Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 59 - Articulo Numero 6 - Mes-Ano: 5_2018

¿La hipoteca como complemento de la jubilación?

Una primera aproximación a la reciente Ley de la
Hipoteca Inversa
Luis BARDALES SIGUAS*

[-]

RESUMEN

El autor explica que si bien la Ley de la Hipoteca Inversa contiene un supuesto de

renta vitalicia y supedita la exigibilidad del pago y ejecución a la muerte del titular,
esta también puede ser celebrada con cualquier propietario sin importar su edad.
Asimismo, considera que esta ley abre la posibilidad para que con base en la
autonomía (no tan privada, dada la asimetría de la relación) se puedan pactar diversas
formas de desembolso de crédito, desde una sola armada hasta un programa de
cuotas. Finalmente, señala que no es tan cierto que para su ejecución se tenga que
esperar la muerte del titular, ya que se imponen obligaciones de no disponer cuyo
incumplimiento acarrea el vencimiento anticipado y la posibilidad de ejecución.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. IX del TP, 882 y 1409.

Código Procesal Civil: art. 702,

Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, Ley N° 26702
(9/12/1996): art. 16 lits A y D.

Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006): arts. 47 y 53.

PALABRAS CLAVE: Hipoteca ordinaria / Hipoteca inversa / Crédito / Interés / Entidad

autorizada / Ejecución

Recibido: 02/05/2018

Aprobado: 05/05/2018

I. Vacatio legis y reglamentación pendiente de la ley

El 27 de marzo del presente año se aprobó la Ley N° 30741, Ley que regula la figura de
la hipoteca inversa en nuestro ordenamiento nacional y que constituye toda una
novedad en términos de instrumentos financieros, que a continuación procedemos a
comentar de forma breve a efectos de entender sus alcances y contingencias, no sin
antes poner de relieve que en cuanto a su regulación la ley solo muestra los aspectos
principales de la figura, pues la eficacia de la misma[1] y los detalles operativos de su
implementación de acuerdo a la Primera Disposición Complementaria Final han
quedado sujetos a la aprobación de su reglamento, el que debe ser elaborado por el
Ministerio de Economía y Finanzas en coordinación con la Superintendencia de Banca
y Seguros en un plazo no mayor de 90 días computados desde el día siguiente a su
publicación. Es por esta razón que en el presente análisis también se buscará abordar,
aunque sea, tangencialmente los aspectos que el Reglamento debería terminar de
esclarecer para una correcta aplicación del nuevo instituto.

II. Hipoteca civil ordinaria e hipoteca inversa

En principio es importante señalar que en cuanto a la estructura general de la

hipoteca inversa, esta en sus elementos fundamentales es similar a la de una hipoteca
civil ordinaria y más en específico comparte el tipo contractual del mutuo garantizado
con hipoteca, es decir se trata de la constitución de una hipoteca para garantizar el
cumplimiento de la devolución de una suma de dinero entregada a favor del
propietario del inmueble hipotecado.

Ahora bien si se coteja la figura de la hipoteca inversa con la de un préstamo

hipotecario, en tal escenario si cobra sentido la relación de inversión entre ambos
diseños contractuales y por consiguiente el nomen de “hipoteca inversa” pues como
se ha señalado “si popularmente una hipoteca se entiende como una compra a plazos
de la vivienda (el banco me presta el dinero para comprar una vivienda, y poco a poco
voy pagando ese préstamo hasta finalmente levantar el gravamen, con lo cual mi
propiedad queda limpia, eliminándose así toda contingencia de perderla producto de
un remate judicial), la hipoteca inversa consiste en ir recibiendo a plazos el dinero que
se obtendría de la venta de la vivienda” (Pasco, 2017, pp. 217-218).

No obstante, lo dicho la hipoteca ordinaria civil es la que se pacta para garantizar el

cumplimiento de una deuda cualquiera. Así las diferencias fundamentales entre la
hipoteca ordinaria y la hipoteca inversa consisten en la especial finalidad que el
legislador ha querido imprimir en esta nueva figura dotándole de una regulación que
posibilita (entre otras opciones que permite la propia ley) constituir la hipoteca de tal
modo que se convierta en una suerte de renta vitalicia a favor del titular[2]. Es esta
regulación la que delinea los contornos de la nueva figura hasta hacerla una
institución bastante alejada del tratamiento de la clásica hipoteca civil.

En tal sentido si indagamos por el objeto de este contrato, el propio artículo 2 de la

Ley confirma la reflexión señalada en el parágrafo precedente al establecer que por la
hipoteca inversa se “otorga un crédito a favor del titular o titulares del derecho de
propiedad sobre un inmueble contra la afectación en garantía hipotecaria del referido
inmueble (...)”. Estamos pues ante el tipo contractual de una hipoteca común que
debido a su especial regulación, en específico en lo referente al plazo de vencimiento
del pago, adquiere una identidad propia.

