Cedulas hipotecarias.

Derecho bursatil peruano

Enviado por bladimir fonceca gonzales

1.

Presentacin

2.

Introduccin

3.

Marco terico

4.

Caractersticas de las cdulas hipotecarias

5.

Tipos de cdulas hipotecarias

6.

Conclusiones

7.

Bibliografa

Presentacin
Una vez ms los plazos vencen y las promesas se suelen cumplir. Ese sera en realidad el lema que
debera guiar todos nuestros actos. La ciencia del Derecho vive un constante cambio, o, con una
expresin ms acorde a la realidad, diramos que los hechos propician que la ciencia normativa del
Derecho cubra los espacios que los negocios y los actos de los empresarios requieren para
el desarrollo de sus actividades; y es precisamente en la materia de la regulacin de
los ttulos valores que la nueva Ley N 27287 propici que no solo se puedan crear nuevos ttulos merced
a la dacin de una ley, sino que sean las entidades del Sector Pblico, como la Superintendencia
de Banca y Seguros y la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores, mediante resoluciones
de su rgano rector, las que puedan tambin crear nuevos ttulos, acorde con laevolucin
del mercado desde un punto de vista realmente tcnico. Prueba de ellose da con el Valor de Empresa en
Concurso. Fue precisamente la ResolucinConasev N 096-2002-EF/94.10 que cre el "Valor de Empresa
en Concurso" yestableci las caractersticas de dicho ttulo valor.
Que representa los derechos de crdito de los acreedores de personas naturales
o jurdicas, sociedades conyugales y sucesiones indivisas, sometidas a
los procedimientos concursalesprevistos en la Ley General del Sistema Concursal que hubieren sido
reconocidospor las autoridades administrativas competentes dentro de los
procedimientosconcursales respectivos. Se podra decir que apenas han transcurrido casi pocos aosde
la vigencia de la ley y ha sido necesario crear dos ttulos valores ms, hechoque ha sido posible por la
disposicin de la Ley de Ttulos Valores que permiti confiar en instituciones representativas del mercado
de valores para crear nuevos documentos de trfico negocial, de forma gil e inmediata.

Introduccin
La emisin de Cdulas Hipotecarias nace a iniciativa del rgano Ejecutivo, con el propsito de
solucionar problemas de liquidez, que en algn momento podra estar pasando una persona natural,
jurdica o con alguna entidad financiera; para lo cual se configur una serie de garantas que le dieran un
mayor respaldo a la emisin de las Cdulas Hipotecarias, todo ello se regulo en nuestra legislacin
peruana, para ser reguladas en la nueva Ley de Ttulos Valores.
Las cedulas hipotecarias son valores emitidos por particulares, mediante la intervencin de una entidad
financiera y garantizadas con hipoteca sobre un inmueble propiedad del emisor.
El mecanismo de creacin es el siguiente: Una persona que tenga la disposicin de un bien inmueble
constituye, por declaracin unilateral de voluntad que se debe hacer constar en acta notarial, un crdito

hipotecario a su cargo, con garanta hipotecaria del inmueble. Se establece en el Acta que el crdito
hipotecario quedar dividido en tantas porciones como Cdulas Hipotecarias se creen, y en cada una de
las Cdulas quedar incorporada la respectiva porcin del crdito hipotecario.
Las cdulas hipotecarias constituyen un efectivo vnculo para captacin de capitales y dado el xito de
este medio de financiamiento y su uso generalizado, tiene suma relevancia como tpico afn del presente
curso de TITULOS VALORES.
A menudo se confunden los conceptos de hipoteca, crdito y cdula hipotecaria. El crdito es
una operacin de financiacin, y la hipoteca es la garanta inmobiliariaasociada a esta operacin.
La cdula hipotecaria, en cambio, es un ttulo hipotecario cuyo deudor es la entidad financiera y tiene
como garanta los prstamos ya concedidos.El mecanismo de las cdulas hipotecarias es sencillo: se
presta dinero al banco a cambio de uno de estos ttulos. Los prstamos hipotecarios ya otorgados actan
como garanta. Lacdula hipotecaria es un producto de alta calidad que puede comercializarse a
particulares y a empresas. Tiene una tasa mayor que los depsitos a plazo fijo y cada mes
devengan capital e intereses.
EL ARTCULO 271 DE LA LEY DE TTULOS VALORES PERUANA VIGENTE ESTABLECE SOBRE LA
CDULA HIPOTECARIA LO SIGUIENTE:
271.1. La Cdula Hipotecaria ser emitida por series, exclusivamente por las empresas del Sistema
Financiero Nacional autorizados para ese efecto, conforme a la ley de la materia, con la finalidad de
conceder financiaciones hipotecarias. En la emisin de Cdulas Hipotecarias, sern de aplicacin y
observancia especial las disposiciones que contiene la ley de la materia y las que expida la
Superintendencia.
271.2. La emisin de Cdula Hipotecaria debe hacerse slo a plazo mayor a un ao y no podrn ser
redimidas antes de su vencimiento y pueden ser libremente negociadas, en forma privada o
mediante oferta pblica.
271. 3. La empresa emitente de la Cdula Hipotecaria, nominativa o al portador, es la nica obligada a su
pago."
Sobre esta base se da el desarrollo del tpico.

Marco terico

1. ANTECEDENTES DE LA CEDULA HIPOTECARIA

En el Per existe desde hace muchos aos un dficit de vivienda muy alto que los sucesivos gobiernos y
las empresas privadas han tratado de reducir recurriendo a diversas frmulas. As, se han planteado
diversas alternativas de solucin desde el sector pblico y desde el sector privado, en este ltimo caso, en
forma destacada, desde las empresas del sector financiero que han venido
ofreciendo productos encaminados a solucionar este problema.. A fin de atender esta evidente y creciente
necesidad de financiamiento con fines de vivienda, en nuestro pas coexisten un conjunto de instrumentos
y mecanismos de prstamo que pretenden solucionar este problema.
Engaranta del pago del mutuo, el cliente hipoteca su inmuebleLas letras hipotecarias son una suerte de
mutuo en especie que surgen en el Percomo una alternativa de solucin al problema planteado. As, el
25 de abril de1991 con la promulgacin de la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de
Seguros - Decreto Legislativo N 637, se las regula por primeravez en nuestro ordenamiento jurdico. En
los artculos 104 a 106 de dicho cuerpode leyes, se faculta a los bancos a otorgar prstamos hipotecarios
en especiemediante la entrega de letras hipotecarias
.Sin embargo este primer intento no obtuvo los resultados esperados aparentes porque, si bien la
mencionada ley contena una regulacin quepareca adecuada en la teora, en la realidad era poco
flexible y no se ajustaba alos requerimientos particulares de los inversionistas ni a la de los
deudores.Resultaba muy difcil modificar las condiciones originalmente acordadas entre laspartes cuando
se requera adaptar el contratode prstamo a las circunstanciascambiantes que se presentaban
de tiempo en tiempo.Posteriormente, con la promulgacin del Decreto Legislativo N 770 - Ley
deInstituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, as como con la expedicin delas Circulares B-195394, B-1959-94, B-1963-94 de la SBS; de la Carta Circular B-014-94 de la SBS; de la Resolucin
Ministerial N 201-94-TCC-15.VC; y de laResolucin N 052-94-EF-SAFP(posteriormente derogada por la
Resolucin N052-98-EF-SAFP), es que se lograron corregir las deficiencias de la legislacin anterior.
Sin embargo, estos cambios no hanconllevado a que los agentes del mercado utilicen estos instrumentos
financieros.A la fecha, las normas que regulan las letras hipotecarias, son:Artculos 269 Y 270 de la LTV.
Artculo 236 de la Ley de Bancos, el procedimiento para el otorgamiento de la autorizacin deemisin de
letras hipotecarias. Resolucin Ministerial N 201-94-TCC-15.VC, norma que aprueba
modelossimplificados de minutas que podrn ser usadas por los usuarios que se acojan alsistema de

letras hipotecarias.Decreto Supremo N 03-94-PRES, norma que regula el otorgamiento deprstamos

