y por otro, la concepción
CIENTIFICISTA del siglo XIX. “Un saber será científico en cuanto se articule a si mismo de modo
sistemático, y lógicamente coherente; en cuanto todas y cada una de sus proposiciones se explican
unas por otras según las reglas internas del propio sistema y resistan los procedimientos de
comprobación y verificación empírica de las hipótesis en que se apoya”.
El desarrollo más relevante de estos postulados filosóficos en el ámbito del derecho corrieron por
cuenta de los planteamientos analíticos llevados a cabo por BENTHAM y su discípulo AUSTIN, en las
islas británicas, y en el continente europeo, Francia, por conducto de la Escuela de la Exégesis sobre la
base de los postulados racionalistas en su inicial faceta iusnaturalista, que cristalizan en el “legalismo
jurídico” y, en Alemania, por intermedio dela Escuela Histórica de Savigny y en especial, por sus
continuadores a través de la jurisprudencia de conceptos, todo lo cual da origen a lo que se conoce
como “dogmática jurídica”.
Ésta, supone la racionalización extrema del derecho, el que se estructura en torno de un conjunto de
postulados y que, asumen las notas presentadas por BOBBIO de manera genérica al caracterizar el
positivismo jurídico:
a) Ordenación y clasificación de los conceptos jurídicos en códigos necesariamente completos
b) Reconocimiento de que en tales cuerpos se alberga la totalidad de la realidad jurídica. De ahí que los
conceptos se “aparean” entre sí, dando lugar a otros y estos a su vez, vuelven a copular en un camino
sin fin hacia el logro de la deseada completitud de todo el sistema.
c) Consideración de que dichos ordenamientos asumen la estructura de normas, las que son
consideradas como mandatos.
d) Señalamiento de la tesis de la objetividad de la interpretación, y, por tanto, de la posibilidad de
fundar de modo absoluto su “comunicación o aceptabilidad universal”.
e) Asunción que del derecho como ley y de la interpretación como dimensión objetiva se obtienen
otros 2 principios claves del sistema dogmático: la seguridad jurídica y la división de poderes.

En razón de ello, ZULETA PUCEIRO escribe que “conocer una proposición normativa no es solamente
determinar su sentido”. Este es solo un primer paso, reservado a la interpretación, cuya función es
sentar las bases para una ciencia jurídica superior que, se proyecta hacia una función creadora que
encuentra su meta en el sistema. A su vez, “esta segunda fase de la act. científica solo es posible con la
introducción de un elemento nuevo, cual es la presencia de una idea filosófica acerca de la naturaleza y
funciones del derecho en la vida social”. Todo sistema conduce a la filosofía. La representación de un
sistema puramente histórico conduce a una unidad, a un ideal que es el fundamento. Y esto es
filosofía.
Sobre tales bases, “la construcción del sistema solo es posible con el concurso de ciertas hipótesis
generales de valor originariamente operacional, aunque posteriormente elevados a axiomas. La
principal de ellas es, tal vez, la de la racionalidad del legislador, entendida como una presunción
apriorística destinada a hacer posible la idea del ordenamiento jurídico como sistema hermético,
completo y autosuficiente. Tiende a proponer un modelo de razonamiento basado en la idea de que el
derecho ha sido creado por un sujeto único que obra de acuerdo con conocimientos y valoraciones
precisas, omnicomprensivas y siempre justas”.
Ahora bien, ninguno de estos postulados es (para la terminología de KELSEN) “puro” o neutral. Por el
contrario, el bagaje conceptual de la dogmática jurídica se pone al servicio de las necesidades y
requerimientos del Estado de derecho y asume los postulados filosóficos de la burguesía que lo
impulso, tanto en lo político como en lo económico.
CRITICAS EXTERNAS E INTERNAS AL CONCEPTO. EL SURGIMIENTO DEL LLAMADO POSITIVISMO
INCLUYENTE Y EXCLUYENTE.
El movimiento positivista fue objeto de diversas críticas externas: RADBRUCH y su fórmula según la
cual “la injusticia extrema no es derecho”, llamada a tener no solo amplia carrera en el ámbito
doctrinal, sino, en la práctica tribunalicia tanto de aquel momento como con bastante posterioridad y
no únicamente en Alemania, sino también en otros ámbitos, por ejemplo, Argentina. La tesis
radbruchiana implicó una objeción al corazón de las 3 tesis positivistas.
En el ámbito de la lengua inglesa, las observaciones de DWORKIN al positivismo jurídico motivaron un
amplio debate esta vez al interior de dicho planteamiento.
Surge la disputa entre los llamados positivismos incluyente o positivismo “blando” y el excluyente, por
otro, lo que ocurre cuando algunos autores autodenominados positivistas han admitido que la
atribución de validez jurídica a las normas, la determinación de su contenido y su concreta influencia
sobre la decisión judicial de un caso concreto pueden depender de criterios morales.
Con mención de HART, COLEMAN y WALUCHOW, expresa que para el positivismo jurídico incluyente
los principios y valores morales figuran entre los posibles criterios que un sistema jurídico acepta para
determinar la existencia y contenido de las normas jurídicas. Es característica de esta tendencia la
admisión de la posibilidad de que la regla de reconocimiento de un sistema jurídico contenga
explícitamente criterios morales de los que dependa la validez normativa. Ante ello, “la validez jurídica
de las normas puede venir determinada a veces no solo por su origen, es decir, por el hecho de su
promulgación y por la forma en que esta ha tenido lugar. Por el contrario, con referencia a RAZ,
expresa que el excluyente considera que la validez de una norma jurídica solo puede depender de su
procedencia de una fuente autorizada, es decir de una pura cuestión de hecho. Además, estos autores
consideran que el contenido de las normas jurídicas validas puede ser determinado a partir de la
constatación de ciertos hechos que pueden ser conocidos sin necesidad de recurrir a consideraciones
morales”. El positivismo excluyente se caracteriza por mantenerse fiel a una de las tesis tradicionales
del positivismo jurídico: la llamada tesis social fuerte.
Un ej. de la primera perspectiva es HART, quien, en relación con la tesis de la separación conceptual
del derecho y la moralidad, considera que esta es perfectamente compatible con un sistema jurídico
que incorpore de diversos modos pautas morales dotándolas así de un estatus jurídico. En efecto, en
algunos sistemas jurídicos, la conformidad con ciertos principios morales es reconocida por los
tribunales como parte de un criterio básico de validez jurídica. En tales casos, incluso los actos
normativos de los supremos legisladores pueden ser considerados inválidos si carecen de conformidad
con tales principios. En todos esos casos la relevancia jurídica de los principios morales será algo
contingente, que depende de si, de hecho, han sido incorporados a un sist. jurídico particular de
cualquiera de las formas mencionadas. Tales principios o argumentos morales no son jurídicamente
relevantes proprio vigore, es decir, solamente porque sean moralmente correctos o aceptables.
En lo relativo a lo que HART considera la segunda tesis clásica del positivismo, la puesta en vigor de
normas por un legislador supremo seria solamente una de entre la variedad de tales características
identificadoras, en tanto hoy se asume una concepción mucho más ampliamente compleja y flexible,
según la cual el último criterio de validez jurídica deriva de la práctica de los tribunales al aceptar lo
que él denomina regla de reconocimiento. Esta impone un deber sobre los jueces de considerar,
además de normas emanadas del legislador, “ciertas formas de costumbre y especialmente en
jurisdicciones anglosajonas, el precedente, la derivabilidad de acuerdo con técnicas específicas, de
reglas generales a partir de decisiones judiciales anteriores. Tales criterios de validez estipulados por la
regla de reconocimiento, identificarán el derecho, no por su contenido sino por lo que ha sido llamado
su pedigree, por su origen o por la manera de su creación”. Sin embargo, no hay razón alguna por la
que tal regla de reconocimiento no pudiera identificar directamente ciertos principios por su contenido
y exigir que fueran tomados en cuenta como parte del criterio de validez jurídica, como por ej. como
principio de moralidad o de justicia, o en términos específicos por ej., el que a ningún hombre se le
debería permitir beneficiarse de su mal proceder.
Ilustra la concepción excluyente del positivismo BULYGIN. A su juicio, la nota escéptica es el elemento
definitorio de esta teoría. Sigue a VON WRIGHT al efectuar la siguiente caracterización del positivismo:
1. Todo derecho es positivo
2. Distinción tajante entre proposiciones descriptivas y prescriptivas (ser y deber)
3. La concepción no cognoscitiva de las normas, que no pueden ser verdaderas ni falsas y por
consiguiente no hay derecho natural
Si esto es considerado como escepticismo ético, entonces este último es una característica definitoria
del positivismo jurídico.

BULYGIN profundiza su tesis: el abandono del escepticismo ético obliga a abandonar la tesis de la
separación entre el derecho y la moral o la tesis de la separación es incompatible con el objetivismo
moral. De allí deriva una conclusión de la mayor relevancia, tanto para calibrar el alcance de la teoría
positivista excluyentemente considerada, como para ponderar su utilidad práctica y el seguimiento que
de ella pueda hacerse, incluso, por quienes al menos en la teoría la suscriben: “es claro que, si no hay
normas morales absolutas, objetivamente validas, tampoco puede haber derechos morales absolutos
y, en particular, derechos humanos universalmente válidos”.
Para algunos (Barbarosch) el positivismo jurídico incluyente colapsa en la tesis del derecho natural, por
lo que el único modo de seguir asumiendo los postulados positivistas es la adhesión a la perspectiva
excluyente. Otros consideran que la distinción entre incluyentes y excluyentes es más aparente que
real, de modo que la primera versión no es sino una propuesta en definitiva positivista que procura,
hacer frente a las severas observaciones que ha recibido, en especial a partir de los ataques del
mencionado DWORKIN.

ATIENZA, considera que ninguno de estos planteamientos logra dar cuenta del modo como se
conforma los sistemas jurídicos en los contemporáneos Estados constitucionales de derecho ni
permiten comprender como operan aquellos, resultando, incapaces de ofrecer herramientas de valía a
la hora de dirimir las complejas situaciones de la vida.
PRESUPUESTOS BÁSICOS DEL POSITIVISMO JURIDICO EN MATERIA DE INTERPRETACION.
El positivismo jurídico consideró el fenómeno interpretativo como una actividad no solo anexa o
eventual, de necesaria excepcionalidad o enteramente residual, sino, además, como una tarea
peligrosa y hasta ilícita.
¿Cuáles son las razones que concurren en apoyo de esta postura? En primer término, esta teoría parte
del dogma de la preconstitución de la norma jurídica por parte del legislador. Para el positivismo
jurídico existe un órgano productor de las normas y otro meramente reproductor de aquellas. En ese
marco, la interpretación es concebida como una labor de “carácter científico”, esto es, la del jurista en
tanto que “científico de derecho”, en orden a desentrañar el cabal significado de los documentos en
los supuestos excepcionales en los que así se requiera.
Escribe ZULETA PUCEIRO que “la interpretación es, exclusivamente doctrinal. A partir de esta idea se
erige una de las categorías fundamentales del paradigma científico de la dogmática: la distinción entre
un elemento lógico y racional del derecho y un elemento practico, objeto de la política, de la ética, o de
las técnicas argumentativas o persuasivas”. En ese contexto, el jurista-intérprete es y debe ser
indiferente a tales contenidos estimativos originarios, puesto que una asunción personal de los mismos
lo situaría ante la necesidad de opciones personales lo que lo llevarían a invadir, mediante sus
decisiones, el terreno propio del legislador.
Concluye, la interpretación no podrá entenderse en adelante sino como un conjunto de métodos,
indiferentes a los problemas epistemológicos y filosóficos de una teoría integral del conocimiento.
Lo expuesto se acompasa con la idea de que las normas, son claras, carentes de vaguedades; precisas,
no ambiguas; consistentes o independientes, no contradictorias y económicas, no redundantes. A su
vez, se asume que el sistema jurídico es completo, por lo que da cuenta de la totalidad de los
supuestos de la vida susceptibles de ser abordados por el derecho.
Sobre tales bases, la exégesis de la ley se halla dominada por el principio “in claris non fit
interpretatio”, dado que se presupone que la claridad de la norma y la completitud del sistema tornan
innecesaria su interpretación. De ahí que, en lugar de interpretar las leyes, esta postura considera que
solo cabe, en el ámbito de los operadores jurídicos, la aplicación silogística de la ley, la cual, como
apunta PRIETO SANCHIS, se erige en uno de los mitos más persistentes de la ciencia jurídica de los
últimos 2 siglos.
En tales condiciones, si la voz “interpretar” alude a mediar, traducir e incluso, adivinar, no resulta
inapropiado concluir que la tesis bajo estudio en modo alguno contempla la posibilidad de una
interpretación para el ámbito de la práctica jurídica. El juez, solo aplica la ley, él es “la bouche que
prononce les paroles de la loi”, según la célebre expresión de MONTESQUIEU.
En el Código de Napoleón, en el art. 4, que Vélez Sarsfield tomo a la letra en el art. 15 del anterior
Código Civil, ilustra este punto de vista en la medida en que previene que “los jueces no pueden dejar
de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”. A juicio del legislador las
deficiencias mencionadas con el producto de un pretexto de los magistrados, con el resultado de una
actitud eminentemente voluntarista de estos que no encuentra respaldo en la realidad del
ordenamiento jurídico. Dicha realidad, enseñaría que el sistema es completo y que sus disposiciones
son claras y precisas. Se trata de una presunción iuris et de iure frente a la cual la pretensión del
juzgador de que el ordenamiento carece de las propiedades apuntadas es un mero y descalificable
pretexto.
La “realidad” de los ordenamientos mostró algo muy diverso: no solo dieron cuenta de la existencia de
lagunas normativas, sino de oscuridades. Se hizo necesario imponer ciertas modificaciones, entre las
que el ejemplo más representativo haya sido la célere institución, en Francia, del Referé Legislatif.
Como escribe PERELMAN, “la ley de 16-24 de agosto de 1790 instituyó un recurso de carácter general.
Su art. 12 disponía que los tribunales no podrán hacer reglamentos, sino que se dirigirán al cuerpo
legislativo siempre que se necesario interpretar una ley o hacer otra nueva.
Ello supuso un quiebre en el ideal positivista, e interesa retener cómo con este instituto se procuró
conservar el papel de la interpretación en la dimensión excluyente “científica”, debiendo los
operadores jurídicos mantenerse ajenos a la asunción de otras funciones que las meramente
“reproductivas” de los textos legislados.
Como expresa D’AGOSTINO, esta postura reposa sobre la voluntad de que no se desea otra
interpretación fuera de la oficial, siendo ejemplo paradigmático de este punto de vista la célere frase
atribuida a Napoleón, “mon Code est perdu”, que el emperador habría pronunciado al tomar
conocimiento del primer comentario de su código civil, de 1804.

APORIAS INTERNAS DEL POSITIVISMO JURIDICO EN EL AMBITO INTERPRETATIVO. LA INEVITABILIDAD

DEL RECURSO A LA INTERPRETACION.
El planteamiento que acaba de enunciarse, a pesar de su éxito inicial y su enorme influencia posterior
en un amplio sector del pensamiento occidental, no ha liberado al positivismo jurídico de la tarea de
interpretar las normas. Se trata del quiebre de uno de sus postulados fundamentales, y esta aporía
puede ser examinada tanto desde una perspectiva “interna”, desde los propios presupuestos de esa
concepción, como “externa”, desde fuera de las premisas que fundamentan a aquel.
La aporía que se origina al interior del planteamiento positivista se debe a que, la realidad de los
sistemas jurídicos desmiente la existencia de textos jurídicos claros, precisos, consistentes y
económicos, tal y como fue la pretensión de todo legislador presumido de “racional”. Bastantes
normas del ordenamiento jurídico adolecen de vaguedades, ambigüedades, contradicciones y lucen
redundantes, poseen doble o múltiple regulación. El ordenamiento no es completo, sino que posee
lagunas, existen aspectos de la vida social que el legislador no ha podido contemplar en forma
normativa.
Esta falencia de una de las tesis liminares del positivismo jurídico como teoría, fue advertida no solo
por autores ajenos a esta tradición, sino por sus propios representantes, incluso en paralelo a la gran
consagración de este planteamiento. JEAN-ETIENNE-MARIE PORTALIS, en su “discurso preliminar”
sobre el proyecto del Code Napoleón, a propósito de las lagunas escribe: “es imposible que el
legislador lo prevea todo, una masa de cosas queda necesariamente abandonada al imperio de los
usos, a la discusión de los hombres instruidos y al arbitraje de los jueces, en defecto de textos precisos
sobre cada materia se coloca en lugar de la ley en uso constante y bien establecido, una cadena no
interrumpida de decisiones similares, una opinión o una máxima recibida. Y cuando no se pueda
utilizar nada de lo establecido, cuando se trata de un hecho absolutamente nuevo, hay que remontarse
a los principios del derecho natural. Cuando la ley es clara, hay que seguirla; cuando es oscura, hay que
profundizar en sus disposiciones. Si falta ley, hay que consultar los usos y la equidad. La equidad es un
retorno a la ley natural ante el silencio, la oposición o la oscuridad de las leyes positivas.
HART, ha señalado, a propósito de las oscuridades, que el lenguaje legal contiene términos
deliberadamente generales o vagos, con el fin de abarcar un número más amplio de casos particulares.
Empero, “cualquiera sea la técnica, precedente o legislación que se escoja para comunicar pautas o
criterios de conducta, y por mucho que estos operen sin dificultades respecto de la gran masa de casos
ordinarios, en algún punto en que su aplicación se cuestione las pautas resultarán ser indeterminadas;
tendrán una “textura abierta”. Se trata de una característica general del lenguaje humano que, no
escapa a la legislación ni cabe imaginar que pueda evitarse por el sencillo dato de que somos hombres
y no dioses. De ahí que la falta de certeza en la zona marginal es el precio que hay que pagar por el uso
de términos clasificatorios generales en cualquier forma de comunicación relativa a cuestiones de
hecho. WROBLEWSKI, observa que el lenguaje legal no puede evitar la vaguedad o la contextualidad en
razón de pertenecer al género del lenguaje natural.

LOS LIMITES DE LA INTERPRETACION ADMITIDA POR EL POSITIVISMO.

Frente a la situación, no queda otro camino que acudir a la interpretación a fin de desentrañar el
sentido genuino de aquellos textos que luzcan vagos, ambiguos, contradictorios, redundantes o que,
ante la ausencia de una norma, permitan recurrir, de ordinario por medio de la analogía, a otras
disposiciones que puedan adecuarse al problema bajo estudio.

Sin embargo, la concesión por parte del positivismo jurídico de una de sus banderas fundamentales no
fue irrestricta, sino que se ciñó (como expresa D’AGOSTINO) a las siguientes características:
a) El intérprete (el científico o los jueces) solo interpreta en los casos (excepcionales y despreciables)
de silencio normativo o de oscuridad o insuficiencia de la ley.
b) La interpretación así admitida únicamente es gnoseológica, no política, puesto que únicamente está
llamada a conocer la interpretación auténtica del texto, el espíritu del legislador.

El intérprete solo está autorizado a desentrañar el sentido denominado “auténtico” de la norma, por lo
que su exegesis se produce “al interior” de la norma misma. Por el contrario, una interpretación
“externa” a aquella, que tenga en cuenta las consecuencias de la aplicación legal a una situación
determinada, sería una interpretación política que cae fuera de lo que, en la lógica tradicional del
positivismo jurídico, corresponde que realice el intérprete.
El fundador de la Escuela Histórica, SAVIGNY, es sumamente claro al respecto, como precisa LACLAU,
lo que corresponde ante un supuesto, para decirlo en el lenguaje del antiguo art. 15 del CC de Vélez, de
“oscuridad” o “insuficiencia” de la ley, es “transportarnos mentalmente al punto de vista del autor de
la ley, reproduciendo artificialmente las operaciones mentales llevadas a cabo por este y engendrado
nuevamente la ley dentro de su pensamiento”. El oficio interpretativo emerge como la reconstrucción
del pensamiento contenido en la ley.
En función de los presupuestos mencionados, es conocida la clasificación que efectuara SAVIGNY en
torno de 4 géneros o, elementos de interpretación:
a) INTERPRETACION GRAMATICAL, que atiende a las palabras de la ley
b) INTERPRETACION LÓGICA, que procura descomponer el pensamiento o las relaciones lógicas que
unen a sus diferentes partes
c) INTERPRETACION HISTÓRICA, que tiene por objeto “el estado del derecho existente sobre la materia,
en la época en que la ley ha sido dada; determina del modo de acción de la ley y el cambio por ella
introducido, que es precisamente lo que el elemento histórico debe esclarecer
d) INTERPRETACION SISTEMÁTICA, tiene por objeto el lazo íntimo que une las instituciones y reglas del
derecho en el seno de una vasta unidad.
SAVIGNY advirtió reiteradamente que los 4 elementos de la interpretación habían de ser conjugados
entre sí y no separados o considerados aisladamente recurriendo unas veces a uno y otras a otro, o
dando el peso decisivo a uno u otro, contrariamente a lo que, con posterioridad, se tendió a creer en
cuanto a que se trataba de 4 métodos de interpretación diferentes, pudiendo aplicarse separadamente
y realizar la interpretación de acuerdo con uno u otro. Es claro que a partir de esta clasificación el
pensamiento positivista originó una fina dogmática interpretativa según la cual, mediante un amplio
abanico de cánones, directivas o directrices exegéticas, deviene posible, por una parte, alcanzar el
sentido autentico del texto y, por otra, facilitar la tarea del juez y en última instancia, también del
propio legislador. Conviene señalar que la impugnación efectuada al pensamiento positivista no se
dirige a las pautas interpretativas creadas por este sino, por el contrario, a los presupuestos filosóficos-
jurídicos que pretendieron evitarlas y que, en lo sustancial, resultan desmentidos o sumamente
relativizados por el advenimiento de tales argumentos.

LA CREACIÓN DEL DERECHO. LA CUESTION DE LA DISCRECIONALIDAD.

La tesis de la plenitud del ordenamiento jurídico que, por lógica, asigna a la tarea interpretativa una
función meramente residual, no consulta cuánto en verdad acontece en los ordenamientos jurídicos,
en los que las lagunas, esto es, la indeterminación del derecho, resultan ser por demás frecuentes.
¿Qué hacer ante ello?
1. EL PUNTO DE VISTA DE HART. Este autor, reconoce que la incompletitud es un rasgo inevitable de
todo sistema y no duda en violentar varias de las proposiciones estudiadas al aludir al positivismo
jurídico como teoría, cuando afirma que el juez “debe algunas veces salir del derecho y ejercer un
poder de creación para llegar a una decisión en los casos difíciles, es decir, casos en los que el derecho
existente resulta ser indeterminado”.
HART incluye como una de las 3 notas distintivas del positivismo, la posibilidad de creación de derecho
por los jueces ante supuestos de lagunas y que denomina la tesis de la discrecionalidad judicial. Al igual
de BOBBIO, reconoce como la primera proposición central del positivismo jurídico a la “separación
conceptual del derecho y la moralidad” que es la aproximación epistemológica a-valorativa al estudio
del derecho”. La segunda tesis es la de las “fuentes sociales del derecho, que en HART asume una
dimensión más amplia que en los viejos positivistas a partir del alcance que asigna a su famosa “regla
de reconocimiento”. En la tercera tesis, no hay coincidencia entre planteamientos con BOBBIO. Se
advierte una divergencia clara acerca de qué se entiende por positivismo jurídico al interior de sus
propios cultores. Mientras para algunos, ésta asume un papel meramente pasivo o residual y cabe una
tarea “cognoscitiva” del sentido autentico asumido por el legislador, en otros, ante la dificultad del
reenvío a este ante supuestos de indeterminación, se admite que, de modo excepcional, haya un
desempeño activo por parte de los jueces, a quienes se conceden facultades creativas ad hoc.
“En todo sistema jurídico habrá siempre ciertos casos no previstos y no regulados legalmente”, por lo
que si el juez ha de llegar por sí mismo a una decisión en tales casos y no inhibir su jurisdicción o
remitir el asunto al Legislativo, debe ejercitar su discrecionalidad y crear derecho para el caso, en lugar
de aplicar meramente derecho ya preexistente y establecido, aunque al hacerlo pueda muy bien estar
sujeto a muchas cortapisas jurídicas que limitan su elección, de las que una legislatura está
perfectamente libre. Así, en casos no previstos o no regulados, el juez simultáneamente, crea un nuevo
derecho y aplica el derecho establecido, que, al tiempo confiere y limita sus poderes de crear derecho.
“Los viejos positivistas reconocen la posibilidad real de tal indeterminación, pero olvidan apreciar su
importancia. Los positivistas contemporáneos contemplan tal indeterminación como un rasgo
inevitable de todo intento de guiar la conducta humana mediante reglas generales y lo atribuyen en
parte al hecho de que la naturaleza o el ingenio humano no siempre producirán casos para los que
ninguna definición previa de los términos clasificatorios generales usados en las leyes pueda valer. Por
supuesto que los poderes de creación jurídica de los jueces requeridos para regular esos casos son
diferentes de los poderes del legislador: desde el momento en que son ejercidos solo para disponer
sobre un caso particular, el juez puede usarlos para proponer códigos o reformas de gran alcance. Por
ello, los poderes legislativos de los jueces son ‘intersticiales’ y sujetos a muchas restricciones”.
Parece hacer gala de ese sutil deslizamiento al derecho natural que algunos suelen observar en el
positivismo inclusivo, al permitir ese poder creacional incluso cuando existe una regla para el caso que,
no resulta la “decisión correcta”. HART, reconoce que las restricciones a las facultades de creación
judicial “desaparecerán en aquel punto en que el derecho existente no acierte a imponer alguna
decisión como la decisión correcta. El juez para decidir el caso debe ejercer su poder de creación de
derecho, aunque no debe hacerlo arbitrariamente: es decir, debe siempre tener algunas razones
generales que justifiquen su decisión y actuar como lo haría un legislador consciente, decidiendo según
sus propias creencias y valores. Pero, si satisface esas condiciones, está legitimado para seguir
estándares o razones para la decisión que no estén estipulados por el derecho y puedan diferir de
aquellos seguidos por otros jueces enfrentados a un caso difícil similar.
Como dice ATIENZA, la precedente afirmación “parece ciertamente extraña” con sistemas jurídicos
como los nuestros, si bien estos “convendrían en que, en ciertas circunstancias, puede haber razones
jurídicas de orden superior que justifiquen el dejar de lado para resolver un caso una regla jurídica de
entrada aplicable al mismo”, por el contrario, no admitirían que estos concedan “discreción al juez
para que se aparte de lo que ellos mismos prescriben siempre que, a juicio del juez, ello resulte
moralmente procedente”.
La tesis de la discrecionalidad no genera ninguna previsibilidad en las decisiones judiciales y ello aun
procediendo de quien podría considerarse un positivista “incluyente” que, admite la existencia de
normas de carácter moral en los ordenamientos jurídicos que podrían garantizar un mínimo común
denominar en las decisiones judiciales.

2. LA PERSPECTIVA DE BULYGIN. En dicha perspectiva se seguirán ciertas consideraciones de ATIENZA.

Precisa que BULYGIN siempre defendió la tesis de que las decisiones jurídicas pueden y deben
justificarse en términos lógico-deductivos; o sea que se pueden realizar inferencias normativas,
empeño que condujo a que su teoría del derecho “en cierto modo se centra en los casos fáciles”. Dicha
teoría debe reducirse al análisis de la estructura del sistema jurídico y vistas las cosas desde el punto de
vista judicial, a encontrar una respuesta a la pregunta de cómo identificar el derecho, pero no a la de
cómo resolver el caso que se somete al juez, puesto que esta última cuestión involucra aspectos de
carácter moral. En este punto emerge el escepticismo ético, que, a juicio de ATIENZA, está en la base
de por qué Bulygin ha concentrado sus investigaciones en el modelo deductivo de justificación.
No desconoce la existencia de casos difíciles y de casos trágicos. ¿Cómo actuar ante ellos? “sí un caso
está unívocamente determinado y el juez lo acepta como tal, entonces lo que procede será una
justificación en términos deductivos. Si, por el contrario, el caso no está determinado unívocamente,
entonces el juez tendrá que efectuar una operación discrecional consistente en establecer las
premisas, hecho esto, lo que queda volvería a ser una tarea de deducción. Se explica así que haya
defendido que el problema de la interpretación es un problema semántico, lo que tiene que hacer el
intérprete es explicitar las reglas semánticas del término o términos en discusión, para así resolver el
problema de la indeterminación; aunque sea una operación de gran importancia en el derecho no hay,
en realidad, nada en la interpretación que tenga un carácter específicamente jurídico”.
Para ATIENZA, el juicio que merece esta empresa intelectual es crítico porque “la argumentación se ve
exclusivamente como el paso e unas proposiciones a otras o, el producto de ese paso, pues la
concepción forma se centra en la argumentación como resultado y no como actividad; lo que queda
fuera es la argumentación vista como una búsqueda, clarificación y evaluación de las premisas con las
que resolver algún problema teórico o practico, como un tipo de interacción humana dirigida a
persuadir a otro. Un jurista que se plantee un problema de interpretación sabría que necesita contar
con una regla semántica, cuya aplicación le va a permitir resolver el problema, pero ocurre que la
dificultad está casi siempre en cómo construir esa regla, qué criterios puede usar para ello y de qué
manera. Las teorías de la argumentación jurídica tratan precisamente de contestar a este tipo de
preguntas”. En ese contexto, la justificación judicial de las decisiones no puede verse únicamente en
términos formales, sino también en términos materiales y pragmáticos, la obligación que tienen los
jueces de motivar sus decisiones solo se satisface en la medida en que estos sean capaces de poner
buenas razones en la forma adecuada para lograr la persuasión; la lógica formal es un ingrediente
necesario, pero no suficiente para ello. No hay una razón para aceptar que la teoría del derecho deba
elaborarse dentro del marco trazado por BULYGIN.
ATIENZA profundiza su crítica a estos postulados teóricos, a partir de un ejemplo que suministra
BULYGIN para ilustrar su tesis de que la teoría jurídica no tiene respuesta para el problema de la
aplicación del derecho por los jueces: un oficial ordena a 3 soldados torturar a un prisionero. El soldado
A “positivista ideológico”, cumple la medida entendiendo que constituye un valor obedecer la ley; el B
es un “positivista jurídico en nuestro sentido”, por lo que razona “la orden del oficial es jurídicamente
valida pero moralmente repugnante. Como no hay obligación moral de obedecer normas jurídicas, no
cumpliré la orden por razones morales. El soldado C, “iusnaturalista”, considera que la orden es
moralmente repugnante, por lo tanto, no forma parte del derecho, por lo que puedo desobedecerla”.
A juicio de BULYGIN, “mientras que el B puede aducir que desobedeció la orden por razones morales,
el C solo invoca razones semánticas para fundar su desobediencia. Desde el punto de vista moral su
posición es ciertamente mucho menos ventajosa que la de B. Desde el punto de vista teórico, no veo
ventajas en negar que el derecho malo sea derecho”.
Para ATIENZA, esta conclusión es falsa. Los soldados B y C enuncian juicios prácticos, y no parece que
el optar por uno u otro dé alguna ventaja desde el punto de vista moral. Pero, además, no se ve por
qué la tesis de que una norma jurídica extremadamente injusta no es derecho válido haya de llevar a la
imposibilidad de criticar la norma en cuestión”. En línea con una argumentación fundada, en
razonamientos prácticos basados en una dimensión de cognoscibilidad, “el aspecto critico reside en el
juicio de que la norma es ‘extremadamente injusta’ o ‘moralmente repugnante’ y este es un juicio que
comparten ambos argumentadores. La diferencia está en que los seguidores del BULYGIN no podrán
justificar el juicio en cuestión”, con sustento en su escepticismo ético que impide que pueda
formularse un juicio sobre las obligaciones morales dado que, la teoría jurídica se ocupa de las
obligaciones morales, ni siquiera sobre las obligaciones morales de un juez. Las cosas se pondrían peor
para los seguidores, si fuera ese ejemplo en ámbito judicial, ya que los jueces tienen en nuestros
derechos, la obligación de motivar sus decisiones: de manera que un juez no podría concluir su
razonamiento con “el derecho me obliga a hacer ‘p’ pero no debo hacer ‘p’.
Uno diría que lo que debe procurar un juez, si ‘p’ es el contenido de una norma o de una orden
moralmente repugnante, es efectuar un razonamiento que le permita concluir con el derecho me
permite no hacer ‘p’.
Un planteamiento como el del profesor argentino se resiste a emprender ese derrotero, porque
lamentablemente la teoría de la argumentación no ha logrado suministrar reglas que permitan
establecer relaciones jerárquicas entre las premisas y proporcionar criterios racionales para la elección
de las premisas mejores.
Es el escepticismo que gravita sobre la tesis glosada lo que está en la base de la referida “exigencia” de
un orden jerárquico pues si éste existiera, la decisión sería sencilla, segura. Sin embargo, como ello no
es lo que acontece, una alternativa escéptica deja al operador del derecho varado, sin remisión. Una
tesis positivista “excluyente-consecuente” parecería, como razona ATIENZA, efectivamente
inaceptable, pues desnudaría inconsistencias teóricas y resultaría de poca ayuda para la práctica. La
reticencia a afrontar los problemas de la mano de la razón práctica que se esfuerza por comprenderlos
y por argumentar acerca de sus posibles soluciones, deja a la ciencia jurídica sin su principal tarea y a la
sociedad sin una luz, que a pesar de todo lo difusa que se vea, es al menos una respuesta que va
encadenando un corpus de respuestas que son bastantes más que puro arbitrio o subjetividad.
De modo semejante en HART, también se observa un reconocimiento explícito de que el derecho no
determina unívocamente qué debe hacer el juez, lo que ocurre por 3 razones, que identifica como
lagunas normativas, contradicciones normativas y lagunas de reconocimiento. En todos ellos, el juez
tiene que modificar el derecho, lo cual implica que tiene poderes discrecionales para decidir el caso
conforme a sus convicciones morales o políticas. No solo se observa un claro apartamiento de alguna
de las tesis centrales del positivismo como “teoría”, advirtiéndose que esta filosofía exhibe sobre el
tema de la interpretación pareceres contradictorios, también se admite un poder creador o
configurador de la realidad jurídica por parte de los jueces, sino que el contenido de las decisiones a
adoptar por parte de estos descansa en las convicciones morales-políticas de cada quien.
En segundo lugar, en línea con HART, aun en supuestos de expresa determinación legal, el juez puede
ignorar la norma en homenaje a personales criterios morales o políticos. Este autor considera que las
obligaciones morales “son razones concluyentes para actuar”, pero “dejo abierta la cuestión acerca del
criterio para determinar qué es lo moralmente debido”, respecto de lo cual “como personalmente no
creo en la existencia de valores objetivos (verdaderos) no creo que haya un criterio objetivo para
determinar qué es lo moralmente debido”. De ahí que, no hay normas absolutas y, por tanto, tampoco
puede a ver derechos morales absolutos y en particular, derechos humanos universalmente válidos. La
teoría jurídica nada puede decir sobre las obligaciones morales de un juez. El discrecionalismo que
BULYGIN le reconoce al juez para crear la solución del caso deviene revestido de una alta dosis de
imprevisibilidad: ¿desde qué lugar o con cuales fundamentos se puede modificar el derecho o señalar
que no hay obligación moral de obedecer una norma jurídica? Un escepticismo coherente no puede
sino responder que esas “razones” son puramente “emocionales” y subjetivas. ¿Es verdad que la teoría
positivista nada puede decir sobre nuestras obligaciones morales? Si así fuera, parece claro que, desde
el punto de vista de la práctica, la teoría emerge como inservible. Aún más, como peligrosa, el juez
puede bajo tal prisma, resolver todos los casos a placer, lo cual, nada tiene en común con las ideas de
previsibilidad tan caras al pensamiento positivista en cualquiera de sus variantes. Vistas las cosas desde
la teoría, ¿se está ante un típico seudoproblema que no requiere una solución, sino una disolución, en
tanto preguntas como ‘¿hay un deber moral de obedecer el derecho?’ no tienen respuestas en una
teoría del derecho. Que esta sea compleja y de difícil respuesta ni niega la pertinencia de su planteo ni
menos, la reduce a un seudoproblema. Al contrario, son estas las cuestiones que como “idea
regulativa”, caracterizan y justifican la razón de ser de toda teoría jurídica.

3. SOBRE LA VIRTUALIDAD PRACTICA DE LA TESIS DE LA “DISCRECIONALIDAD”.

Deseamos reflexionar acerca de si una teoría como la expuesta tiene aplicación práctica y si es seguida
en dicho ámbito, por quienes asumen sus presupuestos. Examinaremos un conocido precedente
judicial que lleva la firma de BULYGIN, que alude a un supuesto de indeterminación jurídica por lo que,
de acuerdo con las consideraciones teorías expuestas, requiere de todo magistrado “agregar una
nueva norma que solucione el caso genérico”, acorde con una “operación discrecional (que
esencialmente cae fuera de la lógica y de la teoría del derecho”) y que, para él es conforme a sus
convicciones morales o políticas.
Se trata de un fallo plenario emitido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal de 1997 y en el que se estableció que “es procedente computar los intereses devengados
durante el pleito para la fijación de la base regulatoria” de los honorarios profesionales. El problema se
suscitó porque la ley 21.839 omitió expedirse sobre el punto. Ante ello, muchos profesionales
requirieron su inclusión, pero, durante años, tal reclamo fue rechazado con arreglo a que, para la
jurisprudencia de la Corte Suprema, “el computo de los intereses devengados durante el proceso a los
fines arancelarios constituye una contingencia esencialmente variable y ajena a la actividad de los
profesionales”. Este ‘dictum’ suscitó resistencia, lo que dio lugar a decisiones contradictorias que
concluyeron en el plenario bajo estudio.
Interesa examinar el iter argumentativo de la Cámara en pleno por el que arribó a la conclusión
contraria a la de la Corte Suprema, a fin de conocer si se observa un procedimiento como el descripto y
defendido por BULYGIN.
El tribunal considera que “un reexamen de la cuestión lleva a una solución contraria. Ello es así
considerando que, si en la demanda se han reclamado intereses, los réditos devengados durante el
pleito formarán parte de la condena que deberá soportar el vencido y este aspecto no es una
contingencia ajena a la tarea profesional cumplida en el expediente”.
De lo transcripto no se advierte la presencia de un problema “semántico” sino de un problema jurídico
que origina un reexamen de un asunto particular, el cual, orientado por nuevos argumentos, determina
un cambio de postura. Respecto de dichos argumentos, no consideramos que sean consecuencia de
una discrecionalidad que cae fuera de la lógica y de la teoría del derecho y que, dado el escepticismo
gravitante, sean “subjetivos” o “emocionales”, sino que, se presentan como dotados de plena
razonabilidad.
Obsérvese la argumentación desplegada por el tribunal. Expresa que “así como el cliente se ve
beneficiado por la correcta actuación de su letrado, es de toda justicia que la retribución del
profesional guarde proporción con la totalidad del resultado obtenido a favor de quien solicitó sus
servicios”, máxime si “la onerosidad de la labor profesional encuentra su respaldo en el art. 3 de la ley
21.839 por lo que parcializar la base regulatoria, desechando un aspecto del monto de la condena,
implica tanto como establecer que una porción de su trabajo es gratuita”. Es más, ni siquiera “la
inclusión pro forma de la palabra interés en la demanda le quita legitimidad para integrar la base
regulatoria, aun si no hubiera sido motivo del debate.”
Si bien no se niega que “la interpretación siempre tiene que ver con expresiones lingüísticas” ¿puede
decirse que “no hay problemas específicamente jurídicos que conciernen a ella”?, ¿no es el aquí
descripto un tema eminentemente de esa índole? Al respecto, no leemos en la argumentación
transcripta una discrecionalidad “emocional” o puramente “subjetiva” sino razones plausibles de orden
tanto jurídico como moral a la luz de las cuales se determinó la solución justa del caso y que, en
consecuencia, lucen por demás persuasivas.
Afirmar que la remuneración del profesional guarde equivalencia con el monto por el que prospera el
reclamo es, como expresa el fallo, de justicia. Lo contrario implicaría considerar que el abogado trabaja
en parte gratuitamente y eso no solo hiere normas concretas, sino las entrañas mismas de la lógica de
las relaciones sociales, salvo excepciones o liberalidades.
Es claro que la Cámara no acude a un orden jerárquico de premisas que proporcionen, como pide el
BULYGIN científico-jurídico, “criterios racionales para la elección de las premisas mejores”. Los
tribunales no suelen obrar de ese modo. Como expresa ATIENZA, en línea con el modelo de
razonamiento práctico inaugurando con ARISTOTELES, hay más bien “una búsqueda; clarificación y
evaluación de las premisas con las que resolver el problema de que se trata en la que los derechos
prevalecen o ceden según ciertas condiciones de precedencia” que vienen dadas por las propias
circunstancias de cada situación.
En definitiva, de la argumentación del tribunal, la razón del reclamo justifica su cobro, disparando en
los jueces, quienes conocen el derecho y no deberían desatender la realidad, la exigencia de hacer
mérito de esta cuestión más allá de la laguna advertida o de un insuficiente planteamiento procesal, o
por la mera aplicación pro formula del pedido.
Los jueces brindan otro argumento suplementario: acuden, analógicamente, al art. 22 de la ley
señalada, que sí incluyó los intereses a los efectos del cómputo de los honorarios, aunque para un
supuesto diverso: el de la depreciación monetaria. Se trata de la consideración del ordenamiento
jurídico como un todo, lo que nos permite insistir en que el tema de la interpretación se ubica en un
horizonte no meramente “semántico” sino, con toda propiedad, “jurídico”. Al respecto, luego de
recordar la distinta naturaleza jurídica del interés y de la depreciación monetaria, señala el tribunal que
este último fenómeno “generó como contrapartida lo que se conoció como la ‘repotenciación o
actualización de la deuda’ económica”. Al incluir los intereses respecto de este supuesto, el legislador
no obró de manera arbitraria sino, para decirlo con ARISTOTELES, a fin de mantener la “equivalencia en
las prestaciones”, en tanto la depreciación, había afectado “a casi todas las relaciones con relevancia
jurídica a partir del momento en que por su entidad se hizo evidente”.
¿Hay algo en todo lo dicho por los magistrados que responda a consideraciones morales o políticas
respecto de las que la teoría jurídica, como postula el científico BULYGIN, nada pueda decir? Respecto
de tales consideraciones morales, ¿son estas meramente “subjetivas y “emocionales”, por lo que,
como escribe el profesor aquí glosado, “no creo que haya un criterio objetivo para determinar qué es
lo moralmente debido”? o, por el contrario, de lo transcripto se advierte que la teoría jurídica tiene
razones a la luz de las cuales puede hallar la solución justa del caso, y que en dicha labor los jueces
asumen una postura cognoscitivista, es decir, alejada de todo escepticismo ético, que permite arribar a
una justificación razonable de lo resuelto. Es más; esta nota advierte con toda nitidez cuando los
magistrados afirman que, “fueron los jueces quienes, ante la presencia de este hecho no registrado en
la legislación desarrollaron en procura de la realización del valor justicia, una jurisprudencia destinada
a reconocer la procedencia de la actualización monetaria”. Concluyen, “la incorporación legislativa
tuvo en mira darle certeza jurídica a los profesionales frente a un acontecimiento que no reconocía
antecedentes normativos” y que, además, recogía, como “dice la nota que acompañaba el proyecto de
ley las aspiraciones de las entidades profesionales”. Parece claro que la incorporación legislativa del
art. 22 no es sino la coronación de la anterior labor de los operadores jurídicos, quienes al reclamar esa
equivalencia objetiva en las prestaciones no obraron guiados por la ignorancia, el relativismo o la
irresponsabilidad. Al contrario, actuaron confiados en que la pretensión reclamada era (es) justa o, si
se prefiere, equitativa y que, para ello, existían (existen) razones plausibles para avalar tal pretensión al
punto de erigirla en un derecho concreto.
Si la teoría no puede decir nada sobre las obligaciones morales, parecería que, si pueden otras
perspectivas, las que, en función de lo expuesto, evidencian un mejor correlato con la práctica jurídica.
En efecto, se reconoce que los sistemas jurídicos no son, contrariamente a la ambición legalista,
cerrados y autosuficientes. Por el contrario, es un hecho consolidado la existencia de lagunas,
ambigüedades, vaguedades y redundancias. De todo ello no da cuenta solamente la academia sino, la
realidad de la vida, que por medio de sus operadores que, suelen anticiparse al accionar legal a fin de
realizar el valor “justicia”. Dicho de otro modo: hay cognoscitivismo y, por tanto, la posibilidad de
emitir juicios críticos respecto de la realidad y de las normas que procuran traducirla.
La cátedra se une a la crítica de ATIENZA en cuanto a la inaceptabilidad de la teoría positivista así
descripta para el ámbito del derecho, más allá de permitirnos añadir que, en el ámbito de la práctica, la
tesis examinada deviene inservible para los operadores jurídicos, incluso para quienes la defienden con
encomiable esfuerzo y fina profundidad desde la academia, pero que parecen abandonarla en el
terreno de la praxis.

CAPITULO 2
LA PRÁCTICA INTERPRETATIVA EN EL POSITIVISMO JURIDICO.
Se estudia acá las principales directrices de interpretación que surgieron al interior de la tradición del
positivismo jurídico. Tales directrices revelan el presupuesto de que solo existe un órgano creador de
las normas, el que es rigurosamente racional y que, preconstituye las leyes de una manera en la que
siempre, más allá de los “posibles imperfecciones de su instrumentación legal”, o incluso de la ausencia
de toda norma, será posible hallar, respectivamente, su sentido lógico-racional o la respuesta posible a
dicha “aparente” laguna.
Como escribe RODRIGUEZ MOLINERO, “la ciencia jurídica de los últimos dos siglos ha seguido a este
respecto la doctrina de SAVIGNY”, cuyos citados elementos de la interpretación jurídica de lo que dio
origen a la distinción tradicional de 4 criterios o puntos de vista directivos para llevar a cabo la
interpretación de las normas jurídicas, que son el significado de las palabras, la conexión de este
significado en la frase y en el conjunto lingüístico, la intención y los fines del autor de las normas, y el
sentido objetivo junto con los fines que las propias normas jurídicas despliegan. Para el autor, “estos 4
criterios no se corresponden totalmente con los 4 elementos señalados por SAVIGNY. Ciertamente, el
elemento gramatical coincide con el criterio del significado de las palabras, con el sentido literal; y el
elemento lógico se corresponde con la conexión significativa de la proposición y del conjunto
normativo; pero esta conexión se debe extender también a cada orden jurídico parcial e incluso a todo
el orden jurídico vigente, por lo que comprende también el elemento sistemático. Por su parte, el
elemento histórico coincide con el criterio referente a la intención y los fines del autor de las normas,
es decir, la intentio legislatoris; mientras que la intentio legis se refiere propiamente a los fines que las
normas despliegan por sí mismas una vez promulgadas; se trata por tanto de un criterio teleológico en
sentido objetivo.

EL IDEAL DEL POSITIVISMO: LA APLICACIÓN DE LA LEY COMO PROCEDIMIENTO LOGICO-DEDUCTIVO.

LA DIRECTRIZ GRAMATICAL.
De conformidad con los presupuestos teóricos que caracterizan al positivismo jurídico, al resultar en
línea de principio vedada o, desaconsejada, toda interpretación legal por parte del operador jurídico,
este no tiene más que “aplicar” las normas al caso bajo examen en la inteligencia de que estas son
claras, precisas, consistentes y no redundantes. De tal modo, el recurso metodológico por antonomasia
al que se acude es el gramatical y este, no constituye pauta interpretativa alguna, en tanto, mediante
esta directriz, solo procura desentrañar el sentido de la norma mediante el examen de las palabras que
emplea.
El alto tribunal ha desarrollado este canon por diversas y convergentes directrices jurisprudenciales. Ha
señalado categóricamente que “la primera fuente de interpretación es su letra, de la que no cabe
prescindir”. En sentido semejante, empleando el verbo “interpretar”, se expresó que “la primera
fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una interpretación que equivalga a
prescindir del texto legal”.
¿Cuál es el sentido que debe otorgarse a la letra de la ley? Se ha dicho que el lenguaje jurídico emplea
el lenguaje natural, circunstancia que inevitablemente conduce a vaguedades, ambigüedades y
contradicciones. Los tribunales han buscado suministrar algunas pautas en orden a resolverlo. La Corte
Suprema señala que “la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención
del legislador y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley, cuyas palaras
deben ser comprendidas en el sentido más obvio del entendimiento común, sin que quepa a los jueces
sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como este la concibió”. Es que, haciendo gala de un
espíritu meramente reproductor de las normas, “en definitiva, la misión de los jueces es dar pleno
efecto a las normas vigentes, sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de
disposiciones adoptadas por aquel en el ejercicio de sus propias facultades”. En otros
pronunciamientos se ha señalado que “si la ley emplea determinados términos, la regla de
interpretación más segura es la de que esos términos no son superfluos, sino que han sido empleados
con algún propósito”, de modo que, en los casos en que “se emplean varios términos sucesivos”, tal
propósito “debe buscarse no en significaciones oscuras o abstractas, sino en el significado más obvio al
entendimiento común”. En sentido análogo, se ha escrito que las palabras deben emplearse en su
verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria.
Otra familia de fallos ha ampliado el sentido que quepa asignar a las palabras, en tanto estas deben
incluir el significado técnico de las normas. Se ha dicho que la interpretación de la ley “debe hacerse de
acuerdo al sentido propio de las palabras empleadas sin violentar su significado especifico, máxime
cuando aquel concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal
empleada en el ordenamiento jurídico vigente”. Se lee que “los términos de la ley deben interpretarse
de acuerdo con el sentido propio, de conformidad con la técnica legal empleada en el ordenamiento
jurídico en el que dicha ley se inserta”.
La Corte consideró que la exégesis de las normas legales debe practicarse sin violencia de su letra y de
su espíritu, con el propósito de efectuar una interpretación que no resulte ajena a lo que la ley
establece, desde que la primera fuente de hermenéutica de la ley es su letra. Para el tribunal, esta
regla se mantiene aún si la interpretación de la ley pretende su adecuación a los principios y garantías
constitucionales, dado que, si bien es jurisprudencia de la Corte que las leyes deben interpretarse de
manera que se compadezcan con los derechos, principios y garantías de la CN, tal exégesis no puede
autorizarse a costa de desnaturalizar el texto legal. De ahí que la regla únicamente encuentra
excepción si mediara explicito debate y declaración de inconstitucionalidad.
Una extendida fila de fallos mantiene de modo categórico que “no cabe a la Corte apartarse del
principio primario de sujeción de los jueces a la ley ni atribuirse el rol de legislador para crear
excepciones no admitidas por este, de hacerlo así olvidaría que la primera fuente de exégesis de la ley
es su letra y cuando esta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con
prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas
por la norma. De otro modo, podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la
inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto”.
Dicho párrafo busca resaltar lo que podría considerarse el ideal o paradigma del modelo interpretativo
moldeado por la dogmática jurídica. Para la Corte, existen casos en los que la letra de la ley es “clara” y,
por tanto, “no exige esfuerzo de interpretación”. Reconoce que, en otros, al no reunir aquella dicha
característica, es requerida la interpretación. En este último supuesto, es de explorar en la inteligencia
autentica del legislador, dicha labor prescinde de “consideraciones que excedan las circunstancias del
caso expresamente contempladas por la norma”: la interpretación es siempre exclusivamente
“gnoseológica”.
¿Cómo se puede afirmar que una norma “no exige esfuerzo de interpretación” sin haberla,
previamente, interpretado? Esta observación está destinada a hacer ver la inevitabilidad de la
interpretación, solo se puede dar cuenta de la sencillez o complejidad de una norma después,
justamente de haberla interpretado. Otro talón de Aquiles de este planteamiento: la ausencia de todo
vínculo con la realidad, consideraciones estas que resultan inevitables de atender en el iter de la
puesta de correspondencia de norma y caso.
Seguramente por ello, el alto tribunal, ha acudido a diversas “válvulas de escape” respecto del empleo
de esta directriz. El recurso a “motivos de justicia y equidad” o a la “recta razón”, señalando que la
Corte se ha apartado del argumento de la letra de la ley “solo cuando esta conduce a resultados tan
irrazonables que no sería justo atribuirlos a la intención del Congreso” o “para aplicar la norma con
autentico sentido de justicia y recto juicio prudencial en los casos concretos”, de modo que se lee que
“un precepto legal no debe ser aplicado ad literam, sin una formulación circunstancial previa
conducente a su recta exégesis jurídica, porque de lo contrario se corre el riesgo de arribar a una
conclusión irrazonable.
Esta suerte de vía de escape está mostrando otro aspecto al que se hará una breve referencia al tratar
la directriz de la voluntad del legislador y que conviene tener muy presente: la coexistencia de
directrices de diversas fuentes filosóficas a la hora de resolver los conflictos. No es lo mismo acudir a la
letra de la ley que a la equidad. El modo de razonamiento y las consecuencias de la decisión serán
indefectiblemente diversas, aunque, seguramente, el ánimo del tribunal al emplear uno u otro punto
de vista sea común: el propósito de afianzar la tarea de hacer justicia a él confiada.

PAUTAS DE INTERPRETACION ANTE LA IMPERFECCION U OSCURIDAD DE LAS NORMAS.