III. Del elemento subjetivo de la hipoteca inversa. ¿Es una figura solo para personas
de la tercera edad?

Pasemos ahora al análisis de la regulación comenzando por abordar lo

correspondiente al elemento subjetivo del contrato, es decir, a determinar si las partes
otorgantes de esta modalidad de hipoteca pueden ser cualquier clase de personas
que con base en su autonomía privada deciden adherirse al tipo contractual
establecido por la ley o si en cambio la figura está reservada a específicos sujetos de
derecho[3].

En cuanto a la parte acreedora también denominada entidad autorizada que es la

que desembolsa el crédito cuyo repago será garantizado por la hipoteca inversa, la
ley ha establecido en su artículo 5 que esta posición solo y exclusivamente la podrán
ocupar las empresas de operaciones múltiples y las empresas de seguros, a que se
refiere el artículo 16, literales A y D, de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros así como las empresas administradoras hipotecarias, con arreglo a lo
previsto en la ley de su creación, Ley N° 28971 y demás normativa vinculante.

Como se puede observar ya esta delimitación de los sujetos “mutuantes” crea una
importante diferencia entre la hipoteca inversa y la hipoteca ordinaria otorgándole el
privilegio de la celebración a las entidades señaladas en el parágrafo anterior. La
motivación de esta restricción podría estar en que la ley ha buscado asegurar que las
instituciones que constituyan hipoteca inversa cuenten con la suficiente solvencia y
vocación de permanencia financiera como para asegurar el pago de las rentas
vitalicias eliminando cualquier contingencia a este respecto.

En cuanto a la posición “mutuataria” o a lo que la ley, desde nuestro modo de ver

errado, ha denominado titular del crédito mucho se había dicho en los medios de
prensa acerca de que esta posición solo la ocuparían aquellas personas de edad
avanzada, más precisamente, las personas mayores de 65 años de edad[4]. Sin
embargo, como podemos apreciar en el texto de la propia ley, en ninguna parte se
establece una restricción para las personas menores a esta edad, con lo cual no existe
en la norma una exclusiva finalidad de dotar a las personas mayores de edad de una
especie de renta vitalicia hasta el momento de su fallecimiento, sino que la hipoteca
inversa puede ser otorgada a favor de cualquier ciudadano que cuente con una
propiedad propia. Tanto es así que al momento en que la ley establece la finalidad o
propósito de la legislación no se hace referencia expresamente a una ayuda financiera
para el adulto mayor, sino simple y llanamente a que la figura se ha aprobado con la
finalidad de servir de medio que permitirá a las personas complementar sus ingresos
económicos. Diferente es por ejemplo la experiencia jurídica española en la cual se
instituye la hipoteca inversa por medio de la Ley 2/1981[5] y que luego por medio de la
Ley 41/2007 se incorpora mediante disposición adicional primera el requisito en el
que se establece claramente que “el solicitante y los beneficiarios que este pueda
designar sean personas de edad igual o superior a los 65 años o afectadas de
dependencia severa o gran dependencia” (Estupiñan, 2008, p. 205). Veamos ahora las
principales particularidades de la hipoteca inversa que la hacen diferente de una
hipoteca ordinaria.

IV. De la forma de desembolso del crédito y del plazo de devolución del crédito

Si existen otros aspectos esenciales además del elemento subjetivo que haga
particular a la hipoteca inversa, estos son de un lado la pluralidad de formas en que se
puede pactar el desembolso del crédito y del otro, el vencimiento del plazo para la
devolución de lo prestado. Es aquí donde se ubican las diferencias centrales de la
figura. Procedamos a analizar cómo se configuran ambos momentos.
1. Respecto a los modos de desembolso del crédito

La figura de la hipoteca inversa parecía mediáticamente plantear como idea base que
el crédito desembolsado por la entidad acreedora se haría de un modo tal que se
asemejara al pago por renta vitalicia a favor del propietario del inmueble hasta su
fallecimiento. Tanto es así que se ha reconocido en doctrina que “con la hipoteca
inversa se pretende solucionar el problema de la jubilación, pues las pensiones no
alcanzan para cubrir todas las necesidades de las personas mayores” (Álvarez, 2009,
p. 25).