por el FONAVI para la adquisicin de vivienda a travs del sistema deletras hipotecarias.Resolucin
Suprema N 043-94-PRES, norma que fija las caractersticas de lasviviendas y condiciones de prstamos
del FONAVI a trabajadores que se hayanacogido al sistema de letras hipotecarias.Inciso 11) del Artculo
19 del Decreto Supremo N 054-99-EF-TUO de la Ley delImpuesto a la Renta, inciso que exonera
del Impuesto a la Renta a los intereses yreajustes de capital provenientes de letras hipotecarias.Circular
B-2074-2000 de la SBS, norma que establece precisiones respecto de laemisin en serie de instrumentos
financieros.Circular 030-2002-ef-90 del BCR, norma que dicta disposiciones referidas alencaje en moneda
extranjera.Circular 032-2002-EF-90 del BCR, norma que dicta disposiciones referidas alencaje en moneda
nacional
2. NATURALEZA DE LA CEDULA HIPOTECARIA
Tanto por su ubicacin en la Ley de Ttulos Valores como por el hecho de reunir todas
las caractersticas pertinentes que llegaran hacer los valores emitidos en serie, en forma masiva.
Libremente negociables y que otorgan a sus titulares el goce de derechos crediticios, la naturaleza
jurdica de las cdulas hipotecarias es la de ser valores mobiliarios.
En efecto, partiendo de que la Nueva Ley de Ttulos Valores regula las cdulashipotecarias en la Seccin
Novena de su Libro Segundo, relativo a los valoresmobiliarios, y en especial en el Captulo Tercero del
Ttulo Tercero de la referidaseccin, denominado "De los valores representativos de deuda", se puede
inferir que las cdulas hipotecarias tienen naturaleza de valor mobiliario. Los dispositivos que regulan este
instrumento financiero establecen comocaractersticas del mismo su emisin en forma masiva,
su carcter de librementenegociable y el otorgar a sus titulares el goce de derechos crediticios.
3. LA CEDULA HIPOTECARIA
Las cdulas hipotecarias son ttulos emitidos por entidades financieras que pagan un inters fijo y que
tienen como garanta la totalidad de los crditos hipotecarios concedidos por la entidad que los emite. Su
emisin est restringida a entidades de crdito oficial, sociedades de crdito hipotecario y cajas de
ahorros.
Es un ttulo al que se incorpora el crdito hipotecario y en funcin del cual, nicamente, puede ser
transferido ste. Se trata, pues, de un ttulo real ms que de un ttulo de crdito; pero con la peculiaridad
de que, a diferencia de los ttulos reales en general, no es por s inatacable, ya que en caso de
discordancia entre el Registro y el ttulo, es aqul el que prevalece.
Tienen como garanta especial, en cuanto se refiere a los intereses y al capital, los inmuebles hipotecados
en el Banco con sujecin a la Ley, y adems, todos los bienes muebles que constituyen el activo
del banco. No pueden exceder de la suma de los prstamos contratados.
Son valores emitidos por particulares, mediante la intervencin de un Banco garantizadas con hipoteca
sobre un inmueble propiedad del emisor, adems de la garanta solidaria la entidad financiera que
interviene en su emisin.
En las cdulas hipotecarias se diversifican los inversores y disminuye el riesgo para la entidad, que
asegura su retribucin. Estos ttulos cuentan con doble garanta: la del emisor (banco o caja) y el derecho
preferente de los cedulistas sobre la cartera hipotecaria frente al resto de acreedores. Al contar con
ambas, es una operacin menos arriesgada que otros bonos emitidos por entidades financieras.
A estas ventajas se aade un requerimiento legal que impide que el saldo de cdulas hipotecarias exceda
el 80% de la cartera elegible. As se aporta una cobertura mnima a los inversores.
Cdulas Hipotecarias en Circulacin: Significan el monto total de cdulas hipotecarias emitidas por un
Banco, en poder del pblico, o del mismo Banco, y que no han sido remitidas o canceladas de
conformidad con las leyes, estatutos y reglamentos del Banco.
LA CEDULA COMO TITULO DE CRDITO
La Cdula Hipotecaria es un documento, es decir, un escrito, impreso, extendido a favor de una persona
determinada (Cdula Nominativa) o de indeterminada persona (Cdula al Portador), que forma parte de
una emisin seriada, en cuyo texto han de indicarse su clase (Cdulas con garanta especial o Cdulas
con garanta global), la letra o nmero que le corresponde, y otras menciones.
Nada impide que en el texto de la Cdula figuren otras clusulas o estipulaciones que el Banco emisor
juzgue insertar en dicho texto, siempre que tales clusulas o estipulaciones no alteren ni desvirten su
naturaleza propia.
Lo que se pretende es que en el cuerpo de la Cdula aparezca difanamente identificado el Banco
deudor, y que all mismo se sealen las caractersticas de la emisin y se puntualicen aquellas
circunstancias acreditativas de que la misma ha sido vlidamente expedida.
De la definicin que nos hemos permitido dar de la Cdula Hipotecaria, fluye con meridiana claridad que
ella es un ttulo de crdito, contentivo de una promesa de pago emanada del Banco emisor: tal promesa

puede ser "nominativa" o al "portador", esto es, hallarse formulada en beneficio de determinada persona o
de sujetos indeterminados; y decimos que la Cdula Hipotecaria es un ttulo de crdito, porque es
encuadrable en la especie de documentos necesarios para ejercer (funcin de legitimacin) y para
transferir (funcin de transmisin) el derecho expresado en ellos, el cual, por exigencias propias de la
circulacin, siempre que sta se realice conforme con la ley respectiva, se considera literal y autnomo en
cabeza de los adquirientes de buena fe.
Por ser un ttulo de crdito, la Cdula hipotecaria se haya regida por los principios de la autonoma, de la
literalidad y de la necesidad.
En virtud del principio de la autonoma, quien adquiera una Cdula Hipotecaria, adquiere el derecho
expresado en ella en forma originaria, lo que quiere decir que ese derecho no podr sufrir disminucin, o
resultar atenuado o enervado por hechos o circunstancias vinculadas a los precedentes poseedores del
ttulo; el beneficiario o el tenedor de la Cdula lo que adquiere es el derecho expresado en ella y no el
derecho que tena el transmitente.
En fuerza del principio de la literalidad, el derecho de crdito incorporado a la Cdula est delimitado por
su expresin escrituraria: El derecho tiene la medida que se le asigna en la Cdula, y ningn alcance
distinto puede pretender otorgarle ni el beneficiario ni el portador al banco emisor.
Finalmente, de acuerdo al principio de la necesidad, la Cdula Hipotecaria debe ser presentada
(documento de presentacin o exhibicin) cuando se quiera ejercer el derecho incorporado a ella, y el
banco emisor, al satisfacer su importe, puede (y debe) exigir que la Cdula le sea entregada (documento
de recuperacin o de rescate).
Resulta, de lo que precede, que la Cdula Hipotecaria es una promesa escrita de pago; en virtud de la
declaracin inserta en ella, y el Banco emisor se obliga a pagar una determinada cantidad de dinero, en
un cierto momento; el derecho a su beneficiario o tenedor al exigir el pago de dicha cantidad de dinero, y
sus rditos, se ejerce con independencia del derecho de los precedentes poseedores del ttulo;
los lmites del derecho se hallan determinados por el tenedor del documento, y la presentacin y entrega
de este es indispensable para tener derecho al pago de la cantidad sealada en el texto.
4. PRINCIPIOS DE LA CEDULA HIPOTECARIA
Con el objeto de ir profundizando en el estudio de las Cdulas Hipotecarias, es necesario destacar que
por s mismas, son consideradas como Ttulos Valores.
1. LA INCORPORACIN:
El derecho es consustancial al documento y est indisolublemente unido a l desde el momento en que
se cumplen los requisitos solemnes sealados en la ley, se opera de una transformacin y se eleva el
documento simple a la categora de ttulo de crdito. El derecho queda fusionado en el ttulo.
2. INTEGRACIN:
Consiste en que en el ttulo de crdito deben de constar textualmente todos los actos cambiarios exigidos
o autorizados por la ley. En otras palabras, todos los actos relativos al mismo deben incluirse en el. De
all, que podemos decir, que solo lo que consta en el texto es lo que tiene validez.
As, cuando un ttulo de crdito es aceptado por una persona que se obliga a pagarlo, debe hacerse
constar esa aceptacin en el mismo; no bastar que el aceptante manifieste su conformidad ante el juez,
notario pblico o testigo y que se ofrezcan como pruebas de su aceptacin la fe pblica del juez o del
notario y del dicho de los testigos.
3. LA LITERALIDAD:
En palabras de Vivante, quin es el intrprete ms inspirado del principio de la literalidad, sostena que es
"la pauta y medida del derecho" y, por lo mismo, pauta y medida de la obligacin a cargo del girador, es
decir, en palabras de Ascarelli, que el derecho que brota del ttulo es literal en el sentido de que es todo
aquello que mira a su contenido, extensin y modalidades; es decir, en su esencia y en su forma es
decisivo exclusivamente el elemento objetivo del tenedor del ttulo.
Literalidad significa simple y sencillamente que lo escrito en el texto del documento es lo que constituye el
derecho: el que lo suscribe se obliga a pagar tal da la cantidad de tantos colones al seor fulano de tal en
tal plaza; esa es la pauta, medida y alcance de la obligacin; y el que legtimamente, adquiere el ttulo,
tiene exactamente el derecho literal en l consignado
4. LA LEGITIMACIN:
Es la caracterstica que tiene el ttulo de crdito, segn la ley de su circulacin, de facultar a quien lo
posee para exigir del suscriptor o endosante en su caso, el pago de la prestacin en l consignada y de
autorizar al obligado a solventar vlidamente su deuda a favor del tenedor. En caso de que dicha deuda
no sea cumplida voluntariamente por el obligado, por el que suscribi o endos el ttulo, es evidente que
el poseedor de ste podr exigir el cumplimiento en forma coactiva mediante la intervencin de las
autoridades judiciales correspondientes. El documento de legitimacin, hace ver que en materia de ttulos

