Capítulo 6

El negocio y los colaboradores del empresario

SUMARIO: I. NOCIÓN Y NATURALEZA DEL NEGOCIO. II. EL NEGOCIO COMO OBJETO DE TRÁFICO JURÍDICO. III. VENTA DEL
NEGOCIO. A. Objeto. B. Obligación de entrega. C. Referencia a la transmisión de las relaciones jurídicas. D. Pago del precio.
IV. ARRENDAMIENTO DEL NEGOCIO. A. Noción y régimen. B. Obligaciones de las partes. a. Del arrendador. b. Del arrendatario.
C. Cesión de contrato y subarriendo. D. Extinción del contrato. a. Causas. b. Devolución del negocio. V. CONSIDERACIONES
GENERALES SOBRE LOS COLABORADORES DEL EMPRESARIO. A. Organización de la empresa: incidencia en el poder de
representación. B. Distinción entre colaboradores dependientes e independientes. VI. COLABORADORES DEPENDIENTES. A.
Apoderado general o factor. a. Noción. b. Relación jurídica entre el empresario y el factor. c. Ámbito del poder de
representación. d. Prohibición de competencia. e. Extinción de la relación. B. Apoderados singulares. C. Normas sobre algunos
apoderados singulares. D. Deber de información del empresario.

I. NOCIÓN Y NATURALEZA DEL NEGOCIO

El negocio puede concebirse como el conjunto de bienes organizado por el empresario como medio para obtener su
finalidad económica (que, como sabemos, es la producción e intercambio de bienes o servicios para el mercado). Algunos
autores estiman que la concepción del negocio –o la empresa en su sentido objetivo– debe limitarse a la organización, de
manera que se concretaría en un bien puramente inmaterial en el que los objetos organizados serían simplemente los
portadores o soportes de la realización intangible del empresario. Sin embargo, la mayoría de nuestra doctrina y
jurisprudencia estima que el negocio está integrado por un conjunto organizado de bienes. De este concepto se deduce:
a) que se trata de un conjunto de bienes;
b) que estos bienes no se hallan simplemente yuxtapuestos o acumulados, sino organizados;
c) que la organización efectuada por el empresario se ha realizado con un determinado fin.
Aun admitiendo que el negocio se concibe como un conjunto de bienes organizado por el empresario, y no simplemente
como un bien inmaterial, la doctrina ha discutido ampliamente sobre la naturaleza jurídica del negocio, apareciendo
diversas teorías que se engloban bajo la denominación de «atomísticas», en cuanto la unidad de la empresa sería
puramente formal, que se desintegraría en los distintos elementos que componen el negocio, de aquellas otras que
pueden englobarse bajo el rótulo de concepciones «unitarias». Dentro de estas concepciones, con matices diversos,
domina la idea de que en el negocio o empresa en su sentido objetivo nos encontramos ante un conjunto de bienes que,
aun conservando su individualidad, crea una unidad por la función económica a la que están destinados. Se dice que la
pluralidad de bienes heterogéneos se vincula precisamente por su destino común. Por esta razón puede considerarse al
negocio como una unidad formada por el conjunto organizado de bienes en el que el elemento inmaterial es el vínculo
fundamental aglutinante de los elementos que lo integran.
II. EL NEGOCIO COMO OBJETO DE TRÁFICO JURÍDICO
La aguda problemática que surge en torno al concepto del aspecto objetivo de la empresa tiene su aplicación práctica más
importante en el hecho de que el negocio puede ser objeto de tráfico jurídico.
En efecto, el negocio es objeto de transmisión inter vivos o mortis causa y se constituyen derechos reales sobre él
(propiedad, usufructo e hipoteca). La voluntad de los particulares de mantener el negocio unido se ve recogida por el
ordenamiento jurídico, que prevé esta posibilidad en los preceptos que anteriormente hemos citado. La cuestión se
complica porque ha de transmitirse una cosa dinámica. El negocio es –según hemos dicho– medio para que el nuevo
empresario desarrolle su actividad, que, si ha de ser propia, porque emana directamente de su persona (sea natural o
jurídica), se ve condicionada en gran manera por la del anterior, de la cual el negocio surgió. En el instante en que el nuevo
empresario recibe el negocio como comprador, heredero, arrendatario, etc., se inicia con relación a él una nueva actividad
empresarial, que podrá alterar las características del negocio, pero en buena parte de los casos éstas estarán
predeterminadas por las que le imprimió el empresario anterior. Sin embargo, queda claro que la actividad del empresario
organizador, que es un aspecto meramente subjetivo, resulta de imposible transmisión, ya que lo que puede transmitirse
es el negocio como aspecto objetivo de la empresa.
A continuación, vamos a examinar algunos de los supuestos más importantes en los que el negocio es objeto de tráfico
jurídico. Dejamos a un lado el caso de la transmisión mortis causa del negocio, no porque no sea importante, sino porque
habrá que aplicar los preceptos del Código civil (en especial su art. 1056, reflejo de la preocupación de conservación de
la empresa). El Código de comercio simplemente señala en el artículo 5 que los menores y los incapacitados «podrán
continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes». El menor o el
incapacitado que recibe el negocio y lo continúa por medio de sus representantes legales adquiere ex novo la condición
de empresario (v. art. 88.2 RRM sobre su inscripción en el Registro Mercantil por medio de sus representantes). Es
evidente que igualmente otras personas podrán también adquirir un negocio mortis causa y que obtendrán la calificación
de empresario si con él ejercitan la actividad económica correspondiente. Cuando son varias personas las que heredan
un mismo negocio y continúan con su ejercicio porque lo ha declarado así el causante o porque los herederos no soliciten
su partición, se producirá una comunidad cuyo régimen da lugar a muchos problemas y que en ocasiones ha sido
confundido con el de la sociedad irregular.
III. VENTA DEL NEGOCIO
Este contrato es seguramente uno de los supuestos más importantes de entre los casos en que el negocio puede ser objeto
de tráfico. La complejidad de este contrato, que deriva de la especial configuración de la cosa vendida (el negocio como
organismo dinámico), se ve aumentada por la falta de disposiciones adecuadas dentro de nuestro Derecho positivo.
Una excepción a esa falta de previsión normativa se encuentra en el régimen de la insolvencia, dado que ciertas
modalidades de venta del negocio pueden estar justificadas como forma de satisfacer intereses diversos afectados por el
concurso, permitiendo la continuidad de la actividad de la empresa, ya sea en todo o en parte. Se parte de que la venta
del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas deben contar con autorización judicial y realizarse por
medio de subasta electrónica u otro medio específicamente autorizado (v. artículos 215 y 216 TRLCon). Si la subasta
quedara desierta, puede autorizarse la enajenación directa. El TRLCon detalla distintos aspectos de la operación, entre los
que cabe mencionar la exigencia de que toda oferta de adquisición proceda a la «determinación precisa de los bienes,
derechos, contratos y licencias o autorizaciones incluidos en la oferta» (art. 218, 2º).
A. OBJETO
Para que pueda hablarse de venta del negocio ha de tratarse de un contrato en el que el objeto vendido sea un negocio
en su conjunto, que comprenda sus elementos esenciales. Es decir, que la voluntad de las partes sea la transmisión de
todo el conjunto de elementos (materiales e inmateriales) que constituyen el negocio o empresa que se quiere transmitir
y que son precisos para que el negocio no pierda su modo de ser y pueda ser explotado. La voluntad de las partes ha de
referirse, por consiguiente, a este conjunto unitario, de forma que el negocio se transmita «en bloque», por usar la
expresión que se utiliza en determinadas operaciones de modificación estructural. Aquí se emplean unos términos
figurados, como los del artículo 1532 Cc, que habla de la venta «en globo» de la «totalidad de ciertos derechos, rentas
o productos».
Es necesario, pues, que la voluntad de las partes tenga presente esta unidad del objeto, lo que hace que estemos no
ante varios contratos de compraventa de los bienes que componen el negocio y de las relaciones jurídicas o de hecho
que están vinculadas al mismo, sino ante un contrato cuyo objeto es único. El contrato está dominado por una causa
única tendente precisamente a la adquisición del negocio o, si se quiere, de la empresa en su sentido objetivo. Problema
diverso es que a efectos de la obtención de la titularidad de los elementos que forman el negocio será preciso en ciertos
casos utilizar algunos «modos» de entrega o acudir a ciertas formas para la adquisición de la titularidad necesaria (v. gr.,
si formaban parte del negocio unas acciones que estaban a nombre del vendedor será preciso el cambio de ese nombre;
los bienes inmuebles que integran el negocio que aparecen inscritos en el Registro de la Propiedad a nombre del
empresario enajenante deberán serlo a favor del comprador, etc., pero todas estas transmisiones tienen como causa
única el contrato de venta del negocio). Es decir, recordando la teoría del título y el modo (cfr. art. 609 Cc), hemos de
decir que el título de transmisión de la empresa o negocio es único y el modo puede ser diferente para sus distintos
elementos.
La unidad del contrato no se rompe por la circunstancia de que se excluyan del objeto del contrato de compraventa
determinados elementos del negocio; exclusión que habrá de determinarse por medio de la interpretación de la
voluntad de las partes. Por otro lado, ha de entenderse que la unidad del contrato no desaparece por la circunstancia
de que el precio del negocio haya sido calculado teniendo en cuenta una valoración de cada uno de los elementos que
lo componen, pues es la suma de todos ellos la que ha determinado el precio.
B. OBLIGACIÓN DE ENTREGA
La obligación de entrega que pesa sobre el vendedor del negocio ofrece algunas particularidades derivadas de la
naturaleza del objeto vendido. Unas son de carácter positivo, pues entrañan una actividad relativa a ciertas informaciones
que debe dar el transmitente, y otra es negativa, ya que se refiere a la prohibición del vendedor de hacer la competencia
al comprador.
a) La obligación de entrega del negocio no es simplemente dar una cosa, sino la «entrega de una empresa en
funcionamiento o apta para funcionar». Lo que implica, entre otras cosas, la necesidad de una descripción detallada
de los elementos que integran el negocio, los cuales, sin perjuicio de ser descritos en el escrito que documente la
venta, vendrán expresados con mayor precisión en un inventario (cfr. art. 133.1 del RRM respecto a la aportación por
parte del socio a la sociedad de una empresa o negocio). Por otro lado, para que el comprador pueda captar mejor la
organización de la empresa, el vendedor, además de entregarle los diversos componentes del negocio, entre los que
se encuentran los libros de la contabilidad, deberá informarle sobre la misma. Así, por ejemplo, le entregará la lista de
los clientes importantes, de los proveedores, la correspondencia que les afecta. No será suficiente que le entregue las
patentes, o unas indicaciones sobre cómo es el funcionamiento genérico del negocio, sino que habrá de mostrarle
también los procedimientos de cómo hacer y de cómo utilizar determinados elementos técnicos (el llamado know-
how). Incluso durante un cierto período en algunos casos podrá ser precisa la asistencia del vendedor al comprador.
También puede considerarse que el transmitente tiene el deber de prestarse a colaborar con el adquirente para
comunicar a los terceros que se relacionan con el negocio, en la forma que sea más oportuna, el cambio de la nueva
gestión.
b) Sobre el vendedor pesa, además, la obligación de abstenerse de hacer la competencia al comprador en el tiempo
preciso para que el negocio transmitido se consolide y no se destruya mediante la atracción por parte del enajenante
de la antigua clientela.
La obligación tiene los límites propios de su alcance, es decir, el transmitente podrá dedicarse a una actividad empresarial
diversa, o en lugar geográfico distinto que implique que no hay competencia. Además, esta obligación se considera
limitada en el tiempo. Si las partes no han fijado un plazo, debe entenderse que la obligación se extingue cuando el
adquirente haya podido consolidar su posición y la constitución de un nuevo establecimiento por el enajenante implique
una competencia similar a la que pudiera hacer un tercero.
C. REFERENCIA A LA TRANSMISIÓN DE LAS RELACIONES JURÍDICAS
Especial importancia en el caso de venta del negocio presenta la cuestión de saber qué sucede con los contratos, las
deudas y los créditos existentes en el momento de la venta del negocio.
a) Por lo que se refiere a los contratos celebrados por el empresario con anterioridad al contrato de venta del negocio,
ha de entenderse en principio que, como efecto de la voluntad de las partes, se pretende la transmisión tanto de los
contratos que se han celebrado para la constitución del negocio (los contratos que se vinculan al empresario con los
bienes que lo constituyen) como de los contratos nacidos como consecuencia del ejercicio de la empresa; ejercicio
que se efectúa por medio del negocio. Porque si las partes quieren la transmisión del negocio, ha de estimarse que es
de interés común que se produzca la cesión de todos los contratos al comprador que afecten al funcionamiento del
negocio, y cuya vigencia –aun cuando sus prestaciones no hayan sido todavía exigidas– sea relevante para que se
pueda mantener la organización del negocio (contratos de suministro, de arrendamiento, de seguro, de trabajo, etc. ).
Pero para que la cesión se produzca es necesaria la voluntad expresa no sólo del vendedor y comprador, sino también
del tercero, salvo, naturalmente, que en la disciplina (legal o convencional) de esos contratos se disponga otra cosa.
Un régimen especial existe con relación a los contratos de trabajo, en cuanto el adquirente de la empresa o negocio
se subroga, por mandato de la Ley, en lo relativo a los contratos de los trabajadores de la empresa (art. 44.1 del
Estatuto de los trabajadores).
b) Con relación a la transmisión de los créditos del vendedor relativos al negocio es preciso únicamente el acuerdo entre
las partes, sin que sea necesario el consentimiento del deudor, ya que basta en principio que se le notifique esa
transmisión (v. art. 347 C. de c.). La voluntad de las partes de enajenar el negocio como un todo hace presumir que
han querido transmitir los créditos relativos al mismo, de cuya legitimidad ha de responder el transmitente con
relación al conjunto de ellos y no aisladamente (aplicación del art. 1532 Cc, que ha de preferirse art. 348 C. de c.,
aplicable al caso de la transmisión aislada de créditos mercantiles).
c) La cuestión es distinta por lo que se refiere a las deudas del vendedor relativas al negocio, ya que sólo se transmitirán
al comprador si existe acuerdo expreso entre las partes y además hay consentimiento, también expreso, por parte de
cada uno de los acreedores (aplicación doctrina jurisprudencial, sobre el art. 1205 Cc).
 D. PAGO DEL PRECIO
El comprador se obliga al pago del precio en la forma convenida. Es frecuente que el comprador como garantía de que
el negocio reúne las condiciones pactadas y que no existen obligaciones a cargo del vendedor no declaradas (los
llamados «pasivos ocultos») aplace parte del pago del precio. Por otro lado, es frecuente la inserción de una cláusula
que establece que en el supuesto de que el comprador demore el cumplimiento de la obligación de la parte aplazada
del precio se establezca una cláusula penal, con la facultad del vendedor de pedir la resolución del contrato.
IV. ARRENDAMIENTO DEL NEGOCIO
A. NOCIÓN Y RÉGIMEN
El negocio puede ser dado en arrendamiento, por medio de un contrato por el que una persona (arrendador) se obliga
a proporcionar a otra (arrendatario) el uso y disfrute de un negocio a cambio de un precio.
La jurisprudencia tiene declarado que la distinción entre los arrendamientos de local de negocio y los de industria o
negocio es absolutamente diáfana, dado que mientras que en los primeros se cede el elemento inmobiliario, es decir,
un espacio construido y apto para que en él se explote el negocio, en los segundos el objeto contractual está
determinado por una doble composición integradora, por un lado el local, como soporte material y, por otro, el negocio
o empresa instalada y que se desarrolla en el mismo, con los elementos necesarios para su explotación, conformando
un todo patrimonial.
El objeto del arrendamiento es, por tanto, el negocio en su unidad, cuya concreción –es decir, su composición– resulta
de su propia naturaleza y de la voluntad de las partes. Lo que no impide, por otro lado, que, permaneciendo la unidad
del organismo productivo, y precisamente para ese mantenimiento, sea precisa la sustitución de algunos de sus
elementos, en particular las mercancías y materias primas. Estos elementos no pasan a ser propiedad del arrendatario,
sino que éste tiene un derecho de disposición sobre ellos de acuerdo con las necesidades de la marcha del negocio y,
por consiguiente, deberá reponerlos si es preciso para este fin.
Si el arrendador era empresario precisamente por el ejercicio del negocio, una vez arrendado éste pierde la condición
de empresario (a no ser, claro está, que fuera titular de otros negocios diversos que continuara ejercitando) y adquiere
esa condición el arrendatario, no porque suceda al arrendador en esa titularidad, sino por el ejercicio de la actividad
empresarial por medio del negocio (salvo igualmente que ya tuviera tal condición porque ejercitara otro negocio).
B. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Las obligaciones de las partes son esencialmente las que derivan, con carácter general, del contrato de arrendamiento,
si bien dada la naturaleza del objeto arrendado surgen algunas especialidades a las que vamos a aludir a continuación.
Debe tenerse en cuenta, no obstante, el predominio de la autonomía de la voluntad y la aplicación supletoria, primero,
de determinados artículos de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos y, en segundo término, del Código civil.
a. Del arrendador
El arrendador tiene las obligaciones de entregar el negocio en buen estado de funcionamiento para el uso convenido,
hacer las reparaciones necesarias y mantener al arrendatario en su uso pacífico (art. 1554 Cc).
b. Del arrendatario
El arrendatario está obligado al pago del precio y a usar la cosa en los términos convenidos (art. 1555 Cc). El uso del
negocio impone al arrendatario el deber de no modificar el destino del negocio, conservar la eficacia de su
organización, de su maquinaria, utillaje y la dotación normal de todos aquellos elementos consumibles, como
mercancías y materias primas.
C. CESIÓN DE CONTRATO Y SUBARRIENDO
Salvo que las partes hayan pactado la exclusión de la aplicación del artículo 32 de la LAU, el arrendatario podrá
subarrendar el negocio o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del
arrendador. En estos casos el arrendador tendrá derecho a una elevación de la renta en la forma establecida por dicha
Ley.
No se reputan cesión de contrato supuestos de cambio de la persona del arrendatario como consecuencia de la fusión,
transformación o escisión de la sociedad arrendataria.
 D. EXTINCIÓN DEL CONTRATO
a. Causas
El contrato se extingue por las causas generales (transcurso del tiempo, mutuo acuerdo, resolución por
incumplimiento, en especial por falta de pago del precio, etc.).
1. El cumplimiento del plazo pactado es uno de los supuestos de extinción del contrato de arrendamiento de negocio,
por aplicación del artículo 1581 del Cc El examen de la jurisprudencia nos muestra que buena parte de los litigios
planteados en torno a la naturaleza del contrato de arrendamiento (es decir, si se trataba de un arrendamiento de
local de negocio o de un arrendamiento de negocio) han venido motivados con el fin de dilucidar si era aplicable o
no este artículo. Por otro lado, ha de indicarse que, dado que el artículo 1581 presume que el contrato se realiza
por tiempo determinado, la jurisprudencia declara que, si se ha pactado el contrato por tiempo indefinido, tal
cláusula es ineficaz en el contrato de arrendamiento de industria o negocio.
2. La destrucción del negocio o en general su pérdida dará lugar a la extinción del contrato (cfr. art. 1560 Cc). Tal
sucede cuando se produce la revocación administrativa para el ejercicio por parte del arrendatario de la actividad
empresarial por medio del negocio, cuando éste se expropia o cuando, por cualquier causa, sea manifiesta la
imposibilidad de continuar con tal ejercicio.
3. En el caso de que el ejercicio del negocio origine una situación de insolvencia que dé lugar a un procedimiento
concursal, la declaración de concurso no será causa por sí sola para la extinción del contrato de arrendamiento si
el arrendatario abona el canon del arrendamiento (art. 158 de la LCon), ya que esta Ley pretende la continuidad de
la actividad empresarial (art. 111.1 LCon). Cuestión diversa es si se llega a la apertura de la fase de liquidación, de
la que habrán de excluirse los bienes de propiedad del arrendador (art. 239 LCon).
4. Salvo que se haya pactado otra cosa, el fallecimiento del arrendatario no será causa de extinción del contrato, ya
que el heredero o legatario podrán subrogarse en la posición jurídica del fallecido hasta que se cumpla el plazo
pactado.
La jurisprudencia considera lícita la cláusula del contrato de arrendamiento que imputa al arrendatario el pago de las
indemnizaciones a los trabajadores, incluso en el caso de cese de actividad de la empresa, sin perjuicio de que el
Estatuto de los Trabajadores pueda establecer una responsabilidad solidaria entre el arrendador y el arrendatario.
b. Devolución del negocio
Extinguido el contrato de arrendamiento, el arrendatario, en principio, ha de devolver el negocio tal como lo recibió
(cfr. art. 1561 Cc). Ahora bien, la circunstancia de tratarse de un conjunto de bienes de distinta naturaleza, muchos de
los cuales necesariamente han de haber sido sustituidos (v. gr., las mercancías que formaban parte del almacén),
implica que el deber del arrendatario ha de referirse al negocio en su conjunto, de forma tal que, efectuado el
inventario de los bienes que se devuelven, puedan tener un valor semejante al que constaba en los recibidos.
En el supuesto de que se produzca un deterioro o una pérdida de valor del negocio, el arrendatario deberá indemnizar
al arrendador, a no ser que pruebe que se han ocasionado tales pérdidas por causas que no son imputables a su culpa
(cfr. arts. 1563 y 1564 del Cc).
Por el contrario, los incrementos de valor producidos por el arrendatario, según se apuntó anteriormente, deben dar
lugar a una indemnización a su favor a cargo del arrendador.
V. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS COLABORADORES DEL EMPRESARIO
A. ORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA: INCIDENCIA EN EL PODER DE REPRESENTACIÓN
Dentro de los distintos aspectos del régimen jurídico de la empresa quedó apuntado que uno de ellos era la organización
de personas que realiza el empresario bajo su dependencia con el fin del desarrollo de la actividad económica en la que
se concreta la empresa. Esta organización lleva consigo la atribución de determinadas tareas a los distintos miembros
que la componen. En este sentido se dice que el empresario forma con ellos una especie de «comunidad de trabajo»
que intenta configurarse jurídicamente con determinados perfiles como tal organización de personas. Este aspecto de
la empresa es, como ya se indicó, especialmente relevante para el Derecho del trabajo, que se ocupa de las relaciones
entre el empresario y las personas que bajo su dependencia forman dicha organización. Pero al Derecho mercantil
interesa no tanto la relación interna existente entre el empresario y sus dependientes, cuyo régimen corresponde
sustancialmente al Derecho del trabajo, sino el poder de la representación que éstos tienen a los efectos de vincular con
sus declaraciones de voluntad al empresario. Con carácter general se admite la separación entre el contrato que vincula
al representante y al representado entre el contrato que las vincula y ese poder de representación, si bien se ha de
recordar que nuestro Código de comercio al regular esta materia –de forma similar a lo que hace el Código civil–
 establece buena parte del régimen de la representación al ocuparse del mandato y, a pesar de tal separación, es lo cierto
que el contrato de mandato influye decisivamente en el ámbito del poder (cfr. arts. 283 y 292.1 C. de c. y art. 1714 Cc).
Esto, no obstante, en el campo empresarial se tiende por la doctrina y la jurisprudencia hacia un régimen especial del
poder de representación, de manera tal que los poderes de los dependientes del empresario no dependan tanto del
contrato que los vincula, como de la posición que de hecho ocupen en la organización de la empresa o si se quiere en la
inserción de tales colaboradores en las tareas que efectivamente desarrollen en esa organización. En el sentido de que
han de desempeñar una labor externa que implique la contratación con los terceros con el empresario por medio de
sus colaboradores, los cuales pueden disponer bien de un apoderamiento general o particular, cuyo ámbito viene
determinado por un régimen legal en el que domina la apariencia derivada de las funciones desarrolladas por el
colaborador y la tutela de los terceros de buena fe en la contratación mercantil. Lo que origina de hecho es un poder de
representación típico e inderogable frente a esos terceros.
B. DISTINCIÓN ENTRE COLABORADORES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES
El empresario desarrolla su actividad con la colaboración de otras personas, a las que se denomina genéricamente como
colaboradores o auxiliares. Pero dentro de esta categoría amplia se distingue entre los colaboradores dependientes y
los independientes.
Los primeros, calificados como «auxiliares» del empresario, se caracterizan porque se encuentran vinculados con éste
por una relación de subordinación o dependencia en forma generalmente estable. Los colaboradores dependientes,
como sabemos, están ligados con el empresario por medio de un contrato de trabajo. Cuando se trata de auxiliares que
desempeñan en la empresa funciones de alta dirección, gobierno o consejo (director general, gerente, secretario general,
etc.), su vínculo con el empresario es considerado, también, como contrato de trabajo, pero sometido a un régimen
especial de «alta dirección» que se encuentra establecido por el RD 1382/1985, de 1 de agosto, dictado de acuerdo con
lo previsto en la letra a) del artículo 2.1.º del Estatuto de los Trabajadores. Ha de indicarse que, si se trata de una persona
que desarrolla simplemente funciones de miembro del consejo de administración de la sociedad, su régimen de
vinculación con ésta es diverso y cae exclusivamente dentro del Derecho mercantil [así, art. 1.3. c) del Estatuto de los
Trabajadores].
Los colaboradores independientes son aquellas personas que ayudan, en cierto sentido, al empresario en la realización
de su actividad, pero que no están sometidos a su subordinación jerárquica y están al margen de la empresa (entendida
como unidad de trabajo). Es más, los colaboradores independientes, en cuanto tienen una autonomía de gestión y porque
actúan en nombre propio, adquieren la calificación de empresarios y son titulares de su propia empresa. Así sucede con
los agentes comerciales, de seguros, de transportes, los mediadores colegiados, etc. El contrato que vincula al
empresario principal (valga la expresión) y a sus colaboradores independientes es generalmente un contrato de comisión,
de agencia o de mediación, a los que nos referimos en la parte relativa a los contratos mercantiles.
VI. COLABORADORES DEPENDIENTES
El Código de comercio se ocupa de ellos en los art. 281 y ss. Su regulación es inadecuada, no sólo porque ofrece un cuadro
reducido de los auxiliares del empresario (a los que clasifica, utilizando una terminología arcaica, como «factores,
dependientes y mancebos»), sino también porque confunde la relación interna entre el auxiliar y el empresario (que
impropiamente considera como «mandato mercantil») con su poder de representación, es decir, la forma en que el auxiliar
al contratar con los terceros puede vincular con sus actos al empresario.
La relación interna, como señalamos en el número anterior, puede calificarse como contrato de trabajo, tomado este
término en sentido amplio, y las normas que sobre este punto contenía el Código de comercio han quedado superadas
por la moderna legislación laboral (en especial los arts. 299 a 302). Por el contrario, mantienen su vigor, y éste es el punto
más importante para el Derecho mercantil: las normas referentes al poder de representación del que goza el auxiliar ( o
colaborador dependiente) para vincular al empresario. Existe una tendencia, que se apunta en el Código de comercio y
trata de generalizarse por la doctrina, a considerar que el auxiliar del empresario está dotado de aquellos poderes que
son necesarios para desenvolver las funciones que normalmente le corresponden en el puesto en que ha sido situado.
Si lo que interesa al Derecho mercantil es especialmente este aspecto del poder de representación, hemos de
despreocuparnos de los colaboradores dependientes que ejercitan tareas puramente internas, cuya realización no ha de
llevar consigo una actividad externa de contratación con terceros (v. gr., los técnicos cuya función exclusiva sea la elaboración
de un producto). Podemos recordar que el núcleo esencial del Derecho mercantil es la disciplina del empresario y de su
actividad con terceros, y en consecuencia para este Derecho es relevante la colaboración de los dependientes en cuanto
que ayudan a efectuar esa actividad.
A. APODERADO GENERAL O FACTOR
a. Noción
Dentro de los auxiliares del empresario ocupa una posición de primer orden el factor –tal y como le denomina el Código
de comercio de forma arcaizante, aun cuando también le llama gerente–, que es un apoderado general del empresario
para todos los actos en que se concreta su actividad. La regulación contenida en el Código de esta figura es deficiente,
puesto que sus normas fundamentales proceden del Código de 1829, que están pensadas para el caso del apoderado
general de un comerciante persona natural.
El artículo 283 da un «concepto legal de factor» diciendo que es «el gerente de una empresa o establecimiento fabril
o comercial por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él,
con más o menos facultades, según haya tenido por conveniente el propietario».
Tanto la doctrina como la jurisprudencia, aun partiendo del concepto expuesto, entienden que la figura del factor o
gerente se extiende a toda clase de empresarios, sean personas físicas o jurídicas, y que puede recibir otras
denominaciones, como la de «director general», y que puede un mismo empresario tener más de un factor o
apoderado general, bien porque lo considere preciso para el buen funcionamiento del negocio dada su amplitud o
bien por la existencia de diversas sucursales. Frente a los factores o gerentes aparecen los administradores en el caso
de que el empresario sea una sociedad, ya que en ese supuesto nos hallamos con personas que, como hemos de ver,
tienen una representación calificada como orgánica. Lo que no impide que tengan otros representantes –sean
gerentes, directores generales o apoderados singulares– diversos de los administradores sociales, que tienen una
representación voluntaria frente a la orgánica de éstos.
El factor sustituye al empresario, ya que realiza cuantas operaciones conciernen a lo que afecta al giro o tráfico de la
empresa (art. 286). Se dice que el factor es un alter ego del empresario. Quizá por esta razón, el Código dice que debe
tener la capacidad que se exige a éste para el ejercicio de su actividad (v. art. 282).
b. Relación jurídica entre el empresario y el factor
Según quedó apuntado anteriormente, la relación jurídica que vincula al gerente o factor con el empresario no puede
considerarse como de simple mandato, como parece presuponer el Código de comercio, sino que es una relación
laboral de carácter especial referente al personal de alta dirección, que está regulada por el RD 1382/1985 (v. art. 2).
Esa relación deriva de un contrato basado en la recíproca confianza de las partes, que han de acomodar el ejercicio de
sus derechos y deberes a las exigencias de la buena fe. Relación que se rige por lo convenido entre las partes –siempre
que no sea contrario a lo previsto en dicha norma reglamentaria–, que se ha de completar por lo dispuesto en el
Derecho civil o mercantil (arts. 2 y 3). El contrato se ha de formalizar por escrito y se presume celebrado por tiempo
indefinido (arts. 4 y 6).
Régimen distinto al del factor –que es dependiente del empresario– es el de los administradores de la sociedad, que
carecen de ese vínculo de dependencia, ya que son simplemente las personas que forman parte de un órgano social
que se integra en la organización de la sociedad, por lo que no sólo su relación tiene el carácter de orgánica, sino
también su representación.
c. Ámbito del poder de representación
Las diversas cuestiones que se plantean en torno al poder de representación del gerente o factor podemos resumirlas
de la siguiente forma:
1. El factor necesita un poder general para el ejercicio de su actividad. Si se imponen amplias limitaciones perderá su
condición de factor, porque es esencial a él la nota de que su poder sea general (arts. 281 y 282, en relación con el 292).
Este poder puede ser inscrito en el Registro Mercantil, en cuyo caso será preciso otorgarlo en escritura pública (art.
22.1.º y 2.º, C. de c., y art. 5.1, del RRM). El poder general –como el nombramiento de gerente o factor– puede
efectuarse tanto por los empresarios individuales como por los sociales, pero en el primer caso para que los
poderes generales puedan tener acceso al Registro Mercantil será preciso que el empresario individual haya optado
previamente por su propia inscripción, que, como sabemos, es potestativa, pero en tanto no esté inscrito el
empresario no puede pedir la inscripción de ningún documento en el Registro Mercantil (art. 19.1 C. de c.). Si se
trata de apoderados generales de sociedades, su poder debe inscribirse en el Registro (v. art. 94.5.º, RRM). En este
último caso, los poderes del factor (o factores) no deben confundirse, por lo dicho anteriormente, con los de los
administradores, que tienen un régimen especial (v. arts. 233 a 235 de la LSC). En el poder puede contemplarse y
 autorizarse la denominada «autocontratación»: el apoderado queda expresamente autorizado para utilizar las
facultades que le confiere el empresario y contratar consigo mismo.
2. El factor debe actuar en nombre del empresario y en todos los actos y contratos ha de hacerlo constar
expresamente (art. 284). Por efecto de la representación, será responsable de los actos del factor frente a los
terceros el empresario y no él personalmente (art. 285), salvo que exista una confusión de patrimonios del factor
y de su principal. En tal caso, como ha aclarado nuestra mejor doctrina, responde también el factor (párr. final del
número 2.º del art. 285).
3. Se sobreentiende que el factor está autorizado, en principio, para el ejercicio de todos los actos que normalmente
conciernen al funcionamiento del negocio. El Código establece la presunción de que los contratos realizados por el
factor, que notoriamente pertenezca a una empresa, han sido efectuados en nombre del empresario cuando esos
contratos se refieran al giro o tráfico de esa empresa, aunque en el momento de intervenir en el contrato haya
omitido el nombre de su principal (art. 286). La doctrina jurisprudencial ha insistido en diversas sentencias en que
el comportamiento del factor frente a terceros crea una apariencia jurídica con la consecuencia de la vinculación
entre el empresario y dicho tercero, pues lo contrario quebraría el principio de la seguridad jurídica. Si no existe
esa notoriedad, o bien se trata de actos que excedan el giro o tráfico de la empresa y el factor opera en su propio
nombre, responderá él directamente frente al tercero. Mas, si la operación se hubiera hecho por cuenta del
empresario, el tercero podrá dirigir su acción bien contra éste o contra el factor (art. 287).
También responde el empresario por las multas, de las infracciones fiscales o administrativas que puedan derivarse
de la gestión del factor y que sean relativas a la empresa, pero el empresario podrá repetir contra él cuando haya
actuado con culpa (art. 289). Responde asimismo el factor ante su principal de los daños que cause en cualquier otro
supuesto en el que haya actuado con negligencia o con infracción de las órdenes que hubiere recibido (art. 297).
4. El apoderamiento del factor (o director general) está basado en la apariencia jurídica, y se encuentra tipificado por
nuestro ordenamiento. En este sentido el artículo 286 C. de c. declara que los contratos celebrados por el factor de
un establecimiento, empresa fabril o comercial cuando éste «notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad
conocidas», se entiende que tales contratos se han efectuado por cuenta de los titulares de empresa o sociedad
«aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, transgresión
de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan
sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare
que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos
positivos». Frente a la doctrina general sobre la representación en el campo contractual, la propia jurisprudencia
tiene declarado conforme a este precepto que el comitente no puede ampararse respecto a los actos del factor
«en la falta de facultades, en el abuso de confianza, o en la apropiación de los efectos. Sólo queda examinar si,
tratándose de negocios que pudieran estar fuera del giro o tráfico de la empresa, quedaría impedida por esta razón
la aplicación de la regla».
5. De los artículos 286 y 287 C. de c. cabe deducir que incluso al factor inscrito es aplicable una contemplatio domini
presunta.
d. Prohibición de competencia
Por el deber de fidelidad, el gerente o factor tiene prohibido hacer la competencia a su principal, en nombre propio o
ajeno, salvo pacto expreso en contrario (art. 288.1). En el caso de incumplimiento de esta obligación, los beneficios de
la negociación serán para el principal, y las pérdidas, a cargo del factor (art. 288.2).
Esta prohibición de no concurrencia se extiende por el artículo 8.1 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, sobre la relación
laboral de carácter especial del personal de alta dirección a que el gerente no pueda celebrar contratos de trabajo con
otras empresas, salvo autorización del empresario o pacto escrito en contrario. El artículo 8.3 de esa misma disposición
declara ilícito el pacto de no concurrencia del gerente para después de extinguido el contrato especial de trabajo, salvo
si concurren estas circunstancias: que tenga una duración inferior a dos años, que el empresario tenga un efectivo
interés industrial o comercial en ello y que satisfaga al gerente una compensación económica adecuada.
 e. Extinción de la relación
La relación entre el gerente y el empresario podrá extinguirse por las causas previstas en los artículos 10 del citado RD
(que se refiere a las que derivan de la voluntad del alto directivo) y el 11 (que se refiere a la extinción del contrato por
voluntad del empresario).
El Código de comercio se ocupa de la revocación de los poderes del gerente. Parte del principio de que los poderes
conferidos al factor se estiman subsistentes mientras no fueren expresamente revocados, sin que la muerte del
poderdante sea causa de revocación (art. 290, precepto excepcional que manifiesta la protección del interés por la
conservación de la empresa; cfr. art. 1732 Cc). Los efectos de la revocación con relación al factor se producen a partir
del momento en que se le notifica en forma adecuada. Sin embargo, con relación a los terceros esa revocación no será
eficaz hasta que se inscriba en el Registro Mercantil, o bien, si se trata de un factor notorio cuyos poderes no están
inscritos, hasta que se difunda por anuncios o circulares esa revocación (art. 291, en relación con el art. 286 C. de c.).
Si es el apoderado el que renuncia a sus facultades, no será suficiente el acto unilateral del apoderado, sino que será
preciso, para que tal acto tenga acceso al Registro Mercantil, que conste la notificación al empresario para adoptar las
medidas adecuadas a la nueva situación.
B. APODERADOS SINGULARES
Son aquellos colaboradores del empresario cuyo poder de representación se limita a algún aspecto de los asuntos que
constituyen el giro o tráfico de la empresa. Tras ocuparse el Código de los apoderados generales, se refiere a «otras
personas» a las que el empresario encomiende «el desempeño constante, en su nombre y por su cuenta, de algunas
gestiones propias a que se dediquen, en virtud de pacto escrito o verbal; consignándolo en sus reglamentos las
compañías y comunicándolo los particulares por avisos públicos o por medio de sus circulares a sus corresponsales»
(art. 292.1). Estos apoderamientos singulares, nos dice el Código, podrán efectuarse por «pacto escrito o verbal», pero
es evidente que si quieren tener acceso al Registro Mercantil habrán de conferirse mediante documento público (cfr.
art. 5 RRM; sobre su inscripción, si bien en términos confusos, v. art. 87.2.º respecto a los empresarios individuales y el
94.5.º referente a las sociedades).
El Código de comercio, con el deseo de proteger a los terceros de buena fe que contratan con el empresario o, si se
quiere, para dar seguridad al tráfico jurídico, establece en el artículo 292.2 una norma de especial interés sobre el poder
de representación de estos mandatarios singulares o dependientes diciendo que «no obligarán a su principal sino en las
operaciones propias del ramo que determinadamente les estuviere encomendado».
Norma que formulada en forma negativa por este precepto ha sido desarrollada por la jurisprudencia, en la forma que
anteriormente apuntamos. Así se ha dicho, partiendo del propósito general de protección de la seguridad del tráfico,
que «los principios de seguridad jurídica y protección de terceros de buena fe imponen que no se haya de perjudicar
por limitaciones del poder de representación que no hayan podido conocer, ni racionalmente prever», por lo que cabe
deducir la responsabilidad del empresario por los actos en el ámbito contractual y extracontractual de sus auxiliares y
empleados, «pues el tercero confía en la formalidad y en la reputación negocial de aquel con quien contrata, y espera
razonablemente que éste sea responsable de la normal ejecución de lo pactado, bien lo realice personalmente o por
medio de sus auxiliares».
C. NORMAS SOBRE ALGUNOS APODERADOS SINGULARES
Si bien lo que acabamos de señalar sirve para toda clase de apoderados singulares, según precisa el artículo 293 C. de
c., existen algunas normas concretas sobre ciertos dependientes a las que vamos a hacer mención:
1. Sobre los dependientes de comercio (que el Código llama «mancebos», denominación impropia que sólo sigue
teniendo cierto uso en los comercios de farmacia), el Código distingue tres supuestos: a) Que estén encargados de
la venta al por menor en un almacén público, caso en el que se reputa que están autorizados para cobrar el importe
de las ventas que hicieren y sus recibos serán válidos expidiéndolos en nombre de sus principales (párr. 1.º del art.
294); b) Si están encargados de vender al por mayor tienen el mismo poder si el pago es al contado y en el mismo
almacén; en otro supuesto hace falta que estén autorizados (párr. 2.º del art. 294), pero la repetición de estos actos
hace presumir la existencia de ese poder; c) Si están encargados de la recepción de las mercancías, sus actos relativos
a esa recepción sin protesta en cuanto a defectos de calidad o cantidad vinculan al principal (art. 295 en relación con
los arts. 336 y 342 C. de c.). Normas éstas sobre los dependientes de comercio que han perdido en gran medida su
vigor, al menos en su aspecto externo, es decir, en lo relativo a su poder de representación frente a terceros, por la
doctrina jurisprudencial a la que nos hemos referido.
2. Los representantes de comercio (en ocasiones llamados «agentes», viajantes o con otras denominaciones) son las
personas físicas encargadas de la promoción de contratos u operaciones fuera del establecimiento del empresario.
En la relación jurídica con el empresario, los representantes tienen la consideración legal de trabajadores, que deben
actuar siguiendo las instrucciones del principal. Conviene indicar, no obstante, que esta relación laboral bien puede
ser de carácter ordinario –es decir, igual a la del resto de los trabajadores de la empresa– o bien de carácter especial.
Esta relación laboral especial, prevista en el artículo 2, número 1.º, apartado f), del Estatuto de los Trabajadores, está
regulada en la actualidad por el RD 1438/1985. Problema diverso es el de los agentes en sentido estricto, cuya
vinculación se establece por medio de un contrato de agencia regido por la LCA.
D. DEBER DE INFORMACIÓN DEL EMPRESARIO
El régimen europeo ha impuesto un deber de información del empresario a los trabajadores de su empresa no
simplemente respecto a algunos aspectos relativos a la organización del trabajo, sino también sobre aspectos de la
marcha financiera de la misma, de modo especial cuando se produce insolvencia de la empresa, y también sobre los
que suelen llamarse con carácter general cambios estructurales de la organización de la empresa.
Tal deber del empresario se encuentra fundado en nuestro ordenamiento sobre la base del aspecto activo del derecho
de los trabajadores a la «información, consulta y participación en la empresa» [art. 4.1 letra g) del Estatuto de los
Trabajadores], que ha concretado ese derecho, entre otros aspectos, en la información que se ha de efectuar por el
empresario al comité de empresa (arts. 64 y 65 del Estatuto de los Trabajadores).