Sin embargo, de acuerdo a la ley analizada ello no es necesariamente así. Como se

puede observar claramente en el artículo 2 se establece que “el desembolso del
crédito por la entidad autorizada se efectuará en una sola armada o mediante
abonos o disposiciones periódicas durante el plazo pactado en el respectivo
contrato”. Es decir, la ley no solo no contempla como únicos beneficiarios de la figura
a las personas de la tercera edad sino que tampoco impone que el desembolso sea a
modo de renta vitalicia; por el contrario permite que el titular del inmueble hipotecado
reciba la suma en una o en pocas armadas, de acuerdo a lo pactado con la entidad
autorizada.

Evidentemente, es posible que la acción recurrente de los titulares sea optar por el
acuerdo de una forma de pago continua hasta el momento de su fallecimiento. En tal
medida habría que señalar dos cuestiones adicionales. La primera es que una vez
determinada la cuantía del crédito a desembolsar, este podría ser pagado en una sola
armada pero a la vez sobre esta sola armada de acuerdo a ley se podría contratar un
seguro de renta vitalicia que estaría incentivada por una inafectación al Impuesto a la
Renta. La segunda, en caso que el monto a desembolsar excediera a la muerte del
causante, es decir que hubiese quedado un saldo que no haya sido desembolsado
porque el causante murió antes de que fuese entregado todo el dinero, este será
repartido a los beneficiarios que hubiera designado el titular al momento de celebrar
la hipoteca inversa hasta cumplir con el desembolso total del crédito pactado y el
plazo se readecua en la medida en que la devolución del crédito solo será exigible
con el fallecimiento del último de los beneficiarios.

2. Respecto al plazo de devolución del crédito desembolsado

Es aquí donde se produce una diferencia notable con la hipoteca civil ordinaria y es
que la peculiaridad de la hipoteca inversa estriba en que la obligación de la
devolución del crédito solo se considerará vencida y, por tanto, exigible cuando se
produzca el fallecimiento del titular del crédito, es decir la muerte del propietario del
inmueble hipotecado. Evidentemente, esta es la novedad de la figura toda vez que las
entidades acreedoras no podrán exigir el cobro de lo debido sino hasta la muerte del
deudor, siendo que al final este no tendrá que pagar su propia deuda puesto que para
ese momento habrá fallecido, por lo que en estricto no estamos hablando
propiamente de un deudor ordinario.

Por el contrario, de acuerdo a lo establecido en el inciso i del artículo 3 de la ley, una

vez que se produzca la muerte del causante la entidad acreedora deberá ofrecer a la
sucesión del titular o a los legatarios la posibilidad de cancelar el crédito
desembolsado con lo cual se levantará la hipoteca y el inmueble quedará sin
afectación alguna dentro de la masa sucesoria.
En el caso que no se cumpla con la devolución del crédito desembolsado la entidad
acreedora se encontrará facultada para ejecutar la hipoteca y cobrar el crédito
conforme a lo indicado en el inciso j del artículo 3. Además de ello si existiere un saldo
remanente luego de la ejecución de la hipoteca este deberá ser entregado a los
herederos o legatarios según sea el caso. Ahora bien, habiéndose analizado de forma
somera los aspectos referidos a la forma de desembolso del crédito y al modo de
devolución de este, evidentemente la pregunta que salta a la vista es cómo se llega a
determinar a cuánto ascenderá el monto del crédito a desembolsar, por lo que
procedemos a examinar dicho extremo.

V. De la determinación del monto del crédito a desembolsar

Claramente el monto del crédito desembolsado a pagar en favor del titular, ya sea
con una sola armada o a través de una serie de cuotas a modo de renta vitalicia,
dependerá principalmente del valor del inmueble. De este modo en el literal c del
artículo 3 se establece de forma clara que uno de los requisitos de la constitución de
la hipoteca inversa es la realización de una tasación del inmueble, la cual
evidentemente se impone a efectos de colocar un valor concreto y específico sobre
el cual empezar a determinar el monto del crédito a desembolsar.

Ahora bien la pregunta que motiva este requisito es ¿quién realizará tal tasación? La
propia norma establece que deben formularse no una sino dos tasaciones y que estas
estarán a cargo de al menos dos entes especializados uno de los cuales podría ser
la misma entidad financiera que otorga la hipoteca inversa. Esta indicación de la ley
amerita un pequeño comentario, y es que si entre una serie de factores el valor del
crédito a desembolsar depende principalmente del valor del inmueble es evidente
que la determinación de este valor debe ser efectuado del modo más imparcial
posible.