DIRECTRIZ ECONOMICA (O HIPOTESIS DEL LEGISLADOR NO REDUNDANTE).
Para este canon exegético, el legislador es “económico” o “no reiterativo”, por lo que las normas que
dicta no son superfluas ni redundantes sino “independientes”. La Corte Suprema también ha adherido
a esta regla interpretativa al acuñar el conocido brocardo de que la “imprevisión”, el “olvido” o la
“inconsecuencia” del legislador no se presumen. Desde el punto de vista filosófico, esta directriz se
apoya sobre la hipótesis de la ultrarracionalidad del legislador bien que, en orden a determinar la no
redundancia de la norma, resulta menester su interpretación con lo que, en cierto sentido, estaría
suponiendo, al menos de inicio, la posible “imperfección” o “oscuridad” del documento.
El alto tribunal tiene dicho, a título general, que “la inconsecuencia no se supone en el legislador y por
esto se reconoce como principio que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido
que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas con las otras y adoptando como
verdadero el que las concilie y deje a todos con valor y efecto”.
En numerosas ocasiones, la “inconsecuencia” va asociada a la falta de previsión, en tanto que, en otras,
a la omisión involuntaria, nada de lo cual se supone en el legislador.
Se ha señalado que “no cabe asignar a las normas una inteligencia que implique la tacha de
inconsecuencia en el órgano de la cual emanan”, o en el órgano responsable de la reglamentación.
Al particularizar en esta directriz, la Corte Suprema consideró que “no puede sostenerse que la
ausencia de todo mecanismo regulador del resarcimiento al agente prescindido en la ley 5.629 de
Córdoba obedezca a la falta de previsión del legislador, puesto que la inconsecuencia o la falta de
previsión en él no se suponen”. En la misma línea, afirmó que “no puede argumentarse que las
facultades conferidas a la Secretaria de Hacienda por el art. 32 de la ley de impuestos internos no se
transmitieron a la Secretaria de Ingresos públicos y luego a la Secretaria de Finanzas Publicas, pues la
inconsecuencia o la falta de previsión jamás se suponen en el legislador”. De igual modo, consideró que
no cabe imprevisión en tanto “no puede ser admitida la solicitud tendiente a que se declare al actor
exceptuado de cumplir el requisito de edad al tiempo del cese reconocido por la ley 23.278, por
aplicación supletoria de lo dispuesto en el art. 43 de la ley 18.037, dado que, si bien tal excepción fue
contemplada en el art. 5 del texto originario de la ley 18.464, no fue mantenida en el texto ordenado
por el decr. 2700/83, con las modificaciones introducidas por la ley 22.490, circunstancia que pone de
manifiesto la intención de suprimirla para el futuro”. Por último, en un interesante caso ha señalado el
alto tribunal que la falta de actualización de las multas previstas en un decreto del año 1994, por
inocua que dicha omisión haya tornado a aquellas, no autoriza a suponer que aquella resultó abrogada,
más allá de la “inactividad o imprevisión en que pudiese haber incurrido”. De tal suerte, el criterio del a
quo de considerar que la conducta impugnada “no tiene sanción legal” no solo violenta el principio de
división de poderes, sino que, además, entraña ignorar “las pautas hermenéuticas que esta Corte, de
manera constante, ha postulado a los fines de una razonable aplicación de la ley. El principio general
de que las normas deben ser interpretadas indagándose su verdadero alcance mediante un examen
atento de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, la que no
debe ser obviada por posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal que dificulten la
consecución de la finalidad”.

DIRECTRIZ DE LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR.

Una de las pautas más frecuentes a fin de discernir el sentido de las normas ha sido el recurso a la
“voluntad del legislador”, esto es, a la intención tenida en mira por este al redactar aquellas, la cual
suele precisarse mediante los trabajos preparatorios, de ordinario en las comisiones del PL, los debates
parlamentarios, las inserciones por escrito de los legisladores o las exposiciones de motivos que
tradicionalmente realiza el PE al enviar un proyecto de ley al Congreso.
Esta pauta ha sido objeto de diversas críticas, fundamentalmente porque se ha resaltado la dificultad
de hallar en los parlamentos de las sociedades contemporáneas una nítida voluntad legislativa, en
tanto en, no pocas oportunidades, las normas son el fruto de acuerdos, cuando no de compensaciones
o transacciones entre partidos o grupos de poder. TARELLO le ha formulado las siguientes
observaciones:
a) Requiere aceptar la ya muy discutida teoría de la imperativa normativa a la que se aludió en el
anterior capitulo
b) Necesita, para ser plausible, que su empleo suceda en un momento cercano al del dictado de la ley
c) Justamente por lo anterior, puede resultar arriesgado adaptar la norma a situaciones no prevista por
su autor
d) Es dudosa la ya aludida existencia de una genuina voluntad legislativa en el contexto de la sociedad
actual.
Los trabajos que anteceden a la sanción de la ley permiten discernir con un grado de certeza el sentido
atribuido a los textos en cuestión por sus autores. Desde luego, el recurso a este método también deja
al descubierto, a pesar de la pretensión contraria de la tesis positivista clásica, las imprevisiones,
olvidos o inconsecuencias del legislador, defectos que suelen intensificarse como consecuencia de la
necesidad de realizar compromisos entre las distintas fuerzas políticas que participan en el debate
parlamentario. Cabe hacer “del defecto, virtud”, las dificultades también ayudan a desentrañar aquello
que el legislador no quiso decir aquello que, en última instancia, refleja no una, sino varias voluntades
que carecieron del margen necesario para imponer una mayoría capaz de refleja un sentido tanto
consistente como coherente a los documentos en cuestión.
Por los beneficios que esta técnica posee, su empleo por parte de la jurisprudencia de los tribunales ha
sido sumamente extendido. En lo que concierne a la Corte, una constante jurisprudencia tiene dicho
que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador.
Al estudiar la argumentación gramatical, se dijo que aquella era la letra de la ley, en tanto que ahora se
afirma que se trata de la voluntad del legislador. Es claro que la Corte no cumple una función
académica, sino práctica, por lo que no es razonable pedirle un rigor lingüístico allí donde su afán
reside en el discernimiento de la solución justa del caso concreto. El tribunal no sigue el estricto
camino metodológico indicado por la dogmática jurídica, y según el cual la interpretación es solo
excepcional, sino que asume inequívocamente que aquella es inevitable, por lo que requiere de un
conjunto de criterios argumentativos que habrán de jugar según convenga al supuesto que el toque
resolver, con mayor o menor intensidad, o de forma aislada o grupal, y lo que es aún más relevante,
con prescindencia del origen o matriz filosófica de la directriz a la que acuda, tal y como se señaló al
aludir las válvulas de escape que ofrece, en la inteligencia de la Corte Suprema, la propia directriz
gramatical.
Hay un camino de ida y vuelta entre la directriz de la voluntad legislativa y la de la letra de la ley que se
ramifica en diversas vías, tanto por el lado de la primera como por el de la segunda, con el deliberado
objeto de hallar la determinación correcta o justa del caso en función del aparato normativo de que se
dispone en un sistema jurídico.
Desde la perspectiva del estudio de la voluntad del legislador, la Corte ha dicho que en esa tarea “no
pueden descartarse los antecedentes parlamentarios, que resultan útiles para conocer su sentido y
alcance”. Como expresa SAGÜES, a partir de la cita de diversos precedentes del alto tribunal, “tales
debates contribuyen para detectar la interpretación auténtica de la norma en particular de la
constitucional con mención a la convención reformadora de 1957”. Asimismo, “la exposición de
motivos de la ley” es un valioso criterio interpretativo acerca de la intención de sus autores, al igual
que los despachos de las comisiones legislativas o constituyentes, así como la exposición de su
miembro informante.
Desde la óptica del examen de la letra de la ley, se reenvía a lo dicho al tratar el tópico de la directriz
gramatical, en cuanto a las diversas vías de discernimiento de su contenido, sin perjuicio de añadir que,
con el objeto de dar pleno efecto a la intención legislativa “han de superar los jueces las posibles
imperfecciones técnicas de la instrumentación legal” a fin de rastrear el espíritu que anima a la norma,
más que atenerse a la letra misma.
Como observa SAGUES, “ocasionalmente la Corte Suprema ha asimilado el espíritu de la ley con la
voluntad del legislador”, en tanto que la dupla ratio legis y espíritu de la norma es empleada a
menudo”, al igual que ocurre con “el binomio intención del legislador y es espíritu de la norma”.
Concluye, “ello importaría no hacer distingos entre la voluntas legis y la voluntas legislatoris”, de modo
que si se añade a lo dicho que en muchos veredictos conjuga la voluntad del legislador con el fin de la
norma se arriba en muchas sentencias a una triple cuasi identificación: voluntad de la ley, voluntad del
legislador y fin de la regla jurídica”.
DIRECTRIZ HISTORICA.
De acuerdo con esta pauta de interpretación, debe atribuirse a una norma o instituto su significado
histórico, el sentido que históricamente le ha deferido la doctrina o el legislador. De tal modo,
mediante la apelación a la historia, es posible obtener la significación autentica de tales documentos e
institutos.
A juicio de algunos, esta pauta argumentativa partiría del implícito de que no debe modificarse el
tratamiento históricamente otorgado a una determinada disposición. Por ello, parte de la doctrina la
ha calificado como una directriz de tinte conservadora, opuesta a una interpretación dinámica o
evolutiva, propia de las tradiciones de la razón práctica y de la hermenéutica filosófica. A nuestro modo
de ver, la cuestión está mal planteada si se la restringe al par “conservador-evolutivo”, tal y como ha
sido especialmente visto por la hermenéutica, por cuanto, el intérprete al examinar el ayer no puede
abstraerse del hoy desde el que y por el que interpreta. No se trata de asumir una postura
“conservadora” ni tampoco, “evolutiva”, si esto entraña independizarse del texto. El empleo de este
canon argumentativo por parte de los tribunales es frecuente, lo cual resulta perfectamente explicable
porque este criterio permite desentrañar el significado de las normas, no tanto por la vía de la voluntad
del legislador, sino por el camino del contexto en el que la disposición fue sancionada: las
circunstancias de hecho de una sociedad en un tiempo determinado, su estado espiritual en una
contingencia histórica precisa, la percepción acerca de lo correcto y aun, de lo posible en una cierta
época, o en fin, el grado de evolución de la doctrina en dicho periodo, contribuyen a configurar el
significado de una norma o de un instituto en un momento preciso.
Si bien hay en esta directriz una estricta atención a lo que el legislador quiso plasmar, no lo es menos
que en este esclarecimiento los intérpretes exploran en el contexto, esto es, en las circunstancias
sociales en las que actúa y que puntualmente lo interpelan. Desde esa perspectiva, la virtualidad de
este canon y su empleo por otras teorías jurídicas lo tornan uno de los criterios más frecuentados y
persistentes de la práctica jurídica. Tal es el caso de la hermenéutica filosófica.
Es oportuno recordar a BETTI, para quien “en la interpretación jurídica de un ordenamiento vigente no
podemos quedarnos en evocar el sentido originario de la norma porque la norma, lejos de agotarse en
su primera formulación, tiene vigor actual en relación con el ordenamiento del que forma parte
integrante y se halla destinada a permanecer y a transformarse en la vida social, a cuya disciplina debe
servir. Aquí, el intérprete”, además de reconstruir “la idea originaria de la formula legislativa, debe
poner de acuerdo aquella idea con la presente actualidad, infundiéndole la vida de esta, porque es
precisamente a la que la valoración normativa debe ser referida”.
La Corte Suprema tiene paginas ricas sobre esta materia que llevan a la conclusión de que el derecho
no puede ser abstraído de la realidad de la historia en la que Nación, por lo que sus normas deben
examinarse, además y fundamentalmente, en su significado histórico o en su dimensión pragmática.
A propósito del sistema federal de gobierno, ha dicho que “si bien es muy cierto que todo lo que
encierra el riesgo de cercenar las autonomías provinciales debe manejarse con suma cautela a fin de
no evadirse del contexto de los arts. 104 a 107 de la CN, que trasuntan el sentido histórico de nuestra
organización política, no es menos cierto ni mucho menos delicado, cuidar de evitar que pueda quedar
cercenado el libre ejercicio de la autoridad nacional, ello también contradirá dicho sentido histórico”.
Ha expresado que “la función más importante de esta Corte consiste en interpretar la CN de modo que
el ejercicio de la autoridad nacional y provincial se desenvuelva armoniosamente, evitando
interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en detrimento de las
facultades provinciales y viceversa. Del logro de ese equilibrio debe resultar la amalgama perfecta
entre las tendencias unitaria y federal, que ALBERDI propiciara mediante la coexistencia de 2 órdenes
de gobierno cuyos órganos actuaran en orbitas distintas, debiendo encontrarse solo para ayudarse,
pero nunca para destruirse”. Llevados estos principios al plano de la legalidad de las aduanas interiores
y a propósito de lo dispuesto por el art. 10 de la CN, se ha señalado que “el sistema adoptado por la ley
fundamental en materia de circulación territorial y de comercio interprovincial y exterior, consiste en
hacer un solo territorio para un solo pueblo. Lo que la CN suprimió por su art. 10, no fue solo la aduana
provincial, sino también la aduana interior, cualquiera fuera el carácter nacional o provincial que
tuviera, prohibiendo que en la circulación de mercaderías la autoridad nacional pudiera restablecer las
aduanas interiores que formaban parte de las antiguas instituciones argentinas”.
Por su parte, en base a la carta magna, ha escrito la Corte Suprema, en “Quinteros”, que la CN es
individualista, pero debe entenderse tal calificación en el sentido de que se reconoce al hombre
derechos anteriores al Estado, de que este no puede privarlo. Pero no es individualista en el sentido de
que la voluntad individual y la libre contratación no puedan ser sometidas a las exigencias de las leyes
reglamentarias”. Añade “de su Preámbulo y de su contexto se desprende el concepto de que la CN se
propone el bienestar común, el bien común de la filosofía jurídica clásica”.
Las circunstancias históricas como fuente inobjetable de derecho han sido bien referidas en la causa
“González de Rivarola”, por la que la actora requirió el reconocimiento de una pensión en su carácter
de nota de “Guerrero de la Independencia”, el que le había sido negado en la instancia administrativa
con el argumento de que su abuelo no era argentino, sino uruguayo. Tanto el tribunal de grado como
la Corte hicieron lugar a su petición al considerar que la banda oriental del Uruguay, lugar del que era
oriundo el abuelo de la peticionante y donde aquel había combatido, era entonces parte integrante de
las provincias unidades del rio de la plata. Para la Cámara, dicha conclusión se imponía de modo
terminante, por razones de lógica, de historia, filosofía política y de tradición. Por su parte, para la
Corte, la desmembración posterior de ese territorio no se proyectó hacia el pasado. Lo que ocurrió
antes, ocurrió en la república y le ocurrió a la república. Son episodios de su historia.

DIRECTRIZ SISTEMATICA.
VON SAVIGNY consideró que este elemento “tiene por objeto el lazo intimo que une las instituciones y
reglas del derecho en el seno de una vasta unidad”. GUASTINI, aportó una definición que, resulta
apropiada: “grosso modo, se llama sistemática toda interpretación que deduzca el significado de una
disposición de su colocación en el sistema del derecho: unas veces, en el sist. jurídico en su conjunto;
más frecuentemente, en un subsistema del sist. jurídico total, es decir, en el conjunto de las
disposiciones que disciplinan una determinada materia o una determinada institución”. En línea con
las agudas reflexiones de VAN DE KERCHOVE y OST, cabe considerar esa “vasta unidad” desde una
doble perspectiva: por una parte, desde un plano formal, bajo el cual se considera que el sistema
jurídico carece de contradicciones o de antimonias; por otra desde un plano material, bajo el cual se
estima que el ordenamiento revela una “unidad de sentido”, de modo que sus disposiciones responden
a un ideal filosófico-jurídico determinado. Dicho de otro modo: el postulado de la ultrarracionalidad del
legislador apunta a que este no debería dictar disposiciones contradictorias entre si (dimensión
formal), detrás de esta tesis late otra (dimensión de fondo o sustancial) que tiene que ver con los
contenidos de lo que se promulga y que apunta a que todas las normas e instituciones que integran un
ordenamiento jurídico resulten compatibles entre si desde una perspectiva material. Siguiendo una
distinción de MACCORMICK, se denominará al plano formal, “consistencia” y al material, “coherencia”,
sin que ello suponga asumir a la letra su planteamiento de fondo y siendo además consciente de que
entre la literatura especializada no hay uniformidad conceptual en el empleo de estas expresiones.
Este autor, considera que “la primera se presenta cuando las normas de un conjunto no son
contradictorias en razón de que todas ellas pueden ser cumplidas a la vez”, en tanto que la segunda “es
la propiedad de un conjunto de proposiciones, las cuales, tomadas en conjunto, tienen sentido en su
totalidad, responden a una “concepción de vida satisfactoria”.

DIRECTRIZ DE LA CONSISTENCIA.
De acuerdo con esta, si se advirtiera alguna contradicción normativa, esta puede ser suplida mediante
el solo recurso al sistema, esto es, a su lógica interna, dado que su intrínseca racionalidad permite
superar los escollos que nunca fueron reales, solo revistieron el carácter de meramente aparentes, más
allá de que se deban disimular oscuridades o defectos técnicos en la redacción de las normas.
Esta directriz asumiría una faceta negativa o auxiliar, consistente en salvar la aparente contradicción
mediante el recurso a ciertos criterios previstos expresamente por el sistema. Son clásicos los
siguientes:
a) ley posterior, deroga ley anterior
b) ley superior, deroga ley inferior
c) ley especial, deroga ley general
d) ley general no deroga a la ley especial anterior salvo expresa abrogación o manifiesta
incompatibilidad.
VIGO, formula los siguientes criterios destinados a resolver las antinomias:
a) El AXIOLOGICO (el mayor peso o importancia del valor implicado en las normas en conflicto genera a
su vez el desplazamiento de una en favor de la otra
2) El JERARQUICO (norma superior prevalece sobre la inferior
3) El CRONOLOGICO (la norma posterior deja sin efecto a la anterior)
4) El de la ESPECIALIDAD (la norma especial se impone a la general
5) De la LIBERALIDAD (entre una norma que consagra una liberalidad y otra una prohibición, se escoge
aquella). Se deja constancia que no se ve la autonomía en este último criterio, dado que es
simplemente una modalidad del axiológico.
Por su parte, en el ámbito de la interpretación constitucional, este autor refiere que “el criterio
jerárquico es al que de manera más habitual y directa recurren los juristas para resolver las
antinomias”, bien que si se presentara un conflicto al interior de la norma suprema (la
inconstitucionalidad de normas constitucionales), “ya no es posible recurrir al criterio jerárquico dado
que nos movemos en el mismo plano normativo; tampoco procede el cronológico, atento a que se
trata habitualmente de normas contemporáneas. En definitiva, solo subsiste el de especialidad y el
axiológico. Como pauta general, nos inclinamos para que la elección se haga a tenor del mayor peso
axiológico”.
El distingo entre lo “formal” y lo “material” tiende a diluirse, dado que un ordenamiento inconsistente
es fuente de desigualdad entre los ciudadanos y, por tanto, de injusticia. Es la observación de BOBBIO,
recogida por VIGO: “la coherencia no es condición de validez, pero es siempre condición para la justicia
del ordenamiento. Es evidente que, si las 2 normas contradictorias son ambas válidas”, se da lugar a la
violación de 2 exigencias fundamentales, en las que se inspiran o tienden a inspirarse los
ordenamientos jurídicos: la exigencia de certeza, y el de la justicia.
Estos criterios han tenido una amplia recepción en el ámbito jurisprudencial. En relación con el que
postula que “ley posterior deroga ley anterior”, en una jurisprudencia tradicional, la Corte Suprema
consideró que una ley posterior a un tratado anterior resultaba derogatoria de este”. En la causa
“Ekmekdjian” se consideró que en la medida en que un tratado requiere de la intervención de 2 de los
3 poderes del Estado, constituye un acto complejo federal, motivo por el cual posee una jerarquía
superior a las leyes, máxime si, por una parte, para la Convención de Viena sobre Derechos de los
Tratados no pueden alterarse los términos de los acuerdos internacionales mediante normas internas y
si, por otra, el hacerlo puede originar responsabilidad internacional para nuestro país. En tales
condiciones, sentó la doctrina opuesta a la admitida hasta ese momento, criterio que, posteriormente,
fue incorporado con rango constitucional al reformarse la Constitución en 1994. Otro ejemplo de este
criterio es el rechazo a la pretensión de que se deduzca a los fines del impuesto a las ganancias, el 10%
del valor FOB de los bienes y servicios exportados. Para el tribunal, “tratándose de leyes sucesivas, que
legislan sobre la misma materia, la omisión en la última de las disposiciones de la primera importa
seguramente dejarlas sin efecto, cuando la nueva ley crea un sistema completo, más o menos
diferente de la ley antigua”. Lo contrario supondría, “ese departamento del Estado quedó privado en lo
sucesivo de la potestad de modificar” las normas, limitación de “además de no resultar de la CN, no
tiene sustento en la ley 23.101 que no restringió la habilitación conferida a aquel del modo pretendido
por la actora”.
A su vez, en relación con la regla “ley superior deroga ley inferior”, no parece necesario abundar
respecto de que toda declaración de inconstitucionalidad de una norma es ejemplo de dicho criterio,
más allá de las conocidas prevenciones del alto tribunal, en cuanto a que tal declaración constituye la
última ratio del ordenamiento jurídico y que la tarea interpretativa debe efectuarse “con fecundo y
autentico sentido constitucional y en tanto la letra y el espíritu de aquellas lo permita”.
De igual modo, en cuanto al criterio “ley especial deroga ley general”, los ejemplos son numerosos.
Entre otros, cabe mencionar: “el Código De Procedimiento de la Capital, supletorio de lo federal, no
puede invocarse para desconocer eficacia a la cláusula compromisoria, desde que la creación de la
jurisdicción arbitral por ser especial deroga la general constituida por el Código de Procedimientos”.
Toda vez que la ley 19.101 “es el único estatuto regulador del personal militar que, con carácter
sistémico e integral determina los derechos y obligaciones entre las Fuerzas Armadas y sus agentes
corresponde reconocer que las disposiciones contenidas en su articulado prevalecen sobre las de otros
ordenamientos generales por imperio de la máxima lex specialis derogat lex generalis”.
Por último, el alto tribunal tiene dicho que “si bien es principio reconocido que la ley general no deroga
a la ley especial anterior, ello es así siempre y cuando no medie expresa abrogación o manifiesta
incompatibilidad entre ellas”. De ahí que el alto tribunal mantuvo dicho principio al desestimar la
pretensión de la Anses de que el haber de la actora se ajuste de acuerdo con la ley 24.241 y no de
conformidad con la 24.016. Para la Corte, “tales planteos no son procedentes ya que ley 24.241 no
contiene cláusula alguna que modifique o extinga a la ley 24.016, sin que resulte apropiada la
invocación” del art. 168 de aquella ley, “se refiere a la perdida de vigencia de las leyes 18.037 y 18.038,
sus modificatorias y complementarias, entre las que no cabe incluir a la ley 24.016 por tratarse de un
estatuto especial y autónomo para los docentes, que solo remite a las disposiciones del régimen
general en las cuestiones no regladas por su texto”.

DIRECTRIZ DE LA COHERENCIA.
Esta exhibe una característica de índole positiva: mediante ella se procura atribuir el significado más
coherente a una norma en su relación con las demás, de modo de mostrar que entre todas existe una
armonía o una unidad de sentido. Se observa que el postulado de la nacionalidad del legislador obliga a
concebir la totalidad del ordenamiento como una unidad conceptual mediante la cual se atribuye el
significado de un texto en función de su contexto sistemático, es decir, a la luz del sentido inherente a
las restantes disposiciones que integran el ordenamiento jurídico. Se trata de una pauta que, en cierto
sentido, supone la anterior: a la directriz de la consistencia, de índole formal, se añade ahora la
coherencia, la existencia de una armonía de sentido, de índole material, que caracteriza al sistema en
su conjunto.
Siguiendo a GUASTINI y TARELLO, cabe distinguir en esta última pauta los siguientes aspectos:
a) DIRECTRIZ TOPOGRAFICA: según la cual el alcance de una norma puede obtenerse a partir de la
identificación del lugar en el que esta se halla ubicada.
b) DIRECTRIZ DE LA CONSTANCIA TERMINOLOGICA, por la que se postula que el intérprete debe
atribuir a un término el significado que este ha recibido tradicionalmente por parte del legislador y de
la doctrina.
c) DIRECTRIZ SISTEMATICO-CONCEPTUALISTICA O DOGMATICA PROPIAMENTE DICHA, de acuerdo con
la cual el ordenamiento jurídico debe ser interpretado como un todo armónico, en razón de hallarse
integrado por un conjunto de elementos que componen una unidad de significado.
El legislador sistematiza el ordenamiento desde una doble perspectiva: una de carácter extrínseco y
otra de naturaleza intrínseca.
La jurisprudencia también ha sido pródiga en cuanto al empleo de estas diversas pautas
interpretativas. Como ejemplo de la aplicación del argumento topográfico, la Corte Suprema en la
causa “Arcana Orazio” desestimó un agravio de un particular originado a raíz de que la tasa de interés
correspondiente a la devolución de lo pagado de más por parte de los contribuyentes no es la misma
que la que puede percibir el Estado de sus deudores morosos. Entre los argumentos brindados por el
tribunal para resolver se señaló que “desde el punto de vista formal, el art. 42 integra el título I,
capitulo VII, de la ley 11.683; referente a “intereses, ilícitos y sanciones”, de manera que legisla las
consecuencias del incumplimiento de las obligaciones del contribuyente hacia el fisco; mientras que el
art. 161 se halla en el título II, capitulo II, denominado “de las acciones y recursos”, que por tanto,
alude a las acciones del primero contra el segundo. Es decir, que las normas están situadas en capítulos
referentes a temas muy distintos”.
Por su parte, el argumento de la constancia terminológica se advierte en una amplia familia de fallos,
algunos de los cuales se han citado con anterioridad a propósito del examen de otras pautas
interpretativas, como por ejemplo cuando la Corte Suprema expresa que “las leyes deben interpretarse
conforme al sentido propio de las palaras que emplean sin molestar su significado especifico, máxime
cuando aquel concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal
empleada en el ordenamiento jurídico vigente.
El argumento sistematico-conceptualistico asume manifestaciones diversas. A propósito de las leyes
infra constitucionales, se ha dicho que “en la tarea de investigar las leyes debe evitarse darles un
sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras y adoptando como
verdadero el que las concilie y deja a todas con valor y efecto”. A su vez, en relación con el par ley-
constitución, la Corte ha dicho que las leyes deben interpretarse de manera que se compadezcan con
los derechos, principios y garantías de la CN, en tanto tal exégesis pueda practicarse sin violencia de su
letra o de su espíritu”. En relación con la CN, luego de puntualizar que esta es un conjunto armónico,
ha afirmado reiteradamente que “los derechos fundados en cualquiera de sus cláusulas tienen igual
jerarquía y que la interpretación debe armonizarlas, ya se trate de derechos individuales o de
atribuciones estatales. De ahí que, a juicio del alto tribunal, ha de rechazarse toda interpretación de la
que resulte que un derecho de base constitucional requiere, inevitablemente, la sustancial aniquilación
de otro”.
En la exegesis armónica propugnada por la Corte parece advertirse un doble razonamiento, según se
trate de la interpretación de las leyes o de la CN. Para el caso de las primeras, el tribunal no postula
dicha exégesis como principio, ya que solo de modo excepcional cabe suponer la inconsecuencia o falta
de previsión del legislador. Por el contrario, si se trata de interpretar exclusivamente cláusulas de la
constitución el razonamiento armónico viene demandado de inicio y solo por excepción caría
abandonarlo, que es cuando la aplicación de una cláusula constitucional conlleva la aniquilación de
otra. Es el supuesto de los casos trágicos en los que no es posible hallar un equilibro siquiera “mínimo”
entre los derechos en juego.

DIRECTRIZ APAGÓGICA O REDUCTIO AD ABSURDUM.

Esta es también una rigurosa consecuencia del reconocimiento de la hipótesis de la racionalidad del
legislador, al menos como postulado teórico, que descarta que la interpretación de las leyes pueda
conducir a un resultado absurdo. De ordinario funciona como una razón a mayor abundamiento, con el
objeto de reforzar una interpretación que ya encuentra sustento por intermedio de otras directrices de
interpretación. De este modo, al formular esta directriz, se procura descartar, por absurda o irracional,
la tesis opuesta a la que se considera acertada.
Su empleo por parte del alto tribunal es también extendido. Ha señalado que es regla de la sana critica
desechar toda interpretación que ha de llevar al absurdo, porque la intención del legislador, concorde
con su misión, no puede ser otra que la de dictar disposiciones de acuerdo con la razón y el bien
público, y atendiendo a los principios de equidad y justicia. En otro pronunciamiento, señala que la
regla que impone la inteligencia estricta de las normas penales que excluye al sentido común en el
entendimiento de sus textos, a fin de evitar un resultado que no puede presumirse querido por el
legislador.
La Corte emplea esta directriz una vez más, juntamente con otras, que son tributarias de una diversa
concepción filosófica. En los ejemplos citados, el recurso a la equidad y a la justicia, remiten a la
tradición de la razón práctica. Tanto estas directrices como la apelación al sentido común o a la razón
muestran que, en la hermenéutica del alto tribunal, el solo recurso a la intención del legislador no
basta para resolver una cuestión, a fin de dotar a las decisiones judiciales de una mayor dosis de
fundamentación, por lo que resulta importante, además, acudir a otras directrices o criterios. Este
último punto, que ostenta una importancia nada pequeña, ha sido adecuadamente abordado por la
tradición de la hermenéutica filosófica.

PAUTAS DE INTERPRETACION ANTE EL SILENCIO NORMATIVO.

La crisis del paradigma interpretativo positivista no concluye con la comprobación de que las normas
que integran el sistema jurídico no son claras, por lo que requieren, a fin de desentrañar su sentido, de
una interpretación gnoseológica de sus términos. Por el contrario, ella también se observa ante el
silencio, esto es, la omisión de haberse pronunciado acerca de un punto determinado.
El hecho irrefutable del silencio legislativo abrió paso a un conjunto de criterios argumentativos
destinados a resolver dicha omisión. Al respecto, el antiguo CC daba cuenta de uno de ellos, acaso el
más empleado entonces y también ahora. Así, luego de efectuar en el citado art. 15 su “profesión de
fe” iuspositivista, muy a tono con la época, VELEZ SARSFIELD advierte que dicho planteamiento no
refleja toda la realidad jurídica, sino solo una parte de ella, por lo que en el primer tramo del art.
siguiente advierte que “si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu
de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas”.
En efecto, el más divulgado recurso interpretativo ante una laguna del sistema ha sido,
tradicionalmente el de la analogía. Empero no fue el único: la doctrina ha unido a este, las directrices a
fortiori y a contrario.
En líneas generales, aun cuando estos cánones argumentativos tienen como punto de arranque un
hecho ciertamente no previsto por el positivismo del ordenamiento.
Como parece, se trata de una proposición relevante, dado que detrás de ella late la inequívoca
convicción de que es posible hallar una respuesta consistente-coherente al entuerto que plantea la
omisión en la que ha recurrido el legislador. Dicha sistematicidad, resultado de la racionalidad de
legislador, la que suple su silencio y permite inferir la respuesta que este habría dado de tener
presente el problema que ahora se presenta. Desde esta perspectiva, como dice OST, estas pautas
todavía pertenecen a una interpretación lógica en la medida en que admiten ser formalizadas. Sin
embargo, se distinguen de los cánones examinados anteriormente en razón de que entrañan una toma
de posición por parte del intérprete de índole más activa. El intérprete no procura discernir el sentido
autentico delo que el legislador ha dicho, sino que, teniendo en cuenta la totalidad del sistema, busca
encontrar una solución ante lo que el legislador no ha dicho pero que se hallaría implícito en él.

DIRECTRIZ ANALOGICA.
El intérprete presume que, si el legislador ha contemplado una determinada solución para cierto
problema, corresponde adoptar idéntica respuesta ante otro semejante o parecido. Como expresa
TARELLO, este argumento requiere de otro que sustenta la similitud entre el caso cuya respuesta se
halla prevista en el ordenamiento y aquel no previsto. GUASTINI lo explica: “para argumentar que
existe semejanza entre 2 supuestos de hecho, F1 y F2, hay que mostrar que existe entre ellos un rasgo
común no accidental sino ‘esencial’ a los fines de su disciplina jurídica. Supuesto que sea E el elemento
que hace semejantes F1 y F2, será necesario mostrar que E es precisamente la razón especifica por la
que al supuesto de hecho F1 se le ha atribuido precisamente aquella y no otra consecuencia jurídica.
En otras palaras, la extensión analógica de una norma presupone la previa identificación de su llamada
ratio, es decir, de la razón, el motivo por el que fue dispuesta la norma.
En doctrina se discute la naturaleza de esta directriz, es decir, si pertenece al género ya visto
anteriormente de los argumentos gnoseológicos o a los políticos, en tanto se ha planteado si remite a
una mera exégesis de interpretación o si, por el contrario, conduce a una de producción normativa. En
verdad, se hace difícil dar una respuesta definitiva al asunto, pues si bien no cabe duda que esta
directriz opera a partir de la presunción de que el ordenamiento es un todo coherente de sentido, no
lo es menos que mediante su empleo, de hecho, este argumento parece estar descubriendo una
solución que parece ser bastante más que la mera exégesis del sentido auténtico de la norma que se
dice “interpretar”.
Como ejemplifica GUASTINI, si “el argumento analógico es usado para hacer extensiva a las empresas
que editan libros una disposición que atribuya un beneficio fiscal a las empresas que editan periódicos
quien lleva a cabo dicha extensión no sostiene que el termino periódico designe también a los libros”.
Concluye, “en rigor, este argumento sirve para sostener no ya una tesis estrictamente interpretativa,
sino más bien la formulación de una nueva noma, lo que torna al argumento en uno de carácter
productor.
En el ámbito jurisprudencial, el recurso a esta directriz resulta constante.
Así, la sala A de la Cámara Nacional en lo Comercial, al hacerse eco del dictamen del procurador ante
dicho tribunal expresó que “el plazo durante el cual una empresa de información de antecedentes
comerciales puede conservar los antecedentes vinculados con una inhabilitación impuesta para operar
en cuenta corriente bancaria debe ser de 5 años, computado desde el vencimiento de la sanción, por
aplicación analógica de la regla establecida por el art. 51 inc. 3 del CP y en atención al vacío legal
existente en la materia”. Para la Cámara, dicha solución se impone porque “resulta cuanto menos
desproporcionado que, mientras la ley penal solo permite conservar información sobre condenas de
multa e inhabilitación durante 5 años, una entidad de carácter privado fije por si un lapso
considerablemente mayor para conservarlas respecto de sanciones de índole administrativa destinadas
a castigar faltas o infracciones que, son menos dañosas para la sociedad que los delitos, causando un
perjuicio injustificado e innecesario al sujeto al que se refiere el dato.
En primer término, se advierte con nitidez, el recurso a otro argumento que mantiene el mismo plazo
legal que el de la respuesta que se propicia ante el silencio normativo en materia mercantil.
En segundo lugar, se refleja la inequívoca valoración efectuada por el tribunal con arreglo a criterios
fundados en su leal saber y entender, a fin de determinar la solución del caso a partir de tales criterios.
Para aquel, la necesidad de conservar los registros de datos personales por sanciones en el ámbito
administrativo y comercial no reviste la importancia que dicha guarda ostenta en el plazo penal, razón
por la cual resulta “cuanto menos desproporcionado” que el plazo objeto de agravio supere al previsto
en este último ámbito, circunstancia que conduce a propiciar la equiparación del procedente en
materia comercial con el de sede penal.
La conclusión a la que se arriba tiene importancia añadida porque indica algo en cierto modo
anticipado al glosar el plenario “La Territorial”, en tanto revela que en la elaboración del resultado final
no se han aplicado, sin más, reglas jurídicas, sino que se ha ponderado, prudencialmente, la situación
concreta de las partes; sus respectivas pretensiones jurídicas y los intereses de la sociedad. Expresa la
Cámara que “en conflicto existente entre el interés del particular de que se supriman los datos
correspondientes a sanciones administrativas ya vencidas y el de la empresa que brinda tal información
ha de tenderse en lo posible a lograr un equilibrio entre el derecho de aquel contra una permanencia
excesivamente prolongada de la información y el de la prestadora del servicio de realizar una actividad
útil para los intereses generales y por lo tanto licita en los términos del art. 14 de la CN.
Otro ejemplo de aplicación analógica de la ley lo constituye la sentencia de la Sala I de la Cámara
Nacional en lo Civil por la que se determinó la personalidad jurídica del embrión.
La sala expresa que la cuestión se halla controvertida tanto en el plano médico y biológico como en el
jurídico. Se resalta que mientras para alguna corriente de opinión “solo cabe admitir la existencia del
ser humano a partir de los primeros 14 días de la fecundación, con la implantación estable del
denominado pre embrión en la pared del útero materno, convertido así en verdadero embrión”, para
otra, por el contrario, “al producirse en el ovocito fertilizado la singamia, la unión de ambos pronúcleos
con la consiguiente unificación de la información genética, se estaría ante un nuevo ser distinto de sus
progenitores”. Frente a dicha disputa, tras expresar que “en nuestro país no existe legislación
específica sobre tales cuestiones”, la Cámara adhirió el segundo criterio “habida cuenta de su
conformidad con nuestro derecho positivo”.
Luego de destacar que para el ordenamiento jurídico se es persona a partir de la concepción, matiza
que “la relativa amplitud del término concepción no resuelve con precisión el interrogante en torno al
momento del surgimiento del nuevo ser, producido en el marco de un complejo y dinámico proceso.
El CC ofrece un criterio para responder a ese interrogante”. Se trata de que el art 51 expresa que,
‘todos los entes que presenten signos característica de humanidad, sin distinción de cualidades o
accidentes, son personas de existencia visible’. Aunque es obvio que al incluirse esta norma no se tuvo
en mira la situación examinada, sino otras vinculadas a personas ya nacidas y en función de sus rasgos
morfológicos, o simplemente de antiguas creencias sobre la existencia de monstruos o prodigios ello
no obsta a que el criterio subyacente en dicho precepto pueda aplicarse en casos distintos, no
previstos entonces. Por el contrario, una interpretación analógica del mismo conduce a esa solución.
En definitiva, aquel criterio implica tanto como admitir la realidad de la persona ante cualquier ‘signo
característico de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes’; y no parece dudoso que la
existencia en el embrión del código genético, determinante de su individualidad y conteniendo las
pautas de su ulterior desenvolvimiento, de suerte que en potencia ya está en él todo hombre que será
en el futuro, representa al menos aquellos signos. Ello con independencia de ‘cualidades o accidentes’,
o sea de las determinaciones físicas, psíquicas, sociales y morales que necesariamente lo afectarán
durante su posterior desarrollo, hasta la muerte.
Surge de lo expuesto, la apelación a otro texto, el que fundamenta la solución propiciada para el caso
ante la falta de regulación normativa respecto del estatus del embrión. El caso revela un acabado
ejemplo de aplicación interpretativa del canon bajo examen.
Donde quizá se presenta de modo incontestado la dimensión productiva de este argumento es en un
antiguo pleito entre una provincia y uno de sus vecinos, y en el que la Corte Suprema discutió el acceso
a su competencia originaria a pesar de tratarse de un supuesto expresamente no contemplado por el
antiguo art. 100 (hoy 110) de la CN, en tanto este la prevé para las disputas entre provincias y vecinos
de otros estados. El alto tribunal señaló que “la jurisdicción está en la razón y los fines de la CN tanto
como en su letra”. en tales condiciones, expresó que “el objeto de la jurisdicción nacional en los casos
indicados, como en todos aquellos en que tiene lugar por razón de las personas, es asegurar a los que
se hallen en el caso de pedirla, una justicia libre de toda sospecha de parcialidad”. De ahí que, “no hay
motivo para resistirla al mismo tiempo que se admite en casos análogos”.
La aplicación analógica que emana de este caso parece entroncar dentro del supuesto conocido como
“producción normativa”, en tanto aquí se asemeja una situación no prevista con otra prevista, aunque
dicho parentesco se establece a partir del examen efectuado de los fines de la CN. Se trata de una
indagación de los jueces acerca del sentido último del texto fundamental, de cuya coherencia se
considera posible extraer una solución que el propio constituyente no había previsto. Tal indagación
mediante un recurso que expresamente soslaya el texto de la norma a la que se recurre, recalando en
su ratio, en sus fines, parece situarlo en el borde mismo de la tradición positivista “clásica”, lo que
explicaría ubicar al argumento teleológico dentro del horizonte teórico de la razón práctica.

DIRECTRIZ “A FORTIORI”.
Según este canon, un precepto puede aplicarse a una situación no prevista si a juicio del intérprete
posee mayores razones para ello que las que se observan respecto del caso específicamente previsto
por el legislador. Como escribe GUASTINI, “las palabras claves de todo argumento son ‘con mayor
razón’. Quiere decirse que también este modo de argumentar presupone la previa identificación de la
razón por la que a un supuesto de hecho se conecta una determinada consecuencia jurídica y no otra”.
Se trata, según TARELLO, de una interpretación extensiva basada en la razón de la norma. “El resultado
de la argumentación no es tanto la interpretación de una disposición preexistente (si F1, entonces G),
cuanto la formulación de una nueva norma (si F1, entonces G). Por consiguiente, también puede
decirse que el argumento a fortiori es no ya un argumento interpretativo, sino más bien un argumento
productor (de derecho nuevo)”.
Esta directriz tiene 2 maneras de manifestarse: por el argumento a minore ad minus, que se aplica
frente a una norma desventajosa o prohibitiva, y por conducto del argumento a maiore ad minus, que
opera frente a una norma ventajosa o facultativa.
Su recepción jurisprudencial es amplia. Se ha señalado que “la circunstancia que el recurso
extraordinario es improcedente en los procedimientos ejecutivos, constituye una regla a fortiori,
aplicable a los apremios fiscales”. De igual modo, y a propósito del principio de división de poderes, el
voto concurrente de los jueces BOFFI BOGGERO y ABERASTURY precisó “el PL, que incluso está
impedido de delegar la función típica de sancionar la ley, no puede a fortiori disponer de las que
pertenecen al PJ, transfiriéndolas al PE en evidente transgresión constitucional”. Un ejemplo de la
variante a maiore ad minus se encuentra en el siguiente supuesto: si de los arts. 53 y 54, inc. f, surge
que la ley 13.064 ha establecido, en los supuestos de modificación sustancial del contrato atribuible de
la administración, lo que puede mirarse como culpa en el derecho civil, por representar una alteración
unilateral de la voluntad pactada, el derecho del co-contratante de rescindir, pero sin obtener lucro
cesante”, de “de aquí se deduce, a fortiori, que en los casos en que el Estado no tuviere culpa hay
mayor razón para no autorizar el pago del lucro cesante, cuando la obra ni siquiera ha sido
comenzada”. De igual modo, a partir del juego armónico de los arts. 14, 52 y 53 del Código Penal, se ha
dicho que, si este “autoriza la libertad condicional en casos de multirreincidencia o de reincidencia
calificada, a fortiori no puede entenderse que la impide en los casos de reincidencia simple.
Conviene advertir que su empleo no se ha dado únicamente para los casos de silencio legislativo, sino
que también se amplió a supuestos de omisión jurisprudencial. Un ejemplo de esto último, es el caso
fallado por la Corte Suprema en la causa “Salta, prov. De c/Estado nacional s/cobro de australes”, en la
que se había omitido atribuir las costas del juicio. Para el alto tribunal, la omisión de pronunciarse
sobre la carga de las costas no puede considerarse como una negativa implícita de imponerlas al
vencido, ya que, si la exención de costas que no esté expresamente fundada se sanciona con la nulidad,
a fortiori no puede atribuírsele los efectos de una denegación a una omisión que carece de
fundamentos.

DIRECTRIZ “A CONTRARIO”.
Se ha considerado que mediante este canon se presume que el legislador ha querido mantener
inmutable la situación contraria a la reglada para un determinado supuesto. Como expresa TARELLO,
este argumento fortalece una interpretación literal d las leyes y halla fundamento en una cultura
jurídica que valora de modo especial el seguimiento de la letra de la ley. GUASTINI lo llama la faceta
interpretativa de la directriz, o sea un argumento que se aduce para sostener una elección
interpretativa, en el sentido de que el legislador ha dicho exactamente lo que quería decir y es
evidente que lo que no ha dicho no quería decirlo; si hubiese querido decirlo, lo habría dicho. Como se
pone de manifiesto, el argumento se rige por la presunción de una perfecta correspondencia entre la
intención del legislador y el texto normativo. Este argumento parte de la base de la racionalidad del
legislador y, de la consistencia lógica y coherencia de contenidos del sistema por él desarrollado. En
tales condiciones, se concluye que una situación no pude tener cabida dentro del sistema por resultar
contraria a una prevista en él.
Al respecto, se ha dicho que en argumentos analógicos y a contrario “se produce la situación de que,
entre el supuesto regulado y el no, se establece la semejanza en unos elementos y en otros no. Cuando
los elementos semejantes son los esenciales y los no semejantes son los accidentales, se puede hablar
de argumento analógico, habiendo entre los supuestos identidad de razón. En cambio, cuando los
elementos semejantes son los no esenciales, se puede decir que estamos ante el argumento a
contrario. Por lo tanto, cabe concluir que en el argumento a contrario no hay identidad de razón.
GUASTINI, también considera que este argumento puede emplearse en otros 2 sentidos: como
argumento productor de una nueva norma y como poderoso instrumento para colmar lagunas. En
cuanto al primero, “se hace un uso productor y no meramente interpretativo” de este argumento
“cundo se sostiene que una disposición de la forma ‘si F1, entonces G’ debe entenderse en el sentido
de que ‘solo si F1, entonces G’ y, por tanto, se excluye que la misma consecuencia jurídica G se
produzca también en presencia de un distinto supuesto de hecho F2”. Respecto del segundo, acaece
“cada vez que el legislador dispone que a un determinado supuesto de hecho le corresponde una
determinada consecuencia jurídica el legislador quiere decir que solo a ese supuesto de hecho le
corresponde esa consecuencia. Este punto de vista se funda sobre la idea de que allí donde la ley no
dice nada existe no una laguna, son una norma implícita de contenido puesto al de la disposición que
está interpretándose.
La jurisprudencia ha realizado un extendido empleo de esta pauta. Entre otros ejemplos, en la causa
“H.C., A c/ A,J.A s/restitución internacional de menor”, el alto tribunal, tas acreditar la retención ilícita
del niño por su progenitor, sostuvo que de la compulsa del expediente no surgen pruebas
determinantes que permitan hacer operativa la excepción invocada por el padre para fundar la
hipótesis de que el retorno del menor implicara un “riesgo grave” para su persona, precisó que “es
menester tener en consideración que el mencionado convenio determina como principio la inmediata
restitución del menor y en consecuencia, las excepciones a dicha obligación son de carácter taxativo y
deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del convenio. Las
palabras escogidas para describir los supuestos de excepción revelan el carácter riguroso con que se
debe ponderar el material fáctico de la causa a los efectos de no frustrar la efectividad del CH 1980”.
CAPITULO 3
UNIVERSALIZACION, INTERNALIZACION Y POSITIVIZACION DEL DERECHO NATURAL: LA BUSQUEDA
DEL DERECHO JUSTO.
Se presenta un ensayo de fundamentación de la teoría del derecho natural. En primero lugar, se sirve
del análisis de las ideas de “universalización” y de “internacionalización”, en tanto estas confluyen en la
noción del derecho natural. En segundo término, se procura mostrar el permanente esfuerzo de
positivización de ese derecho natural mediante las diversas fuentes de que disponen los
ordenamientos jurídicos. Finalmente, referiremos que esa positivización no resuelve per se, todos los
problemas jurídicos, sino que estos requieren especialmente de casos “difíciles”, de un intenso
esfuerzo de develamiento del sentido último del derecho.

EL TEMA EN GRECIA Y ROMA.

Si se piensa en clave de filosofía jurídica, es posible asumir que la “internacionalización” del derecho
supone su “universalización” y, con ello, se está explícita o implícitamente en el tópico del derecho
natural.
Un primer ejemplo de internalización del derecho se advierte en Roma bajo el nombre de ius gentium,
pero conceptualmente ya es perceptible en la Grecia de los poetas, como es el caso de SOFOCLES.
Como explica D’ORS, en el ius civile romano “hay instituciones que se consideran como de validez
general para todos los pueblos relacionados con Roma porque se fundan, en el principio de lealtad a la
palabra dada, es decir, la fides”. Añade que los filósofos romanos, influidos por Grecia, llaman a ese
derecho común ius gentium o naturale.
Entre sus juristas, es célebre la definición de GAYO, para quien “el derecho de gentes es aquello que la
razón natural estableció entre todos los hombres”. RABINOVICH-BERCKMAN expresa que el
fundamento del ius de gentes estaría en la unicidad de la razón, como la enfatizan MARCO AURELIO o
CICERÓN. Para el primero, “si la inteligencia no es común, también la razón, según la cual somos
racionales, nos es común. Admitido eso, la razón que ordena lo que debe hacerse o evitarse, también
es común concedido eso, también la ley es común. Aceptado eso, participamos de una ciudadanía. Si
eso es así, el mundo es como una ciudad. De esa común ciudad, proceden tanto la inteligencia misma
como la razón y la ley”. El segundo, afirma que “hay una ley verdadera, la recta razón difusa en todos,
inmutable, eterna, que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos. No se puede
derogar ninguno de sus preceptos desconocerla es huirse a sí mismo, renegar de su naturaleza”. De ahí
que Pomponio consideró como de ius Gentium la idea de religión y de patria, pues no existe ningún
grupo que no tenga una religión o su propio solar ancestral” y que, con Florentino, se atribuya tal
origen a la noción de rechazar “la violencia y la injusticia.” No debe sorprender que se consideren del
derecho de gentes los “contratos consensuales”: la compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato.
Aun cuando es claro que dicha internacionalización no está presente en Grecia, es incuestionable que
provee la idea de “universalización”, la que viene de la mano de ciertas leyes no escritas pero
cognoscibles por todos y desde siempre. Por ello, ARISTOTELES escribirá que la común es la ley
conforme a la naturaleza, pues existe algo que todos en cierto modo adivinamos, lo cual por naturaleza
es justo e injusto.
La “universalización” del derecho no es independiente del derecho positivo, ámbito en el que coexiste
por medio del sistema de fuentes y al que ajusta o corrige. En el lugar, ARISTOTELES reconoce además
de la común, la existencia de la ley particular que es la que cada pueblo se ha señalado para si mismo, y
de estas unas son no escritas u otras escritas. Nada garantiza que estas normas sean siempre justas,
pero para el filósofo es posible discernir su eventual injusticia, aunque no haya mutua comunidad ni
acuerdo.
Los romanos arribaron a idéntica conclusión cuando precisaron, a partir de la autoridad del CICERON,
que “el ius Gentium es civil, si bien no todo el derecho civil es ‘de gentes’”. Con esta proposición quería
significarse que el derecho de gentes, no es un derecho abstracto o ideal, sino concreto y tangible e
institucionalizado en el cuerpo del derecho civil romano en el que promiscuamente habita.
Sin embargo, ello no impide que pueda receptarse en el derecho positivo soluciones contrarias a la
razón natural de los hombres, las que no pueden reputarse como ius Gentium ni, en última instancia,
como derecho, según enseñó CICERÓN con el clásico ejemplo de que la falta de tipificación por parte
de la ley romana de la violación, no impidió que así se considerara a la cometida por Tarquinio contra
Lucrecia.
Dicho en otros términos: tanto en Grecia como en Roma, el derecho natural o de gentes se positiviza
por intermedio de cada sistema de fuentes, sin que ello signifique que el derecho positivo sea justo per
se, por lo que, impide la labor de controlar críticamente su justicia material por medio del concurso de
la razón, la que ordena, para decirlo con CICERÓN, “lo que hay que hacer y prohíbe lo contrario”, de
conformidad con las exigencias básicas y comunes a todo ser humano.

EL PUNTO DE VISTA DE FRANCISCO DE VITORIA.

Es él quien, en 1532, al hilo del célebre debate en torno de la existencia (o no) de “justos títulos” por
parte de España para inmiscuirse en América, sistematiza los conceptos.
Este autor ya no divide el mundo entre griegos y barbaros, fieles e infieles o entre naciones
“civilizadas” y las no civilizadas, sino que parte del reconocimiento de que le orbe todo constituye “en
cierta medida una república”, es decir, una sociedad universal guiada por ciertos principios comunes
que se derivan del derecho natural. El título fundamentador de las relaciones hispano-indianas es la
existencia de una sociedad natural, fundada sobre las notas de sociabilidad y amistad, de las que surge
el derecho natural de comunicación entre los pueblos.
Para DE VITORIA, “el orbe todo tiene poder de dar leyes justas a todos convenientes, como son las del
derecho de gentes. Y ninguna nación puede creerse menos obligada al derecho de gentes, porque está
dado por la autoridad de todo el orbe”.
En cuanto al derecho de gentes, si bien DE VITORIA, toma como punto de partida la citada definición
de GAYO, le introduce una modificación, que ilustra con claridad su diferente perspectiva. A su juicio,
el derecho de gentes no es el establecido por la razón natural entre todos los hombres, sino que se
llama derecho de gentes lo que la razón natural estableció entre todas las gentes. El juego de palabras
busca trasladar la noción del ius gentium a un ámbito distinto del tenido en mira por GAYO. DE
VITORIA, piensa en las relaciones entre todos los pueblos y naciones por lo que internacionaliza la
noción romana al sacarla de un horizonte que, si bien era universal, solo abarcaba el exclusivo ámbito
interpersonal. De esta forma, el autor crea nada menos que el moderno derecho internacional público.
Plantea una autentica internacionalización del derecho, la cual al basarse en el ius Gentium es
conceptualmente intercambiable por la nota de universalización.
La positivización tampoco está ajena. El ius gentium se conoce en tanto es consecuencia de una
práctica internacional inveterada y obligatoria que, a través de una ulterior configuración de la doctrina
y de la legislación contribuye a dotar a las relaciones internacionales de un cierto patrón normativo. DE
VITORIA, precisa de modo embrionario el primer catálogo de los derechos-deberes fundamentales del
hombre que deben regir las relaciones intercomunitarias.
En este contexto, la positivización del derecho natural por el sistema de fuentes legislativa y
consuetudinaria no agota el ser del derecho positivo, pues este, puede ser injusto y por tanto, hallarse
necesitado de permanente adecuación.

EL APORTE DE HUGO GROCIO Y DE ALGUNOS JURISTAS DE LA EPOCA MODERNA.