Sin entrar en el detalle de esa información, que se completa por otras disposiciones, se ha de resaltar el deber del
empresario de algunos aspectos sobre los que ha de centrarse esa información:
1.º Una información trimestral al comité de empresa sobre la evolución general del sector económico a que pertenece
la empresa; su situación económica de la empresa y la evolución reciente y probable de sus actividades; las
previsiones del empresario de celebración de nuevos contratos; y de las estadísticas sobre el índice de absentismo,
los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, índices de siniestralidad, estudios del medio ambiente
laboral y mecanismos de prevención empleados.
2.º El comité de empresa, al menos con periodicidad anual, tendrá derecho a conocer de la aplicación en la empresa del
principio de igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres. Con la periodicidad que en cada caso
proceda, el comité tendrá derecho a conocer el balance, la cuenta de resultados, la memoria y, en el caso de que la
empresa adopte la forma de sociedad por acciones o participaciones, los demás documentos que se den a conocer
a los socios, y en las mismas condiciones que a éstos; de los modelos de contratos de trabajo y de las sanciones
impuestas por faltas muy graves.
3.º El comité de empresa tendrá derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario
de las decisiones adoptadas por éste, no solamente en cuestiones que afectan a la organización del trabajo como las
reestructuraciones de plantilla, el traslado total o parcial de las instalaciones, sino también los procesos de fusión,
absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que implique cualquier incidencia que pueda afectar al
volumen del empleo (art. 64 del Estatuto).
Por otro lado, se impone al comité de empresa el deber de sigilo fuera del ámbito y de los fines que motivan la
información por el empresario (art. 65 del Estatuto).
 Capítulo 7
Las sociedades mercantiles. Sociedad colectiva y sociedad en comandita

SUMARIO: I. CONCEPTO Y TIPOS DE SOCIEDADES. A. Concepto. B. Determinación de los tipos por la Ley. C. Notas
características de los distintos tipos. D. Significación económica de los distintos tipos. E. Formalidades de constitución.
II. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. A. Reconocimiento de la personalidad jurídica. B.
Relatividad de la personalidad jurídica. C. Abuso de la personalidad jurídica. III. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
SOCIEDADES. IV. LA SOCIEDAD COLECTIVA. A. Noción y notas características. B. Constitución. C. Modificación de la escritura
social. D. Razón social o firma. V. RELACIONES JURÍDICAS INTERNAS EN LA SOCIEDAD COLECTIVA. A. La obligación de
aportación de los socios. B. Administración de la sociedad. a. Designación y revocación de los administradores. b. Ejercicio
de la actividad gestora. c. Actuación de los administradores. d. Relación jurídica entre el administrador y la sociedad. e.
Derecho de información de los socios. C. Limitaciones a los socios para el ejercicio por cuenta propia de una actividad
mercantil. D. Participación en los resultados. VI. RELACIONES JURÍDICAS EXTERNAS EN LA SOCIEDAD COLECTIVA. A.
Representación de la sociedad. B. Responsabilidad por las deudas sociales. VII. LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE. A.
Noción y notas características. B. Significación actual. C. Constitución. D. Modificación de la escritura social. E. Razón
social o firma. VIII. RELACIONES JURÍDICAS INTERNAS EN LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE. A. Consideración general.
B. Obligación de aportación del socio comanditario. C. Participación en las ganancias y pérdidas. D. Prohibición de
inmixtión del comanditario en la gestión social. E. Derecho de información del comanditario. IX. RELACIONES JURÍDICAS
EXTERNAS EN LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE. A. Representación de la sociedad. B. Responsabilidad del
comanditario por las deudas sociales. X. LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES.

I. CONCEPTO Y TIPOS DE SOCIEDADES

A. CONCEPTO
El empresario social tiene su origen en un acto de constitución de la sociedad, que nuestros Códigos califican como
contrato, cuya naturaleza y estructura es discutida, hasta el punto que llega a ponerse en cuestión si nos hallamos ante
un verdadero contrato, dada la pluralidad de personas que pueden participar en el momento fundacional de la sociedad
y el hecho de que, como consecuencia de esa fundación, va a surgir una organización más o menos compleja, que va a
dar lugar a relaciones jurídicas no ya directamente entre las personas que participaron en el acto constitutivo de la
sociedad, sino entre ellas y la organización que alcanza una personificación jurídica. De ahí que se hablara por parte de
la doctrina desde el siglo pasado de un «acto conjunto de creación», de un «acto colectivo», de «acuerdo jurídico-social
unilateral de fundación», etc. Sin embargo, la doctrina mayoritaria se inclina por indicar que, aun cuando el contrato de
sociedad tiene aspectos característicos, su naturaleza debe mantenerse dentro del campo contractual, que se caracteriza
no tanto porque puede ser un contrato plurilateral –nota que efectivamente puede no concurrir en él–, sino de modo
especial en ser un contrato de organización, en cuanto que la finalidad esencial del contrato es precisamente crear una
organización que tiende a personificarse.
Por consiguiente, puede decirse que el empresario social surge de un contrato –el de sociedad– que tiende precisamente
a crear una organización de esas personas a la que, por regla general, se reconoce por el Derecho positivo personalidad
jurídica. Esta persona jurídica nacida del contrato adquiere la condición de empresario que no tienen los socios (en
cuanto tales).
De lo indicado resulta que en la regulación de las sociedades se pueden distinguir dos aspectos: el negocial y el de
organización (o, en otros términos, el contractual y el institucional). Con esta distinción se quiere centrar la atención en
el hecho de que el contrato de sociedad va dirigido a la creación de una entidad, cuya organización ha de ser más o
menos compleja. Precisamente, el régimen de esa organización que nace del acuerdo de voluntades varía según el
«tipo» o la forma de sociedad que los contratantes eligen.
Aun cuando la sociedad tiene su origen con carácter general en un contrato, algunas sociedades –en concreto, la
sociedad anónima y la de responsabilidad limitada– pueden ser constituidas por una única persona, sea natural o
jurídica. En tal caso nos hallamos ante un negocio jurídico unilateral formado por la declaración de voluntad de la
persona que como socio quiere constituir la sociedad, que se califica como «unipersonal». Posibilidad que en nuestro
ordenamiento societario se contempla tanto para la constitución de sociedad anónima como de responsabilidad
limitada (v. art. 12 LSC).
B. DETERMINACIÓN DE LOS TIPOS POR LA LEY
El contrato de sociedad tiende, como se ha repetido, a la creación de una organización de personas que constituye el
substrato o base del ente social. Esta organización ha ido modelándose históricamente de acuerdo con distintos tipos o
formas, de manera que puede decirse que son un producto histórico y no puramente lógico, por lo que en ocasiones
surge un cierto solapamiento entre algunos tipos de sociedad. Estos tipos sociales se diferencian tanto en un aspecto
funcional, es decir, con relación a las actividades económicas y a las clases de empresas (pequeñas, medianas o grandes)
para las que pueden servir unos tipos u otros, como en su aspecto estructural, esto es, en lo que se refiere a la forma
en que se organiza por el ordenamiento jurídico cada tipo social (responsabilidad personal o no de los socios, movilidad
o fungibilidad en la condición de socio, etc.).
El Código de comercio originariamente recogió tres formas o tipos sociales: la sociedad colectiva, la comanditaria y la
sociedad anónima (v. art. 122). Pero ese mismo artículo, al decir que «por regla general» las compañías mercantiles
habían de adoptar esas formas, parecía señalar la posibilidad de que la voluntad de las partes creara otros tipos sociales
diversos a los regulados en el Código, lo que se explica por motivos históricos, si bien posteriormente se ha llegado a un
resultado por completo diverso: sólo son admisibles los tipos de sociedades admitidos por la Ley. En la redacción vigente
del artículo 122 C. de c, se mantiene la expresión de «por regla general», pero se dice que las sociedades mercantiles
adoptan alguna de las formas siguientes:
1. La regular colectiva;
2. La comanditaria simple o por acciones;
3. La anónima;
4. La de responsabilidad limitada.
C. NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LOS DISTINTOS TIPOS
Los tipos sociales que acabamos de enunciar tienen determinadas notas características o rasgos estructurales que vamos
a apuntar:
1. La sociedad colectiva es la sociedad mercantil tradicional (la «compañía general» de las Ordenanzas de Bilbao), que
se caracteriza porque los socios, que intervienen directamente en la gestión social, responden personalmente de las
deudas sociales (su responsabilidad es ilimitada y solidaria, si bien de segundo grado con relación a la sociedad).
2. La sociedad comanditaria simple tiene unos socios colectivos (que responden de igual manera que los del tipo
anterior) y otros comanditarios que no intervienen en la gestión social y no responden con más de lo que se
comprometieron a aportar a la sociedad (esto es, su responsabilidad es limitada).
3. La sociedad anónima tiene como notas dominantes la de que su capital, que no puede ser inferior a una determinada
cifra (su capital mínimo es de sesenta mil euros), está dividido en acciones (razón por la que también se denomina
«sociedad por acciones»), lo que facilita en principio la movilidad de los socios, los cuales no responden del
cumplimiento de las deudas sociales, de las que es responsable únicamente el patrimonio social.
4. La sociedad de responsabilidad limitada tiene un régimen que en gran medida se asemeja al de la sociedad anónima,
pero que está formado en buena parte por normas dispositivas (lo que da al régimen de esta sociedad una mayor
flexibilidad que el de la anónima) y que, como en ésta, los socios no responden de las deudas sociales. Pero la
estructura de la sociedad de responsabilidad limitada difiere además de la anónima, en primer término, porque
puede constituirse con un capital mínimo inferior que, tras la reforma del artículo 4 LSC operada por la Ley 18/2022,
de creación y crecimiento de empresas, bastará con que sea de un solo euro, tal y como se verá en el Capítulo 14, y
este capital está dividido en «participaciones» cuya transmisibilidad está limitada (con el fin de dificultar la
variabilidad de los socios).
5. La sociedad en comandita por acciones, regulada en la actualidad en la LSC, aparece como una sociedad de capitales
por completo diversa de la sociedad en comandita simple (cuyo régimen permanece en el C. de c.), pues su régimen
es muy similar al de la anónima. Su particularidad radica en que uno o varios accionistas tendrán la consideración de
socios colectivos y, como tales, estarán encargados de la administración de la sociedad y responderán de las deudas
sociales.
Las notas características de cada uno de los tipos sociales pueden variar, como nos demuestra su evolución histórica, si
bien su tratamiento normativo ha fomentado la aproximación entre algunos de ellos, como ha sucedido en las
sociedades de capital, cuyo régimen se ha refundido por la LSC.
Junto a estos tipos generales de sociedad mercantil –deformados con frecuencia por su empleo para funciones diversas–
nuestro ordenamiento ha regulado otras formas de sociedades mercantiles especiales, como las sociedades laborales,
que pueden ser anónimas o de responsabilidad limitada (Ley 44/2015, de 14 de octubre), las sociedades de garantía
recíproca (Ley 1/1994, de 11 de marzo), de capital-riesgo (Ley 22/2014, de 12 de noviembre), las agrupaciones de interés
económico (Ley 12/1991, de 23 de abril), las de inversión colectiva (Ley 35/2003, de 4 de noviembre), las profesionales
(Ley 2/2007, de 15 de marzo), las cooperativas (Ley 27/1999, de 16 de julio) y las mutualidades (RDLeg 6/2004, de 29
de octubre).
D. SIGNIFICACIÓN ECONÓMICA DE LOS DISTINTOS TIPOS
El rigor de la responsabilidad personal e ilimitada de los socios colectivos en las sociedades colectivas y comanditarias
simples, las dificultades que ofrecen para el cambio de la estructura personal (ya que se exige por regla general su
unanimidad) frente a las ventajas que ofrecen los otros tipos sociales, son causas que han hecho que los socios, al tener
que elegir un tipo de sociedad, se alejen por las causas antes indicadas de las sociedades personalistas. A esto ha
contribuido también, como dato importante, el tratamiento fiscal común para todos los tipos sociales. La experiencia
de otros países europeos demuestra que si las sociedades personalistas reciben un tratamiento fiscal favorable, los
socios en ciertos supuestos prefieran las formas de las sociedades personalistas, a pesar de la responsabilidad personal
de los socios por las deudas sociales.
El hecho de que en España el tratamiento fiscal de las sociedades sea semejante y además el deseo de los socios de no
responder por las deudas sociales han hecho que resulte muy bajo el número de sociedades colectivas y en comandita
simple que se constituyen de manera regular. Tras la promulgación de la Ley 19/1989, de 25 de julio, que reformó
ampliamente el régimen de las sociedades anónimas, y la posterior de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, que reguló las
sociedades de responsabilidad limitada, ambas ahora derogadas y refundidas en la LSC, ha aumentado
espectacularmente el número de estas últimas, las sociedades de responsabilidad limitada, y se ha reducido de forma
relativa el de las sociedades anónimas, aun cuando siguen teniendo especial relevancia, en especial con relación a las
grandes sociedades.
La significación de los tipos sociales puede apreciarse en la estadística del Colegio de Registradores de la Propiedad,
Bienes Muebles y Mercantiles de España sobre el número de sociedades constituidas anualmente. Conforme a ella, al
final del año 2022 se habían constituido en España 98.720 sociedades de responsabilidad limitada y 416 sociedades
anónimas. Dentro de la rúbrica «Otras formas sociales», según resulta de la estadística señalada, se constituyeron 1.061,
cifra en la que hemos de comprender las siguientes: 60 sociedades colectivas; 12 sociedades comanditarias; 13
cooperativas; 6 sociedades de garantía recíproca; 3 fondos de inversión; 703 agrupaciones de interés económico (AIE);
5 agrupaciones europeas de interés económico (AEIE); 22 Uniones Temporales de Empresas (UTE); 151 sociedades
civiles y 86 de otro tipo.
Por otro lado, la promulgación en su día de la Ley 14/2013 de emprendedores, ha tenido un cierto eco que se ve reflejado
en la inscripción en el año 2022 de 20 Emprendedores de Responsabilidad Limitada (ERL), así como en la constitución
de 117 sociedades de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva (formación sucesiva que ya no se
volverá a dar, puesto que, como hemos dicho antes, ha sido derogado por la Ley 18/2022).
Pero al margen de los tipos sociales regulados por el Código de comercio y las leyes mercantiles que aparecen en la
estadística anterior, ha de estimarse que son numerosas las sociedades mercantiles no inscritas (las llamadas
«sociedades devenidas irregulares»), que aparecen en el tráfico como sociedades de hecho que desarrollan
determinadas empresas.
E. FORMALIDADES DE CONSTITUCIÓN
El Código de comercio exige que las sociedades que se constituyan en escritura pública han de inscribirse en el Registro
Mercantil (arts. 19.2 y 119). También lo exige el artículo 20 LSC.
Centrándonos ahora en la escritura pública, se discute por la doctrina si es exigida como un requisito esencial necesario
para la perfección del contrato de sociedad (esto es, si nos encontramos ante una exigencia ad solemnitatem) o bien
como simple presupuesto necesario para el acceso de la sociedad al Registro Mercantil. La doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia se inclinan, al referirse a las sociedades mercantiles con carácter general, por esta segunda tesis, en
cuanto se admite la validez del contrato de sociedad mercantil que no aparece en escritura pública, aun cuando se diga
que nos hallamos ante una sociedad «irregular», por lo que se dice que el Código de comercio no exige la escritura para
la existencia de la sociedad, sino para su «regularidad».
Las menciones precisas de la escritura social para que tenga acceso al Registro Mercantil varían según el tipo de sociedad,
aun cuando evidentemente algunas de ellas son comunes a todas las sociedades, pero se irán viendo al estudiar cada
una de las mismas.
 El Código de comercio nos dice que las sociedades mercantiles, una vez constituidas en escritura pública, han de
inscribirse en el Registro Mercantil. El artículo 19.2 LSC establece que la inscripción de las sociedades mercantiles «será
obligatoria» (sobre el deber de inscripción, v. art. 20 LSC). Pero tal exigencia, por lo dicho anteriormente, no puede
considerarse como esencial para la existencia de la sociedad, sino simplemente como requisito necesario para su
regularidad.
La falta de la inscripción de la sociedad puede deberse a dos situaciones diversas. La primera de ellas se refiere a la
sociedad que se encuentra en formación y que, constituida en escritura pública, ha iniciado sus operaciones sociales
antes de la inscripción; lo cual da lugar al régimen de la «sociedad en formación», que dentro de nuestro ordenamiento
está regulado en los artículos 36 y ss. LSC. La «sociedad en formación» tiene una cierta personificación, forma su
patrimonio y responde bajo un régimen especial de su actuación, pero sólo con la inscripción de la escritura en el
Registro Mercantil adquiere su personalidad jurídica como sociedad anónima o, en su caso, como sociedad de
responsabilidad limitada y se les aplica de lleno el régimen de estas sociedades. La segunda se trata de las sociedades
que de forma expresa o tácita los socios manifiestan su voluntad de no inscribirlas en el Registro.
En este segundo supuesto, la falta de inscripción de las sociedades implica no simplemente su «irregularidad», con las
consecuencias jurídicas que conlleva, sino que además de no poder ampararse en los efectos que produce la inscripción
respecto a los actos sujetos a inscripción (derivados de los principios de legitimación, buena fe, prioridad, etc.), la
sociedad no inscrita no podrá inscribir ningún acto o contrato relativo a ella. La doctrina jurisprudencial se ha orientado
en el sentido de aplicar a las sociedades mercantiles irregulares las normas de la sociedad colectiva, de forma que todos
sus socios responden personal e ilimitadamente de las deudas sociales.
El RRM indica en su artículo 94 los hechos que han de inscribirse obligatoriamente en la hoja abierta a cada sociedad.
Obligatoriedad que presupone, como se ha dicho, que aparece inscrita la constitución de la sociedad, que es la primera
inscripción en dicha hoja del Registro, al que han de llevarse después las modificaciones del contrato y estatutos sociales,
el nombramiento de los administradores, los poderes generales, etc., y en general los actos o contratos que modifiquen
el contenido de los asientos practicados o cuya inscripción prevean las leyes o el presente Reglamento.
Por su parte, el artículo 35 LSC exige al Registrador mercantil la remisión al BORME, por vía telemática y sin coste
adicional, de los datos relativos a la escritura de constitución que reglamentariamente se determinen.
II. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
A. RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
El Código de comercio de 1885, por influencia de la doctrina francesa (como por otro lado hizo el Cc: v. arts. 35 a 38),
generalizó la personalidad jurídica a todas las sociedades mercantiles y declaró que «una vez constituida la compañía
mercantil, tendrá personalidad jurídica para todos sus actos y contratos» (art. 116.2). Generalización que ha sido puesta
en cuestión por parte de la doctrina, en cuanto que no puede estimarse que la independencia del sujeto creado por el
ordenamiento jurídico – como es la persona jurídica– tenga el mismo alcance en el régimen de las sociedades de
personas que en el de las sociedades de capitales, en las que el hermetismo patrimonial y la separación entre los socios
y la sociedad son mucho más nítidos, por lo que puede afirmarse que, a pesar de la generalización del reconocimiento
de la personalidad jurídica de todas las sociedades mercantiles inscritas, el ordenamiento jurídico no ha creado unos
sujetos de Derecho que puedan considerarse con una personalidad jurídica idéntica en todos los casos.
El Tribunal Constitucional, tras considerar en varias sentencias aplicable el artículo 14 CE a las personas jurídicas de
nacionalidad española como titulares de los derechos que en él se reconocen, declara que, si bien no existe una
equiparación entre personas físicas y jurídicas, al ser «ésta una creación del Derecho, corresponde al ordenamiento
jurídico delimitar su campo de actuación fijando los límites concretos y específicos, y determinar, en su caso, si una
concreta actividad puede ser desarrollada en un plano de igualdad por personas tanto físicas como jurídicas».
Aun partiendo de esta idea, ha de indicarse que el reconocimiento de la personalidad jurídica –que es un puro recurso
del ordenamiento positivo para dar un tratamiento jurídico unitario a la colectividad que nace del contrato– tiene para
las sociedades mercantiles las siguientes consecuencias:
a) Se considera al ente social como sujeto de derechos y obligaciones con plena capacidad jurídica tanto en las
relaciones externas (con terceros) como internas (con los socios). Sociedad que ha de desarrollar un determinado
objeto, es decir, una determinada actividad que ha de figurar en la escritura o en los estatutos de la sociedad, que
cumple importantes fines a la hora de delimitar, en el aspecto interno, la actuación de los órganos de la sociedad,
pero que no limita su capacidad; de forma tal que serán válidos frente a terceros los actos realizados por los
representantes de la sociedad aun cuando no estén comprendidos dentro de ese objeto social.
 b) El ente social adquiere la condición de empresario y está sometido a su estatuto. Por ello, están sometidas al
cumplimiento de las obligaciones y deberes propios de todo empresario. Además, todas las sociedades deben hacer
constar en su documentación y correspondencia mercantil los datos identificadores de su inscripción en el Registro
(art. 24.1 C. de c.; problema diverso es el de la identidad de las sociedades para ser inscritas, v. art. 38.2 RRM).
c) La sociedad adquiere una autonomía patrimonial con relación a los socios y se produce una separación de
responsabilidad, que puede ser más o menos intensa según el tipo que se elija. Así, en las sociedades anónimas y en
las de responsabilidad limitada la personalidad es más perfecta, en cuanto la sociedad sólo responde de las deudas
contraídas por ella y no los socios. Como dice la LSC, los socios de esas sociedades no responden personalmente por
las deudas sociales (art. 1 LSC). Por el contrario, en las sociedades personalistas (sociedades colectivas y en
comandita simple) la personalidad de la sociedad es imperfecta, lo que se manifiesta especialmente respecto a la
responsabilidad de los socios colectivos por las deudas de la sociedad, ya que responden personalmente de esas
deudas, si bien una vez que se ha agotado el patrimonio de la sociedad (arts. 127 y 237 C. de c.).
B. RELATIVIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
El artículo 116, párrafo 2.º, declaró, como acabamos de indicar, la personalidad jurídica de todas las sociedades
mercantiles que se hubieran constituido con arreglo a las disposiciones del Código. Ya hemos dicho que la personalidad
jurídica debe considerarse un simple instrumento técnico del Derecho positivo para un tratamiento unitario de la
organización de personas que surge del contrato social, y, por tanto, cada ordenamiento positivo puede tener un
concepto más o menos amplio de la persona jurídica.
Desde este punto de vista podríamos hablar de una relatividad del concepto de personalidad jurídica, que varía de país
a país. Además, aun reconocida la personalidad para toda clase de sociedades, no en todas ellas ese reconocimiento
tiene el mismo alcance, lo que se pone de manifiesto, por ejemplo, si observamos que en los tipos sociales es diversa la
separación completa entre la responsabilidad patrimonial de la sociedad y la de los socios por deudas sociales.
C. ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
Junto a los efectos beneficiosos que el reconocimiento de la personalidad jurídica ha producido, en especial en aquellas
sociedades en las que los socios no responden personalmente de las deudas sociales (así en el caso de las sociedades
anónimas y de responsabilidad limitada), la experiencia demuestra que en otros supuestos se ha originado una de
formación de la personalidad jurídica que ha sido utilizada para fines que el ordenamiento jurídico no puede, o mejor
dicho, no debe proteger (así, por ejemplo, cuando se persigue una simple evasión fiscal; cuando una sociedad es poseída
por uno o varios socios que se aventuran en una empresa muy arriesgada con un capital reducido, con lo que el riesgo
de pérdida –no el de ganancia– se desplaza plenamente a los acreedores; cuando se quieren burlar los preceptos
relativos a la nacionalidad de las sociedades, o disposiciones de carácter administrativo, etc.).
Este problema del abuso de la personalidad jurídica –que tiene especial trascendencia en las sociedades de capitales,
pero no sólo en ellas– ha tenido una amplia acogida dentro de nuestra Jurisprudencia. El planteamiento que domina en
ella –según dice la Sala 1.ª del Tribunal Supremo– es que en el conflicto entre seguridad y justicia (valores acogidos por
la Constitución en sus arts. 1 y 9.3) ha de prevalecer este último, penetrando los Jueces y Tribunales en el sustrato
personal de las entidades o sociedades a las que la Ley confiere personalidad jurídica, con el fin de que al amparo de la
ficción de la creación de una personalidad jurídica (ficción legal que es de obligado respeto) no puedan darse situaciones
abusivas o fraudulentas. Para ello, la jurisprudencia se basa fundamentalmente en tres principios, que consienten a los
Jueces –prudentemente y según los casos– penetrar en el interior de esas personas jurídicas «levantando el velo
jurídico» que el reconocimiento de la personalidad jurídica representa: en primer lugar, que esa personalidad no puede
amparar los actos ejecutados en fraude de Ley (art. 6.4 del Cc); en segundo término, que los derechos han de ejercitarse
conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7.1); y, por último, que la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio
antisocial del mismo (art. 7.2 Cc) en daño ajeno o de los «derechos de los demás» (art. 10 de la Constitución).
III. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS SOCIEDADES
El principio tradicional que afirmaba que societas delinquere non potest, ha sido revisado en nuestro ordenamiento. En
efecto, el Código Penal (CP) fue modificado por la LO 5/2010, de 22 de junio, que introdujo la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, entre las que destacan las sociedades mercantiles. Desde aquella reforma, en virtud del artículo 31
bis del CP las personas jurídicas serán «penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las
mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho»; también serán
responsables «de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas,
por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido
realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso»
(quedando no obstante excluidas las sociedades mercantiles estatales, entre otros entes de derecho público, cfr. apartado 5.º
del citado precepto).
De este modo, con la reforma del Código Penal se ha fijado la responsabilidad de las personas jurídicas mediante una
doble vía: junto a la imputación de los delitos cometidos en nombre de la sociedad o por su cuenta por el órgano de
administración que la representa, se añade la responsabilidad por las infracciones derivadas del no ejercicio por la
sociedad de su deber de control sobre sus empleados. La responsabilidad penal de la sociedad podrá declararse con
independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física.
En la delimitación de las penas se ha optado por el seguimiento de las normas de Derecho comparado, en las que la multa
es la pena común, reservándose otras medidas más severas para los supuestos cualificados según el nuevo artículo 66 bis
del CP.
Por último, para evitar que esta responsabilidad pueda ser eludida mediante una disolución encubierta, aparente o por
alguna modificación estructural, el legislador ha presumido que existe una disolución aparente cuando la sociedad
continúe con su actividad y mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, trasladándose en
aquellos casos la responsabilidad penal a la nueva entidad (v. art. 130.2 CP).
IV. LA SOCIEDAD COLECTIVA
A. NOCIÓN Y NOTAS CARACTERÍSTICAS
La sociedad colectiva proviene de la «sociedad general», que surge principalmente en el seno familiar. En efecto, a través
de su evolución histórica vemos que está constituida con frecuencia como continuación de la comunidad formada por
los herederos de un comerciante. Pero aun cuando se constituya con terceras personas, siempre se presupone que
existe una recíproca confianza, una relación de compañeros (ad unum panem et vinum).
Este tipo social ha perdido importancia en el momento presente, porque sus posibles socios eligen otros tipos sociales
que limiten su responsabilidad. La estadística del Registro Mercantil antes referida demuestra que se constituyen muy
pocas sociedades de este tipo y que las existentes se transforman en sociedades de responsabilidad limitada o anónima.
En otros países persiste un número estimable de esta clase de sociedades, aun cuando siempre inferior al de las
sociedades de capitales, gracias a un tratamiento fiscal favorable.
Sin embargo, la sociedad colectiva mantiene su significación tradicional como «sociedad general» al seguirse por la
doctrina jurisprudencial y las leyes especiales sobre sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada el
criterio de considerar que sus normas son aplicables cuando nos encontramos ante una sociedad mercantil y los socios
no se han acogido, cumpliendo las prescripciones establecidas por la Ley, a un tipo de sociedad mercantil determinado
(así, se sigue el criterio de aplicar a las «sociedades irregulares» las normas de la sociedad colectiva). También ha de
recordarse que estas normas se aplican subsidiariamente a las Agrupaciones de Interés Económico (art. 1.º Ley 12/1991,
de 29 de abril).
La sociedad colectiva puede definirse como la sociedad personalista que desarrolla una actividad mercantil bajo una
razón social, con la particularidad que del cumplimiento de las deudas sociales responden en forma subsidiaria todos
los socios personal, ilimitada y solidariamente. Esta noción puede servirnos para señalar cuáles son sus notas
características:
1. Permanece en la actualidad, como nota esencial de la sociedad colectiva, su carácter personalista. La dedicación de
todos los socios –en principio– a la gestión social hace que se conciba esta sociedad como una comunidad de trabajo.
2. La actividad de la sociedad ha de ser necesariamente mercantil (cfr. art. 136 C. de c.).
3. La sociedad regular colectiva se manifiesta externamente no sólo por medio de su inscripción en el Registro
Mercantil, sino también por medio de la razón social o nombre colectivo (art. 126 C. de c.).
4. Finalmente, otra nota característica de esta sociedad es la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria de todos
los socios por las deudas que puedan considerarse como deudas de la sociedad (art. 127 C. de c.). Norma de derecho
necesario que no puede ser alterada por pacto de los socios.
 B. CONSTITUCIÓN
Conforme a lo establecido por el Código de comercio con carácter general para las sociedades mercantiles, el acuerdo
de constituir una sociedad colectiva habrá de formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil (art.
119).
El artículo 125 C. de c. y el 209 del RRM enumeran casuísticamente las indicaciones que se deben expresar en la escritura
pública de constitución, que debe inscribirse en ese Registro. Las indicaciones contenidas en este artículo 209 son de
utilidad práctica, ya que sirven para que los socios fundadores de la sociedad, al tiempo que delimitan su identidad y su
participación en el capital social (núms. 1.º y 7.º), precisen los elementos de la sociedad (razón social, domicilio, objeto,
fecha de comienzo de las operaciones, duración de la sociedad, capital, administración social; núms. 2.º a 9.º) y demás
pactos lícitos que pueden completar el régimen de la sociedad (núm. 10.º).
C. MODIFICACIÓN DE LA ESCRITURA SOCIAL
La modificación de los términos contenidos en la escritura social debe realizarse, en principio, con el consentimiento de
todos los socios. Esta norma, recogida para algunos supuestos en el artículo 143 C. de c. y con mayor amplitud en el
artículo 132.1 del RRM de 1956, era interpretada restrictivamente por parte de la doctrina, que entendía que era válida
la cláusula contenida en la escritura social en virtud de la cual el contrato social podía modificarse por acuerdo
mayoritario. La razón de esta orientación interpretativa se encontraba tanto en la declaración del artículo 121 C. de c.,
que establece, en principio, el carácter dispositivo de las normas del propio Código en materia de sociedades
mercantiles, como el considerar beneficiosa una cierta flexibilidad, al menos en algunos aspectos, en las cláusulas
contractuales.
En la actualidad el artículo 212 del RRM parte del principio de que la modificación del contrato social requiere el
consentimiento de todos los socios colectivos, admitiendo no obstante el pacto en contrario. Sin embargo, tal pacto ha
de entenderse que no es admisible cuando se trate de algún acto o contrato mediante el cual el socio colectivo transmita
a otra persona el interés que tenga en la sociedad, o sustituya a otro socio en su lugar para que desempeñe los cargos y
funciones que a él le correspondiesen en la administración o gestión social, pues en cualquiera de estos supuestos para
que estos actos tengan acceso al Registro Mercantil es preciso que en escritura pública conste el consentimiento de los
demás socios colectivos. No obstante, se considera válido el pacto estatutario de que si falleciese algún socio continuará
la sociedad con los herederos del difunto o subsistirá entre los sobrevivientes (art. 222.1.º C. de c.).
D. RAZÓN SOCIAL O FIRMA
El Código, conforme a la tradición histórica de la sociedad colectiva, dicta normas rígidas en lo relativo a la formación
del nombre colectivo o firma de la sociedad. Como signo distintivo de la misma y como medio de identificación de
quienes son sus miembros, nuestro Código señala que la firma de la sociedad estará formada necesariamente por el
nombre de los socios o de alguno de ellos, debiendo añadir en este supuesto la expresión «y compañía».
Además del principio de la unidad de denominación –que rige en general para todas las sociedades (art. 398 del RRM)–
impera con relación a la sociedad colectiva el principio de veracidad del nombre colectivo, que se intenta defender por
el Código y el RRM que prohíben que pueda incluirse en la firma social el nombre de cualquier persona que «no
pertenezca de presente a la compañía» (art. 126, párr. 2.º, C. de c., y art. 401.3 del RRM).
V. RELACIONES JURÍDICAS INTERNAS EN LA SOCIEDAD COLECTIVA
A. LA OBLIGACIÓN DE APORTACIÓN DE LOS SOCIOS
Los socios se obligan a poner en común «bienes, industria o alguna de estas cosas» en la forma establecida en la escritura
como medios necesarios para obtener el fin social (cfr. art. 116.1 C. de c.). Con relación a la obligación de aportación de
bienes ha de tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 170 a 172 C. de c. con relación a las sociedades mercantiles
en general.
El artículo 125 C. de c., al referirse a las menciones de la escritura, se refiere al caso en que el objeto de las aportaciones
son bienes al decir el «capital que cada socio aporte en dinero efectivo, créditos o efectos, con expresión del valor que
se dé a éstos o de las bases sobre las que haya de hacerse el avalúo». No alude a la aportación de «industria», que
consiste en una prestación de hacer, en virtud de la cual el socio pone su actividad al servicio de la sociedad; prestación
que puede tener las más variadas formas.
B. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
La nota dominante de las relaciones jurídicas internas dentro de la sociedad colectiva es la posibilidad de participación
de todos los socios en la gestión social. Sin embargo, en la escritura social puede pactarse el régimen más conveniente
en cuanto a la administración de la sociedad. El artículo 209.9.ª del RRM nos dice que figurarán en la escritura «los
socios a quienes se encomiende la administración y representación de la sociedad».
a. Designación y revocación de los administradores
Hemos de distinguir el supuesto de que exista un pacto expreso en los estatutos de administración privativa de aquel
en que falte tal pacto.
1. Cuando el nombramiento de administrador ha sido conferido como condición expresa del contrato social (es decir,
cuando existe algún administrador «estatutario») no se podrá privar del mismo a quien lo obtuvo, entendiéndose
su nombramiento como irrevocable, pero si administrara mal, los demás socios podrán nombrar de entre ellos un
coadministrador que intervenga todas sus operaciones o pedir la rescisión judicial del contrato (art. 132 C. de c.).
2. Cuando no existe pacto expreso de administración privativa, ha de entenderse que la administración corresponde
a todos los socios (art. 129 C. de c.), salvo que se acuerde por los socios que sólo lleve la administración alguno o
algunos de los socios (art. 131 C. de c.).
La administración de la sociedad puede conferirse a personas que no sean socios cuando lo admita expresamente la
escritura y también mediante delegación de las funciones que le corresponden a un socio si existe el consentimiento
de todos los demás (art. 143 C. de c.).
b. Ejercicio de la actividad gestora
La libertad de pactos hace que, teniendo presente lo expuesto en el apartado anterior, las posibilidades sean muy
variadas. Dentro de ellas vamos a distinguir entre el supuesto de que la administración no se haya limitado
confiriéndose a algún socio y el contrario.
1. En el caso de que la administración no se hubiere limitado a alguno de los socios, todos tendrán la facultad de
concurrir a la dirección y manejo de los negocios sociales. El Código señala que, en tal hipótesis, los socios presentes
se pondrán de acuerdo para todo contrato que interese a la sociedad (art. 129 C. de c.), de lo que parece deducirse
que, si el socio está solo cuando se presenta un negocio, podrá concluirlo sin contar con los demás. De forma tal
que el Código de comercio indica que la titularidad de la administración corresponde al conjunto de los socios. Esta
facultad de todo socio se ve recortada por una norma fundamental: contra la voluntad de uno de los socios
administradores que expresamente la manifieste, no deberá contraerse ninguna obligación nueva.
2. Si en la escritura social se ha limitado la administración a alguno de los socios habrá de estarse a lo dispuesto en
ella. Las variaciones pueden ser grandes, mas el Código dicta algunas normas que tienen aplicación para el caso de
que no se haya dispuesto otra cosa en la escritura. Surgen en tal supuesto los problemas de las relaciones entre los
socios gestores de los que no lo son. Para tal supuesto, el Código establece sustancialmente una norma que consiste
en que cuando hay socios encargados en especial de la gestión, los demás no pueden contrariar ni entorpecer su
actuación (art. 131 C. de c.). El respeto que impone el Código a la esfera de la competencia del gestor no impide
que el resto de los socios puedan establecer algunos criterios o directrices generales sobre la marcha de la sociedad.
c. Actuación de los administradores
Si los administradores son más de uno habrá de saberse si han de actuar conjunta o separadamente. El problema
puede estar resuelto en la escritura social, si se ha ocupado de la forma de estructurar la organización de la
administración y de la forma de actuación de los administradores. Puede pensarse que, en el caso de la administración
conjunta confiada a más de dos socios, éstos puedan actuar de forma colegiada mediante la adopción de acuerdos
por la mayoría.
Para el supuesto de silencio por parte de la escritura habremos de tener en cuenta que el artículo 130 C. de c. parte
del principio de la administración conjunta, al decir que contra la voluntad de uno de los socios administradores que
expresamente la manifieste, no deberá contraerse ninguna obligación nueva. Actuación conjunta que también se
presupone por el artículo 129 C. de c. para el caso de que todos los socios puedan concurrir a la administración de la
sociedad.
 d. Relación jurídica entre el administrador y la sociedad
La relación jurídica entre el administrador y la sociedad ha de calificarse, según ha quedado indicado, como orgánica
y ha de desempeñar ese cargo con la diligencia de un ordenado empresario.
Su responsabilidad, sin embargo, no deriva de la simple culpa, sino de «malicia, abuso de facultades o negligencia
grave» y ha de indemnizar a la sociedad cuando ésta sufra daños por tales actos (art. 144 C. de c.). La acción de
responsabilidad contra los administradores, han de ejercitarla los demás socios en defensa de los intereses sociales.
El cargo de administrador presume el Código que por regla general es retribuido. A tal efecto, la escritura debe hacer
constar «las cantidades que, en su caso, se asignan a cada uno de ellos (de los administradores) anualmente, para sus
gastos particulares» (art. 209.9.ª RRM), lo que se completa con lo previsto por el artículo 139 C. de c. en el mismo
sentido.
e. Derecho de información de los socios
Los socios, administren o no, tienen derecho a examinar el estado de la administración y de la contabilidad. El artículo
133 C. de c. se refiere al ejercicio de este derecho e indica que todos los socios pueden hacer, con arreglo a los pactos
consignados en la escritura o a las disposiciones generales del Derecho, las reclamaciones convenientes al interés
común. Lo que implica que el socio podrá pedir al Juez que ordene le pongan de manifiesto los libros y documentos
de la sociedad que quiera examinar (cfr. art. 112 y ss. de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria); es decir, que todo
socio colectivo tiene derecho a examinar directamente la contabilidad y todos sus antecedentes.
C. LIMITACIONES A LOS SOCIOS PARA EL EJERCICIO POR CUENTA PROPIA DE UNA ACTIVIDAD MERCANTIL
La sociedad colectiva es una comunidad de trabajo y todos los socios tienen la posibilidad de participar directamente en
la gestión social. Además, todos ellos, aun cuando no intervengan en la administración, pueden informarse en cualquier
momento de la marcha de los negocios sociales. De todo ello se deduce que el deber de fidelidad del socio hacia la
sociedad, común a todas las sociedades, en el caso de las sociedades colectivas tenga un vigor especial. Por esta razón,
el Código pretende establecer una limitación al ejercicio por parte de los socios de una actividad mercantil realizada por
su propia cuenta y dicta, con relación a este punto, las siguientes normas:
1.ª Si se trata de un socio industrial (esto es, de los que aportan únicamente trabajo) no puede ocuparse de negocios de
ninguna especie por su propia cuenta, salvo si la sociedad lo permite expresamente (art. 138 C. de c.). Este socio
aporta sólo trabajo y se quiere que, en principio, toda su actividad la realice en favor de la sociedad.
2.ª Los demás socios colectivos tampoco pueden hacer operaciones por cuenta propia sin mediar el consentimiento de
la sociedad, si ésta no tiene un objeto social determinado (o, como dice el Código, si no tiene «género de comercio
determinado», art. 136). Pero en este caso, la prohibición es menos rigurosa, porque el consentimiento de la
sociedad puede ser expreso o tácito y además –según señala el artículo 136 citado– no puede negarlo «sin acreditar
que de ello le resulta un perjuicio efectivo y manifiesto».
3.ª Los socios que no sean industriales podrán dedicarse –salvo que exista pacto social en contrario– a una actividad por
su cuenta que no sea la de la sociedad. Incluso podrán hacer la competencia a ésta, si expresamente se conviene por
todos los socios (art. 137 C. de c.).
D. PARTICIPACIÓN EN LOS RESULTADOS
El Código presupone la constitución de un fondo o acervo común del que es titular la sociedad como persona jurídica.
En diversos artículos se pone de manifiesto el interés por defender la existencia del mismo, que en un principio está
formado por el importe de las aportaciones que se han comprometido a hacer los socios, y dicho importe constituye el
capital social. Éste puede ser aumentado únicamente con nuevas aportaciones de los socios, pero el valor del patrimonio
social oscilará de acuerdo con la marcha del negocio, es decir, podrá aumentar o disminuir. Al final de cada ejercicio la
sociedad, como los demás empresarios, está obligada a formular las cuentas anuales, que han de mostrar la imagen fiel
de su patrimonio, su situación financiera y los resultados del ejercicio (art. 34.2 C. de c.).
Las cuentas anuales de las sociedades colectivas no tienen, en principio, un régimen especial, por lo que se aplicarán a
ellas las normas del Código de comercio que son aplicables a todos los empresarios. Pero en el supuesto de que todos
los socios colectivos sean sociedades (españolas o extranjeras), las cuentas anuales han de regirse por lo dispuesto en
el Título VII de la LSC, con excepción de lo establecido en el Cap. V, relativo a la aprobación de las cuentas (art. 41.2 C.
de c.). En cualquier caso, las cuentas anuales han de ser firmadas por todos los socios colectivos (art. 37.2 C. de c.).