Si el acreedor hipotecario pudiera establecer de forma unilateral cuánto es el valor del

bien evidentemente lo cotizaría con el valor más bajo posible para poder desembolsar
un préstamo menor. Por el contrario, si el deudor hipotecario pudiera establecer de
modo unilateral el valor del bien lo cotizaría con el valor más alto para poder
conseguir un mayor préstamo. Es por ello que lo ideal es que se llegue a una tasación
que determine el verdadero valor que le corresponde al inmueble dentro del
mercado. En tal medida se podría acudir a una tasación convencional derivada de un
acuerdo de las partes que evite el problema de la unilateralidad; sin embargo, dado
que en el caso en concreto el deudor será una persona natural y el acreedor una
entidad financiera autorizada nos encontraremos ante un clásico supuesto de
asimetría económica, informativa y negocial. Es por ello que considero adecuado que
sea un ente imparcial el que defina la tasación. Por el contrario, considerar vinculante
una segunda tasación proveniente del acreedor deviene innecesario puesto que el
deudor también podría contratar a un profesional que haga su propia tasación y no se
vería la razón por la cual esta tercera tasación no debiera también considerarse
relevante en contraste con la segunda, aumentándose así de forma perjudicial los
costos de transacción para llegar al acuerdo definitivo.

Otra preocupación relacionada con la valorización del inmueble es que a diferencia de

lo que establece el Código Procesal Civil en la parte de ejecución de garantías, y más
específicamente en el artículo 702 de su texto normativo, para llevar adelante la
ejecución se requiere una tasación comercial actualizada elaborada, además, por
dos ingenieros o arquitectos colegiados con firmas legalizadas[6]. Evidentemente el
tratamiento en la hipoteca inversa no es igual porque la tasación solicitada se requiere
para el momento de la constitución de la hipoteca y no para el de su ejecución. Sin
embargo, ello genera una inquietud en la medida en que como bien se ha dicho “para
los efectos de la ejecución de garantías no solo se exige la tasación del bien, sino que
esta sea comercial y actualizada, pues de no ser así, en caso de remate público, su
patrimonio podría venderse por un precio inferior al que realmente correspondería”
(Ledesma, 2008, p. 508).

Profundizando más, en este concepto se señala que “en la tasación comercial, el valor
del inmueble se establece tomando en cuenta factores concurrentes y la valuación
directa. Dentro de los factores concurrentes aparece la ubicación del inmueble,
características constructivas, antigüedad, estado de conservación, equipamiento
urbano que posee la zona, servicios de infraestructura instalados y realidad
inmobiliaria actual. En la valuación directa, ingresos referentes como el valor del
terreno, valor de la construcción, valor de áreas comunes, si fuere el caso” (Ledesma,
2008, p. 508). Este tratamiento diverso como veremos más adelante tiene relación con
la posibilidad de ejecutar extrajudicialmente la hipoteca inversa.

Los otros criterios sobre los cuales recaerá la determinación del monto del crédito
serán la tasa de interés a determinar y la esperanza de vida del titular. La esperanza
de vida parece un factor fundamental en la evaluación del crédito a desembolsar[7] en
la medida en que a menor tiempo de vida para disfrutar del préstamo la escasez del
recurso tiempo genera un mayor valor del “préstamo” a obtener mientras que si la
expectativa de vida todavía es prolongada hay menor urgencia o apremio en el
disfrute de dicho recurso, por lo tanto, el préstamo podría no ser tan ingente como en
el caso anterior. Evidentemente esta lectura es simplificada y solo toma como
referencia un análisis abstracto de los recursos en disputa que no son otros que el
tiempo de vida y el dinero.

Finalmente la tasa de interés también será trascendental pues representa la real

ganancia que obtendría el acreedor hipotecario con la constitución de la hipoteca
inversa. Pues una vez ejecutada la hipoteca la idea no es que la entidad acreedora
solo obtenga el valor de lo que prestó si no un adicional que se expresará a través de
la tasa de interés que no es sino como se le conoce el precio del dinero o el costo de
oportunidad de no poder disponer de este dinero durante el tiempo que fue prestado.
En tal sentido, una tasa de interés menor será aplicable si el monto prestado es
también menor puesto que es poco el dinero del que se está privando la entidad
financiera. Por el contrario, si se trata de una cantidad exorbitante la tasa de interés
aumentará. Evidentemente también existen otros factores como el riesgo del repago,
si el riesgo del incumplimiento es alto la tasa sube si el riesgo es bajo claramente
disminuirá.

Ahora bien, si se constituye una hipoteca no debería haber ningún riesgo con la
devolución de lo prestado toda vez que justamente para eso se constituye la
hipoteca, para asegurar la ejecución del inmueble. Sin embargo, la ley ha impuesto
sobre la esfera del deudor una serie de obligaciones diseñadas para que el inmueble
se mantenga en un estado de inmovilidad económica total y así, suponemos, generar
la máxima garantía de ejecución de la hipoteca.