El salto acometido por DE VITORIA, es reforzado por el jurista holandés GROCIO a partir de un suceso
histórico bien conocido: la ruptura religiosa europea, la que hizo insostenible la existencia de otro
derecho que el originario, esto es, el derecho natural.
En primer lugar, la idea de derecho natural sobre la que trabaja GROCIO enlaza con la tradición
precedente. En su obra más famosa se encuentran los siguientes párrafos: “yo tengo por muy cierto
que hay entre los pueblos un derecho común que vale tanto para hacer la guerra como también
durante ella”; “mi primer cuidado fue referir las pruebas de lo que pertenece al derecho natural a
nociones tan viertas que nadie pueda negarlas, a no ser que se haga violencia a sí mismo”; “lo que
muchos afirman como cierto en diversos tiempos y lugares, debe ser referido a una causa universal; lo
cual en nuestras cuestiones no puede ser otra que una recta ilación procedente de los principios dela
naturaleza o un cierto consenso común; aquella se refiere al derecho de la naturaleza, este al derecho
de gentes”.
Desde la óptica metodológica se advierten diferencias de importancia respecto de la tradición anterior,
las que tienen directas consecuencias sobre la teoría de las fuentes del derecho. En efecto, en la
perspectiva greco-romano que se prolonga con el ius commune, aquellas constituían un conjunto
disperso y asistemático de elementos que confluían armónicamente en la determinación del derecho,
costumbres, jurisprudencia, recurso a la justicia material y criterios de interpretación y ya en la
cristiandad, normas del derecho religioso y del derecho de la iglesia. DE VITORIA, anticipa las
declaraciones de derecho del s. XVIII, su formulación no se realiza de manera sistemática, sino al
compás de los diversos argumentos y contraargumentos con que tropezó en su estudio. No hay para
seguir la distinción de VIEHWEG una orientación sistemática, sino que predomina una modalidad de
trabajo intelectual eminentemente problemática.
Por el contrario, GROCIO, es decididamente un moderno y su planteamiento traduce, en el ámbito
metodológico, la influencia cartesiana. A su juicio, “habiendo muchos proyectado imponer orden a la
jurisprudencia, eso no se podrá conseguir a menos que aquellas cosas que existen por institución sean
separadas correctamente de las naturales, lo que hasta la fecha no ha sido conseguido suficientemente
pues las cosas naturales como siempre son las mismas, pueden ser coligadas fácilmente en un sistema,
mientras que aquellas que existen por institución, como cambian a menudo, y son diferentes en una y
otra parte, quedan situadas fuera de todo sistema, igual que los demás conocimientos acerca de los
cosas singulares”.
El propósito grociano, es la sistematización de los principios generales del derecho natural, de modo
que sus proposiciones influyan benéficamente sobre la totalidad del ordenamiento jurídico. Tal fue el
gran objetivo de la teoría “moderna” del derecho natural que, en cierto sentido, inaugura el jurista
holandés: “en lugar de un libro, de la ratio scripta de la ley romana, aparece ahora la eterna legislación
de la razón humana, o lo que se tiene por tal. Sin ese meollo racional, el derecho natural no habría sido
capaz de a ver servido de base o de guía a legislaciones tan vitales o progresivas como la codificación
del derecho nacional prusiano, francesa y la austriaca. eso era precisamente lo que permitía también al
derecho natural servir al juez de fuente en la aplicación e integración del derecho”. Añade “son
inmensos los servicios realizados por esta idea, en lo tocante al contenido” dado que combatió en
nombre del inalienable derecho humano d libertad, la servidumbre a la gleba y el vasallaje de los
campesinos, la sumisión de la mujer casada, el cautiverio del hombre de la ciudad en la jaula de los
gremios; minó el absolutismo de los gobiernos y los señoríos patrimoniales heredados del feudalismo.
Salvaguardo a la personalidad contra la arbitrariedad de los abusos policiacos y proclamó la idea del
estado de derecho; corrigió el derecho penal al combatir la justicia basada en la arbitrariedad y
establecer determinados tipos de delitos; elimino como incompatibles con la dignidad humana, las
penas corporales de mutilación, acabó en el procedimiento criminal con el tormento”.
GROCIO, aspira a humanizar el derecho de la guerra y las relaciones internacionales, en tanto que sus
herederos intelectuales se ocuparon de otros campos del derecho, en especial el civil y penal,
adecuando sus conclusiones a los principios del derecho natural y de gentes. Así, “PUFENDORF fue el
primero en presentar un sistema material del derecho privado natural que, recogido incesantemente,
en su conjunto o en sus elementos, por los juristas sucesores, permitió al moderno derecho natural
influir en la dogmática iusprivatistica y en condicionar en alguna medida los rumbos del derecho
privado, tal como se reflejaría en las futuras codificaciones”.
Su discípulo THOMASIUS, “advertido de la ínsita fuerza reformadora que portaba el derecho natural,
se convirtió en una suerte de activista, sirviéndose de el para atacar las viejas instituciones el ius
commune como no fundadas en el derecho de la naturaleza”.
No es verdad que los defensores del derecho natural, apoyándose en esta fuente peculiar suya,
dejaban de lado, deliberadamente a las demás, principalmente la ley. Por el contrario, “lo que hicieron,
apoyándose en razones de derecho natural fue considerar como derecho carente ya de vigencia las
normas jurídicas de los viejos tiempos que contravenían a la cultura de los tiempos actuales, cuando el
Estado no se decidía a proclamar su formal derogación”. Por ello añade, como hijo que era del estado
absoluto, cifra toda la salvación del derecho positivo precisamente en la legislación, habiendo sido en
este terreno donde alcanzo sus triunfos.
Queda clara en los autores modernos la sólida conexión “universalización-internacionalización-derecho
natural”.

¿ES LA POSITIVIZACION DEL DERECHO NATURAL GARANTIA DEL DERECHO JUSTO? LOS EJEMPLOS DE
LOS SIGLOS XIX, XX, XXI Y LA NECESIDAD DE SU INTERNACIONALIZACION.
¿Satisface la positivización los preceptos del derecho eterno, el derecho natural? Si se tiene presente la
famosa admonición de HEGEL de que la Revolución Francesa es el momento en el que “los filósofos se
vuelven legisladores”, parecería que si: el derecho ya no es solo legal, sino, además, justo.
Entonces en esta encrucijada de la época moderna, en que parece abrirse paso la más tarde famosa
polémica entre “derecho natural” y “positivismo”. Es en el momento de la positivización de los
derechos naturales de la codificación, cuando la dogmática jurídica creyó ver concluido el proceso que
el racionalismo había elaborado durante los siglos precedentes en defensa de los derechos de las
personas. Si estos últimos se habían asegurado en códigos que emergían como completos y perfectos,
entonces, nada más quedaba por señalar. Así, casos como el de Antígona en Grecia o el de Lucrecia en
Roma, según memora CICERON, no resultan ya validos como ejemplos para forjar una conciencia
crítica del derecho positivo, por cuanto tales supuestos serian receptados legalmente, por lo que
dichos ordenamientos se asocian, además de a lo legal, a lo justo, de donde la aludida disputa deviene
innecesaria.
Sin embargo, esa perspectiva fue penas apoderándonos libremente de una expresión de KAUFMANN,
un “episodio”. Pronto, en el siglo XIX, se advirtió la insuficiencia de la legislación positiva de los Estados
nacionales en orden a alcanzar dicho objetivo, echándose de menos la idea de una justicia material, la
que regreso a los ordenamientos jurídicos y a la reflexión teórica mediante fuentes y nombres diversos.
De alguna manera la tabla de salvación del derecho natural volvía al ámbito del derecho positivo
invocando sus propios fueros.
Las cosas no fueron muy distintas durante el siglo XX, como lo prueban entre otros, los muchos
genocidios padecidos ni lo son en el presente. Si se pondera lo sucedido en Alemania en 1930 y más
tarde durante la dictadura comunista, surgieron fórmulas como la famosa de RADBRUCH de la que
HASSEMER dice que “ha aflojado las cadenas del positivismo legal” y “ha hecho posible un lenguaje en
el que cabe preguntarse si no hay parámetros conforme a los cuales puede hablarse de leyes injustas”.
Nuevamente ante la tragedia, “vuelve” el derecho natural a procurar echar alguna luz en los sistemas
jurídicos.
Ante ello, se hizo necesario un nuevo esfuerzo de positivización del derecho a fin de evitar los extravíos
humanos, manteniendo así el criterio metodológico inaugurando por el iusnaturalismo moderno. La
diferencia respecto del sigo XVIII fue que adviene una positivización de naturaleza “internación” la que
actúa como “reaseguro” de los sistemas nacional.
Vistas las cosas desde la perspectiva de la teoría de las fuentes del derecho, con la positivización bajo
examen se continua con la modelo unitaria del legalismo decimonónico, pero con la importante
salvedad de que, como el supuesto de la lex corrupta, ya no es un mero supuesto teórico, su contenido
no puede permanecer disponible para quienes crean las leyes: se está, si cabe la expresión, ante un
“unitarismo internacional” de base iusnaturalista llamado a superar la legislación decimonónica.
En este punto, la semántica iusnaturalista de esos textos internacionales de protección de los DDHH es
palmaria. Entre otros ejemplos, repárese en la Declaración Universal de DDHH o en la Convención
Americana sobre DHH.
Se advierte la relación que procuramos señalar: la internalización del derecho supone su
universalización y por esa via, la presencia del derecho natural. Contrariamente, a lo que sucedía desde
la Antigüedad y hasta la temprana Edad Moderna, al igual que lo visto en los siglos VXIII y XIX, el
conocimiento de ese derecho se realiza exclusivamente por el sistema de fuentes de tipo legislativa,
aunque esta última es tanto nacional como internacional.

INSUFICIENCIAS DE LA POSITIVIZACION-INTERNACIONALIZACION DEL DERECHO PARA EL

DISCERNIMIENTO DE LA JUSTICIA MATERIAL Y REGRESO AL PLANTEAMIENTO DE LA RAZÓN
PRÁCTICA.
¿Satisface esta doble positivización el ideal planteado por LEIBNIZ? El citado HASSEMER, al compás de
su análisis sobre el caso de los “guardianes del muro” fallado por el tribunal constitucional federal
alemán responde: “defiendo la tesis de que el recurso fundamentado a la formula Radbruch ya no es
hoy conveniente” y no lo es por “los desarrollos que se han producido en nuestro círculo cultural desde
el art. de Radbruch de 1946 en el derecho internacional, constitucional y penal”, los que se ciñen a la
referida positivización de las normas protectorias de los DDHH.
Idéntica ha sido la respuesta de los jueces de la Corte Suprema argentina ZAFFARONI y LORENZETTI, al
juzgar casos en los que se habían cometido delitos de lesa humanidad. Penalista el primero y civilista el
segundo, ambos escribieron que ya “no es necesario perderse en las alturas de la supra legalidad,
cuando el derecho internacional de los DDHH forma un plexo único con el derecho nacional,
confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la CN”. De ahí que “este último fenómeno de positivización de
los DDHH en el derecho internacional, como reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo que
hizo perder buena parte del sentido práctico al clásico debate entre iusnaturalismo y iuspositivismo”.
Las consideraciones precedentes parecerían preanunciar una victoria del iusnaturalismo. Obsérvense
los siguientes tópicos: la ablación del clítoris o la lapidación de adúlteras ¿constituye un agravio al
derecho a la integridad física y a la vida o el mero cumplimiento de una práctica normativa?; la
autorización de aborto respecto del no nacido anencefálico o del nasciturus ¿cercena de modo
absoluto la vida de un ser humano o, por el contrario no se está ante una persona, o aun si la respuesta
es afirmativa, prevalece la decisión de la mujer, pues, de lo contrario, se afectarían derechos
personalísimos de esta?
En definitiva, ¿no plantean estos supuestos, cuestiones intensamente disputadas en países que
suscribieron los referidos textos internacionales de protección de los DDHH? ¿solucionan tales
documentos, los problemas recién planteados o muchos otros? La respuesta negativa se impone.
La pretensión contraria fue la ingenuidad de la teoría “moderna” del derecho natural que colapsó
inexorablemente en el legalismo positivista y ello acaso sella la derrota definitiva de ambas
perspectivas.
El iusnaturalismo racionalista quedo inerme ante la resolución de “casos difíciles” o de “casos
trágicos”, asuntos en los que se invocan, competitivamente, derechos de primer orden y respecto de
los cuales los textos positivizados de ordinario no suministran alternativa alguna. ¿Cuáles deben primar
y por qué?
Las cosas no fueron distintas para el positivismo legalista ante la oscuridad, insuficiencia u omisión
legislativa. De ahí que el discrecionalismo es la inexorable salida ante esos casos “difíciles” o “trágicos”.
Tal vez la única diferencia entre los “viejos” y los “nuevos” positivistas haya sido que los primeros
infravaloraron la importancia de la discrecionalidad. El actual reconocimiento de tal relevancia en
modo alguno salva su existencia, la que, en el mejor de los casos, queda circunscripta para proponer
códigos o reformas de largo alcance, bien que dicha conducta prácticamente no reconoce ningún
parámetro objetivo, como anticipó, HART solo se ciñe a indicarle que no actúe “arbitrariamente”, sino
de conformidad con “razones generales” , tal y como actuaria un legislador consciente, lo cual supone
decidir según sus propias creencias y valores, lo que pueden diferir de otros jueces ante situaciones
similares.
Sea que se esté ante la imposibilidad de adoptar una decisión; sea que se trate de una pluralidad
indiferencia de decisiones, parece claro que la idea de justicia material queda a la deriva.
La tradición iusnaturalista que hunde sus raíces en los textos greco-romanos y que se prolonga en
Europa del ius commune, parece estar mejor preparada para resolver estos casos difíciles que las
propuestas mencionadas. Aquella tuvo como inexorable que los textos son solo un punto de partida y
que la positivización es siempre una labor inconclusa. Y ello no por un capricho o a raíz de la renuncia
al empleo de la razón, sino, por reconocer las insuficiencias de los textos positivos y, como escribió
ARISTOTELES, por la riqueza de la naturaleza de las cosas, y la complejidad de la naturaleza humana,
aspectos que no siempre permiten una lineal o simple resolución de las diversas alternativas de la vida
social y que exigen a fondo la tarea de la razón práctica, es decir, la sutil obra de discernimiento delo
justo concreto especialmente por medio dela jurisprudencia.
En este sentido, GADAMER es categórico: “el positivismo legal, al que le gustaría poder reducir toda la
realidad jurídica al derecho positivo y a su correcta aplicación, no parece que tenga actualmente ni un
solo partidario. La distancia entre la generalidad de la ley y la situación jurídica concreta que plantea
cada caso particular es esencialmente insuperable. Ni siquiera bastaría con pensar, en una dogmática
ideal, que la fuerza productora del derecho inherente al caso particular está predeterminada
lógicamente, en el sentido de que cabría imaginar una dogmática que contuviese al menos en potencia
todas las verdades jurídicas en un sistema coherente. La sola ‘idea’ de tal dogmática completa parece
absurda y eso sin tener en cuenta que de hecho la capacidad creadora de derecho de cada caso está
constantemente preparando la base a nuevas codificaciones.
Este modo de trabajo no siempre entraña obtener una única respuesta porque la realidad de la vida es
irregular. Sin embargo, como precisa D’AGOSTINO, “la inagotabilidad de sentido que se ofrece en la
interpretación” entraña que “un sentido inagotable es un sentido que, lejos de no tener valor, tiene un
valor inagotable”. De ahí que, si la realidad de la vida es difícil de comprender, es no obstante posible
discernir variadas respuestas posibles. Desde la perspectiva de las fuentes del derecho, lo expuesto
genera un sistema abierto porque aquellas son plurales. La positivización es siempre provisoria.

LA RESPUESTA DEL IUSNATURALISMO CLASICO EN LA BÚSQUEDA DE LA JUSTICIA POSIBLE:

POSITIVIZACIÓN “PRIMA FACIE”, SISTEMA ABIERTO Y PLURALISMO EN LAS FUENTES DEL DERECHO.
Creer que el iusnaturalismo se reduce a la escuela moderna o aceptar la versión clásica, pero leerla con
ojos racionalistas fue siempre una tentación positivista, sea para dejar atrás el trajinado debate entre
esas escuelas, sea en algunos casos por indisimulable ignorancia. Sin embargo, esta actitud ya no es
posible, cuanto menos, desde la formidable tarea de “rehabilitación” del pensamiento de la razón
práctica llevada a cabo a partir de 1945. Dicha tradición, desde las ya obras de SOFOCLES y
ARISTOTELES pasando por la labor de los jurisperitos romanos y medioevales, y muchos de los autores
modernos, siempre tuvo como inexorable que los textos son solo un punto de partida; que existe una
pluralidad de fuentes del derecho y que la positivización es siempre una labor inconclusa, en tanto se
está ante un sistema “abierto”. Es que, por mucho que la razón se afane por desarrollar una
sistematización de las conductas humanas, este esfuerzo es incapaz de dar acabada cuenta del ser del
hombre en el complejo ámbito de situaciones en las que actúa. Tales afanes, si bien mostraron a partir
de los trabajos del iusnaturalismo racionalista un sofisticado desarrollo de la razón teórica,
paralelamente evidenciaron una inquietante ausencia de la razón práctica, la cual fue “deslegitimada”,
perdió el carácter científico en el estrecho sentido exigido por el positivismo para gozar de tal estatuto.
Por el contrario, el empleo de la razón práctica por medio de las emblemáticas figuras grecorromanas
del phronibus y del jurisprudente no solo evitó quedar varado ante los complejos asuntos de la vida
entregándose al errático recurso a la discrecionalidad, sino que dotó a su proceder de un inequívoco
carácter científico, en tanto que sede de un obrar moral o virtuoso, defendible mediante argumentos
dotados de intrínseca plausibilidad.
De ahí que la razón práctica no sea un concepto “redundante”, como lo calificó WOLFF o “auto
contradictoria” como escribieron KELSEN o ROSS, sino una dimensión plena de sentido que se
“legitima “en el esforzado trabajo de ponderación de cada caso, a partir de considerar las exigencias
universales de la persona para, recién desde ahí y en dialogo con las particularidades de la vida, arribar
a la justicia material concreta, esto es, al ius suum de cada quien. Hay una construcción prudencial del
derecho basada en un abanico de razones que dista mucho de una simple aplicación legal lógico-
deductiva y de un mero discrecionalismo. En palabras de GADAMER, “aquí lo particular concreto”
“aparece como un momento siempre determinable del contenido de lo general”.

UNA APLICACIÓN PRÁCTICA.

La tarea legitimadora de la razón práctica en el amplio radio de las ciencias del espíritu es
especialmente visible en el campo del derecho. Los casos jurisprudenciales que se plantean sobre
delitos de lesa humanidad juzgados en la República Federal de Alemania y en nuestro país, ilustran con
claridad esta cuestión. En lo que sigue se analizará el alcance del principio de no retroactividad de la ley
penal.
Se advierte una dialéctica entre proposiciones de inocultable raigambre iusnaturalista. En efecto, la
regla nulla poena sine praevia lege constituye una de las principales garantías procesales y sustanciales
pergeñadas a favor de las personas y debidas a la preocupación de los teóricos de la moderna teoría
del derecho natural. Desde entonces, se halla presente en los textos internacionales de protección de
los DDH y nacionales.
Pero también se encuentra en dichos documentos y forma parte de una tradición incluso mas dilatada
en el tiempo, la protección de la persona frente a graves delitos. No otra cosa es la fórmula del ius
gentium, el cual, para GAYO constituía “aquello que la razón natural estableció entre todos los
hombres” y que para DE VITORIA “e derecho natural o se deriva del derecho natural”. Desde antiguo
se prohibieron y penaron conductas contrarias a dicho derecho de gentes, lo cual se estructura en
torno de la figura del ius cogens, el seguimiento por parte “de la comunidad internacional de Estados
de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del
sistema legal”.

a) ALEMANIA. El Tribunal Constitucional Federal Alemán, por unanimidad confirmo la decisión de las
anteriores instancias que habían condenado tanto a soldados que dieron muerte a personas que
procuraban huir de la República Democrática de Alemania con destino a Alemania Occidental, como a
funcionarios superiores del gobierno de aquel país.
Los acusados arguyeron que “el acto debería ser juzgado según el derecho de la RDA válido al
momento del hecho”. De este modo, “colisionaría con la prohibición de retroactividad al hecho de que
la Corte Suprema federal haya interpretado a posteriori la causa de justificación del art. 27 de la ley de
fronteras de un modo diferente a como habría correspondido en la praxis estatal de la RD l momento
del hecho para así justificar la punibilidad. La apelación de la Corte Suprema Federal a la llamada
‘formula de RADBRUCH’ significaría en definitiva el recurso al derecho natural supra ordenado. Ese
recurso podría haber sido correcto para el no-derecho nacionalista. Aquel ‘Unrechtssystem’ no sería
comparable en absoluto con los sucesos en la RDA que el sentir occidental valoraría como no-derecho.
La interpretación de la causa de justificación asumida por la CSF se desentendería de la función de
protección constitucional del art. 103, 2 párrafo de la ley fundamental.
Se señaló también que dicha causa de justificación no podía negarse con arreglo a la existencia de
“convenciones internacionales y tratados del derecho de gentes”, entre otras razones porque algunos
de dichos tratados no constituían derecho interno de la RDA”.
Las quejas no fueron admitidas. El tribunal estructuró su respuesta del modo siguiente:
a) La prohibición de retroactividad del derecho penal garantizada por el art. 103 párrafo 2 “es
absoluta”.
b) Dicho precepto también exige que una causa de justificación legalmente reglada al cometerse el
hecho continúe aplicándose si ella hubiese sido suprimida al momento del proceso penal”, bien que
“para las causas de justificación no vale la estricta ‘reserva de la ley’”.
c) “El art. 103, 2 párrafo es una expresión del principio del Estado de derecho”, pero este principio
“también contiene como una de las ideas conductoras de la ley fundamental la exigencia de justicia
material”
d) “El art. 103 tiene a la vista como caso típico que el acto sea cometido y juzgado en el ámbito de
aplicación del derecho penal sustancial de la República Federal de Alemania modelado según la ley
fundamental”
e) “Por cierto que esta situación jurídica, conforme a la cual la RF ha de ejercitar su poder punitivo
basándose en el derecho de un Estado que no hizo efectivos ni la democracia, ni las división de
poderes, ni los DDHH puede conducir a un conflicto entre las irrenunciables exigencias del Estado de
derecho contenida en la ley fundamental y la prohibición absoluta de irretroactividad del art. 102”,
pues esta última “encuentra su justificación constitucional en el principio de confianza, que alcanza a
las leyes penales, cuando ellas son dictada por un legislador democrático sujeto a los derechos
fundamentales. Ese principio de confianza desaparece cuando el otro Estado, aunque establece tipos
penales para el ámbito de los más graves injustos criminales, al mismo tiempo ha excluido su
punibilidad para ciertos sectores a través de causas de justificación, exhortando precisamente a esos
injustos, encubriéndolos y menos preciando así de manera grave de los DDHH generalmente
reconocidos por la comunidad internacional. De este modo, el portador del poder estatal estableció
una extrema injusticia estatal que solo puede imponerse mientras exista de hecho el poder estatal
responsable de ella”
f) “En esta situación muy especial, el mandato de justicia material, prohíbe la aplicación de una causa
de justificación de este tipo. La estricta protección de la confianza a través del art. 103 debe entonces
retroceder”.
Se han enfatizado las partes que se reputan esenciales a fin de resaltar la exigencia de cumplimiento
armónico, tanto del precepto de no retroactividad de la ley penal cuanto del mandato de justicia
material ante los graves crímenes cometidos. Empero, el tribunal es categórico al puntualizar que no
pueden invocarse, con el explícito afán de sortearlos, causas formales de justificación que buscaron
soslayar el cumplimiento de principios de orden superior que se plasman en lo que el tribunal
denomina como “mandato de justicia material”.
En cierto sentido, el tema encuentra paralelismo con la reciente discusión planteada en nuestro país en
torno de la aplicación, a quienes fueron condenados por a ver cometido crimines de lesa humanidad,
de la ley 24.390 la cual, luego de disponer que “la prisión preventiva no podrá ser superior a 2 años”,
en su art. 7, en cuanto fue materia de controversia, expresaba que “transcurrido el plazo de 2 años
previsto” en dicha norma, “ se computará por un día de prisión preventiva, 2 de prisión o 1 de
reclusión” y que fue popularmente conocida como ley del 2x1. Más allá del cambio de posición de la
Corte Suprema respecto de este tema, nos interesa reparar en la medula de la cuestión, la que es
planteada con mayor detalle en la segunda intervención del alto tribunal y que se circunscribe a la
necesidad de salvaguardar, al mismo tiempo, tanto el precepto de no retroactividad de la ley penal,
salvo que se trate de la aplicación de la ley más benigna, como el deber de persecución, juzgamiento y
cumplimiento “adecuado” o “apropiado” de la pena a la que hubiera sido condenada una persona por
a ver incurrido en graves delitos contrarios a la dignidad humana. Estimamos que el holding que late
detrás de lo expuesto por el voto de los jueces MAQUEDA y LORENZETTI, concurrente con la mayoría y
por la disidencia procuran dar cuenta de esa necesidad de armonización de los referidos principios, de
modo que no cabe por satisfacer uno, violentar o cercenar otro y viceversa. En otros términos, deviene
imperativo tanto el cumplimiento de la garantía de la irretroactividad de la ley penal cuanto la
adecuada y efectiva sanción de los delitos de lesa humanidad, de modo que no corresponde invocar la
primera si con ello se procura ignorar lo segundo. (en el caso argentino, mediante la aplicación aislada
de un precepto de análogo rango que conduzca, por ese solo hecho, a desvirtuar el restante principio
en juego).

b) ARGENTINA. En la causa “Arancibia Clavel” la Corte Suprema, tras señalar que la conducta
incriminada, que tuvo lugar en 1974, constituye un crimen de lesa humanidad y resulta imprescriptible,
se planteó si la cuestión relativa a la aplicación de dicha regla “se aplicaría al sub lite retroactivamente
o si ello lesiona el principio nulla poena sine lege”.
Con sustento en el art. 118 de la Constitución federal, la mayoría del tribunal entiende que la
mencionada Convención “solo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una
norma ya vigente en función del derecho internacional público de origen consuetudinario”. Para la
Corte, ello obedece a que “la Convención constituye la culminación de un largo proceso que comenzó
en los primeros años de la década de 1960 cuando la prescripción amenazaba con convertirse en
fuente de impunidad de los crímenes practicados durante la Segunda Guerra Mundial”, tal y como lo
afirma Preámbulo del tratado y varias de sus disposiciones. Desde esta perspectiva “así como es
posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la
humanidad con anterioridad a la Convención, también esta costumbre era materia común del derecho
internacional con anterioridad a la incorporación de la Convención al derecho interno”. Añade, “en el
marco de esta evolución del derecho internacional de los DDHH”, la Convención “ha representado
únicamente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro Estado nacional como parte de la
comunidad internacional”. De ahí que los hechos por los cuales se condenó a Arancibia Clavel ya eran
imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, con lo cual no se da una
aplicación retroactiva de la Convención, sino que ésta ya era la regla por costumbre internacional
vigente desde la década del ’60, a la cual adhería el Estado argentino”.
La argumentación mayoritaria es diáfana: siguiendo a ALEXY en su interpretación de la fórmula de
RADBRUCH, puede decirse que la Convención bajo examen, la lex scripta, no es sino la “afirmación” o
cristalización de una norma consuetudinaria ya vigente, de un ius praevium. En este contexto, es
irrelevante que ella haya sido aprobada por el Estado argentino de 1995, pues tal ley ya era, a título
costumbre, derecho. Es fácil advertir, desde la perspectiva de las fuentes, el pluralismo normativo y,
desde la consideración de la naturaleza del ordenamiento jurídico, la presencia de un sistema “abierto”
y por tanto, de una positivización prima facie, dado que aquella es siempre inconclusa, configurándose
un proceso de permanente y dinámica positivización, sea infraconstitucional, sea constitucional. Es
sencillo observar la presencia de un derecho natural detrás o mejor, fundamentando a esa lex scripta
que era la Convención bajo el formato de una “regla por costumbre internacional vigente desde la
década del 60, a la cual adhería el Estado argentino”.
Si bien la mayoría omite efectuar una referencia expresa al derecho natural, donde no se tuvo mayor
reparo en explicitarlo fue en los votos en disidencia de esa sentencia. Tomamos aquí el del juez
BELLUSCIO, para quien no “se puede admitir que en virtud del ius cogens la imprescriptibilidad de la
acción penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la Argentina al tiempo de cometerse los hechos
que se pretende incriminar”, no cabe derivar tal conclusión de lo dispuesto por el art. 118 de CN en
tanto “no resultaría posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del derecho de
gentes, pues al momento de la comisión de los hechos faltaba la norma específica que estableciera una
determinada sanción”. Y añade que “la aplicación de los principios y normas del derecho de gentes,
entendido como todo aquello que constituye parte esencial de la conciencia contemporánea y
colectiva de los pueblos civilizados y, por vía de esta, la declaración de imprescriptibilidad de las penas
correspondientes a hechos anteriores al dictado de las normas nacionales mediante las cuales la
Argentina se adhirió a él, equivaldría a regirse por un derecho natural, supra positivo, constituido por
criterios de justicia no previstos en el derecho vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se
trata”.
En nuestra opinión, y a pesar de las palabras de Belluscio, ni la mayoría ni la disidencia escapan de la
tradición del derecho natural, bien que el modo como los votos se articulan deja de traslucir diversas
influencias. Creemos que la tradición clásica del derecho natural late en el voto mayoritario, su
razonamiento dista en grado sumo de ser meramente legalista, en tanto, se abre a un pluralismo de
fuentes entre las que destaca la costumbre internacional. La referencia de la mayoría no se agota en
cualquier costumbre, sino que recurre al ius cogens, esto es, a ese conjunto de principios moldeados
por la comunidad internacional al cabo de procesos necesariamente extensos y que revelan amplios
debates y confluencias de preocupaciones que tienen como norte salvaguardar “la esencia misma del
sistema legal”. Si se vuelve la mirada a Radbruch podría traducirse el dictum recién expuesto como la
preocupación del profesor alemán, evidenciada al plantear su célebre formula, por garantizar “la
igualdad, que constituye el núcleo de la justicia” y que dicho en palabras de ALEXY conduce a
reivindicar la noción de ius praevium.
Por su parte, las alusiones de la disidencia se corresponden con la tradición iusnaturalista moderna. En
efecto, las reglas de los textos nacionales e internacionales defendidas en el voto testimonian la
positivización de los principios del derecho natural en su faceta racionalista, la cual reclama la estricta
aplicación de la ley previa y cierta al caso de especie siempre que se configuren los supuestos previstos
por la norma.
Por eso, escribieron los jueces BELLUSCIO y LEVENE en su disidencia en la causa “Priebke”, “muchos
siglos de sangre y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios como el nulla
poena sine lege consagrado en el art. 18 de CN para que pueda dejárselo a un lado mediante una
construcción basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo, y que
implicaría marchar a contramano de la civilización, sujetando la protección de la libertad personal de
aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en la ley previa al arbitrio de una pseudo interpretación
que puede llevar a excesos insospechados.
Se advierte la plenitud de sentido que testimonian ambos votos y si bien se mira, el común propósito
por concretar principios liminares del pensamiento iusnaturalista. Desde luego, lo transcripto no oculta
las notorias diferencias que los distinguen, y que comprenden, entre muchos argumentos, la
ampliación o simplificación de las fuentes del derecho y el carácter eminentemente abierto o cerrado
del sistema jurídico, lo cual gravita en la diversa manera de concretar el contenido iusnaturalista del
voto.
Así las cosas, si las propuestas aqui examinadas testimonian la victoria de las tesis iusnaturalistas en
algunas de sus diversas manifestaciones, queda latente la pregunta acerca de cual de ellas es la que
mejor refleja el planteamiento de fondo que desde siempre animó a esta perspectiva. Acaso las
puestas recogidas en ambos pronunciamientos se hacen cargo plausiblemente del denso humus de la
tradición iusnaturalista; se decantan por la prevalencia de la justicia material, puesto que no hay duda
de que en ambos casos se configuraron graves crímenes, sin que ello entrañe el cercenamiento de la
regla del nullum crime, nulla pena sine lege praevia toda vez que la causal de justificación o exclusión
invocada se asienta en una práctica que cercena patentemente el Estado de derecho y que se advierte
la existencia de una norma consuetudinaria.
Las mentadas respuestas, y esto es lo relevante para el objeto de este trabajo, deja enseñanzas de valía
respecto del relevante rol de la interpretación, por cuanto la realidad de la vida, requiere de un
continuo esfuerzo de develamiento de su sentido último, el que, es claro, no es cualquier sentido, sino
que reboza de un fundamento eminentemente ético que requiere de una razón práctica predispuesta a
desentrañarlo ya que la mera positivización de los textos jurídicos no alcanza a determinar.

CONCLUSIONES PROVISIONALES.
a) La UNIVERSALIZACION e INTERNACIONALIZACION del derecho, tal y como ha sido tratada por los
teóricos más relevantes de las tradiciones grecorromanas que inspiran los estudios y jurisprudencia
posteriores aquí referidos conectan con la idea de derecho natural. En ocasiones de modo explícito, en
otras de manera implícita, dichas referencias remiten a lo que AMATO caracteriza como “la más
profunda aspiración teorética de la humanidad: encontrar juntos un punto de inicio a través del cual
evidencia los principios de la convivencia, el sentido de la vida”.
b) Las notas y aspiraciones tienden, según HERVADA, a su fijación por escrito como vía del
perfeccionamiento de los ordenamientos jurídicos, consecuencia de la creciente complejización de las
sociedades y una vez positivizadas, procuran su estricto cumplimiento en tanto manifestación de
“requerimientos morales rigurosos”. Ahora bien, la positivización de los derechos humanos, lejos de lo
que muchos creen o aspiran, no cierra ni un debate en torno del contenido y concreta dimensión de
tales derechos. Obsérvese, que si cabe esperar un debate interno entre tradiciones diversas no es
menor el que se observa al interior de espacios con alores en líneas generales comunes.
c) El debate no concluye, sino que se actualiza si “el proceso de positivización se revierte en el futuro”,
por lo que nada garantiza que ello nunca vaya a ocurrir de modo que, de producirse tal circunstancia,
el debate entre derecho natural e iuspositivismo que la positivización había hecho perder “buena parte
del sentido práctico”, renace nuevamente o recupera su “importancia teórica” y sus consecuencias
prácticas”. A pesar de algunas ambivalencias, HASSEMER se pronuncia de manera semejante cuando,
al final del trabajo, expone que “tampoco la codificación más densa de los DDHH podrá hace superfluo
este mensaje de cualquier derecho natural: que el derecho positivo siempre debe quedar expuesto a
una crítica desde la justicia”. Numerosos ejemplos testimonian esta idea de “regresión” del derecho
positivo, en algunos casos con amplio consenso; en otros, de modo más controversial pero que invita
nuevamente a situar la discusión en torno del límite extremo del derecho tanto en el ámbito teórico
como en el de la práctica. Así y limitando los supuestos al ámbito occidental, la literatura especializada
coincide en que la situación carcelaria en Guantánamo entraña una severa regresión en términos del
resguardo de la garantía constitucional de la defensa en juicio. De igual modo, el rechazo a inmigrantes
que colapsan en el mar y en tierra por parte de algunos países europeos ha sido considerado como un
claro retroceso en términos de lo que se conoce como el ius comunicationis. Las políticas en favor de la
extensión del aborto prácticamente sin límite temporal alguno, son ampliamente debatidas respecto
de si constituyen la vida del nasciturus debe ceder ante el peligro para la vida y la salud psicofísica de la
madre.
d) Dicho debate no puede ser otro que el signado bajo los términos de una racionalidad critica, para
apropiarnos de una expresión de APEL o HABERMAS. Es que si ha sido racionalmente critico el proceso
que desembocó en la positivización del derecho natural a partir del siglo XVIII en adelante así debe ser
el que de aquí en más discierna nuevos bienes básicos o proteja los existentes, sea de las regresiones
consignadas, sea de las habituales ponderaciones de los derechos positivizados pero que compiten en
la praxis de una sociedad abierta, para emplear la conocida expresión de POPPER.
Ya no puede a ver espacio para el simple recurso positivista a la aplicación lógico-deductiva del
derecho; menos aún para la discrecionalidad y tampoco para el viejo non liquet romano. Por el
contrario, la hora del siglo XXI exige un trabajo intelectual mancomunado en torno del develamiento y
garantías de los núcleos esenciales de los derechos de las personas en las complejas situaciones en las
que estas actúan. El racionalismo ignoró la peculiaridad de ese proceso y ese malentendido afecto
irremediablemente al positivismo. Ambos se refugiaron en los escritos y en la tranquilidad de espíritu
que proporciona su permanente positivización. Empero, esta nunca fue completa ni pudo dar cuenta
de la extrema riqueza y complejidad de la coexistencia social, de modo que como observa GADAMER, a
partir de ARISTOTELES, “la generalidad bajo la que se subsume una particularidad sigue
determinándose en virtud de esta”. No se trata de una labor sencilla. Ambos elementos deben ser
traídos a consideración en un proceso ascendente y franco; una suerte de “espiral” argumentativa,
nunca concluida y siempre guiada por la idea general de una justicia concreta. En eso reside el desafío
del siglo XXI, aunque ha sido el desafío de siempre.
CAPITULO 4
LA DETERMINACION DEL DERECHO EN LA “QUAESTIO” DIALECTICA: CONSIDERACIONES DESDE
TOMAS DE AQUINO.
En la obra de TOMAS DE AQUINO, la reflexión jurídica ocupa un lugar de importancia, quizá no tanto
por su extensión, como por la trascendencia que tuvo en su época y por la influencia de la que ha
gozado desde entonces. El Aquinate se ocupa del concepto de derecho, de los diferentes conceptos
analogados de el y del modo de determinar aquel. Nos ocuparemos del tercero, probablemente el
aspecto menos frecuentado por la doctrina posterior, aunque sus planteamientos exhiben una
importancia y actualidad significativas. A tal fin, nos serviremos de los estudios realizados por MICHEL
VILLEY, quien fuera entre los años 60 y 80 de la pasada centuria, catedrático de Paris y fundador del
Centre de Philosophie du Droit, director de los célebres archivos de philosophie du Droit. En efecto, en
cuanto concierne al proceso de elucidación del derecho, el Aquinate actúa como un admirable
sintetizador de los postulados filosóficos aristotélicos y de la tradición jurídica romana. El resultado fue
novedoso para su época, dado que rompió la hegemonía del agustinianismo politico-juridico al
introducir, por un lado, fuentes paganas como argumentos de autoridad delo jurídico, tanto a las
cristianas y por otro, una estructura de razonamiento que pone el eje de la determinación del derecho
no en la ley sino, por el contrario, en la prudente decisión judicial una vez compulsadas y valoradas
tanto las circunstancias de la causa, como la totalidad de los elementos normativos que integran el
sistema jurídico.
La actualidad de esta consideración salta a la vista ante la crisis de los postulados legalistas, que ha
devuelto la atención a los procesos de comprensión y concreción del derecho que tienen como eje
planteamientos de tipo argumentativo, los cuales giran en torno de una consideración amplia de las
fuentes del derecho, una apertura del debate entre los operadores jurídicos y un papel activo por parte
del juez.

SOBRE LA NOCIÓN DE DERECHO EN TOMAS DE AQUINO.

A) CARÁCTER ANALOGICO DEL DERECHO.
Para este autor el derecho es un concepto análogo. Esta consideración origina consecuencias
sustantivas y pragmáticas de importancia. Respecto de estas últimas, se considera que la realidad de lo
jurídico debe estudiarse desde distintas perspectivas “formales de conceptualización”, es ese el mejor
modo de obtener el significado más acabado del objeto bajo análisis. Esto conduce al segundo punto:
cada “lugar” o perspectiva examinada en última instancia aludirá a un concepto determinado. En el
ámbito jurídico, el derecho en sentido propio es la “misma cosa justa”, es decir, lo que en justicia
corresponde a una persona en un litigio dado. También lo es de alguna manera, es decir,
analógicamente, el proceso de determinación de aquel o las fuentes de creación de él, tal es el caso de
la ley la cual constituye “no el derecho mismo, si hemos de hablar con precisión, sino solo cierta razón
del derecho”.
Esta consideración analógica del derecho se observa ya en roma cuando se expresa que la ciencia del
derecho es “el conocimiento de lo justo y de lo injusto”. Pero como el ius es un derecho jurisprudencial
por antonomasia, escribe CELSO que aquel es ars boni et aequi.
A partir de dichas fuentes, TOMAS expresará que “este vocablo, derecho, originariamente se empleó
para significar la misma cosa justa. Mas tarde se derivó a denominar el arte con que se discierne que es
lo justo”. El ars iuris alude a una manera específica de determinar lo justo o derecho.

B) EL DERECHO COMO ARS IURIS.

Dentro de ello es posible distinguir una faz teórica y otra práctica.
Esta última parece evidente si se recuerda que, según la clásica definición romana de la justicia, tiene
por fin que cada cual tenga lo suyo. Por ello, dilucidar la medida exacta de eso que es suyo es una tarea
eminentemente práctica, en la que ha de revelarse la prudencia de quien tiene a su cargo la toma de
dicha decisión.
Este aspecto se ha de desarrollar, lo cual es resaltado por el aquinatense precisamente en la cuestión
que dedica al juicio. En ella expresa que “juicio significa propiamente el acto del juez como tal, pues el
acto del juez viene a significar lo mismo que “quien dice el derecho”. Como el derecho es el objeto de
la justicia, afirma el Aquinate que “el juicio significa en su acepción primitiva, la determinación de lo
justo o del derecho. De ahí que el juicio, puesto que entraña la recta determinación de lo que es justo,
corresponde propiamente a la justicia” y en tal contexto, “los hombres acuden al juez como a cierta
justicia animada”. Al enumerar las condiciones que debe tener un juicio para ser un acto de justicia,
considera que este debe proceder de una inclinación de justicia, de lo contrario sería vicioso o injusto y
que debe pronunciarse “según la recta razón de la prudencia” ya que cuando falta la certeza racional
en este caso se llama juicio suspicaz o temerario.
Este artem qua cognoscitur quid sit iustum no solo supone adentrarse en el sentido ultimo de un caso
cualquiera, sino que dicho acercamiento seria superfluo si no se poseen los conocimientos técnicos
que nos permiten resolver, de la forma mas satisfactoria posible, el litigio en cuestión. Se arriba
entonces a la dimensión teórica del ars iuris.
La necesidad de tales conocimientos es resaltada por ARISTOTELES cuando explica que “en el ámbito
del arte, el hombre que se equivoca a sabiendas es preferible al que se equivoca involuntariamente”,
dado que el artista puede corregir su error. Esto explica “que la realización de un acto aislado” no
autoriza a concluir que quien lo realiza posea dicho arte, dado que el actor pudo haber obrado “por
fortuna o por indicación de otro” de donde, concluye, “no será gramático a menos que, a la vez, se hay
hecho alguna cosa gramatical, de forma gramatical, a saber, conforme a la ciencia de la gramática que
se posee en si mismo”.
Sin embargo, en este punto se plantea si el ars jurídico es una mera tecné o, por el contrario, algo mas
que eso. En este sentido, el pensamiento romano considero que el arte del derecho no se agota en un
conjunto de conocimientos técnicos, independientes del buen o mal obrar que se realice gracias a
aquellos. La técnica, en efecto, “sirve” solo en la medida en que planifique el obrar humano y ello
porque el derecho solo se realiza en la medida en que obtiene la virtud moral de la justicia, por lo que
la decisión desacertada a sabiendas, es la negación de la virtud prudencial. Como explica D’ORS, en el
mundo romano “el hacer jurídico que es principalmente un agere, es también, en cierto modo un
facere, un hacer técnico, que se mide por el resultado que produce en orden a la realización de la
justicia. Por eso, unida a la personalidad del prudente del derecho, el jurisprudente, aparece la del
técnico del derecho o jurisperito. En este sentido, se puede decir que el derecho es un arte o técnica de
lo bueno y lo equitativo.
Del mismo modo, en TOMAS DE AQUINO la presencia de la dimensión técnica se advierte, en la antes
mencionada cuestión “del juicio”, donde se expresa que “en lo perteneciente a la justicia requiérese,
además, el juicio de algún superior que sea capaz de argüir a ambos y poner la mano sobre ellos”, de
donde “en el que juzga ha de concurrir la justicia y la ciencia”.

LA QUAESTIO DIALECTICA.
En el Aquinate, indudablemente inspirado en la tradición romana, dicho ámbito se sitúa en el proceso
judicial, pues es allí donde se plantean los problemas que corresponde resolver. Esto es así dado que
sin debate no se tendría más que monólogos aislados, sin posibilidad de encuentro y, por tanto, de
eventual solución del problema. El dialogo deviene ineludible de donde el mundo medieval, inspirado
en lo que acontecía en la antigüedad grecorromana, asume la denominada quoestio dialectica, como
vía para procurar resolver los problemas científicos y, entre ellos, los vinculados al derecho. Como
expresa VIEHWEG, “el debate es, evidentemente, la única instancia de control: la discusión de
problemas se mantiene dentro del circulo delo que ARISTOTELES llamaba dialéctica. Lo que en la
disputa ha quedado probado en virtud de aceptación, es admisible como premisa. Esto puede parecer
muy arriesgado, pero es menos inquietante si se tiene en cuenta que los que disputan disponen de una
serie de conocimientos que han experimentado una compulsa previa, y que entre gentes razonables
solo puede contar con aceptación aquello que parece poseer un determinado peso específico.
La dialéctica proviene del verbo griego dialegesthai y alude al “intercambio de palabras entre
interlocutores múltiples”. VIEHWEG ubica a la dialéctica dentro de la retórica enseñada por
ARISTOTELES y que los romanos cultos aprendieron desde el año 100 a.c y llevaron al mundo jurídico.
Siguiendo a PRINGSHEIM, añade que, si bien “la ciencia del derecho de la antigüedad no se salvó en la
edad media”, si mantuvo en cierto modo el método dialectico y la formación retórica”.
Por ello, cuando luego del incendio de la villa de Amalfi fueron descubiertos los textos del Digesto y se
inició el renacimiento del derecho romano, el mos italicus no tuvo inconvenientes en integrarse en una
metodología al uso de la época. La importancia del Aquinate se agiganta porque, sin ser jurista, se
interesa por el derecho e incluye reflexiones de esa naturaleza dado que, no solía ser costumbre
encontrar desarrollado este último aspecto en tratados de dichas características.
Conviene reparar que si el dialogo supone un problema que urge resolver, no se sigue la existencia de
una respuesta ni de una única respuesta correcta, para seguir la expresión actualmente famosa a partir
de DWORKIN. El encuentro lo es sin la expectativa de encontrar una solución necesariamente
definitiva al caso bajo análisis, perspectiva que parece en la actualidad largamente avalada luego de
una incluso superficial mirada a la realidad de la vida. En efecto, los desarrollos de la informática o
biología, la crisis ambiental, las tensiones derivadas de la multiculturalidad o la pertinaz vigencia de
regímenes totalitarios, plantean problemas jurídicos de compleja resolución. Algunas de sus
consecuencias se observan en la descodificación creciente de materias antes codificadas, en la
aparición de nuevas modalidades de contratación, en la “publicización” creciente de lo privado, en una
mirada sub specie constitutionis de la totalidad del ordenamiento jurídico; en fin, en la relevancia
central de la interpretación jurídica y de los intérpretes. El derecho vive a partir de un permanente
cuestionarse, emergiendo en ese marco la dialéctica como el procedimiento que genuinamente se
adecua a su naturaleza de realidad en perpetua tensión hacia lo justo.
En esa línea, la modestia en la obtención de resultados existía en Roma. Así, una de las más conocidas
reglas del Digesto, es la de JAVOLENO, según la cual “toda definición en derecho civil es peligrosa; en
verdad, es poco lo que no puede ser refutado”. Vinculado con ello, es también conocido que el juez, en
caso de no tener una opinión definitiva sobre un tema, se abstenía de sentenciar con arreglo a la
fórmula del non liquet, de suerte que se pasaba el caso a otro magistrado. La modernidad rechazo de
plano este planteamiento, como se dan cuenta en el Code Napoleon y el art. 15 del antiguo CC, y con
matices se perpetúa en el vigente en su art. 3. Lo importante no es tanto asumir que la obligación de
resolver no garantiza una única respuesta, sino que muchas de las cuestiones a debatir son altamente
controversiales por lo que no contienen una solución ni lineal ni definitiva. “El que el juicio practico no
sea un juicio relativo con continuas instancias de revisión no significa una relativización de la moral.
Significa simplemente que un juicio moral absoluto solo puede ser un juicio final”.

Conviene señalar que la dialéctica no es una mera disputación en el sentido de un coloquio o de una
conversación informal. Por el contrario, se trata de estructurar una teoría del dialogo filosófico, con
una aspiración seria por la búsqueda de la verdad, la cual no es sino el discernimiento de la justicia del
caso concreto.
Como ha explicado VIEHWEG, “en el marco de lo opinable, se puede aspirar también a una efectiva
inteligencia y no a una simple y arbitraria opinión, lo que no tendría sentido y justificaría que la
empresa no se tomara en serio”.
Se torna necesario el cumplimiento de ciertas reglas, las cuales en el ámbito delo que aquí interesa,
podrían ordenarse del siguiente modo:
a) Determinación del problema y selección de participantes
b) Desarrollo de la argumentación, que se manifiesta por medio del recurso a las fuentes del derecho
c) Confrontación de las opiniones, como paso previo al arribo de la conclusión o sentencia.

1. DISCERNIMIENTO DEL PROBLEMA Y SELECCIÓN DE PARTICIPANTES.

Si se desciende del ámbito del foro, el primer elemento que se encuentra es el problema. Los abogados
discuten a partir de un problema y los jueces procuran resolverlo. Es necesario fijar el caso, determinar
con la mayor claridad posible cual es la cuestión sobre la que se debate. En este horizonte, en TOMAS
DE AQUINO el problema encabeza todas las quaestio que se plantea: “¿es el derecho el objeto de la
justicia? ¿Cuál es el concepto de justicia? ¿Corresponde juzgar de conformidad a las leyes escritas?
Este procedimiento tiene una ventaja inicial, reconocer la existencia del problema constituye un
mínimo punto de partida para una posible solución. El problema origina el proceso y las partes que lo
provocaron no intervienen de modo directo, sino representadas por expertos en la materia, quienes se
dirigen a un tercero desinteresado ante quien someten la decisión del conflicto.