Los socios habrán de participar en esos resultados en la forma que hayan establecido en la escritura social. En el supuesto
de que no se ocupe de este punto, el artículo 140 C. de c. establece que las ganancias se dividirán a prorrata de la porción
 de interés que cada cual tuviere en la compañía, figurando en la distribución los socios industriales si los hubiere, en el
mismo grado del socio capitalista de menor participación. Las pérdidas – dice el artículo 141– se imputarán en la misma
proporción entre los socios capitalistas. Sin comprender a los industriales. De cualquier forma, se considera nulo el pacto
que excluye a uno o más socios de toda participación en las ganancias o en las pérdidas, con la única excepción de la
posibilidad de excluir por pacto expreso al socio industrial de las pérdidas (arts. 1691 del Cc y 141 C. de c.).
VI. RELACIONES JURÍDICAS EXTERNAS EN LA SOCIEDAD COLECTIVA
A. REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD
La doctrina que señala la distinción entre el aspecto de las relaciones jurídicas internas y de las externas dentro de la
sociedad colectiva hace notar que mientras que todo socio es en principio administrador de la sociedad, no todos ellos
tienen poder para representarla, sino únicamente aquellos que hayan sido autorizados para usar la firma social. Los socios
titulares del poder de representación son poseedores de una representación orgánica y no voluntaria. Además, ha de
hacerse notar que si nos hallamos ante un socio al que privativamente se ha conferido en la escritura social la facultad
de usar de la firma de la compañía como condición expresa del contrato social, su poder es irrevocable (art. 132 C. de c.).
Con relación a la titularidad del poder de representación, nuestro Código ha seguido en materia de representación de la
sociedad colectiva un sistema formalista que se compagina con el rigor que mantiene en la formación de la firma social.
El principio fundamental está formulado en el artículo 127 C. de c., que señala la vinculación de la sociedad y de los socios
cuando se ha contraído una obligación bajo la firma de la compañía y por persona autorizada para usarla.
Este principio es aclarado por el artículo 128 C. de c., que declara que «los socios no autorizados debidamente para usar
de la firma social no obligarán con sus actos y contratos a la compañía, aunque los ejecuten a nombre de ésta y bajo su
firma». La responsabilidad por tales actos en el orden civil o penal recaerá exclusivamente sobre sus «autores».
Supuesto distinto es el del abuso de la firma social por una persona autorizada cuando la utiliza en interés propio. En este
caso el socio vincula a la sociedad –porque, al poder usar la firma social, es su representante– pero en el orden interno
se produce la consecuencia de que si existe alguna ganancia en la operación que hizo el socio en interés propio
corresponderá dicho beneficio a la sociedad y si hay pérdida deberá indemnizar de los daños y perjuicios; además, se
podrá solicitar por los demás socios la rescisión del contrato social (art. 135 C. de c.).
El ámbito del poder de representación ha de estimarse ilimitado, siendo suficiente que quien lo ejerza sea titular del
poder de representación; esto es, esté autorizado para el uso de la firma social (cfr. art. 127, parte final). No cabe la
aplicación del criterio de la referencia al objeto social, porque el Código prevé que estas sociedades pueden no tenerlo
determinado (arts. 136 y 209.4.º del RRM), y tampoco la referencia al poder del factor, pues mientras que éste es titular
de una representación voluntaria, el administrador lo es de una orgánica.
B. RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS SOCIALES
De las deudas de la sociedad responden la sociedad y también todos los socios. Es una característica tradicional de la
sociedad colectiva, la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad, que se formula en el artículo 127 C. de
c. Esta responsabilidad de los socios surge, por mandato de la Ley, de forma accesoria con relación a la de la sociedad; o
dicho en otros términos, la obligación de los socios tiene como presupuesto la existencia de la obligación de la sociedad.
La responsabilidad afecta a «todos los socios que formen parte de la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma»
(art. 127 C. de c.), incluyéndose por tanto dentro de éstos también los socios industriales (aun cuando se les excluya de las
pérdidas, art. 141 C. de c.). Responsabilidad de los socios que ha de referirse a todas las obligaciones que puedan imputarse
a la sociedad, tanto en el campo contractual –lo que resulta claro de la letra del artículo 127 C. de c.– como en el
extracontractual, ya que, como tiene declarado nuestra jurisprudencia, las personas jurídicas responden de los actos
ilícitos de sus administradores.
Esta responsabilidad de los socios colectivos tiene las siguientes características:
a) La responsabilidad de los socios es de carácter personal e ilimitada (el art. 127 C. de c. dice que los socios responden
«con todos sus bienes»).
b) Es una responsabilidad subsidiaria o de segundo grado, ya que los socios gozan del beneficio de excusión, en cuanto
que, como dice el artículo 237 C. de c., los bienes particulares de los socios no pueden ser ejecutados por las
obligaciones contraídas por la sociedad «sino después de haber hecho excusión del haber social»; por consiguiente,
esta excusión es un presupuesto necesario para poder proceder contra el patrimonio del socio, de manera que aun
cuando el tercero demande conjuntamente a la sociedad y a los socios, la condena de éstos será subsidiaria y la
sentencia sólo podrá ejecutarse contra ellos después de haberse ejecutado plenamente contra la sociedad.
 c) El artículo 127 C. de c. nos dice, además, que los socios estarán obligados «solidariamente». Pero esta solidaridad se
produce en las relaciones de los socios entre sí, pero no con relación a la sociedad, respecto a la cual, como acabamos
de indicar, la responsabilidad es subsidiaria. De esta característica ha de derivarse que son aplicables en principio a
esta responsabilidad de los socios las normas contenidas en el Código civil sobre las obligaciones solidarias (arts. 1144
y ss.).
VII. LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
A. NOCIÓN Y NOTAS CARACTERÍSTICAS
La sociedad en comandita simple es la sociedad de tipo personalista que ejercita una actividad mercantil y se caracteriza
por la coexistencia de socios colectivos, que responden ilimitadamente de las deudas sociales y cuyo nombre ha de
servir para formar la razón social, y de los socios comanditarios, cuya responsabilidad es limitada. Noción que nos
consiente señalar las notas características de la sociedad en comandita simple:
a) Es una sociedad personalista, no sólo por la presencia de los socios colectivos, sino también por la de los
comanditarios, en los que esa nota está más atenuada, pero en tal manera que los caracteres personales de estos
socios y de su patrimonio se requieren para la consecución del fin social, aun cuando no intervengan en la gestión
social.
b) Se trata de una sociedad que ejercita una actividad mercantil, constituyendo un tipo específico dentro de las
sociedades mercantiles.
c) Coexisten socios colectivos –cuyo régimen es igual al de los socios que forman parte de la sociedad colectiva– con
los socios comanditarios, cuyas notas características son su responsabilidad limitada por las deudas sociales y su no
participación en la gestión social.
d) La denominación social es de carácter subjetivo y está formada por el nombre de los socios colectivos o de una parte
de ellos.
B. SIGNIFICACIÓN ACTUAL
La limitación de la responsabilidad de los socios comanditarios y su despreocupación por la gestión social significaron
en el siglo XVIII y principios del XIX (en los que el ejercicio del comercio y de la industria carecía de una cierta estimación
por parte de algunos sectores sociales) los principales atractivos de este tipo social. Pero en la actualidad la difusión de
otras clases de sociedades, como las anónimas y la de responsabilidad limitada, unido a la rigurosa prohibición
establecida por nuestro Código de comercio de que el comanditario intervenga en la gestión social, hacen que la
constitución de sociedades en comandita sea muy escasa.
C. CONSTITUCIÓN
El artículo 145 C. de c. dice: «En la escritura social de la compañía en comandita, constarán las mismas circunstancias
que en la colectiva». Pero este artículo es insuficiente porque no es exactamente igual la situación de los socios en una
sociedad en comandita que en una sociedad colectiva. En la comanditaria es de esencia la existencia durante toda la
vida de la sociedad de dos clases de socios, los colectivos y los comanditarios. Además, la presencia de éstos hace que
en el régimen jurídico de la sociedad, tanto en las relaciones jurídicas internas como en las externas, se produzcan
diferencias.
D. MODIFICACIÓN DE LA ESCRITURA SOCIAL
Con relación a la modificación de los términos del contrato de sociedad contenido en la escritura de constitución de la
sociedad, podemos distinguir los siguientes casos.
a) En el supuesto de rescisión parcial del contrato previsto en el artículo 132 C. de c. (referente a la defectuosa gestión
del socio colectivo estatutario), ésta se producirá mediante decisión judicial, de ahí que el artículo 211 del RRM diga
que sólo puede inscribirse tal acto en virtud de resolución judicial firme.
b) Para la modificación del contrato será necesario el consentimiento de todos los socios colectivos y el de los
comanditarios, a no ser que se disponga otra cosa en la propia escritura social, cuyas disposiciones habrán de
prevalecer (v. art. 212.1 del RRM). Conforme a estas normas igualmente ha de resolverse el problema de la
transmisión de la participación del socio comanditario.
 E. RAZÓN SOCIAL O FIRMA
La razón social o firma de la sociedad en comandita simple se forma de una manera similar a la de la sociedad colectiva,
pero con algunas modificaciones.
El artículo 146 C. de c. dice: «La compañía en comandita girará bajo el nombre de todos los socios colectivos, de algunos
de ellos o de uno solo, debiendo añadirse, en estos dos últimos casos, al nombre o nombres que se expresen las palabras
“y compañía”, y en todos las de “Sociedad en Comandita”». Esta última expresión podrá sustituirse por las abreviaturas
de S. en C. o S. com. (art. 403.2 del RRM).
El artículo 147 C. de c. reitera la afirmación de su artículo precedente en el Código de que sólo debe figurar en la firma
el nombre de los socios colectivos, al decir: «Este nombre colectivo constituirá la razón social, en la que nunca podrán
incluirse los nombres de los socios comanditarios». La razón de esta prohibición se encuentra en que los terceros pueden
creer que al figurar el nombre en la firma se trata de un socio colectivo.
VIII. RELACIONES JURÍDICAS INTERNAS EN LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
A. CONSIDERACIÓN GENERAL
El régimen jurídico contenido en el Código sobre la sociedad comanditaria simple es ciertamente reducido y, como se
ha indicado, con relación a los socios colectivos se establece que tendrán los mismos derechos y obligaciones que
respecto a la sociedad colectiva están prescritos para esta sociedad (art. 148.2 C. de c.). Aparece en este régimen alguna
norma especial con relación a los comanditarios.
B. OBLIGACIÓN DE APORTACIÓN DEL SOCIO COMANDITARIO
En la escritura ha de constar la aportación que el comanditario «haga o se obligue a hacer a la sociedad» (art. 210.2.ª
RRM). Ha de tenerse en cuenta que la aportación del comanditario cumple la doble función de señalar lo que el socio
está obligado a aportar (se dice que es «cuota de aportación») y también el límite hasta dónde debe responder (se habla
por este motivo de «suma de responsabilidad»).
Cuando la aportación no sea dineraria, sino en otros bienes (las llamadas aportaciones in natura), se aplica para su
valoración lo establecido en el artículo 172 C. de c., o sea, la norma que regía para la valoración de estas aportaciones a
las sociedades anónimas antes de la vigencia de las leyes especiales sobre sociedades de capitales. El artículo 172 dice
que la valoración ha de hacerse de acuerdo con lo establecido en la escritura y a falta de pacto especial se efectuará por
peritos.
C. PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS Y PÉRDIDAS
Con referencia al reparto de las ganancias sociales y a la cuota que resulte de la liquidación de la sociedad, se aplica a
los socios comanditarios el mismo criterio de distribución que a los colectivos y, por consiguiente, salvo pacto en
contrario, se distribuirán en proporción a lo aportado (cfr. art. 140 C. de c.). Respecto al régimen de las cuentas anuales
de la sociedad en comandita simple ha de tenerse en cuenta lo indicado al estudiar las sociedades colectivas.
Igual criterio habrá de seguirse con relación al reparto de las pérdidas (art. 141 C. de c.), si bien, dada la limitación del
riesgo que asume el comanditario en la sociedad, ha de entenderse que las pérdidas no podrán superar el importe de
su cuota de aportación.
D. PROHIBICIÓN DE INMIXTIÓN DEL COMANDITARIO EN LA GESTIÓN SOCIAL
La gestión de la sociedad en comandita no sólo se encomienda a los socios colectivos – que en este punto, como en los
demás, habrán de regirse por las normas de la sociedad colectiva–, sino que se prohíbe al comanditario que haga «acto
alguno de administración de los intereses de la Compañía, ni aun en calidad de apoderado de los socios gestores» (art.
148, párr. 4.º).
En el supuesto de violación de la prohibición, el Código no establece la responsabilidad ilimitada del socio comanditario,
sino que las consecuencias que prevé son distintas: los demás socios podrán pedir al socio comanditario, si hubo malicia,
abuso de facultades o negligencia grave, la indemnización de daños y perjuicios (art. 149) y la rescisión parcial del
contrato social (art. 218, párr. 2.º)».
 E. DERECHO DE INFORMACIÓN DEL COMANDITARIO
Además de la prohibición de injerencia en la administración, el socio comanditario ve muy recortado su derecho de
información sobre la marcha de la misma, que sólo puede hacer en la forma prevista en el contrato social.
Si no ha dicho nada la escritura sobre este punto, el comanditario tendrá derecho –dice el artículo 150.2 C. de c.– a que
le sea comunicado necesariamente el «balance» de la sociedad a fin de año. Además, habrán de ponerse de manifiesto,
durante un plazo que no podrá bajar de quince días, los antecedentes y documentos precisos para comprobar esas
cuentas anuales. Es decir, que ha de entenderse que durante ese plazo podrá examinar toda la contabilidad.
IX. RELACIONES JURÍDICAS EXTERNAS EN LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
A. REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD
La prohibición de intervención del socio comanditario en la gestión de la sociedad tiene su fundamento esencialmente
en privarle de todo tipo de facultades representativas.
Por consiguiente, la representación de la sociedad sólo puede ser conferida a los socios colectivos; a los comanditarios
les está prohibido en cualquier supuesto, como sabemos, el uso de la firma social.
B. RESPONSABILIDAD DEL COMANDITARIO POR LAS DEUDAS SOCIALES
Por lo que se refiere a la responsabilidad del comanditario por las deudas sociales (la de los colectivos ya la conocemos),
queda limitada al importe de lo que se ha comprometido a aportar a la sociedad (art. 148, párr. 3.º C. de c.).
En el supuesto de que el comanditario no haya cumplido totalmente su obligación de aportación, se concede a los
acreedores una acción directa frente a él para reclamarle lo que falta de aportar.
El socio comanditario puede responder ilimitadamente, como apunta el propio artículo 148, párrafo 3.º ya referido, que
remite al artículo 147 C. de c., en el caso de que incluya «su nombre o consintiese su inclusión en la razón social». Lo
cual quiere decir que, si se produce la inclusión sin su consentimiento, esta responsabilidad ilimitada no operará. Ya
hemos dicho que aun cuando responda ilimitadamente sigue siendo socio comanditario y no se transforma en colectivo.
X. LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
La sociedad en comandita por acciones es una sociedad cuyo capital está dividido en acciones, que se formará por las
aportaciones de los socios, uno de los cuales, al menos, se encargará de la administración de la sociedad y responderá
personalmente de las deudas sociales como socio colectivo, mientras que los socios comanditarios no tendrán esa
responsabilidad (art. 1.4 LSC).
A pesar de su denominación, la sociedad en comandita por acciones no es una mera derivación de la sociedad en
comandita simple, sino que se trata de una sociedad de capital cuyo régimen es similar al de la sociedad anónima. Pese
al limitado uso que se hace de este tipo social, sin embargo, se han regulado en la LSC, al tratarse de un tipo de sociedad
de capital.
Además de su consideración como sociedad de capital, podemos destacar las siguientes características de este tipo social:
1.ª Todos los socios son accionistas;
2.ª Aparecen dos categorías de accionistas: unos, encargados de la administración de la sociedad, que responden
personalmente de las deudas de la sociedad (socios colectivos); mientras los demás carecen de esa responsabilidad
(socios comanditarios), y participarán en la organización de la sociedad a través de la Junta general de forma similar a los
accionistas de la sociedad anónima;
3.ª La ausencia de al menos un socio colectivo entraña la disolución de la sociedad o la necesidad de su transformación
en otro tipo social.
Una de las especialidades de la sociedad en comandita por acciones radica en la formación de su denominación social, no
tanto porque pueda ser subjetiva (o razón social, es decir, formada con el nombre de una o varias personas) o bien objetiva
(con referencia a las actividades económicas de su objeto social o de fantasía; cfr. art. 402 del RRM), sino porque si la
denominación es subjetiva, en ella no podrá figurar el nombre de una persona –natural o jurídica– que no tenga la
condición de socio colectivo, pudiendo figurar bien el nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o de uno
solo (cfr. art. 6.3 LSC y arts. 213 y 401 del RRM). En todo caso, la denominación habrá de contener la indicación de la
forma social: «Sociedad en comandita por acciones» o su abreviatura «S. Com. por A.».
 Capítulo 8
Caracteres generales y constitución de la Sociedad Anónima

SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. A. Significación económica y régimen legal. B. Noción de sociedad anónima.
II. EL CAPITAL SOCIAL. A. Concepto y función del capital. a. Noción. b. Principios que dominan el régimen del capital social.
a’. De determinación. b’. De suscripción plena y desembolso mínimo. c’. De correspondencia efectiva. d’. De capital mínimo.
B. Capital mínimo. C. Correspondencia entre el capital y el patrimonio social. III. DENOMINACIÓN. IV. NACIONALIDAD Y
DOMICILIO. A. Nacionalidad. B. Domicilio. V. PÁGINA WEB DE LA SOCIEDAD. VI. FORMALIDADES DE LA CONSTITUCIÓN. A.
Alcance de las formalidades. B. Escritura de constitución: contenido, pactos parasociales y estatutos. VII.
PROCEDIMIENTOS DE CONSTITUCIÓN. A. Clases de constitución. B. Constitución simultánea. a. Número mínimo de
fundadores. b. Sociedad en formación. c. Sociedad devenida irregular. d. Responsabilidad de los fundadores. C. Constitución
sucesiva. VIII. NULIDAD DE LA SOCIEDAD. A. Causas de nulidad. B. Efectos de la declaración de nulidad. IX. RÉGIMEN DE
LAS APORTACIONES SOCIALES. A. Normas relativas a las aportaciones. a. Objeto y clases de las aportaciones. b.
Aportaciones dinerarias. c. Aportaciones no dinerarias. d. Prestaciones accesorias. B. Régimen de desembolsos
pendientes. a. Obligación del pago de los desembolsos pendientes. b. Caso de mora en el desembolso.

I. CONSIDERACIONES GENERALES
A. SIGNIFICACIÓN ECONÓMICA Y RÉGIMEN LEGAL
Dentro de las formas de organización de las sociedades mercantiles, la sociedad anónima ocupa en la actualidad un lugar
de la mayor importancia, dada la difusión de esta figura y la entidad de las empresas de las que es titular, aun cuando
en la actualidad sufra un importante retroceso en su número ante el avance de la sociedad de responsabilidad limitada.
Sin embargo, varias han sido las causas que han influido en el éxito de la sociedad anónima. De ellas podemos escoger
dos como las más importantes: 1.ª La división del capital en acciones que son participaciones de un valor nominal
reducido (de 3 a 6 euros por regla general) representadas por valores negociables, lo que facilita la inversión, pues puede
canalizarse hacia las grandes sociedades anónimas cotizadas en Bolsa la masa del ahorro aun cuando sea modesto, con
la posibilidad además de que cualquier socio aumente fácilmente el importe de sus participaciones (mediante la
adquisición de otras acciones) o lo disminuya (a través de su venta); 2.ª La ausencia de responsabilidad personal de los
socios por las deudas sociales, a las que ha de hacerse frente únicamente con el patrimonio social.
Por otro lado, la no exigencia de capital mínimo para la sociedad anónima hasta la reforma llevada a cabo por la Ley
19/1989, de 25 de julio («LSA»), así como la ausencia de una regulación adecuada de la sociedad de responsabilidad
limitada (hasta que se produjo la promulgación de la Ley 2/1995, de 23 de marzo «LSRL»), hizo que hasta entonces el
tipo de sociedad mercantil preferido fuera el de la sociedad anónima, tendencia que, como se ha dicho, se alteró tras la
referida reforma, que motivó una amplia transformación de sociedades anónimas en sociedades de responsabilidad
limitada y en la elección de este tipo social para la constitución de la mayoría de sociedades mercantiles.
Con fecha 2 de julio de 2010 se dictó el Real Decreto Legislativo 1/2010, por el que se aprobó el Texto Refundido de la
Ley de Sociedades de Capital (al que aquí nos referimos como LSC o «Ley») que refundió los siguientes textos legales: La
sección 4.ª, Título I, Libro II, del C. de c., la LSA de 1989, la LSRL de 1995 y el Título X de la LMV (que quedaron derogados).
La LSC regula de una manera conjunta las distintas sociedades de capital (anónima, limitada y comanditaria por
acciones). Sin embargo, se mantienen en la Ley las especialidades de cada una de ellas, y en el Título XIV contiene la
regulación de las sociedades anónimas cotizadas.
La opción de la LSC con respecto a la sociedad anónima no está exenta de matices. En primer lugar, la norma se ve
obligada a seguir adoptando soluciones específicas para la sociedad comanditaria por acciones, siendo un tipo que tiene
una utilización que podríamos calificar como residual. En segundo término, la inclusión dentro de la LSC de un título XIV
consagrado a las sociedades cotizadas ha superado la situación anterior en la que el régimen de esas sociedades se
encontraba disperso entre la LSA y la LMV. Finalmente, frente al reconocimiento de las especialidades de cada uno de
los tipos (en especial, las aplicables a la sociedad anónima y a la sociedad limitada), existe una tendencia a favor de
establecer un tipo legal común de la sociedad de capital, de aplicación posible a distintas empresas.
 B. NOCIÓN DE SOCIEDAD ANÓNIMA
Puede decirse que la sociedad anónima es el tipo de sociedad mercantil cuyo capital, que como mínimo ha de ser de
60.000 euros, está dividido en acciones y en la que únicamente responde su patrimonio del cumplimiento de las deudas
sociales. Esta noción se inspira directamente en los artículos 1.3 y 4.2 de la LSC, que destacan la falta de responsabilidad
de los socios por las deudas sociales y el capital mínimo exigido para su constitución.
La noción indicada se apoya en tres notas fundamentales: capital social, que como mínimo ha de ser de 60.000 euros,
existencia de acciones, y autonomía patrimonial. A estas tres notas, recogidas, como decíamos, en los artículos 1.3 y 4.2
LSC, podrían añadirse que la sociedad anónima tiene una organización corporativa y el carácter constitutivo de su
inscripción en el Registro Mercantil. Sin embargo, no parece necesario recogerlas en la definición. Por el contrario, sí es
conveniente recoger en esa noción que la sociedad anónima es en todo caso sociedad mercantil, y esto sin hacer
referencia a la actividad u objeto que haya de desarrollar, porque la LSC sigue el criterio denominado de la calificación
de la sociedad como mercantil por la forma, lo que lleva consigo el necesario sometimiento de la sociedad a dicha Ley
(y, en general, a las normas del estatuto del empresario), siempre que no exista alguna disposición especial que le sea
aplicable (arts. 2 y 3 de la LSC).
Especial significado tiene la nota de la responsabilidad de la sociedad al decir la Ley que los socios «no responderán de
las deudas sociales», en cuanto nos indica que de éstas responde únicamente la sociedad con todo su patrimonio, de
forma que se produce, como ya ha quedado apuntado, el reconocimiento de una clase de personalidad jurídica, que
algunos autores, aun cuando la critican, la denominan perfecta, ya que da lugar a «unidades cerradas herméticamente».
La ausencia de responsabilidad de los socios por las deudas sociales se considera no simplemente como uno de los
principios configuradores de la sociedad anónima, sino que se estima que el gran desarrollo de este tipo social se ha
debido precisamente a que el riesgo asumido por los socios está limitado a su deber de aportación.
II. EL CAPITAL SOCIAL
A. CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL CAPITAL
El capital social constituye uno de los conceptos fundamentales dentro del régimen de la sociedad anónima. Se ha
llegado a decir que ésta es un capital con personalidad jurídica.
a. Noción
Se entiende por capital social o nominal la cifra, expresada en euros, que aparece determinada en los estatutos
sociales, que va a figurar en el pasivo del balance bajo esa denominación y que representa –en principio– el importe
de las aportaciones de los socios, o de lo que se han comprometido a aportar (v. gr., veinticinco millones de euros que
pueden haber desembolsado por completo los socios, o bien sólo en parte).
Junto al capital nominal aparece el llamado con frecuencia «capital real o efectivo», que se refiere al patrimonio neto
de la sociedad. Mientras que en el momento fundacional se produce normalmente una equivalencia entre el capital
social (o nominal), formado por el valor de las aportaciones de los socios, y el patrimonio neto (o capital real), una vez
que la sociedad comienza sus actividades la coincidencia desaparece, ya que mientras que el capital social permanece
estable –en la cifra fijada por los estatutos–, el valor del patrimonio neto (o «capital real») varía, pues puede
incrementarse su valor, como consecuencia de esa actividad, o reducirse. La función primordial de las cuentas anuales
es precisamente la determinación del valor del patrimonio neto y, en definitiva, el conocimiento de si se ha producido
durante el ejercicio anual un incremento de ese valor (es decir, beneficio) o por el contrario una reducción del mismo
(esto es, una pérdida; v. art. 254 LSC).
El capital social, al estar necesariamente dividido en acciones, cumple una función importante a los efectos de la
organización de la sociedad, ya que la titularidad de éstas va a determinar en definitiva la posición jurídica de los socios
dentro de la propia sociedad, en especial porque se mantiene el principio de la proporcionalidad entre el valor nominal
de las acciones y el derecho de voto. Además, el capital social –o más precisamente el régimen del capital social–
desarrolla la función de defensa del patrimonio neto de la sociedad, en garantía de los acreedores sociales, dada la
falta de responsabilidad personal de los socios por las deudas de la sociedad. En este sentido se dice que la cifra del
capital social pretende informar a los terceros de la situación patrimonial que tiene la sociedad, de manera que cuando
las pérdidas reducen el valor del patrimonio neto por encima de determinados límites con relación a la cifra de capital,
existe la obligación de modificar esa cifra mediante una reducción del capital (art. 327 LSC) o incluso la de disolver la
sociedad [art. 363.1 d) LSC], salvo que se restablezca ese equilibrio.
Por último, se dice que el capital social de modo indirecto, al exigir una efectiva aportación patrimonial, cumple la
función de allegar los medios necesarios para desarrollar el objeto social, esto es, una función económico-productiva,
 la cual lleva a la cuestión de si ha de exigirse que la sociedad disponga del capital suficiente y adecuado para alcanzar
ese fin social, pues en otro caso la sociedad estará «infracapitalizada». Sin embargo, ha de indicarse que salvo en
determinadas sociedades en las que se exige una relación entre recursos propios y ajenos (v. gr., entidades de crédito)
o un determinado «margen de solvencia» (v. gr., entidades de seguros), en general en nuestro ordenamiento no se
exige que el capital sea «suficiente» para el desarrollo del objeto social, pues basta con superar la exigencia legal del
capital mínimo.
b. Principios que dominan el régimen del capital social
Tradicionalmente se indica que el régimen del capital social está dominado – precisamente por las funciones que
desarrolla y a las que hemos aludido– por determinados principios.
a’. De determinación
Que implica la exigencia de que en los estatutos aparezca precisado en todo momento el importe del capital social
[art. 23, d) LSC], de manera que sólo puede ser alterada esa cifra –bien porque sea aumentada o reducida– mediante
el cumplimiento de especiales garantías que implican una modificación estatutaria (arts. 285 y ss. LSC). Principio de
determinación que significa, en primer lugar, la unidad del capital de la sociedad y, en segundo término, una
estabilidad del mismo.
Este principio puede tener alguna excepción, ya que en ciertas sociedades anónimas especiales se admiten las
sociedades con capital variable, como son las sociedades de inversión mobiliaria de capital variable (art. 32 de la Ley
35/2003, de 4 de noviembre) o las sociedades de garantía recíproca (art. 7 de la Ley 1/1994, de 11 de marzo).
b’. De suscripción plena y desembolso mínimo
Que significan que la totalidad de las acciones que integran el capital social estén suscritas por los socios en el
momento de la fundación o constitución de la sociedad (no cabe el llamado capital con «acciones en cartera») y
desembolsado al menos en una cuarta parte (art. 79 LSC). Suscripción plena y desembolso mínimo del 25 por 100
que han de referirse a cada una de las acciones que integran el capital social; normas que rigen tanto en el momento
de la constitución de la sociedad, según el artículo 79 citado, como en el caso de aumento de capital. Ha de notarse
que durante el período de tiempo en que el accionista tiene pendiente la obligación de aportar (obligación cuyo
importe, como hemos dicho, no puede superar el 75 por 100 de lo que haya suscrito), el crédito que la sociedad
tiene frente al socio, que se denomina desembolso pendiente, forma parte del activo social y, por tanto, de su
patrimonio.
c’. De correspondencia efectiva
En el sentido de que a la cifra formal del capital –que está fijada en los estatutos y permanece estable mientras éstos
no se cambien– ha de corresponder una efectiva aportación patrimonial. Sobre este punto hemos de volver
inmediatamente para referirnos a las garantías exigidas por la Ley con esta finalidad [v. ap. C) de este epígrafe].
d’. De capital mínimo
Punto del que tratamos a continuación.
B. CAPITAL MÍNIMO
El capital social no puede ser inferior a sesenta mil euros (art. 4 LSC). La exigencia por parte de la Ley de un capital
mínimo encuentra su fundamento, en primer lugar, en las funciones que el propio capital cumple dentro de la sociedad
anónima. Como sabemos, el capital social sirve de medio para la constitución de un patrimonio empresarial y también
para la defensa de ese patrimonio en beneficio de los acreedores sociales, cuya única garantía se encuentra, en principio,
en él, por la exclusión de la responsabilidad personal de los socios de las deudas de la sociedad. De ahí que la exigencia
de un capital mínimo venga determinada por la Ley, con el fin de señalar la cifra por debajo de la cual el ordenamiento
jurídico considera que no debe permitirse la constitución de una sociedad anónima.
En segundo término, el capital mínimo pretende cumplir la función específica de disuadir a los titulares de pequeñas
empresas de elegir la forma de sociedad anónima e impulsarles hacia otro tipo social, en particular el de sociedad de
responsabilidad limitada, cuyo capital mínimo está fijado en un solo euro, tras la reforma del artículo 4. 1 LSC introducida
por la Ley 18/2022, de creación y crecimiento de empresas (art. 4.1 LSC, si bien, con las particularidades de régimen que
se verán en el Capítulo 14).
La Ley cuida que el capital mínimo exigido por el artículo 4.2 exista, no sólo en el momento fundacional de la sociedad,
sino también durante toda la vida de la misma. El control del cumplimiento del mandato legal por parte de los socios
fundadores, ya que ha de figurar necesariamente en los estatutos la cifra del capital social [letra d) del art. 23 y letra f)
del art. 56.1], corresponde no sólo al notario autorizante de la escritura fundacional, sino también al Registrador
Mercantil. La Ley cuida igualmente que durante la vida de la sociedad el capital no descienda de la cifra señalada como
capital mínimo. Así, cuando la sociedad está obligada a reducir el capital social en determinados supuestos, no es posible
tal reducción si con ella se llega a la cifra del capital mínimo (v. art. 343.1 LSC). Además, el artículo 363.1.d) señala como
una de las causas de disolución de la sociedad la reducción del capital social por debajo del capital mínimo.
La cifra de 60.000 euros fijada por el artículo 4.2 LSC como capital mínimo de la sociedad anónima tiene un alcance
general y se ve modificada por un conjunto de disposiciones especiales que elevan sensiblemente, para cierta clase de
sociedades anónimas, esa cifra (así, las sociedades cotizadas, las que sean titulares de una entidad de crédito, las sociedades
de inversión colectiva, las sociedades de seguros, las concesionarias de autopistas, etc .).
C. CORRESPONDENCIA ENTRE EL CAPITAL Y EL PATRIMONIO SOCIAL
La circunstancia de que en la sociedad anónima (y en la de responsabilidad limitada) los socios no respondan de las
deudas de la sociedad y que únicamente se haga frente al pago de esas deudas con los bienes que forman parte del
patrimonio social incide en el hecho de que el capital social, cuya cifra aparece en los estatutos sociales y que se califica
como capital nominal o estatutario, deba tener una correspondencia efectiva con esos bienes que constituyen parte del
patrimonio de la sociedad. Un conjunto de preceptos de la Ley que responden a la idea fundamental de que la cifra de
capital estatutario no sea puramente formal, sino que exista una correspondencia real o efectiva con los elementos
patrimoniales (así, entre otros, arts. 30, 54, 77, 134 y ss. LSC). Patrimonio de la sociedad cuya composición figura en las
cuentas anuales (art. 254.1 de la LSC).
Ahora bien, el patrimonio de la sociedad (como el de cualquier otra persona) está formado por un conjunto de bienes de
diversa naturaleza, cuya enunciación aparece en el activo del balance, y de deudas que forman parte de su pasivo. El
valor de la diferencia entre unos y otras constituye lo que podemos denominar el patrimonio neto contable de la
sociedad, o, si se quiere, el capital real de la sociedad. En el patrimonio neto se diferenciarán, al menos, los fondos
propios de la sociedad de las restantes partidas que lo integran (art. 35.1 C. de c.). En el momento de la constitución de la
sociedad, el valor del capital nominal y el real normalmente son equivalentes, pero con el transcurso del tiempo tales
valores se van diferenciando. Si la actividad de la sociedad es próspera y da lugar a resultados positivos, el valor del capital
real (o patrimonio neto contable) será superior al valor del capital nominal, que se mantiene estable representado por la
cifra que figura en los estatutos sociales. La contabilidad de la sociedad reflejará unos beneficios, que formarán en
principio una reserva legal y posteriormente otras previstas por los estatutos o la junta general, la cual puede acordar la
distribución de parte de esos beneficios entre los socios como dividendos. El valor del capital real, en este caso, supera
el del capital nominal. Si la actividad de la sociedad es, por el contrario, deficitaria nos encontraremos con que el valor
del capital real será inferior al capital nominal, diferencia que se habría producido por las pérdidas que ha sufrido la
sociedad.
Las cuentas anuales de la sociedad han de ser formuladas por los administradores, verificadas por los auditores de cuentas
de la sociedad (en el caso de que esté obligada a designarlos, que, como hemos de ver, lo indica la Ley) y sometidas a la
aprobación de la junta general, y deben de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los
resultados de la sociedad.
La junta general, tras la aprobación, en su caso, de las cuentas anuales ha de deliberar sobre la aplicación del resultado
del ejercicio (art. 273 LSC). En defensa de los acreedores sociales y cuando el valor del patrimonio neto contable de la
sociedad sea inferior a la cifra del capital nominal, la LSC prohíbe el reparto de dividendos a los socios, debiendo dedicar
la junta general necesariamente los beneficios que produzca la sociedad a cubrir las pérdidas que ésta tenga (art. 273.2).
Pero la Ley establece, además, también en defensa de los acreedores sociales, que pueden resultar confundidos por la
cifra del capital nominal siendo el valor del patrimonio neto contable inferior a él, la obligatoriedad de reducir el capital
nominal en el supuesto de que las pérdidas del patrimonio neto contable alcancen su tercio del capital social y perduren
durante un ejercicio (art. 327 LSC). También la Ley obliga a que se disuelva la sociedad por consecuencia de pérdidas que
dejan reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social [art. 363.1, d) LSC]. Disolución que
no se produce si se hacen aportaciones al patrimonio de la sociedad como consecuencia de un acuerdo de aumento de
capital social y la proporción entre el valor del patrimonio neto y el capital social se restablece. Por otro lado, puede darse
el caso de que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia y se vea obligada, conforme establece la Ley Concursal,
a solicitar que se inicie un procedimiento de concurso de la sociedad, como se verá más adelante.
III. DENOMINACIÓN
En la denominación de la sociedad deberá figurar necesariamente la indicación «sociedad anónima» o su abreviatura
«SA» (art. 6 LSC). No se podrá adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente (art. 7 LSC). Este
precepto, que se remite a posteriores normas reglamentarias, se completa por los artículos 395 a 408 del RRM, que se
ocupa de las «denominaciones de sociedades y entidades inscritas».
La denominación social es, en definitiva, el nombre de la sociedad y como tal cumple la función de distinguirla como
persona jurídica de las demás. El nombre de la sociedad, en este caso como en general, está constituido por un conjunto
de palabras con las que, con eficacia jurídica, se identifica, individualiza y designa a cada persona. La tutela que el
ordenamiento jurídico confiere al nombre de la sociedad va dirigida al cuidado del interés propio de la persona y, al propio
tiempo, del interés de la comunidad, esto es, de los terceros en general, y por ello existe un interés público en la
determinación y fijeza de la denominación. La disciplina específica de ésta, como elemento identificador necesario de la
sociedad [su ausencia en los estatutos de una sociedad inscrita es causa de nulidad de la constitución, letra d), art. 56.1
LSC], ha de ponerse en contacto igualmente con la necesaria inserción en la documentación de la sociedad de «los datos
identificadores de su inscripción en el Registro Mercantil» (art. 24.1 del C. de c.).
En el régimen de la denominación de la sociedad establecida en el RRM se parte del principio de que la denominación ha
de ser única (art. 398.1), al tiempo que se dice que ha de estar formada por palabras y expresiones numéricas, sin que
deban formar parte de la misma al propio tiempo las siglas o denominaciones abreviadas, salvo las de SA o las que se
exijan por las leyes especiales (arts. 398.1 y 399 del RRM). La denominación no debe inducir a confusión con otras
sociedades mercantiles, pues como dice el artículo 7 LSC, no se podrá adoptar «una denominación idéntica a la de
cualquier otra sociedad preexistente». El RRM declara que tal denominación no puede ser idéntica en general a la de otras
personas jurídicas, estén inscritas o no en el Registro Mercantil (arts. 407 y 408 del RRM).
Las sociedades anónimas gozan de libertad de elección entre una denominación subjetiva o razón social y una
denominación objetiva. Ahora bien, el Reglamento del Registro Mercantil declara con carácter general que no podrá
incluirse total o parcialmente en la denominación el nombre o el seudónimo de una persona sin su consentimiento (art.
401.1). Por otro lado, indica que, si se elige una denominación objetiva, habrá de hacer referencia a una actividad que
esté incluida en el objeto social (art. 402.2 del RRM), con el fin de garantizar la función identificadora de la denominación
social, no cabe incluir en ella expresiones que induzcan a error o confusión sobre la actividad de la sociedad. Pero también
admite que la denominación objetiva sea de las calificadas «de fantasía», lo que exige que no se aluda a una actividad
económica (cfr. art. 402.1 del RRM).
La sociedad, una vez constituida, adquiere el derecho de su propia denominación que figura en los estatutos. Es titular de
un derecho subjetivo, cuyo contenido presenta dos vertientes: una positiva, que implica la facultad de la sociedad de
poder utilizar tal denominación como signo identificador de la persona jurídica, y otra negativa, que se centra
fundamentalmente en la facultad que tiene su titular de prohibir que los terceros usen esa denominación. En todo caso,
como se ha dicho, en la práctica surgen problemas por la falta de coordinación entre el régimen de la denominación social,
que figura en el Registro Mercantil, y el del nombre comercial inscrito en el registro de la Oficina Española de Patentes y
Marcas.
La denominación se puede cambiar durante la vida de la sociedad, pero como implica una modificación de los estatutos,
se hará constar en escritura pública (una certificación del acuerdo no sería inscribible, ya que es preciso elevarlo a
escritura), que se inscribirá en el Registro mercantil (art. 290.1 LSC), inscripción que se publicará en el BORME.
IV. NACIONALIDAD Y DOMICILIO
A. NACIONALIDAD
La nacionalidad de una sociedad es relevante en tanto ello determina cuál es la Ley aplicable a la sociedad (lex
societatis). En este sentido, el artículo 8 LSC nos dice que «serán españolas y se regirán por la presente Ley todas las
sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran
constituido». Este precepto determina qué sociedades han de considerarse españolas y sigue el criterio, para la
determinación de esa nacionalidad, del domicilio. Se discute sin embargo cuál es el concepto de «domicilio» que acoge
la LSC como factor de conexión a los fines de determinar esa nacionalidad y, por consiguiente, la lex societatis: el
domicilio «registral o estatutario» o el domicilio «real o efectivo».
Ciertamente, la utilización del criterio del domicilio registral o estatutario a los efectos de la determinación de la
«nacionalidad» de la sociedad viene aconsejada porque implica una referencia a un dato relativamente sencillo, en
 cuanto al figurar en sus estatutos [letra c) art. 23 LSC] no requiere una investigación extraordinariamente complicada
para su determinación.
Sin embargo, el artículo 9.2 LSC desea que no se trate de un domicilio puramente ficticio, sino del domicilio efectivo
donde se encuentra su «principal establecimiento o explotación».
Por otro lado, se ha de tener en cuenta que debe aplicarse el principio de la libertad de establecimiento previsto en la
versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), no sólo a las personas físicas, sino
también a las sociedades, las cuales podrán situar su domicilio en cualquier estado miembro de la Unión Europea (arts.
49 y ss. TFUE). Quizá al amparo de esos preceptos y en conexión con el artículo 8 LSC, el Reglamento del Registro
Mercantil, al referirse al cambio de domicilio de la sociedad al extranjero, prevé que la inscripción en el Registro de otro
Estado miembro de la Unión Europea lleva consigo la cancelación de la hoja de la sociedad en el Registro español.
Precisamente del régimen jurídico del traslado de domicilio de las sociedades españolas al extranjero (y viceversa, esto
es, del traslado a territorio español del domicilio de sociedades constituidas conforme a la Ley de otros estados) se
ocupa la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales (LME), que ha sido modificada por el Real Decreto-
ley, de 28 de junio, para la transposición, entre otras, de la Directiva 2019/2121, del Parlamento Europeo y del Consejo
de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones,
fusiones y escisiones transfronterizas (conocida también como «Directiva de movilidad transfronteriza»). En la LME se
regula el que antes se denominaba «traslado del domicilio social» al extranjero y que, ahora, se conoce como
«transformación transfronteriza» (cuando ese traslado se realiza dentro del Espacio Económico Europeo). La finalidad
perseguida por esta Directiva era avanzar en la movilidad societaria que ya había sido preconizada por el Reglamento
2157/2001 por el que se aprobó el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (que continuó en el Derecho interno, por la
Ley 19/2005, sobre la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España ). Al nuevo régimen introducido en la LME con
ocasión de la trasposición de esta Directiva nos referiremos en el Capítulo 15.