VI. ¿Solo se puede exigir la ejecución de la hipoteca al momento de la muerte?

Como hemos visto la lógica de la hipoteca inversa consiste en supeditar el

vencimiento de la obligación a la muerte del titular, momento en el cual de
incumplirse tal obligación por parte de los herederos se procedería a la ejecución de
la hipoteca. Sin embargo, la propia ley se ha encargado de establecer otros supuestos
en los cuales la hipoteca se puede ejecutar de forma previa a la muerte del
beneficiario.

Para este propósito se establece previamente que la constitución de la hipoteca

inversa producirá una serie de obligaciones en desmedro del propietario con respecto
a su inmueble. En tal sentido el artículo 6 de la Ley establece que si el inmueble
fuera enajenado antes de que el reembolso sea exigible la entidad autorizada
acreedora podrá declarar el vencimiento anticipado del contrato, exigir lo
adeudado y ordenar la ejecución de la hipoteca, salvo que, a su satisfacción, se
sustituya la garantía.

En otras palabras, lo que se está haciendo con esta norma es imponer una obligación
de no disponer en cabeza del propietario del inmueble hipotecado. Como sabemos
de acuerdo al artículo 882 del Código Civil el establecimiento contractual de esta
restricción está prohibido salvo que se establezca por ley, lo cual justamente ocurre
en el presente caso. Sin embargo, a pesar de la legalidad de la restricción nos asalta
un cuestionamiento, y este es ¿cuál es la razón legal de ser de esta limitación?
Evidentemente en términos económicos la causa es asegurar a la entidad acreedora
del modo más drástico posible la inmovilidad del bien para garantizar su ejecución, sin
embargo, dado el carácter persecutorio de la hipoteca[8] y de su inscripción registral,
no se entiende en qué medida recortar la posibilidad del propietario de disponer de su
propiedad vuelve más segura la ejecución. Se entiende que de acuerdo a lo
establecido en el artículo 1409 del Código Civil es perfectamente válido vender
bienes afectados en garantía o sujetos incluso a litigio, porque en buena cuenta quien
tendrá que asumir el riesgo de que se ejecute la garantía será el comprador del
inmueble hipotecado, quien acepta el riesgo de que ocurra el incumplimiento de la
obligación garantizada, o en el caso de la hipoteca inversa, de que fallezca el
beneficiario y, en consecuencia, se genere la venta del inmueble.

En tal sentido, la ley podría generar una cierta inmovilidad legal y económica de los
inmuebles sin una razón que no sea la de otorgar un mayor control a la entidad
acreedora sobre el bien hipotecado que el que normalmente le debería corresponder
por la titularidad de una garantía hipotecaria[9]. El problema se agrava si se toma en
cuenta que esta facultad de anticipar el vencimiento no solo se activa con la
enajenación del inmueble sino también con la celebración de un arrendamiento,
comodato, o incluso la constitución de cargas o gravámenes. Es decir, se está
vaciando la propiedad del deudor hipotecario impidiéndole realizar actos de
disposición que son connaturales o intrínsecos al derecho de propiedad sin que exista
una razón para ello toda vez que cuando muera el beneficiario la entidad acreedora
seguirá teniendo el respaldo del inmueble hipotecado cuyo valor ya está asegurado a
través de la tasación realizada. Evidentemente, la evaluación de la constitucionalidad
de esta restricción debe ser materia de un análisis más profundo, pues se trata de una
clara restricción al derecho constitucional de la libertad de contratar.

VII. De la ejecución extrajudicial del bien hipotecado

A las obligaciones cuestionadas que mencionamos en el acápite anterior hay que

agregar la enorme ventaja otorgada a favor del acreedor hipotecario consistente en la
posibilidad de ejecutar extrajudicialmente el inmueble hipotecado. De este modo se
establece en el artículo 8 de la Ley que “la ejecución de la hipoteca inversa se puede
efectuar extrajudicialmente con arreglo a las disposiciones que establezca el
reglamento, sin perjuicio de que la entidad autorizada utilice la vía judicial, de
considerarlo conveniente”.

Esta disposición, entonces, le daría al acreedor hipotecario la facultad de llevar a cabo

la ejecución extrajudicial de la hipoteca, tópico que hasta el día de hoy venía siendo
una materia altamente controvertida en lo que respecta a su prohibición e
inaplicabilidad en la regulación de la hipoteca civil ordinaria dada la complejidad
propia de las características de un inmueble y de la realización de su valor[10]. Sin
embargo, la norma deja por el momento una gran interrogante, pues remite la
regulación de la ejecución extrajudicial a lo que se establezca en el reglamento de la
ley.