2. EL PROCESO ARGUMENTATIVO -EL RECURSO A LAS FUENTES DEL DERECHO.

Lo dicho nos sitúa en la argumentación, en la que cada experto procurará defender los intereses de su
parte mediante un discurso lo más riguroso posible. A tal fin, se tornará necesario apelar a los distintos
elementos que constituyen los factores de creación de lo jurídico.

a) LAS AUTORIDADES. Uno de los recursos favoritos a tal fin ha sido la llamada a las autoridades. En lo
atinente al derecho, estas serán juristas o bien especialistas de otras materias que se convocan para
esclarecer, técnicamente, el caso en estudio. En este contexto, las autoridades no deben ser
demasiadas: no se trata de incorporar al debate un catálogo erudito en el que aparezca la “plétora de
referencias en la que nos sumergen las producciones académicas contemporáneas”. El objeto es “dar
en el blanco” para lo cual es en principio suficiente un criterio seleccionado de autoridades.
En Roma, los nombres de LABEÓN, SERVIO SULPICIO o CELSO, o las alusiones a las escuelas
constituyen referencias frecuentes. Esos nombres también serán recogidos por el Aquinate en las
diferentes “cuestiones dialécticas” que desarrolla a lo largo de los tratados de la ley, de la prudencia y
del derecho y justicia, junto con otros que, se han ido incorporando al tesoro de las auctoritatis del
saber llegado a su conocimiento. Así, en la citada quaestio relativa a si “el derecho es el objeto de la
justicia”, los “expertos” traídos por el Aquinate a debate son CELSO, SAN ISIDORO, SAN AGUSTIN y
ARISTOTELES. En la cuestión que concierne a “si la prudencia pertenece solo al entendimiento practico
o también al especulativo”, las autoridades que intervienen son un pasaje de los Proverbios, CICERON,
SAN AMBROSIO y ARISTOTELES.
En algunos supuestos, el argumento de autoridad alcanza una aceptación tan considerable, que el
Aquinate se siente relevado de fundamentar la opinión que ha de aceptar, limitándose a aludir a ella
en el respondeo. Este procedimiento no es tan inquietante dado que “con la cita de un nombre se hace
referencia a un complejo de experiencias y de conocimientos humanos reconocidos, que no contiene
solo una vaga creencia, sino que garantiza un saber en el sentido más exigente”. Por ello, concluye
VIEHWEG, “la referencia al saber de los mejores y mas famosos se encuentra también llena de
sentido”.
La argumentación no solo se ha de apoyar en el recurso a las autoridades. Siguiendo la enseñanza de
BOECIO, el Aquinate reconoce que el argumento de autoridad es relativo. Esto proporciona la entrada
en consideración de otros recursos.

b) LAS LEYES. Si bien en Roma, la fuente jurídica por excelencia la constituyen los aportes doctrinales
de los jurisconsultos, a quienes se consulta acerca de la elucidación de un problema en razón de su
auctoritas, las leyes también ocupan un lugar de relevancia, observándose al respecto un variado haz
de disposiciones: las privadas, las leyes de los magistrados, los “plebiscitos”, los “comicios” y “edicto”
del pretor. De igual forma, en el periodo posterior a la jurisprudencia clásica se incorporan a los
factores de producción del ius los “senado-consultos” y los “rescriptos”.
En lo referente al Aquinate, la reflexión sobre la ley ocupa un lugar de relevancia, además de suma
actualidad, en tanto en sus breves pero agudas reflexiones se sientan las bases de lo que,
contemporáneamente, suele conocerse como una teoría de la legislación.
Se establece, de modo general, una comparación entre la ley y la decisión judicial cuando expresa que
“es más fácil encontrar las pocas personas doctas capaces de hacer buenas leyes que las muchas que
se requerirían para juzgar de cada caso en particular”. Además, “los que hacen las leyes estudian
detenidamente cada una de ellas, pero los juicios sobre singulares se refieren a casos que ocurren de
improvisto, y es más fácil discernir lo justo examinando muchos casos que considerando solo uno”.
Finalmente, “los legisladores juzgan en universal y refiriéndose al futuro, quienes presiden un tribunal
juzgan sobre hechos presentes, respecto de los cuales fácilmente se dejan influir por sentimientos de
amor, odio o de cualquier otra pasión, con lo cual su juicio queda pervertido”.
En esa línea, reconocer que “las leyes humanas no pueden alcanzar aquella infalibilidad que tienen las
conclusiones científicas obtenidas por demostración”, admitiendo en estas la posibilidad de error “las
menos de las veces”, considera que “el mero cambio de una ley es ya, en sí mismo, un perjuicio para
bien común porque la costumbre ayuda mucho al cumplimiento de las leyes”. Por ello “no debe
modificarse la ley humana a no ser que, se le devuelva al bien común lo que se le sustrae por este. Lo
cual puede suceder, ya porque el cambio se hace necesario debido a que la ley vigente entraña una
clara injusticia o su observancia resulta muy perjudicial”. En efecto, nada impide que una mejor o más
experimentada observación de los fenómenos sociales advierta sobre la necesidad de su cambio, como
vía para lograr un mejor perfeccionamiento de la sociedad. Al respecto, explica “parece connatural a la
razón humana avanzar gradualmente de lo imperfecto a lo perfecto”, de donde es lógico colegir que
“los primeros que intentaron descubrir algo útil para la construcción de la sociedad humana, no
pudiendo por si solo tenerlo todo encuentra, establecieron normas imperfectas y llenas de lagunas,
que luego fueron modificadas y sustituidas por otras con menos deficiencias en el servicio del bien
común”. De allí que el Aquinate exprese que la ley puede ser legítimamente modificada por el cambio
de las condiciones humanas, que, en sus diferencias, requieren tratamientos diferentes.
En la quaestio 95 se reconoce que la institución de las leyes es necesaria “siempre que resulte posible”,
dado que algunas cosas tan particulares no pueden ser comprendidas en la ley”, siendo necesario que
queden al arbitrio de los jueces si ha sucedido algo o no. El autor es consciente de que ni siquiera
algunos delitos de importancia puede ser materia de legislación, con lo cual se reconoce que el proceso
de determinación del derecho no concluye con la fijación de la ley, sino que va más allá: se extiende al
ámbito propio de la concreción judicial, obra de la prudencia, aun a pesar de las prevenciones
realizadas precedentemente por el autor a ese respecto.

c) LAS COSTUMBRES. De no menor importancia en la estructura de las fuentes del derecho es la tarea
que cumplen las costumbres. En este sentido, la disputa sobre su carácter fontal, que eclosionara con
el racionalismo de los movimientos codificadores, contrasta con la opinión afirmativa tanto romana,
cuanto aquinatense. Expresa este autor que “con los actos, sobre todo los reiterados, se puede
cambiar y explicar la ley e incluso producir algo que tenga fuerza de ley. He aquí por qué la costumbre
tiene fuerza de ley, deroga la ley e interpreta la ley”. Por ello, la ley humana puede ser “propuesta y
modificada” tanto por medio de la palabra del hombre como “mediante las acciones sobre todo si son
tan repetidas que llegan a crear costumbre”.
La admisión del papel de la costumbre no implica minimizar el de la ley. Ambos elementos se
encuentran sujetos a la hermenéutica ética del Aquinate que se alimenta en los casos concretos.
Conviene recordar que “el mero cambio de una ley es ya un perjuicio para el vine común porque la
costumbre ayuda mucho al cumplimiento de las leyes”. Añade, no cualquier costumbre es admitida
sino aquella que aparece como conforme a la ley y a la razón. Sin embargo, el Aquinate pondera que
no corresponde desatender las prácticas sociales, de modo que cabe reconocer ciertas costumbres
que, no son ideales para una vida social virtuosa, sin embargo, no resultan prohibidas por las leyes.

3. CONFRONTACION DE LAS OPONIONES Y DECISION JUDICIAL.

Del apartado anterior se desprende una consideración plural de las fuentes del derecho, la que se
estructura a partir de una permanente referencia a la realidad de la vida en la que coexisten las
personas y las exigencias asicas que dimanan de ellas y que requiere considerar al ordenamiento
jurídico como un sistema “abierto” en permanente interconexión con las circunstancias de cada caso.
No debe extrañar que, en este proceso, cada parte procure beneficiar la tesis que defiende, ocultando
así aquellos aspectos que le sean desfavorables. Como dice VILLEY, “cada individuo no percibe de la
cosa más que un aspecto”, de donde “para obtener una visión menos fragmentada, el método es el de
‘dar la vuelta’; a partir de puntos de vista múltiples, transportarse sucesivamente a los diversos sitios o
lugares, desde donde la cosa puede ser vista”. Por ello, el iter argumentativo que abre paso a la
sentencia es un proceso dinámico, bien retratado por aquella grafica opinión de ENGISCH del “ir y venir
de la mirada entre la premisa mayor y el caso vital”.

a) EL VALOR DE LA PRUDENCIA. Se ha llegado al nudo de la vida jurídica: el momento de la decisión

judicial. Se describieron las circunstancias determinan el proceso y los diversos elementos que
coadyuvan a la determinación del asunto. Desempeña ahora un papel excluyente la figura del juez.
Este, tiene todo a su disposición: circunstancias de hecho, el derecho, pruebas técnicas. A él le
compete determinar la verdad de los dichos y su correspondencia con el ordenamiento jurídico en
orden a obtener la justicia del caso concreto.
Sin embargo, para lograr dicho objetivo ha de emerger aquel otro elemento del ars iuris que
proporciona al juez la suficiente autoridad como para avalar la determinación que adoptará: la
prudencia. Como expresa D’ORS, la técnica jurídica debe subordinarse a la prudencia jurídica. Esta es la
que da a aquella su sentido y mantiene la conexión del ars con el fin de realizar lo que es justo. Ambos
momentos abarcan todo el hacer jurídico, tanto en la creación como en la realización de las normas.
Todo profesional del derecho debe ser, prudente y técnico. Se está ante una dimensión distinta a la
perspectiva de las partes quienes “parten” lo que el magistrado debe “unir” a partir del conjunto de los
elementos examinados, de modo de obtener el derecho justo. En ese contexto, para superar tal
situación, resulta necesario apelar a aquel que procura “ver las cosas más de lejos” y así, “prever con
certeza a través de la incertidumbre de los sucesos”.
En TOMAS DE AQUINO, el análisis de la virtud de la prudencia se corresponde con una descripción
detallada de los elementos que caracterizan a la decisión judicial. “En ella debemos ver 3 actos: en
primero lugar, el consejo, al que pertenece la invención, puesto que aconsejar es indagar; el segundo
es juzgar de los medios hallados. Ahí termina la razón especulativa. Pero la razón práctica, ordenadora
de la acción, procede con el tercer acto, que es el imperio, consistente en aplicar a la operación esos
consejos y juicios”.
Estas distinciones aluden a los diversos pasos que, de ordinario, emprende el juez para discernir el
caso. En primer lugar, el “consejo”, el cual ha de provenir de los técnicos; esto es, de aquellos que han
estudiado las diversas fuentes de creación del ius y son expertos en la ciencia jurídica. En segundo
lugar, el “juicio”, es decir, la valoración de los hechos presentados y de los consejos atendidos, sean
estos últimos procedentes de las autoridades o de las normas de las que se compone un ordenamiento
jurídico. Sin embargo, el juez no ha decidido nada, sino que se ha limitado a formarse una opinión
respecto del caso planteado. Queda todavía pendiente, el acto de la razón práctica que decide de
forma prudencial, una cuestión, lo cual acontece luego de ensamblar, o poner en correspondencia, es
decir, de armonizar el sentido íntimo del problema con los antes apuntados elementos jurídicos,
acotando aquel a estos y viceversa.
Esta necesidad de contactar con la realidad es subrayada por el Aquinate en múltiples sitios en razón
de que “al tratar la prudencia de acciones particulares en las cuales concurren muchos elementos y
circunstancias, sucede a veces que una operación en sí misma es buena y proporcionada al fin, pero
que por alguna circunstancia se hace mala o no oportuna al fin”. Esto indica la importancia que tiene la
razón práctica, dado que los consejos o conocimientos técnicos no son suficientes para acertar en el
problema, siendo siempre necesaria la referencia al contexto en el que aquel se sitúa en orden a
determinar el sentido de la decisión a adoptar. De ahí que el autor insista en afirmar que “la prudencia
no es solo cognoscitiva sino apetitiva, ya que su principal acto es el imperio, consistente en la
aplicación del conocimiento adquirido a la tendencia y a la operación” y que “la experiencia de la
prudencia no se compone solo de recuerdos sino de ejercicio en mandar rectamente”.
Los “recuerdos” mientan a los principios universales, es decir, los principios básicos que emergen, para
decirlo con la semántica del Pacto de San José de Costa Rica, de los “atributos de la personalidad
humana” y que se van concretizando, de modo generalizado, en las normas, costumbres y opiniones de
las autoridades. A su vez, el “mandar rectamente” no puede traducirse como un mero acto de la
voluntad como ocurre en ciertos autores voluntaristas. En ese mandar rectamente, intervienen todos
los elementos científicos antes vistos que, en íntimo contacto con el sentido propio del caso,
determinan, en un momento dado, una concreta decisión que se traduce en el acto de imperio, de
suyo racional y prudencial. En ese sentido, aun la orden de “ejecución de sentencia” dictada por el juez
queda involucrada en dicho acto de imperio, como un elemento de esa específica y determinante
decisión prudencial que no puede realizarse de cualquier modo, es decir, no es solo, para decirlo en el
lenguaje de D’ORS, un acto de potestad, sino de estricta autoridad.

b) LA DETERMINACIÓN O “HALLAZGO” DEL DERECHO. Lo expuesto adquiere especial relevancia si se

lo confronta con un dato que la experiencia de la vida ofrece por doquier: la inmensa variabilidad y alta
complejidad de sus circunstancias, lo que no siempre permite desentrañar con facilidad el sentido de lo
jurídico. Es quizá esta consideración la que explica que el Aquinate, en la Suma teológica, examine el
concepto de derecho recién al final de sus reflexiones jurídicas. No hay en él una preocupación por
definirlo desde un inicio y seguramente en línea con la citada expresión de JAVOLENO de que ommnis
definitio in iure civili periculosa est. En definitiva, parecería que en la obra aquinatense el momento de
la sentencia es el de la determinación, concreción o “hallazgo” del derecho.
El autor se ocupa, en primer lugar, de examinar las normas en el Tratado de la ley, la que es vista como
“regla y medida”, es decir, como criterio rector que ayuda a precisar lo justo y dentro del cual se presta
atención a una amplia variedad de factores, como el hecho de que la norma no es monocorde, sino
que tiene diversas versiones; aludiéndose también en dicho lugar a las costumbres y al recurso a las
autoridades. ¿Por qué se dice que ayuda y no que determina el derecho? Porque el razonamiento
aquinatense no concluye ahí, sino que prosigue. Así se ocupa en el Tratado de la prudencia, de una de
las virtudes capitales del juez y en el Tratado del derecho y la justicia sitúa el proceso en cuyo contexto
el iudex, munido de las leyes, las costumbres, las regulae iuris, los loci communi, las opiniones de las
autoridades, etc., de forma prudencial, dirá el ius de cada uno. Como expresa VILLEY, “todo dialogo
dejado a si mismo jamás terminaría. Podrían lanzarse a debate nuevos argumentos u otros puntos de
vista. El dialogo amenazaría, así como hacerse interminable. Y hay que salir de él. La sentencia aparece
como la lógica conclusión de todo el iter que se ha venido describiendo en los lugares citados.
Emerge una neta comunión entre el proceso judicial y los debates de orden científico. En efecto, en las
antiguas escuelas filosóficas griegas y en la universidad medieval, luego de planteados los problemas y
expuestos los pareceres en torno de él, es el maestro, como refiere VILLEY, el encargado de cerrar el
examen de una cuestión. Otro tanto, acontece en la metodología aquinatense, como se anticipó:
formulado el caso, y revisados los puntos de vista a que dio lugar, se abre camino en el respondeo, al
desarrollo de su particular punto de vista respecto el problema debatido, el que puede ser
profundizado; ampliado o matizado en los ad 1, 2, 3, etc. Con lo cual se cierra provisionalmente, el
análisis del problema. Siguiendo a VILLEY, se ilustra lo expuesto con el tratamiento dado por el
Aquinate a un tópico de la mayor importancia para la ciencia y la práctica jurídica: el relativo a “si se
debe o no juzgar conforme a la ley escrita”.
Para VILLEY, el asunto reúne una relevancia porque le interesa puntualizar que la respuesta
aquinatense, en oposición a lo que más tarde será el ideal del legalismo, es ambigua. Ella es sic et non,
es decir, las cuestiones prácticas no tienen una respuesta univoca, sino que, en líneas generales, cabe
admitir determinadas respuestas, ante ciertas circunstancias corresponde asumir parcial o
completamente otras. La respuesta es un reflejo de la realidad humana, la cual es necesariamente
compleja y en parte mudable. Así, se advierten 3 posibles soluciones: la primera es por la afirmativa.
Pero ¿y si la ley es injusta? Es la objeción que plantea ISAIS en el primer punto del art. y que mueve al
Aquinate a matizar, en el ad 1, su respuesta anterior: et ideo secundumeas non est iudicandum. Hay
una nueva objeción, esta vez de ARISTOTELES, en el punto 2 del art: ¿qué ocurre cuando una ley es
justa, pero en razón de su generalidad no alcanza a reflejar la naturaleza del caso que se le presenta?
Ejemplo típico es el deber de integrar el depósito, el que indudablemente cede si el depositante,
mientras se ha producido el contrato, pierde la razón. Ante ello, se formula una tercera respuesta en el
ad 2: ei ideo in talibus non est secundum litteram legis iudicandum. Surge con claridad que el juez
“diseña” una respuesta en función del caso que tiene delante de si, el cual, en cierta medida,
determina su modo de actuar. Por ello, la sentencia obtenida apenas si alcanza al supuesto tenido en
mira. Su valor para otros asuntos es relativo, es decir, valdrá in plerisque. La respuesta que se impone
es que no siempre se deberá juzgar conforme con la ley escrita.

c) PRUDENCIA Y DECISIÓN JUSTA. Se podrá inferir de esto que la conclusión a la que se ha llegado es
por demás modesta. No se debe olvidar que “la prudencia trata de acciones contingentes. En estas no
puede el hombre regirse por la verdad absoluta y necesaria sino por lo que sucede comúnmente,
puesto que los principios deben ser proporcionados a las conclusiones, que han de ser del mismo
orden de aquellos”. Esta es una de las características fundamentales del método dialectico de la
quaestio y de allí el relevante papel que desempeña la razón práctica. A ésta le compete hasta donde le
sea posible, penetrar en la interioridad del problema y, en el sentido de justicia o de injusticia que
denoten los actos en cuestión. La noción de prudencia exhibe un alcance largamente más sofisticado
respecto del que se ha tendido a comprender desde la modernidad. En una reflexión capital, TOMAS
DE AQUINO escribe que “aunque la razón sea en otras virtudes intelectuales más cierta que en la
prudencia, sin embargo, esta necesita más que ninguna del buen razonamiento del hombre para poder
aplicar rectamente los principios universales a los casos particulares que son variados e inciertos”. Esto
es así porque en última instancia, dar cuenta del sentido preciso de un caso supone auscultar los
últimos recodos de la naturaleza humana que desencadena aquellos. Mientras la razón del
racionalismo es exclusivamente teórica y opera a partir de enunciados verdaderos o falsos, la razón de
la tradición aristotélica-romana es práctica: actúa ante casos difíciles y emite solo juicios probables.
¿Por qué? Porque una razón teórica que experimenta sobre material inerte o sobre textos pretendidos
claros obtiene conclusiones no problemáticas. En cambio, la razón práctica tiene frente a si al hombre y
sus problemas; un ser humano en el que cuentan, también, los prejuicios y con PASCAL, el corazón y a
las normas como productos no definitivos, sino prima facie. Es que el pensamiento clásico tuvo en
cuenta la complejidad del obrar humano y por eso puso tanto empeño, en línea con los desarrollos
contemporáneos que se examinarán en los 2 capítulos siguientes, en dotar de razones plausibles la
decisión que se discierne en la pluralidad de circunstancias vitales. De ahí que la afirmación tomista de
que la prudencia es sabiduría de las cosas humanas peo no la sabiduría en absoluto, si bien puede
tener una connotación negativa, denota una enorme confianza en las fuerzas de la razón para poder
plantear y responder la justicia el caso concreto.
La doctrina ética aquinatense permanece invariable en cuanto al reconocimiento aristotélico de la
vinculación entre el bien y el fin. El Aquinate repetirá que “es propio del prudente el poder aconsejar
bien”, lo cual, interpretado en clave jurídica, no es otra cosa que el arribar a sentencias justas. Como lo
justo o derecho constituye el objeto de la justicia, la vinculación antes apuntada se torna manifiesta
cuando se observa que esta última se erige en fin de las relaciones sociales. No existe justicia sin
derecho, por cuanto el fin de la vida comunitaria exige que los bienes de todos y cada uno resulten
resguardados.

CONCLUSION.
El proceso de determinación dialectico del derecho se alza, a pesar de sus prevenciones como un
procedimiento que cree posible alcanzar la justicia intersubjetiva de modo que en el seno de las
dificultades que todo problema entraña, queda implícito un sentido que se puede detectar y según el
cual es posible trazar un límite más o menos plausible entre lo justo y lo injusto. Dicho límite es el
derecho natural, asume este ese nombre o variantes que arriban a un mismo contenido. El
“prudencialismo” del Aquinate es también aleccionador cuando, expresa, a propósito de la variedad y
complejidad de las conductas humanas, que “lo que produce deleite y lo que produce tristeza
pervierten el juicio de la prudencia”. De ahí que su búsqueda, parte de un “mínimo” difícilmente
rechazable: una consideración plural de las fuentes del derecho y “abierta” del sistema jurídico; una
constante atención a las peculiaridades de toda situación a través de un proceso argumentativo y una
apertura antropológica que procura auscultar las exigencias y desafíos más básicos de la persona que
“fija los criterios del bien con sus distintos rostros”, incluido el de la justicia, en orden a discernir el
derecho de todos y cada uno. Por el contrario, “las doctrinas inventadas después y que enseñan
nuestras teorías generales del derecho son más cómodas. El positivismo dicta a los jueces la estricta
observación de la ley. Los realistas americanos, una absoluta libertad en relación a los textos.
Si hay algo que se revela ante este tipo de soluciones es la realidad misma, en la que se sitúan los
problemas y donde los matices son inevitables. De ahí que una consideración de conjunto de los
distintos factores que integran la ciencia jurídica, desde el seno del problema mismo y mediante un
procedimiento de dialogo reglado, tiene actualmente mucho que decir en orden a hallar lo justo del
caso concreto. En ese sentido, el camino que abriera en su día y el reconocimiento del que ese sendero
goza en la actualidad parecen dar suficiente razón a la provocadora pregunta ¿pourquoi saint Thomas?

CAPITULO 5
LA CIENCIA DEL DERECHO COMO SABER RETORICO-TOPICO: EL PLANTEAMIENTO DE THEODOR
VIEHWEG
El objeto de este en exponer, dentro de las propuestas teóricas y metodológicas vinculadas con la
referida rehabilitación del pensamiento de la razón práctica inspirada por la obra de ARISTOTELES,
algunas notas acerca del alcance y, del modo de concreción del derecho llevadas a cabo por uno de sus
representantes más destacados, el antiguo catedrático de Maguncia, VIEHWEG y que este autor ha
caracterizado como un saber de índole retorico o tópico. A nuestro juicio, se trata de una de las
reflexiones que más han contribuido a la compresión del fenómeno jurídico y al modo como razonan
sus integrantes. De su estudio resulta posible extraer algunas conclusiones de valía a fin de lograr una
mayor racionalización en el ámbito del derecho.

DOGMÁTICA JURIDICA Y CETETICA JURIDICA.

En el cap. 1 se puso de relieve una distinción de COLLINGWOOD que VIEHWEG estima fundamental
para comprender la diferencia entre el pensamiento de la razón práctica y la dogmática jurídica. En el
ámbito de las ciencias “cuando el énfasis reside en las preguntas, hasta los puntos de vista rectores que
son adoptados como respuestas son siempre cuestionados”; por el contrario “cuando el énfasis recae
en las respuestas, algunos puntos de vista adoptados como respuestas quedan explícitamente
excluidos de toda discusión. Concluye el autor: “el primer modelo es un asunto de investigación: como
la palabra griega para designar esto es zetein, este tipo de empresa intelectual puede ser llamada
“cetética”. En el segundo modelo, “se construye un firme campo de opinión, cuya validez es intangible.
Como ‘formar una opinión se dice en griego dokein y opinión es dogma”.
Si se trasladan estos conceptos al ámbito jurídico, añade VIEHWEG se obtiene que el pensamiento
dogmático, supone un sistema rigurosamente cerrado, integrado básicamente por reglas que darían
cuenta de la totalidad de las circunstancias de la vida social y que son claras, y en el que la labor judicial
es concebida como meramente “reproductora” de la producción legislativa, a través de un proceso
metódico de derivación lógico-deductivo.
La propuesta metodológica abordada en los 2 capítulos anteriores y que asumirá VIEHWEG se ubica
claramente en un horizonte cetético. En ella, el sistema jurídico nunca es cerrado, sino “abierto”, de
modo que sin “renunciar a toda construcción sistemático en la jurisprudencia”, distingue “el ‘sistema
cerrado’ que está representado por la idea de la codificación, y el ‘sistema abierto’ tal y como en
definitiva se configura también en un derecho casuístico, pues este no sale a flote ‘a la larga sin una
conexión de derivación conceptual y valorativa’ que haga racionalmente comprobables las decisiones
particulares y convierta su totalidad en ‘sistema’”. El juez no es un mero aplicador de las leyes sino que
es cocreador del derecho al cabo de la “puesta en correspondencia” o del “ir y venir” del problema con
las normas y valores que rodean a aquel y al propio interprete, articulados en el marco de un proceso
que permite y alienta la dialéctica de argumentos en torno del asunto a dilucidar.

LA NATURALEZA “RETORICA” O “CETETICA” DEL DERECHO.

En dicho contexto, VIEHWEG llama la atención acerca de que el giro del pensamiento jurídico posterior
a la Segunda Guerra Mundial hacia la retórica aristotélica se debe a una toma de conciencia por parte
de los juristas de la naturaleza esencialmente dialógica de todo proceso jurídico, el cual actúa como
ámbito paradigmático dentro del cual cabe discernir al derecho.
ARISTOTELES distingue entre el discurso apodíctico o demostrativo y el discurso dialectico o tópico:
mientras el primero parte de proposiciones primeras o verdaderas, el segundo se estructura a partir de
proposiciones probables o verosímiles. Para el Estagirita, es este último el sitio del derecho.
Ubicar al derecho en el ámbito de la retórica origina, a juicio de VIEHWEG, las siguientes consecuencias
de la mayor importancia.
a) En primer lugar, la naturaleza de la lógica que emplea la ciencia del derecho, la cual lejos de asumir
una forma deductiva, se presenta bajo una perspectiva dialógica o dialéctica, dado que el proceso
exige un entrecruzamiento de tesis o argumentos entre partes de la litis respecto de los hechos que se
encuentran en conflicto. Como expresa, “la dialógica es adecuada para aclarar el proceso de
comprensión en que los argumentos y los contraargumentos se presentan como acciones lingüísticas”.
“Es evidente que una conducción estrictamente reglada del dialogo no puede sustituir el libre juego de
la invención comunicativa”, no es menos verdad que “ella es el modelo lógico que mejor responde a la
situación pragmática del discurso y está en mejores condiciones de controlarlo”.
b) En segundo término, el discurso jurídico emerge como el punto central de la teoría del derecho. Bajo
ese prisma, el lenguaje jurídico atiende más que a la sintaxis y a la semántica, a la pragmática, es decir,
al contexto situacional en el que los signos son utilizados.
Es clara la distancia que media entre esta visión del derecho y la que caracteriza al pensamiento de
cuño analítico positivista, dado que en este último el contexto resulta drásticamente limitado, pues las
cuestiones se resuelven al amparo de una teoría estructurada sobre axiomas, desde la que se deducen
consecuencias ya preestablecidas. Como advierte VIEHWEG, el nuevo vuelco hacia la retórica se basa,
de modo paradigmático, “en el esfuerzo por hacer comprensible toda argumentación desde la
situación del discurso”.
Se trata de una cuestión fundamental, dado que “las formas de hablar que primordialmente se
orientan hacia la sintaxis y la semántica tienen que ser caracterizadas de otra manera. Ellas pretenden
prescindir de la situación especial de uso en la que actúan, es decir, de las relaciones de los signos con
quienes los utilizan. Dentro de lo posible, tienen que sustraerse a la situación, ser no-situacionales en
el sentido indicado. Merece ser tenido en cuenta que, de esta manera crean una cierta pereza
intelectual. En lo general, las formas de hablar aislantes conducen a simplificaciones. Naturalmente, no
pocas veces ellas despiertan considerables objeciones ya que las argumentaciones, sobre todo en el
campo social, pierden casi siempre comprensibilidad cuando son separadas de su contexto social, es
decir de su contexto de influencia”. De ahí que “parece aconsejable tomar como punto de partida el
dialogo, es decir, las acciones lingüísticas de interconexión de la argumentación en una situación
comunicativa; con otras palabras, comenzar con la pragmática”. Añade VIEHWEG, importaría incurrir
en una simplificación ilícita, puesto que, al omitirse un aspecto fundamental del proceso de
compresión de lo jurídico, dicha ausencia dificultaría obtener una fundamentación completa del
problema a resolver.
c) Es claro que el planteamiento genera deberes comunicativos. Repárese en que, si la fundamentación
de un juicio cualquiera requiere de un proceso de argumentación en torno del problema, una decisión
solo puede considerarse fundada si se satisfacen ciertos deberes de comunicación mínimos, los que
deberán manifestarse por la vía de los argumentos y contraargumentos. Como resalta el autor, “la
dialógica recuerda que todo aquel que ingresa en una situación de discurso asume deberes de
comunicación. Está comunicativamente obligado a explicar y fundamentar sus afirmaciones. Sobre él
recae lo que los juristas llaman onus probandi”. Dicho brevemente: “cuando alguien habla tiene que
poder justificar su discurso. Solo el cumplimiento de los deberes del discurso, especialmente el respeto
de los deberes de defensa y explicación, garantiza aseveraciones suficientemente confiables en las
cuales existe indiscutiblemente un interés general. Solo así puede mantenerse un dialogo racional que
permita, en una medida optima, la justificación de aseveraciones teóricas y prácticas.
El autor ilustra esta cuestión con ejemplos bien conocidos para todo jurista. Dice que “la distribución
de la carga de la prueba y la capacidad para presentar la prueba juegan el papel decisivo en la mayoría
de los procedimientos judiciales. Pero esto significa que existe un deber procesal que se puede
justificar a partir de toda situación comunicativa del discurso. Decide un officium retorico fundamental
y es muy notable que recientemente la filosofía le haya conferido una extraordinaria importancia. Al
hilo del cumplimiento de esos deberes comunicativos que contribuyen al logro de una respuesta
fundada acerca de un problema, el autor presenta su teoría de la tópica.

LA TÓPICA JURIDICA. –
a)CONCEPTO DE TOPICA
A juicio de VIEHWEG, la tópica es una “técnica del pensamiento problemático”. No se parte a fin de
discernir el derecho, de lo que al respecto ha estatuido el sistema, sino, por el contrario, cualquiera sea
la índole o complejidad del caso. Como expresa el autor, “para nuestro fin puede llamarse problema a
toda cuestión que aparentemente permite más de una respuesta y que requiere necesariamente de un
entendimiento preliminar, conforme al cual toma el cariz de cuestión que hay que tomar en serio y la
que hay que buscar una única respuesta como solución”. De esta manera, “la tópica pretende
suministrar datos para saber cómo hay que comportarse en una situación semejante a fin de no
quedar detenido sin remisión”.
La tópica constituye un ars inveniendi, un arte de la invención, aunque esta palabra no debe tomarse
en su sentido ordinario, sino con un alcance más específico: no se trata de inventar ex nihilo un
argumento o de contrario casi por azar, sino que la tópica constituye una búsqueda paciente y
compleja de argumentos, premisas o puntos de vista en orden a iluminar un asunto controvertido y
contribuir a su adecuada resolución.
No es esta una búsqueda definitiva, a ella continuamente se le pueden añadir, al igual que lo que
sucede con la hermenéutica nuevas perspectivas de análisis que enriquezcan progresivamente la visión
de cada tema.

b) NATURALEZA DE LOS TOPICOS. ¿De qué manera actúa la tópica a fin de lograr tal propósito? La
tópica consiste en un conjunto de tópicos. Se trata de argumentos y de fórmulas de búsqueda, de
directivas argumentativas típicas de cada ámbito científico.
Los tópicos actúan como “posibilidades de orientación del problema”, razón por la cual resultan
meramente funcionales: según el supuesto de que se trate, el tópico será o no adecuado, y ello se
modifica caso a caso. Es claro que carecen de utilidad para largas cadenas de razonamiento, puesto
que su empleo solo es adecuado para conclusiones cortas: ellos ayudan a resolver un asunto concreto,
el cual, posee ciertas y determinadas peculiaridades que solo de modo excepcional son extensibles a
otros. Es por tal motivo que han de ubicarse en el ámbito de lo verosímil; de lo probable; de lo
plausible, en fin, de lo razonable. Como enseña VIEHWEG, los tópicos “funcionan en el lenguaje como
avisos operativos, como formulas detectoras, estímulos mentales, incitaciones creativas, propuestas de
entendimiento, directrices lingüísticas para la acción, etc.”. el autor ejemplifica el tema cuando expresa
que “quizás el trabajo mental que los topoi abren y guían puede aclararse de alguna manera
reformulándolos como invitaciones. Por ejemplo: ‘mira si se dan p.Q’, ‘piensa que r. no está dada’,
‘recuerda casos similares’”. Añade: “como cualquiera lo sabe, los comentarios y los libros de
instrucciones jurídicas están llenos de los correspondientes topoi. Ellos y las discusiones con ellos, así
como también su permanentemente renovada oferta, ponen suficientemente de manifiesto, también
al lego, el aire de familia que existe entre la jurisprudencia y la retórica”.
Ellos son la fuente de abastecimiento de los dialogantes en torno de una disputa cualquiera y ente ellos
operan una suerte de entendimiento común: todo catalogo representa una comunis opinio acerca de la
índole de los problemas de cada ciencia y sus posibles respuestas o las distintas perspectivas desde las
que aquellos pueden resolverse. Como expresa el autor, “los topoi son ofrecidos, aceptados o
rechazados por los hablantes que conversan o discuten entre sí a fin de lograr una opinión compartida.
De esta manera posibilitan una creación comunicativa recíprocamente controlable”.
Los tópicos aluden a premisas compartidas que gozan de una presunción de plausibilidad: son
compartidas porque se asumen en un contexto social e intelectual determinado, poseen plausibilidad
porque cuentan con el respaldo de las autoridades que iluminan todo campo de saber. Como enseña
VIEHWEG, “lo que en la disputa ha quedado probado en virtud de aceptación, es admisible como
premisa. Esto puede parecer muy arriesgado, pero es menos inquietante si se tiene en cuenta que los
que disputan disponen de una serie de conocimientos que han experimentado ya una compulsa previa,
y que entre gentes razonables solo puede contar con aceptación aquello que parece poseer un
determinado peso específico. De esta suerte, la referencia al saber de ‘los mejores y más famosos’ se
encuentra también llena de sentido. Con la cita de un nombre se hace referencia a un complejo de
experiencias y de conocimientos humanos reconocidos, que no contiene solo una vaga creencia, sino
que garantiza un saber en el sentido más exigente. Con otras palabras: en el marco de lo opinable se
puede aspirar también a una efectiva inteligencia y no a una simple y arbitraria opinión, lo que no
tendría sentido y justificaría que la empresa no se tomara en serio”.

c) LOS TÓPICOS JURIDICOS. Como precisa el autor, no solo existen tópicos de aplicación universal, sino
que cada una de las ramas del saber posee su propio patrimonio de argumentos. De este modo, dichas
premisas forman catálogos de tópicos que actúan como un verdadero “almacén de provisiones” al cual
se acude en busca de orientación o respuesta ante una cuestión determinada.
En relación con los catálogos, VIEGWEG distingue entre una tópica de primer grado y otra de segundo
grado. En efecto, “cuando se choca dondequiera que sea con un problema, se puede proceder de un
modo simple tomando por vía de ensayo, en arbitraria selección, una serie de puntos de vista más o
menos ocasionales y buscando de este modo unas premisas que sean objetivamente adecuadas y
fecundas y que nos puedan llevar a unas consecuencias que nos iluminen. La observación enseña que
en la vida diaria casi siempre se procede así. En estos casos, una investigación ulterior más precisa hace
que la orientación conduzca a determinados puntos de vistas directivos. A un procedimiento
semejante nosotros le llamamos “tópica de primer grado”. Como este procedimiento luce por demás
inseguro, el autor añade que se acude a “sencillos repertorios de puntos de vista ya preparados de
antemano. De esta manera se producen catálogos de tópicos. A un procedimiento que se sirve de estos
catálogos nosotros lo llamamos tópica de segundo grado”.
Si se dirige la mirada al derecho, entre las tantas premisas argumentativas originarias en las distintas
áreas o sectores de aquel que han sido elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia, en gran medida
luego incorporadas a los ordenamientos positivismos, nacional o internacional, podrían mencionarse a
las siguientes.
1) Las normas de DDHH se presumen operativas.
2) Ante cualquier duda en materia de DDHH, prevalece el principio pro homine
3) Las normas relativas a los derechos del niño deben interpretarse en el sentido más favorable a estos
4) Ante cualquier duda sobre la vigencia de un tratado, debe prevalecer la regla in favor tractatus
5) Nullun crime sine praevia lege certa et scripta
6) El tópico recién citado cede ante delitos aberrantes cristalizados en normas de derecho
consuetudinario que generan una opinio iuris de la comunidad internacional
7) Las deudas públicas deben previamente abonarse y luego discutirse su legalidad
8) Esta última regla reconoce excepción cuando se prueba fehacientemente la imposibilidad de abonar
lo reclamado y, por ende, quedaría cercenado el tópico de la garantía de la defensa en juicio para
todos los habitantes de nuestro país.
9) Nadie puede transmitir mejor derecho que el que posee
10) Quien puede lo más, puede lo menos
11) Venir contra sus propios actos no vale
12) El pretor no se ocupa de lo mínimo o irrelevante
13) Nadie puede enriquecerse sin causa a costa de otro
14) El principio objetivo de la derrota es causal de la imposición de las cosas
15) Este último tópico cede si, ante la dificultad de la cuestión debatida, pudo el derrotado considerar
que le asistía un mejor derecho para litigar o si, dada la novedad de la cuestión, pudo el magistrado
eximirlo de su pago.
Hemos agrupado dichos tópicos, elegido al azar, por materias. Se está claramente ante una tópica de
segundo grado.
d) TÓPICOS E INTERPRETACION. ¿Cómo actúa el intérprete ante un problema? El procedimiento
descripto por VIEHWEG bajo el nombre de tópica de “primer grado” rara vez acontece, puesto que,
dado el nivel de desarrollo de la ciencia del derecho, lo que normalmente sucede es que el intérprete
acude, a fin de resolver el entuerto, a una enumeración más ordenada y completa del conjunto de
premisas que dispone la rama del saber bajo la que debe observarse el punto discutido. En otras
palabras, el operador jurídico se sirve, de una tópica de “segundo grado” agrupada por materias, tal y
como procuramos efectuar con el listado de tópicos transcripto en el apartado anterior. Ilustraremos la
manera en la que aquel actúa a partir de 2 ejemplos originados, como es natural, en sendos problemas
concretos que se presentan ante el científico y ante el práctico del derecho.
El primero es el caso “Priebke” fallado por la Corte Suprema en diciembre de 1995. Las autoridades
italianas solicitaron la extradición del nombrado, acusado de participar en el homicidio de más de 400
personas en un lugar cercano a Roma, sobre el final de la Segunda Guerra Mundial, de los cuales casi
un centenar eran de origen judío. Frente a este supuesto, el intérprete puede acudir a los criterios que
le suministra el derecho penal liberal o a los que proceden del derecho internacional de los DDHH,
tratándose de una tópica de “segundo grado”.
Si acude a los primeros, el operador deberá rechazar el pedido, pues los hechos delictivos por los que
se reclama a Priebke, dada la fecha en que tuvieron lugar, se hallan alcanzados por el tópico jurídico
conocido como beneficio de la prescripción. Además, el delito de genocidio no constituía, a esa fecha,
un delito tipificado por el CP argentino, vinculaba a la argentina e Italia, por lo que también resulta
aplicable, a fin de arribar a la referida primera conclusión, el ya citado tópico “no hay crimen sin ley
previa”.
Por el contrario, si el intérprete argumenta desde el derecho internacional de los DDHH, llegará a un
resultado opuesto a partir de la aplicación de los siguientes tópicos: por encima del nomen iuris del
reclamo (homicidio), debe atenderse la sustancia de la infracción (genocidio). El genocidio constituye
un delito que la comunidad internacional y la CN considera como de lesa humanidad, contrario al ius
gentium e imprescriptible, al punto que oportunamente la Convención sobre la Imprescriptibilidad de
los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por nuestro país por ley
24.584 y elevada a rango constitucional por ley 25.778, fue dictada al acercarse le fecha de
prescripción de los delitos ordinarios, precisamente para marcar la diferencia entre estos y los
controvertidos en la causa, lo cual, conduce a considerar que no se viola el tópico “no hay crimen sin
ley previa”.
El segundo ejemplo es el supuesto de una mujer, portadora del virus HIV y embarazada de 32 semanas,
quien se halla procesada y detenida en espera del juicio penal. El caso puede examinarse desde la
perspectiva del interés constitucional de la sociedad en el juzgamiento d la procesada, a tenor del cual
denegó el pedido de excarcelación solicitado con fundamento en “las reglas de los arts. 16 y 18 de la
carta magna”, a lo que añadió que “la enfermedad del sida no se encontraría actualmente en un
estado terminal”, por lo que no resulta aplicable del art. 495, inc. 2 del Código adjetivo penal. Empero,
el asunto también permite ser estudiado desde la perspectiva de los derechos constitucionales de la
madre y del niño y, en suma, desde el punto de vista de la integridad familiar gravemente amenaza,
efectuándose una interpretación extensiva del art. 495, en cierto modo Avant la lettre de la posterior
reforma a la ley 24.660 por parte de la ley 26.472 de 2009, a la luz de las circunstancias extraordinarias.
Esta última es la vía elegida por la Cámara. Frente al argumento del citado art. 18 expresa que “si el
legislador contempla el otorgamiento de la suspensión de la ejecución penal cuando está descartada la
presunción de inocencia por una condena a pena privativa de libertad, con más razón es aplicable la
excepción cuando subsiste esta presunción de inocencia”, máxime si se está ante una “mujer
embarazada y gravemente enferma”. De cara al argumento del art 16, el tribunal invoca, con sustento
en lo dispuesto por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que “toda mujer
en estado de gravidez así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidado y ayudas especiales” ,
lo que es ampliado con otros documentos convencionales – constitucionales, en especial la Convención
sobre los Derechos del Niño (que para el derecho argentino, señala el tribunal, según la declaración
interpretativa efectuada al depositar dicho instrumento internacional, garantiza la vida desde la
concepción). Por último, en cuanto a la situación de salud involucrada, el tribunal expresa que “sin
perjuicio de la atención medica en la unidad penitenciaria es objetivo que las singularidades del caso lo
alejan de un simple embarazo”, dado que “el hijo por nacer deberá recibir tratamiento en base a AZT
durante 6 semanas y luego seguimiento estricto medico” y, de otro, “la permanencia en un ambiente
adecuado mejoran las condiciones de la embarazada, más aun en el caso de pacientes infectados por
HIV”, tal y como surge del informe del ministerio de Salud y Acción Social. En tales condiciones, si bien
rechaza la excarcelación, ordena el arresto domiciliario en el hogar de una hermana hasta que dé a luz
a su hijo y que este alcance los 6 meses de edad.

e) TÓPICOS Y SISTEMA. En función de lo expuesto, parece claro que los catálogos de tópicos no son
cerrados, sino según VIEHWEG, “repertorios elásticos”. Todo catalogo es por naturaleza provisorio,
dado que continuamente se incrementa merced al aporte de nuevos argumentos, consecuencia de la
aparición de problemas desconocidos o del advenimiento de perspectivas novedosas en torno de viejas
cuestiones nunca completamente definidas.
La precedente reflexión induce a preguntar si los catálogos de tópicos se incardinan finalmente en un
sistema. Sobre el particular, VIEHWEG señala que “la tópica no se entiende si no se admite, cualquiera
que sea el modo como en particular se la configure desde el punto de vista conceptual, su inclusión
dentro de un orden que continuamente se está decidiendo”. Añade que “al problema, a través de una
formulación adecuada, se le introduce en una serie de deducciones más o menos explicitas y más o
menos extensas, a través de la cual se obtiene una contestación. Si a esta serie de deducciones la
llamamos sistema, entonces podemos decir, con una fórmula más breve, que, para encontrar una
solución, el problema se ordena dentro de un sistema”.
El recurso al sistema parece inevitable, siendo evidente su utilidad tanto teórica como práctica. La
primera viene avalada porque a partir de la autoridad de HELMUT COING, el sistema ayuda a organizar
los conceptos, a ubicarlos en un lugar determinado, a distinguir sus niveles, y a advertir sus
discrepancias internas, las dimensiones aun no elaboradas o solo insuficientemente realizadas, o bien
las rupturas voluntarias, de modo de promover su corrección y, el progreso y la mayor racionalidad de
las ciencias y, en el caso, del derecho. La segunda, porque existen diversas parcelas del saber jurídico
en las que una progresiva formalización de sus relaciones ha traído como consecuencias una
simplificación de los problemas y consecuencia una simplificación de los problemas y de sus soluciones.
VIEHWEG ilustra lo expuesto con el ejemplo de la regulación de los negocios mediante estatutos o
contratos en amplios segmentos de la sociedad industrial y que, podrían homo logarse a los contratos
por “adhesión”, lo que revela que la progresiva sistematización del derecho conduce, en ciertos
ámbitos y a ciertos niveles, si bien no a una automatización de sus resoluciones, si a la relativa
simplificación de estas. Puede extenderse al ámbito jurisprudencial en el que también se advierten
catálogos de respuestas ante determinadas circunstancias, de modo que siempre que ellas se den cita,
se impondría una determinada solución. ALEXY alude a esta idea, a la que denomina un “orden débil”
de prioridades, de modo que, si se dan determinadas “condiciones de precedencia” en favor de un
principio respecto de otro u otros, cabe postular una “prioridad prima facie” de aquel sobre los
restantes.
Conviene reafirmar que esta necesidad del sistema no debe entenderse en el sentido de un sistema
cerrado, del tipo del propuesto por la dogmática jurídica. Esta última clase de esquema no resulta
apropiada para dar cuenta del fenómeno jurídico, según procuramos mostrarlo a partir de los ejemplos
brindados en el punto anterior: la realidad de la vida es inabarcable para cualquier ordenamiento, dado
que a diario se presentan nuevas alternativas imposibles de prever y que demandan una nueva
consideración del asunto y la admisión de otras premisas desde las cuales resolverlo. Si se siguiera a
ARISTOTELES, podría decirse que no hay error en el legislador por no haber contemplado ese supuesto,
sino que su omisión es debida a la riqueza de la naturaleza de las cosas.
El esquema de sistema cerrado ni siquiera es válido para la propia dogmática jurídica. En esta, fijados
los axiomas, sus elementos se deducen de ellos de modo encadenado, de suerte que los problemas
insolubles son desechados por resultar aparentes. Sin embargo, esta eventual remisión a la intrínseca
lógica interna del sistema no siempre es capaz de brindar una respuesta plausible a los asuntos
controvertidos, por lo que, dado que la propia dogmática exige una solución para cada caso, de hecho,
sucede que “el jurista tiene continuamente que alterar su sistema, en mayor o menor medida, de
acuerdo con las interpretaciones necesarias. Lo que queda no es ciertamente un sistema deductivo
estricto”.
De ahí que el sistema dentro del cual los tópicos se ordenan ha de ser al igual que lo afirmado por el
mencionado ESSER, necesariamente abierto. Como explica VIEHWEG, “el sistema tópico está en
permanente movimiento. Sus formulaciones respectivas indican meramente los estadios progresivos
de la argumentación al tratar problemas particulares. El sistema puede razonablemente ser llamado un
sistema abierto ya que su discusión, es decir, su enfoque de un problema particular, está abierta a
nuevos puntos de vista”.
Esta apertura no vale solo respecto de los “casos difíciles” y como piensa HART al citar la conocida
observación de DWORKIN, según se observó en el cap. 1, sino respecto de todo caso. En efecto, en la
realidad de vida, son raros los supuestos que, estrictamente, puedan caracterizarse como fáciles o
sencillos, aun reconociendo una indudable graduación en los niveles de complejidad, todos los asuntos
judiciales reúnen una dificultad inherente en razón de la originalidad que los caracteriza. De ahí que
“con respecto a su contenido, renuncia a la noción de un argumento final o definitivo, pero
recomienda un método de argumentación que no procede deductivamente sino dialógicamente. Su
última ratio es el discurso razonable.

CONCLUSIONES.
a) Su vigoroso llamado de atención acerca del carácter práctico del derecho, es de la mayor
importancia dado que permite contemplar tanto sus intrínsecas limitaciones, como sus estimulantes
posibilidades de lograr respuestas satisfactorias a las diversas alternativas que plantea la vida social.
En efecto, una ciencia estructurada sobre argumentos, puntos de vistas o máximas elaboradas a partir
de cada situación concreta y fundamentalmente validas en función de esas singulares circunstancias no
puede predicar un concepto definido y definitivo del derecho. Estos se forjan en cada proceso jurídico,
atendiendo a la originalidad y riqueza del problema, aunque en dialogo vivo con la gran tradición
cultural que suministra todo sistema, el cual siempre ha de estar presto a revisar sus premisas o a
incorporar otras nuevas. A este respecto corresponde destacar, al igual que lo señalado por
KAUFMANN, ROBLES o ATIENZA, que cuando se habla de “proceso jurídico” no se alude, como de
ordinario suele ser entendido por quienes han llamado la atención acerca del carácter práctico del
derecho, exclusivamente del proceso judicial, sino que aquel comprende, además al proceso legislativo
y la propia labor doctrinal. En definitiva, la dialógica es la característica fundamental de toda la ciencia
del derecho.
b) Lo expuesto, lejos de constituir un rasgo de “inseguridad jurídica”, contribuye a precisar la
dimensión de certidumbre que acompaña a la ciencia del derecho entendida como saber retorico-
tópico: de esta, no cabe más que predicar soluciones razonables, posibles y más justas en función de
cada circunstancia, lo que redunda, en una diversa comprensión de lo que quepa entender por
seguridad jurídica. De ahí que, si bien parece cierto que existe en la obra de VIEHWEG una
infravaloración del papel de la ley y de la dogmática, dicho reproche no tiene el alcance que pretende
asignarle la crítica, dado que, según se procuró mostrar con anterioridad, no se advierte un hiatus
insalvable entre el punto de vista tópico y el sistemático, bajo cuyas notas cabe incluir tanto a las leyes
como al aporte doctrinal paradigmáticamente representado por las autoridades, a las que el autor
prestó inocultable atención.
c) Tampoco consideramos que las propuestas tópicas, en lugar de favorecer planteamientos críticos,
tienden a prohijar un “pensamiento nostálgico” por el que se justifican ideológicamente las decisiones
judiciales. Por el contrario, la teoría de la tópica ayuda decisivamente a construir la ciencia del derecho,
por lo que si bien el intérprete tiene en cuenta las opiniones dominantes de una sociedad dada sobre
un tema determinado, no se limita a una mera toma de posiciones descriptiva del asunto: ante un caso
de especie, necesariamente las somete a un escrutinio estricto a partir del dialogo de argumentaciones
y contra argumentaciones que prevé todo proceso judicial y que se halla iluminado por el aporte
doctrinal, el que está muy lejos de ser un saber estático y monocorde. Si bien es verdad que ese
dialogo también incluye a la instancia legislativa, dicha inclusión, fortalece la perspectiva teórica de la
tópica como empresa dispuesta a prohijar un análisis lo más abarcador posible en torno del sentido de
la justicia en los asuntos humanos.
Es que el tránsito hacia un planteamiento de tipo prescriptivista está presente en el autor al expresar,
que la cuestión de “lo justo aquí y ahora a menos que puedan cambiarse las cosas, en la jurisprudencia
es ineludible. Si no se diese esta eterna cuestión acerca de la justa composición de intereses y de la
rectitud humana, faltaría el presupuesto de una jurisprudencia en sentido propio. Esta cuestión
irrehusable y siempre emergente es el problema fundamental de nuestra rama del saber.
También se neutraliza el posible reproche acerca de que el énfasis en la solución parcial de un
problema implique un descuido de la ubicación de la tópica dentro de un panorama más holístico. Es
que la referida necesidad de alcanzar lo “justo aquí y ahora” como lugar dominante de la ciencia
jurídica, dice mucho acerca del tipo de disciplina ambicionada por VIEHWEG más allá de que el autor
no necesariamente vincula la justicia con el derecho natural. Pero, al igual que lo sucedido con el tema
de la legislación, no vemos que no puedan los continuadores del pensamiento efectuar ese vínculo sin
que ello entrañe alejarse de sus postulados: antes bien, a la luz de la cita y del cuerpo general de ideas
sintetizados, un tránsito tal se halla en la línea de la profundización de su doctrina.
d) Consideramos que el autor omitió profundizar en una observación que no ignora pero que es
decisiva: que, en el discernimiento de los tópicos jurídicos, “el modo de buscar las premisas influye en
la índole de las deducciones y la índole de las conclusiones indica la forma de buscar las premisas”.
VIEHWEG apunta a la cuestión de las precompresiones que condicionan toda la tarea del interprete en
la resolución de los asuntos que le son sometidos y cuyo examen parece exigido a fin de garantizar una
mayor racionalidad en la decisión adoptada, máxime si este asunto posee un directo enlace con el
tema de la justicia al que recién acaba de referirse. En el fondo parce indudable que es este último
aspecto el que domina y condiciona la búsqueda de tales premisas argumentativas. La posta fue
asumida por los brillantes ensayos de la hermenéutica filosófica, algunas de cuyas notas
fundamentales se estudian.
e) También se ha reprochado, con acierto, y al hilo de planteamientos de corte más analítico, aunque
preocupados por dotar a la actividad interpretativa de un vigoroso conjunto de reglas que aseguren
tanto como resulte posible la racionalidad de la decisión jurídica, que falta en los planteamientos
tópicos una “teoría de la argumentación jurídica global como pauta y guía de todo el proceder
complejo que conduce desde la aprehensión de un problema hasta su solución, tan racional y justa
como sea posible en la práctica. Una mirada de conjunto a la obra de Viehweg permitiría inferior que
no hubo en ella el propósito de articular una teoría de esa índole, aun cuando es seguro que tal
elaboración hubiera enriquecido su tesis, al suministrarle elementos que le permitan obtener una
mayor racionalidad y justicia en las decisiones a adoptar. La insuficiencia es asumida por los estudios
de ALEXY algunos de cuyos planteamientos se tratarán en el prox. cap.
Las omisiones mencionadas en los 2 últimos apartados se sitúan en una línea perfectiva respecto del
planteamiento de VIEHWEG. No discuten el estatuto práctico de la ciencia del derecho, sino que, desde
este, se pretende desarrollarlo, dotándolo de una superior consistencia interna. Una muestra del
acierto y actualidad de su obra.
CAPITULO 6
MODELOS DE JUECES Y TIPOS DE CASOS ANTE LA CENTRALIDAD EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE
DERECHO, REFLEXIONES A PARTIR DE ROBERT ALEXY Y MANUEL ATIENZA.
El objeto de este capítulo es reflexionar acerca de la creciente relevancia de la argumentación jurídica a
fin de discernir el sentido del derecho en las controversias judiciales, lo que va de la mano de una de
las notas típicas que planteara ARISTÓTELES, al ubicar a aquel dentro del ámbito de los saberes
dialéctico-retóricos, los que requieren de una insoslayable labor prudencial a cargo de lo que se conoce
como una razón eminentemente práctica o pragmática. A tal fin, se examina la relevancia (e
insoslayabilidad) de la argumentación en el marco del denominado Estado constitucional de derecho.
Si este, en efecto, se integra de normas que se estructuran como “principios", que dan cuenta de los
bienes fundamentales de la persona, su concreción en los casos concretos exige de una labor
argumentativa tan sofisticada como compleja. Se procura resaltar que la importancia de la
argumentación pone en el centro de la escena a la judicatura, la que adquiere un protagonismo
ausente bajo el paradigma clásicamente positivista estudiado al inicio. Emergen entonces 3 posibles
modelos de jueces que actúan en paralelo a 3 esquemas de casos judiciales, los que son presentados
siguiendo una distinción de ATIENZA.

RELEVANCIA DEL OFFICIUM ARGUMENTATIVO EN LA PRACTICA JURIDICA.

