HACIA DÓNDE SE DIRIGE LA TEORÍA DEL DERECHO?

ELEMENTOS PARA UN PROGRAMA NEOCONSTITUCIONALISTA

El constitucionalismo (o neoconstitucionalismo) es la doctrina que describe y

prescribe la transformación experimentada por los ordenamientos jurídicos en su
tránsito desde el Estado liberal clásico al Estado constitucional actual. En la
ciencia del Derecho se halla muy extendida hoy día la intuición de que el clásico
problema de las relaciones entre Derecho y moral sobre el que positivistas y
jusnaturalistas han discutido secularmente no puede ser indiferente a la profunda
transformación que han experimentado los sistemas jurídicos y cuya seña de
identidad más profunda consiste precisamente en que ciertos ideales morales han
entrado a formar parte esencial de su sistema de fuentes bajo la forma de
derechos constitucionales. En efecto, tanto la centralidad de los derechos
fundamentales en el sistema de fuentes como la profunda dimensión ética que
presentan han contribuido a difundir la intuición de que la constitucionalización del
Derecho dificulta una concepción positivista del Derecho. El autor pretende
articular una justificación de esta intuición a partir del análisis de dos aspectos
relevantes de los derechos fundamentales. Bajo el aspecto de los contenidos,
parece evidente que ciertos ideales morales han sido incorporados al sistema
jurídico dificultando una división clara entre Derecho y moral. Bajo el aspecto
puramente formal (esto es, estructural y funcional), los derechos fundamentales
impulsan un razonamiento jurídico que va más allá de los planteamientos
legalistas y formalistas, porque la única manera de hacer inteligibles conceptos
constitucionales como igualdad, libertad o dignidad consiste en inscribirlos en una
argumentación moral que rebasa las fronteras del Derecho estrictamente positivo.
A juicio del autor, no es posible argumentar jurídicamente sin argumentar
moralmente en el Estado constitucional.

El nuevo positivismo jurídico se debate entre dos posturas básicas: el positivismo

débil inclusivo o incluyente, también conocido como «incorporacionismo», y el
positivismo exclusivo de Joseph Raz, reconocido como el último positivista puro,
nociones a partir de las cuales se han desarrollado diversos debates en torno a la
interacción conceptual entre los términos estructurales que definen el Derecho.
Por consiguiente el positivismo incluyente afirma que es posible que la regla de
reconocimiento de un sistema jurídico presente carácter sustantivo, moral. La
aproximación argumentativa o justificatoria no puede agotarse en el
reconocimiento de una posibilidad de corrección de las normas jurídicas. En tal
sentido, las normas jurídicas no sólo presentan una posibilidad de corrección, sino
una necesaria corrección, si bien este rasgo necesario consiste en una disposición
cuya manifestación es meramente posible.
En efecto, sólo si presentan la mínima corrección, la mínima disposición para
formar parte de un discurso práctico racional, pueden ser jurídicas. Si las normas
carecen de esa disposición, no pueden ser operativas en un discurso justificatorio.
Por tanto, esta disposición no es un rasgo sólo posible de las normas jurídicas,
sino un rasgo necesario de ellas y ello a pesar de que la manifestación de esa
corrección (por su carácter disposicional) sea sólo posible y no necesaria. Pero
existe, junto a las estrategias excluyentes e incluyentes, otra forma de reafirmarse
en un ideario como el positivista y consiste en buscar refugio en la propia historia,
llevando al positivismo jurídico a volver la mirada a sus fundadores.
Justamente, ésta alternativa reinterpreta el legado del positivismo no tanto como
una teoría descriptiva del Derecho, sino más bien como una teoría normativa, una
ideología, vinculada a la búsqueda de seguridad y certeza en la interpretación
conceptual. Positivismo y jusnaturalismo conforman en realidad una unidad de
presupuestos y fines que subyace a su aparente antagonismo sin tregua y que es
precisamente esa comunión la que garantiza la persistencia del debate tal y como
ha sido fijado precisamente por esa dialéctica.

El marxismo ha pasado a ser una noción dotada de contenido institucional, no de

contenido intelectual, cosa que, por lo demás ocurre con toda doctrina propia de
una Iglesia. De modo similar, el término «marxista » no designa una persona que
tiene esta o aquella concepción del mundo, definida por su contenido, sino una
persona de una determinada mentalidad, la cual la predispone a adherirse a
cualquier concepción prescrita por la Autoridad. La filosofía jurídica no es sino la
filosofía jurídica y su circunstancia. Aquélla no puede desligarse de ésta. Si ello es
así, entonces cabría afirmar que los doscientos años de filosofía jurídica coinciden
con los doscientos años de positivismo jurídico. Los doscientos años de filosofía
del Derecho son los doscientos años de una discusión principal (aunque no sea la
única): qué sea el Derecho y si exista una relación conceptual necesaria de la
moral con éste.
Es por tanto que la teoría del Derecho sólo presenta sentido, en la medida en que
sirva a ciertos fines, singularmente a la mejor comprensión de nuestros actuales
sistemas jurídicos. Sin embargo, esas teorías no sólo han dejado de ser
aisladamente interesantes. Si contemplamos el discurso de la teoría jurídica como
una dialéctica, como un entramado de argumentos históricamente imbricados,
entonces es fácil advertir que el positivismo surge como una reacción frente a la
tradición del Derecho natural que ya no resulta relevante del mismo modo. Esto
significa que, en la medida en que el positivismo presente ese carácter negativo,
reactivo, también ha perdido relevancia. Cabe señalar que existen dos
transformaciones fundamentales que distorsionan los términos de la discusión: el
constitucionalismo en el plano jurídico y el constructivismo en el plano ético. El
Derecho ya no es el mismo desde que se consumó cierta constitucionalización del
ordenamiento y nuestro universo moral ya no es el mismo desde la consolidación
de teorías constructivistas y específicamente discursivas. El positivismo puro
presenta consecuencias paradójicas, pues su tesis adquiere sentido solo en el
momento que se refuta al Jusnaturalismo, cuyo simple hecho de contradicción ya
le otorga cierto nivel de validez o credibilidad, terminando así en una dependencia
del positivismo puro hacia la doctrina que pretende confrontar.
Respecto a la pregunta: ¿qué es Derecho? Surgen una serie de ambigüedades y
contradicciones de acuerdo al enfoque que se tome para tratar de definirlo, es
entonces cuando la misma razón plantea la necesidad de analizar las múltiples
posiciones que pueden proponerse para responderla; aceptando así la dificultad
de poder establecer un criterio único para llegar a un concepto concreto de
Derecho.
El esencialismo al referir a Aristóteles, quien enseñaba que la investigación
científica tiene que penetrar hasta la esencia de las cosas para poder explicarlas.
Los esencialistas metodológicos se inclinan a formular cuestionamientos
científicos y buscar respuestas profundas que permitan revelar el significado real o
esencial del tema analizado, como requisito indispensable para desarrollar la
investigación científica.

Cuando el neoconstitucionalismo se concentra sobre el Derecho de los Estados

constitucionales, se está concentrando sobre el Derecho que interesa a los
juristas. Se interpreta la noción de que la utilidad debe ser un criterio relevante a la
hora de elaborar las teorías jurídicas, dentro de cierta dosis de pragmatismo al
inferir el concepto general de Derecho a partir de las consecuencias de las
observaciones, evitando así tomar posiciones con prejuicio. Existe la necesidad de
desarrollar teorías generales capaces de abarcar todos los sistemas normativos
posibles para lograr determinar el concepto de Derecho, admitiendo la
coexistencia de una pluralidad de conceptos que no limitarían la interpretación
teórica.
Desde un punto de vista positivista, dado que tales sistemas jurídicos presentan
contenidos muy diversos, las propiedades comunes en principio sólo pueden tener
carácter formal. El Derecho pueda tener cualquier contenido, análisis que permite
un estudio riguroso del Derecho. Las corrientes antipositivistas por el contrario
exponen que los diversos sistemas jurídicos comparten rasgos formales con cierta
tendencia a la moral racional, con lo cual se intenta señalar que el Derecho parece
responder a alguna dimensión moral. Entonces, se hace énfasis en la idea del
Derecho tradicional, la cual se bifurca en dos concepciones al asumir que el
positivismo jurídico pretende explicar con más claridad y orden todos los sistemas,
en tanto que el antipositivismo jurídico externo pretende explicar más cosas de
algunos sistemas interesantes. Ante el paradigma generado por los conceptos
contrapuestos, surge como alternativa el desarrollo de alguna teoría particular del
Derecho, que reconstruyen teóricamente un modelo jurídico concreto, como en la
actualidad lo hacen los representantes del neoconstitucionalismo, pero sin
renunciar a una teoría general.
Si una teoría particular en su reconstrucción del modelo de Derecho en el Estado
constitucional llega a la conclusión de que el Derecho constitucionalizado exhibe
una vinculación necesaria con lo moral, entonces caben dos interpretaciones de
esta teoría. Si se interpreta como una teoría particular de alcance general,
entonces referirá la teoría general según la cual todo Derecho está vinculado a la
moral. Si se interpreta como una teoría particular pura, entonces se afirma que el
Derecho constitucionalizado está vinculado a la moral sin comprometerse con una
teoría general.
El derecho que en la actualidad representan los juristas se manifiesta como un
Derecho moralizado que inciden en el análisis conceptual y posterior razonamiento
de jueces y abogados. Lo determinante es la diversidad de enfoques y
consideraciones que las referencias morales provocan en la argumentación de los
juristas y el sistema jurídico, cuyas transformaciones más importantes no se dan
en el Derecho como tal, sino en el ambiente jurídico-cultural dentro de una
propuesta normativa que pretende optimizar las posibilidades morales y políticas
del Derecho.
Los ordenamientos jurídicos constitucionalizados presentan la incorporación de
referencias morales en un mayor grado, por al menos dos razones importantes, la
primera es que se sitúan en la norma preeminente del ordenamiento: la
Constitución y la segunda consiste en que la Constitución presenta un carácter
informador, presentando importancia especial en los sistemas actuales.

Es importante señalar la inconveniencia de enfocar el estudio de un sistema

normativo como si éste fuese estático e invariable, teniendo en cuenta la
necesidad de promover para tal análisis puntos de referencia dinámicos que
permitan desarrollar cambios en las interpretaciones hasta obtener una buena
teoría del Derecho. Al admitir que muchas de las normas jurídicas presentan la
propiedad de ser debatibles o refutadas, es decir la propiedad de contener un
conjunto de excepciones, siendo necesario contemplar el Derecho de manera
dinámica. Cuando se hace referencia al estudio del Derecho fuera de la jaula de
Faraday significa estudiarlo sin omitir ciertas interferencias que dejan de ser tales
para convertirse en elementos muy relevantes del discurso jurídico.

Los teóricos de la argumentación jurídica son aquellos cuyo estudio jurídico

filosófico, emplean las diversas corrientes de pensamiento respecto al contenido
de las premisas argumentativas, desde la perspectiva de los operadores del
Derecho y optan por tomar en cierto sentido posturas críticas con el positivismo
jurídico, aludiendo que positivismo y antipositivismo expresan más allá de un
desacuerdo teórico acerca de las relaciones entre Derecho y moral, un
desacuerdo “metodológico” en torno a qué perspectiva se debe adoptar para
aproximarse al fenómeno jurídico.

En la aceptación de ciertas normas bajo la regla de reconocimiento vigente

pueden darse desacuerdos teóricos acerca de lo que el Derecho permite, obliga o
prohíbe llevando a el análisis de la etapa interpretativa, en la cual los materiales
deben adquirir un sentido coherente y la etapa postinterpretativa donde los
materiales normativos identificados e interpretados coherentemente deben
además someterse a una dimensión valorativa adicional, así el razonamiento
jurídico se integra en el razonamiento práctico general.

En cierto modo, las normas jurídicas se integran en una argumentación sobre lo

que debe hacerse y ello confiere dinamismo a ese objeto cultural que se expresa
estructuralmente en la propiedad de la derrotabilidad. Esta dimensión práctica del
Derecho está vinculada a su dimensión argumentativa y en última instancia a la
unidad del razonamiento práctico. En síntesis es más favorable afirmar que la
única forma de interpretar el Derecho y argumentar jurídicamente depende de que
las normas jurídicas puedan efectivamente integrarse en el más amplio marco del
razonamiento práctico general.

La idea del sistema jurídico presupone la existencia de un conjunto de normas

vinculadas entre sí por algún tipo de relación, característicamente por relaciones
lógicas. El realismo es escéptico ante las normas, las considera como simple
papel hasta no demostrar lo contrario, exhibiéndolas como una serie de
expresiones susceptibles de numerosas y variadas interpretaciones, proclamando
también escepticismo frente a la lógica, pues la vida del Derecho no ha sido
lógica, la vida del Derecho ha sido experiencia. Sin normas y sin lógica que las
relaciones, el resultado es la disolución de la noción del sistema jurídico; de tal
manera que el único Derecho que existe es el que emana de los órganos
jurisdiccionales, producto de las decisiones y los convenios humanos, y no
definitivamente como una consecuencia de la fundamentación racional a partir de
normas preexistentes de un sistema jurídico.
El neoconstitucionalismo enfoca su atención de la filosofía del Derecho hacia el
campo de la teoría de la argumentación jurídica, mientras describe una posición
jusnaturalista reconociendo razones justificatorias al aplicar el Derecho en las
decisiones judiciales. Lo anterior configura un sentido neojusnaturalista que en la
justificación encuentra la razón determinante para la teoría del Derecho. Se
establece una estrecha relación entre la teoría del Derecho y la teoría de la
argumentación jurídica bajo el modelo neoconstitucionalista.