En nuestra consideración hubiera sido más adecuado establecer el mecanismo de

ejecución extrajudicial en la propia ley pues estamos ante el aspecto más importante
de un derecho real de garantía que es el momento en que pondrá a prueba su
eficacia. Es por eso mismo que la ejecución tiene una regulación importante en el
Código Procesal Civil y en la propia Ley de Garantía Mobiliaria. Dicho esto la
interrogante que surge es ¿qué mecanismo establecerá el reglamento? Es posible
que se busque imitar la fórmula establecida en el artículo 47 de la Ley de Garantía
Mobiliaria en la cual se regula un procedimiento de ejecución extrajudicial
consistente en el otorgamiento de poder (dado conjuntamente con la constitución de
la garantía mobiliaria) que suscriben parte acreedora y deudora a favor de un tercero
confiriéndole el poder específico e irrevocable para realizar y formalizar la
transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria sin la necesidad de la
cooperación del deudor hipotecario. Este mecanismo en el caso de una hipoteca
evidentemente acarrearía graves dificultades, pues por más que se produzca una
transferencia de propiedad, si la posesión del inmueble se mantiene en la esfera de
los herederos del deudor será de todas maneras necesario acudir a un acto de
despojo judicial para liberar al bien de toda contingencia que convierta a la ejecución
en una venta imposible de llevar a la práctica.

Otro misterio sobre el tema de la ejecución de la hipoteca es si el reglamento

posibilitará a la entidad acreedora llevar a cabo la adjudicación del inmueble
hipotecado tal y como se permite en el caso de la garantía mobiliaria de acuerdo a lo
señalado en el artículo 53 de la Ley de Garantía Mobiliaria que señala que es válido
que las partes acuerden que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la
propiedad del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. Como se sabe en la
regulación del Código Civil referido a la hipoteca se prohíbe la adjudicación del
acreedor en lo que se ha venido a denominar la nulidad del pacto comisorio[11]. En tal
sentido, una medida como esta generaría no poca polémica entre los operadores
legales. Incluso respecto del pacto comisorio incluido en la Ley de Garantía Mobiliaria
se ha señalado que “basta decir que la LGM ha tomado diversas precauciones para
evitar el abuso del acreedor que adquiere el bien en pago de su crédito. La
presencia de un tercero que adjudica la propiedad, la multa por no abonar la
diferencia de valor que hubiere (diferencia entre el valor del bien y el monto de la
obligación garantizada) y el condicionamiento de la transferencia al previo pago de la
diferencia o la multa son instrumentos eficacias para un funcionamiento adecuado de
esta figura[12]. En tal sentido, consideramos que la implementación de una medida
como esta tendría que estar acompañada de todas las precauciones necesarias para
evitar actos arbitrarios de parte de la entidad acreedora.
VIII. Algunos derechos del beneficiario de la hipoteca inversa

Es importante también resaltar algunos de los derechos establecidos por la ley a favor
del titular de la hipoteca, y es que a pesar de que la hipoteca inversa ha traído
consigo una serie de restricciones y cuestionamientos también contiene algunos
elementos positivos para el consumidor financiero. Uno de estos sería el derecho de
pago anticipado, en virtud del cual el beneficiario puede cancelar la deuda de forma
anterior al vencimiento de tal modo que la hipoteca sea levantada. En tal sentido, el
literal e) del artículo 3 establece claramente que el titular del crédito está facultado
a pagar el crédito anticipadamente, parcial o totalmente, sin penalidad alguna.

De igual modo el beneficiario puede desvincularse del contrato de hipoteca inversa

con base en el derecho de resolución otorgado por el artículo 7 de la ley, el mismo
que, sin embargo, supedita la resolución del contrato a que la entidad autorizada no
cumpla con los desembolsos comprometidos por dos periodos sucesivos o tres en
un lapso que comprenda doce periodos. Lo interesante del caso es que se señala
que se podrá invocar la resolución automática del contrato y requerir el pago de la
penalidad que pudiere corresponder. Entendemos, entonces, que como cláusula de
estilo en esta clase de contratos se deberá insertar una cláusula resolutoria expresa
que permita la resolución del contrato en los supuestos señalados.