1) SOBRE EL LUGAR DE LOS PRINCIPIOS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO. El
pensamiento de la razón práctica plantea la inexorable vinculación entre teoría y práctica en el ámbito
jurídico. La dimensión teórica de la práctica es sumamente ostensible cuando, por ejemplo, los
tribunales asumen decisiones de trascendencia: piénsese en cuestiones concernientes al estatuto de la
vida o de la muerte en relación con el ejercicio de derechos religiosos, o a los límites entre las
facultades estatales y la autonomía privada. Lo anterior también enseña el reconocimiento de la
dimensión práctica de la teoría pues para seguir con los ejemplos, no se comprende cabalmente el
alcance de la vida humana o su modo de ejercicio, sino a partir de problemas concretos en torno de
estas cuestiones.
Esta perspectiva revela un inevitable officium argumentativo. Hablar de argumentación entraña
mentar una razón práctica, es decir, una razón que corrige, que rectifica, y, en definitiva, que se abre
camino entre la maraña de hechos, de normas y de razones de las partes. Se trata de una razón que
argumenta en torno de problemas, no sin cierta sorpresa, el antiguo catedrático oxoniense HART.
Lo dicho supone una apreciación rica en contenidos que conduce a reivindicar la necesidad y relevancia
de la argumentación con sustento en las siguientes proposiciones.
a) Si bien no se descuida el concurso del elemento sistemático, siguiendo a VILLEY, ESSER y VIEHWEG
se acentúa lo que se conoce como “pensamiento problemático”.
b) El “problema” remite a cuestiones de carácter moral. Como explica VIOLA, “basta echar una mirada
a las sentencias de los jueces constitucionales para que uno se dé cuenta de que se halla delante de
debates morales en que el contenido de los valores en juego es más importante que la fidelidad a las
formulaciones literales de la regla”. Así, decisiones como el citado alcance de la intervención estatal en
materia de salud o de estupefacientes, reenvían al delicado equilibrio entre lo posible y lo deseable, lo
mejor y lo tolerable, lo razonable y lo irrazonable, lo justo y lo injusto. Su respuesta no resulta inocua,
ni neutral.
c) Dichas decisiones importan una amplia disparidad de pareceres. Este dato, que es evidente al
interior de sociedades más o menos homogéneas, lo es aún más cuando estas no lo son, todo lo cual
requiere de una argumentación, la que será tanto más robusta cuanto mayor sea el ímpetu por
obtener un social no solo posible sino virtuosa.
En efecto, ¿cómo, sino mediante una argumentación cabría persuadir unos a otros acerca de la más
pertinente respuesta a una controversia justamente de carácter moral?; ¿de qué otro modo cabría
obligar a explicitar y fundamentar las "precomprensiones” que cada uno lleva consigo? Dicho en
palabras de PERELMAN, ¿cómo justificar los juicios de valor?, es decir, ¿cómo abordar la racionalidad
de los juicios de valor?
La pregunta de PERELMAN es la que abre, luego de la Segunda Guerra Mundial, los estudios en torno
de las diversas teorías de la argumentación jurídica que se han desplegado desde entonces. Se asiste a
un nuevo paradigma en el que se abandona la tesis positivista de un razonamiento lógico-deductivo
(discurso apodíctico o demostrativo) para adoptar otra de carácter ponderativo (discurso dialéctico o
tópico), con la cual la índole de lo jurídico parece acoplarse mejor en tanto la naturaleza de las
cuestiones centrales a las que se enfrenta pertenecen más al mundo de lo verosímil, que de la certeza;
de lo probable, que de lo inflexible; en suma, de lo que requiere argumentación, no demostración.
d) Lo expuesto se fortalece si se advierte que en la actualidad no se discute el tránsito del llamado
Estado de derecho al Estado constitucional de derecho, según el cual la entera realidad jurídica es vista
sub specie constitutionis, esto es, bajo el prisma de la Constitución, dentro de la cual se expanden y
alcanzan una indubitable operatividad los principios constitucionales. En efecto, el creciente
ensanchamiento de las normas constitucionales resulta conocido. A su vez, si bien la operatividad de
sus textos fue discutida, en la actualidad ese debate parece haberse superado con largueza.
Como parece claro, el fenómeno recién descripto entraña formidables consecuencias para el plano
argumentativo, justamente por lo planteado por VIOLA en el texto anteriormente citado: los principios
constitucionales contienen una inocultable dimensión moral, lo cual corresponde ponderar; delimitar y
concretar en las variadas contingencias humanas. En ese horizonte, si los capítulos precedentes
procuraron mostrar la intrínseca pertenencia del dato argumentativo al ser del derecho, parecería
claro que la consagración política de Estados "de derecho constitucional”, tal y como se observa en las
democracias contemporáneas, despeja toda duda acerca del lugar central que en dichos
planteamientos tiene reservado el officium argumentativo.

2) LA INTRÍNSECA RELACIÓN DE LOS "PRINCIPIOS” CON LA TEORÍA DE LA PROPORCIONALIDAD: EL

APORTE DE ROBERT ALEXY. En el contexto, conviene detenerse en el aporte teórico de ALEXY en
cuanto a la distinción y alcance de las normas jurídicas (según se trate de reglas y de principios), el que
resultará de la mayor relevancia para visualizar mejor la importancia de la tarea argumentativa en la
determinación del derecho.
Como es sabido, el profesor de KIEL considera que “las reglas son normas que requieren algo de
manera definitiva. Son mandatos definitivos". Ello sentado, "su forma de aplicación es la subsunción”,
de modo que “si una regla es válida y las condiciones para su aplicación son satisfechas, debe hacerse
exactamente lo que ella exige, ni más ni menos”. A su turno, “los principios son mandatos de
optimización. En cuanto tales, exigen que algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las
posibilidades dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.
La caracterización alexyana de los principios efectuada impacta de lleno sobre el tema de la
argumentación, por cuanto está mentando que “no se trata simplemente de normas vagas, sino que
con ellas”, precisamente, “se plantea una tarea de optimización”, la cual “es, en cuanto a la forma,
jurídica; en cuanto al fondo, moral”. Los principios remiten a un denso humus de valoraciones en gran
medida autoevidentes, como gráficamente expresa ZAGREBELSKY, ellos se vinculan a “las grandes
opciones de cultura jurídica de las que forman parte” y a los que meramente “se presta adhesión". De
ahí que, profundiza ALEXY, "principios y valores son por tanto lo mismo, contemplado en un caso bajo
un aspecto deontológico, y en otro bajo un aspecto axiológico". Es claro que allí donde se encuentren
principios, dada su intrínseca naturaleza moral y su muy posible posición de “competencia” en las
variadas circunstancias de la vida (medio ambiente versus derecho de propiedad, derecho a la
intimidad versus libertad de expresión, etc.), la argumentación deviene inevitable.
Esta última consideración es abordada por ALEXY como sigue. A su juicio, “la naturaleza de los
principios en cuanto mandatos de optimización conduce inmediatamente a una conexión necesaria
entre principios y proporcionalidad", de modo que “la naturaleza de los principios implica el principio
de proporcionalidad y viceversa". En este contexto, la mayor o menor realización posible de los
principios “está determinada esencialmente por los principios opuestos", por lo que "la determinación
del grado apropiado de satisfacción de un principio respecto a lo que ordena otro principio, se
determina por medio de la ponderación”.
Como se observa sin mayor complejidad, se está de lleno en el ámbito de la más prístina
argumentación. Es que dicha labor de ponderación resulta una tarea eminentemente argumentativa
que, a juicio del autor, como se verá, se basa en la necesidad de corrección y en argumentos de
carácter moral.
En efecto, siguiendo a ALEXY, el referido principio de proporcionalidad consta de 3 sub principios:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, todos los cuales "son expresión de la idea
de optimización”. Mientras los sub principios de "idoneidad y necesidad se refieren a la optimización
relativa a las posibilidades fácticas” el de proporcionalidad en sentido estricto expresa lo que significa
la optimización relativa a las posibilidades jurídicas".
El sub principio de idoneidad “excluye la adopción de medios inidóneos que obstruyen la realización de
los principios o fines para los cuales ha sido creado". Para ALEXY, "Si el medio M no es idóneo para
lograr la realización u obtención del principio P1, y sin embargo obstruye la realización de P2, entonces
no perjudicará ni a P1 ni a P2 el hecho de que M sea omitido, aunque sí existirían perjuicios para P2 si
M es adoptado. Por lo tanto, P1 y P2 en conjunto alcanzarán su mayor grado de realización respecto de
lo fácticamente posible si M es dejado de lado". Según ALEXY, “casos en los cuales se haya declarado
inconstitucional alguna ley a causa de su inidoneidad son poco frecuentes. Normalmente, el medio
adoptado por el legislador buscará por lo menos realizar sus fines en alguna medida. Por esta razón, la
relevancia práctica del subprincipio de idoneidad es más bien baja. Esto es completamente distinto
respecto del segundo subprincipio, es decir, respecto del principio de necesidad".
En relación con este, “se exige que de entre 2 medios igualmente idóneos respecto de P1, deberá ser
elegido aquel que sea menos lesivo respecto a P2. Si existe un medio que intervenga en menor medida
y que sea igualmente idóneo, será posible realizar una posición sin tener que perjudicar a la otra. Bajo
esa condición, P1 y P2 en conjunto exigen que sea aplicado el medio que interfiera en menor grado”.
"La optimización relativa a las posibilidades fácticas consiste en ahorrar costos que pueden ser
evitados. Sin embargo, los costos devienen en inevitables si los principios entran en conflicto. La
ponderación se hace entonces necesaria. La ponderación es el tema del tercer subprincipio del
principio de proporcionalidad, el principio de proporcionalidad en sentido estricto". Se llega al
anunciado punto neurálgico de encuentro entre argumentación y moralidad.
Para el profesor alemán, “este principio expresa el sentido de la ponderación respecto de las
posibilidades jurídicas". Dichas posibilidades “están determinadas esencialmente por principios en
conflicto", lo que exige la ponderación a fin de determinar el grado adecuado de satisfacción de cada
uno de los principios en tensión. De ahí que “la ponderación es la forma específica de aplicación de los
principios”. De lo expuesto emerge, la “ley de la ponderación”, según la cual "cuanto mayor es el grado
de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción del otro", reconociendo, a ese respecto, una “escala triádica" de intensidades según que la
afectación de un principio en un caso concreto sea “leve”, “media” o “intensa".
La respuesta a esa "gradación” la da la “metáfora del peso” específico de cada principio en un caso
concreto y esto, es decisivo para cuanto desea plantearse, no es ajeno a una argumentación basada en
la necesidad de corrección y en argumentos de carácter moral.
En cuanto a lo primero, “no puede ser correcto que una interferencia grave esté justificada únicamente
porque se haya otorgado una importancia leve a esa interferencia, con tal de satisfacer el principio
opuesto”. En lo relativo a lo segundo, el autor es categórico en cuanto a que, por ejemplo, “la
determinación de la intensidad de la interferencia al derecho al honor" de una persona a la que se
llama “tullido” se funda en la apreciación de dicho epíteto como humillante y como expresión de falta
de respeto", para añadir: "todos estos son argumentos morales. Sin tales argumentos morales, la
fórmula podría ser aplicable al caso “Titanic", por lo que “la fórmula del peso no constituye una
alternativa al argumento moral, pero sí viene a ser una estructura de la argumentación jurídica y
moral”.
Sobre la base del examen circunstanciado en cada caso concreto del peso específico de los derechos en
cuestión, ALEXY establece una “relación de precedencia condicionada", concreta o relativa al supuesto
de que se trata, lo que genera una regla que denomina “ley de la colisión” y que formula como sigue:
“las condiciones en las cuales un principio tiene precedencia sobre otro constituyen el supuesto de
hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio procedente", de donde siempre
que se configuren tales condiciones, será aplicable la regla generada bajo su amparo. Ante familias de
problemas, especialmente la jurisprudencia, también la doctrina y la legislación, han ido elaborando
paulatinamente "condiciones de precedencia" que favorecen la resolución de problemas y garantizan
previsibilidad y seguridad jurídicas. Se está ante un proceso que requiere más que la mera “aplicación"
de normas al caso, de una razonable o prudente argumentación en torno de su concreta virtualidad y
extensión en aquel.

JUSTICIA Y ARGUMENTACIÓN.
El pensamiento de la razón práctica -con la connatural relevancia que da a la argumentación a partir
del ingreso de los principios y de los “valores” en los ordenamientos jurídicos- contribuye, como
puntualiza PRIETO SANCHIS, a "complejizar" las decisiones.
Ello tiene consecuencias tanto respecto de la previsibilidad y seguridad jurídicas, como del papel de la
judicatura en la resolución de los conflictos que arriban a sus estrados, los que ha concitado, una
creciente atención también preocupación, por los teóricos y operadores jurídicos.
En líneas generales, se observa el tránsito de la judicatura de ser considerado un órgano meramente
"reproductor” de las normas a uno de mayor “actividad”, tarea que se emprende básicamente por la
aspiración a lograr la justicia material en los casos concretos y que requiere de un más amplio y
sofisticado bagaje argumentativo. Diversos ejemplos lo atestiguan. Entre otros, mencionamos los
siguientes supuestos abordados por el alto tribunal de la República.
a) De pronunciarse solo ante casos concretos, los jueces han avanzado manifestándose aun en
situaciones que han de venido abstractas pero que, por su relevancia institucional, quien se asume
como intérprete final de la CN considera que debe hacer oír su palabra, a título de autoridad doctrinal.
El citado caso “Bahamondez” o el caso “F.A.L.” que se citará ilustran lo expuesto.
b) De considerar que no correspondía declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas, porque
ello atentaba contra los principios de igualdad de las partes y de autorrestricción de los jueces, se
avanzó a la postura contraria, con sustento, en lo esencial, en los principios de jerarquía normativa, de
iuria novit curia y, en definitiva, de alcanzar la justicia del caso concreto”.
c) Se produjo el afianzamiento de la búsqueda de la verdad material por sobre la formal, lo que asume
diversas perspectivas. Se busca preterir el denominado “exceso ritual manifiesto" en favor de la
“verdad jurídica objetiva” se expresa invariablemente desde el precedente “Colalillo”. Sobre tales
bases, en el ámbito de la práctica procesal, entre otros ejemplos, se tiende a abandonar la obligación
del planteamiento de la cuestión federal en la primera oportunidad procesal posible, en favor de su
admisión cuando esta resulta sobreviniente por circunstancias justificatorias que así lo avalen, o se
admiten los memoriales federales aun cuando no hubieran respetado los recaudos de presentación
exigidos por la acord. 4/07 cuando estuvieren en juego determinados principios relevantes, como el
derecho a la salud o la persecución de crímenes de lesa humanidad.
De lo expuesto, surgen diversos planteamientos. Uno, de carácter eminentemente constitucional,
reenvía a la pregunta de si el intérprete constitucional, el exégeta de los principios más característicos
del ordenamiento jurídico, es todo magistrado (sistema difuso) o son solo algunos de ellos (sistema
concentrado) y, en ambos casos, quién y cómo los elige. Es innecesario agregar que los niveles y la
extensión de la argumentación variarán según las respuestas que se den a estas preguntas. Otro, de
índole filosófico-jurídica, tiene que ver con una (posible) clasificación de “modelos” de jueces y de la
índole (a partir de su menor o mayor complejidad) de casos jurisprudenciales.

1) MODELOS DE JUECES. EJEMPLOS JURISPRUDENCIALES. Esta cuestión adquiere enorme

trascendencia frente al desafío que fatiga en la actualidad a la doctrina y a las teorías argumentativas,
por justificar los juicios de valor por parte de todo decisor; es decir, por "racionalizarlos”. Al respecto,
propiciamos una clasificación que es posible inferir de la práctica judicial, en la que es dable hallar sea
un juez legislador, esto es, aquel que con sustento en sus criterios personales hace caso omiso del
ordenamiento jurídico y crea la solución normativa del caso, sea un juez mera boca de la ley, esto es,
aquel que se erige en el mecánico reproductor de una noma que posee un carácter inflexible, con
entera prescindencia de las particularidades de cada supuesto.
Frente a dichos extremos, el pensamiento de la razón práctica postula una tercera categoría, que cabe
identificar como la tesis del juez intérprete, es decir, de quien consulta la totalidad de los hechos
arrimados a la causa, las razones vertidas en el proceso y las normas que integran el ordenamiento
jurídico, así como su jurisprudencia y los aportes doctrinales que amalgaman, para decirlo con BETTI y
aun con Cossio, la “tradición" jurídica en la que se actúa. De este modo, la “norma del caso", según
reparaba ENGISCH, no resulta ni aquel texto escrito ni un documento absolutamente novedoso. Se
trata, por el contrario, de arribar a una lectura que, sin traicionar su sentido originario, contemple los
ingredientes que le aportan el decurso de la historia, el contexto y las circunstancias de cada caso,
actualizando su cabal contenido en aras del logro del “derecho justo”. En una clave constitucional,
cabría decir que se le pide al juez que asuma una visión “dinámica” de la norma bajo examen.
En tren de ejemplificar, una pertinente muestra del primer modelo es el voto de mayoría de la Corte
IDH en el caso “Artavia Murillo", en el que determina que la personalidad humana, en el
supuesto de las técnicas de fertilización asistida, se inicia recién con la implantación del embrión en el
útero materno. Consideramos que el holding del fallo en el que se lee que “la prueba científica
concuerda que, si bien el óvulo fecundado da paso a una célula diferente, con la consecuente
información genética suficiente para el desarrollo de un ser humano, lo cierto es que si dicho embrión
no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas”,
Según nuestro parecer, deducir la inexistencia de la persona por su imposibilidad de desarrollo encierra
la propia refutación del postulado, por cuanto una cosa es determinar cuándo hay persona y otra es
evaluar su desarrollo, máxime si dicha afirmación contradice la evidencia científica que el propio voto
asume al inicio de su razonamiento, esto es, que con la concepción ya hay un ser distinto, más allá de
su ninguno, poco o mucho desarrollo posterior. En síntesis, la conclusión parece más bien fruto de un
voluntarismo que, para seguir un conocido dictum de la Corte Suprema sobre la arbitrariedad de las
sentencias, emerge como la oposición a una derivación razonada del derecho a partir de las
circunstancias comprobadas de la causa.
A su vez, un ejemplo del segundo modelo lo constituye la disidencia parcial del juez BELLUSCIO en la
causa “Itzcovich”, relativa a la planteada inconstitucionalidad del art. 19 de la ley 24.463 que
establece un recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema contra los pronunciamientos de la
Cámara Federal de la Seguridad Social. A juicio del magistrado, se trata de una “norma altamente
inconveniente que roza los límites de lo absurdo”, pues “parece ideada en el propósito de poner trabas
al reconocimiento de los derechos previsionales, y ocasiona un singular trastorno en las tareas de este
tribunal. Sin embargo, es al legislador a quien incumbe corregir su error, que esta Corte puede señalar,
pero no enmendar sin entrar a juzgar del acierto o desacierto de aquel en el ejercicio de sus poderes
discrecionales. De lo contrario, se invalidarían las atribuciones del Congreso".
Se han enfatizado los tramos en los que el voto hace gala de una extrema autorrestricción en orden al
ejercicio de facultades, como principio, ajenas al Poder Judicial, aun a sabiendas de la inconveniencia -
cuando no de la flagrante injusticia- de la norma y de los graves perjuicios de rango constitucional que
irroga para un sector especialmente crítico de la sociedad.
Como es obvio, las teorías argumentativas entendidas en sentido lato y, dentro de ellas, el
pensamiento de la razón práctica, huyen deliberadamente del juez creador y del juez aplicador, para
prohijar el modelo del juez intérprete. Ilustraremos este modelo con el análisis de los votos de la
mayoría del alto tribunal en la causa “Itzcovich”. Antes, pondremos en consideración otros aspectos
teóricos que consideramos necesarios para una mejor comprensión de este último modelo.
2) TIPOS DE CASOS: "FÁCILES", "DIFÍCILES", "TRÁGICOS”. EJEMPLOS. Este tema guarda cierta relación
con el perfil de la judicatura descripto. Inspirado en la observación de DWORKIN y en un trabajo de
CALABRESI y BOBBIT, ATIENZA escribe que existen casos en los que "cabe establecer una jerarquía
más o menos clara de valores, de manera que, por ejemplo, las exigencias que derivan de un valor de
rango superior tienen prioridad con respecto a las que derivan de otros de rango inferior. Estos
supuestos difieren de otros "más graves en que se plantea un conflicto entre valores, o entre
exigencias que derivan de valores, que tienen, o cabe plantear que tienen, el mismo rango jerárquico.
Esto ocurriría cuando entran en conflicto 2 o más derechos fundamentales”.
El primer universo remite a lo que cabe identificar como un caso “fácil”, dado que el decisor en todos
los conflictos de derecho debe optar por el bien jurídico de mayor jerarquía. Por el contrario, el
segundo supuesto reenvía a un caso que corresponde considerar como “difícil”, en tanto no es prima
facie clara la opción que debe asumir el intérprete. Este, en línea de principio, deberá garantizar el
cumplimiento de ambos derechos dado que, como reconoce constante jurisprudencia del alto tribunal,
debe “rechazarse toda interpretación de la que resulte que un derecho de base constitucional
requiere, inevitablemente, la sustancial aniquilación de otro”.
Cuando dicho procedimiento resguarda la totalidad de los aspectos que componen cada uno de los
derechos fundamentales en tensión y que la doctrina identifica como la dimensión tanto "esencial”,
como "no esencial” o “periférica” de tales derechos, expresa ATIENZA que se obtiene un “equilibrio
óptimo". Como ej, podemos decir que, si es posible arribar a la mayor protección del medio ambiente
y, al mismo tiempo, al más completo desarrollo de un emprendimiento productivo y, por añadidura, al
pleno empleo de las fuerzas laborales de una localidad, es claro que el equilibrio obtenido es “óptimo".
En ese supuesto, se hallan plenamente garantizados los derechos constitucionales a la protección del
ambiente, al trabajo y a la propiedad. Sin embargo, si ello no es posible, el equilibrio que resulte será,
afirma ATIENZA, “mínimo”.
Ilustramos lo expuesto con el ejemplo del trasplante de órganos: dicha práctica aspira a obtener un
equilibrio de esa índole, dado que es objetivamente improbable que la dadora, por ejemplo, de un
riñón, aun cuando mantenga su integridad física, la conserve del mismo modo que con anterioridad a
la práctica y al mismo tiempo, es también improbable que el receptor pueda disfrutarla como si tuviera
los dos órganos.
Para profundizar el argumento, cabe señalar que cuando nada de lo expuesto es viable, se está ante
una tercera categoría de casos que ATIENZA denomina “trágicos”, que es cuando "no habría forma de
encontrar una solución que no sacrificara lo esencial de alguno de los dos valores. Ahora no nos
encontraríamos frente a una simple alternativa, sino frente a un dilema”.
Vinculando los 2 tópicos, cabe señalar que un caso “fácil” tiende a ensamblar con el perfil del juez
"boca de la ley”, en tanto este, como mero aplicador de la norma, procura “simplificar” sus
resoluciones sin adentrarse en prescripciones que, en línea de principio, son propias del órgano
legislativo. A su turno, los casos "difíciles” y "trágicos” pueden transformarse en el escenario del juez
“intérprete" y del juez "cuasi legislador”, en tanto estos suelen presentar diferencias con la mera
subsunción normativa, bien que son las razones justificatorias difieren marcadamente: ambos son
refractarios a obtener resultados anti funcionales o disvaliosos. Empero, el juez "cuasi legislador”
puede no exhibir reservas ni en abandonar el ordenamiento jurídico ni, incluso, las circunstancias
fácticas del supuesto al que se enfrente, lo que no es el caso del primero, preocupado, según acaba de
señalarse en anterior, por hacer honor, conjuntamente, tanto a la semántica como a la finalidad o
sentido último de las normas del sistema en correspondencia con las circunstancias comprobadas de la
causa.
Ejemplificamos lo expuesto con un supuesto que cabría considerar como “trágico” por la extrema
tensión que presentan los bienes jurídicos en disputa: el caso “F. A. L.” de la Corte Suprema argentina
sobre no punibilidad de aborto en el supuesto de embarazo producto de violación. El art. 86 del Código
Penal argentino vigente autoriza la práctica ante 2 supuestos: peligro para la vida y la salud de la mujer
si no hubiera otra alternativa menos grave y, en cuanto interesa, “si el embarazo proviene de una
violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente". El caso se planteó
porque quien requería la práctica era una menor de edad plenamente capaz.
Por de pronto, precisamos que al momento de resolver las actuaciones el aborto ya se había
practicado, por lo que, en puridad, no había “caso” que el alto tribunal estuviera en condiciones de
resolver. El supuesto, en los términos de conocida doctrina de la Corte Suprema, había devenido
"abstracto", por lo que resultaba “inoficioso” pronunciarse sobre el punto. No obstante, el tribunal
decidió conocerlo en un nítido ejemplo que revela el señalado cambio de paradigma desde un juez
meramente reproductor de normas a otro más focalizado por discernir su justicia intrínseca. De ahí
que, asumido dicho “giro", se indagará si en ese propósito los magistrados actuaron como “cuasi
legisladores” o como "intérpretes”.
La mayoría de la Corte resolvió que le asiste razón al pedido con sustento en que "al utilizar una
conjunción disyuntiva” (la “o”) el legislador "previó 2 supuestos diferentes”. Dicha afirmación no solo
contradice la semántica de la norma, sino que, ante la razonable duda de cuál sentido gramatical
corresponde asignar a la conjunción del texto, se debió acudir la voluntad del legislador. En este caso,
la Corte tenía la posibilidad no solo de explorar los trabajos preparatorios habidos en el Congreso de la
Nación sobre este punto, sino de hacer mérito a la fuente que sirvió de base a la ley, a saber, el
Anteproyecto suizo de 1917, sin contar con el aporte de los comentadores más clásicos, tanto los de
entonces como posteriores. De ahí que, si el tribunal hubiera seguido ese camino, habría concluido que
la exención solo cubría a la mujer idiota o demente y ello con sustento en lamentables motivaciones
eugenésicas, que fueron explícitamente señaladas en los fundamentos de ambas normas. La mayoría
del tribunal, actuó en el caso como "cuasi legislador”, a contramano de la voluntad expresa del
legislador penal, de otras normas constitucionales e infra constitucionales, y de la metodología
interpretativa de armonización de los derechos fundamentales en tensión que el propio órgano exige
adoptar de ordinario.
Por el contrario, los votos concurrentes de los jueces PETRACCHI y ARGIBAY parecen encaminarse en
la línea de lo que cabría considerar como propio de un “juez intérprete”. Por de pronto, evitan el
análisis semántico referido en el párrafo precedente, pasando a reconocer que se está ante un “severo
conflicto de intereses" entre derechos de análogo rango, algo que no había sido considerado en el
anterior voto el que, por tanto, plantea la cuestión del aborto en términos de un “derecho” (absoluto)
de la mujer, sin que merezca consideración alguna el derecho del nasciturus. Señalan que la defensa
este último no ha probado que las “medidas alternativas” que propicia para evitar la práctica
neutralicen el perjuicio que sufre la peticionante, por lo que, a contrario, que, de haberlo hecho la
defensa, el pedido no procedería. De lo expuesto, se deduce que no hay una jerarquía, en abstracto, de
un derecho respecto de otro, sino que, a paridad valorativa de ambos, la prevalencia solo puede
saldarse in concreto.
Estas gradas de argumentación están revelando que para los magistrados el supuesto bajo análisis
entraña un caso trágico que, de ser posible, debe evitarse y que, de no serlo podría autorizarse el
aborto, pero no con sustento en lo que la ley claramente no dice sino, en todo caso, con apoyo en la
hipótesis del peligro para la vida o salud de la mujer prevista en el inc. 1 del art. 86 y al cabo de una
interpretación armónica de los derechos en juego.
Se advierte que el resultado al que arriba este voto podría ser semejante al anterior, pero la estructura
argumental difiere por completo: el voto mayoritario representa, a nuestro juicio, al juez "cuasi
legislador”, al menos en los siguientes aspectos:
1) Prescindió de la norma infraconstitucional aplicable al caso -art. 86, inc. 2, Cód. Penal-.
2) Ignoró la categórica voluntad legislativa.
3) Omitió acudir a la metodología de interpretación ponderativa de los derechos en tensión, la que es
reemplazada, por una jerarquización de valores y principios que, finalmente, conducen a una
desconsideración de los aspectos fácticos del caso.
Por el contrario, el voto concurrente parece acercarse a la lógica del “juez intérprete” por lo siguiente.
1) Evidencia un acatamiento al sentido último de las normas en juego (al reconocer la existencia de una
extrema conflictividad" entre dos derechos de primer orden),
2) Muestra la relevancia, a contrario, de la "certeza epistémica” de la causa (de haber probado la
defensa del nasciturus la existencia de medidas alternativas menos gravosas que el aborto, este podría
haberse evitado),
3) Acude a un método que ubica en la cúspide valorativa a todos los derechos constitucionales
involucrados en cada caso, considerando que estos no exhiben prioridad de rango ni en abstracto ni en
concreto: en lo primero, porque ningún derecho prevalece sobre otro (no "pesa" más la vida y la salud
psicofísica de la madre que la del nasciturus o viceversa); en lo segundo, porque la tarea del intérprete
es garantizar la concreción de los derechos en tensión a niveles de equilibrio cuanto menos "mínimos",
para seguir el planteamiento de ATIENZA, reservando el "dilema" del caso "trágico" ultima ratio del
ordenamiento jurídico y luego de haber agotado el análisis de todas las posibilidades fáctico-jurídicas
en orden a evitarlo

3) LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y EL ESFUERZO DE JUSTIFICACIÓN DE LAS

DECISIONES JUDICIALES. El caso recién referido da cuenta de la especial complejidad en la que
transcurre la vida social. Sin embargo, consideramos que la judicatura cuenta con suficientes
elementos como para asumir con buenas posibilidades de éxito la función de lo que se ha llamado el
"juez intérprete", gracias al creciente nivel de sofisticación y completitud asumido por las teorías de la
argumentación jurídica contemporáneas. Algunas de ellas se han referido en los anteriores capítulos;
otras tienen ya su literatura de estudio específica a la que se reenvía.
En todos los casos, estos planteamientos se han concebido como una perspectiva “moral
procedimental del discurso practico racional” en la que “un enunciado normativo es correcto o
verdadero cuando es el resultado de un determinado procedimiento, el del discurso racional”.
Sobre el particular, el autor reflexiona en línea con lo anticipado en el anterior capítulo al aludir a
ESSER que "en todos los casos más o menos problemáticos son necesarias valoraciones que no pueden
extraerse obligatoriamente del material autoritativamente fijado" de suerte que “la racionalidad de la
argumentación jurídica depende por ello esencialmente de si, y con qué alcance, estas valoraciones
adicionales son susceptibles de un control racional”. Añade, deviene necesario acudir a “reglas o
condiciones de la argumentación o decisión práctica racional”, las que no solamente permiten
desnudar inconsistencias en aquellos razonamientos que prescinden de ellas, sino que proporcionan
elementos en orden a garantizar la racionalidad (corrección) de los enunciados y de la argumentación,
constituyendo, en definitiva, un criterio para la justificación de las decisiones jurídicas.
No corresponde en este trabajo el análisis de cuál es ese conjunto de reglas (generales y específicas)
del discurso práctico jurídico que, en la terminología alexyana, elaboran un “código de la razón
práctica” que permite configurar juicios sustentados bajo una pretensión de verdad o corrección, labor
que ha sido realizada con especial profundidad y claridad por otros autores a los que se remite, y que,
por cierto, la Corte Suprema ha empleado aquí y allá. Además, deseamos ahora efectuar dos
precisiones complementarias al papel de las teorías argumentativas en la difícil tarea de discernimiento
del sentido último del derecho en los casos concretos.
La primera es que todos estos emprendimientos teóricos argumentativos no parten de cero. Según lo
recuerda ALEXY, existen "condiciones limitadoras” que son antiguas y que forman parte de nuestra
práctica más acendrada: “la sujeción a la ley; la obligada consideración de los precedentes; su
encuadre en la dogmática elaborada por la ciencia jurídica organizada institucionalmente, las reglas del
ordenamiento procesal”. Estos elementos contribuyen al logro de la racionalidad de la decisión y a la
mejor justificación de los razonamientos y de los resultados de una sentencia. La segunda es que, a
pesar de sus empeños, estos planteamientos no impiden la existencia de criterios encontrados. Se
trata de una afirmación de la mayor relevancia. ALEXY la denomina “posibilidad discursiva", dado que
reconoce que el procedimiento no prescribe las premisas normativas de partida de los participantes en
el discurso, las que pueden, por ende, diferir, de donde subsiste la posibilidad de justificar 2
enunciados contradictorios pese a ser rigurosamente fundados, sin infringir las reglas del discurso.
Los casos que ilustran lo expuesto son incontables, y se advierten de modo especial cuando los
tribunales dirimen cuestiones relevantes mediante votos mayoritarios y disidentes, los que exigen un
vigoroso bagaje argumentativo y en los que, de ordinario, los razonamientos son no solo lógicamente
impecables, sino, además “legales”, bien que los puntos de partida axiológicos difieren por completo.
Ahora bien, para ALEXY, esta “posibilidad discursiva” nada dice en perjuicio de las teorías de la
argumentación. Por el contrario, ella parece dar cuenta de su nota esencial y tanto de sus límites
cuanto de sus potencialidades. Conviene reparar que la inexistencia de una "seguridad jurídica"
asumida en la clave del pensamiento positivista clásico no es equivalente a irracionalidad pues, además
de que "no es la producción de seguridad lo que constituye el carácter racional de la jurisprudencia,
sino el cumplimiento de una serie de condiciones, criterios o reglas”, el derecho, no es un concepto
concluido de una vez y para siempre, sino una realidad que se configura en el marco de un quehacer
eminentemente práctico. En este último sentido, tampoco la referida “posibilidad discursiva” empece
al propósito de alcanzar una “respuesta correcta" para todos los casos, a condición de que esta última
sea asumida como una “idea regulativa"; como un idealiter, que el operador jurídico configura, tanto
como le resulta posible, en cada caso con el concurso de todos los elementos y factores de que
dispone la ciencia jurídica, la que, por cierto, no es ajena a una “tradición”, la que actúa no como un
mero repertorio de datos, sino que procura explicar o, mejor, y para decirlo de manera hermenéutica,
"comprender” el destino del ser humano al cual el derecho ha de servir. Por ello, completa ALEXY, en
esta tarea el jurista no está solo, pues su labor debe integrarse tanto en una teoría del derecho, como
en una teoría del Estado. De ahí que, "el valor práctico de la teoría del discurso se muestra en todo su
alcance solo si se contrae a una teoría básica de las instituciones puestas en discusión del Estado
constitucional democrático" es decir, "si se sitúa en el marco de una teoría del Estado y del derecho”.
Es que, a su juicio, “la teoría del discurso conduce al Estado democrático constitucional porque formula
dos exigencias fundamentales en relación con el contenido y la estructura del sistema jurídico: los
derechos fundamentales y la democracia".
Consideramos que esta afirmación es relevante por su pretensión de generalidad que, para nosotros,
es lo característico de toda teoría del discurso: si estas no tienen como norte alcanzar un
entendimiento universal, verdaderamente habrán fracasado. En esa línea, más allá de que estos
planteamientos, según algunos, puedan identificar mejor a Occidente que a otras regiones,
consideramos que las teorías argumentativas constituyen el prius para un entendimiento universal. Por
eso, completa ALEXY, la teoría del discurso jurídico racional "como tal ideal, apunta más allá del campo
de la jurisprudencia. Los juristas pueden, ciertamente, contribuir a la realización de la razón y de la
justicia, pero esto, en el sector que ellos ocupan, no pueden realizarlo aisladamente. Ello presupone un
orden social racional y justo”.

UN EJEMPLO VIRTUOSO DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: LA CAUSA “ITZCOVICH" DE LA CORTE

SUPREMA.
Retomamos el caso “Itzcovich” pero por sus votos mayoritarios, en razón de que en ellos
encontramos un adecuado ejemplo de una argumentación robusta que, distanciándose tanto del “juez
boca de la ley" como del "juez legislador", hace honor a los exigentes postulados del Estado
constitucional de derecho, el cual, en definitiva, cuida que aquella argumentación no resulte
defraudada ni por una lectura originalista del documento ni, tampoco, mediante una
descontextualización de aquel por medio de una mirada ajena a sus raíces propias. Se está ante el
modelo “ideal” del “juez intérprete” propiciado, como se anticipó, por la filosofía de la razón práctica.
En esta causa, fue requerida la inconstitucionalidad del art. 19 de la ley 24.463, lo que así fue declarado
por el alto tribunal por 3 votos concurrentes que, en nuestra opinión, se estructuran en niveles
crecientes y complementarios de argumentación, proporcionando una fundamentación lo más
completa y satisfactoria posible respecto de la decisión adoptada.
a) VOTO MAYORITARIO. Los jueces PETRACCHI, FAYT y HIGHTON recuerdan, en primer lugar, los
motivos que inspiraron el dictado del art. 19 en cuanto estipula una tercera instancia ordinaria:
conceder "una mayor seguridad de acierto a los fallos que deciden cuestiones de importancia para el
patrimonio estatal, particularmente por la repercusión que tienen para los asuntos análogos”.
Sobre tales bases, precisa las objeciones que “la evidencia empírica” muestra respecto del
procedimiento previsto por la citada norma:
1) “Gran expansión en el ámbito de competencia de la Corte con la consiguiente alteración del rol que
venía cumpliendo como intérprete final de la Constitución nacional”;
2) Inadecuado empleo de dicha vía por parte del Estado nacional, en tanto “la experiencia reflejada en
las estadísticas demuestra” que “una significativa mayoría de los recursos ordinarios” deducidos
“fueron rechazados o declarados desiertos”, y
3) En consecuencia, “una injustificada postergación” en el cobro de créditos de carácter alimentario.
Ante ello, concluye que “si bien es cierto que hasta el presente la Corte acató la jurisdicción reglada
ello no la inhabilita para declarar que la disposición impugnada, aunque no ostensiblemente incorrecta
en su origen, ha devenido indefendible” con sustento en un triple orden de razones:
a) “No se adecua a los fines tomados en consideración para su sanción y su aplicación";
b) En su aplicación práctica compromete "el rol institucional del máximo tribunal”, y
c) "Causa graves perjuicios a los justiciables en una etapa de la vida en que la tutela estatal resulta
imprescindible”.
Se advierte el ingreso de la dimensión ponderativa en el razonamiento del voto: la norma, no
"ostensiblemente" incorrecta al inicio, sí lo es ahora con sustento en la desvirtuación tanto de los
"fines” planteados con los “medios” escogidos para el logro de aquellos, los que tampoco resultan
satisfactorios.
El horizonte ponderativo se corrobora cuando se dice que "debe cuidarse que los preceptos
mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia", por
lo que “corresponde concluir" que la norma bajo análisis “carece actualmente de la racionalidad
exigida por la ley fundamental”.
b) VOTO CONCURRENTE (JUECES MAQUEDA Y ZAFFARONI). Este voto mantiene los criterios
expuestos, bien que profundiza algunos y añade otros. Si se pensara en la idea hermenéutica de
"espiral argumentativa", cabría considerar que este voto incorpora un nivel más sofisticado de análisis,
en tanto aporta nuevas perspectivas que coadyuvan a una mejor fundamentación del thema
decidendum.
Así, en línea con la más prístina tradición de la razón práctica, expresa que "a esta Corte no incumbe
emitir juicios históricos, ni declaraciones con pretensión de perennidad, sino proveer justicia en los
casos concretos que se someten a su conocimiento". Profundizando sobre la mutación de parecer en
que incurre, expresa que aquella acaece “con el transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias
objetivas relacionadas con ellas”. Todavía más: al reconocer la peculiar función constitucional del
tribunal, evita que “por aplicación mecánica e indiscriminada de la norma se vulneren derechos
fundamentales de la persona, lo que iría en desmedro del propósito de afianzar la justicia', enunciado
en el Preámbulo", dado que la misión judicial no se agota en la remisión a la letra de la ley, toda vez
que los jueces no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma; ello por considerar que
la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la
tarea legislativa como de la judicial”.
Se han enfatizado expresiones características de aquella tradición: mirada al caso concreto como
reflejo del referido “pensamiento problemático"; relevancia de sus circunstancias “objetivas”, es decir,
no meramente discrecionales a la hora de alterar un criterio antes admitido o de introducir uno nuevo,
todo lo cual, conduce a prescindir de una "aplicación mecánica" o literal de las normas favoreciendo,
en su lugar, el referido razonamiento ponderativo que, en rigor, profundiza en el sentido último del
documento (su teleología). Es que el propósito que anima la tarea judicial es el logro de los valores
constitucionales, uno de los cuales es el afianzamiento de la justicia, para lo cual, en correspondencia
con la reflexión antes citada de VIOLA, se ha de procurar atender más que la letra legal, el sentido
genuino de esta.
El voto retoma la distinción fines-medios, precisando que, si bien "en principio no es una cuestión
sobre la que deba pronunciarse la magistratura”, lo será si se advierte una clara inadecuación entre
aquellos. La conclusión afirmativa se impone con sustento en las razones dadas, aunque el voto
incorpora otras.
Así, pide que el art. 19 objeto de controversia “sea ponderado en relación con lo dispuesto en el art.
75, inc. 22, de la CN, es decir, propicia una interpretación “de conformidad” con diversas disposiciones
de la ley suprema expuestas en convenciones internacionales que reclaman, en esencia, la pronta
conclusión de los asuntos.
Asimismo, el voto efectúa un "análisis más pormenorizado" mediante "la pauta de control prevista en
el art. 28” del texto supremo. En esa línea, reconoce que "quizá juzgar la racionalidad absoluta de un
acto no sea tarea humanamente posible, incluso al mero nivel de adecuación de medios afines, dada la
imposibilidad de prever toda la causalidad que cada acto humano desata o altera, pero no cabe duda
que es humanamente posible juzgar la irracionalidad manifestada, la inadecuación completa e incluso
paradojal respecto del principio proclamado. Sobre tales bases, el voto concluye que el cuestionado
art. 19 ha sobrepasado el límite impuesto por el art. 28, quedando fuera del “específico diseño
institucional”, dado que, en otra remisión en la sobrevuela tanto la tradicional jurisprudencia de la
Corte sobre la materia, como la autoridad de ALEXY, aquel artículo "no resulta un medio ni adecuado,
ni idóneo, ni necesario, ni proporcional en relación con los derechos, intereses y valores que el Estado
está llamado a proteger en la materia bajo examen".
c) VOTO CONCURRENTE DEL JUEZ LORENZETTI. Este voto incorpora otras argumentaciones que,
sumadas a las de los votos precedentes, proporcionan una justificación sumamente plausible de la
resolución bajo examen. Al respecto, reconoce que si bien dicha incorporación no sería necesaria “por
la garantía que los tribunales de grado dan en la especie, que haría innecesaria no solo la vía
cuestionada, sino todo debate al respecto por un principio de economía argumentativa", agrega “que
no obstante ello, cabe desarrollar otros argumentos para reforzar el valor persuasivo de la sentencia
desde el punto de vista de los valores y de la lógica jurídica constitucional que surge de la
interpretación armónica de los arts. 28, 75, incs. 22 y 23 de la carta magna".
Esos argumentos se refieren a considerar el especial estatuto del sector de la sociedad afectado por la
norma cuestionada y a la índole de la decisión asumida las que proceden de sede iusfilosófica o de la
teoría constitucional.
Primero menciona la obra de RAWLS, A theory of justice, para justificar lo que en el derecho
constitucional estadounidense se conocen como affirmative actions. Así, recuerda que “un principio de
justicia que goza de amplio consenso es aquel que manda desarrollar las libertades y los derechos
individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distinción entre todos los sujetos que
conviven en una sociedad dada, así como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de
maximizar la porción que corresponde al grupo de los menos favorecidos”. Esto sucede en nuestra CN
por medio de los arts. 16 y 75, inc. 23, párr. 1. Sobre tales bases concluye que “la calificación
constitucional de los ancianos como un grupo particularmente vulnerable, incorpora una regla
hermenéutica que no se compadece con la introducción de diferencias que, lejos de protegerlos,
desmejoran su posición jurídica” que es, precisamente, lo que acaece con la norma cuestionada,
motivo el cual se justifica su declaración de inconstitucionalidad.
A su vez, para lo segundo (la declaración de inconstitucionalidad), señala que "es necesario precisar el
criterio que se utiliza” sobre el particular “a fin de contribuir a la seguridad jurídica", motivo por el cual
“debe diferenciarse claramente la interpretación adaptativa, la inconstitucionalidad sobreviniente y la
descalificación por los efectos derivados de la aplicación de una norma jurídica”. En todos los casos, la
argumentación cabalga sobre criterios que son propios de la tradición de la razón práctica.
La primera consiste “en adjudicar un sentido a la norma jurídica y por ello, tratándose de conceptos
jurídicos indeterminados, puede perseguir una legítima concretización a las circunstancias de tiempo y
lugar pero de ninguna manera importa su descalificación y expulsión del sistema jurídico". Es claro:
conceptos del estilo requieren ser concretados en cada caso bajo el prisma constitucional, por lo que
adquieren un alcance que varía, enriqueciéndose con los ingredientes del texto supremo, el que no los
expulsa, sino que los cobija en su seno.
La segunda "ha sido utilizada para invalidar una regla afectada por las transformaciones históricas y
sociales”. Añade que "esta es una alternativa excepcionalísima dentro de la excepcional declaración de
inconstitucionalidad”, dado que “si las mudanzas de opinión o los cambios de costumbres o de políticas
gubernamentales de una década a otra fueran el único sustento para reinterpretar los textos
constitucionales y descalificar las leyes, de modo ordinario o habitual, se incurriría en un relativismo
extremo, que lesionaría gravemente la seguridad jurídica de los ciudadanos”. Se trata de una
categórica crítica al "juez legislador” y de un ostensible acercamiento a la tesis del "juez intérprete".
La tercera, la descalificación de la ley por sus efectos, es precisada cuando se dice que “los
constituyentes decidieron sujetarse a unos principios fundamentales para convivir en sociedad”, los
que han sido "expresados con sabia amplitud, para permitir la adaptación a los tiempos futuros", por lo
que conviene hacer hincapié en que "no debe confundirse la indeterminación lógica con la valorativa".
Este último es el test que no resiste el art. 19 bajo análisis, esa norma, “a lo largo del tiempo de su
aplicación demostró un efecto contrario al que ella misma perseguía y al sistema de valores y principios
constitucionales". Es que, de nuevo con la referida regla alexyana de la génesis "histórico-crítica",
expresa que “el elemento a considerar no es solo el contexto de sanción de la norma, sino el de la
aplicación, de modo que pueda ser sometida a una prueba de verificación de la permanencia de su
adaptación constitucional". Se está ante claro rechazo de la tesis del "juez boca de la ley”.
De ambas proposiciones emerge, como contrapunto, la defensa del juez intérprete”: ni acatamiento
inexorable al texto de una norma que no cumple con los fines para los que fue creada, ni prescindencia
de ella con sustento en particulares valoraciones de quien asuma circunstancialmente la tarea de
examinarla. La misión del “juez intérprete” no es ciertamente sencilla, pero evita posiciones extremas,
buscando honrar no tanto la literalidad del documento como su sentido último, en conexión con la
totalidad del ordenamiento jurídico, en especial, con los principios que dimanan de la ley suprema.
CIERRE
Nuestro planteamiento ha buscado, a partir de ciertos presupuestos teóricos que se remontan a
ARISTÓTELES y de los aportes de algunas autoridades contemporáneas, conectar con la jurisprudencia
constitucional, acaso el "teatro de operaciones” por excelencia en el que se dan cita tales
planteamientos. El caso que se ha examinado en el apartado anterior enseña las virtudes y los riesgos
que entraña tornar realidad los exigentes recaudos que caracterizan al Estado constitucional de
derecho del que actualmente se goza. Este Estado sintetiza centurias de reflexiones y de luchas en
favor, para decirlo kantianamente, de quien "no puede ser usado meramente como medio", de modo
que a su respecto queda limitado “todo capricho (y es un objeto de respeto)", de modo que solo se
entiende y solo será si las sociedades complejas y fragmentadas en las que hoy se vive son capaces de
explicitar, estructurar, fundamentar y persuadir argumentaciones que únicamente tengan en miras la
defensa del destinatario de esas reflexiones y de esas luchas.

CAPITULO 7
LA TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA EN LA HERMENEUTICA FILOSÓFICA: ASPECTOS
INTRODUCTORIOS
PRELIMINAR.
Las páginas han procurado mostrar, por una parte, que el iter hacia la determinación del derecho es
inescindible de todo proceso interpretativo y, por otra, que tal recurso se da siempre y, ante cualquier
situación (es decir, no involucra exclusivamente a los denominados casos “difíciles” y “trágicos”). De
ser ciertas dichas tesis, ellas autorizarían a concluir que la interpretación abre de par en par las puertas
hacia una dimensión valorativa que, en tanto que tal, es a un tiempo personal y plural. En efecto, todo
aquel que resuelve, interpreta y valora, de donde el conjunto de interpretaciones (y de valoraciones)
que se dan cita en las diversas circunstancias de la vida social arroja como consecuencia una pluralidad
de interpretaciones personales que tienden a estar en las antípodas del concepto de seguridad y de
certeza ambicionados por la dogmática jurídica como lógico correlato de su concepto positivista de
ciencia y, de la noción de derecho entendido como saber puramente teórico.
Esta característica personal y plural de la interpretación asume diversas manifestaciones. Por de
pronto, si se adopta una perspectiva práctica, se observa que en el proceso de concreción del derecho
todo intérprete lleva a cabo una labor personal de identificación, selección, clasificación y calificación
de los hechos que nutren el caso bajo análisis, de las normas que pueden concurrir como fundamento
de su decisión y de las argumentaciones desplegadas por las partes. Se trata de una determinación de
hechos, normas y argumentos relevantes o decisivos para la solución del caso que surgen a partir de la
lectura del caso.
Este aspecto ha sido expresamente reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema, la que tiene
dicho que “los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas
producidas en la causa, sino solo aquellas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones". Y
este reconocimiento de la característica personal de la interpretación resulta extensible a los
argumentos esgrimidos en el pleito, respecto de los cuales expresa el alto tribunal que única mente
debe prestarse atención a los “decisivos”.
De lo dicho queda claro en qué medida ha quedado abandonada, y no tanto por razones teóricas, sino
fundamentalmente por motivos de hecho, la doctrina positivista de la aplicación acrítica de la norma al
caso, por parte del juez. Los jueces tienden a interpretar de la manera más omnicomprensiva posible
por lo que la solución del asunto es una valoración frontal del juego de hechos, normas y argumentos
que se le presentan en cada pleito.
Desde un punto de vista, si cabe la expresión, “teórico” el intérprete no se halla solo mediatizado por el
referido juego de normas, hechos y argumentos recién descripto, sino que, en el discernimiento de
todo el problema que debe resolver, ingresa también su visión particular acerca del sentido de las
normas o de la naturaleza de los hechos invocados en la causa. No se trata solo de "poner en
correspondencia” normas, hechos y argumentos, sino de situarnos en la perspectiva interior de aquel
que pone en correspondencia tales elementos. En este horizonte ingresan inevitablemente sus
valoraciones personales a la hora de determinar la relevancia de algunos factores por oposición a otros
y por tanto, para solo ponderar unos dejando de lado a los restantes. De ahí que la admisión de las
valoraciones personales del intérprete entraña la necesidad de la rehabilitación científica de los
“prejuicios” o, de las “precomprensiones”, es decir, de la peculiar formación desde la que todo sujeto
intérprete argumenta.
El ideal de certeza y de seguridad deseada por la dogmática jurídica vuelve aquí a tropezar sin que, el
recurso a la “discrecionalidad” por parte de los “viejos” y de los "nuevos” positivistas resulte de recibo.
Sin embargo, ¿es la ausencia de dicho ideal un escollo en el camino hacia una resolución justa de los
casos judiciales? Han demostrado estas páginas que se impone una respuesta negativa, a condición de
que se observen ciertos requisitos indispensables. Uno, de matriz más fundamental, especialmente
asumido por la hermenéutica, apunta a reconocer que no es posible dejar de considerar el momento
de la decisión judicial desde de la perspectiva "interna" del intérprete, esto es, desde las
precomprensiones teóricas y prácticas que guían su iter argumentativo, dicha afirmación exige que
tales precomprensiones resulten fehacientemente explicitadas a fin de que puedan no solo ser
conocidas sino, y esto es relevante, sometidas a crítica al cabo de un proceso discursivo por parte de
los operadores jurídicos que es inagotable aunque, en el ámbito del derecho, se halla sujeto al
cumplimiento de reglas procesales y, finalmente, al contenido de la resolución judicial. Otro, de índole
"metodológica” se orienta a que se dote ese proceso de determinación del derecho de una genuina
teoría de la argumentación jurídica, a fin de asegurarle a aquel esa fundamentación plausible y
persuasiva.

CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DE LA HERMENEUTICA FILOSÓFICA.

a) HOMBRE, ANIMAL HERMENÉUTICO.
La hermenéutica filosófica constituye uno de los más fecundos esfuerzos de elucidación de lo que se ha
venido insinuando en las páginas precedentes: la inevitabilidad de todo proceso interpretativo.
En esta línea, este movimiento no efectúa una aproximación exclusivamente jurídica del tema, sino
que su perspectiva de análisis es total: pretende dar cuenta del conjunto de la actividad humana y, por
tanto, llama la atención acerca de la insoslayabilidad de la interpretación en todos los aspectos de la
vida social. Una de las características más relevantes de este planteamiento ha sido el de haberse
detenido en el examen de cómo el intérprete interpreta, es decir, en cómo acontece el hecho de la
comprensión de un asunto determinado.
Conviene reflexionar, con MATHIEU, que "la interpretación se muestra operante en todas las
actividades humanas y en todas las necesidades por las que el hombre es hombre: poesía, moral,
derecho, religión, medicina, economía, comercio. También la ciencia. El hombre es un animal
hermenéutico porque habla". La persona, lo decía ARISTÓTELES, es el único animal que habla y que es
capaz de expresar mediante el lenguaje no solo sus sentimientos más elementales sino un juicio crítico
acerca de las conductas individuales y sociales y, en definitiva, de su compatibilidad con un orden de
valores determinado. GADAMER, a partir de observación de ARISTÓTELES y a propósito de los versos
de HÖLDERIN que decían: "desde que somos diálogo y podemos oír los unos a los otros”, ha dicho que
"desde que somos diálogo somos la historia única de la humanidad”.
Sin embargo, esa posibilidad de expresarse críticamente por medio del diálogo da cuenta también de la
dificultad de hallar una respuesta unívoca acerca de las circunstancias en las que la persona se
desenvuelve. El hombre interpreta porque la realidad de las cosas no se presenta de modo claro, sino
que exige un esfuerzo de develamiento que muy difícilmente puede ser desentrañado solo por él
mismo. Como dice ALEXY, si existe la necesidad de argumentar, ello es básicamente debido a que hay
una duda respecto de algún asunto, esto es, que cabe más de una alternativa en relación con él. De ahí
que tal proceso de develamiento alude a un esfuerzo colectivo, en el que los puntos de vista acerca de
los temas abordados desnudan la existencia de diversos lugares desde los que la cosa es conocida,
comprendida e interpretada.
De esta forma, la complejidad de la praxis comunitaria echa por tierra las categorías fundamentales del
positivismo en “su variante filosófica más respetable, el logicismo", en la medida en que anidaba la
pretensión de que pueda “haber interpretaciones verdaderas o exactas”. Al contrario: no las hay y es
esa humana imposibilidad la que ha situado a la pregunta acerca del sentido último de las cosas en un
lugar absolutamente prioritario. Como expresa aquel autor, "a la ingenua confianza en el carácter
unívoco y por lo tanto objetivo del sentido se le sustituye la conciencia de su intrínseca e irreductible
pluralidad y por lo tanto de su necesario carácter personal", máxime si toda "interpretación” acerca del
sentido de las cosas es siempre y necesariamente una “adición” al sentido de esa cosa por parte del
intérprete.

b) ORIGEN Y PLANTEAMIENTO BÁSICO DE LA HERMENÉUTICA FILOSOFICA.

Los desarrollos teóricos encuentran orígenes mediatos e inmediatos conocidos.
Al respecto, RODRIGUEZ MOLINERO señala que la voz hermenéutica (del griego, hablar o decir) aludió
en el mundo de la Hélade tanto a "afirmar”, como a “interpretar” y “traducir”. En el fondo y dicho en
términos filosóficos, estas expresiones connotan la idea de “llevar a la comprensión", de "hacer posible
el acceso a la intelección" de un objeto cualquiera.
En dicho horizonte cultural, el primero que emplea esta palabra como término disciplinar técnico fue
ARISTÓTELES, al escribir su conocido tratado lógico Perí Hermenéias. Empero, sin perjuicio de su
indudable fortuna en el mundo helénico, árabe y cristiano hasta el Renacimiento, es con el citado
teólogo reformador alemán SCHLEIERMACHER que la hermenéutica comienza a adquirir el significado
con el que se la estudia. Este autor la caracteriza como una "doctrina sobre el arte o técnica del
entender o comprender las exteriorizaciones de la vida fijadas por escrito”.
La hermenéutica se erige en una interpretación acerca del sentido de la vida y el mundo; su propósito
es entender o comprender el sentido último de las cosas que conciernen a lo humano.
Ahora bien, ¿qué quiere realmente decirse con esto? Al respecto, es conocida la disputa entre quienes,
de un lado creen hallar en los planteamientos hermenéuticos la posibilidad de obtener una perspectiva
objetiva u objetivista acerca del conocimiento de la realidad y quienes, de otro lado, no consideran que
ello sea posible.
Uno de los autores más relevantes que se ha decantado en favor de esta última postura es INCIARTE,
profesor de Münster, para quien, desde una perspectiva histórica, tal objetividad solo se halla hasta
DILTHEY, mas no después de él, que es cuando la hermenéutica "quiere constituirse en hermenéutica
universal”. A su juicio, hasta ese momento “todavía no todo es interpretación, sino que existe un
interpretandum al que aspiran alcanzar las diversas interpretaciones". Por el contrario, desde entonces
“el texto en que ahora se hace consistir el mundo, no se considera ya independiente de la
interpretación o interpretaciones a que puede ser sometido. Más breve: el intérprete es ahora el
creador del texto”, de modo que se ha confundido "aquello sobre lo que se habla con lo que se dice
sobre eso". Su conclusión es categórica: "La hermenéutica total es holística” y tal holismo “impide,
incluso prohíbe, la comparación de teorías, épocas o culturas". En otras palabras, ya no hay espacio
para el enjuiciamiento crítico, puesto que "es en el juicio donde se da la posibilidad de verdad y
falsedad”. Añade: "el núcleo de la cuestión se encuentra distinción o no distinción entre sujeto y
predicado de la frase enunciativa, entre referencia y sentido, entre aquello de lo que hablamos y lo que
decimos de eso mismo". Por ello, "el holismo solo permite un diálogo entre (teorías, épocas o culturas)
que prescinda de la cuestión de la verdad” en tanto “la verdad es puramente evolutiva o mejor dicho:
no hay verdad fuera de la historia. La hermenéutica es una nueva forma de historicismo”.
Por nuestra parte, no consideramos que este punto de vista sea correcto, aun cuando admitimos que
la hermenéutica reconoce perspectivas diversas que permiten abonar posturas contradictorias. La
razón fundamental en la que sustentamos nuestro disenso estriba en las diversas consideraciones de
autoridades como HEIDEGGER, GADAMER, ESSER, KAUFMANN y D'AGOSTINO, que se examinarán,
cuyo planteamiento, a nuestro juicio, guarda significativa relación con como ocurren las cosas en el
ámbito de la praxis jurídica. En esta sus operadores jurídicos según se verá con algún detalle más
adelante, no solo asumen la pretensión de dar cuenta del sentido último de la controversia fáctico-
normativa que se les presenta adoptando una perspectiva “cognitivista” de la realidad (es decir, que
confía en las fuerzas de la razón contrariamente a los postulados escépticos asumidos, en general, por
la tradición positivista), sino que, de ordinario, consideran incluso tener buenas y suficientes razones
para haber discernido la "verdad jurídica objetiva", que anida en los casos contenciosos al cabo del
esfuerzo de develamiento de las normas y circunstancias comprometidos en ellos.
A fin de obtener una idea acerca del conocimiento de la realidad que creemos inferir de la postura
hermenéutica, la vieja distinción grecolatina de intelectus y ratio según la cual, y como escribía TOMÁS
DE AQUINO, mientras el primero consiste en aprehender o captar la verdad inteligible, la segunda se
ocupa de proceder de un inteligible a otro para conocer la verdad inteligible. Según afirma RODRÍGUEZ
MOLINERO, la comprensión hermenéutica pertenecería a la función intelectiva recién caracterizada,
que es anterior a la función cognitiva de la razón, que es discursiva y mediata. Así, frente a los
postulados racionalistas que, sobre la base del desarrollo de las ciencias físico-matemáticas erigidas en
modelo de todo saber científico, redujeron el conocimiento humano al solo concurso de la razón, la
hermenéutica plantea como primera fuente de aquel conocimiento al intelecto. En este contexto,
dicha filosofía implica comprender el sentido de una cosa u objeto, es decir, si se piensa en los textos
jurídicos, no el mero significado semántico y sintáctico de una palabra, sino el de aquellos caracteres
ónticos que deben ser aprehendidos y develados por la tarea cognitiva. Dicho de otro modo: la
hermenéutica se constituye como un intento de inteligir -de leer dentro- el sentido último de las cosas.
Se trata de una propuesta máximamente abarcadora porque aspira a comprender la totalidad de
“experiencia humana del mundo", es decir, la totalidad de su praxis vital. Como recuerda GADAMER,
“no era mi intención componer una ‘preceptiva’ del comprender como intentaba la vieja
hermenéutica. No pretendía desarrollar un sistema de reglas para describir o incluso guiar el
procedimiento metodológico de las ciencias del espíritu, mi verdadera intención era y sigue siendo
filosófica; no está en cuestión lo que hacemos ni lo que deberíamos hacer, sino lo que ocurre con
nosotros por encima de nuestro querer y hacer". La hermenéutica, como reflexión ontológica acerca
de la comprensión o, como expresa ALEXY, como “teoría de la estructura del entendimiento",
propugna, al decir de ROBLES a partir de GADAMER, “una actitud general y comprensiva, basada en la
experiencia vital que sabe enlazar el conocimiento individual en un esquema más amplio del
significado gracias a la comprensión del todo".
Conviene reparar que esta comprensión del sentido de las cosas es, según lo propone la filosofía
hermenéutica, una intelección -una lectura- del sentido de los "textos" de la realidad o, mejor, del
contenido espiritual expresado en aquellos. Es que, como puntualiza ROBLES, “todo lo que el hombre
dice, piensa, habla, actúa, es texto porque todo ello ha de ser comprendido e interpretado”.

EL MODO DE OBRAR DE LA HERMENÉUTICA FILOSOFICA.

a) EL “CÍRCULO HERMENÉUTICO". Para esta perspectiva, el develamiento del sentido último de las
cosas (“de la cosa derecho") se da en el ámbito de lo que, desde HEIDEGGER, se conoce como el
“círculo hermenéutico”. La función de este círculo es descripta por este auto cuando expresa, que en él
“yace una posibilidad positiva del conocimiento más originario, que por supuesto solo se comprende
realmente cuando la interpretación ha comprendido que su tarea primera, última y constante consiste
en no dejarse imponer nunca por ocurrencias propias o por conceptos populares ni la posición, ni la
previsión, ni la anticipación, sino en asegurar la elaboración del tema científico desde la cosa misma".
El punto de partida de todo proceso comprensivo lo constituye la lectura desde las "cosas mismas”, tal
y como reclamaba HUSSERL, lo cual, al tiempo que muestra una clara toma de distancia de la tradición
racionalista en la que se forjó el positivismo jurídico y permite, conforme lo del parágrafo anterior, un
conocimiento más pleno o cabal de aquellas, enseña un acercamiento a las ideas defendidas por el
pensamiento de la razón práctica. Como recuerda ROBLES, para GADAMER se debe “rechazar toda
teoría que no quiera reconocer la unidad íntima de palabra y cosa", aspecto que es llevado al primer
plano por KAUFMANN, cuando expresa, precisamente a partir de HEIDEGGER y de GADAMER, que el
circulo hermenéutico "trata de la cuestión en torno de la originaria remisión entre el texto significado y
lo que significa; entre el lenguaje y la cosa en él mentada".
La atención a las cosas resulta justificada si se pondera que los hechos de los que parte la
hermenéutica no son los meros “hechos brutos", carentes de sentido merced a la tajante distinción
entre ser-deber ser, tal y como había sido concebida por la Filosofía de las Luces, sino que, al
encontrarse ínsitos en un círculo de comprensión contextualizado por la historia, el aquí y el ahora
adquieren inmediato sentido. Siguiendo una clasificación de ANSCOMBE, podría decirse que la realidad
entrevista por la hermenéutica es la realidad “institucional”, existe a partir de nuestras instituciones,
esto es, dentro de un sistema de reglas constituidas. Se trata de una realidad que se manifiesta, como
dirá GADAMER, en el contexto de una tradición, esto es, en el marco, según palabras de LARENZ, de
una “conexión traditiva" de sentido en el que operan "leyes", "resoluciones judiciales” y “los
conocimientos dogmáticos". En este horizonte, expresa BALLESTEROS, “los hechos brutos son los
materiales fácticos de los que se hacen los hechos institucionales. Así, el hecho bruto de que alguien
pronuncie una palabra 'prometo' en un texto apropiado, equivale ordinariamente al hecho
institucional de prometer”.
El “círculo” emerge como un camino de “ida y vuelta” de la cosa interpretada al sujeto que la
interpreta y viceversa, en orden a obtener el sentido último del objeto examinado.

b) EL CONDICIONAMIENTO PERSONAL E HISTORICO DEL COMPRENDER.

En efecto, esta lectura de las "cosas mismas” requiere no ignorar 2 aspectos fundamentales que
caracterizan al sujeto-intérprete. El primero es la consideración acerca del modo como la persona
interpreta y que la hermenéutica ha focalizado bajo la nota de los “juicios previos” o las
"precomprensiones" que acompañan a aquella desde siempre. El segundo es ponderar el contexto
histórico en el que la interpretación es efectuada: se trata de las circunstancias de tiempo y lugar (unas
y no otras; estas y no aquellas) que rodean al proceso comprensivo y que la hermenéutica caracteriza
como la "dimensión histórica" ínsita a aquel.
Siempre a partir de HEIDEGGER, GADAMER lo ha explicado con claridad: "El círculo no es de naturaleza
formal; no es subjetivo ni objetivo, sino que describe la comprensión como el enlace que se produce
entre el movimiento de la tradición con el movimiento del intérprete. La anticipación de sentido que
nuestra comprensión de un texto intuye, no es una acción de la subjetividad, sino que se define por los
conocimientos socialmente compartidos que nos unen con la tradición. Sin embargo, estos
conocimientos se conciben en nuestra relación con la tradición bajo la forma de una permanente
construcción. No son simplemente un presupuesto bajo el que siempre estamos, sino que los creamos
nosotros mismos en la medida en que entendemos, tomamos parte en la realización de la tradición y a
través de ello los continuamos determinando. El círculo de la comprensión no es en absoluto un círculo
‘metódico’, sino que describe un momento ontológico estructural del comprender”.
De una manera quizá más próxima al lenguaje, KAUFMANN ha escrito que el círculo hermenéutico
alude al “mutuo reenvío entre significante y cosa significada, entre lenguaje que mienta y realidad
mencionada”. Añade: "comprender un texto es un proceso ambivalente de producción porque el
sujeto, al intervenir en el proceso de comprensión con unas ideas previas, da lugar a que el texto sea
otro del que era; pero el texto, a su vez, repercute sobre el sujeto y su modo de entender, de tal
manera que, como dice GADAMER, ‘ese entender es a la postre un entenderse a sí mismo’”.
Se trata de un sutil juego entre sujeto-intérprete y texto interpretado en un contexto en el que, como
lo ha advertido el pensamiento de la razón práctica y no deja de puntualizar la hermenéutica filosófica,
se aprecia una cierta tensión que cabe superar. Por ahora, solo deseamos enfatizar esa doble
dimensión (personal e histórica) que condiciona, a juicio de la hermenéutica, el proceso del
comprender.
En relación con el primer aspecto, parece claro que los juicios históricos del intérprete se hallan
condicionados por su formación y sus influencias, tanto pasadas como presentes. Para GADAMER, “el
supuesto ingenuo del historicismo fue creer que es posible trasladarse al espíritu de la época, pensar
con sus conceptos y representaciones y no con los propios, y forzar de ese modo la objetividad
histórica”. Pero ello es imposible: el hombre no puede hacer abstracción, en el examen de un texto
histórico, del modo cómo él llega a ese texto y de lo que él aguarda de ese documento. De ahí que la
tarea admitida por la hermenéutica no radica solo en identificar este dato y en dotarlo de pleno valor
científico sino, precisamente por ello, en realzar la necesidad de exteriorizar los prejuicios que
condicionan el proceso de comprensión a fin de controlar su racionalidad. Como escribe GADAMER, “la
conciencia formada hermenéuticamente tendrá que sacar a la luz los prejuicios que presiden la
comprensión para que aflore y se imponga la tradición como otra manera de pensar”. De ahí que,
añade al hilo de su polémica con BETTI, "ni siquiera un maestro del método histórico está en
condiciones de liberarse por completo de los prejuicios de su tiempo, de su entorno social, de su
posición nacional, etc. ¿Ha de ser esto necesariamente una deficiencia? Y aunque lo fuera, creo que
filosóficamente es un deber pensar por qué esta deficiencia no deja de estar presente cada vez que se
hace algo. En otras palabras, solo considero científico reconocer lo que hay, no partir de lo que debería
ser o de lo que querría ser”.
En cuanto a lo segundo, MARÍAS ha descripto con agudeza que, desde DILTHEY, la persona toma nota
de su “conciencia histórica", es decir, del hecho que vive un tiempo (su tiempo y que, precisamente por
ello, su configuración de la vida y de los criterios que han de guiarla es relativa a ese momento en el
que le toca vivir. A juicio de este autor, a partir de DILTHEY, "la actitud de espíritu en que nosotros
vivimos excluye todo lo definitivo; no creemos zanjar para siempre ninguna cuestión, sino decir sobre
ella la palabra que nos corresponde a nuestro tiempo, y que está destinada a ser superada o corregida
por el tiempo futuro”. Como añade Marías, no siempre ha acontecido así, “ha habido largas épocas en
que el hombre contemplaba muchas cosas como dotadas de cierta validez intemporal: es el caso de los
clasicismos”. Incluso, en “edades menos serenas y seguras se afirmaba el presente como lo nuevo y al
mismo tiempo lo válido sin más restricción”, de modo que “frente a la historia como repertorio de
errores, aparecía el presente como su rectificación y eliminación". De un tiempo a esta parte, las cosas
se ven distintas y la hermenéutica filosófica comparte esta nueva visión. Como concluye, “ahora se
siente la caducidad peculiar de lo histórico, pero al mismo tiempo la inclusión en esa historia del
momento en que se vive”.

CAPITULO 8
LA PRÁCTICA INTERPRETATIVA EN LA HERMENEUTICA FILOSOFICA
a) EL CIRCULO ENTRE "PRECOMPRENSION" Y TEXTO
En el ámbito jurídico, ALEXY ha distinguido 3 "círculos": el que se manifiesta entre la precomprensión
del intérprete y el texto, el que vincula las nomas al sistema jurídico y el que relaciona a aquellas con
los hechos. Mientras los 2 últimos se hallan planteados en las tradiciones del positivismo jurídico y de
la razón práctica, respectivamente, el primero pertenece a la hermenéutica filosófica y constituye,
según creemos, su gran aporte al proceso de determinación del derecho. De ahí que a su estudio se
dedicará el mayor énfasis del capítulo, sin descuidar algunas consideraciones a los restantes "círculos",
en tanto que resulta imposible en la práctica jurídica omitir la acción mancomunada de todos ellos.
Al iniciar la tarea hermenéutica el exégeta parte de un proyecto de comprensión propio, es decir, de
una precomprensión del asunto que, sin embargo, debe ser sometida a análisis, confrontación y
eventual crítica. La figura del círculo se presenta porque "entre el texto de la norma y la hipótesis de
interpretación existe un efecto recíproco", toda vez que, "de una parte, nunca puede el texto de la
norma, sin una hipótesis de interpretación, experimentarse como problemático ni como
improblemático.
De otra parte, la hipótesis de interpretación deberá examinarse sobre la base del texto de la norma,
con ayuda de las reglas de metodología jurídica.
Dicha precomprensión no entraña solamente la hipótesis de sentido con la que el intérprete se acerca
al examen de un asunto, sino que ella refleja también su presunción o expectativa sobre la solución
correcta de aquel.

LA PRECOMPRENSION COMO ANTICIPO DEL SENTIDO DE UN TEXTO.

En cuanto al primero, como expresa ESSER, "la responsabilidad del intérprete comienza con un pre
enjuiciamiento de la situación de hecho y de derecho en relación a la posible problemática". Se trata
de un "anticipo de sentido" acerca de lo que el problema puede dar de sí, lo cual supone un abordaje
nada neutral del asunto en la medida en que "no debe olvidarse que la propia posición del
interrogador ante el texto predetermina ya las posibilidades de interpretación". Añade: "si la
interpretación trata de un hacer inteligible lo que sin ella no 'está claro', su aportación depende
obviamente de lo que el intérprete, conforme a su representación coetánea, considere claro y
manifiesto. Pero la posición del interrogador ante el texto esta a su vez también prejuzgada por su
proximidad al texto, por lo que él espera aquí y por lo que no espera, es decir, por su horizonte
histórico-social. Ni siquiera una supuesta interpretación del texto puede ser realizada aislada de estos
elementos hermenéuticos de precomprensión. De ahí que, a juicio de este autor, de consuno con lo
que piensa GADAMER la precomprensión "es algo más que una condición de la comprensión, es el
presupuesto de una comprensión útil como base de decisión.

1) EL CONTENIDO DE LAS PRECOMPRENSIONES. Aun cuando no creemos que las afirmaciones

precedentes puedan ser contradichas, ni siquiera por el jurista medio todavía fuertemente apegado al
positivismo producto, en parte, de una enseñanza inspirada en el molde de la dogmática jurídica y, en
parte también, de una praxis que privilegia la "seguridad" que brinda la lectura lineal de los textos
jurídicos, si queda abierta la pregunta acerca de cuáles serían esos "elementos" hermenéuticos que
condicionan el pre enjuiciamiento del intérprete.
Para ESSER, los elementos precomprensivos estarían constituidos por la finalidad que distingue a las
normas, la influencia de las autoridades (tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial) y "la propia
experiencia social, técnica, histórica, en una palabra, actual del intérprete”.
En línea, "este horizonte de expectativa no es subjetivo, sino general", en tanto "representa la
comprensión del derecho de enteros grupos sociales, con la que el juez ha de enfrentarse en su
interpretación.
¿Cómo se adquieren tales expectativas? ESSER piensa en la "visión panorámica adquirida con la
formación jurídica” y en la "experiencia práctica" del intérprete, pero también pondera las
"pretensiones" y "argumentos de los afectados" como condicionante de ellas. Por su parte, LARENZ,
siguiendo a ESSER, escribe que los juicios previos son "el resultado de un largo proceso de aprendizaje,
en el que se incluyen tanto los conocimientos adquiridos en su formación o posteriormente como las
múltiples experiencias profesionales y extra profesionales, sobre todo las que versan sobre hechos y
contextos sociales". En este horizonte, añade, la precomprensión "no solo se refiere a la 'cosa
derecho', así como al lenguaje en el que se habla de esta y a la conexión traditiva en que se hallan
siempre los textos jurídicos, las resoluciones de los tribunales y los argumentos usuales, sino también a
los contextos sociales, a las situaciones de intereses y a las estructuras de las relaciones de vida a que
se refieren las normas jurídica". Cabe concluir que, mientras más se sepa de una cosa -mientras más
profundamente se haya reflexionado sobre ella-, mayor resultará su precomprensión y, en
consecuencia, más rápidamente se ubicará el intérprete frente al problema que tiene por delante.

2) PRECOMPRENSION, ANTICIPO DE SENTIDO Y JURISPRUDENCIA. Las precomprensiones sobrevuelan

el entero quehacer jurídico y resultan relevantes de cara a las decisiones que se adoptan. Obsérvese en
lo que sigue -en un ejemplo jurisprudencia cualquiera que, por lo mismo, puede extrapolarse a otras
muchas situaciones-, su importancia como hipótesis de interpretación de una norma y la relevancia
que tal "anticipo de sentido" ostenta respecto de la resolución final del pleito, según sea el alcance que
se asigne a aquella.
En la causa "Vera Barros" la Corte Suprema debió resolver la petición de la actora de que se le
otorgara una pensión que, de acuerdo con ley invocada, le correspondía en su carácter de hija mujer y
soltera, luego del fallecimiento de su padre.
La norma que regía el pedido, tras una modificación fundada en la progresiva inserción de la mujer en
el campo laboral, había endurecido los requisitos de acceso al derecho, de modo que para gozar de
este se requería tener 50 años de edad y haber convivido con el causante durante sus últimos 10 años
de vida. En el caso, la peticionante cumplió con creces el último recaudo, no el primero, pues tenía casi
49 años de edad, de modo que la instancia de grado anterior rechazó el otorgamiento de la pensión.
Contra tal resolución, la actora dedujo recurso extraordinario ante el tribunal supremo (entonces
integrado por 9 jueces), el que acogió el reclamo mediante el voto de 8 de sus miembros. Las razones
fundamentales se basaron, por una parte, en la conducta evidenciada por la actora a lo largo de su vida
(se había ocupado del cuidado de sus hermanos menores ante el temprano fallecimiento de la madre
y, con posterioridad, de la atención de su padre, afectado por una grave enfermedad, circunstancias
estas que le impidieron insertarse en el mercado de trabajo) y, por otra, en el escaso tiempo que
restaba para cumplir uno de los requisitos exigidos, lo cual, dado el supuesto de hecho relatado y la
existencia de normas constitucionales protectorias de la familia, aconsejaba efectuar una aplicación
equitativa del precepto en cuestión.
Aquí, más que el resultado obtenido, interesa resaltar no solo la ostensible presencia de
precomprensiones tanto en el voto mayoritario como en el de la disidencia, respecto de ciertas normas
relevantes para la resolución del asunto, sino, además, hacer notar en qué medida aquellas condiciona
la resolución del pleito. Bajo este panorama, conviene advertir que en el ámbito del derecho de la
seguridad social, la jurisprudencia formuló en su día un principio actualmente indiscutido según el cual
"el rigor de los razonamientos lógicos debe ceder a fin de que no se desnaturalicen los fines superiores
que informan" dicho ámbito. Así las cosas, ambos votos concuerdan con la existencia de ese principio y
en su relevancia como criterio orientador de las resoluciones en la materia. Sin embargo, los jueces no
convergen en cuanto a que, en el caso, aquel pueda ser desplazado ("derrotado") por otro u otros de
análogo rango y relevancia.
En efecto, para la disidencia el criterio recién transcripto no autoriza a desconocer "el principio
primario de sujeción de los jueces a la ley", lo que indica que este último ostenta un peso superior
respecto del primero, máxime si la letra de la ley es "clara y no exige esfuerzo de interpretación" y si el
resultado que se obtiene sintoniza con otro principio que no debe violentarse: el de la división de
poderes. Por el contrario, para la mayoría y, en especial, para el voto concurrente con esta última el
principio mencionado ha sido acuñado para hacer frente a situaciones excepcionales en las que la
aplicación literal de una norma conduce a una grave inequidad olvidando que "el derecho no es solo
lógica sino, también, experiencia", tanto más cuanto que una adecuada inteligencia de la voluntad
legislativa, de la ratio de la norma y del examen sistemático del ordenamiento jurídico, darían razón al
reclamo impetrado y autorizaría la ya mencionada aplicación equitativa del precepto.
Lo dicho muestra, en primer lugar, que el modo de aproximarse al (o la precomprensión que se tiene
del) citado principio de la seguridad social varía en cada uno de los votos: adquiere una importancia
decisiva en la mayoría y es solo relativa en la disidencia, siendo claro que tan diverso anticipo de
sentido es consecuencia de un "largo proceso de aprendizaje" (LARENZ) por parte de cada intérprete,
es decir, de "la propia experiencia social, técnica, histórica, en una palabra actual" (ESSER) de aquel.
Hay una distinta precomprensión de la norma por parte de los operadores jurídicos y esto ocurre tanto
en abstracto, como en concreto, esto es, cuando el principio es "puesto en correspondencia" ante una
situación vital en la que se dan cita circunstancias variadas y en la que entran en juego otras reglas,
principios y valoraciones.
En segundo lugar, y sin ánimo de profundizar ahora en este extremo, el holding asumido por cada voto
(mayoría y disidencia) indica también que no basta con “presentar en sociedad" a las
precomprensiones, sino que estas deben fundamentarse.
Obsérvese que, justamente porque es incuestionable la tesis de ESSER de que "la propia posición del
interrogador ante el texto predetermina ya las posibilidades de interpretación" de aquel y, por tanto, el
resultado al que se puede arribar como consecuencia de ello, es tanto más necesario el deber de dar
razones a favor de la postura de la que se parte.
Se ha visto que ambos votos acuden a diversas instancias argumentativas mediante las cuales procuran
afianzar el acierto de su "precomprensión" (incluso refutándose recíprocamente determinadas
afirmaciones) y, de tal modo, revestir a cada una de ellas, al cabo de ese entrecruzamiento dialéctico,
de una "racionalidad" y, más aun, de una "razonabilidad" suficiente y, por tanto, de títulos justificantes
para resolver el caso del modo que ambos votos propician.

B) LA PRECOMPRENSION COMO EXPECTATIVA DE LA CORRECCION O JUSTICIA DEL TEXTO DEVELADO

En relación con este segundo aspecto del alcance de las precomprensiones, ESSER medita que "el
jurista no quiere comprender otra cosa que el texto dice en orden a poder tomar o no, con la ayuda de
su ratio, su decisión satisfactoria". De ahí que "este círculo da precisión a nuestra concepción de que
las representaciones finales de la decisión influyen en la aplicación del derecho: se tienen en cuenta
anticipadamente posibles resultados, y en base a ellos se decide la comprensibilidad del texto. La
resolución tiene que ser, por lo general, 'objetivamente justa' y además estar en consonancia con todo
el sistema jurídico. Con esto queda clara la cuestión de qué elementos impulsan a quien aplica el
derecho a formular determinadas preguntas al texto. Dicha confrontación no acontece con
posterioridad al acto de determinación del derecho, sino que determina su dirección y desarrollo
teniendo en cuenta lo que, desde el punto de vista del consenso social, se estima como una decisión
razonable.

1 -PRECOMPRESION Y JUSTICIA EN EL PROCESO DE SELECCIÓN DE LAS DIRECTRICES

INTERPRETATIVAS. Corno se obtiene sin dificultad, la situación descripta repercute de modo directo en
el empleo de las directrices interpretativas de las que disponen los jueces, dado que la selección de
estas en buena medida depende o, si se prefiere, podría resultar tributaria del resultado al que el
intérprete desea llegar.
Al respecto, como lo recalca ESSER, es interesante apuntar que ya SAVIGNY -a propósito de los 4
"elementos" ideados por él a fin de “reconstruir", en línea con lo que afirmara SCHLEIERMACHER, el
sentido "auténtico" otorgado a la normas por el legislador- había descartado la pretensión de una
clasificación jerárquica de ellos, pues se trata de "elementos de la interpretación que pasan a primer
plano según la problematicidad y la índole del texto".
Si no existe, como expresa KRIELE, "ningún orden 'natural' del esquema interpretativo de
interrogación", ¿qué razones conducen a elegir, en determinados casos, una determinada directiva y,
en otros, una o varias directrices diversas?
Sobre el particular, la jurisprudencia de los tribunales no respondió a este interrogante, tal vez por
considerar que su tarea no consiste en esclarecer teóricamente cómo y por qué argumenta, sino,
simplemente, en mostrar el camino argumentativo seguido en la resolución de que se trate.
Este "déficit argumentativo" no resulta satisfactorio. Con todo, es llamativo que la teoría positivista
"clásica" del derecho no haya reparado acerca de este punto verdaderamente relevante. A su vez, en el
pensamiento de la razón práctica (especialmente en su variante iusnaturalista), por el lado de la
búsqueda de la justicia material de la decisión, el tema emerge de manera implícita, pero no parece
expresamente tematizado. Ha sido mérito incuestionable de la hermenéutica filosófica el haberlo
sacado a la luz científica y, además, haber ensayado la respuesta que se ha anticipado: la elección del
criterio depende directamente del resultado al que se desea arribar o, dicho con mayor precisión, de la
idea de justicia que actúa como condición del resultado que finalmente se obtiene.
Según señala ESSER, merece en primer término observarse que el hecho de que se hable de una
"pluralidad" de directrices interpretativas revela, por una parte, que existe una amplia gama de
posibilidades en cuanto a la "elección" de aquellas y, por otra, que dichos cánones, en muchos
supuestos, son contradictorios entre sí, pues, no es lo mismo que una determinada concepción
privilegie atender "al sentido gramatical de las palabras" de la ley, a que fije especial atención "en
ciertas representaciones de los objetivos que el legislador o el intérprete atribuyen al respectivo
modelo de orden". De ahí que el canon interpretativo se escoge siempre (y no solo, como expresa
ALEXY, ante una situación que plantea el "límite extremo" del derecho o, a partir de ATIENZA, ante el
supuesto de casos "difíciles" y "trágicos") “partiendo de un control teleológico de justicia del resultado
desde el punto de vista de su aceptabilidad en un orden social dado".
El práctico emplea el argumento más apropiado para el resultado al que desea arribar, tal y como fuera
reconocido en 1913, por RADBRUCH, según lo recuerda KAUFMANN -con no poca admiración hacia su
maestro-, cuando refiere que "la interpretación es, en resumen, el resultado de su resultado: los
medios de interpretación recién son escogidos cuando el resultado ya está asegurado. De ahí que los
llamados medios de interpretación solo sirven a posteriori, para fundamentar, desde el texto, lo que
previamente se había encontrado en él, a partir de una complementación creadora del mismo”
b) PRECOMPRENSIÓN, JUSTICIA Y JURISPRUDENCIA. Las consideraciones recién expuestas resultan
adecuadamente ilustradas en otro ejemplo de la Corte Suprema.
En la causa "Saguir y Dib", el alto tribunal debió pronunciarse acerca de la pretensión de una
menor de edad que había infructuosamente procurado donar uno de sus riñones en favor de su
hermano, en peligro de muerte. La negativa de los jueces de grado se basó en que la actora carecía de
la edad mínima exigida por la ley de la materia (18 años), impedimento que, al momento en el que la
Corte debió resolver la contienda, era casi insignificante, pues la menor tenía 17 años y 10 meses.
El órgano judicial accedió al pedido tras ponderar las especiales circunstancias de la causa, de entre las
que resaltó las siguientes; la madurez psicológica de la menor, a la que entrevisto personalmente (por
lo que podía darse por satisfecho el espíritu de la norma evidenciado del mensaje del autor del
documento relativo a la mayoría de edad), los dictámenes médicos que indicaron que la actora podía
llevar adelante una vida normal con solo un riñón (con lo que se aseguraba la garantía constitucional
de la integridad física) y, finalmente, el acto de desprendimiento y de amor familiar evidenciado por
aquella, quien solo comunicó la decisión a sus padres una vez que los análisis a los que se sometió de
modo espontáneo la habilitaron para efectuar el trasplante (con lo que se daba cumplimiento a los
mandatos constitucionales de resguardo de la integridad familiar y de garantía del derecho a la vida del
receptor).
Como en el caso anterior, no interesa el resultado del pleito sino el punto de partida que lo condiciona,
es decir, las precomprensiones desde las que parte. En el anterior ejemplo nos habíamos limitado a
señalar la existencia de aquellas y su importancia para la decisión judicial. Ahora, quisiéramos avanzar
algo más: no solo mostrar la presencia de las precomprensiones sino, también, que estas existen en
función de un resultado que el tribunal estima valioso y al que está dispuesto a llegar mediante la
pertinente fundamentación, la que necesariamente incluye una selección ad hoc de directrices
argumentativas.
En efecto, si se piensa en el caso bajo estudio, a juicio de la Corte la sola aplicación de la norma
pertinente (los trasplantes entre seres vivos únicamente se autorizan entre parientes hasta un
determinado grado, mayores de 18 años) arroja un resultado que, “puesto en correspondencia" con las
consideraciones fácticas de aquella, sería, para seguir las ideas de ESSER citadas, "irrazonable",
"objetivamente injusto", contrario al "consenso social" y a "todo el sistema jurídico". De ahí que el
texto en cuestión no respondería satisfactoriamente a las "preguntas", para decirlo nuevamente con
ESSER, que le formula el juez desde unas precomprensiones que, se ha visto antes y es importante
recordar, no son solo de él, sino, precisamente porque son de él, pertenecen también a la sociedad en
la que vive por lo que, en definitiva, emergen de todo el "sistema jurídico" que es reflejo de aquella.
En razón de ello, resulta menester desandar el camino de la determinación del derecho del caso
concreto por otro lado: el solo recurso a la letra de la ley, es decir, la mera aplicación del denominado
argumento "gramatical" o "literal", no es satisfactorio. El texto en cuestión será entonces interrogado
y, por tanto, comprendido, desde un contexto más amplio que el del solo análisis semántico de la
norma y su aplicación lógico-deductiva al caso. Se considerarán otras disposiciones que integran la
totalidad del ordenamiento jurídico y que el juez conoce (ium novit curia). El tribunal es sumamente
claro al respecto cuando expresa que la norma cuestionada debe "ser interpretada considerando
armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre
constitucional para obtener un resultado adecuado, atento a las excepcionales particularidades de esta
causa, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común
de la tarea legislativa como de la tarea judicial".
En primer término, resaltamos la indudable presencia de ciertas precomprensiones" que dominan todo
el proceso de discernimiento de la "norma del caso".
Pero cabe insistir en que no se trata de un patrimonio exclusivo del tribunal examinado, sino de una
característica común a todos. Repárese en este sentido que otras precomprensiones han estado
presentes en las instancias anteriores condicionando la denegación del pedido de la actora con
sustento en consideraciones asimismo fundadas en "un largo proceso de aprendizaje" de los
intérpretes (LARENZ) que, a su vez, connotan "la comprensión del derecho de enteros grupos sociales"
(ESSER). Para dichas instancias, en efecto, el resguardo del principio de legalidad implicaba un
"horizonte de sentido" a la luz del cual la aplicación de la norma que exigía la edad de 18 años para
autorizar el trasplante también era, para seguir las expresiones de ESSER, "razonable", "justa" y, por
tanto, inatacable.
Por el contrario, para el máximo tribunal otras son "las representaciones finales de la decisión” a la luz
de las que examina el ordenamiento jurídico; esto es, a partir de las cuales se lo comprende y se le
"pregunta" su sentido último. De modo general, la Corte es categórica en cuanto a que la "puesta en
correspondencia" del par formado por la norma aplicable y los hechos objeto de subsunción no puede
ser el producto de una "mera racionalidad formal” sino que debe orientarse a la búsqueda de
soluciones “valiosas" que, en última instancia, guardan coherencia con las normas constitucionales,
máxime si el caso en cuestión ostenta “particularidades" verdaderamente “excepcionales" que no
pueden pasarse por alto y que lo ubicarían como un caso cuando menos "difícil". En tales condiciones,
dicho par norma-hechos ha de ser examinado desde una óptica más amplia: se lo debe considerar en el
marco de "la totalidad del ordenamiento jurídico", el cual se reputa como un todo "armónico" pues,
para el tribunal, trasunta una coherencia de sentido y de fines explícita o implícita susceptible de ser
develada. En ese contexto, se mencionan expresamente a los "principios y garantías de raigambre
constitucional” como la cúspide o coronamiento de esa unidad de sentido desde la cual -en línea con
los actuales planteamientos neo constitucionales- debe orientarse la solución del litigio.
En segundo lugar, la sentencia muestra que las precomprensiones son explicitadas de modo claro y
desde el inicio mismo de la resolución. En efecto, la Corte anuncia cómo y por qué argumentará este
caso. Se ve que las precondiciones del resultado no se esconden o disimulan. Por el contrario, se
"presentan en sociedad" y, por tanto, se someten a la crítica del auditorio.
Desde luego, la valoración final que merezca la índole de las precomprensiones a partir de la
persuasión con la que sean defendidas (aspecto este último sobre el que tanto han insistido las teorías
de la argumentación jurídica) y su referida coherencia con el ordenamiento normativo, así como el
acierto de la resolución del caso, escapan al objeto de estas páginas, las que se ubican en una instancia
anterior: llamar la atención acerca de cómo operan las precomprensiones del intérprete, un punto
central para todo el iter de determinación del derecho y sobre el que todavía hay mucho por explorar.
LA PRECOMPRENSIÓN COMO REHABILITACIÓN CIENTÍFICA DE LOS “PREJUICIOS".
Las consideraciones precedentes no van sin consecuencias. Entre ellas, destacamos la siguiente: que el
reconocimiento de las precomprensiones entraña, lisa y llanamente, la rehabilitación científica de los
prejuicios en razón de que para la hermenéutica toda aproximación a un texto supone, necesaria e
inevitablemente, una plataforma de juicios previos desde la cual la tarea intelectiva es abordada. Como
expresa GADAMER, “los prejuicios de un individuo son mucho más que sus juicios, son la realidad
histórica de su ser". Ellos resultan una dimensión a la que el intérprete no puede sustraerse porque,
como señala ROBLES, son el producto "consciente o inconsciente de nuestro horizonte vital e
histórico", por lo que “constituyen un patrimonio de creencias -en el sentido de ORTEGA-, con el cual
contamos como algo natural".
Ahora bien, la rehabilitación hermenéutica de los prejuicios no es a cualquier precio. Por el contrario,
GADAMER solo habla de prejuicios "legítimos", es decir, de aquellos juicios previos que hayan
superado el proceso dialectico de confrontación y prueba al que deben someterse en el “circulo
hermenéutico".
La tarea no parece desmedida dado que los perjuicios, no son solo del individuo, sino que ellos
también vienen “proporcionados por la tradición”. Al respecto, GADAMER había escrito que el círculo
describe la comprensión como “la interpenetración del movimiento de la tradición y del movimiento
del intérprete". Existe una complementariedad entre ambos elementos dado que, como remarca el
antiguo profesor de Heidelberg, las personas no pueden comprenderse al margen del contexto en el
que habitan, es decir, de su propia tradición, de modo que es claro que este dato contribuye a
posibilitar y garantizar una cierta homogeneidad de percepciones y de entendimientos en la existencia
social.
Como advierte SERNA a propósito del tema de la jurisprudencia (ubicándose desde el costado de la
historia, de la tradición), si a pesar de ser lógicamente posible no se advierte una gran heterogeneidad
de interpretaciones judiciales en el seno de una comunidad, ello es debido, básicamente, a “la unidad
relativa del contexto social, cultural, histórico en definitiva, en el que tiene lugar la interpretación y el
sentido común del intérprete, que sabe pasar por encima de las diferencias, alternativas y posibilidades
que se abren desde una consideración puramente lógico-formal del texto, encaminando sus pasos
dentro de la senda trazada por los referentes que proporciona la propia comunidad jurídica”. Como
completa el autor (esta vez desde el lado del sujeto), no impide que esa tradición “se vea enriquecida
permanentemente por la comprensión de cada sujeto, orientada también por su horizonte vital
personal y por el problema concreto que tiene delante. La tradición condiciona la comprensión, pero
no es un factor de determinismo en ella porque el sujeto puede trascenderla modificándola,
recreándola, enriqueciéndola". Desde luego, en esto último resultan gravitantes flujos migratorios o
aportes de ciertos grupos o personas que proporcionan miradas diversas en el paisaje de cada sociedad
y respecto de ciertos temas. La historia es rica en datos sobre el particular (el tema del
multiculturalismo es un ejemplo), más detrás y por encima de todo ello conviene reparar que está
latiendo la necesidad de dar cuenta del ser del hombre, como listón a partir del cual han de darse cita
las plurales perspectivas de que se compone el todo social.
I) Los "PREJUICIOS" COMO CONTENIDO DE LOS ARGUMENTOS “HISTÓRICO", DE "AUTORIDAD” Y
POR LAS “CONSECUENCIAS”. La rehabilitación de los prejuicios como elemento clave de la
comprensión entraña devolver su lugar tanto a la “conexión traditiva” señalada por LARENZ (esto es, la
relevancia de la “tradición" y que aquí se denominará argumento "histórico", que es preciso señalar de
entrada las diferencias conceptuales entre este y el que dimana de la tradición de la dogmática), como
al argumento de "autoridad”, vapuleado en esta última tradición aunque recuperado por el
pensamiento de la razón práctica. Asimismo, dicha rehabilitación gravita sobre otra directriz también
rechazada por el positivismo, pero admitida por las otras teorías estudiadas, como surge: la del
examen de las "consecuencias” de las decisiones. Se analizará en lo que sigue estas 3 directrices:

1) LA DIRECTRIZ "HISTÓRICA". Esta teoría llama especialmente la atención acerca de que en todo
proceso comprensivo, pasado y presente se dan cita, pasado y presente necesariamente se hallan en
continua mediación. Escribe GADAMER que, “bajo la forma de lo escrito, lo transmitido se torna
simultáneo para cualquier presente”. Pero -y resulta decisivo- la lectura de la historia o de la tradición
no es solo la lectura del pasado, sino que es un acto de participación en el presente: es el ayer visto
desde la actualidad, a fin de dotar al aquí y ahora de un significado que dé cuenta los desarrollos
habidos a lo largo del devenir histórico hasta arribar al punto actual en el que se halla el intérprete. De
esta manera, el recurso a la historia no es meramente arqueológico o erudito, sino que emerge como
su exploración en las fuentes normativas a fin de ponerlas en diálogo con el contexto situacional. Como
expresa GADAMER, cuando se trata de desentrañar el sentido de un texto, “la reconstrucción de lo que
el autor pensaba [acerca de él] realmente es una tarea reducida”. Por el contrario, su comprensión solo
es genuina “cuando se incluye en el pensamiento el hecho de que el progreso de las cosas continúa
determinándole a uno", es decir, “lo transmitido muestra nuevos aspectos significativos en virtud de la
continuación del acontecer”. De ahí que "la reconstrucción de la pregunta a la que da respuesta un
determinado texto no puede tomarse evidentemente como un producto puro de la metodología
histórica. Lo que hay al principio es más bien la pregunta que el texto nos plantea a nosotros de modo
que su comprensión implica siempre la tarea de automediación histórica del presente con la tradición.
Se observa la diversa manera de como el argumento histórico es empleado por la tradición
hermenéutica, si se lo compara con la del positivismo jurídico. En efecto, mientras en este último el
intérprete busca la intentio legis como una realidad distante y distinta de la del interprete, en la
primera lo que se procura desentrañar es más bien la ratio del texto examinado mediada a partir del
contexto desde el que el intérprete se pregunta por el alcance del documento. En el próximo apartado,
se ilustrará lo expuesto en el caso “Kot”, conocido precedente de la Corte Suprema de la Justicia de la
Nación y en el que se aprecia con nitidez una aplicación de esta directiva desde la clave conceptual de
la hermenéutica filosófica.

2) LA DIRECTRIZ DE “AUTORIDAD”. Rechazada por la dogmática jurídica, para la que fue considerada
como irracional, constituye un plausible compañero de ruta en el discernimiento del sentido del
derecho tanto para el pensamiento de la razón práctica como para la hermenéutica. Para estas últimas
perspectivas, el recurso a aquellas no se ciñe, expresa GADAMER, a un mero “acto de sumisión y de
abdicación de la razón” sino que entraña “un acto de reconocimiento y de conocimiento”, respecto de
quienes en un determinado contexto histórico y social poseen una opinión dotada de sentido, que es
advertida y seguida. No es, como pensó la Ilustración, para la que “en la medida en que la validez de la
autoridad usurpa el lugar del propio juicio, la autoridad es de hecho una fuente de prejuicios”.
Tampoco se trata de asociar “autoridad” a “obediencia ciega”, lo que añade el autor, está latente en la
“critica a las modernas dictaduras” a las que se acusa de expropiar la razón y la libertad. Sucede, por el
contrario, que cuando se acude a este argumento, en rigor, “se reconoce que el otro está por encima
en juicio y perspectiva y que en consecuencia su juicio es preferente o tiene primacía respecto al
propio". La autoridad "no se otorga, sino que se adquiere”, por lo que, no tiene nada que ver con
obediencia sino con conocimiento, de modo que su “verdadero fundamento es también aquí un acto
de la libertad y de la razón" dado que, en última instancia, quien ostenta la auctoritas, simplemente
“sabe más”. De ahí que, en un horizonte hermenéutico, la noción de autoridad no es sinónimo de
“irracional" o "arbitrario”, conclusión que impacta de manera decisiva para que los prejuicios se
conviertan en elementos dotados de comprensibilidad y devengan plenamente razonables, puesto que
la inclinación que suscitan también puede advertirse por “motivos aducidos por la razón".
Sin embargo, acaso quepa establecer una distinción entre ambas tradiciones: mientras en la de la
razón práctica el recurso a las autoridades es un argumento más, en la hermenéutica posee el estatuto
de argumento relevante y decisivo.
Es que la tradición se nutre de autoridades, por lo que las cosmovisiones de los intérpretes que
conviene reiterarlo, no son individuales ni aisladas, se plantean en contextos sociales en los que tales
perspectivas, precisamente operan-, se integran del saber razonado que aquellas exhiben. De ahí que,
como puntualiza GADAMER, dentro de la noción de “autoridad” existe una especialmente enfatizada
por el romanticismo: la consagrada por la tradición y por el pasado" y que posee una autoridad que se
ha hecho anónima. Por ello, afirma el autor, el ser histórico-finito de toda persona no solamente se
halla influenciado por la razón sino también por la tradición, esto es, por “la autoridad de lo
transmitido", en tanto esta “determina ampliamente nuestras instituciones y comportamiento". En ese
sentido, que las personas obtengan gracias a la educación una cierta “madurez biográfica” no implica
"en modo alguno que uno se vuelva señor de sí mismo en el sentido de haberse liberado de toda
tradición y de todo dominio del pasado”. El caso de las costumbres es al respecto emblemático: estas
siguen siendo “algo válido por tradición y procedencia”, por lo que si bien “se adoptan libremente ni se
crean por libre determinación ni su validez se fundamenta en esta". Precisamente "es esto lo que
llamamos tradición: el fundamento de su validez”.

3) LA DIRECTRIZ POR LAS CONSECUENCIAS. Por último, la rehabilitación científica de los prejuicios
conecta con el argumento de las consecuencias, ya entrevisto a partir de las citadas palabras de ESSER:
los posibles resultados de la decisión anticipan la comprensibilidad del texto y ello no de modo
arbitrario, sino en la inteligencia de que en este proceso ha de asegurarse un “resultado objetivamente
justo” que esté en consonancia "con todo el sistema jurídico”, lo cual consulta con "el consenso social”
en orden al logro de una decisión ‘razonable’".
Escribe MANACERO, este argumento “consiste en evaluar las consecuencias que se derivan de adoptar
una u otra de las hipótesis rivales, es decir, de las posibles alternativas que tiene el decisor para
determinar la regla, la premisa normativa que soluciona el caso". Se trata de una directriz de carácter
“extra normativo", en tanto el empleo del precepto de que se trate depende del examen de
consecuencias de diversa índole que gravitan influyendo sobre su uso, bien que, como anticipó ESSER y
se observa a partir del extendido empleo dado por los tribunales, dicha ponderación tampoco es (ni
puede serlo) ajena al sentido del sistema jurídico en el que se ubica el intérprete, lo que conecta con el
segundo círculo al que se aludirá.
Este requerimiento parece asumido por GADAMER cuando escribe que "en la idea de un
ordenamiento jurídico está contenido el que la sentencia del juez no obedezca a arbitrariedades
imprevisibles sino a una ponderación justa del conjunto” y a su modo, la Corte Suprema lo ha
reconocido en constantes jurisprudencia. Así, entre tantas dicta, se lee que "entre los criterios de
interpretación posibles no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de la adopción de cada
uno, ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia
con el sistema en que está engarzada la norma". De igual modo, en otros precedentes se requiere
acudir, junto a otras directrices, a la presente cuando se señala que "en la tarea de interpretar las
leyes, además de dar pleno efecto a la intención del legislador, no deben prescindirse de las
consecuencias que derivan de cada criterio, ellas constituyen uno de los índices más seguros para
verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que esta engarzada la norma". En otros
supuestos, en fin, se señala que "los jueces, en la tarea de razonamiento que ejercitan para indagar el
sentido que corresponde acordar a las normas, deben atender a las consecuencias que normalmente
derivan en sus fallos, lo que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de
su interpretación y su congruencia con todo el ordenamiento jurídico".