B. DOMICILIO
El artículo 9 LSC concreta el régimen del domicilio de la sociedad cuando dice que ha de fijar su domicilio «dentro del
territorio español en el lugar que se halle el centro de su efectiva administración y dirección o en que radique su principal
establecimiento o explotación» y añade que aquellas «cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del
territorio español deberán tener su domicilio en España».
Por supuesto que el contenido de este precepto ha de relacionarse con el del artículo 8 LSC, relativo a la nacionalidad.
Partiendo de que nos encontramos ante una sociedad española que tiene efectivamente su domicilio en España, la Ley
nos dice que ha de fijar ese domicilio en un determinado lugar del territorio español, que se deja a elección de la
sociedad dentro de estos dos criterios: el del centro de su efectiva administración o dirección, o allí donde radique su
principal establecimiento o explotación.
El domicilio, que ha de ser una mención necesaria de los Estatutos siguiendo el criterio antes apuntado (v. art. 120.1 del
RRM), es válido también a los efectos previstos en el artículo 155.3 LEC e igualmente a efectos fiscales (v. art. 48 Ley
General Tributaria). Esto, no obstante, con la finalidad de otorgar una mayor protección a los terceros, la propia Ley
establece que en caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería conforme a lo previsto en el
artículo 9 LSC, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos (art. 10 LSC).
V. PÁGINA WEB DE LA SOCIEDAD
Muestra de la influencia que tienen las tecnologías en el desarrollo del Derecho de sociedades son los artículos 11 bis, 11
ter y 11 quater LSC. El artículo 11 bis LSC señala que las sociedades de capital –anónima, limitada y comanditaria por
acciones– podrán tener una página web corporativa, que será obligatoria en las sociedades cotizadas.
La competencia para la creación de la página web corresponde a la junta general previa constancia en el orden del día.
Cualquier modificación, traslado o supresión de la página web la realizará el órgano de administración, salvo disposición
en contra de los estatutos. El acuerdo de creación, modificación, traslado o supresión de la página web se hará constar en
el Registro Mercantil y será publicado en el BORME, así como, en los tres últimos supuestos, en la propia página web de
la compañía durante los treinta días siguientes a contar desde la inserción del acuerdo.
La publicidad de la página web en el BORME es esencial, pues hasta entonces, las inserciones que realice la sociedad en
la misma no tendrán efectos jurídicos.
Corresponde a la sociedad garantizar la seguridad, el buen funcionamiento de la página web y el acceso gratuito a la
misma, con posibilidad de descarga de la documentación que figure en ella. Los administradores deberán cumplir los
plazos que imponga la LSC de publicidad de los documentos y responderán solidariamente entre sí y con la sociedad,
frente a socios, acreedores, trabajadores y terceros de los perjuicios que se causen por esa interrupción, salvo que se
deba acaso fortuito o fuerza mayor. La interrupción prolongada impedirá en ciertos casos la celebración de la junta general
y, en los casos en que la inserción del documento fuera con posterioridad a la adopción del acuerdo, deberá prolongarse
la inserción (art. 11 ter LSC).
La Ley también prevé la posible comunicación por medios electrónicos entre la sociedad y el socio cuando éste lo hubiera
aceptado expresamente (art. 11 quater LSC).
VI. FORMALIDADES DE LA CONSTITUCIÓN
A. ALCANCE DE LAS FORMALIDADES
La constitución de la sociedad anónima entraña –como en el caso de las demás sociedades mercantiles, si bien con
peculiaridades notables– la creación de una organización a la que se asigna una personalidad jurídica, que deriva, por
regla general, de un contrato plurilateral y de organización. Como vimos, la doctrina aclara que se trata de un contrato
de organización, queriendo significar que la voluntad de los que en él intervienen tiende a crear esa organización, que
agrupa y articula un conjunto de órganos. Organización que en el caso de la sociedad anónima está dominada por la
idea de que la situación jurídica de sus miembros ha de ser, en principio, proporcional a la cuantía de lo que aporta cada
uno de ellos (matiz capitalista). Esta organización da lugar a la personificación jurídica de la sociedad, que se escinde de
manera clara de la personalidad de los socios.
La Ley ha querido reforzar la exigencia de ciertas formalidades para la constitución de las sociedades mercantiles, y, por
tanto, también la anónima, pues en su artículo 20 declara: «La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura
pública, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil». Además, el artículo 33 LSC dispone: «Con la inscripción la
sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido». Es el paradigma del efecto
constitutivo de la inscripción registral.
La escritura pública documenta, como se ha dicho, el contrato de constitución de la sociedad anónima que como
sabemos es un contrato de organización, que en este caso es normalmente más complejo que en el supuesto de otros
tipos sociales. La Ley prevé la posibilidad de la constitución de la sociedad por un solo socio (v. arts. 12 y 19 LSC); en este
caso, como ya se ha dicho anteriormente, evidentemente no estaremos ante un contrato, sino ante un acto unilateral
de fundación de una sociedad.
En todo caso, como presupuesto necesario para la validez del negocio fundacional, la Ley exige que la sociedad anónima
tenga suscrito totalmente su capital y desembolsada una cuarta parte por lo menos. Desembolso que ha de referirse al
valor nominal de cada una de las acciones que constituyen el capital (art. 79 LSC).
B. ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN: CONTENIDO, PACTOS PARASOCIALES Y ESTATUTOS
Como acabamos de indicar, una de las formalidades para la constitución de la sociedad es el otorgamiento de la escritura
pública que después ha de estar inscrita en el Registro Mercantil. La escritura recoge el contrato fundacional, que como
se ha dicho, tiene las características de ser un contrato plurilateral y de organización, en cuanto que, por regla general,
desde un punto de vista estructural ha de recoger la participación de dos o más personas y porque, desde una
perspectiva funcional, tiende a crear una organización, que ha de dar lugar a la creación de unos órganos cuyas
competencias se han de delimitar por la Ley y los estatutos, para el ejercicio del objeto social, dando lugar a un conjunto
de relaciones entre el ente creado y los socios y entre ese ente y los terceros.
El artículo 22 de la LSC enumera las menciones que ha de contener necesariamente la escritura de constitución de toda
sociedad mercantil; además, señala ciertas menciones específicas que debe contener esa escritura cuando se trate de
una sociedad anónima (v. arts. 22 LSC y 114 del RRM). Esas menciones que constituyen el contenido mínimo son:
1. La identidad del socio o socios fundadores, de forma que se han de consignar los datos que para las personas físicas
o jurídicas requiere el RRM (cfr. art. 38 RRM).
2. La voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo social determinado; voluntad que tiene la
función de identificar y llamar la atención de los otorgantes sobre el tipo elegido, con la consiguiente atracción a la
sociedad que se crea de la normativa específica de estas sociedades.
3. Las aportaciones que cada socio realice, o se haya obligado a realizar, y la numeración de las acciones atribuidas a
cambio (v. arts. 58 y ss. LSC y 132 y ss. RRM)
4. Los estatutos de la sociedad.
5. La identidad de las personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación de la sociedad.
La Ley reconoce el papel que juega la autonomía de la voluntad en el momento de la constitución de una sociedad
anónima (reconocimiento que se extiende a otros momentos posteriores de la vida societaria). Así, en la escritura –en
los estatutos, que forman parte de esa escritura– se podrán incluir, además del contenido necesario recogido en el
artículo 22 LSC, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que
no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido (art. 28 LSC). Ahora bien,
conforme a la doctrina jurisprudencial, los pactos que establezcan los socios fuera de la escritura de constitución –
llamados pactos parasociales–, que como señala el artículo 29 LSC, no serán oponibles a la sociedad, no están afectados
por los límites señalados en el artículo 28 LSC, sino por los previstos en el artículo 1255 CC.
Como se acaba de ver, una de las menciones necesarias de la escritura de constitución es la de los estatutos sociales,
cuya finalidad específica es la de regular la organización y el funcionamiento de la sociedad. Los estatutos han de
expresar con claridad y precisión el régimen de la sociedad, pero esto no implica la necesidad de transcribir en ellos los
preceptos de la Ley que los completan. Es más, debe evitarse la transcripción parcial de esos preceptos que pueda
inducir a confusión sobre el sentido de las cláusulas estatutarias.
La Ley enumera los datos que deberán constar en los estatutos de toda sociedad mercantil, sin perjuicio de establecer
ciertas especialidades según el tipo de que se trate (v. art. 23 LSC y art. 116 y ss. del RRM): 1. La denominación de la
sociedad con la indicación «sociedad anónima» o su abreviatura «SA». 2. El objeto social, que se hará constar mediante
la determinación de las actividades que lo integran (cfr. art. 117 del RRM). 3. El domicilio social, que habrá de radicar en
el lugar del territorio español en que se prevea establecer el centro de la efectiva administración y dirección de la
sociedad o su principal establecimiento o explotación (cfr. art. 9 LSC y art. 120 del RRM). 4. El capital social, las acciones
en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa; asimismo, en el caso de que existieran, las clases de
acciones y las series; en su caso, la parte del valor pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en el
que satisfacerlo y la referencia al medio de representación de las acciones (títulos o anotaciones en cuenta). 5. El modo
de organizar la administración de la sociedad, expresando el número de administradores o, al menos, el número máximo
y mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren. 6. El modo de deliberar
y adoptar acuerdos por los órganos colegiados de la sociedad, de modo especial su consejo de administración y la junta
general (art. 126 RRM). 7. Se incluirán, en su caso, las menciones referentes a las restricciones a la libre transmisibilidad
de las acciones (v. arts. 123 y 124 LSC y 123 RRM), de las prestaciones accesorias (v. arts. 86 LSC y 127 RRM) y de las
ventajas que se reserven los promotores y fundadores de la sociedad (v. arts. 27 LSC y 128 RRM).
El artículo 24 de la LSC declara que, salvo disposición contraria en los estatutos, las operaciones sociales comienzan en
la fecha de otorgamiento de la escritura, prohibiendo que los estatutos fijen una fecha anterior a la del otorgamiento,
excepto en los supuestos de transformación. Por último, presume que la sociedad tendrá duración indefinida, salvo
disposición contraria en los estatutos (art. 25 LSC). Menciones éstas que, dada la intervención del Notario en el
otorgamiento de la escritura, se incluirán en casi la totalidad de las escrituras.
La necesaria adaptación de los estatutos a las circunstancias cambiantes de la vida social hace oportuno que, terminado
el proceso fundacional, la propia sociedad pueda modificarlos. Así lo prevé la Ley, al establecer que, por medio de un
acuerdo de la junta general, adoptado con los requisitos que más adelante estudiaremos, se pueden modificar los
estatutos sociales (art. 285 y ss. LSC).
VII. PROCEDIMIENTOS DE CONSTITUCIÓN
A. CLASES DE CONSTITUCIÓN
La Ley prevé que la sociedad pueda constituirse en un solo acto por contrato entre dos o más personas o, en caso de
sociedades unipersonales, por acto unilateral. También establece que las sociedades anónimas podrán constituirse en
forma sucesiva por suscripción pública de las acciones (art. 19).
El supuesto normal en la práctica es la utilización del procedimiento de constitución simultánea. El procedimiento de
constitución sucesiva está previsto para el caso de promoción pública de la suscripción de las acciones, bien mediante
cualquier medio de publicidad o por la actuación de intermediarios financieros. En estos casos ha de seguirse un sistema
complejo, que trata de ofrecer garantías a los suscriptores de las acciones de la futura sociedad.
B. CONSTITUCIÓN SIMULTÁNEA
El mecanismo de la constitución simultánea es simple, ya que se produce en un solo acto por acuerdo entre los
fundadores que recoge la escritura social. La Ley reserva el nombre de «fundadores» para las personas que otorguen la
escritura social y asuman todas las acciones (art. 21 LSC).
a. Número mínimo de fundadores
Desde la reforma sufrida por la ya derogada LSA con ocasión de la promulgación de la Ley 2/1995 de sociedades de
responsabilidad limitada (disp. adic. 2ª.1), se ha eliminado el número mínimo de fundadores (que con anterioridad
era de tres). Desde entonces, se admitía la fundación de forma «simultánea» por un solo socio –que tenía su origen
en una declaración de voluntad unilateral–, ya fuera persona natural o jurídica [art. 311 de la LSA, que se remitía al
art. 125. a) de la LSRL].
La LSC continúa el régimen establecido en la última redacción de la LSA (v. arts. 21 y 22 LSC), permitiendo así la
fundación de la sociedad por un solo socio. Concretamente, el artículo 22.1.a) indica expresamente, al referirse al
contenido de la escritura de constitución, que ésta deberá incluir «la identidad del socio o socios».
Los fundadores y administradores de la sociedad tendrán las facultades necesarias para la presentación de la escritura
de constitución en el Registro Mercantil y responderán solidariamente de los daños y perjuicios que causaren por el
incumplimiento de esta obligación (art. 30 LSC).
b. Sociedad en formación
Una vez otorgada la escritura de constitución y antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, se podrán
realizar en nombre de ella actos y contratos. Incluso tal actividad es frecuente, no ya sólo porque así se haya previsto
en la escritura (en la que puede indicarse que «sus operaciones comenzarán» al día siguiente de la firma de la
escritura), sino también porque muchos actos son de urgente realización para que la futura sociedad anónima pueda
operar normalmente (v. gr., contratación de personal, alquiler de oficinas, etc.).
Sin embargo, como sabemos, la sociedad anónima no existe plenamente como tal en ese momento, porque todavía
no ha obtenido su inscripción en el Registro Mercantil y por consiguiente no podrá efectuar esos contratos, pero sí
puede hacerlo la sociedad «en formación», tal como reconoce la LSC y que expone en su artículo 36, en el que se
intenta defender los intereses de la sociedad anónima aún no nacida, y los de los terceros que han contratado con ella.
El régimen de la sociedad en formación, como sociedad provisional que surge de la escritura de constitución y termina
con su inscripción en el Registro Mercantil, tiene como función no simplemente el proceder a la plena constitución de
una sociedad anónima, sino también el regular el ejercicio anticipado de la actividad social. Con tal finalidad, la Ley se
ocupa fundamentalmente de resolver la cuestión de quién responde por los actos y contratos celebrados en nombre
o por cuenta de la sociedad en ese período de «formación» y del problema de cómo se responde por ellos. Entendemos
que del régimen de la Ley resulta que en ese período la sociedad no simplemente está en «formación», sino que,
frente a la tesis tradicional – recogida por nuestra jurisprudencia bajo el imperio de la LSA de 1951– que negaba
cualquier personificación a la sociedad con la afirmación de su inexistencia, la LSC, al igual que la LSA de 1989, reconoce
una cierta personificación jurídica a la sociedad, en cuanto la Ley le asigna un patrimonio. Personificación que se
perfeccionará, en sentido de que será de un grado diverso más perfecto, con la inscripción de la sociedad, lo que
explica que el artículo 33 LSC hable de que la sociedad con la «inscripción adquirirá la personalidad jurídica».
El régimen de la sociedad en formación, que deriva de los artículos 36 y siguientes, tiene las siguientes notas
características.
1. El artículo 36 LSC parte del principio general de que «por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad
antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado». Sin
embargo, tal responsabilidad cesará si, inscrita la sociedad, asumiera tales actos y contratos la sociedad anónima
dentro del plazo de tres meses desde su inscripción (cfr. arts. 36 y 38.1 LSC). El propio artículo 36 parece expresar
una excepción a la regla indicada de la responsabilidad de los que hubieren celebrado actos o contratos en nombre
de la sociedad al decir «a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso,
posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad». Porque, establecidas estas condiciones por los que
hubieren actuado en nombre de la sociedad, sus actos vincularán a la sociedad inscrita y producirán los efectos
previstos por el Código civil para las obligaciones condicionales (arts. 1114 y 1120, sobre su eventual efecto
retroactivo).
2. Tras la declaración de la responsabilidad por los actos realizados en nombre de la sociedad antes de su inscripción,
la Ley ha establecido una serie de supuestos de los que se hace responsable al patrimonio de la sociedad en
formación en el primer párrafo de su artículo 37 LSC. Asimismo, reconoce, para el caso de que existan dividendos
pasivos, la particularidad de que los terceros tendrán acción directa por el importe de dichos dividendos frente a
los socios («Los socios responderán personalmente hasta el límite de lo que se hubieran obligado a aportar», art.
37.2 LSC). Asimismo, el artículo 37.3 establece un régimen especial para el caso en que la fecha de comienzo de las
operaciones sociales coincida con el otorgamiento de la escritura, de tal manera que, salvo que los estatutos
 sociales o la escritura dispongan otra cosa, se entenderá que los administradores ya quedan facultados para el
pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos, de los que responderán la sociedad
en formación y los socios en los términos que se han indicado en el artículo 36 LSC. Se advierte, por tanto, el
reconocimiento de la facultad de los administradores para el pleno desarrollo del objeto social desde la fecha del
otorgamiento de la escritura fundacional, salvo previsión contraria en la propia escritura o en los estatutos sociales,
y que por los actos y contratos celebrados por los administradores responderán, no simplemente quienes los
hubieran celebrado en los términos establecidos en el artículo 36, sino también la propia sociedad en formación.
3. El estado de sociedad «en formación» termina, como se ha dicho, cuando la sociedad se inscribe y surge «su»
personalidad jurídica, con la particularidad de que la sociedad entra de pleno en el régimen de la sociedad anónima.
Este hecho tiene como efecto que la sociedad queda obligada por mandato de la Ley por los actos y contratos a los
que se refiere el artículo 37 LSC y por los actos que la junta general de la sociedad acepte dentro del plazo de tres
meses desde su inscripción, al tiempo que se extingue la eventual responsabilidad personal de los socios y de todos
aquellos que hubieren contratado en nombre de la sociedad antes de dicha inscripción (art. 38 LSC). En el supuesto
de que la sociedad no ratificara tales actos, continuará la responsabilidad de los que los hubieren realizado.
c. Sociedad devenida irregular
Como ya se ha repetido, la inscripción de la sociedad anónima tiene carácter constitutivo, de manera que en sentido
estricto no puede hablarse de sociedad anónima irregular. Seguramente con tal fin, la Ley ha evitado ese término y se
ha referido simplemente al supuesto de «sociedad devenida irregular», que comprende el hecho de que habiéndose
otorgado la escritura de constitución de la sociedad anónima y verificada la voluntad de no inscribir la sociedad o, en
todo caso, haya transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se hubiere solicitado su inscripción
(v. art. 39.1 LSC).
La Ley en tales supuestos da por concluido el estado de situación de sociedad «en formación» y califica a la sociedad
en ese nuevo estado como «sociedad irregular». Debe observarse que mientras que la Ley considera a la sociedad «en
formación» como un estado normal y transitorio, que espera se ponga fin con la inscripción, lo que tendrá como efecto
el nacimiento de la sociedad anónima con su personalidad jurídica, la propia Ley estima que la situación de una
«sociedad devenida irregular» no es deseable, desde una valoración de política legislativa, y establece una conversión
que da lugar a la aplicación de las siguientes normas:
a) Cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la
restitución de sus aportaciones (art. 40 LSC).
b) Si la sociedad ha iniciado sus operaciones o continúa con ellas, han de aplicarse a aquélla las normas de la sociedad
colectiva (es decir, los arts. 125 a 144 del C. de c.), o si el objeto social fuera de carácter civil se aplicarán las normas
de la sociedad contenidas en el Código civil (arts. 1665 a 1708 Cc).
c) En el supuesto de que la sociedad irregular se inscriba posteriormente –y alcance la condición de sociedad
anónima–, no será de aplicación a ésta lo previsto en el artículo 38.2 LSC (referente a la liberación de los socios,
administradores y representantes de su responsabilidad con relación a los actos anteriores a la constitución, art.
39.2 LSC).
d. Responsabilidad de los fundadores
Los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los socios y los terceros de la constancia en la
escritura de constitución de las menciones exigidas por la Ley, de la exactitud de cuantas declaraciones hagan en
aquélla y de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución. La responsabilidad
de los fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado (art. 30 LSC).
C. CONSTITUCIÓN SUCESIVA
El procedimiento de constitución sucesiva se mantiene en la Ley como una solución particular para la sociedad anónima.
Es paradójico el detalle con el que se regula este procedimiento –inspirado en la loable intención de facilitar la
financiación de proyectos de constitución que reclaman un capital adicional al de los promotores– y el completo
desconocimiento del mismo en la práctica societaria. No existen antecedentes cercanos de este tipo de constitución.
El procedimiento de constitución sucesiva ha de aplicarse en aquellos supuestos en los que con anterioridad al
otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad se haga una promoción pública de la suscripción de las
acciones por cualquier medio de publicidad o por la actuación de intermediarios financieros (art. 41 LSC). La complejidad
del proceso fundacional hace que en la práctica no se utilice este procedimiento para la constitución de las sociedades
anónimas.
VIII. NULIDAD DE LA SOCIEDAD
La Ley ha regulado la nulidad de la sociedad siguiendo las orientaciones de la primera Directiva de sociedades (Directiva
68/151/CEE), ahora consolidada en la Directiva 2017/1132 (art. 11 y 12). Ello lo hace con la preocupación de limitar al
máximo las causas de nulidad de la sociedad una vez inscrita, dado que, al haber nacido una persona jurídica, se crea un
conjunto de relaciones jurídicas que se estima que deben protegerse aun cuando hayan concurrido determinadas causas
que puedan incidir en la validez del contrato constitutivo de la sociedad.
A. CAUSAS DE NULIDAD
El artículo 56 LSC enuncia las causas por las que únicamente puede ejercitarse la acción de nulidad. Queriendo reforzar
esta idea, el artículo 56.2 nos dice que «fuera de los casos enunciados en el apartado anterior no podrá declararse la
inexistencia ni la nulidad de la sociedad ni tampoco acordarse su anulación», con lo que se quiere cerrar tanto la
posibilidad del ejercicio de la acción de nulidad por causas diversas como el de cualquier acción tendente a la
anulabilidad o ineficacia del acto fundacional de la sociedad. Las causas de nulidad que enuncia la Ley son las siguientes:
a) Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores en el caso
de pluralidad de éstos, o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal.
b) Por la incapacidad de todos los socios fundadores.
c) Por no expresarse en la escritura de constitución las aportaciones de los socios.
d) Por no expresarse en los estatutos la denominación de la sociedad.
e) Por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público.
f) Por no expresarse en los estatutos la cifra de capital social.
g) Por no haberse realizado el desembolso integro (en sociedades limitadas) o mínimo (en anónimas) exigido por la Ley.
Las causas enunciadas, dado el sistema de constitución de la sociedad anónima en escritura pública, con intervención de
Notario, e inscripción en el Registro Mercantil, con la función calificadora del Registrador, será excepcional que puedan
darse en la práctica, de tal manera que resultará muy difícil en este caso destruir la presunción legal de que el contenido
del Registro se considera exacto y válido (arts. 20 del C. de c. y 6 del RRM).
B. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD
La declaración de nulidad de la sociedad no produce los efectos propios de la nulidad del negocio jurídico, sino que
también en este punto se manifiesta un régimen especial. La sentencia que acoge la acción de nulidad produce unos
efectos similares a la declaración de la disolución de la sociedad, ya que «abre su liquidación, que seguirá el
procedimiento previsto en la presente Ley para los casos de disolución» (art. 57.1 LSC). De tal manera que, declarada la
nulidad, son aplicables los artículos 360 y siguientes de la Ley, entre los que se encuentra el artículo 371 LSC, que nos
dice que la sociedad conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realice.
Por otro lado, se ha de indicar que no nos hallamos ante vicios de nulidad que resultan insanables antes de que se
produzca la sentencia declarativa de la nulidad de la sociedad, en cuanto que, en principio, ha de estimarse que las
causas de nulidad podrán subsanarse previamente mediante una modificación de la escritura y su inscripción en el
Registro Mercantil.
IX. RÉGIMEN DE LAS APORTACIONES SOCIALES
A. NORMAS RELATIVAS A LAS APORTACIONES
La suscripción de las acciones entraña una obligación de aportación a cargo del socio. La Ley se preocupa –
principalmente en defensa de la realidad e integridad del capital social– de establecer algunas normas relativas a las
aportaciones de los socios. La aportación tiene la naturaleza de un acto traslativo a la sociedad y ha de ser una aportación
efectiva –precisamente porque se busca la llamada efectividad del capital social–, de manera que el socio no se libera
de la deuda que tiene frente a la sociedad si no desembolsa o entrega unas cosas que satisfagan verdaderamente el
importe total de esa deuda, para lo que la Ley establece determinadas cautelas. En cualquier caso, resulta manifiesto
que es un presupuesto esencial que se produzca el desembolso mínimo de la cuarta parte del valor nominal de cada
una de las acciones de la sociedad, tanto para la validez de la constitución de la sociedad (art. 79 LSC), como para, una
vez constituida la sociedad, pueda aumentarse válidamente el capital social (art. 296.3 LSC).
a. Objeto y clases de las aportaciones
El objeto de la aportación puede ser el dinero u otras clases de bienes susceptibles de valoración económica, que sean
aptos para ser incluidos en el balance que registra el patrimonio social. Se incluyen dentro de esos bienes los derechos
patrimoniales susceptibles de valoración económica (art. 58.1 LSC). Los bienes, por supuesto, pueden ser materiales
o inmateriales, entre los que se encuentran tanto los derechos patrimoniales como otras situaciones de hecho
susceptibles de valoración económica (v. gr., el llamado «fondo de comercio»). Pero en ningún caso pueden ser objeto
de aportación el trabajo o los servicios (art. 58.2 LSC).
Las aportaciones se clasifican, de acuerdo con el objeto del bien aportado, en «dinerarias» y «no dinerarias» (o in
natura). En principio sólo son admisibles las aportaciones no dinerarias si se ha pactado expresamente en la escritura
la naturaleza de los bienes que el socio se ha comprometido a aportar, si bien en todo caso es preciso que la escritura
recoja las aportaciones de los socios, bajo pena de nulidad [cfr. arts. 22.1. c), y 56.1. c) LSC]. Otro criterio de
clasificación de las aportaciones se refiere al título con el que se ejecuta la transmisión; desde este punto de vista se
distingue entre la transmisión a título de dueño y la efectuada a título diferente. La Ley presume que toda aportación
se realiza a título de propiedad, de forma que la sociedad adquiere la titularidad sobre el bien aportado (sea una cosa
o un derecho); para que la aportación se efectúe a título diferente (de manera que la sociedad sea simplemente
poseedora del bien como arrendataria, usufructuaria, etc.) será preciso que se estipule de forma expresa (art. 60 LSC).
b. Aportaciones dinerarias
El supuesto normal es que la aportación sea dineraria. En tal caso, será preciso que las aportaciones se efectúen en
euros, lo que concuerda con la necesidad de que el capital se exprese «precisamente en esta moneda» (art. 4.2 LSC).
De forma que si la aportación fuese en otra moneda se determinará su equivalencia en euros con arreglo a la Ley (art.
61.2 LSC).
La realización de la aportación ha de controlarse por el Notario autorizante de la escritura, no bastando, como se hacía
tradicionalmente, la declaración de los socios fundadores que han efectuado el desembolso mediante la entrega en
dinero «a la caja social». Esa verificación del desembolso se efectúa por el Notario tanto en el momento de la
constitución de la sociedad como en el caso de los desembolsos sucesivos (pago de los desembolsos pendientes o
aumentos de capital), tal y como dispone el artículo 62 LSC (régimen que resulta más flexible para las sociedades de
responsabilidad limitada, donde no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias si los fundadores
manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de
la realidad de aquellas, cfr. art. 62.2 LSC).
c. Aportaciones no dinerarias
En el supuesto de que el objeto de la aportación no sea dinero, uno de los problemas fundamentales que se plantean
es el de su valoración, así como la responsabilidad del aportante con relación al bien aportado.
Aun cuando los fundadores (o en su caso los promotores) responden solidariamente frente a la sociedad, los
accionistas y los terceros de la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias (cfr. arts. 30 y 54 LSC), se
considera esta responsabilidad como insuficiente, por lo que se exige la intervención de uno o varios expertos
independientes designados por el Registrador mercantil para que elaboren un informe en el que se describan las
aportaciones no dinerarias, sus características y el valor que se asigna a cada una de ellas, debiendo incorporarse este
informe como anexo a la escritura de constitución, de aumento o de desembolso posterior (v. arts. 67 de la LSC y 133
y 134 del RRM, relativos al nombramiento del experto; informe que, como se verá, no se reclama en el caso de las
sociedades de responsabilidad limitada: cfr. art. 73 y ss. LSC y Capítulo 14).
No obstante, la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales («LME») introdujo algunas importantes
excepciones a la exigencia de informe por parte del experto independiente, que se han respetado en la LSC (v. arts. 69
y ss. LSC). Dichas excepciones (que han ido aumentando con reformas subsiguientes de la LME) se encuentran
recogidas con detalle en el artículo 69 LSC y, sustancialmente, se refieren a casos en los que las aportaciones consistan
en valores mobiliarios que coticen en un mercado regulado (o, si fuesen bienes distintos a los valores antes señalados,
hubieran ya sido valorados por un informe de experto independiente emitido en los seis meses previos), a casos en
que la constitución de la sociedad o, en su caso, la ampliación de capital, se enmarque en una operación de
modificación estructural en la que ya se haya emitido ese informe de experto, o bien, cuando el aumento del capital
social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones a los accionistas de la sociedad que sea objeto de una
oferta pública de adquisición de acciones.
 Asimismo, la Ley establece unas normas sobre la responsabilidad del aportante para distintos supuestos de
aportaciones no dinerarias:
a) Si la aportación consistiese en bienes muebles o inmuebles o derechos asimilados a ellos, el aportante estará
obligado a la entrega y saneamiento de la cosa en los términos establecidos por el Código civil para el contrato de
compraventa (cfr. art. 64 LSC, que se remite a los artículos 1461 y ss. del Cc; con relación a la transmisión de riesgos
se aplicarán los arts. 331 y ss. del C. de c.).
b) Si la aportación consistiere en un derecho de crédito, el aportante responderá de la legitimidad de éste y de la
solvencia del deudor (art. 65 LSC).
c) Si la aportación es una empresa o negocio, el aportante quedará obligado al saneamiento en su conjunto, si el vicio
o la evicción afectasen a la totalidad o a algunos de los elementos esenciales para su normal explotación. También
estará obligado el aportante al saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que
sean de importancia para su valor patrimonial (art. 66 LSC).
d. Prestaciones accesorias
Los socios pueden comprometerse en la escritura social a realizar prestaciones diversas de las patrimoniales a las que
nos hemos venido refiriendo (es decir, diferentes de las «aportaciones de capital», que pretenden la efectividad de
éste). El artículo 86.1 LSC, alude a ellas diciendo que en los estatutos de las sociedades de capital podrán establecerse
prestaciones accesorias «distintas de las aportaciones, expresando su contenido concreto y determinado y si se han
de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su
incumplimiento». El apartado segundo del citado artículo establece que en ningún caso podrán integrar el capital
social.
Las prestaciones accesorias consisten, por regla general, en la prestación de determinados servicios por los socios a la
sociedad, que se remuneran con una participación en los beneficios o de otra forma. Se acude a ellas especialmente
en las sociedades de carácter familiar o reducido. En ocasiones con estas aportaciones se establecen sistemas para
interesar a los trabajadores, que tengan la condición de accionistas, en los resultados de la sociedad. Otras veces, las
prestaciones accesorias se utilizan en sociedades que agrupan a varios empresarios para obligar a los socios a una
determinada conducta (en particular para limitar la competencia mediante obligaciones de «no hacer»). También las
prestaciones accesorias sirven para la aportación de la llamada asistencia técnica, que suele ser complementaria a las
inversiones de capital extranjero (sobre todo cuando se aportan «patentes» o más frecuentemente «licencias de
explotación»).
En cualquier supuesto, los estatutos deberán detallar su régimen, con expresión de su contenido, las acciones que
llevan aparejada la obligación de realizarlas, si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, y en este
último caso, la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen, que en ningún caso podrá exceder del
valor que corresponda a la prestación, así como las consecuencias de su incumplimiento y las eventuales cláusulas
penales aplicables en dicho caso [arts. 86 y 87 de la LSC y art. 127 del RRM]. Las prestaciones accesorias podrán estar
vinculadas o no a la titularidad de determinadas acciones; en el primer caso la transmisibilidad de las acciones cuya
titularidad lleve aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias estará condicionada, a la autorización de
la sociedad. Autorización que, salvo disposición contraria de los estatutos, corresponderá a los administradores (v. art.
65 LSC).
La creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias implicará una
modificación estatutaria y por tanto se verá sometida a su régimen legal. La condición de socio no se perderá, salvo
disposición contraria de los estatutos, por la falta de realización de las prestaciones accesorias por causas involuntarias
(art. 89 LSC).
B. RÉGIMEN DE DESEMBOLSOS PENDIENTES
Según sabemos, se denomina desembolso pendiente a la parte de la aportación que el socio tiene pendiente de realizar
a la sociedad, que en el momento de la constitución de la misma no puede ser superior al 75 por 100 del capital suscrito
por el accionista (cfr. art. 79 LSC).
a. Obligación del pago de los desembolsos pendientes
El accionista debe aportar a la sociedad la porción de capital que no ha desembolsado en la forma y dentro del plazo
previsto en los estatutos sociales (v. art. 81.1 LSC). La modificación, también en este ámbito, que introdujo la LME en
el ya derogado artículo 42 LSA y que ha recogido la LSC, eliminó la posibilidad de que, en defecto de previsión
estatutaria, esa forma y plazo de desembolso pudiera ser determinada por acuerdo de los administradores.
El artículo 81.2 LSC declara que la exigencia del pago de los desembolsos pendientes se notificará a los afectados o se
anunciará en el BORME, debiendo mediar entre la fecha de envío de la comunicación o la del anuncio y la fecha de
pago, al menos, el plazo de un mes. Por su parte, el artículo 134 del RRM establece que la escritura de constitución (o
en su caso la de aumento de capital) deberán precisar si los desembolsos pendientes se efectuarán en metálico o
mediante aportaciones no dinerarias. Si esos desembolsos (también conocidos como dividendos pasivos) han de
efectuarse en dinero, la escritura determinará la forma y el plazo máximo en que hayan de satisfacerse. Si los
desembolsos han de efectuarse mediante aportaciones no dinerarias, se determinará en la escritura su naturaleza,
valor, contenido y el plazo de la aportación, que no podrá exceder de cinco años desde la constitución de la sociedad
(o en su caso desde el aumento de capital). Si la aportación in natura deviene imposible, se hará en dinero.
En el caso de que se transmita una acción que no esté totalmente desembolsada (denominada por la Ley también
como «acción no liberada»), el adquirente de la acción responde solidariamente con todos los transmitentes que le
precedan. El transmitente que pague podrá reclamar todo lo pagado a los adquirentes posteriores y cualquier pacto
contrario a la responsabilidad solidaria de todos ellos se considerará nulo. Ahora bien, la responsabilidad solamente
durará tres años contados desde la fecha de la respectiva transmisión (art. 85 LSC).
b. Caso de mora en el desembolso
Vencido el plazo fijado para efectuar los desembolsos pendientes, el accionista incurrirá en mora (art. 82 LSC).
El accionista que se encuentre en mora no podrá ejercitar el derecho de voto ni podrá ejercitar el derecho de
suscripción preferente, ni cobrar los dividendos. Sin embargo, si abona los desembolsos pendientes junto a los
intereses adeudados por la demora, podrá reclamar los dividendos no prescritos, esto es, si no ha transcurrido el plazo
de cinco años desde el día señalado para su cobro (cfr. arts. 83 LSC y 947.3.º del C. de c.).
 Capítulo 9
Las acciones

SUMARIO: I. LA ACCIÓN COMO PARTE DEL CAPITAL. II. LA ACCIÓN COMO DERECHO. A. Vinculación a la adquisición de la
condición de socio. B. Enunciación de los derechos más relevantes. a. Referencia a los criterios de clasificación. b. Enunciación
efectuada por la Ley. a’. Derecho a participar en las ganancias. b’. Derecho a participar en el patrimonio que resulte de la
liquidación. c’. Derecho de suscripción preferente o de preferencia. d’. Derecho de asistencia y voto en las juntas generales. e’.
Derecho de información. f’. De impugnación de los acuerdos sociales. c. Acciones privilegiadas. C. Referencia a las acciones sin
voto. III. DOCUMENTACIÓN Y TRANSMISIÓN DE LA ACCIÓN. A. Formas de documentación de la acción. B. Acciones nominativas
y al portador. C. Formalidades del título. D. Transmisión de las acciones. E. Restricciones a la libre transmisibilidad de las
acciones. a. Noción y características. b. Clasificación de las diversas cláusulas. c. Especial referencia a las cláusulas de autorización
o consentimiento. d. Supuestos especiales. e. Eficacia de las cláusulas. IV. COPROPIEDAD Y DERECHOS REALES LIMITADOS SOBRE
LAS ACCIONES. A. Copropiedad de la acción. B. Usufructo de acciones. C. Prenda de acciones. V. NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS
ACCIONES. A. La adquisición de las acciones propias o de las acciones de la sociedad dominante . a. Adquisición originaria y
adquisición derivativa de acciones propias. b. Supuestos de libre adquisición. c. Régimen de las acciones propias. d. Asistencia
financiera para la adquisición de acciones propias. e. Régimen sancionador. B. Participaciones recíprocas.

I. LA ACCIÓN COMO PARTE DEL CAPITAL

La LSC señala que el capital de la sociedad anónima «estará dividido en acciones» (art. 1.3), destacando de tal modo una
de las notas características de la sociedad anónima, e insiste en esta idea al declarar que las «acciones son partes alícuotas
indivisibles y acumulables del capital social» (art. 90 LSC).
Si el capital social es fundamentalmente una cifra formal, que entraña la medida de lo que en conjunto los socios han
aportado o se han comprometido a aportar a la sociedad, el valor nominal de una acción señala la cantidad que, como
mínimo, se debe aportar para conseguir la consideración de socio. Ha de existir una relación exacta entre el número de
acciones que tiene la sociedad, su valor nominal y el capital social, de manera que la cuantía de éste es el resultado de
multiplicar el número de acciones por su valor nominal. Nuestra Ley exige que la acción tenga necesariamente un valor
nominal [v., art. 59.2 y letra b) del art. 114.1 LSC]. De manera que ha de entenderse que, dentro de nuestro ordenamiento,
a diferencia de lo que acontece en otros, no son válidas las acciones representadas simplemente por un porcentaje del
capital social, si no llevan otorgado un valor nominal. Ahora bien, nuestra Ley no señala un valor nominal mínimo (ni
máximo) para las acciones. Únicamente nos dice que las acciones que integren una serie «deberán tener igual valor
nominal» (art. 94.1 LSC).
Según vimos anteriormente al hablar de capital social (v. Cap. 8, ap. II), la acción debe tener como contrapartida una
efectiva aportación patrimonial a la sociedad, que puede llevarse a efecto en el momento de la suscripción de la acción o
en uno posterior, surgiendo en este caso la obligación del socio a pagar los dividendos pasivos (esto es, a desembolsar
aquella aportación pendiente).
La Ley declara que será nula la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad
(art. 59.1 LSC) y, como sabemos, sólo pueden ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles
de valoración económica (art. 58.1 LSC). Además, ha de tenerse en cuenta la prohibición establecida por el artículo 59.2
LSC de que «no podrán emitirse acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal». Ahora bien, sí es lícita la emisión
de acciones con prima en el marco de una ampliación de capital.
Es importante insistir en que, como ya se ha advertido anteriormente, el valor nominal de la acción es diverso de su valor
real o efectivo, esto es, del precio que las acciones alcanzan si son vendidas a terceros. Si esta venta se produce en Bolsa
–porque son acciones que están admitidas a cotización en ese mercado– entonces su valor real será el precio de Bolsa,
en cuya formación influyen muchas circunstancias, como el valor del patrimonio social, sus posibilidades de incremento
por la buena marcha de la actividad económica de la sociedad, la política de reparto de dividendos y la de ampliaciones
de capital, la liquidez o masa de dinero en poder de los inversores en un determinado momento, así como distintas
motivaciones psicológicas que inciden en la oferta y en la demanda de las acciones. Si las acciones no están admitidas a
cotización, la determinación de su valor efectivo resulta más difícil de concretar. La Ley prevé incidentalmente la
determinación del precio de la acción en el supuesto de la separación o exclusión del socio de la sociedad, a falta de
acuerdo, por un experto independiente designado por el Registrador mercantil a solicitud de la sociedad o del socio (v.
art. 353.1 LSC).
II. LA ACCIÓN COMO DERECHO
A. VINCULACIÓN A LA ADQUISICIÓN DE LA CONDICIÓN DE SOCIO
La acción confiere a su titular legítimo la condición de socio y le atribuye los derechos reconocidos en la Ley y en los
estatutos (art. 93 LSC). La adquisición de la acción lleva inherente la adhesión del socio a la normativa rectora de la
sociedad en la que se integra y, consiguientemente, se produce la adquisición de derechos y facultades y la asunción de
obligaciones y deberes en ella previstos, que componen la cualidad o condición de socio. El titular de una sola acción
adquiere esa condición de miembro de la sociedad, lo cual no impide que sea titular de un conjunto más o menos amplio
de acciones, de manera que su participación social puede ser más o menos amplia; pero aun en este caso su condición
de socio, que puede considerarse como una relación jurídica compleja, es única. Condición en la que opera, conforme
indica el artículo 96.2 LSC, el principio de la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto y
el derecho de suscripción preferente.
El accionista puede adquirir la condición de socio de forma originaria o derivada. El primer caso se produce por la
participación del socio en la fundación de la sociedad, o en una ampliación de su capital, y la suscripción por él de las
acciones. El segundo proviene de la adquisición de alguna acción que se transmite por un socio.
La acción constituye, como se ha apuntado, un conjunto de derechos y facultades o poderes del socio en el seno de la
organización social. Ciertamente, el accionista tiene, junto a unos derechos que el ordenamiento reconoce como tales,
ciertos poderes o facultades, que se agrupan en torno a cada acción. La posibilidad de que una persona reúna varias
acciones consiente que, por regla general, se multipliquen. Ahora bien, esos derechos se integran en la posición jurídica
del accionista como miembro de la sociedad, posición que es única y global.