Ahora bien, un problema derivado de la resolución es el alcance de su efecto

restitutorio y es que si bien la resolución se puede deber al incumplimiento de la
entidad autorizada el beneficiario debe reembolsar el crédito recibido hasta el
momento. Es pensando en este mandato que el mismo artículo 7 cumple con señalar
que el reembolso del crédito incluye los intereses a calcular a partir del hecho que dio
lugar a la resolución del contrato. De igual modo, y con base en un criterio de
razonabilidad la ley establece que en ningún caso se podrá exigir de inmediato el
reembolso del íntegro del crédito. Evidentemente el reglamento debería esclarecer
cómo es que se programa el cronograma de pagos para la realización de dicho
reembolso. Queda claro que la previsión de un pago de intereses sobre el monto
reembolsable, más aún a devengarse desde el momento del incumplimiento
imputable a la entidad autorizada genera un fuerte desincentivo para que el
beneficiario se decante por la resolución del contrato. En este caso el interés debería
contarse desde el día siguiente a la resolución del contrato y no desde el momento de
incumplimiento, pues tal inejecución es resultado del comportamiento culposo de la
entidad acreedora y no del beneficiario. Claramente frente a este perjuicio injusto, al
beneficiario no le quedará una mejor opción que intimar al cumplimiento a la entidad
acreedora con la finalidad de constituirla en mora y sea ella la que tenga que pagarle
interés sobre la base del crédito a desembolsar. El único problema es que la entidad
acreedora demore demasiado en desembolsar el crédito pactado debiendo el
beneficiario quedar atado a un contrato que no le rinde beneficios y no activando la
resolución solo por el hecho de no verse perjudicado con la obligación de reembolso
y de pago de interés.

De igual modo, recordando que al contratar una hipoteca inversa el beneficiario

entraría a una relación de consumo financiero con la entidad autorizada, y que por
tanto se presenta el problema de la asimetría informativa que la ley ha previsto de
acuerdo al artículo 9 que el solicitante del crédito deberá acreditar, que previo al
otorgamiento ha recibido asesoría de un profesional especializado registrado ante la
SBSAFP, el que deberá ser ajeno a la entidad autorizada que forme parte de la
relación[13]. Este asesoramiento deberá ser uno de tal carácter que implique el análisis
en cada caso concreto de la edad y situación financiera del solicitante, así como los
riesgos y las consecuencias económicas de la operación a celebrar.

Conclusiones

La hipoteca inversa que fue difundida en diversos medios como una nueva
herramienta financiera que estaría dirigida al sector de personas de la tercera edad
con la finalidad de servirles de fuente de ingreso a modo de renta vitalicia no ha sido
regulada estrictamente en tal sentido. Puesto que si bien la ley contiene el supuesto
de la renta vitalicia y supedita la exigibilidad del pago y de la ejecución de la hipoteca
a la muerte del titular, puede ser celebrada con cualquier propietario sin importar su
edad así como deja espacio para que con base en la autonomía (no tan privada, dada
la asimetría de la relación) se puedan pactar diversas formas de desembolso de
crédito, desde una sola armada hasta un programa de cuotas, y no es tan cierto que
se espera a la muerte del titular pues se imponen obligaciones de no disponer cuyo
incumplimiento acarrea el vencimiento anticipado y la posibilidad de ejecución, con lo
cual, evidentemente, estamos no ante una específica figura sino ante una legislación
especial que dota a las partes de diferentes opciones hipotecarias. De igual modo es
fundamental resaltar que a la fecha la ley ha dejado interrogantes cruciales, como el
caso del mecanismo de ejecución extrajudicial o la forma de reembolso del crédito
una vez resuelto el contrato, que tendrían que ser resueltas por el reglamento cuya
publicación debemos esperar y analizar con cuidado a efectos de dimensionar
adecuadamente los verdaderos alcances de la institución. No debemos olvidar, sin
embargo, que toda materia que no sea contemplada por la ley está regulada
supletoriamente por el Código Civil sobre la base de lo establecido en el artículo IX de
su Título Preliminar[14] y de lo señalado en la Tercera Disposición Complementaria
Final de la ley que señala que en lo no previsto en aquella serán aplicables las
disposiciones contenidas en el Título III de la Sección Cuarta del Libro V del Código
Civil, en lo que resulte pertinente. En tal sentido, este comentario no pasa de ser una
primera aproximación a la hoy aún incompleta ley de la hipoteca inversa.

Referencias bibliográficas

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Ledesma, N. M. (2008). Comentarios al Código Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica.

Pasco, A. A. (Julio de 2017). Hipoteca inversa: ¿Solución o mito? Gaceta Civil & Procesal
Civil(49), 217-218.

Soria, Aguilar y Osterling Letts. (2014). Contratos modernos. Lima: Universidad Peruana
de Ciencias Aplicadas.

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente en los cursos
de Derecho de las Personas y Derecho de las Obligaciones en la misma casa de
estudio. Miembro del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán.

[1]Cuarta Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30471: “La presente ley entra
en vigencia a partir del día siguiente de la publicación de su reglamento, con
excepción de la primera disposición complementaria final, que entra en vigencia el día
siguiente de su publicación”.

[2]En este sentido “la función fundamental de la renta vitalicia consiste en la entrega
de una suma de dinero u otro bien fungible, para su abono a favor del rentista, en la
forma y tiempo que señale el correspondiente contrato” (Arias, 1985, p. 704).