II) LA “CONEXIÓN TRADITIVA DE SENTIDO” EN LA JURISPRUDENCIA. La idea de que los textos pasados
son leídos con ojos actuales de modo que el ayer y la mirada del hoy (es decir, el par "tradición-
actualidad”) converjan de consuno en el momento interpretativo, es un recurso sumamente empleado
por parte de los tribunales de justicia y del que la Corte Suprema no ha hecho excepción. Nos
detendremos en el análisis del empleo de dicho criterio en el célebre caso "Kot". Se trata de una de las
más trascendentes sentencias de la historia del tribunal discierne, precisamente por medio del empleo
del recurso interpretativo bajo examen, la acción de "amparo" respecto de actos arbitrarios de
particulares, un instituto que más tarde vino a reconocer el constitucionalismo continental europeo, a
partir de los desarrollos llevados a cabo por el Bundesverfassungsgericht (Tribunal Federal
Constitucional alemán) desde el caso “Lüth”, de 1958, acuñándose entonces en el ámbito doctrinal y
jurisprudencial europeo el conocido tópico del "efecto horizontal de los derechos humanos”.
En tal precedente, en efecto, en un párrafo memorable se lee: “Es verosímil presumir que, en el ánimo
de los constituyentes de 1853, las garantías constitucionales tuvieron como inmediata finalidad la
protección de los derechos esenciales del individuo contra los excesos de la autoridad pública. Pero los
constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar exclusivamente en los textos sus
temores concretos e históricos, sino sus aspiraciones y sus designios permanentes y aun eternos: la
protección de la libertad. Nada hay ni en la letra ni en el espíritu de la CN, que permita afirmar que la
protección de los llamados ‘derechos humanos' esté circunscripta a los ataques que provengan solo de
la autoridad”. Para el tribunal, ello es debido a que “además de los individuos humanos y del Estado,
hay ahora una tercera categoría de sujetos, los consorcios, los sindicatos, las asociaciones
profesionales, las grandes empresas”. Añade: "no es discutible que estos entes colectivos representan,
junto con el progreso material de una sociedad, una fuente de amenazas para el individuo... La CN no
desampara a los ciudadanos ante tales peligros. Las leyes no pueden ser interpretadas solo
históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque
toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestina a recoger y regir hechos
posteriores a su sanción”.
No es necesario detenernos en el fino análisis de la Corte, avant la lettre, respecto de lo que
actualmente se conoce como las "asimetrías” que se advierten entre determinados actores de la vida
social. Sí interesa llamar la atención acerca del contenido inequívocamente hermenéutico de la cita en
tanto asigna relevancia central al argumento de la tradición a la hora de comprender el texto y en la
medida en que indica el modus operandi del intérprete en orden a proceder a dicha comprensión.
El operador no puede ir al ayer sino desde el hoy, o mejor desde su “hoy"; el aquí y ahora en el que se
halla leyes como se lee en el párrafo “no pueden ser interpretadas solo históricamente", es decir
sentido originario, sea este más o menos distante en el tiempo respecto del momento en el que actúa
el intérprete, sino teniendo en cuenta "las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad”, las que
no son otras que el contexto en el que ahora se encuentran y en el que tales documentos están
llamados a ser operativos. Es que ni cabe una lectura "histórica" del texto, ni cabe tampoco una
constante alteración del alcance de las normas según las variadas transformaciones que experimenta la
sociedad. Ante ello, las leyes, dice el tribunal que "tienen una visión de futuro", en tanto "están
predestinadas a recoger y regir hechos posteriores a su sanción". Esto es lo que GADAMER plantea al
señalar que "el verdadero sentido de un texto tal como este se presenta a su intérprete no depende
del aspecto puramente ocasional que representan el autor y su público originario. O por lo menos no
se agota en esto. Este sentido está siempre determinado también por la situación histórica del
intérprete y, en consecuencia, por el todo del proceso histórico" que lo precede hasta arribar al punto
en el que se encuentra ahora.
Lo dicho se conecta con el primer aspecto -la relevancia de la tradición en la tarea de comprender los
documentos-: ¿qué me dice, en verdad, la ley? Si se piensa en las garantías constitucionales ¿cuál fue
el ánimo genuino del constituyente? Esta es la cuestión dirimente que todo intérprete debe
desentrañar para hacer rendir frutos al texto constitucional entonces y ahora. En el caso bajo análisis,
la Corte no cree encontrar dificultades cuando responde que la preocupación nuclear del constituyente
de 1853 fue la de asegurar "sus designios permanentes y eternos: la protección de la libertad, por lo
que desde esa lógica, tal resguardo procede con indiferencia de dónde venga dicho ataque: antes,
generalmente, del Estado, actualmente en determinados supuestos, de las corporaciones, mañana, es
inseguro, pero ello poco importa. Es seguro que el iter desarrollado por la Corte en el caso glosado a
las claras que la comprensión no es un oficio meramente “reproductivo", el intérprete reacciona ante
el texto interpelado por el contexto que lo rodea y por la tradición que lo precede, de donde el sentido
del documento inexorablemente obtiene una resignificación, ello no implica un apartamiento del
texto. Por el contrario, como dice GADAMER, que un texto "siempre supera" a su autor no supone que
la comprensión posterior sea "mejor" sino que, en función de las nuevas circunstancias y
profundizando el sentido del documento, dicha comprensión sea "diferente”. Se destaca la idea de
profundizar en el sentido del texto justamente porque la interpretación "diferente" no equivale a
opuesta al documento. El profesor alemán ha escrito páginas admirables al respecto que ubican su
planteamiento hermenéutico lejos de una perspectiva nihilista o relativista, en oposición a como
algunos autores tienden a atribuir a esta teoría. Baste aquí señalar que, si bien reconoce que la tarea
interpretativa supone una "complementación productiva del derecho", el oficio del juez está “sujeto a
la ley exactamente igual que cualquier otro miembro de la comunidad jurídica", por lo que “la
interpretación de la voluntad jurídica no es evidentemente formas de dominio sino más bien de
servidumbre".
Adquiere pleno sentido las citadas palabras de GADAMER al referir a la directriz "histórica" de que "la
reconstrucción de lo que el autor pensaba (acerca del texto que se invoca en una causa o al que acude
para resolverla) realmente es una tarea reducida". Por el contrario, su comprensión solo es genuina
“cuando se incluye en el pensamiento el hecho de que el progreso de las cosas continúa
determinándole a uno”. De ahí que “lo que hay al principio es más bien la pregunta que el texto nos
plantea a nosotros, de modo que su comprensión implica siempre la tarea de automediación histórica
del presente con la tradición". En ese constante "ir y venir” en el que el intérprete, según propicia la
hermenéutica, vincula el ayer en función del hoy, al tiempo que procura comprender el hoy desde el
ayer, el proceso comprensivo implica que “siempre es necesaria una traducción” del documento, la
cual, inexorablemente, entraña “una mediación con el presente”, esto es, “la tradición que nos llega
habla siempre al presente y tiene que ser comprendida en esta mediación”. He aquí en este “modelo
de relación entre pasado y presente", a juicio de la hermenéutica, “el auténtico procedimiento de las
ciencias del espíritu”.

EL CÍRCULO ENTRE LA “PARTE” Y EL “TODO"

A)DE LA NORMA AL SISTEMA Y VUELTA
El segundo "círculo” al que alude ALEXY es el que vincula a cada texto con el todo normativo. Este
autor considera que detrás de él late el postulado de la “coherencia”, lo cual es lógico, cada término
debe ser entendido dentro de la proposición en la que se integra y esta última, a su vez, ha de ser
inteligida dentro de un contexto aún mayor, dado que carece a interpretar las palabras de un texto
legal de forma aislada y así sucesivamente, hasta integrar la comprensión del documento dentro del
todo del sistema al que pertenece.
Al respecto como expresa LARENZ, con cita de BETTI, “la interpretación de un texto, no solo tiene que
ver con el sentido de cada una de las palabras, sino con el de una secuencia de palabras y frases, que
expresan una conexión continua de ideas". En este horizonte, “el significado de las palabras en cada
caso solo puede inferirse de la conexión de sentido del texto, y este a su vez solo del significado de las
palabras que lo forman y de la combinación de palabras”, por lo que "el intérprete tiene, ya en cada
una de las palabras, que volver antes la mirada previamente al sentido de la frase por él esperado y al
sentido del texto en conjunto", motivo por el cual las normas solo se comprenden adecuadamente
desde la mirada omnicomprensiva del sistema y vuelta dado que, como precisa ALEXY, “la
comprensión de un sistema de normas no es posible sin entender las normas particulares que lo
integran”. La exigencia de este círculo puede resumirse en el afán de lograr una unidad y coherencia
comprensivas, lo que conlleva una labor de continuas y recíprocas remisiones entre “parte" y "todo”
(norma y sistema), y que entraña “rectificar" el sentido inicial del documento, ya “su ulterior
comprensión del texto tanto como sea preciso hasta que resulte una concordancia continua".

B)SOBRE EL CONCEPTO HERMENÉUTICO DE “SISTEMA”.

El proceso descripto guarda cierta semejanza con uno de los propósitos liminares de la moderna
ciencia del derecho. El positivismo jurídico procuró configurar el derecho mediante un sistema
lógicamente ordenado y portador de una unidad de sentido. La hermenéutica, por su parte, no
prescinde de este aporte. Sin embargo, no se ciñe a reiterarlo sin más, sino que, le efectúa 2
importantes adiciones: incorpora el complejo y rico horizonte de las precomprensiones y no excluye la
mirada a los “textos” de la realidad.
Lo expuesto aporta algunas enseñanzas. De pronto, muestra que el conocimiento es progresivo y cada
vez más abarcador de todas las parcelas e intersticios de se compone un determinado campo del
saber. Así, en cuanto concierne al derecho, es claro que las corrientes filosóficas posteriores a la
dogmática trabajaron sobre la base del legado dejado por las que la precedieron. Conviene reparar en
la impronta eminentemente “moderna” de la hermenéutica en tanto no prescinde de la idea de
sistema, esto es, de la posibilidad de una ordenación consistente y coherente de las nociones
fundamentales de la ciencia jurídica.
Desde esa perspectiva, parece claro que la tradición asistemática del derecho romano clásico,
prorrogada por el mundo tardo-medieval, comienza a abandonarse con el Renacimiento, de modo que
hacia el siglo XVIII se halla consolidada la idea de que la configuración de las ciencias solo se concibe
bajo el molde de un sistema cerrado y dotado de una lógica y coherencia intrínsecas. Como es sabido,
este ideal se verifica, en el ámbito del derecho, con el movimiento codificador, el cual aspira a dotar al
sistema de las características expuestas, evitando la presencia de lagunas, vaguedades, ambigüedades,
contradicciones y redundancias, todo lo cual tornará posible la tan deseada previsibilidad y seguridad
jurídicas. También se conoce que la práctica jurídica desmintió la posibilidad de concretar esos altos
objetivos. Con todo, permanece desde entonces como norte de toda labor científica la exigencia de no
prescindir de la idea de “sistema”, bien que adecuado a las características de dicha práctica.
Esta nota es asumida de lleno por los autores hermenéuticos. Así recuerda LARENZ a propósito de
ESSER que este “no quiere renunciar a toda construcción sistemática en la jurisprudencia, a pesar de su
clara inclinación al ‘case law’ y al ‘pensamiento problemático’”. De ahí que “distingue el ‘sistema
cerrado’ que está representado por la idea de la codificación, y el ‘sistema abierto’, tal como en
definitiva se configura también en un derecho casuístico, porque este no sale a flote ‘a la larga sin una
conexión de derivación conceptual y valorativa’ que haga racionalmente comprobables de las
decisiones particulares y convierta su totalidad en ‘sistema’”.
Se advierte con facilidad que, si la idea de “sistema” heredada de la Modernidad es incorporada al
derecho críticamente por la hermenéutica, ello se debe más a la indebida simplificación de aquel
asumida por el positivismo, que al rechazo por asignar valor respecto de un saber consistente y
coherentemente dispuesto. La hermenéutica no desconoce ni la existencia ni la relevancia de una
visión sistemática de las ciencias, pero reformula el concepto de “sistema” dado por la tradición
iluminista, ensanchando considerablemente su alcance. Es que no solo incluye la necesidad de una
“conexión conceptual y valorativa” del amplio y complejo bagaje normativo de todo ordenamiento
jurídico, sino que a ello se añade de un lado, la consideración de las precomprensiones del sujeto que
interpreta y, de otro, por medio de la “apertura” del ordenamiento jurídico, el análisis de las
circunstancias que nutren cada caso concreto.

EL CÍRCULO ENTRE LAS “NORMAS” Y LOS “HECHOS”

a)LA INDETERMINACIÓN DE LAS NORMAS Y LA COMPLEJIDAD DE LO REAL.
El tercer círculo, descripto por Alexy se refiere a la relación entre norma y hechos (Sachverhalt). Se lo
podría llamar el “círculo de la determinación" o de la "concreción”, mediante él se trata de desandar el
camino que va de la normas a los hechos. Como explica KAUFMANN, a tono con los postulados básicos
de la filosofía de la razón práctica que en este aspecto la hermenéutica hace suyos, esta concepción
procura mostrar que, por un lado, “la concreta situación de la vida solo es comprensible en su
dimensión jurídica, si se la pone en relación con las normas jurídicas que se corresponden con aquella;
por otro, el sentido de la norma jurídica solo se descifra través de la comprensión de la situación vital”.
En efecto, ni las normas ni los hechos de la vida poseen una determinación que evite caer en el
fenómeno interpretativo.
En lo que hace a las primeras, estas no siempre contemplan todas las posibilidades que ofrecen los
casos reales y, aun en los supuestos en los que se refieren a un hecho claramente identificable bajo sus
notas típicas, rara vez autorizan una subsunción lógico-deductiva. Mucho tiene que ver el lenguaje en
el que se escriben las normas, que en general es natural y no técnico, por lo que asume las
vaguedades, imprecisiones y contradicciones lógicas y axiológicas del lenguaje ordinario.
Desde una clave hermenéutica, ESSER ha visto este aspecto con sumo realismo. A su juicio, “si una
formulación lingüística fuera en sí definitiva e inequívoca el acercamiento al problema no tendría
ninguna importancia. Pero en realidad, por regla general, no hay ni una formulación tan definitiva ni
una tarea regulativa delimitada de antemano de tal manera que por nuevas variantes no hubieran de
manifestarse nuevos criterios de modelos solución". Para este autor, esto se debe a un doble orden de
razones: en primer lugar, "a la pretensión de generalidad de la norma jurídica” y en segundo término,
al "factor tiempo”, es decir que “cuando una cuestión del presente es acercada al texto comprensible
como norma actualmente plena de sentido y vinculante, se requiere una precompresión del problema
de este texto, que no coincide con la precompresión histórica”.
Dicho de otro modo, la comprensión del texto no es exclusivamente histórica dado que, en tal caso,
corre el riesgo de ser ajena o distante al supuesto a cuya comprensión se dirige. De ahí que dicha
comprensión es modulada por la situación desde la que se comprende y por quien la realiza, el cual
parte de una formación adquirida y de una elaboración propia insustituible. En ese sentido, como
añade este autor, si bien el lenguaje "es una llave para el acceso a la cuestión de la comprensión”,
“exige esfuerzos distintos a las simples contestaciones semánticas” por la nada pueril razón de que
“tiene como meta transmitir modelos de decisión, valores e indicaciones de acción”. En definitiva, si el
derecho es una realidad práctica, su comprensión es siempre valorativa y se halla circunscripta, por
una parte, a circunstancias de tiempo y lugar y, por otra, a los criterios de quien se ocupa de
comprender aquellas en orden a “transmitir modelos de decisión".
Pero hay más: a la dificultad que supone todo examen normativo debe añadirse la propia complejidad
de la realidad de cosas, la que solo en pocas ocasiones se deja ver del modo claro y distinto
ambicionado por el racionalismo. Recuérdese la sutil idea que acerca de esta última ofrece HEIDEGGER
cundo señala que esta no se compone únicamente de lo “dado”, de lo explicito sino, también, de lo
que se halla "oculto", pues "lo enunciado no lo es todo".
Concluye ALEXY, “el problema solo podrá resolverse cuanto todos los rasgos de los hechos y todas las
características de las normas posiblemente correspondiente sean tomados en cuenta. El postulado que
se encuentra detrás del tercer círculo puede en consecuencia llamarse 'postulado de la completud’.
Este exige que todos los puntos de vista relevantes sean considerados, lo que representa un criterio
fundamental de racionalidad”.

b)LA INTERPRETACIÓN Y LA APLICACIÓN COMO MOMENTO DE LA COMPRENSIÓN HERMENÉUTICA.

Es justamente desde este horizonte que la hermenéutica ha planteado la crítica al viejo apotegma
romano de que in claris non fit interpretatio, dado que, parecería que solo se conoce que una norma es
“clara" luego de haberla interpretado, es decir, después de haberla examinado y, en definitiva,
comprendido. Esta tarea resulta todavía más evidente si el texto no aparece, a los ojos del intérprete,
como prima facie claro.
Con lo expuesto se reaviva, el tema de la inevitabilidad de toda interpretación, aunque el asunto
adquiere en la hermenéutica un matiz especial. Se trata de un matiz condicionante de toda su
concepción de base en la medida en que, si todo texto siempre requiere ser interpretado, ello es
debido a que interpretar es, antes que nada, comprender. Como escribe GADAMER, "la interpretación
no es un acto complementario y posterior a la de comprensión, sino que comprender es siempre
interpretar y en consecuencia la interpretación es la forma explícita de la comprensión”. De ello se
sigue que la tarea aplicativa es también un momento o faceta de la compresión del supuesto que se
tiene delante de sí. Al respecto, este autor continúa: “nuestras consideraciones nos fuerzan a admitir
que en la comprensión siempre tiene lugar algo así como una aplicación del texto que se quiere
comprender a la situación actual del interprete”, dado que si bien se mira, “para la hermenéutica
jurídica es constitutiva la tensión que existe entre el texto de la ley por una parte y sentido que alcanza
su aplicación al momento concreto de la interpretación en el juicio por la otra”, puesto que “una ley no
pide ser entendida históricamente sino que la interpretación debe concretarla en su validez jurídica”.
Esto quiere decir, que “si el texto ha de ser entendido adecuadamente, esto es, de acuerdo con las
pretensiones que él mismo mantiene, debe ser comprendido en cada momento y en cada situación
concreta de una manera nueva y distinta. Comprender es siempre también aplicar”.
Quizá con lo recién expuesto puedan quedar más claras las razones por las que, para la hermenéutica,
la aplicación de los textos al caso vital no es un silogismo lógico-deductivo, sino la consecuencia de un
proceso de comprensión. Es que la interpretación-aplicación necesariamente amplía el contenido del
texto al vincularlo no solo con las razones últimas que lo originan sino, además, con la situación a la
que se aplica (el contexto) y, por supuesto, con las precomprensiones del intérprete. La interpretación-
aplicación determina o concretiza el contenido real del texto por medio del permanente “ir y venir de
la mirada entre la premisa mayor y el caso vital”, como enseña la tantas veces citada frase de ENGISCH.

c)INTERPRETACIÓN Y SEGURIDAD JURÍDICA.

La perspectiva hasta aquí descripta muestra elocuentemente que resulta imposible establecer un
pronóstico cierto sobre el comportamiento de tribunales.
Aquí vuelven a chocar la tradición hermenéutica con la del positivismo jurídico, y acaso el aspecto de
esa confrontación que todavía actualmente perdura con perfiles sumamente nítidos sea el de la
“seguridad jurídica”.
Es interesante observar cómo la retirada experimentada por el positivismo en el plano teórico no
posee un correlato igualmente perceptible en la faz práctica, dado que en esta aún perviven algunos de
sus postulados fundamentales, como, por ejemplo, el del tópico recién señalado. Con lo expuesto, no
pretendemos relativizar la trascendencia de la seguridad jurídica sino, al igual que lo sucedido con la
idea de “sistema”, despojarlo de las notas definitorias acuñadas por dicha tradición, en tanto estas no
se compadecen con la praxis jurídica. Es que la inexistencia de una “seguridad jurídica" asumida en la
lógica del pensamiento positivista clásico no es equivalente a irracionalidad, además de que, como se
anticipó, "no es la producción de seguridad lo que constituye el carácter racional de la jurisprudencia,
sino el cumplimiento de una serie de condiciones, criterios o reglas”, el derecho, como se ha insistido,
no es un concepto concluido de una vez y para siempre, sino una realidad que se configura en el marco
de un quehacer eminentemente práctico.
De este modo, se trata de reformular el concepto en una clave que haga honor a lo que las personas en
verdad esperan del derecho como orden de racionalización de la vida social. En este sentido, la
"seguridad jurídica" no puede ser entendida de una manera “matemática", precisamente porque el
derecho, como lo ha observado agudamente ZAGREBELSKY, no cuenta con aplicadores de normas, sino
con intérpretes de estas. De ahí que la "seguridad jurídica” debe orientarse en el camino postulado
también por la filosofía de la razón práctica, de la prudente adecuación moral de sus principios
fundamentales a la situación a resolver. En ese contexto, la “previsibilidad” postulada por la
hermenéutica no pretende ser lógica, sino axiológica. Por ello, muchas veces puede -y debe- descartar
soluciones formalmente válidas, pero objetivamente disvaliosas, porque la misión de los magistrados,
como lo recuerda la Corte Suprema, es la de ser, antes que servidores de las leyes, “servidores del
derecho para la realización de la justicia”.

CAPITULO 9
RESPUESTAS HERMENÉUTICAS A ALGUNAS OBSERVACIONES CRÍTICAS Y ENLACE CON EL
PENSAMIENTO DE LA RAZÓN PRÁCTICA.

ALGUNAS CRÍTICAS A LA REHABILITACIÓN CIENTÍFICA DE LOS “PREJUICIOS".

¿"CÍRCULO” HERMENÉUTICO O “ESPIRAL”? De modo general, ha tenido cierto éxito la objeción que
señala que considerar a los prejuicios en el horizonte del “círculo hermenéutico” en el fondo no
constituiría sino la admisión de un “círculo vicioso”, de un círculo que carece de salida, de modo que
sus resultados serían necesariamente arbitrarios. HEIDEGGER se hizo cargo de esta observación. Sus
palabras son terminantes: “El círculo no debe ser degradado a círculo vicioso, ni siquiera a uno
permisible. En él yace una posibilidad positiva del conocimiento más originario, que por supuesto solo
se comprende realmente cuando la interpretación ha comprendido que su tarea primera, última y
constante consiste en no dejarse imponer nunca por ocurrencias propias o por conceptos populares ni
la posición ni la previsión ni la anticipación, sino en asegurar la elaboración del tema científico desde la
cosa misma”.
Se trata de una respuesta pertinente dado que, más allá de que, como apunta LARENZ, el calificativo
“círculo” puede considerarse desafortunado desde el punto de vista de los contenidos el proceso
hermenéutico entendido en su sentido correcto supone, si se piensa en el ámbito jurídico, un
entrecruzamiento continuo de ideas entre las notas que sugiere la “lectura” de la cuestión debatida, la
elaboración conceptual que suministra el ordenamiento normativo, la cultura en la que este se inserta
y los conceptos previos que sobre la cuestión debatida posee el intérprete. De ahí que no se trataría
propiamente de un “círculo” sino de una “espiral”, el proceso comprensivo parte de un lugar que arriba
a un punto diverso de aquel desde el que se ha partido.
Recuérdese que la apertura al diálogo argumentativo supone introducir en la discusión del problema la
mayor cantidad posible de enfoques y posiciones, de suerte de efectuar un examen completo del
asunto que permita su adecuada elucidación. Este proceso entraña un progresivo escalamiento en el
nivel de comprensión del problema, pues procede por pasos alternos, mediante esclarecimientos
recíprocos y por medio de una continua ratificación o rectificación del sentido que, con carácter previo,
o en el despliegue mismo de la argumentación, haya podido tener el intérprete. Es por ello que el nivel
de comprensión del problema nunca puede ser lineal, lo que muestra la enorme distancia que separa a
esta filosofía del razonamiento more geométrico. LARENZ lo reconocido en muchos pasajes de su obra,
entre los que destacamos el siguiente: “el proceso de mirar hacia adelante y hacia atrás puede tener
que repetirse múltiples veces, sobre todo cuando primeramente solo se había contemplado una parte
del texto. Aun en el caso en que se confirme, en plena medida, su inicial conjetura de sentido, el
intérprete ya no está situado en el mismo punto, ya que su nueva sospecha o suposición se ha
convertido ahora en certeza; la conjetura del sentido tiene carácter de una hipótesis, que será
confirmada mediante una interpretación exitosa”.

EL DESAPEGO A LO "OBJETIVO" (COMO SINÓNIMO DEL ABANDONO DE LA “LEY").

Una segunda crítica es la que se ha estructurado en torno de la pregunta sobre si la admisión
“científica” de los prejuicios "obstaculiza el camino para hallar el derecho “objetivamente correcto”
que no es otro que “el que se encuentra 'exclusivamente sometido a la ley'". Algunas voces autorizadas
han avalado esta objeción.
Para el primero, si bien “puede ser que muchos jueces procedan del modo descripto por ESSER”, a su
juicio, tal proceder "no puede considerarse legítimo". Para LARENZ, “tras de ello se esconde demasiada
presuntuosidad judicial -el juez que así procede se considera a sí mismo, merced a su precompresión,
más inteligente que la ley y que los resultados conexos a la interpretación jurisprudencial-. Ello no es
compatible, si se toma en serio, con la "vinculación a la ley y al derecho" que nuestra organización
jurídica impone al juez”.
Esta crítica, por lo demás sumamente frecuente en el ámbito de los prácticos del derecho, parece
diluirse en el propio autor recién citado cuando que, en rigor, todo juez "tiene que preocuparse,
mediante un proceso de comprensión, del sentido tenido en cuenta y aquí decisivo de esas pautas [del
orden jurídico], proceso que exige de él la disponibilidad para poder poner en tela de juicio y rectifica
su pre opinión ante el sentido que se le descubre. Esto solo falla con bastante facilidad si él, aun antes
de que entre en este proceso, deja que su pre opinión se consolide ya en una 'convicción de rectitud’".
En nuestra opinión, LARENZ no está pidiendo algo distinto de lo que exigen todos los autores de cuño
hermenéutico cuando, por medio del diálogo conceptualmente “interminable", como acaba de
señalarse en el punto anterior, exigen de los partícipes del proceso comprensivo no solo la
explicitación de sus precomprensiones, sino su defensa y el estar dispuesto a retirarlas si no han
superado la crítica que se les pudiera haber formulado.
Por su parte, KRIELE considera que la aparición del círculo en el proceso de determinación del derecho
resulta “sospechosa" y hasta "científicamente irresponsable". A su modo de ver, detrás de esta
observación late el “prejuicio” que considera que, a raíz de la existencia de las precomprensiones, “el
derecho ha dejado de ser para quien lo conoce una 'pura dimensión objetiva’", esto ya no se halla
sujeto a las normas existentes.
Con la cita precedente vuelve a plantearse en el “orden del día” de la ciencia jurídica la tajante
distinción entre sujeto y objeto que se impuso a partir de la Modernidad como consecuencia de los
desarrollos teóricos surgidos en el ámbito de las ciencias físico-matemáticas, pero que no parece haber
encontrado correlato, para decirlo con la célebre clasificación de DILTHEY, en las ciencias del espíritu”
y, por tanto, en el derecho.
Recuérdese que para el positivismo jurídico clásico la “interpretación”, en sentido estricto, alude a la
mera “aplicación” de una o varias normas dados determinados supuestos de hecho subsumibles
dentro de aquellas, de modo que tales disposiciones resultan aceptadas acríticamente por el sujeto:
este es un mero “repetir o reproductor” de ellas. Sin embargo, al interior de ese planteamiento se
terminó por reconocer la inevitabilidad de una intermediación del intérprete en el proceso de
conocimiento de las normas, motivo por el cual las elaboraciones de la dogmática jurídica aceptaron
un conjunto de directrices argumentativas cuyo empleo, se lo reconozca o no, como lo ha desnudado
la hermenéutica filosófica, responde a una opción valorativa previa de quien las escoge. De ahí que,
como reflexiona ESSER, los cánones emergen como intercambiables o accesorios del resultado que el
intérprete desea obtener. Parecería que toda interpretación entraña una adición, para seguir el ya
conocido juego de palabras a que da lugar la lengua alemana.
Ahora bien, si desde la misma existencia de los cánones argumentativos se abren no pocos
interrogantes acerca de la "objetividad” de la interpretación, no es difícil concluir que una crítica aún
más drástica se obtiene desde “fuera” de un planteamiento positivista. Tal es el caso de KAUFMANN,
quien escribe que “este esquema mental ‘subjetivo-objetivo' resulta desde un principio totalmente
inadecuado para el fenómeno del comprender porque aquello que ha de ser comprendido se crea tan
solo en el mismo proceso del comprender y, por ello, en modo alguno puede existir fuera de ese
proceso una 'corrección objetiva’”.
Pero es quizás en ESSER donde se advierte la crítica más fecunda a dicho planteamiento acerca de la
comprensión de lo jurídico, crítica que se desarrolla a partir de un análisis circunstanciado del modo de
empleo de los distintos cánones argumentativos y que debería constituir un verdadero “programa”
acerca de la actuación judicial, de obligado conocimiento tanto para los jueces, como para los litigantes
y los estudiantes.
Este autor ha llamado la atención acerca del hecho de que en la aplicación de dichas directrices resulta
imposible mantener la férrea distinción “sujeto-objeto” que hace suya la dogmática jurídica.
Solo refiriendo algunos aspectos de su planteamiento, en lo relativo a la sujeción al principio de
obediencia a la ley, estima que este se resiente de una deficiente fundamentación pues parece asignar
un escaso peso al examen crítico acerca de la consistencia de los contenidos de una norma, examen
que deviene en todos los casos inevitables. Escribe ESSER que “el recurso a la simple obediencia de la
ley no libera del reproche de deficiente racionalidad, en tanto no se expliciten los argumentos en favor
de una capitulación ante la 'voluntad de la ley' o en favor de una reactualización ‘pensante' de una
‘intención' racional destinada a aquella voluntad”. Pero, además la resolución del caso nunca es
íntegramente ofrecida por el texto de la ley, puesto que esta “nunca puede establecer
anticipadamente todos los criterios de juicio necesarios para aplicar el derecho”. Eso torna
imprescindible no solo el análisis concomitante con las circunstancias de cada caso, sino con las
precomprensiones del intérprete. Como dice ESSER, “la interpretación normativa se guía
necesariamente por juicios de valor”. Añade: "sin ese juicio no es posible el proceso jurídico de
selección y de resolución, del mismo modo que también subyace a la preferencia por un canon de
interpretación”. Conviene reparar que “los juicios de valor anticipados, y hasta el hallazgo de la
decisión todavía hipotéticos, son idénticos, o tienen que ser idénticos a las garantías de la justicia que
se ponen de manifiesto en los fundamentos de la sentencia. No son elementos emocionales o volitivos,
entendidos en un sentido psicologístico. Pero de ninguna manera, se pueden encubrir afirmando la
existencia de contenidos normativos previamente dados y la fidelidad vinculante a la ley”. Desde esta
perspectiva, si se reconoce que “los modelos de regulación están en amplia medida abiertos al
perfeccionamiento, al complemento y a la corrección, con la ayuda de la experiencia respectiva del
conflicto, puede decirse que la norma de decisión no está previamente dada, sino que está
encomendada". De ahí que "toda interpretación representa un enlace entre lex scripta y ius non
scriptum, y es solo ese enlace el que crea la norma positiva auténtica".
Asimismo, considera que otro tanto sucede cuando se menciona el recurso al “cometido” o al “fin" de
una institución cualquiera, pues si bien una primera lectura de esta directriz tendería a facilitar una
interpretación “objetiva” de dicha institución (siempre en el sentido que se viene exponiendo), sin
embargo, la realidad muestra que la comprensión de tal fin depende del aporte (de la configuración, si
se quiere) que de aquel efectúa el propio intérprete frente a cada caso. Como expresa ESSER, el
intérprete “solo en un estrecho margen puede remitir a la responsabilidad del legislador: es él mismo
quien tiene que justificarlas en la repetición, incluyéndolas también en la conexión que guardan, no
contemplada por la legislación, con las representaciones generales, transmitidas y actuales, tanto en la
teoría como en la praxis''. Concluye, tal y como se observa en el razonamiento empleado por la Corte
Suprema al resolver la citada causa “Kot”, “en estos casos, la pregunta sobre el lugar de una institución
jurídica en el sistema total, no será contestada claramente partiendo de una comprensión histórica,
sino partiendo de una comprensión actual".

LA “VÍA” HERMENÉUTICA A LA JUSTICIA.

Descartada la posibilidad de una interpretación "objetiva" de lo jurídico en el sentido de sinónima de la
ley escrita recién puesto, sigue en pie la pregunta en torno de la plausibilidad de obtener respuestas
"razonables” o “justas” que, por vías diversas, alcancen el propósito de seguridad y previsibilidad que,
en definitiva, constituye un desiderátum no solo de las iniciales tesis positivistas, sino, en rigor, de la
ciencia jurídica en tanto tal.

a) INEVITABILIDAD Y FORTALEZA DEL “CÍRCULO HERMENÉUTICO". En cuanto concierne a la

perspectiva bajo análisis, esta última consideración da cuenta del propósito de poner al “círculo
hermenéutico” a resguardo de las críticas de arbitrariedad o subjetividad que se le han formulado
precedentemente.
Al respecto, KAUFMANN ha advertido que “sería entender un tanto groseramente el objetivo de la
hermenéutica, si se quisiera destacar en la estructura de los prejuicios del comprender carta blanca
para la arbitrariedad o, incluso, para la manipulación de la determinación del derecho”. A su juicio, lo
que sucede es exactamente lo contrario, dado que “el círculo hermenéutico y la precomprensión en el
proceso de comprensión jurídica deben ser ‘realizados de modo transparente’, para superar así la
aparente racionalidad de la doctrina metodológica al uso y situarse camino de una racionalidad
verdadera” que deje atrás tanto la “dogmatización absoluta del derecho”, como su “ideologización”, y
que podría traducirse ya en la mera "reproducción” del ordenamiento jurídico, ya en su completa
ignorancia por medio de un proceso de "creación" puramente subjetivo de quien lo acomete.
Este autor pone "el dedo en la llaga” cuando dice que todo proceso de comprensión de lo jurídico en
tanto que requiere de “constante ejercicio y de experiencia, de verificación y de corrección, de
reflexión y de argumentación, del analizar y el cuestionar, tanto de la toma de distancia critica como de
la discusión y comunicación continuada”, exige "un salirse uno mismo del prejuicio", "un trascender del
circulo”, de suerte que se trate de un proceso que "nunca llega a su término y que, si bien se mira,
tampoco tiene por qué hacerlo, pero que, si tiene éxito, asciende a niveles cada vez superiores.
La aseveración de que este proceso "no tiene por qué llegar a un término" debe ser puesta entre
paréntesis en el ámbito del derecho. Es que el círculo hermenéutico siempre puede y además debe
nutrirse de nuevos puntos de vista que darán lugar a otras tantas argumentaciones por lo que, en línea
de principio, permite una discusión "sin fin” de los temas humanos. Pero, en el plano jurídico, como lo
anticipada VILLEY al examinar el proceso dialéctico de determinación del derecho, el develamiento de
la "cosa derecho” tiene una conclusión, si se quiere, formal: el cumplimiento de las diversas etapas del
proceso y, finalmente, la sentencia. Este límite no dice nada en contra del procedimiento descripto por
la hermenéutica, dicha interrupción, dada la materia de que se trata y la necesidad que conlleva de
organizar racionalmente la vida social, debe ceñirse al caso bajo examen, pero en modo alguno impide
su replanteo en otros niveles de debate. De ahí que, como concluye KAUFMANN, si los juristas
ponderan, por un lado, que "toda nuestra comprensión jurídica se mueve en el círculo de la
precomprensión y que, por otro, este círculo no es lógicamente vicioso, ni merece ser evitado,
entonces se colige que el interés científico tiene que trasladarse precisamente a esa precomprensión”.

b) HACIA UNA APLICACIÓN INTEGRAL DE LAS DIRECTRICES ARGUMENTATIVAS. La postura de ESSER

es semejante a la descripta si se repara que, desde el principio del trabajo señala que la interpretación
es la gran vía para hacer racionalizable el proceso de aplicación de derecho, puesto que solo por medio
de aquella resulta posible superar 2 extremos sumamente perniciosos para la real comprensión de lo
jurídico y sobre lo que tanto se ha insistido en estas páginas: el sometimiento acrítico a los dogmas
normativos existentes y la libre inventiva judicial. En su fundamentación del tema insiste además de en
la trascendencia de la precomprensión como instancia insustituible de la comprensión jurídica, en el
modo de empleo de las directrices argumentativas una vez supuesta la presencia y el sentido de tales
precomprensiones.
El autor discurre en 2 tiempos. En un primer momento, llama la atención acerca de que las directrices
bajo análisis dicen “poco” respecto de la solución del problema que el jurista tiene delante de sí, dado
que no toman en cuenta las precomprensiones desde las que son abordados dichos cánones en el
despliegue comprensivo de los casos contenciosos objeto de examen.
De seguido, una vez admitidas dichas precomprensiones, reclama, como ya lo pedía RADBRUCH y
SAVIGNY, la aplicación integral de tales directrices para abordar y resolver mejor el problema.
Ahora bien, ¿significa tanto lo uno como lo otro (la escasa “información” que suministran los cánones y
la existencia de los precomprensiones) que "comience el terreno de la libre subjetividad y de los
criterios arbitrarios de lo racional’”? Al igual que KAUFMANN, ESSER piensa que una respuesta
afirmativa sería asumir una conceptualización por demás tosca del círculo hermenéutico. Para este
último autor, las precomprensiones también parten o, al menos, deberían estar incluidas "en el
consenso social, que es el que legitima la comprensión de un derecho positivo”. De ahí que dichas
precomprensiones, necesitan “la previa vinculación a este consenso y, en casos de duda, a que se
argumente su racionalidad y con una argumentación objetivamente fundada".
Quizás quepa disentir con ESSER respecto del uso de la expresión "en casos de duda" si se tiene en
cuenta que, en especial ante supuestos complejos, los puntos de vista tienden a diferir, por lo que
siempre hay (o habría) espacio para la duda, es claro, de que, en no pocas ocasiones, el consenso
alcanzado en torno de un determinado punto (consecuencia, las más de las veces, de profundos
debates tanto en el ámbito de la doctrina como, incluso, en la propia jurisprudencia), ahorra un
replanteo de la manera seminal como el aquí propugnado por la hermenéutica.
Sea como fuere, es claro que la argumentación "objetivamente fundada” que aspira lograr la
hermenéutica no se obtiene sino con el concurso de un amplio escrutinio de dichas directrices que se
haga cargo de la pluralidad de situaciones vitales y de cosmovisiones sociales que se dan cita en el iter
interpretativo.
A este respecto, cabe considerar que si la finalidad de toda interpretación es racionalizar el proceso de
determinación del derecho, no basta el mero recurso a uno o a algunos cánones determinados sino
que, como lo advertía RADBRUCH, la interpretación jurídica requiere “pensar hasta el fin algo
pensado” o, dicho en una clave netamente hermenéutica, "pensar hasta el fin lo pensado por todo el
mundo". En este contexto, no basta que un canon cualquiera permita arribar a una solución justa de un
determinado conflicto, pues en este supuesto parecería que “la elección de los criterios de
interpretación se convierte en una cuestión de pura casualidad. Completa ESSER, ese “pensar hasta el
fin” no puede conseguirse, por ejemplo, “ni por el planteamiento histórico de la cuestión ni por el
sociológico-analítico, sino que implica hacerse cargo plenamente de toda la problemática del conflicto
tal como esta se presenta al pensamiento político jurídico de quien aplica el derecho".
Soslayar esta propuesta supondría no solo el ocultamiento de las precomprensiones, sino, además, la
negativa de su exteriorización, lo que exige “dar razones” de lo que se piensa y de por qué ello es así.
De este modo, se busca dar un paso más en consonancia con el planteo de RADBRUCH de “interpretar
hasta el fin” precedentemente mencionado dado que, como añade el autor, el jurista no piensa solo
para sí sino que “se esfuerza en comunicar y hacer plausibles los resultados por él hallados”. A su
juicio, en esta "comunicación de fundamentos comprensibles radica la superación de la subjetividad y
el peligro de arbitrariedad en el acto ordenador”; mediante ella “se posee por duplicado la llave para la
garantía de la justicia de las decisiones: mediante la comprensión adecuada de un medio lingüístico por
parte del juez y mediante la adecuada fundamentación de su decisión de cara al entorno. Por
'adecuada' ha de entenderse la referencia a aquellos juicios de valor que guía y controla el proceso de
selección de lo jurídicamente relevante en un sistema dogmático".
Desde esta perspectiva, si bien no se nos escapa que no hay en los autores hermenéuticos un
desarrollo más elaborado de lo atinente a una teoría de la argumentación, no consideramos
satisfactoria la observación de este último autor cuando expresa que “al ojear lo dicho sobre el círculo
hermenéutico, se comprueba que se ofrece importantes juicios acerca de la estructura de la
argumentación jurídica pero no es suficiente para la solución del problema de la interpretación
correcta. La corrección de una interpretación solo puede demostrarse cuando se aducen razones a su
favor y en su contra. Por tanto, es válida la frase: interpretación es argumentación”.
También en la hermenéutica se observa mucho del citado apotegma alexyano de que “interpretar es
argumentar”. KAUFMANN lo había insinuado en las citas y también ESSER se ocupa del tema. Además
de lo hasta aquí mencionado, es oportuno precisar que, a su juicio, “tanto la superación de la
subjetividad, como también de la dependencia de la voluntad del legislador, exige ciertamente
argumentos que puedan ser discutidos; y exige también que pueda ser revisado el curso de las ideas
político-jurídicas hasta aquel punto en que la motivación para la decisión se evidencia en sus
consecuencias”. Todo ello está mostrando que "el camino para hallar el derecho aplicable por medio
de la interpretación no es rectilíneo desde el comienzo, sino un camino con alternativas e hipótesis que
tienen que ser justificadas en cada caso haciendo posible su plausibilidad. No tiene lugar ningún
proceso de tal índole que haga necesario que una técnica cognoscitiva para hallar el derecho aplicable
sea completada posteriormente mediante la correspondiente fase de justificación. Más bien ocurre
que el plan dogmático es interrumpido a cada paso por las reflexiones sobre su utilidad y su
aceptabilidad en esta como en las demás cuestiones jurídicas aquí en general implícitas. Es verdad que
esta posibilidad de anticipar un control paralelo está justificada también en el ingenioso aperçu de
RADBRUCH 'la interpretación es el resultado’ no por eso se debe pasar por alto la racionalidad de este
círculo aparente. Esta racionalidad radica en la doble vía del pensamiento dogmático y ‘racional’
condicionada por la responsabilidad de quien aplica el derecho de cara al entorno. Sin esta
responsabilidad, que precisamente se expresa en la mediación lingüística del sentido y en la
fundamentación de la decisión, la pretensión de validez de un orden jurídico tendría que ser reducida a
simple autoridad política y, con el cambio de significado de la ley en tiempo, tendría también que llegar
a ser increíble. Justamente por eso es posible demostrar que todos los empeños para eliminar de la
argumentación de quien aplica el derecho al elemento valorativo político-jurídico o ‘iusnaturalista' y
para monopolizarlo en el legislador ordinario o constitucional, tenían que seguir siendo inútiles. Si
fuera verdadera en su simplicidad la afirmación de que el fundamento de todo pensamiento jurídico
son las decisiones del legislador ordinario y constitucional, no precisaría estos actos de control y
justificación. Sin embargo, esas 'prerrogativas' del legislador ordinario y constitucional en orden a
constituir el derecho solo serán eficaces merced a la mediación de quien aplica el derecho para quien
el contenido no está simplemente ‘presente’ sino que más bien solo consigue eficacia merced a su
interpretación. Por eso, la necesidad de que exista un contexto comprensivo en esa relación, así como
en relación con el entorno, es lo que fundamenta la posición clave del lenguaje y de la hermenéutica
para el problema de la justicia”.
Observamos un encuentro entre las tradiciones de la razón práctica y de la hermenéutica filosófica. Es
que la exigencia argumentativa que requiere el "círculo hermenéutico” también ha sido resaltada por
el iusnaturalismo a partir del espléndido topoi que proporciona el proceso judicial, desde diversas
perspectivas, en los que, si cabe un apotegma común, cabría unificarlo en torno de la afirmación de
VIEHWEG de que "argumentar es fundamentar”.
La disputatio o dialéctica presentada por TOMÁS DE AQUINO, recuperada por VILLEY, el recurso a los
tópicos señalados por ARISTÓTELES y luego por CICERÓN y retomado por VIEHWEG, y la fórmula de la
proporcionalidad en el discernimiento de lo justo concreto examinada a partir de diversas clases de
casos judiciales, siguiendo los planteamientos de ALEXY, constituyen ejemplos de un abordaje que, en
el seno de los procesos judiciales, aspira a determinar lo justo concreto por un riguroso procedimiento
argumentativo.
La hermenéutica, también ha visto en la tarea del juez la prueba empírica de la consistencia de sus
postulados. Fuera de lo dicho, debemos mencionar un texto de GADAMER, extenso pero persuasivo,
en el que hace foco en el vínculo entre pasado y presente a partir de la labor judicial. Escribe,
"recuerda por sí misma el auténtico procedimiento de las ciencias de espíritu”, dado que “cuando el
juez intenta adecuar la ley transmitida a las necesidades del presente tiene claramente la intención de
resolver una tarea práctica. Lo que en modo alguno quiere decir que su interpretación de la ley sea una
traducción arbitraria”. Es que “el juez intentará responder a la ‘idea jurídica’ de la ley mediándola con
el presente”, de modo que “lo que intenta reconocer es el significado jurídico de la ley, no el
significado histórico de su promulgación", por lo que "no se comporta como historiador, pero si se
ocupa de su propia historia que es su propio presente. En definitiva, concluye "en toda comprensión
histórica está implicado que la tradición que nos llega habla siempre al presente y tiene que ser
comprendida en esta mediación, como esta mediación. El caso de la hermenéutica jurídico no es por lo
tanto un caso especial, sino que está capacitado para devolver a la hermenéutica histórica todo el
alcance de sus problemas y reproducir así la vieja unidad del problema hermenéutico en la que vienen
a encontrarse el jurista, el teólogo y el filólogo”.

c) HERMENEUTICA Y VERDAD. Como señala GADAMER, a propósito de los historiadores y filólogos,

aunque la idea vale para todos los ámbitos, aquellos "tienen que contar por principio con la
imposibilidad de cerrar el horizonte de sentido en el que se mueven cuando comprenden", pues "en la
finitud histórica de nuestra existencia está el que seamos conscientes de que, después de nosotros,
otros entenderán cada vez de manera distinta".
Si se piensa en lo jurídico, se obtiene con facilidad que otros, después de cada uno de nosotros,
"leerán” un determinado texto legal de modo diverso, comprenderán un cierto caso particular con ojos
nuevos. Ellos se apoyarán sobre las interpretaciones pasadas de ese documento, pero estarán también
condicionados por las de ellos, resultado de su formación y de su concreta dependencia histórica; de su
aquí y ahora.
Ahora bien esa lectura “distinta" de un documento no entraña una comprensión "arbitraria” de él,
pues todo operador jurídico no puede prescindir sin más ni más de lo que aquel expresa, en tanto si
bien la interpretación supone una “complementación productiva del derecho", conviene reparar que
"la tarea de comprender e interpretar solo se da allí donde algo (las normas, los hechos, etc.) está
impuesto de forma que, es no abolible y vinculante".
¿Cuál es el espacio reservado a la verdad en este horizonte? GADAMER, apartándose de HEGEL, ha
respondido que para la hermenéutica "la verdad no es la plena evidencia cuya realización ideal sería en
definitiva la auto presencia del espíritu absoluto". Por el contrario, siguiendo a HEIDEGGER, expresa
que “la verdad debe concebirse como revelación y ocultación al mismo tiempo", dado que "lo
enunciado no lo es todo". Además, también cuentan los indicios, lo que se intuye, aquello que ya en
ARISTÓTELES, a propósito del discernimiento del derecho natural, "en cierto modo adivinamos”. O
aquello que, si bien no se deja "comprobar”, sí se deja "mostrar".
Lo expuesto ofrece enseñanzas útiles para el ámbito jurídico en el que es bien perceptible la tensión
que distingue a todas las ciencias de carácter práctico, lo que ha sido asumido por las tradiciones de la
razón práctica y de la hermenéutica filosófica: se reconoce, de un lado, que se hallan en permanente
proceso de configuración, pero de otro, se parte de datos o elementos que no pueden soslayarse.
GADAMER es enfático a propósito de la teoría aquí estudiada: “podemos considerar que lo que es
verdaderamente común a todas las formas de la hermenéutica es que el sentido que se trata de
comprender solo se concreta y se completa en la interpretación, pero que al mismo tiempo esta acción
interpretadora se mantiene enteramente atada al sentido del texto. Ni el jurista ni el teólogo ven en la
tarea de la aplicación una libertad frente al texto". La hermenéutica no entraña ni postula la creación
de la realidad (lo que en clave jurídica podría traducirse como una interpretación “mutativa”), tal y
como fue le fue reprochado (a nuestro juicio, inapropiadamente) por algunos autores. Por el contrario,
es dicha realidad la que exige ser comprendida. Como dice el autor, la hermenéutica "no es un 'saber
dominador', no es apropiación como conquista, sino que ella misma se somete a la pretensión
dominante del texto”. En este sentido, "la interpretación de la voluntad jurídica no son evidentemente
formas de dominio sino más bien de servidumbre". Empero, si el texto no debe ser ignorado, tampoco
cabe su mera sumisión. Existe una "validez” que "debe ser mostrada", de modo que toda
interpretación comprende su aplicación” y en esto reside ese sutil nexo entre lo dado y lo por
construir, que ubica la noción de “verdad”, tal y como es propiciada por la hermenéutica, en una
perspectiva superadora de las (arbitrarias), ya sujeción acrítica a la ley, ya emancipación sin más de
aquella.
Bajo este prisma, si la tarea de discernimiento del sentido último de las cosas es tarea compleja y, en
muchas ocasiones, infructuosa, ello es debido a su riqueza; a que posee un sentido inconmensurable
que, por ende, torna difícil asirla y, mucho más, poseerla y hasta dominarla. El Estagirita lo advirtió
finamente al alertar sobre la imposible pretensión de que una norma diera cuenta de todos los
supuestos por ella planteados estableciendo el célebre instituto de la epikeia: la ley, escribió, es
“siempre un enunciado general” que “solo toma en consideración los casos que suceden con más
frecuencia”, pudiendo producirse “posibles errores” consecuencia de la “naturaleza de las cosas”,
puesto que “la materia de las cosas de orden práctico reviste un carácter de irregularidad”. No menos
sugestivo es el lenguaje del profesor italiano quien muy persuasivamente expresa que si bien para la
hermenéutica “el ser es susceptible de múltiples posibilidades interpretativas”, debe descartarse
enérgicamente que esa pluralidad pueda "vaciar la actividad del jurista de toda objetividad”, de modo
de transformarla "en un juego", es decir, que aquella derive en el “nihilismo” o, si se prefiere, en su
forma “moderna”, el “relativismo”. A su juicio, “la hermenéutica, de hecho, si por una parte se
preocupa por afirmar el carácter irreductible, múltiple, personal, antidogmático, inobjetivable de la
interpretación, por otra huye precisamente de cualquier tentación relativista y nihilista".
Es que “si todas las interpretaciones tienen mismo valor, ninguna interpretación tiene propiamente
ningún sentido: pero esto es justamente lo opuesto de lo que postula la hermenéutica, es decir la
inagotabilidad del sentido que se ofrece en la interpretación. Y un sentido inagotable es un sentido que
tiene un valor inagotable. Es justamente a raíz de la situación descripta que la hermenéutica filosófica
ha visto la urgencia de abrirse a una instancia dialógica, la cual ha de ser "interminable" en tanto no
limita el aporte de criterios variados en pos del develamiento de la verdad. Desde esta perspectiva, la
inagotabilidad del diálogo es el mejor reaseguro contra la dificultad de hallar la verdad y, por ende,
exteriorizaría, en contra de algunos críticos, una decidida voluntad de oponerse al relativismo
valorativo. Por de pronto, están los textos que emergen como algo llamativamente "inabolible"; de
seguido, la presencia de la tradición (entendida en sentido amplio, comprensiva de los aportes
jurisprudenciales, doctrinales y sociológicos que se dan cita en la vida social); finalmente, los
intérpretes, actores ineludibles y centrales de toda la compleja trama bajo análisis. En ese marco, el
diálogo debe ser interminable porque solo de esa manera es posible alcanzar un nivel más alto del
conocimiento de las cosas dado que “para nuestra experiencia hermenéutica es incuestionable que la
obra misma es la que despliega su plenitud de sentido al paso que se va transformando su
comprensión”, de modo que "la reducción hermenéutica a la opinión del autor es tan inadecuada
como la reducción de los acontecimientos históricos a la intención de los actúan en ellos". La filosofía
hermenéutica más bien se entiende y ha de ser vista "no como una posición absoluta, sino como un
camino de experiencia". Para GADAMER, la verdad de la hermenéutica acontece como en la vida, en la
que al cabo de un conjunto de experiencias se está, más que "en el mucho saber", en el saber de “la
calle", es decir, “en el aprendizaje de la modestia".

SOBRE EL SENTIDO DEL DERECHO: ENTRE RAZÓN PRÁCTICA Y HERMENÉUTICA FILOSÓFICA.

Breve puesta en conjunto de las principales tesis desarrolladas en las páginas precedentes y su
repercusión sobre el sentido de lo jurídico.
En primer lugar, se observa que la hermenéutica, al tiempo que asume algunos elementos
configurados por la dogmática jurídica y la razón práctica, incorpora otros aspectos que, a nuestro
juicio, contribuyen de modo relevante al proceso de esclarecimiento de la "cosa derecho”.
Asume que es menester una visión de conjunto del ordenamiento normativo, tal y como propició la
dogmática jurídica, y propugna un examen de las circunstancias de la causa y su puesta en relación con
las normas en principio aplicables a ella, en línea con lo que constituyó uno de los planteamientos
nucleares de la razón práctica.
Además de todo ello, a juicio de esta teoría el proceso comprensivo requiere para su cabal
esclarecimiento considerar al sujeto-intérprete que dirige dicha labor, dado que este “pregunta” y “se
pregunta” sobre lo esencial del asunto a partir de una particular formación espiritual y técnica,
formación que se halla influida por su ámbito social, es decir, por lo que se ha llamado su "conciencia
histórica”. Como expresa GADAMER, para que los textos jurídicos sean adecuadamente entendidos,
“el intérprete no pretende otra cosa que comprender este asunto general, el texto, comprender lo que
dice la tradición y lo que hace el sentido y el significado del texto. Y para comprender esto no le es
dado ignorarse a sí mismo y a la situación concreta en la que se encuentra. Está obligado a relacionar el
texto con esta situación, si es que quiere entender algo de él”.
Entonces surge con claridad que para la hermenéutica el entero proceso de comprensión del sentido
de lo jurídico se tiñe de un sesgo único y personal, normalmente irrepetible si se lo compara con el que
siguen otros intérpretes en otros casos, aun cuando la mediación de la “conexión traditiva" vertebra
respuestas que guardan analogía entre sí.
En este contexto, es claro el reencuentro de esta concepción con la filosofía de la razón práctica, en la
medida en que esta había reivindicado el papel de la prudencia del juez a la hora de hallar la justicia del
caso concreto.
A este respecto se sabe que, en oposición a lo ambicionado por el racionalismo, la realidad de las cosas
no se reduce a una mera descripción de los hechos físicos, perfectamente calculados y de inevitable
reiteración. Es que, si se piensa en el ámbito del derecho, las normas o bien no reflejan todos los
acontecimientos posibles de la vida o bien tal reflejo no resulta lo suficientemente abarcador a fin de
dar cuenta de su genuino significado. De ahí que la mera razón discursiva no sea suficiente para asumir
el ser del derecho, lo que pone entre paréntesis el despliegue del método lógico deductivo. Se hace
preciso penetrar en el problema y esa intelección requiere de una inevitable ponderación de las
circunstancias de la vida para, desde estas, examinar los textos legales y, en su caso, flexibilizar su
alcance si de una aplicación literal podría derivarse una solución injusta o irrazonable. En este contexto
es obvio que esta flexibilización es responsabilidad exclusiva, como decía ARISTÓTELES, de la recta ratio
del interprete, de esa razón que “rectifica” -que adecua- la ley al caso, todo lo cual supone asignar a la
prudencia del sujeto (a lo que más tarde PASCAL sagazmente llamó el esprit de finesse) un papel
protagónico.
Es verdad que la rectificación del texto legal por parte del interprete no es (no debe ser) moneda
corriente en la labor jurídica, por lo que es posible que en este punto lleve razón la crítica de MASSINI
a GADAMER al atribuirle un excesivo empleo del argumento de equidad. Pero no lo es menos que la
idea fundamental que late detrás de la aplicación de este concepto no es el mero hecho de emplearla,
sino la búsqueda de la justicia y esta, en ocasiones, exigirá de razonamientos que flexibilicen el alcance
literal de las normas. Es que, apropiándonos libremente de las conocidas palabras de IHERING, siempre
convendrá reparar que “la vida no existe a causa de los conceptos, sino que los conceptos existen a
causa de la vida”.
En síntesis, en ambas tradiciones subyace una clara defensa de la filosofía práctica, lo cual explica, por
una parte, la atención a la situación vital que origina el asunto y, por otra, la relevancia que se le asigna
al papel del sujeto-intérprete. Además, ambas corrientes reivindican el papel de la tradición y, dentro
de ellas, el de las autoridades en el develamiento del problema, en contra de lo que había constituido
una de las propuestas más preciadas de la Ilustración. No todas son coincidencias, aunque tal vez las
desavenencias no sean tantas ni tan radicales. Si bien es claro el acento que la hermenéutica filosófica
pone en el condicionamiento de la historia (las circunstancias de tiempo y lugar) sobre el intérprete, no
creemos que ello lleve al extremo, como expresa MASSINI, de minimizar el papel de las normas éticas y
jurídicas de orden general.
Es cierto que no se hallará en este planteamiento un discurso fundado sobre la naturaleza humana,
pero no lo es menos que el “diálogo interminable” al que se abre esta corriente se sitúa en un plano
eminentemente experiencial, en el diario “aprendizaje de la modestia" acerca de lo que las cosas son,
por lo que desde am deviene inevitable tropezar con el ser humano y con ese haz de proposiciones
fundamentales que hacen a su rasgos más determinantes. Entonces, ¿no es este “camino de su
experiencia” la mejor vía para hallar, diálogo mediante, desde las cosas mismas, su sentido último, es
decir, lo justo concreto o si se prefiere, el derecho natural de cada situación?

CAPITULO 10
LA INTERPRETACIÓN COMO DEVELAMIENTO Y DESARROLLO DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES:
EL PENSAMIENTO DE LA RAZON PRACTICA EN ACCION

ALGUNOS EJEMPLOS DE LA CORTE SUPREMA. "PODER DEL ESTADO"

El propósito de este capítulo es mostrar, a partir de ciertos casos resueltos por el alto tribunal de la
República, algunas de las consecuencias prácticas de los puntos de vista teóricos analizados en las
páginas precedentes al examinar los planteamientos de la razón práctica y de la hermenéutica
filosófica. Dichas consecuencias tienen que ver con la observación de VIOLA de que, al nivel de las más
altas instancias judiciales de los países, los asuntos a resolver responden a "debates morales en que el
contenido de los valores en juego es más importante que la fidelidad a las formulaciones literarias de
las reglas". Ocupa un lugar determinante cuanto está por “detrás” de la cuestión debatida y de las
normas invocadas, y en las que juegan un papel decisivo consideraciones que, de modo amplio,
denominamos de carácter “intranormativo” (como el recurso al argumento de la declaración de
inconstitucionalidad de una ley, de la epikeia o de la teleología de aquella) y de índole
"extranormativo” (como el recurso al argumento de "autoridad” o de las "consecuencias” de las
decisiones). VIOLA añade que esto es así porque en “la estructura misma de derecho constitucional
contemporáneo los principios constitucionales, que a menudo dan forma a los derechos, son la
transcripción jurídica de valores fundamentales” y estos, "en tanto criterios de acción”, constituyen
bienes finales "que requieren realizarse mediante actividades teleológicamente orientadas".
Un tribunal de ese rango parece ubicarse no solo jerárquicamente por encima de los restantes, sino
que esa jerarquía va de la mano de una misión institucional no menor, consistente en orientar y
armonizar esos "criterios de acción”, esto es, esas valoraciones fundamentales planteadas en los textos
constitucionales. Esto conduce a un proceso de develamiento de ciertas funciones inherentes a estos
tribunales, de desentrañamiento (positivización) del genuino sentido de ciertas normas
constitucionales, de desarrollo (reglamentación) de otras, en orden al logro del mayor bienestar
posible de la sociedad (es decir, a la concreción de esos "criterios de acción”). Lo expuesto va asociado
a considerar a este tipo de tribunales como un “órgano de cogobierno” de la Nación o, como un “poder
del Estado" que, en tanto tal, contribuye a innovar y orientar la capacidad de respuesta de nuestro
ordenamiento jurídico en línea (no en contra) con los principios liminares de la Constitución nacional.
En lo que sigue se precisará el concepto recién expuesto, el que se aborda a partir de un examen de las
diversas funciones interpretativas que se le han asignado a la Corte Suprema o que esta asumió en su
devenir histórico. De seguido, se analizarán algunos casos en los que el tribunal, actuando como tal
poder, además de dirimirlos casos sometidos a su consideración, marcó una pauta o un rumbo
superador del saber jurídico entonces existente y -cuanto menos en los casos que se estudiarán, tal
parece ser la tendencia que se observa en este tipo de pronunciamientos, sin retorno respecto de
algunas materias centrales de la teoría y de la práctica de las garantías constitucionales.

LA CORTE SUPREMA, “PODER DEL ESTADO".

¿Qué quiere expresarse bajo esta idea? Al respecto, resulta imprescindible reparar acerca del hecho de
que los tribunales de justicia y, modo especial, la Corte Suprema, no constituyen simples órganos de
aplicación y, a lo sumo, de interpretación del sentido "auténtico” de las normas dictadas y
reglamentadas, respectivamente, por los poderes Legislativo y Ejecutivo.

a) SOBRE LAS FUNCIONES INTERPRETATIVAS DE LOS TRIBUNALES. La tarea antedicha -en tanto hace a
una de las funciones básicas del clásico esquema de “división de poderes"- no es su función más
relevante. Esta última se manifiesta cuando el Poder Judicial actúa como órgano de control de los
restantes poderes y ello acontece cada vez que se aboca a la tarea de interpretar, como ha dicho la
Corte Suprema, “con profundo sentido constitucional", las normas emanadas de aquellos”. Adviértase
que en este horizonte ya no se está ni aplicando un precepto de modo “mecánico”, ni tampoco
desentrañando el sentido genuino previsto por sus autores y que aquí se caracterizará,
respectivamente, como "función n 1” y como "función n 2". Si así fuera, el Poder Judicial actuaría -en el
primer caso-, como simple reproductor" de las palabras de la ley y -en el segundo-, en una tarea
ciertamente de mayor hondura, como "auténtico” traductor de aquellas, mas nunca como control de
lo obrado por tales poderes. Empero, sin descuidar dichas encomiendas, existe otra que constituye un
“plus” respecto de las anteriores. Se trata de la que efectúa una exégesis de tales textos en función de
lo estatuido por la Constitución y tal hermenéutica puede ser “negativa”, que es cuando se declara la
inconstitucionalidad de una norma (y que aquí se identifica como “función n 3") o “positiva”, cuando, a
partir de la vinculación o “puesta en correspondencia” de un precepto o de una situación concreta con
la ley suprema (y que aquí se denominan, respectivamente, como “función n 4” y como “función n 5”),
se otorga a aquel o a aquella un alcance de conformidad con la Constitución”, la cual "irradia” el entero
ordenamiento jurídico y, más aún, la totalidad de la vida social.
Como resulta perceptible, la tarea de controlar el alcance de un texto procedente de los restantes
poderes ubica al Poder Judicial en el puesto de verdadero “poder” en su relación con los otros
departamentos del Estado: ha pasado de un lugar en cierto modo “secundario” a un sitio de “igualdad”
con aquellos. En este horizonte, si tal misión de control es del resorte no de un órgano especializado,
como sucede en buena parte de los países de Europa Occidental, sino de la totalidad de los jueces del
departamento judicial de una nación, es manifiesto que ese "poder" se amplifica aún más: si el control
de que se trata es “difuso” resulta necesariamente plural en tanto se halla distribuido entre la totalidad
de los funcionarios del órgano al que se le ha encomendado tal control. No habría, en este contexto y si
se permite la expresión, un único "poder", sino muchos “poderes”, de modo que el “poder” del Poder
Judicial residiría, en este supuesto y contrariamente a lo que brinda una mirada acaso un tanto veloz
del asunto, en su dispersión, es decir, en el plural ejercicio del poder, puesto que dicha circunstancia
torna en cierto sentido "inclasificables” a los responsables de tal tarea.
Repárese que estos, en el ejercicio de sus funciones y más allá de la obvia pertenencia a una concreta
tradición histórica, aportan su particular formación, su especial mirada acerca de un asunto o de una
norma particular, con la consiguiente riqueza de perspectivas que todo ello aporta.
La tarea recién descripta ostenta una clara dimensión “política”, expresión que no debe ser entendida
en el sentido de que los órganos judiciales se hallan al servicio de una fracción política o de ciertos
intereses particulares de la sociedad. Por el contrario, este término ha de interpretarse en su
dimensión etimológica y clásica, resulta indudable (se lo quiera reconocer o no) que por medio del
escrutinio constitucional de las leyes y de los demás actos de los restantes departamentos del Estado,
el Poder Judicial contribuye a delinear el contenido jurídico de una determinada comunidad política.
Como suele decirse de modo coloquial, aunque ciertamente valedero, se trata del ejercicio de una
tarea Política con “p mayúscula” que enlaza con la de los restantes poderes pues no es solo “política” la
tarea de crear y de reglamentar las normas sino también la de interpretar su contenido con el alcance
indicado en los supuestos concretos sometidos a su consideración (tarea propia del Poder Judicial).
Más aún, corresponde tener presente que cuando este último departamento realiza la exégesis de la
Constitución, se aboca a la tarea de interpretar un texto “político” por antonomasia, esto es, un
instrumento que según tiene dicho la Corte Suprema, “hace a la ordenación política y moral de la
Nación”.

b) LA INTERPRETACIÓN EN LOS TRIBUNALES DE SUPERIOR JERARQUÍA. Las precisiones señaladas

adquieren una dimensión especial cuando quien se aboca a la tarea de juzgar los actos de gobierno de
los restantes poderes es la Corte Suprema. En este sentido, desde siempre el alto tribunal ha
enfatizado que todos los jueces de la Nación tienen el derecho (y el correlativo deber) de interpretar y
aplicar la Constitución y de someter la totalidad de los actos y normas de gobierno a la primacía de
aquella, y desde hora igualmente temprana, que la Corte es su “intérprete final”. Como parece claro,
tal circunstancia la sitúa no solo en un plano jerárquicamente distinto (por lo superior) respecto de los
demás integrantes del organigrama judicial, sino que le confiere a su actuación para seguir el giro
lingüístico de DWORKIN empleado a propósito de los principios, una muy diversa “dimensión de peso”.
Es que detrás de dicha auto calificación de intérprete “final” fundada en la circunstancia de ser
"suprema”, late la idea asumida por el propio tribunal y admitida por la doctrina y por los restantes
poderes, de que es un órgano de "cogobierno” de la Nación; una institución “reguladora” de la vida
política y jurídica del país (LUGONES); en definitiva, un "Poder del Estado” (CUETO RÚA). Para decirlo
con sus propias palabras, la Corte Suprema es el “órgano supremo de la organización judicial
argentina"; un "órgano superior de un poder del Estado": la “cabeza de uno de los poderes del Estado”.
La relevancia de esta definición no es menor. Obsérvese que la circunstancia de ser “interprete final”
de la Constitución entraña ser árbitro definitivo de la totalidad de las medidas de los restantes órganos
de gobierno. De ahí que, como dice OYHANARTE, la Corte Suprema "coparticipa en el ejercicio del
poder estatal y tiene a su cargo funciones que son materialmente políticas en el más elevado sentido
del vocablo, al extremo que podría decirse sin error que las principales decisiones del Estado están
expuestas a riesgo de invalidación mientras no han recibido el exequatur de la Corte Suprema".
Pero hay más: en numerosos casos, la interpretación que lleva a cabo el tribunal más que "final” es
fundacional, en tanto que entraña un desarrollo o despliegue de las garantías constitucionales. En este
último caso, no cumple ni la función de mera “aplicación” (función nº 1) y de develamiento del sentido
del documento (función nº 2), ni la originada en la tradición estadounidense, de carácter “negativo”,
de declarar contraria a la Constitución una norma determinada (función nº 3). Se está ante una tarea,
si cabe la expresión, “positiva” de interpretar la ley o una determinada situación de la vida de modo
compatible con la ley fundamental (funciones nº 4 y nº 5), es decir, se brinda una respuesta de
conformidad con esta. Esto es lo que se examinará en lo sigue a partir de 3 supuestos: las soluciones
dadas por la Corte Suprema ante circunstancias de notable gravedad institucional, en razón de la
ausencia de una previsión legal y frente a la carencia de reglamentación de un derecho o de un
principio constitucional.
En nuestra opinión, en estas 2 últimas funciones (las nº 4 y 5), en las que la Corte asume la misión de
“intérprete y tribunal supremo de principios constitucionales”, su actuación desborda la de un mero
tribunal de instancia para pasar a ser, en palabras del obispo HOADLY traídas a colación por CUETO
RUA, el “verdadero legislador”, este no es quien pronuncia las palabras de la ley por vez primera, sino
aquel que las pronuncia de manera final y definitiva.
Obsérvese el grado creciente de relevancia que asumen las funciones aquí expuestas. La
correspondiente a la función nº 3 es clara, como dice OYHANARTE, es meramente teórico que "el
pronunciamiento de la Corte Suprema adverso a la validez constitucional de una norma o de un acto
solo produce efectos dentro del caso en que fue dictado”, pues “en los hechos reales un
pronunciamiento de esa especie mata a la norma o al acto, es decir, crea un estado de cosas
equivalente a la derogación fáctica”. Pero la importancia se amplifica en las restantes 2. En la función
nº 4, cuando se "precisa” el significado constitucional de una norma de inferior jerarquía o, incluso, de
la propia Constitución. El primer aspecto, que apunta a evitar la declaración de inconstitucionalidad de
un precepto, entraña “completar”, con la ayuda de la Constitución y mediante una interpretación
“armónica" con esta, su genuino o auténtico significado. El segundo, que procura arrojar una nueva luz
constitucional sobre un asunto determinado, exige una lectura del propio texto supremo a partir de un
reexamen tanto de su génesis como de otras exégesis no tenidas en cuenta hasta ese momento y, en
fin, de nuevas reflexiones por parte de la doctrina, de la legislación y de la propia jurisprudencia, tanto
comparadas como nacionales. Finalmente, en el supuesto aquí denominado como función nº 5, la
exégesis constitucional de la Corte dota de verdadero contenido normativo-constitucional a una
situación determinada y, de paso, matiza, precisa o, incluso, orienta el desarrollo de las políticas
generales de la Nación.
Llegados a este punto, quizá sea oportuno preguntar si el Poder Judicial se halla en pie de igualdad con
los restantes poderes o si, acaso, se encuentra en una postura incluso más fuerte que los restantes.
Dicho, en otros términos: ¿constituye la recién referida reflexión del obispo HOADLY un debilitamiento
de la teoría clásica de la división de poderes a que se ha hecho referencia con anterioridad?
Consideramos que una respuesta afirmativa sería precipitada toda vez que la cuestión es bastante más
compleja que los términos, un tanto "maniqueos”, en los que ha sido formulada. En primer lugar,
porque en el plano teórico el sistema de check and balances previsto por la teoría constitucional de la
división de poderes tiene la suficiente sofisticación como no quedar preso de las ventajas relativas que
funcional o circunstancialmente puedan beneficiar a cada uno de los poderes. En segundo término,
porque en la práctica, más allá de que para algunas autoridades el Poder Judicial emergería como el
más débil de los tres, en opinión de muchos, empero, su fortaleza reside en saber discernir cuándo y
con qué alcance hacer escuchar su voz en orden a salvaguardar su independencia y cabal autoridad. Es
que, como expresa sugestivamente el antiguo juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos de
América, LOUIS D. BRANDEIS, “the most important thing we do, is not doing", consideración que, en
cierto modo, comparte BIANCHI cuando afirma que el tribunal se auto inhibe de efectuar el control de
constitucionalidad de una ley “cuando ello compromete la propia independencia de la Corte”. Tal vez
por esto último los jueces han sido desde siempre sumamente cautelosos en el empleo de su
formidable arma del control constitucional de las normas, evitando, salvo en situaciones de verdadera
excepción, acudir a la “última ratio del ordenamiento jurídico". Sin embargo, la posibilidad del control
constitucional existe y es un elemento disuasorio para los restantes poderes a fin de que estos se
mantengan en la esfera de sus competencias.
Salvado entonces el siempre difícil equilibrio que debe imperar entre los poderes, es claro que, en
todas las funciones antes referidas, los fallos del alto tribunal, expresa CUETO RÚA, no solo "ponen fin
al litigio entre las partes”, sino que “implican una significación normativa genérica, susceptible como
tal, de aplicación en futuros casos similares”. De ahí que añade, la “Corte Suprema tiene una clara
representación de los 2 aspectos normativos recién mencionados. Sabe que más allá de la decisión del
caso concreto e individual sometido a sus sentencias, está pronunciando palabras susceptibles de ser
proyectadas al nivel de la generalidad donde operan como fuente del derecho”.
Dicho de otro modo, en no pocas circunstancias, la Corte no repara solo en el caso que tiene delante
de sí, esto es, no actúa únicamente como un mero tribunal de justicia que resuelve un conflicto entre
partes, sino que tiene presentes las consecuencias generales de su decisión y la generalidad de la
doctrina que puede eventualmente inferirse de aquella. De este modo, el mensaje que emana del fallo,
además de servir, naturalmente, para la resolución del caso, actúa como argumento de autoridad para
otros precedentes y, en última instancia, es concebido como una propuesta, si se nos permite la
expresión, de lege ferenda para los restantes poderes del Estado.
En el siguiente parágrafo se examinarán algunos casos en los que la Corte Suprema actuó de la manera
indicada como funciones nº 4 y nº 5. Como es obvio, se trata de sentencias que alcanzaron una notable
e inmediata repercusión tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y, más tarde, en la legislación,
sea esta ordinaria o constitucional. Creemos que, tradicionalmente, no han sido leídas de la manera
como ahora se plantean a pesar de que es patente que en todas ellas el tribunal se presenta, sin
subterfugios, como “órgano de cogobierno de la Nación”.

LA ACTUACIÓN DE LA CORTE SUPREMA COMO “PODER DEL ESTADO”. EJEMPLOS:

a) LA COLABORACIÓN INSTITUCIONAL ENTRE PODERES. Trataremos los pronunciamientos habidos a

raíz de los casos de personas desaparecidas durante la década de 1970, lo cual motivó la intervención
del tribunal básicamente en dos momentos distintos: el primero, en aquellos años, a raíz de la
interposición de numerosos hábeas corpus con el fin de recabar información sobre el paradero de
determinados ciudadanos y, el segundo, a partir de la década de 1990, con el objeto de que se
determinen las circunstancias de las muertes de tales personas y, en su caso, el lugar en el que
pudieron haber sido enterradas.

1) La causa "Pérez de Smith". En lo relativo al primer momento, es clara la actuación del alto tribunal
en su carácter de "Poder del Estado” aun cuando, como se reconoce en la primera causa en la que
interviene (“Pérez de Smith”), en sentido técnico su actuación resultaba incompetente dado que, en
los más de 400 hábeas corpus presentados ante las instancias de grado de los que da cuenta el caso, no
había existido incumplimiento por parte de las autoridades a las órdenes de los jueces respectivos ante
la respuesta de que tales personas no se encontraban detenidas en sus dependencias. La Corte
reconoce la existencia de “máximo peligro” y exige la colaboración del Poder Ejecutivo como vía
imprescindible para facilitar la actuación del Poder Judicial. En otras palabras, deja de lado
“formalismos paralizantes” y procura avanzar en el logro de la “verdad jurídica objetiva”.
A tal fin, el tribunal, en primer término, reflexiona acerca del hecho de que si “fueran numerosos los
recursos de hábeas corpus en los que las autoridades han contestado que las personas a cuyo favor se
han interpuesto no están registradas como detenidas, podría verse configurada una situación que, de
hecho, equivaldría a una efectiva privación de justicia; y ello, por causas totalmente ajenas a las
funciones y competencia específicas de los magistrados”. De ahí que, en segundo lugar, considera
oportuno “dirigirse al Poder Ejecutivo a fin de encarecerle intensifique la investigación sobre las
personas cuya desaparición se denuncia judicialmente y que no se encuentren registradas como
detenidas”.
Este llamado a la colaboración entre poderes escapa al caso bajo análisis. La Corte ante las
especialísimas circunstancias que tiene delante de sí, decide actuar como verdadera “cabeza de uno de
los Poderes del Estado”. En tales condiciones, invoca como fundamento de su obrar la existencia de
“poderes implícitos” a los que define como "connaturales” y, por tanto, como necesariamente
“irrenunciables”, dado que “hacen a la salvaguardia de la eficacia de la función judicial principalmente
cuando están en juego los derechos constitucionales”, por lo que requieren de "garantías inviolables”
que integran "el valioso acervo del bien común".
¿Cuál es el papel reservado al conocido esquema de división de poderes? El tribunal responde con
autoridad: "es principio inconcuso de nuestro régimen republicano la separación, pero también el
equilibro armónico de los poderes en función de lograr la plenitud del Estado de derecho", de modo
que, en orden a obtener dicha plenitud, las responsabilidades de los distintos poderes son parejas,
dado que todos ellos "se encuentran vinculados por el propósito inspirador del dictado de la
Constitución integrado por los enunciados en el Preámbulo de 'afianzar la justicia’".
De lo expuesto surge con nitidez que para la Corte el principio de división de poderes no se resiente
con conductas como la descripta sino que, se fortalece, pues tal distingo, más que a una “división”,
alude a las convergentes tareas desempeñadas por los departamentos del Estado en orden a garantizar
y promover la justicia y la paz sociales. Creemos que si el llamado de la Corte hubiera sido escuchado,
otra historia se habría escrito en torno de los asuntos que originaron estos fallos.

2) Las causas “Suárez Mason" y "Urteaga”. Justamente porque ello no fue así, años más tarde
familiares de persona desaparecidas reclamaron ante la justicia que los organismos del Estado
brindaran información acerca del destino de los cuerpos de aquellas, a las que ya se tenía por
fallecidas. Se arguyó el derecho “a la verdad”, “al duelo" y "al respeto por los cuerpos”.
Estas presentaciones dieron lugar, en relación con el tópico de la reglamentación de derechos o
garantías constitucionales, a una sugerente jurisprudencia de la Corte en su papel de "Poder del
Estado” que se examinará en el apdo. c de este mismo parágrafo. Por el momento reflexionaremos
acerca del hecho de que, al igual que entonces y con una obvia distinta composición, el tribunal, por
encima de ritualismos formales, hizo lugar a dichos pedidos y requirió la colaboración de los restantes
departamentos del gobierno a tal fin.
En la causa “Suárez Mason”, en la que el tribunal de grado implícitamente había denegado las medidas
de pruebas solicitadas por la madre de una persona desaparecida ante la respuesta del Estado Mayor
del Ejército en la que informa que carece de datos respecto de aquella, el procurador general de la
Nación, en línea con lo resuelto por la Corte 20 años atrás, reclamó "el compromiso del Poder Judicial
con la necesidad de la búsqueda de la ‘verdad histórica', sobre todo en relación con episodios de tanta
trascendencia ética e institucional” en los que se hallan en juego "garantías individuales” que exigen
"respeto absoluto” y cuando, mediante las medidas mencionadas, no se busca ningún tipo de sanción o
pena” para terceras personas.
Si bien por una ajustada mayoría de 5 a 4 la Corte desestimó la petición, algunas disidencias ofrecieron
interesantes argumentos que, poco tiempo después, tomó el propio tribunal en la causa “Urteaga”, en
la cual, ante una similar pretensión, acogió el reclamo. A este respecto, el juez BOGGIANO aun sin
mencionarla de modo expreso, retoma la enseñanza del tribunal en el sentido de considerar que la
sentencia del a quo “importa una privación de justicia toda vez que negó al P. Judicial el ejercicio de su
imperio jurisdiccional", máxime cuando "están en juego derechos fundamentales de las personas
tutelados acumulativamente por la Constitución y el derecho internacional”. Por su parte, el voto
conjunto de los jueces PETRACCHI y BOSSERT repara en la necesidad de proseguir con la investigación a
fin de develar la autoría y las circunstancias en las que fueron cometidos los hechos referidos, sin que
resulte relevante la existencia de leyes de exculpación respecto de determinados individuos, puesto
que tal circunstancia, en todo caso, beneficia a dichas personas pero no a terceras que pudieron haber
incurrido en conductas antijurídicas cuyo contenido solo puede ser conocido al cabo, precisamente, de
dicha investigación.
A su vez, en la mentada causa “Urteaga", el tribunal revocó la resolución de la anterior instancia, la
cual, a partir de una exégesis literal del art. 43, párr. 3, de la CN, rechazó la acción de hábeas data
invocada con el objeto de recabar datos acerca del destino de su hermano, a quien periódicos de la
época dieron por muerto en un enfrentamiento armado.
En este apartado interesa resaltar que, a juicio de la Corte, la postura de la Cámara, más allá de parecer
“ajustada a la literalidad del texto constitucional, revela un excesivo rigor formal que deja sin
protección el derecho invocado por la recurrente que no resulta ajeno al bien jurídico tutelado ni al
propósito del constituyente. En razón de lo expuesto, considera que corresponde reconocer al
apelante el derecho a la información requerida, por lo que ordena el diligenciamiento de los oficios
necesarios.
Parece claro que el tribunal procura mirar por delante de la causa que le toca resolver, para lo cual, en
coincidencia con la observación general ya anticipada de VIOLA, ensaya una lectura no literal del texto
constitucional a fin de colaborar en el develamiento de situaciones que hacen a un segmento de la
historia de nuestro país y que afectan a derechos básicos de las personas. Como enfatiza el juez FAYT,
en situaciones como esa se torna patente "el compromiso del Poder Judicial con el esclarecimiento de
la antedicha realidad histórica”, para lo cual “es imperativo salvaguardar el derecho sustancial
reclamado por el actor que encuentra su fundamento en la ley positiva de más alta significación”.
Añade el juez PETRACCHI, una conducta contraria, esto es, “la negativa del Estado a proporcionar
información que tuviera registrada acerca del destino de una persona presuntamente fallecida, afecta
la vida privada de su familia" y, a mayor abundamiento, desacredita la reputación internacional del
país, en tanto que el derecho a conocer la verdad acerca del destino de personas desaparecidas fue
especialmente recomendado, como resalta el juez BOSSERT, por el Comité de Derechos Humanos del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el Informe Anual de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos de 1985-1986.
En los casos aquí examinados, el tribunal reconoce que es mucho más que un mero pronunciamiento
contencioso planteado por una parte determinada lo que está en juego, de modo que, consciente de la
trascendencia social del asunto que debe resolver, convoca a los restantes poderes del Estado a fin de
que, de consuno, puedan resolver las complejas cuestiones planteadas ante sus estrados.
b) EL DEVELAMIENTO DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES:
LA CREACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL AMPARO EN LAS CAUSAS SIRI Y "KOR”. Esta acción, incorporada
a nuestro ordenamiento jurídico en 1966 mediante la ley 16.986 y elevada a rango constitucional por la
reforma de 1994 (art. 43), nació como consecuencia de 2 causas notables de la historia de la Corte
Suprema: "Siri" y "Kot", dictadas respectivamente, el 27 de diciembre de 1957 y el 5 de septiembre de
1958.
En la primera, el actor se presentó ante la justicia con el objeto de que se pusiera fin a la clausura de un
periódico de su propiedad, la cual, a su juicio, se hallaba desprovista de todo fundamento, cuestión
que contradecía las libertades constitucionales de imprenta y de trabajo. En la segunda, ya sintetizada
en relación con otros aspectos teóricos, el reclamante dedujo un “recurso de amparo” a fin de lograr
que se ordenara la desocupación, por parte del personal obrero, de un establecimiento fabril de su
pertenencia. Invocó el precedente “Siri”, las garantías constitucionales del trabajo, propiedad y libre
actividad (arts. 14, 17 y 19) e hizo presente que la situación era de una “gravedad extraordinaria”.
Como parece comprensible, el tribunal configuró el instituto bajo análisis de modo escalonado a lo
largo de ambas sentencias (a la manera como se procedería en un "círculo hermenéutico”, según fuera
expuesto en los tres capítulos precedentes). Así, en la causa “Siri” partió de una consideración fáctica
que estimó imprescindible a los efectos del progreso de la medida: la circunstancia de que la garantía
reclamada por la recurrente “se halla evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y
sin expresión de causa que justifique dicha restricción". En tales condiciones, estableció en primer
lugar el carácter operativo de los derechos constitucionales y lógica consecuencia de lo anterior, la
directa aplicación de aquellos a los casos contenciosos ante su patente cercenamiento, sin que resulte
necesario acudir a los procedimientos ordinarios o, más aún, a la reglamentación de tales derechos
(aspectos ambos sobre los que se volverá).
En efecto, en lo que concierne a la primera afirmación, señala el tribunal que "las garantías individuales
existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la CN e
independientemente de las leyes reglamentarias. A fines del siglo pasado señalaba JOAQUÍN V.
GONZÁLEZ: ‘No son, como puede creerse, las ‘declaraciones, derechos y garantías’, simples fórmulas
teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los
individuos, autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido,
sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto’”.
Por su parte, en relación con la segunda, afirma que “basta esta comprobación inmediata [la mentada
restricción] para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su
integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente”, dado
que, atento "el carácter y la jerarquía” de tales "garantías no comprendidas estrictamente en el hábeas
corpus”, no corresponde relegarla “al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos o
judiciales”.
Ahora bien, en la causa glosada la Corte no se refiere a la acción de amparo ni determina su origen y
sus principales características. Tal es la tarea que emprende la causa “Kot” anticipándose,
prácticamente a la letra, a la solución que bastante tiempo después dará el legislador tanto ordinario
como constitucional.
En cuanto a lo primero (el nomen iuris), precisa que la actora “no dedujo recurso de hábeas corpus,
sino de amparo invocando los derechos constitucionales de la libertad de trabajo, de la propiedad y de
la libre actividad”. A su vez, en lo concerniente al segundo aspecto (el origen), señala que tal garantía
“emana directamente de la Constitución”: existe “una garantía tácita o implícita que protege los
diversos aspectos de la libertad individual (art. 33, CN)” y que el precedente "Siri” "extrajo de la sabia
norma del art. 33 de la CN". Finalmente, en relación con lo tercero (las características), afirma que la
garantía deducida procura "una protección expeditiva y rápida” de los derechos fundamentales y que
"no es esencial a los fines de la protección constitucional” que las restricciones a tales derechos
provengan de la autoridad pública o de los actos de particulares, ya que lo relevante “no es el origen
de la restricción ilegítima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona humana, sino
estos derechos en sí mismos, a fin de que sean salvaguardados”. A este último respecto expresa que
“nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución que permita afirmar que la protección de los
llamados derechos humanos -porque son los derechos esenciales del hombre- esté circunscripta a los
ataques que provengan solo de la autoridad”. Más aún, estima que no deben ignorarse "las
condiciones en que se desenvuelve la vida social” en la actualidad, en la que existe “una categoría de
sujetos, con o sin personalidad jurídica, que solo raramente conocieron los siglos anteriores: los
consorcios, los sindicatos las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío
material o económico", de modo que si “los jueces tuvieran que declarar que no hay protección
constitucional de los DDHH frente a tales organizaciones colectivas, nadie puede engañarse de que tal
declaración comportaría la de la quiebra de los grandes objetivos de la CN”. De ahí que esta acción
corresponderá "siempre que aparezca, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción
cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable
que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o
judiciales”. Concluye, el amparo no es atendible cuando existen "cuestiones susceptibles de mayor
debate y que corresponda resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios”, motivo por el cual
“los jueces deben extremar la ponderación y prudencia, lo mismo que en muchas otras cuestiones de
su alto ministerio".
Ambas resoluciones no fueron unánimes, de modo que interesa resaltar el corazón de la crítica de las
disidencias. Así, en la causa "Siri”, la opinión divergente del juez HERRERA puede sintetizarse como
sigue:
a) El poder judicial "está especialmente obligado al respeto de las propias limitaciones, entre las que
figura, en primer término, la de no exceder su propia jurisdicción";
b) El contralor de constitucionalidad está sujeto a la reglamentación de los procesos judiciales
legalmente establecidos “porque de otra manera la división y la igualdad de los poderes se habría roto
en beneficio del judicial”;
c) Se puede hacer excepción a tal reglamentación "en condiciones vitalmente extremas", en las que se
demuestre acabadamente el cercenamiento de los derechos constitucionales, lo que no es el supuesto
bajo examen, y
d) Existen acciones civiles previstas por el ordenamiento jurídico para reparar el agravio invocado, por
lo que son aquellas las que deben emplearse.
Por su parte, la disidencia de los jueces OYHANARTE y ARAÓZ DE LAMADRID en la causa "Kot” reposa,
en esencia, en la crítica a que la mentada acción pueda extenderse a los actos emanados de los
particulares. En efecto, a juicio estos magistrados, ella procede únicamente contra “los derechos
públicos subjetivos que el hombre tiene frente al Estado”.
Según se advierte, en relación con la primera disidencia, esta hace hincapié en la necesidad de que la
judicatura se circunscriba a la esfera da atribuciones pues, de lo contrario, si sobrepasara el
fundamental principio de "autocontención" anteriormente mencionado, podría incurrir en el “gobierno
de los jueces” con grave riesgo para la regla de la división de los poderes y la consiguiente
imprescindible armónica coexistencia entre estos. Sin embargo, el voto no mantiene una postura
irrestricta, dado que deja abierta la posibilidad de establecer excepciones ante "situaciones vitalmente
extremas” que, empero, no se encontrarían en la causa bajo examen. De igual modo, la crítica de los
jueces disidentes en la causa “Kot" no se dirige contra el amparo en sí, sino contra el hecho de que "el
bien jurídico invocado en la especie, carece de la entidad constitucional para que le sea aplicable dicha
doctrina”.
La matización recién efectuada es importante pues revelaría la existencia entre los jueces de un
consenso respecto de los títulos de la Corte Suprema a los fines de develar una acción como la aquí
comentada. Es que no debilita tal conclusión el hecho de que el caso no reúna las circunstancias
"vitalmente extremas” que justifiquen la medida (de existir aquellas, debería proceder) o que los
derechos conculcados solo procedan ante los ataques del Estado (basta hallarse ante tal supuesto para
que el recurso resulte admitido).
De cualquier modo, más allá del grado de consenso alcanzado de la medida al momento de su dictado
(en todo caso irrelevante atento su indiscutida aceptación posterior), parece incuestionable su carácter
proactivo. Pensamos que quien pondere con detenimiento el sentido de los términos empleados por la
Corte en estas resoluciones, no le será difícil concluir que resultaría ingenuo colegir que al "extraer"
esta “acción expeditiva y rápida”, solo tuvo presente el problema puntual de los actores. En efecto, el
tribunal, además de admitir los reclamos y ordenar poner fin a las restricciones impuestas a los
solicitantes, envió un mensaje a la sociedad y a los restantes poderes acerca del número, la índole y la
madera en que los derechos constitucionales deben ser inteligidos y aplicados en los casos concretos.
Lo hace, justamente, porque tiene en cuenta no tanto o no solo el caso concreto sino, más bien y como
se lee en la causa “Siri”, “la experiencia institucional del país”, de modo que corresponde al tribunal,
"en su actual composición y en la primera oportunidad en que debe pronunciarse sobre el punto”,
precisar las cuestiones, nada pequeñas. Desde luego al hacerlo, el tribunal supera las reservas sobre
todo de índole formal a que se hallan sometidos los jueces de grado. Ello puede causar cierta
perplejidad en una comunidad todavía apegada a una formación proveniente de la dogmática jurídica,
pero resulta inevitable si se abraza una perspectiva teórica alternativa y en cuanto es motivo de
examen en este capítulo, si se está dispuesto a admitir, con todas sus consecuencias, que la Corte no es
un tribunal de justicia más sino, también, un “Poder del Estado” llamado a resolver cuestiones que
exceden al caso concreto, bien que dicha tarea no puede llevarse a cabo de cualquier modo, sino
extremando la “ponderación y prudencia, lo mismo que en muchas otras cuestiones de su alto
ministerio" (causa “Kot”).
Entre las numerosas enseñanzas que dejan las sentencias glosadas y que le aseguran un puesto de
excepción en la historia jurisprudencial del país, cabe mencionar las que a continuación se refieren.
En primer término, la Corte "extrae” del texto constitucional un nuevo derecho. Recurre, a fin de
discernir la garantía en cuestión, al haz de títulos o bienes constitucionales innominados del art. 33
que, como ambicionaron preclaramente sus creadores (SARMIENTO Y VÉLEZ SÁRSFIELD), alude a los
derechos naturales de las personas. Sin embargo, en aras del logro de este objetivo, la Corte no solo
indaga en los textos nacionales, sino que, anticipándose con mucha anterioridad a la
constitucionalización de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos,
apela a documentos de esa índole (art. 8, Declaración Universal de DDHH) en lo que, a nuestro juicio,
constituye una inequívoca ampliación de las fuentes del derecho entonces admitidas.
En segundo lugar, el tribunal recepta en el plano jurisprudencial la precursora visión de muestra mejor
doctrina de otorgar operatividad a los derechos fundamentales consagrados por la CN. De esta forma,
la mera positivización de estos títulos garantiza su aplicación a los casos concretos, con lo cual, por vía
jurisprudencial, se vuelve a extender el abanico de las fuentes de derecho: no solo es posible recurrir a
normas internacionales sino que es dable aplicar los propios textos constitucionales sin intermediación
de ley alguna y cuando las circunstancias así lo requieran, pues no resulta justificado privar a un
derecho constitucional patente e injustificadamente cercenado, como refiere HERVADA, de su
"garantía de efectividad”.
En tercer orden, la operatividad proprio vigore de los textos constitucionales corresponde que sea
hecha en los casos de especie en línea con lo que surge del documento constitucional. Así, en la causa
“Siri” se expresa que los jueces deben aplicarlos “en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con
vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto”. Se está ante la necesidad
de una “maximización” (“optimización”, en el sentido alexyano) del contenido de los derechos
fundamentales, de suerte que estos no resulten traicionados por interpretaciones ajenas a su cabal
sentido.
Adicionalmente, las causas citadas regulan las características fundamentales del instituto al extremo de
que quien lea la consagración, primero legal y luego constitucional del amparo, advertirá sin mayor
esfuerzo la influencia que en aquella han tenido (y en determinados tramos, a la letra) las 2 sentencias
glosadas.
Por último, la Corte profundiza en cuanto a la manera de garantizar los derechos fundamentales. Al
respecto, la afirmación de que no es relevante el origen de la restricción a estos para dar curso al
amparo importa introducir, “efecto horizontal” de los derechos humanos. Estos no solo actúan frente a
los ataques de la autoridad pública (efecto denominado "vertical"), como fue la opinión clásica
(defendida por la disidencia en “Kot”) con fundamento en que era el poder del Estado el único que, de
ordinario, cercenaba dichos derechos, sino que también han sido reconocidos con el fin de defender al
individuo de cualquier ataque, incluido el proveniente de los particulares o de corporaciones privadas,
acaso actualmente tan o más poderosas que el propio aparato estatal.

c) EL DESARROLLO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: LA REGLA MENTACIÓN DEL DERECHO DE

RÉPLICA Y DEL HÁBEAS DATA. En el apartado anterior se examinó el supuesto en el que el alto tribunal
"extrajo" de entre los derechos constitucionales innominados una “nueva” garantía. En este, la Corte
no discierne derecho alguno, sino que se ocupa de “reglamentar” títulos constitucionales ya
positivizados. De ahí que no se está ante el “develamiento” de una garantía constitucional, sino ante su
“desarrollo", en el sentido de que efectúa una concreción de sus características fundamentales o, para
decirlo de modo más directo, emplea una típica facultad de los poderes Legislativo y Ejecutivo (arts. 75,
inc. 32, y 99, inc. 2, CN) en la medida en que, como expresa HERVADA, "formaliza” o “tecnifica”
(“reglamenta") su contenido. Como se anticipó, esta idea está planteada en la misma causa “Siri”, no es
sino hasta los precedentes “Ekmekdjian” y "Urteaga” que recibe expresa consagración por parte de la
jurisprudencia del tribunal.
1) La causa “Ekmekdjian”. Esta resolución se suscitó como consecuencia de la negativa de un
conductor televisivo (posterior demandado) a leer una carta documento mediante la cual quien la
suscribió (luego actor) pretendía ejercer el derecho de réplica consagrado por el art. 14 de la
Convención Americana sobre DDHH respecto de ciertas afirmaciones efectuadas por el primero en su
programa televisivo y que juzgó lesivas a sus sentimientos religiosos. La Cámara, al desestimar la
demanda, consideró que la mentada Convención recepta el derecho de respuesta “en las condiciones
que establezca la ley”, razón por la cual “el propio tratado inhibe la autofuncionalidad de la respuesta
normada en él mientras no se reglamenten sus requisitos sustanciales y se regule procesalmente su
ejercicio” (voto de la mayoría suscripto por los jueces CAVAGNA MARTÍNEZ, BARRA, FAYT, NAZARENO
y BOGGIANO).
Ante ello, el voto citado y el de la disidencia suscripto por los jueces PETRACCHI y MOLINÉ O'CONNOR
y que converge con la mayoría (la diferencia estriba en que, a juicio de estos últimos, el actor carece de
legitimación para incoar el reclamo por no haber sido directamente aludido), despliegan un conjunto
de argumentos que, en lo esencial, se resumirán como sigue.
En primer término y retomando lo medular de las enseñanzas del caso “Siri”, ambos votos consagran la
operatividad, por principio, de las normas internacionales de protección de derechos humanos que,
como es sabido, constituyen reiteraciones o desarrollos de los derechos y garantías ya consagrados en
la primera parte de nuestro texto supremo. Para la disidencia, dicha operatividad es una nota típica de
tales instrumentos internacionales en oposición a los tratados de naturaleza económica, salvo que “la
norma bajo examen revista un carácter nítidamente programático", característica ausente de la mera
lectura del mencionado art. 14. Por su parte, la mayoría, luego de recordar expresamente lo expuesto
en el precedente "Siri” respecto de que las garantías individuales existen y protegen a las personas por
el solo hecho de estar consagradas en la CN, señala que “cuando la Nación ratifica un tratado que firmó
con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo
apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo
suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata",
nota, esta última, de la que, a su juicio, participa el derecho en cuestión.
En segundo lugar, ambos votos se preguntan acerca de la exégesis que cabe otorgar al último tramo de
la norma, en tanto este remite el ejercicio de la rectificación o respuesta en “las condiciones que
establezca la ley”. A tal fin, resulta relevante a juicio del tribunal lo expuesto en la OC 7 de la Corte
Interamericana de DDHH, expresamente dedicada al asunto, la cual, luego de recordar que el derecho
en cuestión no es exigible “una vez que se emita una ley formal”, dado que es operativo en razón de
que "el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas
y no a facultar a los Estados para hacerlo”, por lo que una exégesis opuesta contraría "el 'sentido
corriente' de los términos” y el “contexto” de la convención”, precisa que la frase “en las condiciones
que establece la ley” tiene por finalidad establecer “las condiciones de menor entidad relacionadas con
el ejercicio del derecho en cuestión”, “tales como 'si los afectados tienen derecho a responder en
espacio igual o mayor..., etc.”. Añade una argumentación de la mayor relevancia: “todo Estado parte
que no haya ya garantizado el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, está en la
obligación de lograr ese resultado, sea por medio de la legislación o cualesquiera otras medidas que
fueren necesarias según su ordenamiento jurídico interno para cumplir ese fin”.
Sobre la base de esta última consideración, este último voto estima que “entre las medidas necesarias
en el orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas las
sentencias judiciales", dado que tanto estas como la propia legislación "persiguen el fin común de las
soluciones valiosas”. Concluye el tribunal, puede este “determinar las características con que ese
derecho, ya concedido por el tratado, se ejercitará en el caso concreto.
Es difícil negar el carácter de la Corte Suprema de órgano de cogobierno del Estado luego de la lectura
de los párrafos precedentes. En estos el tribunal asume inequívocamente dicha función al reconocer
que tanto sus tareas como las propias de los restantes poderes se orientan al logro del bienestar
general”, de modo que el incumplimiento por parte de estos de sus funciones específicas no libera a la
Corte, en una de las cabezas del Estado, de la obligación de asumirlas mediante las medidas que cada
uno de los departamentos dispone en la esfera de sus pertinentes atribuciones. De ahí que, en el caso
del tribunal, dichas medidas pueden explicitarse por conducto de sus sentencias, motivo por el cual, en
lo que al supuesto bajo estudio interesa y atento a la positivización y consecuente operatividad del
derecho invocado, a partir del consid. 28 el voto de mayoría “formula algunas precisiones sobre la
forma de ejercicio del derecho de respuesta”.
A su turno, en el voto disidente el carácter invocado de "Poder del Estado" se aprecia mediante una
doble argumentación. En primer término, en el enérgico llamado de atención al Poder Legislativo
respecto de la necesidad de cumplimiento de sus obligaciones pertinentes, en el caso, la
reglamentación de las normas del tratado aun en el supuesto de que ello fuera estrictamente
necesario a fin de garantizar su aplicación. Así, expresa que “si por hipótesis se afirmara que el art. 14
del Pacto es programático y que solo el Congreso nacional puede reglamentarlo, parece evidente que
dicha reglamentación debe ser hecha en un plazo razonable, pues de lo contrario no se habría
incorporado a nuestro ordenamiento un derecho, sino su perdurable sombra". De seguido, cuando el
voto fundamenta la aplicación concreta del derecho en cuestión por parte del propio tribunal. Dicho
derecho, debe ser ejecutado en razón de que, dada la manera como el texto ha sido redactado, resulta
inequívocamente operativo. Sobre tales bases, cabe a la Corte dicha concreción puesto que “como
poder del Estado -en su rol de supremo custodio de los derechos individuales- no puede permanecer
inmóvil ante la demora del Congreso nacional en otorgar eficacia a un derecho internacionalmente
exigible, contenido en un tratado sobre DDHH”. Es que, como afirma el tribunal, “no es dudoso
sostener que el aludido plazo razonable ha sido largamente excedido, pues desde que el Pacto integra
el ordenamiento jurídico han transcurrido más de 7 años sin que el Congreso nacional haya
reglamentado el derecho de réplica”.

2) La causa “Urteaga”. La función de “Poder del Estado” de la Corte Suprema en relación con el tema
de este apartado también es perceptible en la causa “Urteaga.
De modo preliminar el tribunal considera que la negativa de la Cámara de tratar la pretensión,
planteada bajo la forma de "acción de amparo de hábeas data", si bien resulta "ajustada a la literalidad
del texto constitucional”, revela un excesivo rigor formal que deja sin protección de derechos que bien
pueden encontrar amparo en la norma constitucional. De ahí que, asumiendo una clara posición
proactiva de consuno con su papel de máximo intérprete y custodio de los derechos constitucionales,
expresa que “el nomen iuris utilizado por el demandante no ata al juez, quien debe analizar los hechos
descriptos, la pretensión deducida, y juzgar aplicando el principio iura novit curia”.
En segundo lugar, la Corte reitera la doctrina cristalizada en la causa "Ekmekdjian” cuando señala que
“como principio la falta de reglamentación legislativa no obsta a la vigencia de ciertos derechos que,
por su índole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición
legislativa alguna". Para el tribunal, esta conclusión armoniza con la idea ya mencionada de JOAQUÍN
V. GONZÁLEZ de que “las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo
hecho de estar consagradas en la Constitución, e independientemente de las leyes reglamentarias”.
En tales condiciones, añade que "en particular referencia a la acción de hábeas data, la lectura de la
norma constitucional transcripta permite derivar con nitidez los perfiles centrales que habilitan el
ejercicio del derecho allí reconocido, motivo por el cual, la ausencia de normas regulatorias de los
aspectos instrumentales no es óbice para su ejercicio. Pues en situaciones como la reseñada, incumbe
a los órganos jurisdiccionales determinar provisoriamente -hasta tanto el Congreso nacional proceda a
reglamentación- las características con que tal derecho habrá de desarrollarse en los casos concretos".
Como añade el juez mencionado en último término, “es deber de esta Corte en ejercicio del rol
institucional que le cabe por ser la cabeza del Poder Judicial y el custodio último de los derechos y
garantías constitucionales, interpretar el art. 43 de la ley fundamental a fin de delimitar con razonable
flexibilidad los contornos de la novedosa garantía en análisis y otorgar al peticionario la plena
protección que ella establece, sin condicionar el ejercicio de aquella potestad reglamentaria que
corresponde al Congreso”.
De modo más escueto el juez PETRACCHI expresó con sustento, precisamente, en el citado caso “Siri”,
“que la vigencia del art. 43, párr. 3 de la CN debe ser asegurada por los jueces a pesar de la ausencia de
reglamentación legislativa”. De igual modo, el juez BOGGIANO afirmó que "el derecho del hábeas data
puede hacerse valer por cualquier vía procesal razonable, aun la incidental, hasta tanto una ley
reglamente su ejercicio (art. 28, CN)”.
Una vez más ante la mora del Congreso en reglamentar ciertas normas como, en el caso, la acción de
hábeas data que había sido consagrada al reformarse la CN en 1994, la Corte Suprema se vio en la
necesidad o, mejor, en la obligación, de asumir netas funciones de “cogobierno", en tanto “Poder del
Estado". Al igual que en la causa “Ekmekdjian", el tribunal es plenamente consciente de la
trascendencia del paso que se apresta a dar. Sabe de sobra que no está solamente resolviendo un caso
concreto. Reconoce que su sentencia se dirige también al Poder Legislativo que, en ese momento,
había visto vetado el Proyecto reglamentario del derecho constitucional en cuestión, pero que
tampoco desde entonces envió otro alternativo.
En tales condiciones, la Corte se apartó por partida doble del concepto tradicional o estático de la
"división de poderes": por un lado, le recuerda al órgano legiferante el incumplimiento de sus deberes;
por otro, le comunica a este y a la sociedad que ella misma cumplimentará dicho deber ante la
obligación que le incumbe de ser el custodio supremo de las garantías constitucionales si, en ciertas
circunstancias, ellas resultan ignoradas o cercenadas. Desde luego, el tribunal no postula un uso
“abusivo” de estas potestades que le son extrañas.
Descartado el modelo del juez “boca de la ley", no cabe asumir el del juez "cuasi legislador”, sino el del
juez “intérprete” del “profundo sentido constitucional” de los textos bajo análisis, el que si bien exhibe
una dimensión modesta, no es menos decisiva: el empleo de la facultad asumida por la Corte en los
casos estudiados es, en efecto, excepcional (a fin de salvaguardar derechos constitucionales
patentemente afectados), “provisorio" o "condicionado" (mientras no exista ley reglamentaria) y
limitado (se ciñe a concretar con “razonable flexibilidad” los "contornos” de las nueva garantía al caso
que le toca resolver), bien que, de hecho, la decisión marca un “tempo” a partir del cual la
reglamentación del derecho en cuestión deviene inexorable. Ello es lo que, finalmente, termina
sucediendo, al sancionarse poco tiempo después de emitida la decisión (en 1998), la ley de protección
de datos personales 25.326, del 4 de octubre de 2000.

CONCLUSIONES.
Las páginas precedentes, luego de recordar las distintas funciones interpretativas encomendadas a los
órganos del Poder Judicial, procuraron llamar la atención acerca del carácter de "poder" del Poder
Judicial y, en esa línea, examinaron la naturaleza de "Poder del Estado" de su cabeza, la Corte Suprema.
De seguido, mostraron algunas consecuencias que, para la materia interpretativa, se derivan de dicho
carácter, las que fueron ilustradas con el examen de ciertos precedentes del alto tribunal.
Tal dimensión suele suscitar alguna perplejidad en los restantes poderes y entre ciertos operadores y
técnicos jurídicos. Late aquí la tensión que va del juez “boca de la ley”, aspiración paradigmática de la
dogmática jurídica, al juez “cuasi legislador”, que en estas páginas se ha asociado al que se muestra
independiente del texto llamado a interpretar, ejerciendo una discrecionalidad puramente individual.
Frente a esos extremos se reivindica en este libro el papel del juez "intérprete", es decir el que con
“fecundo sentido constitucional” optimiza los textos constitucionales haciéndoles rendir frutos más allá
de su letra y del momento en que fueron creados.
El examen de los precedentes aspiró a dar cuenta de esa especial dimensión, bien reivindicada por la
teoría de la hermenéutica filosófica cuando reconoce que si bien, de un lado, se halla atada al texto a
interpretar, de otro, le cabe la tarea de desarrollarlo, esto es, y para decirlo con GADAMER, de
"complementarlo creadoramente”. En ese horizonte, los ejemplos abordados procuraron mostrar que
en las excepcionales circunstancias en las que el tribunal asumió tal papel (excepcionales tanto por la
escasa frecuencia con la que se presentaron dichos supuestos, cuanto por su extrema gravedad social),
no solo parece haber ejercido su función de juez “intérprete”, como se dijo en uno de esos
precedentes, con la “ponderación y prudencia” propias de su alto ministerio de modo de haber sabido
mantenerse dentro de la esfera del delicado y sutil equilibrio que diseñó la teoría de la división
funcional de los poderes, sino que, además, se advierte que ha contribuido, y de forma decisiva, al
esclarecimiento, defensa y desarrollo de las garantías constitucionales.
En dichos precedentes el tribunal contribuyó a marcar pautas novedosas en la relación interpoderes
del Estado y en el esclarecimiento de circunstancias dolorosas de la vida de la República, además de en
la comprensión, discernimiento y desarrollo de ciertos institutos.
Tales casos, que han pasado a integrar la “sal” de su magisterio constitucional, contribuyeron a elevar
el nivel moral de la comunidad al punto de que, más tarde el propio legislador ordinario, el
constituyente o incluso, el internacional, siguieron o adoptaron muchos de sus criterios.
Además del planteamiento teórico aquí desarrollado, no juzgamos inoportuno, sino de justicia,
recordar estos ejemplos de su mejor jurisprudencia como homenaje a su tarea, y al mismo tiempo,
como enseñanza y desafío para los muchos y graves retos que afronta la administración de justicia en
particular y nuestra sociedad en general, en el siglo que se transita.