de crdito no importa quin sea el propietario real del derecho consignado en el ttulo, sino quin es el
poseedor del mismo de acuerdo con la ley de su circulacin
5. LA ABSTRACCIN
Consiste en la inaponibilidad de excepciones y defensas derivadas del negocio causal de un ttulo de
crdito contra cualquier tenedor de buena fe que no est con aquel.
Parte pues, este principio de la circunstancia de que el tenedor de un ttulo de crdito tiene un derecho
autnomo por la necesaria separacin que ha
entre dicho ttulo y la causa que lo origino, para proteger a posteriores acreedores contra excepciones, a
menudo desconocidas, que podran derivar del negocio subyacente.
Las Cdulas Hipotecarias son, de acuerdo al parecer de algunos autores, los documentos, de emisin y
circulacin controladas, necesarios para ejercer (funcin de legitimacin) y para transferir (funcin de
transmisin) el derecho de crdito expresado en ellos, que constituye fraccin de un mutuo colectivo, y
cuyo pago se haya garantizado mediante la atribucin a su beneficiario (Cdulas Nominativas) o a su
simple tenedor (Cdulas al Portador), de un derecho, en caso de concurso, sobre crditos hipotecarios
determinados (Cdulas con garanta especial), o sobre crditos hipotecarios no afectados a ninguna
garanta especial (Cdulas con garanta global).
6. LA AUTONOMA:
El ttulo de crdito endosado, destinado a circular y puesto ya en circulacin, es independiente y
autnomo respecto del negocio que le dio origen y lo que vale y obliga es nicamente lo que est inserto
en el mismo.
Por virtud de los principios de integracin y literalidad slo son actos vlidos los que estn consignados y
escritos en el documento y nada de lo que ocurri en el negocio causal que dio origen al ttulo de crdito
puede prevalecer en la vida jurdica de ese documento.

Caractersticas de las cdulas hipotecarias

Sancin penal a quin falsifique Cdulas

Se consideran en circulacin las que estuvieren en poder del Pblico y las que no hayan sido
redimidas y canceladas aun cuando se encuentren en poder del Banco
Los intereses se pagan a los tenedores de Cdulas al portador
No son reivindicables
Se redimen y amortizan dentro del plazo fijado para el pago de los prstamos a que
corresponden
Garantizadas por el capital y reserva del Banco y con el conjunto de sus prstamos hipotecarios
de amortizacin gradual.
Los prstamos que garantice la emisin estn asegurados con Primera Hipoteca y no excedern
del 50% del valor del inmueble gravado
Las vencidas o solicitadas para el pago dejan de ganar intereses desde la fecha en que se
verifican los hechos anteriores
No pagan inters fijo
Se pueden emitir duplicadas
Se emiten por Escritura Pblica de la Sociedad emisora. Si son Cdulas de Garanta General, en
la Escritura se har constar el monto de los crditos hipotecarios que le sirven de garanta. Si son de
garanta especfica, se har constar el crdito que le sirve de garanta
Se emiten en serie
Proporciona una alta liquidez.
Presenta garanta de cobro, al estar avaladas en su totalidad por instrumentos estables, como
los crditos hipotecarios.
El riesgo tambin forma parte de las caractersticas de la emisin de las cedulas hipotecarias, cual
daremos una breve explicacin a continuacin.
EL RIESGO
La contratacin de cdulas hipotecarias no est exenta de riesgos. El inversor est expuesto al impago de
la entidad emisora y, si ste se produce, a que la cartera no permita el repago de los ttulos. Hay otros
peligros propios de los instrumentos de renta fija: tipo de inters, mercado, liquidez, etc. Si el ahorrador
necesita efectivo, puede vender el bono, pero debe tener en cuenta que su valor puede sufrir las
consecuencias de un periodo inflacionistas o es posible que cotizacin burstil se desplome.
En el contexto actual, al aceptar cdulas hipotecarias hay que ser consciente de la difcil situacin por la
que atraviesan los sectores de la construccin e inmobiliario, as como el valor de los inmuebles. Los
grandes inversores son quienes se han contenido en la adquisicin de estos productos, sabedores de la

cada del precio de la garanta (el inmueble) y de los problemas de impagos de prstamos hipotecarios.
ste es uno de los motivos por los que bancos y cajas ofrecen estos productos de manera masiva a
sus clientes particulares.Aunque son productos de renta fija, antes de contratarlos, hay que conocer los
tipos actuales y la situacin del mercado inmobiliario. Hay que saber de antemano las condiciones y
negociar su eliminacin. El cliente, desconoce el tipo de referencia que emplean lascdulas
hipotecarias y, se distinguen varios tipos segn su periodicidad en el clculo. Adems, hay que valorar la
calidad del emisor de la cartera hipotecaria, as como sus perspectivas de evolucin.

Tipos de cdulas hipotecarias

a) Una que las agrupa segn su manera de circular, es decir, el modo de efectuar su
transferencia.
b) otra, que lo hace tomando en cuenta la garanta que les sirve de respaldo.
Tomando en cuenta su manera de circular, las Cdulas Hipotecarias pueden ser "nominativas" o al
"portador".
De la posibilidad de que las Cdulas Hipotecarias puedan ser nominativas o al portador, se infiere
claramente que las mismas no pueden ser expedidas a la orden.Al establecerse la posibilidad de que las
Cdulas puedan ser nominativas o al portador, se hace referencia a la divisin de los ttulos de crdito,
que es aquella que los clasifica en ttulos al portador, ttulos a la orden y ttulos nominativos, clasificacin
sta que aparece dispuesta en un sentido de progresiva complejidad, pues a medida que se pasa de un
ttulo a otro, en el orden en el cual hemos enunciado, se constata un creciente grado de seguridad.
De acuerdo a los principios que rigen la antes mencionada clasificacin de los ttulos de crdito, las
Cdulas Hipotecarias al portador son las que no precisan la designacin de la persona autorizada para
ejercer el derecho expresado en ellas; tales Cdulas, cuyo rgimen de circulacin es el ms sencillo, se
transfieren por la simple entrega, por lo que constituyen ttulos de legitimacin real, en oposicin a los
ttulos a la orden y a los nominativos, a los cuales se les conoce con la denominacin de ttulos de
legitimacin nominal.Las Cdulas nominativas sujetas a un rgimen de transmisin ms complejo, son las
extendidas a favor de una persona determinada; su transferencia, comporta la notificacin al Banco
emisor, lo cual puede hacerse mediante declaracin inscrita en los registros del mismo.
CREACIN DE LAS CDULAS.
Para emitir cdulas hipotecarias se sigue un procedimiento que agota dos momentos principales.Otorgar
una escritura pblica en la que se constituya la hipoteca sobre uno o varios inmuebles que van a
garantizar las cdulas que se emitan. Esta escritura debe contener los requisitos establecidos 865
del Cdigo Civil. Otorgada la escritura e inscrita la garanta, se emiten las cdulas cuya particularidad, en
cuanto a su valor nominal, es que deben ser del valor de cien quetzales o de cualquier mltiplo de cien.
Diferencia entre cdulas hipotecarias, bonos hipotecarios y participaciones hipotecarias
La diferencia entre cdulas y bonos hipotecarios radica en su garanta. En estos ltimos, existe la
seguridad de un crdito, o grupo de crditos, en concreto. Cada emisin tiene que quedar vinculada,
mediante una escritura pblica, a los crditos hipotecarios que la garantizan, por lo que su vencimiento
medio casi siempre oscila entre uno y tres aos, y sus intereses no pueden superar a los de dichos
crditos. En definitiva, las cdulas estaran garantizadas por la totalidad de los crditos hipotecarios,
mientras que los bonos solo lo estaran por un conjunto especfico de ellos.
Las participaciones hipotecarias representan la cesin total o parcial de un prstamo hipotecario de una
entidad a otra o al pblico (aunque es ms habitual entre entidades), de manera que participa en el
prstamo hipotecario y cobra la parte de los intereses del prstamo que le corresponden de acuerdo con
su participacin relativa. Habitualmente incorporan un porcentaje sobre el principal de uno o varios
crditos de la entidad emisora, y slo pueden ser emitidas por las entidades autorizadas para operar en el
mercado hipotecario. En resumen, las participaciones se configuran como una cesin de crdito.

Conclusiones
El proceso de titularizacin es mucho ms complicado, no solo requiere de este elemento debido que
involucra a diversos actores o figuras y de requisitos especiales para su existencia. En el caso que nos
ocupa la respuesta es sencilla, con las cdulas hipotecarias lo que se constitua era una prenda sobre los
ttulos a favor de quien los adquira, los cuales en caso de "no pago" el acreedor prendario, por llamarlo
as, se subrogaba en los derechos del banco embargando los crditos para poder efectuar el mismo los
cobros de los crditos hipotecarios, pero el banco nunca perdi la propiedad de los activos.
La respuesta ms imperante a lo que era necesario investigar para dar una respuesta al tema, es que se
considera que el simple hecho de que las cdulas hipotecarias sean consideradas como ttulos valores
por nuestro cdigo de comercio, es suficiente para afirmar que su emisin por el Banco Hipotecario fue un

proceso de titularizacin en un concepto limitado de lo que esta significa, afirmando que si titularizacin es
volver activos ttulos valores para obtener liquidez por medio de su circulacin entonces bajo este punto
restringido el proceso dado en El Salvador fue un proceso de titularizacin.
La emisin de obligaciones es un mecanismo de captacin de fondos, mediante el cual
una persona natural o jurdica recibe financiamiento de terceros, a cambio del derecho al pago de un
inters y al reembolso del capital, luego de un periodo determinado.

Bibliografa

1. CASTELLARES AGUILAR, Rolando. "La emisin de obligaciones en lalegislacin peruana". E

n: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I DerechoSocietario. Lima, 2003. Pgs. 843
2. TOLA NOSI GLlA, Jos. "El mercado de valores y la Bolsa en el Per". MassComunicacin.
Lima, 1994. Pg. 20.(6) TOLA. Op. cil. Pgs. 21-22.
3. CASTELLARES. Op. cil. Pg. 846.
(8) NIETO CAROL, Ubaldo. "El mercado de valores. Organizacin yfuncionamiento". Civitas. Madrid,
1993. Pg. 32
4. FERNNDEZ FLORES, Francisco. "Inversiones extranjeras y valoresmobiliarios". Altamira.
Madrid, 1980. Pg. 59.(10) SERRA PUENTE ARNAO, Gerardo. "El mercado de valores en el
Per".Cultural Cuzco. Lima, 2002.
5. LEN, BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo 1, WG Editor,Lima 1991
6. Ley N" 27287.Nueva Ley de los ttulos valores, COMENTADO POR DIEZ-PICAZO, Luis.
Ob. cit. Pg. 116.
DEDICATORIA
El presente trabajo en el curso de TITULOS VALORES, est dedicado primeramente a nuestros padres,
por el apoyo incondicional y a todos nuestros compaeros del presente curso, los cuales dejaron en
nuestras manos la potestad de trabajar en este tema por lo cual nosotros podremos ilustrarlos para
su conocimiento.
De igual manera a nuestro Catedrtico MANUEL BAYESTEROS, por las ganas y su entrega en cada hora
de clases. GRACIAS.

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos99/cedulas-hipotecarias/cedulashipotecarias.shtml#ixzz4IS0hoTxP

sbado, 18 de julio de 2009

LA HIPOTECA EN EL CODIGO CIVIL PERUANO: DIEGO CAJAS

LA HIPOTECA

El artculo 1097 del cdigo civil trata acerca del concepto que en la
legislacin peruana se tiene de lo que es la hipoteca. Dicho articulo seala
lo siguiente:
Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de
cualquier obligacin, propia o de un tercero.
La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos
de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

Dado este concepto de hipoteca sealado por el cdigo civil, entonces

podemos dar algunos puntos de vista sobre este tema. La hipoteca es un
derecho real de garanta. Dice la norma que se afecta un inmueble "en
garanta del cumplimiento de cualquier obligacin. En rigor, la hipoteca solo
puede garantizar una obligacin de dar dinero, pero no una obligacin de
hacer o no hacer. La razn es que la hipoteca desemboca, en caso de
incumplimiento del deudor, en la venta del bien gravado. El producto de
esta venta es dinero, con cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber
hipoteca, sin embargo, en una obligacin de hacer o no hacer, pero no para
garantizar la obligacin misma sino el pago de una clusula penal o multa
en dinero que eventualmente se hubiese pactado para el caso de
incumplimiento del deudor. La hipoteca, como todos los derechos reales de
garanta, es accesoria de una obligacin. Esta ltima es lo principal y tiene
vida propia: puede subsistir sin la garanta. En cambio, la hipoteca no puede
existir sola, necesariamente debe ser accesoria de una obligacin. La
hipoteca no es accesoria en todos los sistemas legales. As, en el Derecho
alemn hay modalidades de hipoteca que son autnomas. En el Per, si bien
el Cdigo expresamente seala que la hipoteca existe para garantizar el
cumplimiento de una obligacin, hay una tendencia hacia la hipoteca
autnoma. Revelador de esto es, por ejemplo, el artculo 1099, inciso 2),
que dispone que la hipoteca puede asegurar el cumplimiento de una
obligacin no solo determinada sino tambin determinable. Esta ltima es
una obligacin susceptible de ser determinada, pero que an no lo est al
momento de la constitucin de la hipoteca. El artculo 1104, por otra parte,
autoriza que la hipoteca garantice obligaciones futuras o eventuales.

Respecto de las primeras no hay problema porque de todas maneras

existirn. Pero las obligaciones eventuales tienen una existencia incierta.
Pueden no llegar a existir. En este caso, es cierto, la hipoteca ya constituida
queda sin efecto. Sera en rigor un supuesto de extincin o acabamiento del
gravamen por ausencia de obligacin, a pesar de que el artculo 1122 no lo
ha previsto expresamente. Pero la hipoteca fue constituida y fue inscrita,
con lo cual debe admitirse que existi.
Para demostrar que existe una tendencia a la autonoma de la hipoteca,
conviene sealar que el Cdigo Civil de 1936 no permita garantizar con
hipoteca obligaciones determinables ni obligaciones eventuales. La
tendencia se confirma con la existencia de la letra hipotecaria y la cdula
hipotecaria, previstas en la Ley de Ttulos Valores N 27287.

La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre

los bienes enumerados en el artculo 885 del Cdigo. No es posible
establecer una hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno
registrado, como por ejemplo un automvil. En Espaa, sin embargo, existe
la hipoteca mobiliaria, que recae sobre bienes mviles registrados y
plenamente identificados como los automviles, los vagones de ferrocarril,
los aviones, la maquinaria industrial y la propiedad intelectual e industrial.
Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Cdigo de 1984, al igual que el
de 1936, se ha preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el
estricto criterio de la movilidad. En la enumeracin se ha dado categora
inmobiliaria a los buques y aviones, a pesar de ser bienes eminentemente
mviles. Lo que busca el legislador es que esos bienes puedan ser objeto de
hipoteca.
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligacin propia, es decir,
una obligacin del constituyente del gravamen. Puede tambin asegurar
una obligacin ajena. Es obvio que en este caso el constituyente de la
garanta no tiene la calidad de fiador, salvo que expresamente haya
asumido tal carcter. Si no es fiador, el tercero constituyente de la hipoteca
no responde con todos los bienes que integran su patrimonio sino
nicamente con el bien afectado.

En la hipoteca no hay desposesin. El bien queda en poder del

constituyente. La razn es que la inscripcin del gravamen es obligatoria
(artculo 1099 inciso 3).
La sujecin del bien a favor del acreedor es as consecuencia del registro y
no de la entrega del bien como en la prenda. Hay pues una sujecin jurdica
y no material.

El acreedor hipotecario goza del derecho de persecucin. Este es en

realidad un atributo del titular de todo derecho real. En el caso de la
propiedad es muy clara la existencia de la persecucin, que se ejercita a
travs de la accin reivindicatoria (ver artculos 923 y 927).

La persecucin permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de

incumplimiento del deudor, cuando est en poder de un tercero. La
persecucin es consecuencia de la oponibilidad del derecho real. La
situacin de hecho es que el constituyente de la garanta, propietario del
bien gravado, ha transmitido la propiedad o la posesin de dicho bien. El
tercero adquirente ha estado en aptitud de saber, por el dato registral, que
el inmueble estaba hipotecado. Sufre entonces el embate del acreedor
hipotecario, a pesar de que no tiene relacin jurdica con l. Conforme al
artculo 1117, el acreedor hipotecario puede exigir el pago a dicho tercero
poseedor del bien hipotecado, sin perjuicio de que lo haga tambin el
deudor. La pretensin de pago dirigida contra el tercero concluye en la
venta del bien gravado, con cuyo importe se cobra el acreedor.
La jurisprudencia peruana es muy clara, al sealar la definicin de la
hipoteca por lo que las resoluciones casatorias dice: [1]"La doctrina
considera varias definiciones, pero en todas ellas se le reconoce a la
hipoteca la calidad de derecho real adherido al cumplimiento de las
obligaciones a que sirve de garanta, de tal manera que sigue siempre a la
cosa hipotecada cualesquiera que sean las manos a que pase, y a pesar de
los cambios que ocurran en la propiedad que grave, de donde resulta que el
acreedor hipotecario tiene una accin real"

FORMALIDAD DE LA HIPOTECA
ARTICULO 1098
La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente
de la ley.

Segn reconoce la doctrina unnimemente, [2]existen diferencias

sustanciales entre forma y formalidad de los actos o negocios jurdicos; en
ese sentido, "toda declaracin requiere de una forma externa (o sabida
ausencia de ella) que refleje la voluntad; pero no todo negocio reclama de
formalidad"
Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma",
consagrado en el artculo 143 del Cdigo Civil, el acto o negocio jurdico
puede exteriorizarse a travs de diferentes formas; excepcin hecha del
silencio que importar "manifestacin de voluntad" cuando por ley o por
acuerdo de las partes se le atribuya ese significado(artculo 142, Cdigo
Civil). Sin embargo -como excepcin a la regla anterior-, la ley o las partes
pueden establecer una determinada formalidad para la exteriorizacin del
acto o negocio jurdico; formalidad que ser ad probationem, si solo sirve
como medio de prueba, o ad solemnitatem, si su inobservancia es
sancionada con nulidad por la ley (artculo 144, Cdigo Civil) o por las
partes, en caso de incumplimiento por una de ellas (artculo 1412, Cdigo
Civil). Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la
manifestacin de voluntad deba hacerse a travs de alguna formalidad

expresa o requiera firma, esta podr ser generada o comunicada a travs de

medios electrnicos, pticos o cualquier otro anlogo (artculo 141-A, Cdigo
Civil).
En el caso de la hipoteca, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece que su
constitucin debe exteriorizarse a travs de una determinada formalidad, es
decir, "escritura pblica" o aquella prevista por la ley ("documentos privados
con firmas legalizadas", "formularios registrales", etc.). Estas formalidades
servirn igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej.
modificacin, rectificacin, ratificacin, levantamiento o cancelacin, etc.),
salvo que exista dispositivo que autorice el empleo de formalidades
especiales (ej. "declaracin jurada con firma legalizada notarialmente", Ley
N 26639). [3]Resulta pertinente sealar que, en tanto la constitucin de
hipoteca no se inscriba en el registro, solo tendr eficacia obligacional o
interpartes (obligacin de gravar), ya que la existencia jurdica de la
hipoteca como derecho real (gravamen) se halla sujeta a su publicidad
registral (artculo 1099, Cdigo Civil), al ser la inscripcin una conditio sine
qua nom de su existencia La escritura pblica es regulada en el artculo 50 y
siguientes de la Ley del Notariado, aprobada por Decreto Ley N 26002. La
jurisprudencia seala que al conditio sine qua nom debe de entendrsele
por lo siguiente [4]"Es condicin sine qua non que el contrato de hipoteca
para su validez se constituya por escritura pblica. Si no eleva a
instrumento pblico por falta de diligencia de la interesada, la obligacin se
extingue al no haberse ejecutado la prestacin por causa no imputable al
deudor"
A su vez, las otras "formalidades" exigibles para la constitucin de la
hipoteca se hallan contenidas en normas especiales, cuya enumeracin
excede los alcances del presente comentario.

Asimismo, mediante Decreto Legislativo N 495, artculo 4, se cre el

"formulario registral" para su empleo en el Registro Predial Urbano;
documento que requiere ser certificado por abogado inscrito en el ndice de
Profesionales de este Registro o por notario, a efectos de su inscripcin.
Cabe precisar que, adems de las "hipotecas ordinarias", el referido decreto
en su artculo 27 cre la denominada "hipoteca popular" (hipoteca
posesoria) como acto inscribible en el Registro Predial Urbano; siendo que
este gravamen recaa sobre la "posesin de los lotes y propiedad de las
edificaciones construidas sobre ellos, inscritas en el Registro" (inciso a) o "la
posesin de los lotes cuyo derecho est inscrito en el Registro" (inciso b);
esto como un mecanismo alternativo de acceso al crdito en favor de los
poseedores de lotes no saneados legalmente (poseedores no propietarios);
sin embargo, por diferentes razones, de orden econmico, social y legal, el
artculo 27 fue finalmente derogado por la Ley N 27046, Octava Disposicin
Complementaria Transitoria y Final.

Mediante Ley N 27755 (El Peruano, 15.6.2002) se cre el "Registro de

Predios" -que integrar progresivamente en dos aos al Registro de
Propiedad Inmueble, Registro Predial Urbano y la Seccin Especial de

Predios Rurales-, asimismo, se dispuso la unificacin de los documentos

inscribibles; en ese orden, el artculo 7 establece que ''vencido el plazo (...),
todas las inscripciones se efectuarn por escritura pblica, o mediante
formulario registral legalizado por notario, cuando en este ltimo caso el
valor del inmueble no sea mayor a veinte Unidades Impositivas Tributarias
(...)"; es decir, a diferencia de lo que sucede con el artculo 1 098 del Cdigo
Civil, la Ley N 27755 limita el empleo de los documentos que pueden
contener actos inscribibles (como la constitucin de hipoteca) a aquellos
formalizados mediante escritura pblica o formulario registral legalizado
notarialmente.

Finalmente, el Tribunal Constitucional, a travs de la Sentencia del 30 de

abril de 2003 (El Peruano, 15.5.2003), declar infundada la accin de
inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo prrafo del artculo 7 que
establece el uso de formularios registrales, entre otras consideraciones, por
cuanto "si bien el formulario registral legalizado por notario no goza de las
solemnidades de una escritura pblica, se ha optado por una medida que no
termina por desvirtuar la seguridad jurdica, sino que, respetndola dentro
de trminos todava razonables, presenta una opcin legislativa
proporcional frente al fin legtimo que se pretende alcanzar, esto es, que un
mayor nmero de ciudadanos tenga la posibilidad de consolidar su derecho
de propiedad a travs de su inscripcin registral. (...)".

REQUISITOS DE VALIDEZ
ARTICULO 1,099
Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o
determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se
inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

El artculo 1013 del Cdigo Civil de 1936, antecedente inmediato del artculo
materia de comentario, estableca como "requisitos de la hipoteca" que
afecte el bien el propietario que tenga su libre disposicin o, en otro caso,
quien est autorizado para ese efecto conforme a ley (inciso 1) Y que el
gravamen sea de cantidad determinada, o determinable en los casos de
reajuste de capital legalmente admitidos y que se inscriba en el Registro de
la Propiedad Inmueble (inciso 2).
Lucrecia Maisch Von Humboldt, [5]en un sentido crtico, considera que el
artculo 1099 del Cdigo Civil de 1984 reitera un error anterior, "al normar

conjuntamente las condiciones esenciales con los requisitos meramente

formales que deben figurar en el documento constitutivo".
Desde una perspectiva general, existen dos cambios que consideramos
sustanciales en la nueva regulacin; por un lado, el artculo 1099 se refiere
a los "requisitos para la validez de la hipoteca", no solo a los requisitos de la
hipoteca, modificacin que fue incorporada por la Comisin Revisora a
propuesta del maestro Max Arias-Schreiber, conforme se refiere en la
Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de 1984; de otro lado, en
concordancia con el "principio de especialidad", se ha incorporado un inciso
referente a la obligacin garantizada con la hipoteca (inciso 2: "que asegure
el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable").
A continuacin pasaremos a revisar el contenido y los alcances de cada uno
de los requisitos de validez establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil
de 1984.
I. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a la ley
La doctrina es pacfica respecto a la necesidad de intervencin del
propietario en la constitucin de la hipoteca -directamente o a travs de su
representante voluntario (artculo 156, Cdigo Civil) o legal (artculo 167,
Cdigo Civil)-, dada su trascendencia econmica, social y legal; gravamen
que en ltima instancia puede implicar -en caso de incumplimiento y luego
del proceso de ejecucin de garantas correspondiente-, la prdida del
propio derecho de propiedad.
[6]En efecto, la hipoteca es un valioso instrumento de acceso al crdito
mediante la cual se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de
una obligacin, que autoriza "en caso de incumplimiento de la obligacin
garantizada, (a) la realizacin pblica del bien" (ARIAS-SCHREIBER).
Segn el artculo 1097 del Cdigo Civil, la hipoteca puede ser constituida
por el propio deudor o por un tercero en garanta de las obligaciones del
primero ("hipotecante no deudor", "dador de la hipoteca", etc.).

El inciso 1) del artculo 1099 del Cdigo Civil se refiere genricamente al

"propietario" ("que afecte el bien el propietario.. ."), por lo que algunos han
entendido, basados en que en el ordenamiento jurdico nacional rige el
"sistema consensual" en materia de transferencia de derechos de propiedad
inmueble ("la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de l .. ."; artculo 949, Cdigo Civil), que resulta
suficiente que grave el bien el propietario con o sin derecho inscrito.

Teniendo en cuenta el carcter constitutivo de la inscripcin de la hipoteca,

creemos que tal afirmacin es parcial. Conforme al artculo 2015 del Cdigo
Civil, "ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace sin que est inscrito o
se inscriba el derecho de donde emane"; por lo que, si bien el propietario
"no inscrito" puede igualmente gravar el bien, sin embargo, al no existir
tracto sucesivo -no figura como "titular registral"-, tal acto no podr acceder

al registro (condicin de validez) y consecuentemente, no podr existir y ser

oponible erga omnes; en ese sentido, el propietario no inscrito, previa o
simultneamente, deber regularizar su situacin registral.
En un supuesto distinto, qu suceder en caso de que se haya transferido
el derecho de propiedad, sin embargo, an figure en el Registro como
"titular registral" el "ex propietario"?
Conforme reconoce la doctrina y la jurisprudencia, en virtud del principio de
fe pblica registrallos terceros que adquieran derechos del ''titular registral"
no propietario (hipoteca a non domino) no debern verse perjudicados por
esa circunstancia, en la medida en que cumplan con los requisitos
establecidos en el artculo 2014 del Cdigo Civil, que dispone "el tercero que
de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el
registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una
vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en los registros pblicos".
II. Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o
determinable

El artculo 1013 del Cdigo Civil de 1936 no contena un dispositivo similar,

pese al carcter esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la
obligacin garantizada y al "principio de especialidad"; en ese sentido, Max
Arias-Schreiber [7]opina que "en nuestra legislacin no puede existir
hipoteca sin crdito al cual garantice".
En doctrina y conforme al "principio de especialidad", [8]"solo se pueden
gravar bienes determinados y existentes (especialidad en cuanto al bien) y
en garanta de obligaciones individual izadas y hasta por montos
determinados (especialidad en cuanto al crdito)". El inciso 2), materia de
comentario, se refiere al principio de especialidad en cuanto al crdito
garantizado.
Respecto al fundamento del principio de especialidad, este permite a los
terceros [9]"conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la cual el
bien hipotecado est libre de deudas; y hace posible al deudor obtener
crditos, garantizables con el mismo bien" ; este principio evita la
constitucin de "gravmenes universales"[10].
En la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil se reitera la idea que
subyace en la norma vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien
hipotecado siga siendo usado y explotado por el hipotecante, quien
inclusive no pierde la facultad de enajenarlo. Igualmente, el propietario
puede afectar en garanta varias veces el inmueble gravado, ya que se
admite la coexistencia de pluralidad de gravmenes sobre el mismo bien.
Estaremos frente a una "obligacin determinada" cuando la obligacin est
perfectamente establecida en el contrato; asimismo, se estar ante una
"obligacin determinable" cuando no estando determinada en el contrato
puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de
nuevo acuerdo de voluntades

III. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se

inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble
a. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable

Sustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador

establece la exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad
en cuanto al crdito); su fundamento se halla en la necesidad del
ordenamiento de "proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del
dominio del inmueble hipotecado o de un derecho real sobre l,
favoreciendo con ello la circulacin de los bienes y propiciando el crdito en
general"[11]
El gravamen, igual que en el inciso anterior, ser "determinado" cuando se
ha establecido expresamente en el contrato y ser "determinable", cuando
no estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o
indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades.
Qu sucedera si finalmente la cantidad o cuanta del gravamen inscrito
resulta ser inferior a los rubros considerados anteriormente?
Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en
esta materia, considero que la solucin a esta cuestin debera ser
concordante con el "principio de especialidad" que informa al Cdigo Civil,
por lo que el inmueble afectado solo debera responder hasta por el monto o
cuanta del gravamen inscrito, de all la importancia de que el mismo sea
determinado o determinable.
b. Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble

La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripcin es

constitutiva; en efecto, se trata de un derecho real que nace al mundo
jurdico con su inscripcin registra!.
Resulta pertinente precisar que, adems del Registro de Propiedad Inmueble
(1888), existen otros Registros en los que igualmente se inscriben
hipotecas-de acuerdo con sus competencias-, como el Registro Predial
Urbano y la Seccin Especial de Predios Rurales, los mismos que se
unificarn en un periodo de dos aos bajo el denominado "Registro de
Predios" (Ley N 27755).
Constituye fundamento de la inscripcin constitutiva el hecho de que la
constitucin de hipoteca no exige desposesin ni desmembracin de la
propiedad; es decir, el propietario hipotecante mantiene su posesin en
todo momento; es por este motivo que es preciso recurrir al Registro como
mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad del mismo, en proteccin
de los terceros adquirentes.

La inscripcin constitutiva busca en ltima instancia evitar la existencia de

"hipotecas ocultas", los mismos que afectan al trfico jurdico

(histricamente y en trminos generales, esa fue la causa inicial de creacin

de los Registros Inmobiliarios).

En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripcin de la hipoteca,

debe mencionarse que, conforme al "principio de titulacin autntica"
consagrado en el artculo 2010 del Cdigo Civil, "la inscripcin se hace en
virtud de ttulo que conste en instrumento pblico, salvo disposicin
contraria", lo que concordado con el artculo 1098, implica que deber
presentarse el parte notarial de la escritura pblica correspondiente u otro
documento, en caso de que exista norma especial que autorice su empleo
(documento privado con firmas legalizadas, formulario registral, etc.).

Qu suceder en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla con

los requisitos de validez establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil?

En general, debe decirse que todo asiento de inscripcin se encuentra

amparado por el "principio de legitimacin", consagrado en el artculo 2013
del Cdigo Civil, que establece "el contenido de la inscripcin se presume
cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare
judicialmente su invalidez".
Es decir, existe en nuestro ordenamiento una presuncin relativa de validez
y exactitud en favor del asiento registral, que como tal admite prueba en
contrario, pues la inscripcin no es convalidante de nulidades (excepcin
hecha de la "adquisicin a non domind' del artculo 2014, Cdigo Civil).

Mientras el Poder Judicial no declare la invalidez o se rectifique -de acuerdo

con los procedimientos registrales reglamentarios-, la situacin registral
publicitada en el asiento surtir plenos efectos legales; siendo que la carga
de la prueba ser asumida por quien cuestione la validez del asiento (onus
probandi).
La doctrina peruana ha definido ciertos criterios que deben ser tomados en
cuenta en esta parte que son los requisitos de validez. A continuacin
citaremos algunas resoluciones que despejaran muchas dudas.
[12]"Solo se admite la prueba de la hipoteca cuando la deuda est
determinada o es determinable, por lo que se permite garantizar mediante
hipoteca deudas futuras cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el
carcter de eventuales"
[13]"Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento
de cualquier obligacin propia o de un tercero, siendo sus requisitos de
validez que afecte el bien el propietario o que est autorizado para ese
efecto conforme a ley, que asegure el cumplimiento de una obligacin
determinada o determinable y que el gravamen sea de cantidad

determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad

Inmueble"
HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS ~
ARTICULO 1106
No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros.
Lo primero por sealar es que a nuestro criterio, esta es una norma de
orden pblico, por tanto no existe pacto vlido posible que establezca una
hipoteca sobre un bien que se concibe como futuro; lo que s podra suceder
es que se sancione una norma que establezca lo contrario, como ya ha
sucedido, pero que por diversas razones -que explicaremos en las lneas
siguientes- puede resultar infructuosa, aun cuando bien intencionada.
Cundo un bien es futuro
La pregunta de rigor implica esclarecer qu es un bien futuro; es decir,
cundo podemos decir que nos encontramos ante un bien futuro y que por
tanto sobre el mismo est negada la posibilidad del gravamen hipotecario,
se requiere de la previa inmatriculacin o inscripcin[14] del inmueble en
los Registros Pblicos, para que este sea considerado como existente?, o
basta la existencia fctica del inmueble -en los casos en que fuere posiblepara tenerlo como actual (bien no futuro)?
Ntese que la pregunta la planteamos en funcin del acceso a los Registros
Pblicos, lo cual tiene una explicacin muy sencilla: la hipoteca es un
derecho constitutivo, es decir que se configura recin a partir de su
inscripcin en el Registro; siendo as, la hipoteca para ser tal, deber
inscribirse -obviamente- en una partida, lo que supone a su vez la previa
apertura de esta ltima o la previa inscripcin del derecho por hipotecarse.
Bajo este orden de ideas, se dice bien en la Exposicin de Motivos del
Cdigo Civil, al indicarse que "tal hipoteca tendra imposibilidad material
para inscribirse, por cuanto por regla general, ningn bien futuro tiene
partida registral, ni puede por tanto, acogerse un asiento registral en ese
sentido".
A partir de ello concluimos que el bien inmueble deber necesariamente
estar registrado, pues de lo contrario estamos hablando de un bien futuro.
Pero no basta la registracin, si no que sta deber ser definitiva; de tal
forma que, para considerar al inmueble como "actual" o "presente" (no
futuro), el ttulo que posibilit la inmatriculacin o el derecho a gravarse,
debe haberse inscrito y no anotado preventivamente[15]
Debe quedar claro asimismo que cuando hablamos de bien futuro, no
estamos haciendo referencia a bienes que no forman parte del acervo
patrimonial del sujeto hipotecante en el momento de la constitucin del
gravamen y que posteriormente pudiera adquirir, como parecen confundirlo
algunos estudiosos[16], y tampoco es admisible pensar en un rgimen
parecido al de la compraventa sobre bien ajeno. Algunos ordenamientos
jurdicos -a diferencia del nuestro- s se refieren a los bienes futuros en
razn a su no pertenencia al propietario hipotecante, como en el caso del
Derecho francs, lo que da pie a que los hermanos Mazeaud, sealen con