[3]En tal sentido, se ha señalado que “para celebrar un contrato dentro de un

determinado tipo contractual, la ley generalmente no exige alguna cualidad especial
o característica que tenga que ser cumplida por las partes, sin embargo, existen
supuestos especiales en los que la ley sí lo exige. Solo en este último supuesto, es
decir, cuando el propio mandato legal exige que alguna de las partes (o ambas)
cuente con alguna cualidad especial, resulta necesario cumplir con dicha exigencia
para poder calificar jurídicamente al contrato celebrado por las partes, como uno del
tipo contractual correspondiente”. (Soria, A. & Osterling, L., 2014, pp. 21-22).

[4] Véase por ejemplo la noticia publicada en el siguiente link:

<https://larepublica.pe/economia/1201207-congreso- aprueba-hipoteca-inversa-
para-mayores-de-65-anos>.

[5] Esta ley puede ser ubicada en

<https://www.boe.es/boe/dias/2007/12/08/pdfs/A50593-50614.pdf>.

[6]Artículo 720.- Procedencia (...) 3. Si el bien fuere inmueble, debe presentarse

documento que contenga tasación comercial actualizada realizada por dos
ingenieros y/o arquitectos colegiados, según corresponda, con sus firmas
legalizadas. Si el bien fuere mueble, debe presentarse similar documentos de
tasación, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos
peritos especializados, con sus firmas legalizadas.
[7]Así se señala “que el aumento de la esperanza de vida en los países desarrollados y
el cambio de vida familiar hacen que las personas mayores se vean necesitadas de
nuevas formas de mantener su nivel de vida, de ahí el éxito potencial que tiene la
hipoteca inversa” (Álvarez, 2009, p. 25).

[8]De este modo se establece que “otra modalidad de exclusión es el llamado

derecho percusión que consiste en la sujeción que sufre un tercer adquirente
respecto de un gravamen preexistente. El caso típico es el comprador que adquiere
un bien hipotecado (art. 1097 CC). En tal situación, el tercer adquirente no ingresa en la
relación obligatoria, ni se asume deber alguno frente al acreedor; sin embargo, se
encuentra en estado de sujeción de la actuación del derecho real de garantía (...)”
(Gonzáles, 2013, p. 92).

[9]A propósito de los efectos negativos de esta clase de restricciones se señala que
“permitir tales límites implicaría generar una suerte de inmovilismo jurídico
sacrificando la circulación de los bienes en el mercado. Y si estos pactos se
generalizan pueden resucitar las llamadas propiedades vinculadas (como las manos
muertas o las capellanías), aquellas de las que su titular ya no se puede deshacer”
(Bullard, 2007, p. 16).

[10]
Así a favor de la ejecución extrajudicial se señala que “la regla adoptada por el
Código Civil peruano es altamente ineficiente, por lo que debe ser modificada. Debe
darse al acreedor y al deudor hipotecario la facultad de pactar la venta extrajudicial
del bien (regla de propiedad). De esta forma, las partes siempre llegarán mediante la
negociación al resultado más eficiente: prescindir, por ahora, del Poder Judicial”.
(Avendaño, 1994, p. 127).

[11]
Artículo 1111.- Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la
propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario.

[12]
MEJORADA CHAUCA, Martín. “Garantía mobiliaria: novedad y reivindicación”. En:
Themis N° 52, Revista editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2006, p. 301.

[13]
Esta medida está acorde a las exigencias generadas por una visión más íntegra de
la protección del consumidor en el sentido de que “es clara la necesidad de
mecanismos que incidan directamente en las desiguales posiciones sociales y
económicas de las partes contratantes, pues el legislador no debería reforzar
acuerdos que son el producto del poder superior de una parte, antes que del
consentimiento de ambas”. Veáse: KENNEDY, Duncan. “Distributive and paternalist
motives in contract and tort law with Special Reference to compulsory terms and
unequeal bargain power”. En: Maryland Law Review, Vol. 41 N° 04, 1982, 570. Del mismo
modo se “acentúa la propensión a controles sustanciales sobre el contenido del
contrato para reaccionar a los elementos de ‘injusticia’ o ‘desequilibrio’ que esté
presente: en contra tendencia respecto al principio tradicional por el cual los
contratantes, que coordinan sobre el contrato más alla de los vicios de la voluntad o
de estados de peligro o necesidad, son los únicos árbitros de su justicia o de su
equilibrio”. Veáse: ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traducción a cura de Eugenia Ariano
Deho, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2009, p. 849.
[14]Artículo IX.- Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las
relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza.