Por Oscar Tovar Velasco

Fecha: Octubre 4 de 2012

DISERTACIÓN SOBRE LA PROPUESTA LLAMADA “CRIATURAS DE LA

MORALIDAD” EN LA OBRA DEL AUTOR ALFONSO GARCÍA FIGUEROA.

La presente disertación trata los aspectos relevantes acerca del complejo

cuestionamiento sobre la definición del Derecho, efectuando un análisis de los
fundamentos, dilemas y dificultades que conllevan a la paradójica e interminable
discusión de nociones, hasta lograr la comprensión del Derecho como unidad en
la cual las teorías jurídicas se complementan a partir de una evidente divergencia
de criterios, permitiendo a los juristas el acuerdo interpretativo de la tal esencia y
establecer las normas contextualizadas dentro de una filosofía del Derecho. Se
inicia tal análisis considerando al constitucionalismo como la doctrina que
representa la transformación experimentada por los ordenamientos jurídicos en su
paso desde el Estado liberal clásico al Estado constitucional actual.

Actualmente en el ejercicio del Derecho existe la percepción de que el clásico

problema de las relaciones entre Derecho y moral sobre el que positivistas y
jusnaturalistas basan su oposición de criterios, debe reconocer la profunda
transformación que se ha dado en los sistemas jurídicos a través de la inclusión de
determinados enfoques morales en su sistema de fuentes bajo la forma de
derechos constitucionales, dificultando una división clara entre Derecho y moral en
el sistema jurídico.

Los derechos fundamentales impulsan un razonamiento jurídico que va más allá

de los planteamientos legalistas y formalistas, porque la única manera de hacer
inteligibles conceptos constitucionales como igualdad, libertad o dignidad consiste
en inscribirlos en una argumentación moral que rebasa las fronteras del Derecho
estrictamente positivo.

1. ¿HACIA DÓNDE SE DIRIGE LA TEORÍA DEL DERECHO?

ELEMENTOS PARA UN PROGRAMA NEOCONSTITUCIONALISTA
1.1 Hacia una teoría menos esencialista y más pragmatista.
1.2 Hacia una teoría menos general y más particular.
1.3 Hacia una teoría menos objetualista y más interpretativa.
1.4 Hacia una teoría menos sistemática y más problemática.
CONCLUSIÓN
 1. ¿HACIA DÓNDE SE DIRIGE LA TEORÍA DEL DERECHO?
ELEMENTOS PARA UN PROGRAMA NEOCONSTITUCIONALISTA

El nuevo positivismo jurídico se debate entre dos posturas básicas: el positivismo

débil inclusivo o incluyente, también conocido como «incorporacionismo», y el
positivismo exclusivo de Joseph Raz, reconocido como el último positivista puro,
nociones a partir de las cuales se han desarrollado diversos debates en torno a la
interacción conceptual entre los términos estructurales que definen el Derecho. (H.
L. A. Hart, 1988).

Por consiguiente el positivismo incluyente afirma que es posible que la regla de

reconocimiento de un sistema jurídico presente carácter sustantivo, moral. La
aproximación argumentativa o justificatoria no puede agotarse en el
reconocimiento de una posibilidad de corrección de las normas jurídicas. En tal
sentido, las normas jurídicas no sólo presentan una posibilidad de corrección, sino
una necesaria corrección, si bien este rasgo necesario consiste en una disposición
cuya manifestación es meramente posible. (W. Waluchow, 1994)

En efecto, sólo si presentan la mínima corrección, la mínima disposición para

formar parte de un discurso práctico racional, pueden ser jurídicas. Si las normas
carecen de esa disposición, no pueden ser operativas en un discurso justificatorio
(S. Kuhn, 1989). Por tanto, esta disposición no es un rasgo sólo posible de las
normas jurídicas, sino un rasgo necesario de ellas y ello a pesar de que la
manifestación de esa corrección (por su carácter disposicional) sea sólo posible y
no necesaria. (P. Rivas Palá, 2005). Pero existe, junto a las estrategias
excluyentes e incluyentes, otra forma de reafirmarse en un ideario como el
positivista y consiste en buscar refugio en la propia historia, llevando al positivismo
jurídico a volver la mirada a sus fundadores. (Alfonso García Figueroa, 2009).

Justamente, ésta alternativa reinterpreta el legado del positivismo no tanto como

una teoría descriptiva del Derecho, sino más bien como una teoría normativa, una
ideología, vinculada a la búsqueda de seguridad y certeza en la interpretación
conceptual. (J. Coleman, 2001). Positivismo y jusnaturalismo conforman en
realidad una unidad de presupuestos y fines que subyace a su aparente
antagonismo sin tregua y que es precisamente esa comunión la que garantiza la
persistencia del debate tal y como ha sido fijado precisamente por esa dialéctica.

El positivismo jurídico posibilitó una nueva reflexión sobre lo jurídico. En otras

palabras, sólo existen filósofos del Derecho desde un determinado momento como
sólo existen revolucionarios desde una determinada fecha. (H. L. A. Hart, 1988).

De acuerdo a las palabras de Kolakowski (1980), quien enuncia que para

completar su razonamiento: El «marxismo» ha pasado a ser una noción dotada de
contenido institucional, no de contenido intelectual, cosa que, por lo demás ocurre
con toda doctrina propia de una Iglesia. De modo similar, el término «marxista » no
designa una persona que tiene esta o aquella concepción del mundo, definida por
su contenido, sino una persona de una determinada mentalidad, la cual la
predispone a adherirse a cualquier concepción prescrita por la Autoridad. Ahora
bien, a juicio de González Vicén (1979), la filosofía jurídica no es sino la filosofía
jurídica y su circunstancia. Aquélla no puede desligarse de ésta. Si ello es así,
entonces cabría afirmar que los doscientos años de filosofía jurídica coinciden con
los doscientos años de positivismo jurídico. Los doscientos años de filosofía del
Derecho son los doscientos años de una discusión principal (aunque no sea la
única): qué sea el Derecho y si exista una relación conceptual necesaria de la
moral con éste.

Es por tanto que la teoría del Derecho sólo presenta sentido, en la medida en que
sirva a ciertos fines, singularmente a la mejor comprensión de nuestros actuales
sistemas jurídicos. Sin embargo, esas teorías no sólo han dejado de ser
aisladamente interesantes. Si contemplamos el discurso de la teoría jurídica como
una dialéctica, como un entramado de argumentos históricamente imbricados,
entonces es fácil advertir que el positivismo surge como una reacción frente a la
tradición del Derecho natural que ya no resulta relevante del mismo modo. Esto
significa que, en la medida en que el positivismo presente ese carácter negativo,
reactivo, también ha perdido relevancia. (H. L. A. Hart, 1988).

Cabe señalar que existen dos transformaciones fundamentales que distorsionan

los términos de la discusión: el constitucionalismo en el plano jurídico y el
constructivismo en el plano ético. El Derecho ya no es el mismo desde que se
consumó cierta constitucionalización del ordenamiento y nuestro universo moral ya
no es el mismo desde la consolidación de teorías constructivistas y
específicamente discursivas. El positivismo puro presenta consecuencias
paradójicas, pues su tesis adquiere sentido solo en el momento que se refuta al
Jusnaturalismo, cuyo simple hecho de contradicción ya le otorga cierto nivel de
validez o credibilidad, terminando así en una dependencia del positivismo puro
hacia la doctrina que pretende confrontar. (S. Kuhn, 1989).

1.1 Hacia una teoría menos esencialista y más pragmatista.

Respecto a la pregunta: ¿qué es Derecho? Surgen una serie de
ambigüedades y contradicciones de acuerdo al enfoque que se tome para tratar
de definirlo, es entonces cuando la misma razón plantea la necesidad de analizar
las múltiples posiciones que pueden proponerse para responderla; aceptando así
la dificultad de poder establecer un criterio único para llegar a un concepto
concreto de Derecho. (H. L. A. Hart, 1988).
Popper (1996), argumenta el esencialismo al referir a Aristóteles, quien enseñaba
que la investigación científica tiene que penetrar hasta la esencia de las cosas
para poder explicarlas. Los esencialistas metodológicos se inclinan a formular
cuestionamientos científicos y buscar respuestas profundas que permitan revelar
el significado real o esencial del tema analizado, como requisito indispensable
para desarrollar la investigación científica.

1.2 Hacia una teoría menos general y más particular

 Cuando el neoconstitucionalismo se concentra sobre el Derecho de los
Estados constitucionales, se está concentrando sobre el Derecho que interesa a
los juristas. Se interpreta la noción de que la utilidad debe ser un criterio relevante
a la hora de elaborar las teorías jurídicas, dentro de cierta dosis de pragmatismo al
inferir el concepto general de Derecho a partir de las consecuencias de las
observaciones, evitando así tomar posiciones con prejuicio. (H. Kelsen, 2000)
Existe la necesidad de desarrollar teorías generales capaces de abarcar todos los
sistemas normativos posibles para lograr determinar el concepto de Derecho,
admitiendo la coexistencia de una pluralidad de conceptos que no limitarían la
interpretación teórica.

Desde un punto de vista positivista, dado que tales sistemas jurídicos presentan
contenidos muy diversos, las propiedades comunes en principio sólo pueden tener
carácter formal. Esto explica que, según la fórmula de Kelsen (2000), el Derecho
pueda tener cualquier contenido, análisis que permite un estudio riguroso del
Derecho. Las corrientes antipositivistas por el contrario exponen que los diversos
sistemas jurídicos comparten rasgos formales con cierta tendencia a la moral
racional, con lo cual se intenta señalar que el Derecho parece responder a alguna
dimensión moral. (H. L. A. Hart, 1988).

Entonces, se hace énfasis en la idea del Derecho tradicional, la cual se bifurca en

dos concepciones al asumir que el positivismo jurídico pretende explicar con más
claridad y orden todos los sistemas, en tanto que el antipositivismo jurídico externo
pretende explicar más cosas de algunos sistemas interesantes. Ante el paradigma
generado por los conceptos contrapuestos, surge como alternativa el desarrollo de
alguna teoría particular del Derecho, que reconstruyen teóricamente un modelo
jurídico concreto, como en la actualidad lo hacen los representantes del
neoconstitucionalismo, pero sin renunciar a una teoría general. (T. Geiger, 1993).

Si una teoría particular en su reconstrucción del modelo de Derecho en el Estado

constitucional llega a la conclusión de que el Derecho constitucionalizado exhibe
una vinculación necesaria con lo moral, entonces caben dos interpretaciones de
esta teoría. Si se interpreta como una teoría particular de alcance general,
entonces referirá la teoría general según la cual todo Derecho está vinculado a la
moral. Si se interpreta como una teoría particular pura, entonces se afirma que el
Derecho constitucionalizado está vinculado a la moral sin comprometerse con una
teoría general. (H. L. A. Hart, 1988).

El derecho que en la actualidad representan los juristas se manifiesta como un

Derecho moralizado que inciden en el análisis conceptual y posterior razonamiento
de jueces y abogados. Lo determinante es la diversidad de enfoques y
consideraciones que las referencias morales provocan en la argumentación de los
juristas y el sistema jurídico, cuyas transformaciones más importantes no se dan
en el Derecho como tal, sino en el ambiente jurídico-cultural dentro de una
propuesta normativa que pretende optimizar las posibilidades morales y políticas
del Derecho. (H. Kelsen, 2000).
El Derecho constitucionalizado se convierte el modelo paradigmático para el
desarrollo de la teoría. En la filosofía jurídica siempre podemos recurrir al ejemplo
de los regímenes como el Derecho Nazi y el Apartheid de Sudáfrica para invalidar
una teoría del Derecho de corte no positivista.

Los ordenamientos jurídicos constitucionalizados presentan la incorporación de

referencias morales en un mayor grado, por al menos dos razones importantes, la
primera es que se sitúan en la norma preeminente del ordenamiento: la
Constitución y la segunda consiste en que la Constitución presenta un carácter
informador, presentando importancia especial en los sistemas actuales. (J.
Bentham 1973).

1.3 Hacia una teoría menos objetualista y más interpretativa.

Es importante señalar la inconveniencia de enfocar el estudio de un sistema
normativo como si éste fuese estático e invariable, teniendo en cuenta la
necesidad de promover para tal análisis puntos de referencia dinámicos que
permitan desarrollar cambios en las interpretaciones hasta obtener una buena
teoría del Derecho. (J. Bentham 1973).

Al admitir que muchas de las normas jurídicas presentan la propiedad de ser

debatibles o refutadas, es decir la propiedad de contener un conjunto de
excepciones, siendo necesario contemplar el Derecho de manera dinámica.
Cuando se hace referencia al estudio del Derecho fuera de la jaula de Faraday
significa estudiarlo sin omitir ciertas interferencias que dejan de ser tales para
convertirse en elementos muy relevantes del discurso jurídico. (M. Calvino 1993).

Los teóricos de la argumentación jurídica son aquellos cuyo estudio jurídico

filosófico, emplean las diversas corrientes de pensamiento respecto al contenido
de las premisas argumentativas, desde la perspectiva de los operadores del
Derecho y optan por tomar en cierto sentido posturas críticas con el positivismo
jurídico, aludiendo que positivismo y antipositivismo expresan más allá de un
desacuerdo teórico acerca de las relaciones entre Derecho y moral, un
desacuerdo “metodológico” en torno a qué perspectiva se debe adoptar para
aproximarse al fenómeno jurídico. (L. Ferrajoli, 1998).

En la aceptación de ciertas normas bajo la regla de reconocimiento vigente

pueden darse desacuerdos teóricos acerca de lo que el Derecho permite, obliga o
prohíbe llevando a el análisis de la etapa interpretativa, en la cual los materiales
deben adquirir un sentido coherente y la etapa postinterpretativa donde los
materiales normativos identificados e interpretados coherentemente deben
además someterse a una dimensión valorativa adicional, así el razonamiento
jurídico se integra en el razonamiento práctico general. (S. Kuhn, 1989).

En cierto modo, las normas jurídicas se integran en una argumentación sobre lo

que debe hacerse y ello confiere dinamismo a ese objeto cultural que se expresa
estructuralmente en la propiedad de la derrotabilidad. Esta dimensión práctica del
Derecho está vinculada a su dimensión argumentativa y en última instancia a la
unidad del razonamiento práctico. En síntesis es más favorable afirmar que la
única forma de interpretar el Derecho y argumentar jurídicamente depende de que
las normas jurídicas puedan efectivamente integrarse en el más amplio marco del
razonamiento práctico general. (R. Alexy, 2000).

1.4 Hacia una teoría menos sistemática y más problemática

La idea del sistema jurídico presupone la existencia de un conjunto de
normas vinculadas entre sí por algún tipo de relación, característicamente por
relaciones lógicas. El realismo es escéptico ante las normas, las considera como
simple papel hasta no demostrar lo contrario, exhibiéndolas como una serie de
expresiones susceptibles de numerosas y variadas interpretaciones, proclamando
también escepticismo frente a la lógica, pues la vida del Derecho no ha sido
lógica, la vida del Derecho ha sido experiencia. Sin normas y sin lógica que las
relaciones, el resultado es la disolución de la noción del sistema jurídico; de tal
manera que el único Derecho que existe es el que emana de los órganos
jurisdiccionales, producto de las decisiones y los convenios humanos, y no
definitivamente como una consecuencia de la fundamentación racional a partir de
normas preexistentes de un sistema jurídico. (J. Bentham 1973).

El neoconstitucionalismo enfoca su atención de la filosofía del Derecho hacia el

campo de la teoría de la argumentación jurídica, mientras describe una posición
jusnaturalista reconociendo razones justificatorias al aplicar el Derecho en las
decisiones judiciales. Lo anterior configura un sentido neojusnaturalista que en la
justificación encuentra la razón determinante para la teoría del Derecho. Se
establece una estrecha relación entre la teoría del Derecho y la teoría de la
argumentación jurídica bajo el modelo neoconstitucionalista.

CONCLUSIÓN

Dentro del actual sistema de Derecho y teniendo presente las teorías sujetas a
variadas interpretaciones, siempre pertenecientes a la dinámica estructural del
sistema jurídico, cabe considerar que no es posible argumentar jurídicamente sin
argumentar moralmente en el Estado constitucional, estableciendo una dificultad
intrínseca para lograr la concluyente disociación entre Derecho y la noción moral.

BIBLIOGRAFÍA

*Alexy, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado

constitucional democrático”, Derechos y libertades, número 8. Madrid, 2000.

*Calvino, Mondadori, (Milano), 1993.

*F. González Vicén, «La filosofía del Derecho como concepto histórico», La Laguna, 1979.
*H. L. A. Hart, The concept of law., Oxford, 1988.

*J. Bentham, Madrid, 1973.

*J. Coleman, «Incorporationism. Conventionality and the Difference Thesis», en 2001.

*L. Kolakowski, Las principales corrientes del marxismo, 1980.

*Luigi Ferrajoli, 1998. Una discusión sobre Derecho y democracia.

*Popper, Karl (1996). Un mundo de propensiones, 2ª. ed., Madrid, Tecnos.

*P. Rivas Palá, «El sentido de la teoría del Inclusive Legal Positivism», Granada, 2005.

*S. Kuhn, Feito, Paidós, Barcelona, 1989.

*T. Geiger, 1993, Moral y Derecho. Polémica con Uppsala.

*W. Waluchow, Inclusive Legal Positivism, Clarendon Press, Oxford, 1994.