propiedad -para su sistema jurdico- que "la prohibicin de la hipoteca de los

bienes futuros, es decir, de los inmuebles de que el constituyente no es
propietario, ni siquiera condicional, en el instante de la constitucin,
descansa sobre un triple fundamento: sera con frecuencia imposible
enumerar los inmuebles que ingresarn ms adelante en el patrimonio del
deudor..."[17]
En nuestro sistema jurdico no cabe esta confusin, de lo contrario restamos
utilidad al artculo 1099 inc. 1) del Cdigo Civil, que prev entre los
requisitos de validez de la hipoteca, que quien afecte el bien sea el
propietario.
Resulta interesante mencionar -si se quiere, a manera de excepcin-, el caso
en que el propietario de un terreno hipotecado construye sobre ese terreno,
con lo que la hipoteca se extiende a las construcciones en virtud a la teora
de lo accesorio[18]. En este caso empero, "no hay verdadera derogacin a
la prohibicin sobre los bienes futuros, pues el inmueble hipotecado exista
en el momento de la constitucin, lo que pasa es que el mismo se ha
transformado.
Justificacin de la prohibicin
Si bien ya hemos adelantado en parte los argumentos que abonan en favor
de la prohibicin de hipotecar bienes futuros, por cuestin de orden vamos a
numerar tres de ellos, dos de los cuales -los dos primeros- los tomamos
bsicamente de la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil:

"Como quiera que el derecho real supone un poder jurdico directo e

inmediato sobre la cosa, no es posible que este pueda ejercerse sobre un
bien que no tiene existencia presente y que puede no existir jams".
Asimismo, como quiera que "ningn bien futuro tiene partida registral, por
ende tampoco podra acogerse a un asiento de hipoteca", -y aadiramos
nosotros ms an porque la hipoteca es un derecho constitutivo; y
entonces, no podra cumplirse con el requisito de la inscripcin en los
Registros Pblicos[19]
Porque, como menciona Pea Bernaldo[20] la hipoteca es un derecho real
de garanta de los de realizacin de valor, y "confiere al acreedor distintas
facultades que aseguran la efectividad en dinero del crdito sobre la cosa
misma y, entre stas, la ms caracterstica es el jus distrahendi o facultad
de imponer la enajenacin de la cosa para que pueda satisfacerse con el
precio la deuda garantizada".
Con relacin a este ltimo punto, consideramos que el argumento es
contundente, pues la hipoteca es ante todo una "garanta" que opera en
favor de un acreedor, justamente en atencin al crdito que le es debido;
pero imaginemos las consecuencias que afrontaramos si permitimos que la
hipoteca recaiga sobre un bien que todava no existe (por ej. un
departamento que todava no ha sido construido). En este caso en
particular, podra suceder que se produzca el incumplimiento parcial o total
de la prestacin materia de la obligacin, y que el acreedor busque

satisfacer su crdito; sin embargo llegado el momento, la venta forzosa no

se producir pues no hay bien para rematar; luego, podemos concluir que la
hipoteca -en el ejemplo, permitida- sobre un bien futuro, no "garantiza" ante
el incumplimiento producido.
En el derecho comparado podemos recoger la experiencia colombiana, en
cuyo caso, este tipo de hipoteca nicamente concede al acreedor un
derecho expectaticio, que es "el de hacer inscribir el gravamen sobre los
inmuebles que el constituyente adquiera y a medida que los vaya
adquiriendo" y -aadimos nosotros- que el bien sea actual. Antes que esto
suceda, la hipoteca inscrita no es tal, "sino la posibilidad de que la haya
algn da"[21] A ello se suma el que en el Derecho colombiano, la
consecuencia de este tipo de hipotecas sea la no oponibilidad, a diferencia
de la nulidad en nuestro ordenamiento. La Directiva N 002-2003-SUNARPSN. La inscripcin de contratos de compraventa de viviendas en proceso de
construccin o en planos, financiados por terceros, y de hipotecas. Hay que
mencionar que la Directiva amerita un comentario, dado que siendo la
hipoteca un derecho que se constituye con su inscripcin en el Registro, es
-a nuestro criterio- primero un derecho registral, y por ende, sujeto a los
principios que informan al sistema registral, y luego, en segundo orden, a
las normas de Derecho comn[22]
Justificamos su comentario adems en que la misma resulta ser una norma
bastante bien intencionada, pero que a nuestro juicio, no resulta del todo
eficaz, ms todava porque se presta en algunos aspectos a la confusin, y
requiere de aclaracin.

Una primera premisa descansa en el hecho de que esta Directiva no regula

nicamente los casos relativos al Programa Mi Vivienda, como parece
indicarlo el tercer y cuarto prrafo de la parte considerativa de la resolucin
que la aprueba, o el stimo prrafo de la norma misma, que refiere al
"ptimo cumplimiento de los objetivos de dicho programa". En realidad, esta
es una norma de aplicacin general, ms all del Programa Mi Vivienda, que
tiene por objeto "dictar las normas que regulen la inscripcin de los
contratos de compraventa de viviendas en proceso de construccin o en
planos, financiados por terceros, as como la obligacin del registrador de
extender de oficio la hipoteca legal o la hipoteca convencional que grave los
bienes enajenados, una vez que los mismos lleguen a tener existencia".

En cuanto a la Directiva, esta regula bsicamente el supuesto del artculo

100 del Reglamento de la Ley N 27157 (D.S. N 008-2000-MTC) que a la
letra seala que "estando vigente la anotacin de la predeclaratoria de
fbrica, se podr anotar el prerreglamento interno y preindependizar las
unidades inmobiliarias proyectadas como de dominio exclusivo, as como
extender, respecto de estas, asientos de compraventa, cesin de derechos u
otros anlogos permitidos por ley(7) en calidad de anotaciones preventivas".
Empero, como la realidad impone que estas transmisiones de dominio,
implican generalmente un financiamiento por terceros (bsicamente

instituciones financieras), lo cierto es que resultaba necesario recrear

mecanismos que permitan garantizar con hipoteca (a pesar de la prohibicin
del 1106 del Cdigo) el financiamiento de este tipo de unidades
inmobiliarias (ejemplo tpico es la compraventa del departamento a plazos
por 15 aos).
Ante esta necesidad surge la Directiva, y de ella resulta que la hipoteca
puede ser legal (primer supuesto), si el monto de la hipoteca se ajusta al
dinero financiado e impago para el vendedor, a lo que el registrador se
limitar a consignar en el asiento de la venta que se anota la forma de
pago, y solo cuando se convierta la preindependizacin en definitiva, deber
extender el asiento de hipoteca legal que corresponde.

El segundo supuesto es el de la hipoteca convencional-que resulta bastante

discutible-, pues seala la Directiva que aun tratndose de bienes futuros, s
cabe extender la "anotacin preventiva" de la hipoteca condicional, la que
una vez que el bien exista, se convertir en definitiva. Esto sobre la base de
que -como dice la Directiva- nada "obsta para que las partes puedan
celebrar un contrato de hipoteca que grave una vivienda por construir o un
departamento en planos, sujeto a la condicin suspensiva de que dichos
bienes lleguen a existir, toda vez que el artculo 1105 del Cdigo Civil
establece que la hipoteca puede ser constituida bajo condicin o plazo...".

Sin embargo, llama la atencin el tratamiento que a la hipoteca

convencional dispensa la Directiva por lo siguiente:

Se parte de considerar que una de las condiciones que puede soportar la

hipoteca, es justamente la de gravar un bien futuro, lo que a nuestro criterio
no es correcto, por dos razones: a) primero, porque se confunde lo que es la
conditio iuris, con la conditio negotiae. La primera hace a la esencia del
derecho, es decir, constituye requisito sin el cual no se puede hablar de la
existencia del derecho mismo; son de aquellos requisitos bsicos para que
surja el derecho; en tanto que la conditio negotiae, no es sino la condicin a
que puede estar sujeto un acto o derecho que ya surgi, como en este caso
la hipoteca (condicin regulada en los artculos 1105 y 171 Y ss. del Cdigo
Civil). El que el gravamen recaiga sobre bien presente (o no futuro), forma
parte de la conditio iuris, es decir, se trata de un requisito de primer orden
sin el cual no hay hipoteca; de lo contrario vulneramos el principio de
especialidad. En tal virtud, no cabe decir que la hipoteca acepta la condicin
de que el bien sea futuro, pues debe quedar claro -como ya
manifestramos- que no se puede equiparar la figura bajo comentario, a la
de la compraventa sobre bien futuro; y b) por si no bastara el primer
argumento, dada la naturaleza de la hipoteca como medio de "garanta"
ante el potencial incumplimiento, y expuestas las razones de la eventual
ineficacia del derecho real ante la imposibilidad de la venta forzosa, es
dable sostener que el artculo 1106 es una norma de orden pblico o de

observancia obligatoria, y que por tanto se impone al artculo 1105 que

regula a la hipoteca bajo condicin.

Si se acepta la condicionalidad de la hipoteca ante la afectacin de un bien

futuro, no encontramos razn de fuste que justifique la distincin en el
tratamiento de la hipoteca legal, con la llamada hipoteca convencional. La
primera no se registra sino recin con la inscripcin definitiva de la seccin
de dominio exclusivo; la convencional s, bajo el entendido de que la
hipoteca puede ser condicionada a la existencia del bien. La pregunta es: y
en el primer caso, por qu no? De otro lado, resulta pertinente mencionar lo
siguiente: seala la Directiva que el artculo 1106 del Cdigo incide
negativamente en el trfico jurdico, lo que a nuestro parecer no es tan
cierto, pues visto desde otro extremo, dicha prohibicin abona en favor de la
solidez de una garanta que resulta meridianamente eficaz si se da sobre
bienes presentes, y que -como ya hemos explicado- no sera propiamente
una garanta de permitirse la afectacin sobre bienes futuros. De esta
manera, ms bien, incide positivamente, porque regula de mejor forma uno
de los mecanismos previstos por el ordenamiento ante el incumplimiento en
la obligacin garantizada. Finalmente, ms all del hecho de que en algunos
casos, la hipoteca sobre bienes futuros resulte una figura infructuosa e
ineficaz, porque bajo esas condiciones (al no ser actual el inmueble), no
garantiza necesariamente al acreedor la satisfaccin de su crdito va
enajenacin forzosa, lo cierto es que en el tiempo, el legislador se ha
preocupado de sancionar normas permisivas que de manera excepcional
han regulado la hipoteca sobre bienes futuros(8); ello, -como cuentan los
Mazeaud- "para facilitar la construccin y permitir los prstamos por el
crdito territorial, para lo que el decreto del 4 de enero de 1955,
inspirndose en la ley belga del 8 de julio de 1924, le agreg un segundo
prrafo al artculo 2133 del Cdigo Civil,..."[23]; sin embargo, insistimos en
que no necesariamente han sido normas de eficacia total -aunque s ms
bien de reserva de rango-, lo que de suyo es bastante relevante, aunque no
suficiente.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre este tema de la siguiente
manera:
"[24]La contradiccin sustentada en que la hipoteca ha recado sobre un
bien futuro, no importa la alegacin de una nulidad formal del ttulo de
ejecucin. Constituye un requisito esencial de validez de la hipoteca que
esta recaiga sobre bienes presentes y no futuros, por lo que el
cuestionamiento de este requisito importa el ejercicio de una accin
independiente y autnoma, distinta al objeto que se persigue en el proceso
de ejecucin de garanta"

[1] (Cas. N 306-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria,

p. 358).

[2] LOHMANN, Juan. El Negocio Jurdico. Lima, Editora Jurdica Grijley, 1994.
[3] MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios
del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil, Exposicin de
Motivos y Comentarios, Tomo V(compiladora: Delia Revoredo), 1985
[4] (Exp. N 1473-97, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima,
Ledesma Narvez, Marianella, "Jurisprudencia Actuar, tomo N 2, N 76).194

[5] MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios

del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil, Exposicin de
Motivos y Comentarios, Tomo V (Compiladora: Delia Revoredo), 1985.
[6] ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI.
Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998.
[7] ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI.
Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998.
[8] AVENDAO, Francisco. La cobertura de la Hipoteca. Diario Oficial El
Peruano del 23.7.2003, p. 18.
[9] MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV,
Buenos Aires-Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1979, p. 100.
[10] ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI.
Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998.
[11] AVENDAO, Francisco. La cobertura de la Hipoteca. Diario Oficial El
Peruano del 23.7.2003, p. 19
[12] Cas. N 788-96- Tacna, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano,
28/05/98, p. 1193.
[13] R.N N 015-97-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral. Vol. IV, Ao 11, p. 81
[14] Hacemos alusin tanto a la inmatriculacin como a la inscripcin, pues
en algunos inmuebles (como por ejemplo, un predio) ser propio decir que
los mismos se inmatriculan, mientras que (si por ej. hablamos de un
derecho sobre un inmueble inscribible en el Registro, digamos un usufructo)
para otros inmuebles, ser ms propio referir a la inscripcin. Recurdese
que segn el artculo 1100 del Cdigo Civil, la "hipoteca debe recaer sobre
inmuebles...", con lo que si complementamos su lectura con el artculo S5
del mismo Cdigo, queda claro que no solo son pasibles de hipotecarse los
predios, sino tambin otros bienes que entran en la categora de inmuebles
y que cumplen con los dems requisitos que las normas relativas a
hipotecas reclaman para estos a fin de ser gravados.
[15] Dejamos a salvo las normas que de manera excepcional permiten la
hipoteca sobre bienes o derechos anotados preventivamente, como por
ejemplo la Directiva N 002-2003-SUNARP que va a merecer un comentario
aparte.
[16] El Dr. Anbal Torres Vsquez seala por ejemplo -comentando este
artculo-, que "desde el momento en que para hipotecar se requiere ser

propietario del inmueble, la hipoteca de bienes futuros carece de sentido,

pues mal pueden hipotecarse bienes de cuya propiedad se carece." (p. 410).

[17] AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas, PUCP, Lluvia Editores, Mayo,

1991.
[18] A propsito de la teora de lo accesorio, existe una famosa sentencia
del Tribunal Constitucional (publicada en el Diario Oficial El Peruano el
28.09.1999) que resuelve en contrario de 10 que la doctrina generalmente
acepta sobre este tema, arguyendo que "se comprenden indebidamente en
el remate, las edificaciones levantadas sobre el lote antes citado" (lote
hipotecado). Exp. N 560-98-AAfTC
[19] ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis. Derechos Reales de Garanta,
Tomo VI Pg. 189).
[20] PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho
Hipotecario, Centros de Estudios Registrales, Tomo 11, tercera edicin,
Madrid, 1999 Pg. 114
[21] PEREZ VIVES, lvaro. Garantas Civi/es, Segunda Edicin, Editorial
TEMIS S.A., Santa F de Bogot, Colombia, 1999 Pg. 150
[22] Sobre esta posicin nos hemos explayado en un trabajo anterior, en el
que justificamos la admisibilidad de la hipoteca unilateral-aun cuando el
Cdigo Civil no lo prevea- a partir de una resolucin del Tribunal Registra!.
Vase en la revista "Dilogo con la Jurisprudencia". N 45. Junio - 2002.

[23] AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas, PUCP, Lluvia Editores, Mayo,

1991. Pg. 188
[24] (Cas. N 66o-96-Lambayeque, SCSS. P. 23/4/1998. Cdigo Civil. William
Cajas Bustamante, Editorial Rodhas).
BIBLIOGRAFA

1. ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI.

Derechos Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998.
2. AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza.
Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1988
3. BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta edicin,
Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994
4. LOHMANN, Juan. El Negocio Jurdico. Lima, Editora Jurdica Grijley, 1994.
5. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios
del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil, Exposicin de
Motivos y Comentarios, Tomo V (compiladora: Delia Revoredo), 1985.

6. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV,

Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1979
7. PEA BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo
11. Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
Espaa, 2001
Publicado por CAPERLEGALES en 23:45
Etiquetas: JUAN DIEGO CAJAS PEREZ
1 comentario:

Maria Espinal12 de diciembre de 2015, 7:08

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