Si bien la Ley establece la igualdad de derechos entre las acciones de la misma clase, consiente en la creación de clases
diversas de acciones. En este sentido, la Ley declara que «las acciones pueden otorgar derechos diferentes. Las acciones
que tengan el mismo contenido de derechos constituyen una misma clase» (art. 94.1). La existencia de diversas clases
de acciones permite la distinción entre acciones ordinarias y privilegiadas. Esta distinción respeta el principio esencial
apuntado de la paridad de trato de los titulares de acciones de la misma clase, los cuales han de recibir un trato
equivalente.
La Ley califica como acciones privilegiadas, a las acciones «que confieran algún privilegio frente a las ordinarias», y exige
que tal privilegio, referido a algún derecho que conforma la condición jurídica de socio, figure en los estatutos sociales
(cfr. art. 94.2 LSC). Régimen general de las acciones privilegiadas al que aludimos más adelante en este apartado [letra
c) del apartado B) siguiente].
La Ley regula también unas acciones especiales que, junto a ciertas limitaciones, gozan de algunos privilegios, como son
las acciones «sin voto» y las «rescatables», cuyo régimen se aparta en otros puntos de las acciones ordinarias [apartados
C) y D) siguientes].
B. ENUNCIACIÓN DE LOS DERECHOS MÁS RELEVANTES
La Ley enuncia en su artículo 93 los derechos que, como mínimo, posee el accionista. Quiere esto decir que la
enunciación no es completa y que, por otro lado, se limita a exponer el aspecto activo de la posición jurídica del socio,
sin mencionar los deberes a los que está sometido.
a. Referencia a los criterios de clasificación
Ahora bien, antes de iniciar esa enunciación, el artículo 93 LSC aclara que corresponden a los accionistas esos derechos
«en los términos establecidos en esta Ley, salvo en los casos en ella previstos». De manera que nos indica que el
contenido de estos derechos está delimitado por la propia Ley y por los estatutos, y que, en ciertos supuestos que la
propia Ley prevea, tales derechos pueden ser derogados.
Los derechos de los accionistas se han clasificado de acuerdo con criterios diferentes. Dentro de estos distintos criterios
podemos enunciar los siguientes:
a) Según el sometimiento a la voluntad de la mayoría de la sociedad manifestada mediante acuerdo de la junta
general, se distingue entre derechos comunes del accionista y derechos especiales.
b) Según su posibilidad de ejercicio, se habla de derechos individuales, en cuanto que pueden ser ejercitados por
cualquier accionista sin consideración al número de acciones que posea, y de derechos de minoría, cuando su
ejercicio está condicionado a que el accionista, solo o con otros, posea un determinado porcentaje del capital social.
c) Según su contenido, se distingue entre derechos de carácter económico o patrimonial (como el derecho a participar
en las ganancias o a la cuota de liquidación), derechos de carácter político o administrativo relativos a la
 organización de la sociedad (como el derecho de participar en la junta general, de voto, de impugnación de los
acuerdos sociales) y derechos de doble carácter político y patrimonial (como el derecho de suscripción preferente
o preferencia, el de asignación gratuita de acciones en el caso de aumento de capital con cargo a reservas o el
derecho de separación).
b. Enunciación efectuada por la Ley
El artículo 93 de la LSC pretende fortalecer la posición del accionista, de manera que sea lo más efectiva posible. Si
bien la enunciación del artículo 93 no ha de estimarse completa y tiene alguna imprecisión.
a’. Derecho a participar en las ganancias
El primero de los derechos que enuncia el artículo 93 LSC es el de participar en el reparto de ganancias sociales. Tal
derecho ha de entenderse no sólo como el que tiene el socio a que si se reparten dividendos no pueda ser excluido
del reparto (v. art. 275.2 LSC), sino también como el derecho a una distribución anual de dividendos, siempre que
existan beneficios o reservas libres y así lo acuerde la junta general (de ahí que se considere un derecho de carácter
«relativo» y no absoluto).
El derecho del accionista a la percepción de los dividendos prescribirá a los cinco años contados desde el día señalado
para comenzar su cobro (art. 947, párr. 3.º, del C. de c.).
Sin perjuicio del carácter relativo del derecho que nos ocupa, ha de señalarse que el artículo 348 bis LSC trata de
otorgar una cierta protección al accionista ante una negativa arbitraria al reparto de dividendos sobre la que se
volverá más adelante en la lección 16.
b’. Derecho a participar en el patrimonio que resulte de la liquidación
Otro derecho patrimonial del accionista es el de participar en el patrimonio resultante de la liquidación de la sociedad
[letra a) del art. 93 LSC]. La división del haber social ha de efectuarse en la forma fijada por los estatutos o, en su
defecto, de acuerdo con el artículo 392 de la LSC, que establece el principio de que la cuota de liquidación
correspondiente a cada accionista será proporcional a su participación en el capital social, sin perjuicio de que, si
algunos accionistas han desembolsado alguna cantidad superior a otros, se devuelva en primer término ese exceso
a los que han aportado más.
c’. Derecho de suscripción preferente o de preferencia
El derecho de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones
consiste en que en los aumentos de capital social con emisión de nuevas acciones, sean éstas ordinarias o
privilegiadas, los antiguos accionistas podrán ejercitar dentro del plazo que a este efecto les conceda la
administración de la sociedad, que no será inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de
suscripción de la nueva emisión en el BORME, el derecho a suscribir un número proporcional al valor nominal de las
acciones que posean. Importa señalar que la Ley prevé sustituir la referida publicación del anuncio por una
comunicación escrita a cada uno de los accionistas cuando las acciones sean nominativas (art. 305.3 LSC), y que los
derechos de suscripción preferente serán transmisibles en las mismas condiciones que las acciones de las que
deriven (art. 306.2 LSC).
Cuando el aumento de capital se haga totalmente con cargo a reservas, no se produce una suscripción de nuevas
acciones, sino una asignación de éstas a los antiguos accionistas de forma gratuita y en proporción al valor nominal
de las acciones que posean. El derecho a la asignación gratuita de las acciones es transmisible en las mismas
condiciones que el derecho de suscripción preferente (art. 306.2, párr. final). Sin embargo, como hemos de ver al
estudiar el régimen del aumento de capital, no en todos los supuestos existe ese derecho de suscripción preferente
que, por otro lado, podrá suprimirse, bajo ciertas condiciones, cuando el interés de la sociedad así lo exija (art. 308
LSC).
d’. Derecho de asistencia y voto en las juntas generales
El accionista tiene derecho a asistir a la junta general en las condiciones previstas por la Ley, si bien los estatutos
pueden exigir respecto de todas las acciones la posesión de un número mínimo para asistir a la junta general, sin que
en ningún caso el número exigido pueda ser superior al 1 por 1.000 del capital social (arts. 179.2 LSC). Restricción
estatutaria que, como se verá, no puede establecerse para los socios en las sociedades de responsabilidad limitada
(cfr. art. 179.1 LSC).
Dado que las juntas generales operan mediante acuerdos y que el voto es la manifestación de voluntad del socio
dirigida a producir la perfección de un acuerdo, se considera que el derecho de voto es el derecho político por
excelencia que corresponde a todo accionista que tiene derecho a votar en las juntas generales. Es importante hacer
notar, que la LSC establece la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el voto, al decir que no será
válida la creación de acciones que «de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal
de la acción y el derecho de voto». El accionista, como miembro de la sociedad, tiene en esta condición un único
derecho de asistencia a la junta y un derecho de voto único, si bien se corresponderá al número de acciones de que
sea titular (cfr. art. 96.2 LSC). Sin embargo, los estatutos podrán exigir con carácter general a todas las acciones,
cualquiera que sea su clase o serie, la posesión de un número mínimo de títulos para ejercitar personalmente el
derecho de voto, ya que, como hemos visto, puede limitarse el derecho de asistencia de los accionistas a la junta
general.
Los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista,
las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con aquéllos (art. 188.3
LSC). Ello, sin perjuicio de la previsión específica establecido para sociedades cotizadas en casos de OPAS (cfr. art.
527 LSC y Capítulo 13).
Para el ejercicio del derecho de asistencia a las juntas y el del voto será lícita la agrupación de acciones (art. 189 LSC).
Como hemos de ver al estudiar el régimen de la junta general, el accionista podrá hacerse representar en la junta
por medio de otra persona en las condiciones y con los límites fijados por la Ley y los estatutos (arts. 184 a 187 LSC).
La Ley regula la posibilidad de que el accionista asista a la junta general por medios telemáticos, posibilidad ésta que
tiene como presupuesto su previsión estatutaria (art. 182 LSC). Igualmente se ha de hacer constar que, en virtud de
lo dispuesto en el artículo 189.2 LSC, el accionista puede ejercitar el derecho de voto en la junta general mediante
correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice
debidamente la identidad del sujeto que ejerce el derecho de voto. El artículo 189.3 LSC declara que los accionistas
que emitan su voto a distancia deberán ser tenidos en cuenta como presentes, a los efectos de constitución de la
junta.
Todas estas disposiciones sobre el ejercicio telemático de los derechos del socio han alcanzado extraordinaria
relevancia para la práctica societaria a partir de la admisión, por la Ley 5/2021, de 12 de abril, de las juntas
exclusivamente telemáticas en nuestro ordenamiento (cfr. art. 182 bis LSC), cuestión sobre la que se volverá más
adelante (Capítulo 10).
e’. Derecho de información
La Ley enuncia como uno de los derechos mínimos del accionista el derecho de información. Adicionalmente,
interesa subrayar que las sucesivas reformas del derecho de sociedades se han traducido en una ampliación del
deber de información de los administradores de la sociedad, en especial cuando nos hallamos ante sociedades que
acuden al mercado de valores (bien como sociedades cuyas acciones se cotizan en un mercado secundario –las
llamadas sociedades bursátiles– o bien cuando acuden al mercado primario para su financiación).
El artículo 93 de la LSC alude esencialmente al derecho de información como derecho individual del accionista, que
se considera inderogable y es instrumental para el ejercicio de otros derechos, en especial el de voto. Pero el régimen
del derecho de información se encuentra desarrollado en otros preceptos de la Ley y se concreta, tanto con relación
a la tutela de su pretensión de obtener determinados documentos, como a solicitar y obtener información en la junta
general. Así:
1. En el primer aspecto se considera integrante de este derecho de información el deber que tienen los
administradores de hacer constar en la convocatoria de la junta general con la debida claridad los asuntos que han
de tratarse en ella (arts. 174 y 287 LSC). También se considera como tal el deber de que conste en dicha
convocatoria el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro
de la modificación de los estatutos que haya de discutirse en la junta general y del informe que sobre esa
modificación hayan realizado los administradores, o del informe que realicen en su caso, sobre las aportaciones no
dinerarias en caso de aumento de capital, o del referente a la supresión del derecho de suscripción preferente, o
del relativo a los casos de fusión y escisión, o al caso de emisión de obligaciones convertibles, pudiendo incluso
solicitar los accionistas el envío gratuito de esos documentos a su propio domicilio [en relación con los arts. 300,
301, 308.2.a), 414.2 LSC y arts. 39 y 73 LME].
 Igualmente, el accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, las cuentas anuales y los
documentos complementarios que han de someterse a la aprobación de la junta general, así como el informe de
los auditores de cuentas (art. 272.2 LSC).
Este derecho de información se extiende a solicitar, en el caso de que las acciones sean nominativas, el examen del
libro registro de acciones (art. 116 LSC).
2. El derecho de información, como indica el artículo 197.1 de la LSC, otorga a los accionistas la facultad de solicitar a
los administradores hasta el día séptimo anterior al previsto para la celebración de la junta, las informaciones o
aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Tal solicitud podrán
formularla por escrito y los administradores estarán obligados a facilitar la información también por escrito hasta
el día de la celebración de la junta general. Ha de entenderse que, igualmente, los accionistas podrán solicitar
verbalmente durante la celebración de la junta las aclaraciones que estimen precisas sobre los asuntos
comprendidos en el orden del día. Los administradores deberán proporcionar las aclaraciones necesarias, pero en
el caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, deberán facilitar tal información por
escrito dentro de los siete días siguientes a la terminación de la junta (art. 197.2 y 3 LSC). El alcance y los efectos
de este derecho de información los veremos al estudiar el régimen de la junta general, que se completa con el
derecho de los socios de obtener certificación de los acuerdos adoptados en su reunión e incluso del acta de la
misma (art. 26.2 del C. de c.).
f’. De impugnación de los acuerdos sociales
La letra c) del artículo 93 LSC considera como otro derecho del accionista el de «impugnar los acuerdos sociales».
Estarán legitimados para impugnar los acuerdos sociales de la junta general los socios que hubieran adquirido tal
condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno
por ciento del capital (si bien, los estatutos podrán reducir aquel porcentaje de capital). De este modo, el de
impugnación puede calificarse con carácter general como un derecho de minoría al estar vinculado a la titularidad
de un capital mínimo y no como un derecho individual (tal y como había venido siendo hasta la reforma de la LSC
por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo). En todo caso, los socios que no
alcancen ese porcentaje –y no puedan por ello impugnar– tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya
ocasionado el acuerdo impugnable. Asimismo, para la impugnación de los acuerdos que sean contrarios al orden
público estará legitimado cualquier socio, aunque hubieran adquirido esa condición después del acuerdo (v. art. 206
LSC y Capítulo 10).
Los accionistas podrán impugnar también los acuerdos del consejo de administración o de cualquier otro órgano
colegiado de administración, pero para ello habrán de poseer, al menos, el 1 por 100 del capital social (v. art. 251.1
LSC y Capítulo 10).
c. Acciones privilegiadas
Quedó apuntado anteriormente que, si bien la Ley establece la igualdad de derechos entre las acciones de la misma
clase, consiente la creación de clases de acciones, constituyendo una misma clase de acciones las que tengan el mismo
contenido de derechos (art. 94.1), lo que permite distinguir entre acciones ordinarias y privilegiadas.
La existencia de estas acciones privilegiadas puede surgir bien en el momento de la fundación de la sociedad [art. 23,
d) LSC] o en uno posterior, y en tal caso, por ser necesario que figuren en los estatutos sociales, habrán de observarse
las formalidades prescritas para la modificación de los estatutos (art. 94.2 LSC).
En el caso de que la creación de acciones privilegiadas lesione directa o indirectamente los derechos de una clase de
acciones ya existente, esa modificación estatutaria creando unas acciones privilegiadas requerirá, además del acuerdo
de la junta general adoptado con los requisitos previstos en los artículos 286, 287 y 288 LSC, el acuerdo de los titulares
de la clase de acciones privilegiadas ya existente que vean afectados sus derechos; acuerdo que habrá de adoptarse
en votación separada de esos accionistas (cfr. art. 293 LSC).
Los privilegios de los accionistas pertenecientes a una clase de acciones se concretan con frecuencia en derechos con
un contenido económico, como puede ser el de obtener esos accionistas un dividendo preferente respecto al que
pueda corresponder a los accionistas titulares de acciones ordinarias (art. 95.1 LSC), o el de obtener una cierta
preferencia en cuanto al derecho a la cuota resultante de la liquidación de la sociedad.
 C. REFERENCIA A LAS ACCIONES SIN VOTO
La Ley prevé que las sociedades anónimas puedan emitir acciones sin derecho de voto por un importe nominal no
superior a la mitad del capital desembolsado (art. 98 LSC).
A los titulares de las acciones sin voto, en compensación por la pérdida de este derecho, la Ley les concede determinados
derechos preferentes de carácter económico respecto a los que tengan los titulares de acciones ordinarias de la
sociedad. Estos derechos preferentes son, en esencia, los siguientes:
a) El derecho a obtener un dividendo anual mínimo fijo o variable, que establezcan los estatutos sociales y que deberá
ser acordado por la junta general siempre que existan beneficios distribuibles (art. 99 LSC).
b) En el caso de que sea necesaria la reducción del capital por pérdidas, las acciones sin voto no se verán afectadas en
principio por esa reducción, cualquiera que sea la forma en que tal reducción se realice, en tanto en cuanto la
reducción no supere el valor nominal de las restantes acciones; es decir, de las acciones con voto (art. 100 LSC).
c) En caso de liquidación de la sociedad, las acciones sin voto tienen derecho a percibir el reembolso del valor
desembolsado antes de que se distribuya cantidad alguna a los restantes accionistas (v. art. 101 LSC).
d) Los titulares de las acciones sin voto tendrán el mismo derecho de suscripción preferente que los accionistas
ordinarios (cfr. art. 102 LSC).
e) Los titulares de las acciones sin voto no podrán agruparse a efectos de la designación de vocales del consejo de
administración por el sistema de representación proporcional previsto en el artículo 243 de la LSC. El valor nominal
de estas acciones no se tendrá en cuenta a los efectos del ejercicio de ese derecho por los restantes accionistas (art.
102.2 LSC).
Por último, ha de indicarse que, como sucede en general en el caso de las acciones privilegiadas, toda modificación
estatutaria que lesione directa o indirectamente los derechos de las acciones sin voto exigirá el acuerdo de la mayoría
de las acciones pertenecientes a la clase afectada (art. 103 LSC).
III. DOCUMENTACIÓN Y TRANSMISIÓN DE LA ACCIÓN
A. FORMAS DE DOCUMENTACIÓN DE LA ACCIÓN
Tradicionalmente venía diciéndose que uno de los aspectos de la acción era precisamente su consideración como título,
ya que la posición jurídica del socio se incorporaba a un título con la finalidad de facilitar la transmisión de esa condición
de socio y el ejercicio de los derechos que le correspondan. Dada la incorporación de la posición jurídica del socio al
título, se decía que la acción tenía la naturaleza de títulovalor y más concretamente la de valor mobiliario, que se
caracteriza por ser un título emitido en serie o en masa. No obstante, la consideración de la acción como título-valor era
muy discutida por la doctrina.
La Ley establece que las acciones podrán estar representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en
cuenta, indicando que en uno y otro caso tendrán la consideración de valores mobiliarios (art. 92 LSC). Esta afirmación
de la Ley de que las acciones, aun cuando no se incorporen a títulos, seguirán manteniendo su naturaleza de valor
mobiliario, nos pone de manifiesto el alejamiento de las acciones, se documenten de una forma o de otra, del régimen
de los títulos-valores. Esto, no obstante, la Ley aplica algunas normas de este régimen a las acciones representadas por
títulos (v. en especial art. 120 LSC).
Ahora bien, es posible que las acciones no se representen ni de una forma ni de otra y, aun en tal caso, confieran la
condición de socio y puedan ser trasmitidas. En las sociedades anónimas de pocos socios, con frecuencia las acciones
no se documentan mediante títulos –que no se emiten– en cuanto se considera suficiente a los efectos de la prueba de
la titularidad de las acciones por parte del socio o los socios la escritura de constitución [letra c) art. 22 LSC] o, en su
caso, la de aumento de capital.
Los estatutos de la sociedad determinarán si las acciones están representadas por medio de títulos o de anotaciones en
cuenta [letra d) art. 23 LSC] (v. art. 122.2 del RMM). Sin embargo, esta elección no se deja a la voluntad de los fundadores
cuando se trata de sociedades cuyas acciones pretendan acceder a su cotización en Bolsa, pues en tal supuesto
necesariamente habrán de representarse por medio de anotaciones en cuenta.
La Ley se ocupa del régimen de las acciones cuando se representan por medio de títulos, ya que si se representan por
medio de anotaciones en cuenta se remite a la normativa reguladora del mercado de valores (v. fundamentalmente,
arts. 6 a 15 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de inversión, «LMV»). En el
supuesto de que las acciones sean representadas mediante anotaciones en cuenta, se produce una
«desmaterialización» de la acción, ya que desaparece el título y la transmisión de las acciones tendrá lugar mediante la
transferencia contable, en el sentido de que la inscripción de la transmisión de la acción en el registro contable producirá
los mismos efectos que la transmisión de los títulos, siendo oponible dicha transmisión a terceros desde el momento en
que se haya practicado la inscripción (art. 11 LMV). Las acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta,
conforme establece el artículo 118.1 LSC, se rigen, como se ha dicho, por la normativa reguladora del mercado de
valores. De ello se deduce que la acción «se constituye como tal en virtud de la inscripción en el correspondiente registro
contable» (cfr. art. 10 LMV), cuya llevanza está encomendada en exclusiva a las sociedades y agencias de valores –hoy
día a las empresas de servicios de inversión y entidades de crédito autorizadas para realizar la actividad de depósito y
administración de los valores–, salvo cuando los mismos sean admitidos o negociados sólo en Bolsas de valores, en cuyo
caso, se lleva por el registro que está a cargo de la entidad mencionada en el artículo 8 LMV (que se refiere a las
«entidades encargadas del registro contable y entidades responsables de administración de la inscripción y registro de
los valores representados por medio de sistemas basado en tecnología de registros distribuidos»).
El artículo 497 LSC establece a favor de las sociedades cotizadas (también a las asociaciones de accionistas que
representen el 1 por ciento del capital y a los accionistas que ostenten individual o conjuntamente el 3 por ciento) el
derecho a conocer la identidad de sus accionistas. Para ello, indica que las entidades encargadas de la llevanza de los
registros de anotaciones están obligadas a comunicar ese dato a la sociedad. Este derecho se hace extensivo (cfr. art.
497 bis, a partir de la reforma introducida en la LSC por la Ley 5/2021, de 12 de abril) a la identidad de los beneficiarios
últimos cuando la entidad o persona legitimada como accionista en esos registros sea una entidad intermediaria que
custodia las acciones.
B. ACCIONES NOMINATIVAS Y AL PORTADOR
Cuando las acciones están representadas por medio de títulos, éstos podrán ser nominativos o al portador. Aun cuando
la Ley, siguiendo la terminología tradicional, distingue entre acciones nominativas y al portador, conviene precisar, como
ha quedado apuntado, que tal distinción es aplicable exclusivamente a los títulos que representan las acciones.
Los títulos de las acciones deberán ser necesariamente nominativos en los cuatro supuestos siguientes: mientras no se
haya desembolsado enteramente su importe; cuando su transmisibilidad esté sujeta a restricciones; cuando lleven
aparejadas prestaciones accesorias; o, finalmente, cuando así lo exijan disposiciones especiales (v. gr., en el caso de
sociedades bancarias, de productos farmacéuticos, navieras, cinematográficas, de actividad publicitaria, etc.), si bien en
estos supuestos podrá cumplirse tal exigencia mediante la representación de las acciones por medio de anotaciones en
cuenta (art. 113.1 LSC).
La distinción entre acciones nominativas y al portador tiene trascendencia tanto en la documentación de las acciones
como en el régimen de su transmisión. Cuestiones éstas a las que nos vamos a referir inmediatamente. Pero antes de
ello se ha de indicar que, en tanto no se emitan los títulos, se podrán entregar a los accionistas unos resguardos
provisionales que han de revestir necesariamente la forma nominativa (v. art. 115 LSC). En esta situación –es decir, en
tanto no se hayan entregado los títulos– la transmisión de las acciones ha de efectuarse de acuerdo con las normas de
la cesión de créditos y demás derechos incorporales (art. 120 LSC y arts. 347 y 348 del C. de c. y 1526 a 1536 del Cc).
Con relación a la legitimación del accionista conviene advertir que el socio titular de las acciones al portador no ha de
presentar necesariamente el título para el ejercicio de sus derechos de accionista (como sucede en general con los
títulos al portador), sino que también puede estar legitimado mediante un certificado que acredite el depósito de los
títulos en una entidad autorizada para ello, que normalmente será una entidad de crédito (cfr. art. 122 LSC). En el caso
de acciones nominativas, la sociedad ha de reputar accionista a quien se halle inscrito en el libro-registro de acciones
nominativas, de tal manera que para la legitimación del accionista para ejercer sus derechos de socio tampoco será
precisa la exhibición del título (cfr. arts. 116.2 y 122 LSC).
C. FORMALIDADES DEL TÍTULO
El título de la acción y también los resguardos provisionales han de expresar un conjunto de circunstancias exigidas por
la Ley, que se refieren a la sociedad (denominación, domicilio, capital social y en general los datos identificadores de su
inscripción en el Registro Mercantil), a las características de la propia acción (valor nominal, número, serie a que
pertenece, etc.), su condición de nominativa o al portador, así como otras circunstancias, debiendo en todo caso
extenderse en libros talonarios que estarán numerados correlativamente (v. art. 114 LSC). Todo accionista tendrá
derecho a recibir los títulos que le correspondan, si bien un mismo título podrá incorporar una o más acciones de la
misma serie (arts. 113.2 y 114.1 LSC).
Si las acciones son nominativas han de figurar en un libro-registro que llevará la sociedad, en el que se inscribirán las
sucesivas transferencias de las acciones, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre ellas. Los
administradores, una vez que resulte acreditada la transmisión de unas acciones o la constitución de derechos reales
sobre ellas, están obligados a inscribir estos hechos en el libro-registro (arts. 116 y 120 LSC). El accionista tiene derecho
a examinar el libro-registro de acciones nominativas (art. 116.3 LSC), si bien esa facultad ha de limitarse al examen de
las anotaciones que afectan a sus acciones.
Aun cuando, según se ha indicado, el accionista tiene derecho a que la sociedad le entregue el título, tal derecho puede
sustituirse, como viene haciéndose tradicionalmente, por una certificación en la que consten las acciones que el
accionista tiene inscritas a su nombre (v. art. 116.5 LSC). Estas certificaciones se denominan en la práctica «extractos de
inscripción».
D. TRANSMISIÓN DE LAS ACCIONES
La transmisión de las acciones se produce conforme a los principios generales de nuestro ordenamiento, mediante el
acuerdo entre las partes o negocio de disposición y la entrega de la cosa (art. 609 del Cc). Ha de producirse, por tanto,
un negocio de transmisión (normalmente un contrato de compraventa de acciones) y la entrega de los títulos (en el caso
de acciones anotadas en cuenta, la transmisión, como se ha dicho, se produce mediante la transferencia contable, que
se equipara a la tradición de los títulos, art. 11 LMV).
Si las acciones son al portador, la simple tradición del documento producirá su transmisión, siempre, claro está, que
previamente se haya producido un negocio traslativo de la propiedad (cfr. arts. 120.2 LSC y 545 del C. de c.). Si las
acciones son nominativas, su transmisión ha de inscribirse en el libro registro, y la sociedad sólo reputará accionista,
como se ha dicho, a quien se halle inscrito como tal en dicho libro (art. 116.2 LSC). Ahora bien, si el accionista ha
adquirido válidamente las acciones nominativas, tiene derecho a ser inscrito en el libro registro. La sociedad sólo puede
rectificar las inscripciones de ese libro que repute falsas o inexactas tras la notificación a los interesados y si estos no
han manifestado su oposición en los treinta días siguientes a tal notificación (art. 116.4 LSC).
E. RESTRICCIONES A LA LIBRE TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES
a. Noción y características
Las acciones son, en principio, libremente transmisibles, ya que uno de los principios que caracterizan a la sociedad
anónima es precisamente el de la libre transmisibilidad de las acciones, lo que en cierto sentido viene a representar
una compensación por la carencia del socio de un derecho individual de separación de la sociedad. Transmisibilidad
que tiene como presupuesto que la sociedad (o en su caso el acuerdo de aumento del capital social) estén inscritos en
el Registro Mercantil, ya que hasta que no se produzca esta inscripción no pueden entregarse ni transmitirse las
acciones (art. 34 LSC).
Sin embargo, los estatutos sociales pueden establecer restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones;
restricciones que sólo serán válidas frente a la sociedad si están expresamente impuestas por los estatutos, recaigan
sobre acciones nominativas e indiquen el contenido de la restricción (arts. 123.1 de la LSC y 123 del RRM). No obstante,
serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción (art. 123.2 LSC).
b. Clasificación de las diversas cláusulas
Las diversas clases de restricciones estatutarias ofrecen una variedad muy compleja, pero esas distintas modalidades
pueden clasificarse en tres grupos:
1. Las que establecen un derecho de adquisición preferente, que normalmente es a favor de los demás socios, pero
que también puede ser en favor de la sociedad. El artículo 123.2 del RRM ha dicho que cuando se reconozca un
derecho de adquisición preferente en favor de los accionistas, de los pertenecientes a una clase, de la propia
sociedad o de un tercero, se expresarán de forma precisa las transmisiones en las que existe la preferencia. Norma
que, por consiguiente, contempla una variedad de supuestos, pero que en todo caso exige una claridad en torno a
los supuestos en los que existe el derecho de adquisición preferente.
2. Las que subordinan la transmisión a la autorización de la sociedad, de las que nos ocupamos a continuación.
3. Las que establecen que el adquirente debe reunir ciertas condiciones. Supuesto en el que habrá de señalarse de
forma objetiva las características o condiciones del adquirente.
c. Especial referencia a las cláusulas de autorización o consentimiento
La Ley ha prestado especial atención al segundo grupo de cláusulas, que se caracterizan porque la transmisibilidad de
las acciones sólo podrá efectuarse si el socio obtiene la previa autorización de la sociedad. Estas cláusulas implican
mayores riesgos para obstaculizar la transmisión de las acciones que las cláusulas que reconocen un derecho de
adquisición preferente en favor de los socios, de la sociedad o de un tercero. Por esta razón la Ley declara que sólo son
 admisibles las cláusulas de autorización cuando los estatutos mencionen las causas que permitan denegarla, con lo
que se ha restringido de una forma importante la discrecionalidad en el otorgamiento de esa autorización (art. 123.3.
LSC). Respecto a quién debe otorgar ésta, salvo prescripción contraria de los estatutos, la autorización será concedida
o denegada por los administradores de la sociedad, lo cual quiere decir que es válido el pacto estatutario que confiere
el otorgamiento de la autorización a la junta general. En cualquier caso, transcurrido el plazo de dos meses desde que
se presentó la solicitud de autorización sin que la sociedad haya contestado a la misma, se considerará que la
autorización ha sido concedida (art. 123.3 LSC).
Este régimen sobre las cláusulas de «autorización» o consentimiento será aplicable, salvo disposición contraria de los
estatutos, a la autorización de la sociedad en el caso de transmisión de acciones cuya titularidad lleve aparejada la
obligación de realizar prestaciones accesorias (cfr. art. 88 LSC).
d. Supuestos especiales
Las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones sólo serán aplicables a las adquisiciones por causa
de muerte y a las que se produzcan como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución,
cuando así lo establezcan expresamente los estatutos. En estos casos, la sociedad podrá rechazar la inscripción de la
transmisión en el libro registro de acciones nominativas si se presenta a los herederos (o al beneficiario del
procedimiento de ejecución) un adquirente de las acciones o si ofrece adquirirlas la propia sociedad por su valor real,
en las condiciones previstas por la propia Ley (v. art. 124 LSC).
Serán válidas, por consiguiente, las cláusulas estatutarias que desarrollen el derecho de adquisición preferente en los
supuestos de transmisión forzosa, siempre que no impidan al accionista obtener el valor real de las acciones y se
ajusten a las normas generales del sistema (arts. 124 y 125 LSC y 123.6 del RRM).
e. Eficacia de las cláusulas
La validez de las cláusulas limitativas de la transmisibilidad de las acciones nominativas depende de que estén
contenidas en los estatutos sociales inscritos en el Registro Mercantil. El artículo 123.1 LSC declara que sólo serán
válidas frente a la sociedad tales restricciones. Los pactos entre los accionistas que establezcan esas restricciones, pero
que no figuren en los estatutos (pactos de sindicación, contratos entre los socios que incluso pueden hacer referencia
a acciones al portador, etc.), podrán tener una eficacia entre los socios que los han suscrito, pero no frente a la sociedad
(v. art. 29 LSC).
Problema importante es conocer la eficacia de las cláusulas limitativas de la transmisibilidad cuando se produce su
infracción. Es decir, cuando el socio transmite sus acciones vulnerando lo establecido en las cláusulas estatutarias que
restringen dicha transmisión. A tal efecto hemos de decir que es doctrina jurisprudencial que tales cláusulas deben ser
interpretadas restrictivamente.
Parece claro que la transmisión de las acciones incumpliendo las cláusulas estatutarias lleva consigo la ineficacia de tal
transmisión frente a la sociedad y que, por consiguiente, los administradores no deben inscribir al adquirente en el
libro de acciones nominativas, de forma que éste no podrá ser considerado como socio (art. 116.2 LSC).
IV. COPROPIEDAD Y DERECHOS REALES LIMITADOS SOBRE LAS ACCIONES
La Ley presta atención al supuesto de copropiedad de la acción ya la existencia de derechos reales limitados sobre las
acciones. Se refiere a esta cuestión, en primer lugar, en el artículo 121, referente a la constitución de derechos reales
limitados sobre las acciones y, en segundo término, en los artículos 126 y siguientes, que dedica al régimen de estos
derechos sobre las acciones.
A. COPROPIEDAD DE LA ACCIÓN
El conjunto de derechos que forma la acción no puede dividirse, de manera que el máximo número teórico de puestos
de socios está formado por el número de acciones que tiene la sociedad. Por esta razón el artículo 90 de la LSC dice que
«las acciones son indivisibles». Este carácter de la indivisibilidad de la acción nos muestra que es la unidad mínima de
participación en la sociedad y que a la acción corresponde un conjunto unitario y no fraccionable de derechos y
facultades sociales.
Partiendo de esta idea y de la existencia de un derecho de propiedad sobre el bien que en definitiva constituye la acción,
se admite la posibilidad de una copropiedad sobre una acción y se dice que, en tal supuesto, los copropietarios habrán
de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio y responderán solidariamente frente a la sociedad
de cuantas obligaciones se deriven de esta condición (art. 126 LSC). Igualmente se admite la posibilidad de que se pueda
 producir una cotitularidad de derechos sobre las acciones (v. gr., la cotitularidad de varios usufructuarios sobre una acción),
y en tal caso se aplicará la misma norma que en el supuesto de copropiedad (cfr. párr. final del art. 126 LSC).
B. USUFRUCTO DE ACCIONES
La acción puede ser objeto de un derecho real limitado, como es el de usufructo. Dentro del régimen de usufructo de
acciones hay dos cuestiones de distinto alcance: la primera de ellas se refiere a la titularidad de los derechos del socio
frente a la sociedad; la segunda, a las relaciones internas entre el usufructuario y el nudo propietario. La Ley presta
atención también a ambos aspectos, en especial al decir que las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario
se regirán por lo que se determine en el título constitutivo del usufructo y, en su defecto, por lo previsto en la LSC y
supletoriamente en el Código civil (art. 127.2 LSC).
A continuación, vamos a aludir sumariamente al primer aspecto, esto es, a la posición jurídica del usufructuario y el
nudo propietario frente a la sociedad.
a) Ha de partirse del principio de que, en caso de usufructo sobre las acciones, la cualidad de socio reside en el nudo
propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante
el usufructo. El ejercicio de los demás derechos corresponde, salvo disposición contraria de los estatutos, al nudo
propietario, quedando el usufructuario obligado a facilitar al nudo propietario el ejercicio de estos derechos (art.
127.1 LSC).
b) Cuando el usufructo recae sobre acciones no liberadas totalmente, el nudo propietario será el obligado frente a la
sociedad a efectuar el pago de la parte no desembolsada, si bien, una vez efectuado el pago, tendrá derecho a exigir
al usufructuario el interés legal de la cantidad invertida, siempre que los dividendos que éste perciba sean superiores
al importe de los intereses (art. 130.1 LSC).
c) El ejercicio del derecho de suscripción preferente o preferencia en los casos de aumento de capital corresponde, en
principio, al nudo propietario, pero el artículo 129 LSC ha establecido una serie de matizaciones respecto a este
punto.
C. PRENDA DE ACCIONES
En el caso de prenda de acciones corresponderá a su propietario, salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio
de los derechos de accionista, quedando obligado el acreedor pignoraticio a facilitar el ejercicio de estos derechos (art.
132.1 LSC). Si el propietario incumpliese la obligación de desembolso pendiente, el acreedor pignoraticio podrá cumplir
por sí esta obligación o proceder a la realización de la prenda (art. 132.3 LSC).
Las normas sobre la prenda de acciones se aplican por analogía al caso de su embargo (v. art. 133 LSC).
Cuando las acciones estén admitidas a cotización en Bolsa, si son objeto de prenda habrá de tenerse en cuenta lo previsto
en los artículos 320 a 324 del C. de c.
V. NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS ACCIONES
A. LA ADQUISICIÓN DE LAS ACCIONES PROPIAS O DE LAS ACCIONES DE LA SOCIEDAD DOMINANTE
La Ley admite la adquisición por una sociedad de sus propias acciones sólo cuando concurran determinadas condiciones
y dentro de ciertos límites legales. La adquisición de las propias acciones puede ocasionar dos tipos de consecuencias
negativas para la sociedad: en primer lugar, por el perjuicio que supone para el patrimonio social; en segundo, por la
utilización que de las acciones poseídas por la sociedad (lo que se conoce como «autocartera») pueden hacer los
administradores.
Se equipara a la adquisición de las propias acciones las realizadas por las sociedades filiales de acciones de su sociedad
dominante, considerándose como tal, a los efectos de esta Ley, la que ostente o pueda ostentar, directa o
indirectamente, el control de otra u otras (art. 18 LSC). Además, ha de tenerse en cuenta que las disposiciones del
Capítulo VI del Título IV de la LSC, referidas a operaciones que tengan por objeto acciones de la sociedad dominante,
serán de aplicación aun cuando la sociedad que las realice no sea de nacionalidad española (art. 158 LSC).
La Ley distingue la adquisición originaria, o suscripción de acciones propias, de la adquisición derivativa.
a. Adquisición originaria y adquisición derivativa de acciones propias
Una sociedad no puede suscribir en ningún caso sus propias acciones o las emitidas por su sociedad dominante (art.
134 LSC). La infracción de esta prohibición conlleva, en primer lugar, que las acciones suscritas pasen a ser propiedad
de la sociedad y, en segundo lugar, sin perjuicio de lo anterior (es decir, que las acciones pasan a la propiedad de la
sociedad suscriptora), que la obligación de desembolsar en ningún supuesto recae sobre esta sociedad, sino sobre
determinadas personas referidas en la Ley (v. apartados 2 y 3 del art. 136 LSC).
A diferencia de la adquisición originaria, la Ley admite la adquisición derivativa de las propias acciones o de las emitidas
por la sociedad dominante bajo ciertos límites y requisitos:
1. La adquisición deberá haber sido autorizada por la junta general de la sociedad (para la adquisición de acciones de
la sociedad dominante, la autorización deberá proceder tanto de la junta general de la sociedad filial adquirente
como de la dominante) por medio de un acuerdo que contenga las menciones que exige la Ley en cuanto al número
de acciones, el precio y el plazo en que deberá llevarse a cabo la adquisición [art. 146.1.a) LSC].
2. Que el valor nominal de las acciones adquiridas, sumándose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus
filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no exceda del veinte por ciento del capital social. Cuando
las acciones estén admitidas a cotización en un mercado de valores, ese límite se reduce al diez por ciento (arts.
146.2 y 509 LSC).
3. Que la adquisición se haga con medios libres, esto es, que no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte
inferior al importe del capital social más las reservas legal o estatutariamente indisponibles [art. 146.1, b) LSC].
4. Que las acciones adquiridas se hallen íntegramente desembolsadas ya que será nula (v. art. 146.4 LSC) la
adquisición de acciones propias parcialmente desembolsadas y de las que lleven aparejada la obligación de realizar
prestaciones accesorias. Quedan excluidas de esta sanción de nulidad las adquisiciones a título gratuito.
En cuanto se refiere a la infracción de las reglas mencionadas, el artículo 139.1 LSC establece que las acciones
adquiridas de forma originaria infringiendo la prohibición absoluta establecida en el artículo 134 LSC, deberán ser
enajenadas en el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la primera adquisición.
Por otro lado, el artículo 147 LSC declara que será de aplicación lo establecido en el artículo 139 a las adquisiciones
derivativas realizadas por la sociedad anónima en contravención a lo dispuesto en el artículo anterior. De no hacerlo
así, es decir, a falta de tal enajenación, los administradores procederán de inmediato a convocar junta general de
accionistas para que acuerde la amortización de las acciones propias con la consiguiente reducción de capital social
(art. 139.2 LSC cuya redacción procede de la LME). En el caso de que la sociedad, en los dos meses siguientes, no
hubiera acometido estas medidas, cualquier interesado podrá solicitar su adopción por la autoridad judicial.
En el supuesto de que la medida a adoptar fuera la de amortización de las acciones con la necesaria reducción del
capital social, si tal acuerdo no puede lograrse porque no se puede constituir la junta o constituida ésta adopta un
acuerdo contrario a la reducción del capital, los administradores están obligados a solicitar de la autoridad judicial bien
que enajene las acciones o que acuerde su amortización.
b. Supuestos de libre adquisición
En ciertas circunstancias, la Ley autoriza que una sociedad adquiera sus propias acciones o las de su sociedad
dominante sin la necesaria observancia de los límites y requisitos ya indicados (art. 144 LSC). La libre adquisición de
acciones propias queda autorizada:
1. Cuando las acciones se adquieran en virtud de acuerdo de reducción de capital adoptado por la junta general de la
sociedad.
2. Cuando las acciones formen parte de un patrimonio adquirido a título universal.
3. Cuando acciones íntegramente liberadas se adquieran a título gratuito.
4. Cuando las acciones íntegramente liberadas se adquieran como consecuencia de una adjudicación judicial en pago
de un crédito que la sociedad tenga frente al anterior propietario de esas acciones.
c. Régimen de las acciones propias
El hecho de que se autorice en determinadas situaciones la adquisición de las propias acciones no impide que la Ley
adopte previsiones destinadas a atenuar los efectos negativos de la tenencia por la sociedad de sus propias acciones
(art. 148 LSC), o la posesión de las mismas en concepto de prenda o de otra forma de garantía (art. 149 LSC).
Así, las acciones propias carecen del derecho de voto y de los demás derechos políticos que pudieran corresponderles.
Con excepción del de asignación gratuita de nuevas acciones, los derechos económicos inherentes a las acciones
propias serán atribuidos proporcionalmente al resto de las acciones. Lo anterior no impide que las acciones propias se
computen a efectos de calcular los quórums de constitución y adopción de acuerdos por la junta general, lo que, a
nuestro juicio, tiene una justificación discutible. Por otro lado, además de la reserva obligatoria en el pasivo del
 balance, se exige que el informe de gestión de la sociedad y, en su caso, el de la sociedad dominante, recojan con
detalle las adquisiciones de acciones propias realizadas a lo largo del ejercicio [arts. 148, d) y 262.2 LSC].
d. Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias
La Ley prohíbe que una sociedad anticipe fondos, conceda préstamos, preste garantías o facilite cualquier otro tipo de
«asistencia financiera» a terceros para la adquisición de sus acciones o las de su sociedad dominante (art. 150 LSC),
puesto que estas operaciones pueden dar lugar a una problemática similar a la que se quiere evitar al regular la
adquisición de las propias acciones.
Excepcionalmente, se autoriza la asistencia financiera con esa finalidad cuando con ello se facilite a los trabajadores
de la sociedad la participación en el capital. Tampoco resulta de aplicación la prohibición de asistencia financiera para
la adquisición de acciones propias a las operaciones realizadas por entidades de crédito dentro de su actividad
profesional ordinaria, y siempre que esas operaciones se sufraguen con cargo a los bienes libres de la sociedad, la cual
deberá establecer en el patrimonio neto del balance una reserva equivalente al importe de los créditos anotados en
el activo (art. 150.3 LSC).
e. Régimen sancionador
La infracción de las disposiciones de la LSC en materia de adquisición de acciones propias podrá conllevar la imposición
de multa a los administradores de la sociedad, tras la realización de un expediente administrativo. Esa multa podrá
llegar a ser de un importe igual al del valor nominal de las acciones suscritas, adquiridas o aceptadas en garantía por
la sociedad, o adquiridas por un tercero con asistencia financiera de la sociedad. La sanción se impondrá previo
expediente administrativo, cuya instrucción corresponde a la CNMV (art. 157 LSC).
B. PARTICIPACIONES RECÍPROCAS
La Ley regula las participaciones recíprocas entre dos sociedades, es decir, la situación en donde una sociedad participa
en el capital de otra que, a su vez, es accionista de la primera. Es un fenómeno societario que, al margen de otras
consecuencias, da lugar a problemas parecidos a los de la adquisición de las propias acciones, tanto desde el punto de
vista patrimonial como desde el del correcto funcionamiento de los órganos sociales. El régimen contenido en la LSA,
según su redacción de 1989, se aplicaba sólo a las acciones y no a las participaciones de las sociedades de
responsabilidad limitada, lo que daba lugar a la posibilidad de eludir esas normas por medio de la utilización de este
tipo de sociedades. Para evitarlo la LSRL de 1995 extendió el régimen de las acciones recíprocas a las participantes de
las SRL, y así se ha regulado en la LSC.
El régimen contenido en la LSC sobre participaciones recíprocas puede resumirse de la siguiente forma:
a) Se prohíben las participaciones recíprocas cuando las sociedades implicadas ostenten, cada una de ellas, una
participación superior al 10 por 100 en el capital de la otra. Esa prohibición es aplicable también cuando la
participación en otra sociedad se ostenta a través de una sociedad filial, dando lugar a lo que se denomina
«participaciones circulares» (art. 151 LSC). Por el contrario, la disciplina de las participaciones recíprocas no resulta
de aplicación a las que se producen en el seno de un grupo de sociedades (art. 154 LSC).
b) El cumplimiento del régimen legal sobre participaciones recíprocas parte de la obligación de notificar de inmediato
a la otra sociedad toda participación significativa que se posea en su capital. Por participación «significativa» debe
entenderse aquella inicial que suponga superar el 10 por 100 del capital social, o las sucesivas que excedan el 5 por
100 del mismo (15 por 100, 20 por 100, etc.). En tanto no se lleva a cabo la notificación, quedarán en suspenso los
derechos que correspondan a esa participación (art. 155 LSC).
Aquella de las dos sociedades que hubiere recibido antes la notificación exigida por el artículo 155 LSC deberá reducir
su participación en el capital de la otra sociedad por debajo de dicho límite. Esa reducción deberá llevarse a cabo en
el plazo de un año, quedando mientras tanto en suspenso el derecho de voto correspondiente a las acciones que
excedan del indicado límite (art. 152 LSC).
c) Cuando la existencia de participaciones recíprocas tuviere su origen en cualquiera de los supuestos recogidos en el
artículo 144 LSC (es decir, en los supuestos de libre adquisición de acciones propias), el plazo de reducción se amplía
hasta tres años. Si la sociedad que está obligada a reducir su participación en la otra no lo hace en los plazos
señalados, quedarán en suspenso los derechos políticos y económicos correspondientes a toda su participación en
el capital de la otra sociedad, estando legitimada cualquier parte interesada para solicitar la venta judicial de las
participaciones que superen el límite del 10 por 100.
d) A los incumplimientos en materia de participaciones recíprocas será aplicable el régimen sancionador del artículo
157 LSC.
 Capítulo 10
La organización de la Sociedad Anónima

SUMARIO: I. NOCIÓN, COMPETENCIA Y CLASES DE LA JUNTA GENERAL. A. Noción. B. Competencia. C. Clases. II.
CONVOCATORIA DE LA JUNTA. A. Función de la convocatoria: referencia a la llamada junta universal. B. Quiénes han
de convocar la junta. C. Forma en que debe efectuarse la convocatoria. a. La publicación o comunicación de la
convocatoria. Contenido mínimo. b. La solicitud de publicación de un complemento de la convocatoria. c. Suspensión y
desconvocatoria de la junta. III. CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA. A. Lugar y prórroga de la reunión. La junta
exclusivamente telemática. B. Derecho de asistencia a las juntas. C. Asistencia por medio de representante a las
juntas. D. Derecho de voto. E. Quórum de la junta. IV. DELIBERACIÓN. A. Funciones del presidente. B. Derechos de
los socios. V. LOS ACUERDOS. A. Principio mayoritario. B. Determinación de la mayoría. C. Votación separada por
asuntos. D. Acta de la junta. E. Eficacia e impugnación de los acuerdos sociales. a. Acuerdos impugnables y acuerdos
no impugnables. b. Caso de convalidación del acuerdo. c. Caducidad de las acciones de impugnación. d. Legitimación
activa y pasiva. e. Procedimiento. VI. COMPETENCIA Y FORMAS DE ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN. A.
Competencia de los administradores. B. Formas de organizar la administración. VII. PRINCIPIOS GENERALES SOBRE
EL RÉGIMEN DE LOS ADMINISTRADORES. A. Capacidad y prohibiciones para ser administrador. B. Nombramiento. C.
Ejercicio del cargo: los deberes de los administradores. a. Deber de diligencia. a’. Un deber general. b’. La diligencia
exigible en atención a la naturaleza del cargo y a las funciones atribuidas. c’. La diligencia y la información. b. Deber de
lealtad. a’. Contenido y obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad. a’’. El ejercicio leal de las facultades recibidas.
b’’. El deber de guardar secreto. c’’. El deber de abstención en la adopción de decisiones o acuerdos en situaciones de
conflicto de interés. d’’. La independencia de criterio. b’. Régimen de los conflictos de intereses. a’’. Evitar conflictos como
obligación básica. b’’. El contenido objetivo del deber de abstención en relación con situaciones conflictivas. c’’. Las
personas afectadas por el deber de abstención: administradores y personas vinculadas. d’’. El deber de información o
comunicación sobre situaciones de conflicto. e’’. Imperatividad y dispensa en el régimen legal en materia de lealtad. f’’.
El procedimiento de autorización o dispensa. g’’. El órgano competente. h’’. La dispensa de la prohibición de no competir.
i’’. El cese del administrador beneficiado por una dispensa. j’’. Las operaciones intragrupo. D. Cese de los
administradores. E. Poder de representación de los administradores. a. Titularidad del poder de representación. b.
Ámbito del poder de representación. F. Remuneración de los administradores. a. La determinación estatutaria del
sistema de remuneración. b. Aprobación y distribución de la remuneración anual. c. La remuneración en caso de
delegación de facultades o de funciones ejecutivas. G. Responsabilidad de los administradores. a. Presupuestos de la
responsabilidad. b. Responsabilidad solidaria de los miembros del órgano administrativo y exoneración de la
responsabilidad. c. Acto de los administradores y acuerdo de la junta general. d. Acción social de responsabilidad. e.
Acción individual de responsabilidad. VIII. EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. A. Noción. B. Nombramiento de los
administradores. a. Nombramiento por cooptación. b. Sistema proporcional. C. Funcionamiento del consejo de
administración. a. Regulación del funcionamiento del consejo. b. Constitución y adopción de acuerdos por el consejo.
c. Delegación de las facultades administrativas. d. Impugnación de los acuerdos.
I. NOCIÓN, COMPETENCIA Y CLASES DE LA JUNTA GENERAL
A. NOCIÓN
El artículo 159.1 LSC dice que «los socios, reunidos en junta general, decidirán por la mayoría legal o estatutariamente
establecida en los asuntos propios de la competencia de la junta». Añade en su apartado 2 que «todos los socios, incluso
los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la junta general».
La junta se caracteriza, pues, como un órgano de carácter colegial que se considera como soberano dentro de la
organización de la sociedad, si bien el alcance de sus acuerdos es interno, porque la junta carece de facultades
representativas de la sociedad frente a terceros.
La consideración de la junta general en las sociedades anónimas como órgano soberano responde, en cierto sentido, al
ideal «democrático» de la configuración de la sociedad anónima, en la que los administradores están sometidos a la
voluntad de los socios adoptada en esa junta. Sin embargo, dado que dentro del tipo social diseñado por la Ley viven en
la realidad subtipos o clases de sociedades anónimas diferentes, nos encontramos con que en las grandes «sociedades
abiertas», en especial en las sociedades cotizadas en bolsa, un número elevado de los accionistas –la mayoría de ellos,
pequeños accionistas– hace que se desinteresen de la asistencia a la junta general y cedan su representación a los
propios administradores, vinculados al grupo o grupos que controlan la sociedad. Esto hace que, de hecho, en estos
subtipos de sociedades anónimas los papeles se inviertan, en cuanto que los administradores adquieren un poder y una
independencia grande respecto a la junta general, cuyos acuerdos son cuidadosamente preparados por ellos. El poder
se desplaza de hecho de la junta a los administradores de la sociedad. Esta situación no se produce en las sociedades
llamadas «cerradas» de pocos socios (bien sean pequeñas o grandes sociedades desde una perspectiva de su valor
económico, como puede suceder en el caso de una sociedad con un gran capital, pero filial de una multinacional o de
un grupo de sociedades), en las que se conserva de hecho el predominio de la junta general sobre los administradores.
Sin embargo, la situación descrita puede modificarse en los próximos años como consecuencia de la influencia que el
uso de internet ha de tener sobre la vida de las grandes sociedades. Aun cuando, como suele enseñarnos la experiencia
histórica, la evolución legislativa se produce con una considerable lentitud sobre los hechos hacia los que se dirige, las
modificaciones que el uso de internet va a provocar en aspectos fundamentales de las grandes sociedades ya han sido
advertidas por la doctrina, sin perjuicio de que en aquellos Estados más sensibles hacia la regulación de la gran sociedad
ya se atisban inminentes medidas legislativas. En concreto, el funcionamiento de la junta general de esas grandes
sociedades puede verse alterado con respecto a lo que es la práctica actual si se advierte que hechos como la
convocatoria de la junta, la representación de los accionistas y el voto de éstos pueden realizarse vía internet (v. más
adelante en este capítulo).
También es importante a los efectos de una revitalización de las juntas generales en las grandes sociedades el hecho de
la aparición de las llamadas Instituciones de Inversión Colectiva, dado el volumen de acciones que acumulan y en tanto
en cuanto mantengan una posición independiente respecto a las sociedades en las que participan.
B. COMPETENCIA
El artículo 159 LSC alude a que la junta general ha de decidir sobre los «asuntos propios de la competencia de la junta».
El artículo 160 LSC (a partir de su modificación por la Ley 31/2014) amplió la enunciación de los asuntos sobre los que
la junta general tiene competencia para deliberar y acordar. La enunciación de esos asuntos no plantea especiales
problemas allí donde la propia Ley se encarga de detallar en qué consiste la intervención de la junta y el contenido en
sus acuerdos. Esto sucede con la mayoría de los asuntos que menciona el artículo indicado, que son los siguientes: a) La
aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social; b) El nombramiento
y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio
de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos; c) La modificación de los estatutos sociales; d) El
aumento y la reducción del capital social; e) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de
asunción preferente; f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales; g) La
transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero; h) La
disolución de la sociedad; i) La aprobación del balance final de liquidación; j) Cualesquiera otros asuntos que determinen
la Ley o los estatutos.
Esta última competencia opera como cláusula de cobertura general para aquellos otros asuntos en los que la Ley también
establece que corresponde a la junta deliberar y acordar sobre ellos. Es lo que sucede, por ejemplo, con el artículo 11
bis LSC en el que se atribuye a la junta general de la sociedad de capital la competencia para acordar la creación de una
página web corporativa (que será obligatoria para las sociedades cotizadas).
 De la enunciación antes reproducida plantea especiales dudas la aplicación del artículo 160.f) LSC, tanto por el tipo de
acuerdos sometidos a la competencia de la junta como, sobre todo, por la determinación de lo que constituyen «activos
esenciales». El mismo precepto trata de aportar un criterio clarificador del carácter esencial de un activo al decir que es
todo aquel cuya adquisición, enajenación o aportación da lugar a una operación cuyo importe «supere el veinticinco por
ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado».
Delimitada la competencia de la junta general de la forma indicada, este principio competencial se ve alterado por el
artículo 161 de la LSC (cuyo régimen, inicialmente previsto sólo para la sociedad limitada, se extendió a la sociedad
anónima a partir de la reforma incorporada en la LSC por la Ley 31/2014). El precepto señalado consiente a la junta
general, salvo disposición contraria de los estatutos, interferir en las funciones del órgano de administración de la
sociedad, ya que puede impartirle instrucciones o someter a autorización la adopción por dicho órgano de
administración de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión; todo ello sin perjuicio de que tal
interferencia no puede limitar lógicamente el ámbito del poder de representación del que son titulares los
administradores, conforme al artículo 234 LSC.
Esta facultad de la junta general, salvo disposición contraria de los estatutos, de poder dar instrucciones a los
administradores con eficacia interna, se compagina mal, con el régimen de responsabilidad de los administradores (arts.
236 a 241 LSC), sobre todo cuando observamos cómo la Ley ha querido marcar la independencia en todo caso de este
órgano frente a la junta general con la formulación contenida en el artículo 236.2 LSC de que «en ningún caso exonerará
de responsabilidad [a los administradores] la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado,
autorizado o ratificado por la junta general».
C. CLASES
Las juntas podrán ser ordinarias o extraordinarias (art. 163 LSC). La junta general ordinaria es aquella que ha de reunirse
dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio (o antes si lo establecen los estatutos) para censurar la gestión social,
aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado (art. 164 LSC); junta
que es válida aun cuando se convoque o se celebre fuera del plazo indicado (art. 164.2 LSC).
Son juntas extraordinarias todas las que no tengan este carácter periódico anual (art. 165 LSC).
Esta distinción entre juntas ordinarias y extraordinarias no afecta a los poderes especiales de la junta, en el sentido de
que sólo en la extraordinaria puedan tratarse los asuntos de importancia, como la emisión de obligaciones, el aumento
de capital, etc., pues estos asuntos pueden tratarse también en la junta general ordinaria si previamente se hace constar
claramente en el orden del día de la convocatoria los asuntos que ha de tratar (v. art. 194 LSC).
II. CONVOCATORIA DE LA JUNTA
A. FUNCIÓN DE LA CONVOCATORIA: REFERENCIA A LA LLAMADA JUNTA UNIVERSAL
El carácter colegial de la junta general exige, en principio, la necesidad de comunicar a todos los socios en un
determinado plazo y con ciertas garantías que va a celebrarse una reunión. La convocatoria ha de servir a los socios para
que tengan conocimiento de esa celebración en un determinado lugar y fecha, para que puedan asistir a la misma y para
que estén informados acerca de los asuntos sobre los que en ella se van a deliberar y los acuerdos cuya aprobación va
a someterse a la propia junta, sin que sea válido que esos acuerdos afecten a asuntos diversos de los que figuran en la
convocatoria y sin que la soberanía de la junta permita a ésta que acuerde decidir sobre asuntos ajenos a la convocatoria.
Ésta ha de ser, además de completa, clara sobre los asuntos que han de tratarse en la junta. Por otro lado, se ha de tener
en cuenta que tras la publicación de la convocatoria los accionistas pueden ejercitar su derecho de información sobre
los asuntos comprendidos en el orden del día, en la forma indicada y con el alcance previsto en el artículo 197 LSC.
La cuestión se plantea en términos diferentes en el caso de la llamada «junta universal», respecto a la cual decae el
régimen de la convocatoria. La Ley dice que la junta general queda válidamente constituida para tratar cualquier asunto,
sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los
concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la junta general (art. 178 LSC). Se exige para la constitución de
la junta universal, por consiguiente, que estén reunidos todos los socios, presentes o representados, y acuerden por
unanimidad la celebración de la junta para tratar en ella de determinados asuntos. De este modo, en este caso los socios
no simplemente han de tener la voluntad de celebrar la junta universal, sino que han de ponerse de acuerdo sobre los
temas que van a tratar, que puede ser cualquiera que esté dentro de la competencia de la junta general.
El artículo 97.3 del RRM exige que conste en el acta de estas juntas –que en la práctica son frecuentes en el caso de
sociedades cerradas– entre otros aspectos los puntos aceptados como orden del día de la sesión, así como el nombre
de los socios asistentes, presentes o representados, debiendo firmar en el acta todos los asistentes.
B. QUIÉNES HAN DE CONVOCAR LA JUNTA
La junta general debe ser convocada por los administradores (art. 166 LSC). Esta remisión genérica a los administradores
implica una referencia a la estructura del órgano de administración (administrador único, varios solidarios, dos o más
que actúen conjuntamente o consejo de administración, v. arts. 210 LSC y 124.1 RRM), a la vez que descarta que la
convocatoria pueda ser consecuencia de la actuación individual de un administrador al margen de la forma de
funcionamiento del órgano de administración que determina esa estructura. Es doctrina jurisprudencial que la
convocatoria ha de hacerse por el órgano de administración y que, siendo éste un consejo de administración es preciso
acuerdo del mismo.
Excepcionalmente, la junta puede ser convocada por el comisario del sindicato de obligacionistas, si existe una demora
en la amortización de las obligaciones o en el pago de los intereses y los administradores no la convocan (art. 428.2 LSC).
Cuando la sociedad se encuentre en liquidación la junta general habrá de convocarse por los liquidadores (art. 371.3
LSC).
Si se trata de la junta ordinaria, la convocatoria debe hacerse dentro del período de tiempo señalado en los estatutos,
que ha de ser siempre en los seis primeros meses del ejercicio. Fuera de este caso, los administradores pueden convocar
la junta general extraordinaria siempre que lo consideren conveniente para los intereses sociales.
Asimismo, la convocatoria de la junta general puede ser ordenada por el Letrado judicial o por el Registrador mercantil
en los casos en los que los administradores incumplan su deber de convocarla. El artículo 169 LSC, que regula esta forma
de convocatoria observa dos supuestos: (i) cuando los administradores hayan incumplido el deber de convocar la junta
general en las fechas y períodos que determinen la Ley y los estatutos (art. 167 LSC) y (ii) cuando los administradores
desatiendan la solicitud de convocatoria de la junta general extraordinaria formulada por una minoría de accionistas (al
menos, el 5 por 100 del capital social) en los términos del artículo 168 LSC, que exige a aquellos administradores la
convocatoria solicitada por los minoritarios debiendo incluir en el orden del día los asuntos que hubieran sido objeto de
solicitud.
En cualquiera de estos casos, se plantea la cuestión de si los estatutos pueden alterar esta cifra del porcentaje de la
minoría (el 5 por 100 del capital social). En este sentido, han de entenderse válidas las cláusulas que reduzcan ese
porcentaje (lo que puede ser lógico –y hasta conveniente– en las sociedades anónimas de gran capital), pero han de
estimarse inválidas las cláusulas estatutarias que intenten elevar esa cifra (v. gr., al 10 por 100).
La facultad de pedir la convocatoria de la junta ha sido configurada como uno de los «derechos básicos e inderogables
de los accionistas, especialmente destinado a proteger a las minorías». Este derecho, como ha señalado nuestra
jurisprudencia, puede orientarse también a proponer la inclusión en el orden del día de puntos que tengan una finalidad
de obtener información sobre asuntos sociales.
Esta convocatoria se realizará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 170 LSC y en los artículos 117 y siguientes de la
Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV). El Letrado judicial deberá proceder a convocar la junta
general a partir de la presentación de una solicitud por parte de socios legitimados para requerir la convocatoria. Cuando
la junta que se solicita fuera ordinaria, la solicitud deberá fundamentarse en que no se celebró la junta dentro de los
plazos legalmente establecidos. Cuando la solicitud se realice para la convocatoria de una junta extraordinaria, en ella
deberán expresarse los motivos que justifican la pretensión del solicitante y el orden del día, así como la eventual
designación de un presidente y secretario distintos de los que corresponda por aplicación de los estatutos sociales.
El Letrado judicial, si accediere a lo solicitado, convocará la junta general en el plazo de un mes desde que se formuló la
solicitud. La convocatoria indicará lugar, día y hora para su celebración, así como el orden del día, constando igualmente
la designación del presidente y secretario de la junta. La designación del presidente requiere de la aceptación del
designado, que una vez que se produzca obliga a notificar la resolución de convocatoria a quien la solicitó y al órgano
de administración de la sociedad.
Cuando la convocatoria se solicite al Registrador mercantil del domicilio social, su resolución deberá tener un contenido
similar al descrito para la convocatoria acordada por el Letrado judicial. Contra la resolución por la que se acuerde la
convocatoria de la junta, no cabe recurso alguno.
Un supuesto adicional en el que puede solicitarse la convocatoria de la junta al Letrado o al Registrador mercantil es el
que contempla el artículo 171 LSC. En verdad se trata de varios casos de la propia norma que señala como especiales,
por concurrir circunstancias que afectan al órgano de administración y a su capacidad para convocar la junta general. Es
lo que sucede en caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno
de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración (sin que existan
suplentes). La solicitud de la convocatoria estará limitada a hacer posible el nombramiento de administradores que
permita la recomposición del órgano de administración.
Ahora bien, al igual que cabe recurrir a la intervención del Letrado o del Registrador mercantil, es también posible que
cualquiera de los administradores o consejeros que permanezca en el ejercicio del cargo pueda convocar la junta con el
mismo y único objeto del nombramiento de administradores (v. art. 171 párr. 2.º LSC).
C. FORMA EN QUE DEBE EFECTUARSE LA CONVOCATORIA
a. La publicación o comunicación de la convocatoria. Contenido mínimo
El artículo 173.1 LSC ha sido modificado en sucesivas ocasiones. La última redacción del precepto establece la forma
en la que debe hacerse la convocatoria de la junta general, indicando que, salvo disposición distinta de los estatutos,
se ha de publicar un anuncio en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada (conforme
establece el art. 11 bis LSC).
En el caso de que no se hubiera creado o todavía no estuviera inscrita y publicada, se publicará el anuncio de
convocatoria en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia donde se encuentre el domicilio
social, de forma que exista al menos un mes entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la junta.
Ha de observarse que la forma de anuncio de la convocatoria mediante su publicación en el BORME y en uno de los
periódicos de mayor circulación en la provincia está justificada en la convocatoria de las juntas de las grandes
sociedades anónimas. Sin embargo, carece de sentido en las sociedades cerradas o de pocos socios, a los que se puede
comunicar con mayor garantía por otro medio el anuncio de la convocatoria (v. gr., mediante carta certificada con
acuse de recibo, mediante mensajero con el mismo acuse, etc.). Éstas son las directrices que parece seguir hoy el
legislador. Así, la tendencia que sigue el Derecho de sociedades es favorable al uso de las tecnologías en el
funcionamiento de la junta general. Se establece un mecanismo alternativo de publicidad en la página web de la
sociedad (si la tuviese, v. art. 11 bis y ss. LSC), frente a la publicación en el diario. Esta medida, tiene por finalidad
principal la de descargar de costes a las empresas, sin perjuicio de la facilidad que implica para la consulta de la
convocatoria por cualquier interesado.
Asimismo, se extiende el régimen tradicional de la convocatoria de la junta en la sociedad limitada a la sociedad
anónima, de modo que permite también que los estatutos de la sociedad anónima establezcan que la convocatoria se
realice mediante cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción por todos
los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad (art. 173.2 LSC).
Este procedimiento puede consistir en la convocatoria por medio de correo electrónico en la dirección que faciliten
los accionistas, siempre y cuando en los estatutos se contemple un procedimiento que permita el acuse de recibo por
el accionista.
Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales a los previstos en la Ley e, incluso, imponer a la propia
sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios insertados en la página web.
El anuncio de la convocatoria se ha de insertar, en su caso, en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia,
de forma que no necesariamente ha de ser un periódico de la provincia.
El anuncio de convocatoria debe tener un contenido mínimo. Así, ha de expresar, además del nombre de la sociedad,
la fecha, hora y el lugar de la celebración de la reunión, el orden del día en el que figurarán los asuntos a tratar y el
cargo de la persona que realice la convocatoria (art. 174.1 LSC).
El requisito de la determinación del orden del día dentro de las menciones necesarias de la convocatoria tiene una
especial relevancia, ya que sirve para delimitar los asuntos sobre los que la junta puede deliberar y tomar acuerdos;
asimismo, esta exigencia legal responde a una finalidad informativa, en tanto permite a los accionistas, al conocer con
antelación los asuntos que van a ser objeto de deliberación y acuerdo, poder tomar la decisión sobre su asistencia a la
junta, el ejercicio de su derecho de información o el sentido de su voto. El orden del día variará en función de la clase
de junta que se convoque. En el caso de la junta general ordinaria, la convocatoria deberá hacer mención en el orden
del día a cada uno de los asuntos que integran su competencia. En relación con los demás asuntos, la convocatoria de
la junta deberá respetar las menciones que para cada uno de ellos se establezcan por la LSC, bien en su enunciación o
en la referencia a la información disponible para los accionistas.
Salvo disposición contraria de los estatutos la junta general se ha de celebrar en el término municipal donde la sociedad
tenga su domicilio. Si la convocatoria omitiera el lugar de celebración se entenderá que ha sido convocada para su
celebración en el domicilio social (art. 175 LSC).
Los defectos de la convocatoria por omisión de menciones legalmente exigidas en el orden del día o en otros
contenidos del anuncio de la convocatoria conllevan la nulidad de los acuerdos que hubiere adoptado la junta.
Por otro lado, la Ley indica que, al mismo tiempo que se anuncia la celebración de la junta puede hacerse constar la
fecha en la que, si procediera, se reunirá ésta en segunda convocatoria (art. 177.1 LSC, posibilidad sólo prevista para
las sociedades anónimas). Al hacer este anuncio conjunto ha de tenerse en cuenta que entre la primera y la segunda
reunión deberá mediar, por lo menos, un plazo de veinticuatro horas (art. 177.2 LSC). Si al hacer el anuncio de la
primera convocatoria no se hubiera previsto la fecha de la segunda reunión, y ésta fuera precisa por no haberse podido
celebrar la primera, deberá anunciarse con los mismos requisitos de publicidad dentro de los quince días siguientes a
la fecha de la junta no celebrada y con al menos diez días de antelación a la fecha de la reunión (art. 177.3 LSC).
b. La solicitud de publicación de un complemento de la convocatoria
Los accionistas que representen al menos el 5 por 100 del capital social, pueden solicitar, mediante «notificación
fehaciente» dirigida a los administradores y dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria, que
se publique un complemento del orden del día, indicando uno o más puntos que deben formarlo (art. 172.1 LSC). El
apartado segundo de este artículo establece que el complemento de la convocatoria, pedido por los accionistas
minoritarios debe publicarse, como mínimo, quince días antes al de la reunión de la junta.
La solicitud del complemento de la convocatoria es un derecho de la minoría reconocido sólo para el régimen de
anónimas que la Ley formula de una manera breve, a pesar de los no pocos aspectos complejos que acompañan su
ejercicio. La interpretación del derecho a solicitar el complemento debe tomar en cuenta la intención de permitir la
intervención de la minoría en un ámbito de poder inicialmente reservado a los administradores. Los accionistas
legitimados pueden proponer dentro del complemento cualesquiera asuntos que integren la competencia de la junta.
No puede limitarse ese derecho a que los puntos solicitados por los accionistas guarden relación con los que
previamente integraban la convocatoria realizada por los administradores. Asimismo, debe tenerse en cuenta que,
como antes ya se ha dicho, nuestra jurisprudencia ha admitido el derecho de los minoritarios a proponer la inclusión
en el orden del día de puntos que tengan una finalidad de obtener información sobre asuntos sociales. No obstante,
los administradores podrán negar la publicación cuando consideren que se está ante un ejercicio abusivo o desleal de
ese derecho.
El interés normativo por facilitar el ejercicio de este derecho se expresa en la admonición que cierra el artículo 172
LSC, en el sentido de que será causa de nulidad de la junta la falta de publicación del complemento de la convocatoria
en el plazo legalmente fijado. Cuando se habla de «nulidad de la junta» ha de entenderse que todos los acuerdos que
en esa reunión la junta adopte son nulos. Medida eficaz que, no obstante, puede resultar absolutamente
desproporcionada ante peticiones de complemento del orden del día que pueden ser perjudiciales para la sociedad
(v. gr. eventual solicitud de concurso de la sociedad; oportunidad de adopción del acuerdo de disolución de la sociedad
etc.). También suscita dudas el ejercicio de este derecho con una finalidad meramente informativa, aunque la
jurisprudencia parezca admitirlo en algún caso. Es cuestionable que una medida diseñada para permitir a la minoría
asuntos que deben ser tratados y decididos por la junta se use a los solos efectos de obtener información (por ejemplo,
como paso previo a la interposición de una demanda contra la propia sociedad o sus administradores). La
compatibilidad entre ambos intereses –el del accionista legitimado y el de la sociedad– puede lograrse atendiendo la
solicitud de complementar la convocatoria y negando posteriormente en la junta solicitudes ilícitas de información al
amparo de los nuevos puntos incluidos en el orden del día. Será la jurisprudencia la que tendrá que determinar esos
supuestos excepcionales en los que está justificada la negativa a atender la solicitud de complemento de la
convocatoria.
No dice la Ley cómo debe procederse a la publicación del complemento. La opción elegida queda sometida al criterio
de los administradores, que deberán elegir la forma que resulte más útil para que todos los accionistas puedan ejercitar
adecuadamente su derecho de información con respecto a los nuevos puntos de orden del día. Finalidad que puede
lograrse mediante la publicación íntegra de la convocatoria ampliada o integrada o, sencillamente, por medio de la
 publicación limitada al complemento. En cualquier caso, los administradores deberán señalar que la ampliación de la
convocatoria se hace a instancia de los accionistas minoritarios.
c. Suspensión y desconvocatoria de la junta
Efectuada la convocatoria de la junta general pueden surgir determinados hechos que aconsejen la suspensión o el
aplazamiento de la junta general mediante su desconvocatoria, lo que plantea problemas sobre su licitud y, en su caso,
la forma en que debe realizarse. La Ley no se ocupa de este punto. Aun cuando pueda plantearse la cuestión sobre si
los administradores tienen facultades para desconvocar la celebración de la junta general una vez publicado el anuncio
de la convocatoria, mediante un nuevo anuncio ésta se ha resuelto por la jurisprudencia en sentido afirmativo cuando
exista alguna causa que lo justifique.
III. CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA
Los accionistas convocados han de constituirse en junta para poder deliberar y adoptar acuerdos.
A. LUGAR Y PRÓRROGA DE LA REUNIÓN. LA JUNTA EXCLUSIVAMENTE TELEMÁTICA
Las juntas generales se celebrarán, conforme ha quedado indicado, en el término municipal donde la sociedad tenga su
domicilio. Los estatutos pueden establecer una solución distinta. Si nada se indica en la convocatoria el lugar de
celebración será el domicilio social (art. 175 LSC). La efectividad de los derechos de los socios vinculados con la
celebración de la junta depende de cuál sea el lugar determinado al efecto. Esta relación ha influido en la interpretación
de la Ley en esta materia y del alcance que cabe dar a la autonomía estatutaria.
Si la convocatoria fija un lugar de reunión que no sea el domicilio de la sociedad, deberá estar dentro del mismo término
municipal donde se encuentre el domicilio social. No cabe confiar a los administradores la libre determinación del lugar
de celebración de la junta. La autonomía estatutaria no puede traducirse en el reconocimiento estatutario de la facultad
discrecional de los administradores para convocar la junta, por ejemplo, en otro lugar situado en la provincia donde la
sociedad tenga su domicilio. Esta solución supondría una desnaturalización de la posibilidad que reconoce el citado
artículo 175 LSC y convertiría el lugar de la convocatoria en un obstáculo para la efectividad de los derechos individuales
de los socios, que reclama que el lugar de celebración de la junta presente una conexión con el centro de imputación de
las relaciones de los accionistas con la sociedad. Alejar la celebración de la junta del domicilio de la sociedad puede
perturbar el derecho de asistencia de los accionistas.
La junta se celebrará el día señalado en la convocatoria, pudiendo ser prorrogadas sus sesiones durante uno o más días
consecutivos. La prórroga podrá acordarse a propuesta de los administradores o a petición de un número de socios que
represente la cuarta parte del capital social presente en la junta; cualquiera que sea el número de sesiones en que ésta
se celebre, se considerará única, levantándose una sola acta para todas las sesiones (art. 195 LSC).
Si se trata de una junta universal –esto es, de las que se celebran sin convocatoria concurriendo todos los socios– la
reunión es válida, aunque se lleve a efecto en un lugar distinto a aquel donde estuviere el domicilio social, en cualquier
lugar de España o del extranjero (cfr. art. 178.2 LSC).
La exigencia por parte de la Ley de que la junta se «celebre» en un «lugar» ha sido concebida tradicionalmente como un
obstáculo para la celebración íntegra de juntas virtuales, esto es, juntas a las que no sólo «asistan» telemáticamente los
socios (lo que ya estaba previsto en nuestra Ley bajo las condiciones del artículo 182 LSC y la necesaria previsión
estatutaria del ejercicio telemático de los derechos de socio), sino que se «celebren» de forma íntegramente virtual.
Precisamente, a raíz de ello, la crisis sanitaria originada por la COVID-19 y las restricciones a la movilidad que conllevó
el estado de alarma hicieron necesario introducir algunas novedades reseñables en este y otros aspectos del
funcionamiento de las sociedades de capital. Aquellas novedades incluían, entre otras cuestiones, la posibilidad de
celebrar juntas íntegramente virtuales o telemáticas «aunque los estatutos no lo hubieran previsto» por «vídeo o por
conferencia telefónica múltiple» (mientras durase el estado de alarma y, una vez finalizado, hasta el 31 de diciembre de
2020).
Ante el carácter temporal de esta medida, el legislador, sensible a las voces que abogaban por reconocer la celebración
de este tipo de juntas telemáticas con carácter permanente, ha recogido en un nuevo artículo 182 bis con ocasión de la
reforma acometida en la LSC por la Ley 5/2021, de 12 de abril, la posibilidad de celebrar «juntas exclusivamente
telemáticas» tanto a sociedades anónimas como limitadas, siempre que los estatutos así lo prevean; modificación
estatutaria que deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o
representado en la reunión. Estas juntas se considerarán celebradas en el domicilio social con independencia de dónde
se halle el presidente de la junta.
La norma exige no obstante (v. apartado 3 del art. 182 bis LSC), la concurrencia de determinados presupuestos para esta
modalidad de celebración: (i) que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente
garantizada; (ii) que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión para ejercitar en «tiempo real»
los derechos que les corresponden (de palabra, información y voto), así como seguir las intervenciones de los demás
asistentes, mediante medios de comunicación a distancia «apropiados» (refiriendo la norma ejemplos tales «como
audio o video»), complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta (esto es,
como elemento adicional al audio o al video). Para que se cumplan estas condiciones, la norma exige a los
administradores implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la
sociedad (teniendo en cuenta, especialmente, el número de sus socios).
Además, en el anuncio de convocatoria de la junta exclusivamente telemática deberá informarse de todos los trámites
y procedimientos que haya que seguir para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de
sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta. La asistencia de los socios, como señala
también el artículo 182 bis, en su apartado 4, no podrá supeditarse a la realización del registro con una antelación
superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión.
Adicionalmente, cualquier respuesta que se dé a los socios (o a sus representantes) que ejerzan su derecho de
información durante la junta, se regirá por lo dispuesto en el artículo 182 LSC, donde queda regulado el ejercicio de los
derechos del socio que asiste de forma telemática.
B. DERECHO DE ASISTENCIA A LAS JUNTAS
Tienen derecho a asistir a las juntas, en primer término, los accionistas. Se considera que este derecho es diverso del de
voto, pues la asistencia no sólo es un presupuesto para ejercer el voto, sino también para participar en la deliberación
de la junta, solicitar informaciones en ella, etc. Los estatutos podrán condicionar el derecho de asistencia del accionista
a la junta general a su legitimación anticipada, pero no podrán impedir la asistencia de los titulares de acciones
nominativas y de acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta inscritas en sus respectivos registros con
cinco días de antelación a aquel en que haya de celebrarse la junta, y los tenedores de acciones al portador que con la
misma antelación hayan efectuado el depósito de sus acciones en la forma prevista por los estatutos o por la Ley. Los
estatutos podrán limitar el derecho de asistencia exigiendo respecto de todas las acciones la posesión de un número
mínimo, si bien el número exigido no podrá ser en ningún caso superior al 1 por 1.000 del capital social (art. 179.3 LSC).
El artículo 182 LSC ha regulado la posibilidad de asistencia a la junta general (aunque esta no fuese exclusivamente
telemática) de los accionistas por medios telemáticos que garanticen debidamente la identidad del sujeto, siempre que
los estatutos sociales prevean tal posibilidad y en la convocatoria se describan las condiciones (plazos, formas y modos)
de ejercicio de los derechos de los socios previstos por los administradores para permitir un ordenado desarrollo de la
junta.
Además, como se acaba de ver, en el caso de que la junta se celebre de forma exclusivamente telemática, el derecho de
asistencia no podrá supeditarse a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo
previsto de la reunión (art. 182 bis, apartado 4).
Este modo especial de asistencia a las juntas generales, que permite el voto por medios telemáticos, aun cuando puede
ser empleado en toda clase de sociedades anónimas (y limitadas), tiene especial aplicación en las sociedades anónimas
cotizadas. La regulación detallada de esta materia se completa no simplemente por disposiciones estatutarias, sino
también por el reglamento de la junta general y por acuerdos de los administradores.
Los administradores de la sociedad están obligados a asistir a la reunión de la junta general (art. 180 LSC). Los estatutos
podrán autorizar u ordenar la asistencia de los directores, gerentes y técnicos y demás personas que tengan interés en
la marcha de la sociedad (art. 181.1 LSC). Asimismo, importa señalar que el presidente de la junta podrá autorizar la
asistencia de cualquier otra persona que estime conveniente, si bien la junta podrá revocar dicha autorización (art. 181.2
LSC).
C. ASISTENCIA POR MEDIO DE REPRESENTANTE A LAS JUNTAS
Todo accionista que, de acuerdo con lo que acabamos de exponer, tenga derecho de asistencia podrá hacerse
representar en la junta general por medio de otra persona, aunque ésta no sea accionista. Los estatutos podrán limitar
esta facultad, pero ha de entenderse que no la pueden suprimir. La representación del accionista deberá conferirse por
escrito o por cualquier medio de comunicación a distancia que permita identificar al accionista y con carácter especial
para la junta (art. 184 LSC), pero es siempre revocable, teniendo el valor de revocación la asistencia personal del
accionista a la junta (art. 185 LSC).
Frente al criterio seguido por la LSA de 1951 de prohibir que pudieran ser representantes las personas jurídicas, que se
basaba fundamentalmente en el deseo de que las entidades de crédito depositarias de las acciones no fueran
representantes de sus clientes, la LSA de 1989, y después, la LSC vigente adoptaron otro diferente. En efecto, se dice por
el artículo 186.1 LSC que en el caso de que los propios administradores de la sociedad, las entidades depositarias de los
títulos o las encargadas del registro de anotaciones en cuenta soliciten la representación para sí o para otro, y en general
siempre que la solicitud se formule de forma pública (entendiéndose que existe esa solicitud pública cuando una misma
persona ostente la representación de más de tres accionistas), el documento en que conste el poder deberá contener o
llevar anejo el orden del día, así como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación
del sentido en que votará el representante en caso de que no se impartan instrucciones precisas. Se advierte, por
consiguiente, a través de esta norma que la preocupación de la Ley es que se informe por los depositarios de las acciones
a los socios no sólo de la celebración de la junta y de los asuntos que han de tratarse en ella, sino también que el
accionista pueda indicar al representante el sentido de su voto.
Recibidas las instrucciones por el representante, éste podrá votar en sentido distinto cuando se presenten circunstancias
ignoradas en el momento del envío de las instrucciones y se corra el riesgo de perjudicar los intereses del representado.
En caso de voto emitido en sentido distinto a las instrucciones impartidas por el accionista, el representante deberá
informar inmediatamente al representado por medio de escrito en que explique las razones del voto (art. 186.2 LSC).
D. DERECHO DE VOTO
El accionista titular del derecho de voto posee la facultad de participar en la adopción del acuerdo de la junta general
mediante el ejercicio de ese derecho. El derecho de voto se concreta en una declaración de voluntad a favor o en contra
de la adopción del acuerdo, si bien el accionista también puede abstenerse del ejercicio de ese derecho. Incluso, la
abstención puede traducirse en una declaración en ese sentido, siendo una de sus modalidades el voto en blanco.
Los accionistas pueden ser titulares de acciones sin voto, que podrán ejercer en casos especiales, y mantienen en general
el derecho de asistencia a las juntas generales, bajo las condiciones de legitimación anticipada que exijan los estatutos,
y de impugnación de sus acuerdos (art. 102 LSC).
En la sociedad anónima rige el principio de la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el voto, no siendo
válida la ruptura de ese principio de forma directa o indirecta (principio que, como se verá, sí puede alterarse
estatutariamente en las sociedades limitadas, cfr. art. 188.1 LSC). Sin embargo, los estatutos podrán fijar con carácter
general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes al mismo grupo
(art. 188.3 LSC).
Será lícita la agrupación de acciones para el ejercicio del derecho de asistencia y el de voto en las juntas. De acuerdo con
lo establecido en los estatutos, podrá ejercitarse el derecho de voto, ya sea por el propio accionista o por medio de un
representante, por medio de correspondencia postal, electrónica o cualquier otra forma de comunicación a distancia,
siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los accionistas que emitan
sus votos a distancia serán tenidos en cuenta como presentes a los efectos de constitución de la junta (art. 189 LSC).
Debe destacarse la ampliación de la limitación del derecho de voto en caso de conflicto de intereses. Por la trascendencia
que tiene privar al socio de su derecho de voto, la prohibición de ejercer ese derecho sólo puede entenderse vigente allí
donde se establezca expresamente por la Ley. Concretamente, el artículo 190 LSC ha extendido la prohibición de que el
socio ejerza el derecho de voto en una sociedad de capital cuando la junta deba adoptar un acuerdo que tenga por
objeto, con respecto a dicho socio:
a. autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria;
b. excluirle de la sociedad;
c. liberarle de una obligación o concederle un derecho;
d. facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor; o
e. dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230 LSC.
En las sociedades anónimas la prohibición de ejercer el derecho de voto en los dos supuestos incluidos en las letras a) y
b) requieren la previa constancia estatutaria (art. 190.1 LSC). Las acciones o participaciones afectadas por la situación
de conflicto de interés se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos.
Adicionalmente, el artículo 190.3 LSC ha introducido una disposición orientada a la defensa del interés social y que
consiste en que en casos de conflicto de interés entre el socio y la sociedad para los que no exista una expresa privación
del derecho de voto, cuando el acuerdo correspondiente fuera objeto de impugnación se traslada la carga de la prueba
 de la conformidad del acuerdo con el interés social a la sociedad y al socio o socios afectados por el conflicto. A su vez,
los socios que impugnen el acuerdo deberán acreditar la previa situación de conflicto de interés.
De esa regla quedan exceptuados los acuerdos en materia de nombramiento, cese, revocación y exigencia de
responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado donde el conflicto afecte
exclusivamente a la posición del socio en el seno de la sociedad. Esta disposición parece apuntar a aquellos conflictos
que nacen entre socios, en donde no hay afectación al interés de la sociedad. El ejemplo más simple es el del uso del
derecho de voto por un socio para aprobar su nombramiento como administrador. En estos casos, la carga de probar el
eventual perjuicio al interés social recae sobre la parte impugnante.
E. QUÓRUM DE LA JUNTA
Para la constitución válida de la junta se requiere una cierta asistencia de socios, presentes o representados.
La LSC exige distinta asistencia mínima según los casos, ya que, con carácter general, es suficiente una determinada
asistencia, mientras que para la adopción de determinados acuerdos la junta general ha de constituirse con un quórum
mayor.
a) Con carácter general, puede decirse que la junta queda válidamente constituida en primera convocatoria cuando los
accionistas presentes o representados posean, al menos, el 25 por 100 del capital suscrito con derecho de voto,
pudiendo los estatutos fijar un quórum superior. En segunda convocatoria será válida la constitución de la junta,
cualquiera que sea el capital concurrente a la misma, salvo que los estatutos fijen un quórum determinado, el cual
necesariamente habrá de ser inferior al que aquéllos hayan establecido o exija la Ley para la primera convocatoria
(art. 193 LSC). Al ser la junta un órgano colegiado, que implica que los acuerdos han de adoptarse por mayoría, no
sería válida la cláusula estatutaria que exigiera la presencia de todos los socios para la constitución de la junta, ya
que con ello se daría a un socio un derecho de veto para el funcionamiento de la misma, por medio de su simple
falta de asistencia a la reunión. La Ley, siguiendo un criterio capitalista, se refiere exclusivamente para la válida
constitución de la junta a la asistencia de accionistas que representen un determinado porcentaje del capital social
(cfr. art. 193 y también, según hemos de ver inmediatamente, el art. 194 LSC).
b) Cuando las juntas generales, sean ordinarias o extraordinarias, tengan que adoptar un acuerdo sobre la emisión de
obligaciones, el aumento o la reducción del capital, y cualquier otra modificación de los estatutos sociales. La emisión
de obligaciones, la supresión o la limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones, así como la
transformación, la fusión, la escisión de la sociedad o la escisión global del activo y el pasivo y el traslado del domicilio
al extranjero, será necesaria, en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados que
posean, al menos, el 50 por 100 del capital suscrito con derecho a voto (194.1 LSC). En segunda convocatoria será
suficiente la concurrencia del 25 por 100 del capital social (194.2 LSC). Los estatutos sociales podrán elevar los
quórum y mayorías previstos anteriormente (art. 194.3 LSC), pero ha de entenderse que los estatutos no podrán
elevar el quórum exigido para la segunda convocatoria de tal forma que se equipare al de la primera.
A los efectos de comprobar la constitución válida de la junta general es preciso formar la lista de asistentes antes de
entrar en el orden del día. En esta lista ha de expresarse el carácter o representación de cada uno de los asistentes y el
número de acciones propias o ajenas con que concurran. Al final de la lista se determinará el número de accionistas
presentes o representados, así como el importe del capital del que sean titulares, especificando el que corresponde a
los accionistas con derecho de voto (art. 192.1 y 2 LSC). La lista de asistentes ha de figurar al comienzo del acta de la
junta o bien se ha de adjuntar a ella por medio de un documento anejo firmado por el secretario con el visto bueno del
presidente. Sin embargo, la lista de asistentes podrá formarse también mediante un fichero o incorporarse a un soporte
informático. En estos casos –que serán necesarios en los supuestos de grandes sociedades con elevado número de
accionistas– se hará constar en acta la utilización de estos procedimientos, y el fichero o el soporte se recogerán en una
caja o cubierta precintada, en la que se hará constar una diligencia de identificación firmada, igualmente, por el
secretario con el visto bueno del presidente (art. 98 RRM).
IV. DELIBERACIÓN
Constituidos los accionistas en junta han de deliberar como operación previa a la adopción de los acuerdos.
A. FUNCIONES DEL PRESIDENTE
La deliberación ha de realizarse bajo la dirección del presidente de la junta. Los estatutos pueden designar quién ha de
ser esta persona. Si éstos guardan silencio ocupará este puesto el presidente del consejo de administración, y si no
existiese tal consejo (porque el órgano de administración de la sociedad haya adoptado otra forma), los socios asistentes
elegirán en cada caso al accionista que deba presidir la junta. El presidente estará asistido por un secretario, designado
también por los estatutos o, si éstos guardan silencio, será secretario el que ocupe ese puesto en el consejo de
administración y en su defecto, será designado por los socios asistentes a la junta (art. 191 LSC). Cuando la junta se
convoca por el Letrado judicial o por el Registrador mercantil al amparo de lo previsto en el artículo 170.1 LSC, aquél
designará la persona que habrá de presidirla.
El presidente desempeña importantes funciones en relación con la ordenación y dirección de los trabajos de la junta, si
bien nuestro derecho positivo le dedica sólo algunos preceptos que recogen, de forma muy fragmentada e incompleta,
dichas funciones, que se han visto completadas por la doctrina científica, registral y jurisprudencial. La Ley prevé que
será el presidente el sujeto encargado de velar –junto con el secretario– por la correcta formación de la lista de asistentes
(art. 192 LSC y art. 98 RRM); de admitir a personas no legitimadas legal ni estatutariamente para asistir a la reunión (art.
181.2.º LSC); de declarar la válida constitución de la junta (art. 102.1.2.º RRM); de dirigir y ordenar los debates y las
votaciones en su seno; de proclamar el resultado de las votaciones (y subsiguiente adopción, en caso de haberse
alcanzado las mayorías legales y/o estatutarias, de los acuerdos sociales) (art. 102.1.4.º RRM); y de participar en la
aprobación del acta de la junta cuando ésta no haya sido aprobada por la propia junta (art. 202.1 y 2 LSC). Igualmente
participará el presidente en la documentación de los acuerdos de la junta, mediante su «visto bueno» (v. arts. 97 y ss.
del RRM).
B. DERECHOS DE LOS SOCIOS
Los socios fundamentalmente tienen el derecho de intervenir en la deliberación con sugerencias, hacer proposiciones y
solicitar informaciones en torno a las cuestiones que constituyen el orden del día. Sobre estas cuestiones debe tratar la
junta y no es válido que se abstenga de entrar a conocer de los puntos que constan en el orden del día. Como vimos
anteriormente, tienen voz en las juntas las personas no accionistas que tengan derecho de asistencia (administradores,
gerentes, técnicos, etc., a los que se refiere el art. 181 LSC).
De esos derechos, sin duda, el de mayor importancia es el de información (art. 197 LSC), del que se ha ocupado
repetidamente la jurisprudencia y la doctrina, que en buena parte consideraba insatisfactoria la regulación legal. En
parte, esta insatisfacción ha pretendido ser subsanada por las modificaciones introducidas en este precepto por la Ley
31/2014, que se ha preocupado, especialmente, del riesgo de ejercicio abusivo del derecho de información que la
jurisprudencia ha constatado en algunas ocasiones.
El derecho de información del accionista –de carácter irrenunciable– que reconoce el artículo 197 LSC puede ejercitarse
antes de la reunión o durante la misma. La infracción del derecho de información es una de las causas más frecuentes
alegadas para solicitar la nulidad de un acuerdo o de todos los adoptados en una sesión de la junta. La jurisprudencia,
aun partiendo de la relevancia de este derecho como instrumental del derecho de voto, ya que sirve para que el socio
obtenga la correcta situación económica y financiera de la sociedad o, en general, el alcance del acuerdo que se propone
a la junta había estimado no obstante que debía valorarse la trascendencia de la información solicitada a fin de
determinar si su falta justificaba o no la impugnabilidad del acuerdo adoptado por la junta. Ese criterio, el de la relevancia
de la información a esos fines, ha sido el acogido en la actual redacción del artículo 204.3.b) LSC sobre impugnación de
acuerdos sobre el que se volverá más adelante en este mismo capítulo.
El examen de los documentos que los administradores deben poner a disposición de los accionistas a partir de la
convocatoria de la junta general que ha de deliberar sobre la modificación de los estatutos (art. 287 LSC) o de la
aprobación de las cuentas anuales (art. 272.2 LSC) o del balance de fusión de sociedades (art. 37 LME), es una
manifestación del ejercicio de este derecho antes de la junta. Pero, además, en cualquier supuesto los accionistas
pueden solicitar por escrito con anterioridad a la reunión los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los
asuntos comprendidos en el orden del día (art. 197.1 LSC).
Esta solicitud previa de información, que ha de hacerse por escrito o por cualquier medio de comunicación a distancia
(incluidos los medios telemáticos), deberá ser contestada por escrito hasta el día de celebración de la junta general por
los administradores (v. gr., el texto de los nuevos estatutos, las bases de un acuerdo de fusión, etc.), pues en otro
supuesto la información al accionista en el curso de la reunión podría considerarse como insuficiente.
Junto a esto, la Ley prevé que el accionista pueda solicitar información en forma verbal durante la misma, y también por
medios telemáticos, solicitud que sólo podrá referirse a los asuntos del orden del día. Los administradores están
obligados a proporcionar la información solicitada y, en el caso de que no pudieran proporcionarla en la reunión de la
junta, quedarán obligados a facilitar la información también por escrito y dentro de los siete días siguientes al de
terminación de la junta (arts. 182 y 197.2 LSC).
 Al derecho de información corresponde el correlativo deber de los administradores de satisfacer la petición del socio.
La obligación de los administradores no existe en los casos en que, a su juicio, aquella información «sea innecesaria para
la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines
extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas» (art. 197.3 LSC). Esta excepción no
procederá cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen al menos la cuarta parte del capital (art.
197.4 LSC). La exigencia de esta minoría ha sido considerada justamente como excesiva, que hace ilusorio el ejercicio
del derecho de información en las grandes sociedades. Sólo estatutariamente podrá fijarse un porcentaje menor,
siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.
Es importante subrayar que con la última reforma operada en la Ley se modifican las consecuencias del rechazo ilícito
de la información solicitada en el curso de la junta. Conforme establece el apartado 4.º del artículo 197 LSC la vulneración
de aquel derecho (previsto en el apartado 2.º) ya no es causa de impugnación de la junta, sino que pasa a compensarse
con otros remedios: «facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y
perjuicios que se le hayan podido causar».
Finalmente, el nuevo apartado 6.º del artículo 197 LSC prevé que el socio responderá de los daños y perjuicios que la
utilización abusiva o perjudicial de la información causase a la sociedad.
V. LOS ACUERDOS
A. PRINCIPIO MAYORITARIO
La junta general válidamente constituida manifiesta su voluntad mediante el voto de la mayoría que da lugar a un
acuerdo social. La voluntad de los socios –que se emite a través del voto– se transforma en voluntad de la sociedad si la
junta decide sobre asuntos propios de su competencia, y quedan sometidos a esa voluntad o, si se quiere, a sus
acuerdos, todos los socios, aun cuando no hayan concurrido a la junta o hayan votado en contra (art. 159.2 LSC). Sus
acuerdos se considera que tienen la naturaleza de voluntad unilateral de la junta, lo que no impide que para su
interpretación sean de aplicación las normas contenidas por el Código civil para los contratos.
El artículo 159.1 de la Ley nos dice que los accionistas reunidos en junta general «decidirán por la mayoría legal o
estatutariamente establecida», de lo que ha de deducirse que no se considera admisible la cláusula estatutaria que exija
para la validez de determinados acuerdos que se adopten por unanimidad, por ser contraria al texto de la Ley y a la
naturaleza de los órganos colegiados.
B. DETERMINACIÓN DE LA MAYORÍA
La determinación del quórum mayoritario ha de efectuarse con relación a los accionistas, presentes o representados. El
artículo 201.1 LSC aclara que se entiende adoptado el acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del
capital presente o representado. En esta determinación del quórum mayoritario, se deben tener en cuenta sólo los votos
favorables válidamente emitidos por los asistentes y se califica esta mayoría como simple.
Para la adopción válida de los acuerdos sobre los asuntos a los que se refiere el artículo 194 de la LSC, será necesaria,
en primera convocatoria, la mayoría absoluta siempre que los accionistas presentes o representados que concurran a la
junta posean, al menos, el 50 por 100 del capital suscrito con derecho de voto. Cuando en segunda convocatoria
concurran accionistas que representen el 25 por 100 o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el 50
por 100, será necesario el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta (art. 201.2
LSC). Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías indicadas anteriormente (art. 201.3 LSC).
El accionista puede comprometerse frente a otros socios a votar en un determinado sentido. Estas obligaciones derivan
de los llamados pactos de sindicación de acciones o parasociales, que en principio se consideran lícitos, pero cuya
eficacia está limitada a las relaciones entre las partes (cfr. art. 29 LSC), de manera que la violación de esos pactos no
invalidará el voto emitido en la junta.
La emisión del voto en la junta podrá hacerse de cualquier forma que sirva para expresar claramente la voluntad del
accionista y puede ser de manera descubierta o secreta. La evolución de nuestro Derecho de sociedades en este punto
se ha visto inspirada por la idea de facilitar en la mayor medida posible la participación directa de los accionistas en la
adopción de los acuerdos.
Cabe reseñar que, en caso de votación secreta, si el socio desea luego ejercer el derecho que el artículo 206.4 LSC le
reconoce de intervenir a su costa en el eventual proceso de impugnación del acuerdo social, para mantener su validez,
es de especial interés que el presidente consienta al accionista hacer constar expresamente en el acta su voto a favor,
para de esta forma estar legitimado a esos fines.
C. VOTACIÓN SEPARADA POR ASUNTOS
El artículo 197 bis LSC ha impuesto la regla que obliga a que en la junta se voten de forma separada los acuerdos relativos
a aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes. Con el fin de precisar esa regla, el citado precepto impone
que, aun cuando figuren en el mismo punto del orden del día, deberán ser objeto de votación separada los siguientes
asuntos:
a. el nombramiento, ratificación, reelección o separación de cada administrador;
b. la modificación de cada artículo de los estatutos o grupo de artículos que tengan autonomía propia, sin poderse así
someter a un único acuerdo la decisión de modificar dos o más preceptos que por su contenido carecen de toda
relación;
c. cualquier otro asunto que prevean los estatutos.
D. ACTA DE LA JUNTA
Todos los acuerdos sociales deben constar en acta (art. 202.1 LSC). Por esta razón el acta de la junta es un documento
de singular importancia para la prueba de los hechos que han ocurrido en ella, y que una vez redactada debe
transcribirse en el libro de actas correspondiente, al que se refiere el artículo 26.1 del C. de c. El acta normalmente se
redacta por el secretario de la junta, y una vez aprobada debe ser firmada por él, con el visto bueno del presidente (arts.
202.2 de la LSC y 99.2 del RRM). Los acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de aprobación del acta en
la que consten (art. 202.3 LSC).
Cuando el acta no es aprobada por la propia junta a continuación de su celebración, puede aprobarse dentro del plazo
de quince días por el presidente y dos interventores, uno en representación de la mayoría y otro de la minoría (art. 202.2
LSC).
La falta de aprobación del acta no significa que los acuerdos no sean válidos, sino que dificulta su prueba y la eficacia de
los mismos, existiendo una inseguridad respecto a su contenido. Todo ello con independencia de que, si se trata de
acuerdos inscribibles, no tendrán acceso al Registro Mercantil (art. 97 del RRM), ni se podrán expedir certificados de los
acuerdos que no consten en actas aprobadas y firmadas o en acta notarial (art. 109.3 del RRM).
Aun cuando normalmente, como se ha dicho, corresponde al secretario de la junta redactar el acta, sin embargo, el acta
podrá levantarse por un Notario que actuará por iniciativa de los administradores, o bien porque éstos se hayan visto
obligados a hacer tal requerimiento si lo solicitan, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta,
accionistas que representen al menos el 1 por 100 del capital social (203.1 LSC).
E. EFICACIA E IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS SOCIALES
La eficacia del acuerdo de la junta general tiene como presupuesto que la voluntad social se haya formado dentro de los
cauces de la legalidad. El sometimiento de todos los socios a la voluntad de la mayoría decae cuando se produce una
declaración judicial que invalida el acuerdo.
Tal declaración se basa en considerar que el acuerdo es nulo. De manera que los accionistas tienen reconocido el derecho
de impugnar los acuerdos sociales [art. 93.c) LSC]. El ejercicio de ese derecho se traduce en la correspondiente demanda
por medio de la que se solicita la revisión de la legalidad del acuerdo y la correspondiente declaración de nulidad. El
régimen de impugnación de los acuerdos de la junta general de la sociedad anónima es el común a las sociedades de
capital que establece el capítulo IX del título V de la LSC (por tanto, el mismo aplicable a sociedades limitadas y a
comanditarias por acciones).
El régimen de la impugnación de acuerdos de la junta general de las sociedades de capital ha registrado importantes
cambios tras la reforma operada en la LSC por la ya referida Ley 31/2014. Cambios que han tenido especial consideración
hacia las aportaciones relevantes que en esta materia proceden de la doctrina jurisprudencial resultante de la aplicación
de la LSC y de las leyes precedentes. La impugnación de los acuerdos de la junta general se ha convertido en el cauce a
través del cual la jurisprudencia ha complementado la legislación societaria (art. 1.6 Cc).
Al abordar la impugnación de los acuerdos de sus órganos sociales, la norma debe optar entre la admisión de un amplio
catálogo de situaciones susceptibles de dar paso a la impugnación y un sistema restrictivo conforme al cual sólo ciertos
acuerdos y bajo determinadas causas o motivos podían ser impugnados. Mientras que en el anterior régimen vigente
(de hecho, ya desde la LSA 1951) se había optado por una amplia delimitación de los acuerdos impugnables, el actual
régimen se caracteriza por una notoria restricción de los acuerdos con respecto a los que cabe su impugnación.
La experiencia registrada ante nuestros Tribunales revela un uso de la acción de impugnación que no resultaba
satisfactoria en cuanto a la tutela de los intereses en conflicto. De un lado, el derecho de impugnación es fundamental
como medio por el que principalmente los socios pueden controlar el ejercicio del poder de la mayoría. De otro, ese
mismo derecho es objeto habitual de un ejercicio abusivo, por plantearse con finalidades alejadas de la propia defensa
del interés social mediante la corrección de acuerdos ilícitos. Así pues, la regulación de la impugnación de acuerdos
sociales se mueve entre la necesidad de hacer frente tanto al abuso de la mayoría que impone acuerdos ilícitos, como
al abuso de la minoría que ejerce el derecho de impugnación con una finalidad ajena a la que inspira su reconocimiento
como uno de los derechos inherentes a la condición de socio.
El de impugnación ya no es un derecho que se reconoce a cualquier socio (derecho individual), salvo cuando se dirija
contra un acuerdo del que se considere que resulta contrario al orden público. En los demás casos, la legitimación del
socio para impugnar dependerá de la titularidad de una participación mínima en el capital social (se considera así, un
derecho de minoría).
La impugnación es un derecho que debe ejercerse a través de un determinado procedimiento. Se sitúa así en un terreno
fronterizo entre las normas sustantivas y las procesales, cuya coordinación es imprescindible para el buen
funcionamiento de aquel derecho que afecta no sólo a los intereses de las partes, sino en muchos casos también a la
propia seguridad del tráfico.
a. Acuerdos impugnables y acuerdos no impugnables
Desde la LSA de 1951 y hasta la referida reforma introducida en la LSC por la Ley 31/2014, la determinación de los
acuerdos que podían ser impugnados distinguía entre los acuerdos nulos, por ser contrarios a la Ley, y los acuerdos
anulables, que eran los opuestos a los estatutos o los que lesionaban el interés social en beneficio de uno o varios
socios o de terceros. Esa distinción tenía consecuencias decisivas en aspectos tales como la legitimación activa o la
caducidad de la acción. Tal distinción fue objeto de una intensa discusión doctrinal y provocaba constantes debates
procedimentales. El artículo 204.1 LSC abandona esa distinción y pasa a hablar de «acuerdos impugnables» con
carácter general. Estos serán:
(1) Los que infrinjan la Ley, los estatutos o el reglamento de la junta. Cuando se indica que son nulos los acuerdos
sociales contrarios a la Ley, no ha de interpretarse esta referencia como limitada únicamente a la LSC, sino en
general a cualquier otra del ordenamiento jurídico que se vea afectada por el acuerdo. También, ha de entenderse
que bajo esta expresión se comprende únicamente aquellos acuerdos que sean contrarios a las normas imperativas.
La causa de impugnación inspirada en la oposición a los estatutos o al reglamento de la junta suele dar lugar con
frecuencia a supuestos en los que no sólo se han vulnerado esas normas internas que regulan el funcionamiento
de la sociedad y el de la propia junta, sino que al propio tiempo implican una infracción de una norma legal
inspiradora de la disposición estatutaria o del reglamento de la junta que se consideran vulneradas.
(2) Los acuerdos lesivos del interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. El abuso de mayoría.
La determinación de los presupuestos que determinan una lesión del interés social presenta una evidente
dificultad. No obstante, la jurisprudencia entiende que esa lesión se da cuando concurren en el acuerdo o acuerdos
concurran las siguientes circunstancias: (i) que sean contrarios al «interés social», entendido éste como el interés
común a todos los socios, tal y como viene entendiendo nuestra jurisprudencia; (ii) que el acuerdo produzca un
beneficio de uno o varios socios o de un tercero; (iii) que exista una relación de causalidad entre la lesión del interés
social y el beneficio experimentado por el socio o los socios. La existencia de estas circunstancias ha de probarse
por quien pide la anulación del acuerdo, no bastando su simple alegación.
La lesión del interés social ha sido definida de una manera amplia por el párrafo segundo del artículo 204.1 LSC al
decirse que también podrán ser impugnables los acuerdos que, aunque no causen daño al patrimonio social, se
impongan de manera abusiva por la mayoría. Esta es una previsión que enlaza con una práctica frecuente en la vida
societaria y que se caracteriza porque la mayoría protege sus intereses particulares imponiendo la adopción de
acuerdos de la junta general. El artículo 204.1 termina indicando que se entenderá que la imposición de ese
acuerdo es abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en
interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.
(3) Los acuerdos contrarios al orden público «por sus circunstancias, causa o contenido» (art. 205.1 LSC). La nulidad
de estos acuerdos ha de estimarse como absoluta y no sanable con el transcurso del tiempo.
Por otro lado, el mismo artículo 204, en su apartado 3.º incluye un catálogo de acuerdos de la junta general que no
serán impugnables, a pesar de que en su adopción pudiera advertirse alguna irregularidad o vicio. Son cuatro los
grupos de motivos que hacen improcedente la impugnación de un acuerdo social:
(1) No procede la impugnación que se basa en la infracción de requisitos meramente procedimentales para la
convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo. Esos requisitos podrán estar establecidos
en cualquiera de las disposiciones legales o societarias aplicables al funcionamiento de la junta (la propia LSC, los
estatutos o el reglamento). La infracción de esos requisitos sí permitirá la impugnación cuando afecte a
determinados aspectos que el artículo 204.3, a) LSC precisa. Así, se está ante un motivo válido de impugnación
cuando la infracción (i) afecta a la forma y plazo previo de la convocatoria; (ii) a las reglas esenciales de constitución
de la junta; (iii) a las mayorías necesarias para la adopción del acuerdo y (iv) a cualquier otra disposición que en
esta materia «tenga carácter relevante».
(2) Tampoco procede impugnar un acuerdo de la junta alegando cualquier infracción del derecho de información. El
artículo 204.3, b) LSC, obliga a distinguir la lesión que se ha podido producir en ese derecho del socio como causa
de impugnación de acuerdos. Con carácter general, no serán impugnables los acuerdos cuando lo que se denuncie
sea que la información facilitada al socio con anterioridad a la junta (cfr. art. 197.1 LSC) fue incorrecta o insuficiente.
La impugnación por ese motivo solo podrá plantearse cuando la información incorrecta que se facilitó o que se
denegó por la sociedad en esa fase previa a la celebración de la junta, hubiera sido esencial para el ejercicio
razonable del socio medio de cualquiera de sus derechos de participación (intervención en la junta, voto, etc.).
(3) La participación de personas no legitimadas en la junta tampoco es motivo suficiente para la impugnación del
acuerdo. Esa circunstancia solo podrá admitirse como motivo de impugnación cuando la participación de dichas
personas hubiera sido determinante para la constitución de la junta [art. 204.3 c) LSC]. Se incorpora así la llamada
«prueba de resistencia», acuñada doctrinalmente y acogida por la jurisprudencia: no debía estimarse la
impugnación por tal motivo si, deducido el capital atribuido a esas personas no legitimadas, se mantiene un
porcentaje suficiente de capital concurrente para declarar válidamente constituida la junta.
(4) Por último, tampoco es un motivo de impugnación que uno o más votos emitidos fueran inválidos o que se hubiera
producido un error en el cómputo de los votos emitidos en la adopción del acuerdo. Sólo cuando el voto inválido
hubiera sido determinante para alcanzar la mayoría exigida para la válida adopción del acuerdo podrá admitirse la
impugnación [art. 204.2, d) LSC]. Lo mismo sucede con el error en el cómputo de los votos, que justifica la
impugnación sólo cuando con ese cálculo erróneo se hubiere determinado la citada mayoría. Esta previsión supone
incorporar también la antes citada «prueba de resistencia».
El artículo 204.3 LSC incluye en su último párrafo una previsión procesal de gran importancia para el desarrollo de los
procesos de impugnación. Al delimitar los acuerdos que no son impugnables, los apartados precedentes de la citada
disposición justifican que la impugnación no será procedente cuando el vicio relativo a la junta general o al acuerdo
no pueda ser calificado como relevante, esencial o determinante. Con ello se destaca la necesidad de que las
irregularidades o infracciones que se alegan en la demanda de impugnación constituyan una infracción material que
afecte a la adopción del acuerdo. Presentada la demanda, dice el párrafo final del artículo 204.3 LSC, deberá plantearse
una cuestión incidental de previo pronunciamiento sobre el carácter esencial o determinante del motivo de
impugnación alegado. Esta previsión reviste de especial protagonismo el criterio del Juez competente en la fase inicial.
El planteamiento de la cuestión suspende el procedimiento y permite al Juez poner fin al proceso cuando considere
que está ante un acuerdo no impugnable. Se evita así tener que completar la tramitación del procedimiento para
formular esa misma conclusión en la sentencia definitiva.
Si, por el contrario, el criterio del Juez es que la infracción cumple la característica de ser esencial o determinante en
los términos previstos en los distintos apartados del artículo 204.3 LSC, dispondrá la continuación del proceso (art.
393.4 y 5 LEC).
b. Caso de convalidación del acuerdo
Un aspecto importante, recogido en el artículo 204.2 LSC que tiende a dejar sin contenido la acción de impugnación,
radica en la declaración de dicho precepto de que no procede la «impugnación de un acuerdo social cuando haya sido
dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de
impugnación». Si la propia junta general, si ello es posible, deja sin efecto un acuerdo suyo anterior o convalida dicho
acuerdo, sanando los defectos que tuviera, la declaración judicial de invalidez del acuerdo primitivo carece de sentido.
Cabe señalar que, conforme establece el artículo 204.2 LSC, la revocación o sustitución del acuerdo objeto de
impugnación que hubiere tenido lugar después de la interposición de la demanda conducirá a que el Juez dicte Auto
de terminación del procedimiento por haberse producido la ya indicada desaparición sobrevenida de su objeto.
c. Caducidad de las acciones de impugnación
La Ley establece unos plazos de caducidad de las acciones de impugnación y no de prescripción. Ello quiere decir que
a los efectos del cómputo de esos plazos ha de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 5 Cc y que, por consiguiente,
no se excluyen los días inhábiles.
El artículo 205.1 LSC establece una regla general conforme a la cual la acción de impugnación caduca en el plazo de un
año (para las sociedades cotizadas, el artículo 495.2 LSC establece un plazo de caducidad de tres meses). La única
excepción a esta regla la encontramos en la impugnación que tenga por objeto acuerdos que, por sus circunstancias,
causa o contenido resultaren contrarios al orden público. La acción impugnatoria de estos acuerdos ni caduca, ni
prescribe.
El cómputo del plazo de caducidad debe realizarse de acuerdo con los criterios que establece el artículo 205.2 LSC. Se
inicia desde la fecha de la adopción del acuerdo por la junta general. Cuando el acuerdo hubiere sido inscrito en el
Registro Mercantil, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción.
Para el cómputo de esos plazos ha de tenerse en cuenta, como se ha dicho, el artículo 5 Cc y, por consiguiente, el día
de la adopción del acuerdo o el de la publicación de su inscripción quedan excluidos del cómputo, que se efectuará de
fecha a fecha. Al tratarse de caducidad y no de prescripción, su existencia puede apreciarse de oficio, es decir, sin que
sea necesario que lo alegue como excepción la sociedad.
d. Legitimación activa y pasiva
El artículo 206.1 LSC comienza reconociendo la legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales a los
administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que lo fueren antes de la adopción del
acuerdo objeto de impugnación y, además, que sean titulares o representen, al menos, el 1 por 100 del capital social.
Esta regla varía en el caso de las sociedades cotizadas, donde la participación en la capital exigida pasa a ser del 1 por
1.000 (art. 495.2 LSC). Como se indicó al inicio de este apartado, la reforma de la LSC por parte de la Ley 31/2014, ha
convertido el derecho de impugnación en un derecho de minoría.
Aquellos socios que no estuvieren legitimados para ejercer la acción de impugnación pero que se hubieren visto
perjudicados por la adopción del acuerdo, podrán ejercer la correspondiente acción de indemnización por los daños
que les haya causado el acuerdo impugnable.
La posibilidad de impugnación por vulneración del orden público también se traduce en una regla especial en materia
de legitimación activa. Se reconoce a todos los socios, con independencia de que tal condición la tuvieren antes o
después de la adopción del acuerdo.
También están legitimados para impugnar esos acuerdos cualquier administrador o un tercero.
Con relación a la legitimación pasiva, el artículo 206.3 LSC indica que las acciones de impugnación deberán dirigirse
contra la sociedad. Además, la Ley establece dos reglas especiales en este punto. La primera de ellas se refiere a que
cuando el demandante tuviere la representación exclusiva de la sociedad (como sucede en el caso del administrador
único, v. art. 124.2 del RRM) y la junta no tuviere designado a nadie a tal efecto, el Juez ha de nombrar a la persona
que ha de representar a la sociedad en el proceso entre los accionistas que hubieren votado a favor del acuerdo
impugnado. La segunda regla consiste en que los accionistas que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado
pueden intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez (art. 206.4 LSC).
e. Procedimiento
El artículo 207 LSC, conforme a su actual redacción, establece que para la impugnación de acuerdos sociales «se
seguirán los trámites del juicio ordinario y las disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil» (es decir, los
arts. 399 y ss. de la LEC).
Ha de estimarse que es competente para conocer de la impugnación de acuerdos sociales del Tribunal del lugar del
domicilio social (art. 52.1.10.º de la nueva LEC), ante el Juzgado de lo Mercantil (apartado 2.º del art. 86 ter, LOPJ).
En el caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnación, el Juez a solicitud de la sociedad demandada,
otorgará un plazo razonable para que pueda ser subsanada (art. 207.2). Solicitud que incluso puede efectuarse como
una medida cautelar (art. 727.11.ª de la LEC).
 La anotación preventiva de la demanda de impugnación en el Registro Mercantil podrá acordarse de acuerdo conforme
a lo previsto en la LEC (v. art. 721 y ss., en especial art. 727.5.ª LEC).
La sentencia firme que se dicte sobre impugnación de acuerdos sociales afectará a todos los socios, aunque no
hubieren litigado (art. 222.3 de la LEC).
Si esa sentencia declara la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil y si estuviera
inscrito, la sentencia determinará además la cancelación de la inscripción, así como la de los asientos posteriores que
resultan contradictorios con ella (art. 208 de la LSC), lo que debe interpretarse como absolutamente incompatibles
con la declaración de nulidad del acuerdo anterior.
Esta inscripción, así como la cancelación, será de aplicación cuando un laudo arbitral declare la nulidad del acuerdo
(art. 11 ter Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje).
VI. COMPETENCIA Y FORMAS DE ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
Ciertamente el Título VI de la LSC se ocupa del régimen de los administradores de todas las sociedades de capital, cuyo
régimen común se ve modificado sólo en cuestiones de detalle respecto a los distintos tipos que integran esa categoría.
Régimen común de los administradores en el que aparece desdibujada no simplemente la distinción entre sociedades
anónimas y de responsabilidad limitada, sino incluso (dentro de la normativa de los administradores de las anónimas) las
diferencias entre las normas de las sociedades cerradas y las abiertas, se coticen sus acciones en bolsa o no. Nos
adentramos aquí, no obstante, en el régimen de los administradores en las sociedades anónimas, y dejamos para capítulos
posteriores esas pocas especialidades en la disciplina de los administradores de la sociedad anónima cotizada y de la
sociedad de responsabilidad limitada.
A. COMPETENCIA DE LOS ADMINISTRADORES
Corresponde a los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en la Ley
(art. 206 LSC). La administración social viene entendida en general de una manera amplia, que comprende la realización
de un conjunto de actos, de diversa naturaleza, tendentes a la consecución del objeto social. En este sentido resulta
claro que se confiere a los administradores competencia sobre asuntos de una cierta complejidad, siendo el mismo
concepto de administración una noción amplia e indeterminada.
El órgano dedicado a la administración de la sociedad es necesario, precisamente por tener conferida la gestión y la
representación de la sociedad. Su actuación es precisa, como se ha dicho, para la realización del objeto social, que
implica una actividad que por regla general es el ejercicio de una actividad empresarial, que en gran medida depende
de la labor de los administradores. Además, han de ocuparse de la organización de la sociedad, de su relación con los
accionistas y del funcionamiento de los demás órganos de la sociedad.
Dentro de la estructura compleja de la organización de la sociedad anónima, los administradores tienen un campo
competencial que, aun cuando se ha dicho que es general, ha de considerarse autónomo respecto a los demás órganos
sociales. Ciertamente, la junta general nombra a los administradores (art. 214.1 LSC), puede acordar su separación en
cualquier momento (art. 223.1 LSC) y, en principio, los administradores han de cuidar de la ejecución de los acuerdos
de la junta general. Sin embargo, en tanto en cuanto los administradores ocupan su puesto, han de ejercer sus funciones
relativas a la gestión de la sociedad anónima sin interferencias de la junta general.
La Ley pone de manifiesto esta independencia, no sólo porque confiere a los administradores la legitimación para
impugnar los acuerdos de la junta general (art. 206.1 LSC), sino también porque los administradores no pueden liberarse
en ningún caso de responsabilidad por el hecho de que el acto o acuerdo lesivo que hayan realizado esté autorizado o
ratificado por la junta general (art. 236.2 LSC). Por todo ello puede decirse que los administradores han de desarrollar
ciertas funciones de las que son exclusivos depositarios.
B. FORMAS DE ORGANIZAR LA ADMINISTRACIÓN
El régimen de los administradores de las sociedades de capital está contenido en un número elevado de artículos de la
Ley que se refieren a los administradores en general (arts. 209 a 241 LSC) y unos más reducidos que se ocupan del
régimen del consejo de administración (arts. 242 a 251 LSC), a cuyos miembros se aplican en principio las normas sobre
los administradores. Por otro lado, contiene este título de la Ley una alusión a la administración de la sociedad
comanditaria por acciones (art. 252 LSC).
El artículo 210 LSC precisa los modos de organizar la administración. Con relación a las sociedades anónimas establece
que la administración se puede confiar:
a) A un administrador único.
 b) A varios administradores que actúen solidariamente (lo que quiere decir que cada uno de ellos tiene facultades de
decisión y actuación).
c) A dos administradores que actúen conjuntamente (los denominados, administradores «mancomunados»); ya que si
en la anónima –a diferencia de lo que ocurre en la sociedad limitada– se confiere conjunta o mancomunadamente a
más de dos administradores, estos constituirán consejo de administración (cfr. 210.2 LSC).
d) A un consejo de administración integrado por un mínimo de tres miembros (donde los administradores también
actúan conjunta o mancomunadamente, pero las decisiones se adoptan por mayoría).
Los estatutos habrán de elegir alguna de estas cuatro modalidades o formas de organizar la administración. No obstante,
a raíz de la reforma del artículo 23.e) LSC por la Ley 25/2011, de 1 de agosto (y de la claridad con que se expresaba su
exposición de motivos), donde se dice con carácter general que los estatutos indicarán «el modo o modos de organizar
la administración de la sociedad», la mayor parte de la doctrina entiende correctamente que también los estatutos de
la sociedad anónima (para la limitada, está fuera de toda duda, dada la redacción del art. 210.3 LSC, cfr. Capítulo 14)
podrán incorporar la denominada «cláusula de órgano alternativo» (esto es, determinar distintos modos de organizar la
administración atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin
necesidad de modificación estatutaria). Lógicamente, para la sociedad anónima cotizada esta posibilidad está excluida,
ya que, como se verá, únicamente pueden estar regidas por un consejo de administración.
Con relación a cualquier sociedad de capital, todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la
sociedad constituya o no modificación de estatutos, se consignará en escritura pública y se inscribirá en el Registro
Mercantil (art. 210.4 LSC).
VII. PRINCIPIOS GENERALES SOBRE EL RÉGIMEN DE LOS ADMINISTRADORES
A. CAPACIDAD Y PROHIBICIONES PARA SER ADMINISTRADOR
Para ser nombrado administrador no se requiere la cualidad de accionista, salvo que los estatutos dispongan lo contrario
(art. 212.2 LSC), y pueden serlo tanto una persona física como jurídica (art. 212.1 LSC). En este último caso, el artículo
212 bis LSC impone al administrador persona jurídica el deber de designar una persona natural para el ejercicio
permanente de sus funciones. La revocación del representante no producirá efecto hasta que no se designe una que la
sustituya. La Ley reconoce expresamente la posibilidad de que se designe administrador a una persona jurídica, pero en
este caso no puede inscribirse su nombramiento en el Registro Mercantil en tanto no conste la identidad de la persona
física que haya designado como representante suyo para el ejercicio de las funciones propias del cargo (cfr. arts. 212 bis
y 215.1 LSC).
La Ley reitera que no podrán ser administradores los menores no emancipados, los incapacitados judicialmente, los
inhabilitados conforme a la Ley Concursal, los condenados por determinados delitos que detalla el artículo 213 LSC y las
personas a las que está prohibido el ejercicio de la actividad mercantil (v. el artículo mencionado, que ha de ponerse en
relación con los artículos 13 y 14 del C. de c. y disposiciones concordantes). Tampoco podrán ser administradores los
auditores de cuentas de la sociedad (art. 14 de la Ley 22/2015, de Auditoría de Cuentas).
Los administradores que incurran en incapacidad o estén sometidos a alguna prohibición, deben ser destituidos
inmediatamente a petición de cualquier accionista. También deben cesar, previo acuerdo de la junta general y a petición
de cualquier socio, los administradores que lo fueran de otra sociedad competidora o que bajo cualquier forma tengan
intereses opuestos a los de la sociedad (arts. 224 y 230 LSC).
B. NOMBRAMIENTO
El nombramiento de los administradores corresponde en línea de principio a la junta general, que puede también, por
medio de un acuerdo mayoritario, designar su número, cuando los estatutos establezcan solamente el máximo y el
mínimo y fijar, si lo estima oportuno, las garantías que deben prestar (arts. 211 y 214 LSC). Caso especial es cuando se
constituye la sociedad, ya que han de figurar en la escritura de constitución los primeros administradores [art. 22.1 letra
e) de la LSC y art. 114.5.º del RRM].
Los administradores ejercerán su cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, el cual no podrá exceder de
seis años (art. 221.2 LSC). Podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración máxima. Si la junta
general no hubiera fijado plazo en el momento del nombramiento del administrador, se entenderá efectuado por el
plazo máximo legal, salvo que los estatutos establezcan otro menor.
El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo (en general por el transcurso de seis años),
se haya celebrado la junta general siguiente o hubiere transcurrido el término legal para la celebración de la junta que
deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior (normalmente el 30 de junio). Para que no se
produzca la caducidad del nombramiento del administrador, esa junta general suele acordar la reelección del
administrador.
Los administradores deben aceptar el nombramiento para adquirir tal condición. La aceptación pueden hacerla en la
propia junta general o en un momento posterior y desde el instante de la aceptación el nombramiento produce sus
efectos, no pudiéndose inscribir los administradores en el Registro Mercantil en tanto no conste su aceptación. La
presentación del nombramiento de los administradores a inscripción en el Registro Mercantil debe efectuarse
precisamente dentro de los diez días siguientes a su aceptación, haciéndose constar todos los datos precisos para la
identidad de los nombrados y la fecha de nombramiento (v. art. 215 LSC y arts. 138 y ss. del RRM). La inscripción del
nombramiento ha de efectuarse aportando los documentos que se indican en el artículo 142 del RRM.
Ha de tenerse en cuenta que el nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la
aceptación y que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil es obligatoria pero no constitutiva, siendo en principio
válidos los actos realizados por los administradores antes de la inscripción.
El artículo 216 LSC ha previsto que, salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general pueda nombrar uno o
varios suplentes para el caso de que cesen por cualquier causa uno o varios administradores determinados o todos ellos.
C. EJERCICIO DEL CARGO: LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES
La reforma de la LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, modificó de manera notable las normas aplicables a los
administradores en las sociedades de capital, tipificando de forma más precisa sus deberes. Con ella también se
reformularon cada uno de los deberes clásicos y obligatorios para todo administrador (diligencia, lealtad y secreto) y el
establecimiento con respecto al deber de lealtad de soluciones especiales en cuanto a la imperatividad de su régimen
legal y con respecto a la acción social basada en su infracción. Soluciones particulares cuya delimitación tiene un efecto
inmediato sobre los demás deberes, respecto de los que cabe plantear soluciones distintas a las vigentes para el de
lealtad.
a. Deber de diligencia
El deber de diligencia se proyecta en una doble dirección. El artículo 225 LSC contiene lo que ha pasado a llamarse el
«deber general de diligencia»; mientras el artículo 226 LSC incorpora a nuestro ordenamiento la regla denominada del
«buen criterio empresarial» que es una traducción de la conocida doctrina jurisprudencial (de origen estadounidense)
a favor de la primacía de la denominada business judgement rule.
a’. Un deber general
La rúbrica del artículo 225 LSC ya incorpora el adjetivo que convierte ese deber en general, por lo que cabe advertir
que se trata de un deber aplicable a cualquier administrador y en cualquier tipo de sociedad de capital; deber que –
a partir de la poco acertada reforma introducida por la Ley 5/2021, de 12 de abril– exige que el administrador, en el
desempeño de su cargo subordine «su interés particular al interés de la empresa».
Diligencia es sinónimo de orden, de prudencia, de oportunidad y de otro tipo de criterios de actuación que deben
respetarse en un inacabable catálogo de decisiones que a los administradores les corresponde adoptar en el marco
de sus competencias. Tales decisiones serán escasas y de relevancia patrimonial en algunos casos, mientras que en
otros el administrador diligente lo es en función de la adopción cotidiana de decisiones que afectan a la sociedad.
No puede esperarse una definición legal de la diligencia que ignore la imprescindible flexibilidad de ese deber vigente
en pequeñas y grandes sociedades, pero interesa señalar que nuestra jurisprudencia ha señalado que la diligencia
básica pasa por el cumplimiento por el administrador de los deberes que les vienen impuestos por las leyes y los
estatutos, que todo administrador debe conocer.
Antes que recurrir a la enunciación de un hacer o un no hacer acordes con la diligencia (siguiendo el modelo de
regulación que se adopta para el deber de lealtad) lo que ha hecho el artículo 225 LSC es incluir una serie de criterios
de modulación que permiten determinar en cada caso concreto el contenido del deber de diligencia.
b’. La diligencia exigible en atención a la naturaleza del cargo y a las funciones atribuidas
Uno de los reproches que con mayor frecuencia se ha venido haciendo al sistema legal de responsabilidad de los
administradores señalaba la ausencia de toda distinción basada en las variables posiciones que dentro del órgano de
administración de una misma sociedad mercantil se podían establecer. Sólo al regular las hipótesis exoneratorias de
responsabilidad aceptaba la Ley el examen de la conducta y responsabilidad de cada administrador atendiendo a las
circunstancias particulares. Su participación en la decisión, su ignorancia de ésta o la reacción a la misma podían
servir para que quien aparecía como responsable solidario pudiera, asumiendo la correspondiente carga de la
prueba, acreditar su desempeño individual en relación con el acto ilícito y lesivo que operaba como presupuesto de
responsabilidad.
Hacía falta, sin embargo, que esa valoración individual de la posición de los administradores fuera acogida con
carácter general y tomando en cuenta situaciones que estando previstas por la norma y siendo objeto de una habitual
aplicación práctica, implicaban que la participación en la gestión social de cada uno de los componentes de un mismo
órgano de administración resultaba ser muy distinta. El ejemplo más claro lo ofrecía la existencia de técnicas de
organización empresarial que hacían uso de la delegación de facultades (art. 249 LSC) de manera que surgían de
inmediato dos tipos de administradores: los consejeros ejecutivos y los que no tenían esa condición. Era esa una
manera sintética de expresar que mientras unos administradores se ocupan de manera regular y constante del día a
día del negocio, otros participan en la gestión sólo de manera ocasional, en el marco formal de la convocatoria de
los órganos colegiados y viéndose cada vez más alejados de la condición de gestores para convertirse en supervisores.
Lo que viene a sentar el artículo 225.1 LSC es que, en esa habitual distribución de cargos dentro del órgano de
administración, no puede esperarse idéntica diligencia del presidente ejecutivo o del consejero delegado que del
consejero común. No puede aplicarse un baremo similar en lo que es el desempeño diligente del cargo porque lo
que distingue principalmente a los llamados consejeros ejecutivos es una completa y puntual información de la
marcha de la sociedad y una especial capacidad para impulsar la actividad de ésta.
Otro de los elementos de consideración necesaria son las funciones atribuidas a cada uno de los administradores.
Criterio que, como el de la naturaleza del cargo correspondiente a cada administrador, resulta especialmente válido
en relación con sociedades medianas y grandes en donde es regla no ya voluntaria, sino imperativa en la mayoría de
los aspectos, la que impone una distribución de funciones en el órgano de administración como forma para mejorar
el funcionamiento de éste.
El artículo 225.2 LSC incorpora una nueva expresión de la diligencia al reclamar de los administradores dos
circunstancias. Una primera indica que los administradores deberán tener la dedicación adecuada, lo que nos
devuelve a las distintas clases de administradores y a la variedad de cargos que coinciden en un mismo órgano de
administración, como circunstancias que llevan a variar el criterio sobre cuál es esa dedicación. Junto a ello, la propia
dimensión y actividad de la sociedad operarán también como criterios decisivos de lo que constituye una dedicación
adecuada.
La segunda concreción del deber general de diligencia que acoge el artículo 225.2 LSC conduce de nuevo a los
criterios habituales del sistema de buen gobierno. A los administradores se les considerará diligentes no sólo por su
desempeño individual, sino también por cómo organizan la gestión de la sociedad. Cuando en dicha disposición se
apunta a la adopción de medidas para la buena dirección y el control de la sociedad, se está reflejando la concepción
del órgano de administración como parte de la estructura de dirección de una sociedad. En esa estructura,
determinados consejeros ocupan el nivel superior de lo que suele describirse como la «línea ejecutiva», la dirección
de una empresa, en el que participan otros directivos extraños a la administración. Pues bien, en relación con ellos
la Ley reclama como expresión de diligencia que se precisen unas líneas de actuación (a través de unas «políticas»)
que orienten y delimiten esa dirección, siendo los administradores los responsables de determinarlas.
Esa responsabilidad que se ve completada o continuada por una función de control. La supervisión a veces se
proyecta sobre otros administradores, pero lo que quiere decir el artículo 225.2 LSC es que también ha de alcanzar
al conjunto de directivos de la sociedad. A los administradores se les pide que sean diligentes en esa función de
control o supervisión que, no se olvide, enlaza con la atribución a ellos de esa responsabilidad general y solidaria que
describe el artículo 236 LSC.
c’. La diligencia y la información
El deber de diligencia debe interpretarse como un deber individual de información. El artículo 225.3 LSC se ha
encargado de reiterar ese deber, pero destacando su simultánea conversión en un derecho que el administrador
tiene frente a la sociedad. Aquél tiene un deber que es un derecho y que una vez ejercitado traslada a la sociedad el
correspondiente deber de informar.
El deber de información es objeto también de una enunciación general. Su concreción va a depender de la
determinación en cada momento de cuál es la información adecuada y necesaria para el cumplimiento por el
administrador de sus funciones en relación con un acuerdo o cualquier otro acto en el que deba de participar. El
deber de diligente información incorpora un derecho individual del administrador y éste está objetivamente limitado.
 Recabar información es un comportamiento correcto y leal siempre que guarde relación con el cumplimiento por el
administrador de sus obligaciones. Carece de esa cobertura y puede incluso convertirse en un ejercicio desleal el
derecho de información que un administrador realiza sin poder conectarlo con sus propias obligaciones. Estamos por
tanto ante un derecho que se aleja del deber de diligencia cuando se utiliza con finalidades ajenas a la ordenada
participación del administrador en la buena marcha de la sociedad.
b. Deber de lealtad
Son varios los artículos por medio de los que la Ley enuncia el contenido básico del deber de lealtad y delimita su
contenido a través de disposiciones de naturaleza heterogénea. El deber de lealtad se traduce en normas que
podríamos describir como preventivas y en otras de carácter prohibitivo o sancionador. El régimen de este deber está
plagado además de deberes informativos a cargo del administrador, como el presupuesto que debe facilitar una más
fácil evaluación del cumplimiento de dicho deber.
a’. Contenido y obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad
El Derecho de sociedades moderno ha venido enunciando el deber de lealtad como aquél consistente en el
desempeño del cargo de administrador como un representante leal. Esa noción tradicional se reitera en el artículo
227.1 LSC, pero con un mayor desarrollo puesto que se exige que la actuación del administrador se haga conforme
al criterio de la lealtad propia de un fiel representante. A ello se añade la exigencia de que la actuación del
administrador suponga que éste obra de buena fe, lo que puede también parecer redundante dado que en toda
actuación leal debe producirse una conducta activa o pasiva fundada en dicho principio.
Termina el artículo 227.1 con esa definición del deber de lealtad por medio de la referencia del mismo al interés
social. Sin embargo, la mención al interés social no ha comportado una delimitación normativa de en qué consiste
dicho interés, si bien, ha renunciado a la tautología de decir que el interés social debía ser entendido como el interés
de la sociedad. Habrá que seguir recurriendo a la jurisprudencia para determinar lo que es el interés social: el interés
común a los accionistas.
Con independencia de la indeterminación de ese interés de la sociedad que resulta un elemento nuclear en el
desempeño leal del cargo de administrador, destaca su significado jerárquico y principal. Atender a la defensa de ese
interés es la función esencial que debe primar y respetar todo administrador. Debe atender al interés social e ignorar
cualquier otro, lo que significa que el administrador debe elegir la actuación que conlleva la mejor defensa del interés
de la sociedad, aunque ello pueda resultar perjudicial o insatisfactorio para otros intereses (incluidos los suyos
propios, tal y como expresamente apunta la confusa –y asistemática– mención recogida en el artículo 225.1 LSC a
que el administrador subordine «su interés particular al interés de la empresa»).
Tras la definición general del deber de lealtad, el nuevo artículo 228 LSC sustituye la prohibición de aprovechar
oportunidades de negocio por la enunciación de una serie de expresiones particulares del deber de lealtad.
Conforme a este precepto, un comportamiento leal obliga a todo administrador a dos tipos de conducta que a
continuación se analizarán sucintamente. Como se verá, unas son positivas, esto es, consistentes en un hacer de
acuerdo con las propias previsiones normativas o con criterios de lo que cabría considerar una actuación correcta y
otras son conductas negativas o de abstención, que en esta materia tienen tanta importancia como las primeras.
a’’. El ejercicio leal de las facultades recibidas
La lealtad implica que el administrador no ejercite sus facultades con fines distintos de aquellos para los que le han
sido concedidos [art. 228,a) LSC]. Esta enunciación general admite su proyección sobre hipótesis variadas. En
primer lugar, la que se refiere al administrador individual o solidario que en virtud del cargo ya tiene reconocidas
las facultades inherentes al cargo. En segundo término, el ejercicio de facultades recibidas en función de su
delegación por parte del consejo (art. 249 LSC).
En cualquiera de esos casos, el administrador que tiene reconocidas las facultades que afectan a la sociedad y a su
patrimonio deberá limitar su ejercicio a los fines que animaron esa concesión. Este mandato guarda especial
relación con los criterios de organización de la administración y significa, entre otras muchas proyecciones, que el
reconocimiento de una facultad que debe desarrollarse en el marco de una parte o sector de actividad de la
sociedad impide su ejercicio fuera de lo que podría enunciarse como la competencia del administrador.
 b’’. El deber de guardar secreto
Confirmando la idea ya expuesta sobre la relación existente entre los distintos deberes legales exigidos a los
administradores, el artículo 228 LSC ha incorporado la formulación del deber de secreto como una de las
obligaciones derivadas del deber de lealtad. El artículo 228, b) LSC reproduce la formulación esencial que del deber
de secreto antes realizaba el artículo 232 LSC, que se ha visto modificado en su contenido.
El administrador leal es aquél que de cuantas informaciones haya conocido en el desempeño del cargo viene
obligado a guardar secreto. Probablemente con el ánimo de dejar claro que estamos ante un deber de amplio
contenido, el citado precepto proclama el cumplimiento de ese deber sobre informaciones, datos, informes o
antecedentes que hayan sido objeto de conocimiento como consecuencia del ejercicio del cargo.
El deber de lealtad que se traduce en un deber de confidencialidad debe entenderse en el más amplio sentido
posible. Los administradores deben presumir que cualquier información conocida durante el ejercicio de su cargo
y que afecte a la sociedad debe ser objeto de un comportamiento que será leal por ser discreto. Esa deberá ser su
regla general de actuación, de manera que no debieran compartir esa información salvo cuando ello viniera
justificado por la propia evolución del asunto o por resultar una obligación legal. Esta última excepción aparece
expresamente recogida al final del artículo 228, b) LSC, al igual que lo hace la posibilidad de que compartir la
información esté expresamente permitida por la Ley. En ambos supuestos, los términos de la Ley que autoriza o
reclama que el administrador comparta o facilite esa información, tendrán que ser inequívocos.
Termina la concreción de esta obligación básica derivada del deber de lealtad con otra de las reglas conocidas como
es la de exigir que la confidencialidad sea respetada por el administrador incluso cuando haya cesado en el cargo.
c’’. El deber de abstención en la adopción de decisiones o acuerdos en situaciones de conflicto de interés
Como otra de las obligaciones básicas que derivan del deber de lealtad, el artículo 228, c) LSC establece el deber
del administrador de abstenerse de participar en acuerdos o decisiones en los que exista un conflicto de intereses
entre el propio administrador y el interés social. La expresión de este deber ha ganado precisión porque, además
de la reiteración de que la abstención procede en situaciones de conflicto directo o indirecto, se añaden otros
criterios que aportan certidumbre a su exigibilidad. El administrador debe abstenerse no ya simplemente en la
votación del acuerdo sino en su propia deliberación, lo que apunta la corrección de la conducta consistente en
abandonar la sesión del órgano de administración tan pronto como éste pase a tratar el acuerdo conflictivo. En
segundo lugar, la abstención se debe observar cuando el conflicto no afecte al administrador personalmente, pero
sí a una persona vinculada con él.
Finalmente, en tercer lugar, es significativa la regla que excluye de la obligación de abstención la participación del
administrador en la deliberación y en la adopción de acuerdos que le afecten en su condición de tal. El
administrador podrá votar en asuntos tales como su nombramiento o renovación o la revocación o renovación de
los cargos que viniere desempeñando o para los que fuere propuesto en el seno del órgano de administración.
d’’. La independencia de criterio
El artículo 228, d) LSC incorpora una novedad interesante al exigir que los administradores desempeñen su cargo
bajo un criterio individual y libre. Puesto que el cargo de administrador es individual, la persona nombrada debe
actuar conforme a lo que considere que es un comportamiento leal, y, sobre todo, sin verse condicionada por cuáles
puedan ser los intereses de otras personas con las que mantenga relación. Esta exigencia se advierte en las
relaciones entre administradores y accionistas, por un lado, y entre administradores, por otro.
Nada impide a un consejero conocer cómo afecta el ejercicio de sus funciones a los intereses de esas personas o
de esos administradores o a intereses de terceros vinculados con ellos. La lealtad reclama, sin embargo, que a partir
de ese conocimiento desempeñe esas funciones con la consideración prioritaria hacia el interés de la sociedad y
sin verse en modo alguno vinculado por las instrucciones o cualesquiera otras pretensiones expresadas por
terceros.
b’. Régimen de los conflictos de intereses
En la gestión de una sociedad de capital aparecerán situaciones en las que el interés de la sociedad puede entrar en
conflicto con el interés del administrador. Esta posibilidad afecta al deber de lealtad y para asegurar el fiel
cumplimiento del mismo la legislación societaria viene estableciendo un amplio catálogo de previsiones que
aparecen especialmente en la reforma de los artículos 228 a 230 LSC.
a’’. Evitar conflictos como obligación básica
El artículo 228, e) LSC termina enunciando como una obligación básica de todo administrador leal la que consiste
en adoptar las medidas necesarias para que no se den situaciones de conflicto de interés. Se trata de prevenir
situaciones conflictivas entre, de un lado, el interés de la sociedad y, de otro, los intereses del administrador ya
sean por cuenta propia o ajena. Estamos ante una obligación básica porque el artículo 229 LSC se va a encargar de
detallar el deber de abstención, que es una expresión particular del deber de lealtad consistente en evitar
situaciones de conflicto de intereses.
Esa prevención que se reclama con carácter general por medio de medidas que deben evitar la situación de
conflicto, compete no sólo al propio administrador, sino al conjunto de los administradores, estén o no afectados
por una concreta colisión entre sus intereses y los de la sociedad. Todo administrador puede advertir el riesgo de
conflicto antes incluso de ser nombrado y, por lo tanto, si acepta el nombramiento, adoptar ya en esa fase inicial las
medidas que reclama el artículo 229, e) LSC. Las medidas imaginables son varias y comienzan por la imprescindible
transparencia del administrador hacia la sociedad, que puede verse completada con medidas de carácter definitivo
u ocasional que eliminen la posibilidad de que lo que aparecía como un riesgo quede definitivamente descartado o
pueda ser conjurado tan pronto como se manifieste.
b’’. El contenido objetivo del deber de abstención en relación con situaciones conflictivas
La lealtad de un administrador en situación de conflicto de interés comporta esencialmente un deber de
abstención. Ésta es la solución general que diseña el artículo 229 LSC y que se traduce en una serie de previsiones
particulares sobre las que se proyecta ese deber de no hacer.
Con carácter previo al examen de cada una de ellas debe advertirse que no estamos ante un numerus clausus de
hipótesis en las que procede abstenerse sino ante una asunción por la norma de las categorías más notorias en las
que surge ese deber, que puede exigirse en situaciones análogas a las detalladas por el artículo 229.1 LSC, siempre
que se advierta un conflicto entre el interés social y los del administrador.
i. El primer deber de abstención se proyecta sobre la posibilidad de que el administrador realice alguna
«transacción» con la sociedad. Este deber de abstención se acompaña de una excepción si se cumplen dos
condiciones concurrentes. La primera, que sean operaciones ordinarias, lo que debe ser entendido como
aquellas integradas en lo que es la actividad normal de la sociedad frente a terceros. Ese carácter ordinario se
aprecia siempre que la transacción con el administrador se celebre bajo las mismas condiciones existentes para
los clientes, identidad que subraya la norma al decir que esas deben de ser las «condiciones estándar». La
segunda condición de la que se hace depender la excepcional posibilidad de realizar operaciones entre la
sociedad el administrador es que éstas tengan escasa relevancia.
ii. También debe abstenerse el administrador de utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de tal
para influir en la realización de operaciones privadas. Es una conducta clásica para la prevención de los conflictos
de interés por lo que implica desde el punto de vista de la afectación de la posición de la sociedad al ser utilizada
por el administrador como una suerte de aval o respaldo reputacional para llevar a cabo operaciones entre él y
terceros.
iii. Los activos sociales no deben ser utilizados por el administrador en operaciones privadas.
iv. Deberá abstenerse también el administrador de obtener ventajas o remuneraciones de terceros [art. 229.1, e)
LSC]. Es una reacción legislativa frente al riesgo de que la proclamada independencia de criterio de un
administrador se vea cuestionada por regalos o cualesquiera otros beneficios que pueda percibir el
administrador de terceros, esto es, desde fuera de la sociedad, pero por personas que de manera directa o
indirecta pudieran tener interés por influir sobre los responsables de su gestión.
v. El deber de abstenerse de todo administrador se predica también a la hora de desarrollar una actividad
competitiva con la sociedad. Se dice que esa competencia efectiva puede ser actual o puede ser potencial, de
manera que cualquiera de las dos situaciones justifica que se exija del administrador una abstención. Lo que
persigue esta disposición es evitar lo que ha venido en llamarse un conflicto estructural o permanente con los
intereses de la sociedad. No hay mayor contraposición de intereses que aquella que implica que, en el mercado
en el que opera, la sociedad se encuentra sometida a la competencia de su propio administrador. Por lo tanto,
a este último se le debe de exigir un completo deber de abstención.
c’’. Las personas afectadas por el deber de abstención: administradores y personas vinculadas
El artículo 229.2 LSC dice que las previsiones que en materia de abstención se han formulado para el administrador
también serán igualmente aplicables en todos los supuestos en los que el beneficiario de los actos o de las
actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador, ya sea éste persona física o persona jurídica
(cfr. art. 231 LSC).
En aquel caso (administrador persona física), lo serán las personas que establece el apartado primero de la norma:
personas con relación de parentesco, cónyuges, socios representados por el administrador en el órgano de
administración, y sociedades en las que el administrador posea posee directa o indirectamente, incluso por persona
interpuesta, una participación que le otorgue una influencia significativa o desempeña en ellas o en su sociedad
dominante un puesto en el órgano de administración o en la alta dirección. Se presume que otorga influencia
significativa cualquier participación igual o superior al 10 por ciento del capital social o de los derechos de voto o
en atención a la cual se haya podido obtener, de hecho o de derecho, una representación en el órgano de
administración de la sociedad.
En este último caso (administrador persona jurídica) tendrán la consideración de personas vinculadas los socios
que se encuentren –respecto del administrador– en alguna de las situaciones del artículo 42.1 C. de c., sus
administradores de hecho o derecho (también liquidadores y apoderados generales), las sociedades del mismo
grupo y sus socios, así como las personas que respecto del representante del administrador persona jurídica tengan
esa misma consideración de vinculadas.
La condición de persona vinculada y el deber de abstención que ello impone al administrador respecto de una
determinada operación presenta, no obstante, particularidades en el ámbito de los grupos de sociedades que luego
serán referidas (cfr. apartado 10 siguiente y Capítulo 13 sobre sociedades cotizadas).
d’’. El deber de información o comunicación sobre situaciones de conflicto
Este deber informativo lo formula el artículo 229.3 LSC como una obligación que corresponde a los administradores.
Se trata de un deber que se formula con amplitud en cuanto a las hipótesis en que debe de plantearse porque el
precepto comienza diciendo que, «en todo caso» deberán los administradores comunicar a los otros
administradores o, en su caso, al consejo de administración, cualquier situación de conflicto directo o indirecto que
les pudiera afectar. Comunicación que también es exigible cuando se trata de situaciones que afectan a las personas
vinculadas con el administrador, en coherencia sistemática con lo establecido en el artículo 229.2 LSC. La amplia
cobertura que se pretende para este deber informativo se completa con la exigencia de que la notificación alcance
toda situación de conflicto directo o indirecto.
Una situación singular comporta que el conflicto de intereses afecte al administrador único. En este caso, se impone
que el deber de información se despliegue frente a la junta general.
Por último, la información se ve reforzada a través de las cuentas anuales puesto que termina el artículo 229.3 LSC
requiriendo que toda situación de conflicto de interés que afecte a un administrador sea recogida en la memoria
que, como sabemos, acompaña a las cuentas anuales.
e’’. Imperatividad y dispensa en el régimen legal en materia de lealtad
El artículo 230 LSC se titula régimen de imperatividad y dispensa y contiene dos pronunciamientos normativos
fundamentales. El primero es la confirmación de que el régimen legal del deber de lealtad no es de naturaleza
dispositiva y que no puede verse sometido a una configuración estatutaria: el régimen aplicable a ese deber es
imperativo. La misma disposición señala que también es imperativo el régimen legal aplicable a la responsabilidad
del administrador que infringe dicho deber. El artículo 230.1 LSC concluye que las disposiciones estatutarias que
limiten o sean contrarias al deber de lealtad no serán válidas, tanto en lo que es el hacer al que queda obligado el
administrador desde ese punto de vista, como con respecto a las prohibiciones varias que caracterizan dicho
régimen legal y que no pueden ser objeto de modificación por los estatutos sociales o, en el caso de las sociedades
cotizadas, de los reglamentos que exigen las disposiciones correspondientes (v. arts. 528 y 529 LSC). Invalidez que
también afectará a cualesquiera pactos parasociales que de alguna manera traten de esta cuestión.
El artículo 230 LSC matiza el significado de la imperatividad al aclarar que es posible que el administrador se vea
dispensado de actuar conforme exige la norma de acuerdo con el procedimiento que ella misma establece y bajo
ciertas condiciones. El artículo 230.2 LSC ha introducido una variedad de situaciones en las que cabe dispensar al
administrador de las prohibiciones que hemos examinado con anterioridad.
La concesión de la dispensa supone autorizar expresamente que el administrador pueda realizar una operación que
está prohibida con carácter general. Beneficiario directo de la dispensa puede ser un administrador, pero puede
serlo también una persona vinculada con él, afectada por la prohibición contemplada en artículo 229.2 LSC. La
dispensa se puede referir a cualquiera de las hipótesis de abstención que establece el artículo 229.1 LSC, si bien su
objeto hace que varíe la competencia para concederla.
f’’. El procedimiento de autorización o dispensa
Nada se dice sobre el procedimiento que debe seguirse para solicitar la autorización o dispensa. Parece coherente
con el deber de comunicación que establece el artículo 229 LSC que el punto de partida sea la notificación por el
administrador directa o indirectamente afectado por la situación de conflicto. A esa comunicación se acompañará
la solicitud de autorización.
La tramitación de la solicitud comporta que si quien la recibió fue el órgano de administración, adopte las medidas
consiguientes para que se pueda adoptar la decisión por el órgano que sea competente. Si lo es sólo la junta
general, en su convocatoria deberá figurar el correspondiente punto del orden del día y adoptarse las medidas
adecuadas para que los socios y accionistas dispongan de la información oportuna. La importancia del asunto
reclama que la concesión de la dispensa figure expresamente mencionada en el orden del día y que deba votarse
de forma separada (art. 197 bis.1 LSC). Esa transparencia en la decisión es acorde a la mejor defensa del interés de
la sociedad, cuya afectación por la decisión es incuestionable si se parte de que estamos ante una situación de
conflicto de interés típico. La transparencia tutela a la sociedad y al propio beneficiario de la dispensa cuando ésta
se conceda.
Si es el órgano de administración quien puede otorgar la dispensa, el procedimiento deberá adecuarse a los criterios
ya señalados, partiendo de una adecuada información a los administradores que deben decidir.
g’’. El órgano competente
No se formula con una sistemática precisa la competencia para decidir, en nombre y representación de la sociedad,
si se otorga la dispensa al administrador o se deniega. El artículo 230.2 y 3 LSC enuncia varias reglas que distinguen
atendiendo principalmente a cuál de las prohibiciones legales es el objeto de la solicitud de dispensa y al tipo, en
supuestos más concretos, de sociedad de capital que se trate.
La junta general es el órgano competente en todo caso. Lo es, en primer lugar, porque se dice que la autorización
vendrá a ser acordada por ella «necesariamente» en los casos que expresamente menciona el artículo 230.2,
párrafo segundo LSC.
Cuando en el siguiente párrafo se dice que la dispensa «también» podrá ser otorgada por el órgano de
administración se está apuntando a una competencia concurrente con la de la junta. Ésta es la única competencia
de las situaciones de dispensa necesaria que afectan a una sociedad limitada y, finalmente, también lo es cuando
la dispensa se refiere a la obligación del administrador de no competir con la sociedad. La diversidad de supuestos
y que en alguno de ellos estemos ante una competencia compartida con el órgano de administración explican que
su otorgamiento no pudiera incluirse en el enunciado general de la competencia de la junta que recoge el artículo
160 LSC y que la entendemos amparada en la remisión que a la determinación legal realiza el apuntado j) de aquella
disposición.
El administrador que protagoniza la solicitud de dispensa y que es socio o accionista se ve afectado por la limitación
que para el derecho de voto supone que se someta a la junta un asunto en que se encuentra en una situación de
conflicto de intereses [v. art. 190.1, e) LSC]. La regulación de esa limitación de voto se remite de forma expresa al
artículo 230 LSC, lo que determina que para la dispensa por cualquiera de las prohibiciones previstas en el artículo
229 LSC rige dicha privación del voto del administrador socio afectado. Estamos ante una limitación imperativa,
que no precisa para su aplicación de una cobertura estatutaria adicional, como sucede con otros supuestos de voto
por el socio en situaciones de conflicto de interés.
En las sociedades limitadas, la competencia de la junta general a la hora de dar una dispensa se exige con respecto
a dos asuntos adicionales a los que enuncia el artículo 229 LSC. El primero es la prestación de cualquier asistencia
financiera a favor del administrador. Prestación que, aclara el artículo 230.2, párrafo segundo LSC, alcanza la
prestación de garantías personales por la sociedad o la constitución de garantías reales sobre bienes sociales. El
segundo asunto en el que la junta general debe ser la que autorice la operación es el establecimiento de una
relación de servicios o de obra entre el administrador y la sociedad.
Fuera de los casos precedentes, el órgano competente para otorgar la dispensa podrá ser el órgano de
administración. En estos asuntos, la junta mantiene su competencia, aunque pasa a compartirla con el órgano de
administración. Se formula una cautela normativa al decir que será el órgano de administración o el órgano
competente siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que conceden esa dispensa. Una
independencia que se refiere al propio administrador dispensado y en consecuencia que lleva a considerar que no
sería competente el órgano de administración en la medida en que ello supusiera que participan en el otorgamiento
de dicha dispensa personas vinculadas con el propio administrador por lazos familiares o de otra naturaleza.
Junto a ese requisito, la competencia del órgano de administración a la hora de conceder dispensas para
operaciones que en principio estarían prohibidas, reclama que se asegure la inocuidad de la operación autorizada
para el patrimonio social. La inocuidad implica que la operación carezca de consecuencias dañinas o lesivas para
dicho patrimonio. Cuando la operación no presenta esa condición inocua, el artículo 230.2 LSC establece como
exigencia alternativa que la operación podrá ser autorizada en la medida en que se caracterice por la transparencia
del proceso y además se realice en condiciones de mercado. Son dos condiciones que deberán de aplicarse a las
particulares circunstancias propias de la operación objeto de autorización, puesto que el proceso en sí puede ser
muy sencillo o por el contrario comportar una negociación y una ejecución considerablemente amplia que en todo
momento deberá ser transparente frente a la sociedad, a través del consejo de administración.
En cuanto a la realización de la operación en condiciones de mercado, se trata de someter al administrador o a las
personas vinculadas con él dentro de la operación autorizada a las mismas condiciones que presidan la celebración
por la sociedad de esa clase de operaciones frente a terceros.
h’’. La dispensa de la prohibición de no competir
Una regulación especial en materia de dispensa establece el artículo 230.3 LSC con respecto al que podríamos
calificar como el supuesto paradigmático de conflicto de intereses como es el de la competencia con la sociedad
por parte del administrador o de personas físicas o jurídicas con él vinculadas.
La regla inicial es que la obligación de no competir sólo puede ser objeto de dispensa cuando de la operación
autorizada no pueda esperarse un daño para la sociedad. El daño admite aquí una interpretación amplia, tanto si
es una pérdida como la no obtención de una potencial ganancia. Pero de manera excepcional, la dispensa puede
incluso contemplar un daño inicial siempre que, conforme a la citada disposición, resultara previsible que la
sociedad viera compensado ese daño por los beneficios que se van a obtener si es autorizada la operación. Aquí
nos encontramos con una hipótesis mucho más compleja y que obligará a los socios que pretendan votar a favor
de la dispensa un examen particularmente cauto de la operación y de sus efectos beneficiosos futuros. La dispensa
reclama un acuerdo expreso y separado que no podrá ser deducido de la adopción de otros acuerdos vinculados
con la operación que se quiere llevar a cabo. Es evidente el interés normativo por asegurar, tanto en la redacción
del orden del día de la junta como en su deliberación, que el acuerdo sobre esta materia tan delicada sea objeto
de un tratamiento específico que facilite los derechos de información y de voto de los socios.
No cabe que este tipo de dispensas sea otorgado por el consejo de administración. La norma establece con claridad
que en este asunto la dispensa es una competencia exclusiva de la junta general.
i’’. El cese del administrador beneficiado por una dispensa
La Ley contempla que se someta a la junta general el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas
frente a la sociedad. Esto puede suceder «en todo caso» incluyendo la propuesta de cese de un administrador que
inicialmente se vio favorecido por el régimen de dispensa y que en la ejecución de la operación se advierte que el
riesgo de perjuicio para la sociedad no solo ya es probable, sino que puede ser relevante. En este marco, el párrafo
final del artículo 230.3 LSC autoriza que cualquier socio proponga a la junta general el cese del administrador.
La propuesta de cese no es un derecho de minoría, sino una iniciativa al alcance de cualquiera de los socios. Al
socio proponente corresponde alegar y acreditar ese riesgo, es decir, no un daño efectivo, sino la posibilidad
verosímil de que la sociedad sufra un perjuicio derivado de esa competencia.
La propuesta de cese no vincula a la junta general, órgano competente y libre para acogerla o rechazarla. Puede
cuestionarse si el administrador cuyo cese se propone y que es socio o accionista, puede ejercer su derecho de
voto en la adopción de ese acuerdo. En contra de ese ejercicio juega el artículo 190.1 e) LSC y su remisión al artículo
230 LSC. Al fin y al cabo, podrá decirse que seguimos en el ámbito de las dispensas de prohibiciones de no competir
y el cese del administrador es uno de los supuestos vinculados con esa cuestión. Sin embargo, de forma
 determinante juega a favor del derecho de voto el artículo 190.3 LSC y el artículo 228, c) LSC que le autoriza votar
como administrador acuerdos que le afecten en esa condición.
j’’. Las operaciones intragrupo
El artículo 231 bis LSC incorporado por la reforma operada por la Ley 5/2021 (que, a su vez, trae su causa en la
Directiva 2017/828, de 17 de mayo, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas),
introduce excepciones muy relevantes al deber de abstención de los administradores (consejeros, de la matriz en
el caso de que la filial sea cotizada) en el ámbito de las operaciones vinculadas. Cuando éstas se lleven a cabo entre
sociedades del mismo grupo deben observarse (y facilitarse) su realización, puesto que forman parte sustantiva del
fenómeno. De ahí que se denominen expresamente «operaciones intragrupo» y se prevean, sustancialmente, tres
grandes novedades para las operaciones que, según dice la Ley se celebren por la sociedad filial con su dominante
u otras sociedades del grupo y estén –según dice la Ley– «sujetas a conflicto de interés»:
(i) unas reglas especiales de órgano competente para su aprobación (junta u órgano de administración, en función
de que se supere o no un umbral cuantitativo del 10 por 100 del activo total de la sociedad);
(ii) que no sea exigible el deber de abstención a los administradores (que sean personas «vinculadas» ex art. 231
LSC, porque representan a la sociedad dominante) respecto de participar en la decisión o voto de esas
operaciones intragrupo;
(iii) previéndose en tal caso una protección de la filial y de sus accionistas externos que consiste en una regla de la
inversión de la carga de la prueba similar a la prevista en el artículo 190.3 LSC;
(iv) reglas que, en cualquier caso, no serán aplicables a las operaciones entre sociedades íntegramente participadas,
puesto que estas operaciones no están sujetas, por definición, a «conflictos de intereses».
D. CESE DE LOS ADMINISTRADORES
Las causas de cese de los administradores pueden resumirse de la siguiente forma:
1.ª Por transcurso del tiempo para el que fueron nombrados si no son debidamente reelegidos.
2.ª Por acuerdo de la junta general de destitución del administrador (arts. 223 y 224 LSC; sobre la inscripción de la
separación, v. art. 148 del RRM). El principio de la libre revocabilidad de los administradores se ha considerado por
la jurisprudencia de orden público y por consiguiente no puede ser suprimido por la voluntad de las partes.
3.ª Porque la junta acuerde promover la acción de responsabilidad contra los administradores, o transigir sobre ella en
cuanto que tal acuerdo determina la destitución de los administradores afectados (art. 238.2 LSC).
4.ª Por disolución de la sociedad una vez que se abre el período de liquidación, ya que a partir de ese momento los
liquidadores asumen sus funciones (art. 374 LSC).
5.ª Por dimisión del administrador, que se considera como un acto jurídico unilateral, que ha de notificar a la sociedad
(v. arts. 242.2 LSC y 147.1 del RRM).
6.ª Muerte del administrador si es persona física, o su disolución si es jurídica.
7.ª Porque así lo acuerde el Juez, ante el inicio de la fase de liquidación conforme al procedimiento previsto por la Ley
Concursal (art. 413)).
8.ª Con relación a determinadas sociedades anónimas especiales (bancarias, seguros, etc.), cuando lo acuerde la
Administración Pública conforme a su régimen respectivo.
El cese de los administradores debe hacerse constar en el Registro Mercantil (v. arts. 145 a 148 del RRM).
E. PODER DE REPRESENTACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES
Los administradores, como ha quedado indicado, tienen atribuida la representación de la sociedad. Su representación
se califica como orgánica en cuanto que constituye un instrumento necesario para que la sociedad pueda manifestar
externamente su voluntad y ejecutar los actos necesarios para el desarrollo de su actividad, de forma que los actos de
los administradores, cuando actúan en la forma y dentro de los límites establecidos por la Ley al regular su poder de
representación, se consideran como actos de la propia sociedad. A los efectos de estudiar este régimen conviene
distinguir entre titularidad del poder de representación y ámbito de ese poder.
a. Titularidad del poder de representación
La representación de la sociedad, en juicio y fuera de él, corresponde –dice el artículo 233 LSC– a los administradores
en la forma determinada por los estatutos, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 de ese artículo, que ha
recogido lo previsto en el artículo 124.2 del RRM.
 El artículo 233.2 LSC establece que el poder de representación se regirá por las siguientes reglas:
1. En el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a éste.
2. En caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada administrador.
3. En el caso de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercitará mancomunadamente.
4. En el caso del consejo de administración, el poder corresponde al propio consejo, que actuará colegiadamente. No
obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título
individual o conjunto.
b. Ámbito del poder de representación
La Ley ha querido, en defensa de los terceros que contratan con la sociedad, que el ámbito del poder de representación
de los administradores titulares del poder de representación (y que actúen por consiguiente de conformidad con lo
expuesto en el apartado anterior) sea amplio e inderogable.
Frente a la práctica tradicional de enumerar, si bien a modo de ejemplo, de manera pormenorizada las facultades de
los administradores que determinaban el ámbito de su poder, el artículo 234 LSC, por influencia del Derecho europeo
y con la finalidad de una mayor tutela de los terceros que contratan con la sociedad, ha indicado la extensión de ese
poder y que las limitaciones que puedan establecerse al mismo tendrán un efecto puramente interno, pero no frente
a terceros. Es más, con el fin de que esas limitaciones, aun cuando figuren en los estatutos, no puedan inducir a
confusión, se prohíbe su acceso al Registro Mercantil. A tal efecto el artículo 124.4 del RRM establece que «no podrán
inscribirse en el Registro Mercantil las enumeraciones de facultades del órgano de administración que sean
consignadas en los estatutos», en cuanto que tales facultades son las que derivan del citado artículo 234.
El artículo 234.1 LSC parte del principio de que «la representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el
objeto social delimitado en los estatutos» y añade que «cualquier limitación de las facultades representativas de los
administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros». Sin embargo, esta
representación orgánica de la sociedad se extiende aún más, ya que el propio artículo 234.2 LSC nos dice que «la
sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda
de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social». Lo que implica
la primacía de la tutela del tercero de buena fe que contrata con la sociedad, sin perjuicio de que la actuación de los
administradores pueda generar, en su caso, una responsabilidad frente a la sociedad. El ámbito del poder de
representación indicado por la Ley es inderogable, ya que las eventuales limitaciones establecidas en los estatutos
tendrán exclusivamente una eficacia interna, pero no afectarán al ámbito de poder de representación de la sociedad
frente a terceros.
F. REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES
La regulación de la retribución o remuneración de los administradores es un asunto que parte de la existencia de
conflictos frecuentes que deben evitarse por medio de una disciplina basada en el principio de la transparencia.
El principio general aplicable a la remuneración de los administradores en toda sociedad de capital es el que aparece en
el artículo 217.1 LSC. La Ley parte de que el cargo de administrador es gratuito, lo que puede resultar contradictorio con
la importancia de la posición, funciones y responsabilidad inherentes a dicho cargo. Sin perjuicio de esa regla general,
cuando se quiera que el cargo de administrador sea retribuido, resultará imprescindible que los estatutos sociales así lo
establezcan de forma expresa y que el sistema de remuneración sea objeto de una determinación o fijación estatutaria.
Esta exigencia es una manifestación del deseo de transparencia en este punto. Una orientación que se plasma en la
exigencia de que la remuneración de los administradores se ajuste a lo que se describe como el marco estatutario y a la
determinación que apruebe la junta general de su importe máximo y conjunto por medio del correspondiente acuerdo.
Este principio tiene validez general para todas las sociedades de capital. Con esa misma finalidad general, el artículo
217.4 LSC establece los criterios generales que deben observarse en la determinación de la concreta remuneración de
los administradores. Dicho precepto indica que la remuneración deberá guardar en todo caso una proporción razonable
con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado
de empresas comparables. Además, continúa exigiendo que el sistema retributivo se oriente a promover la rentabilidad
y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de
riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.
Son todos ellos criterios tomados de las disposiciones desarrolladas en el marco del buen gobierno de las sociedades
cotizadas, que ahora se proclaman para todas las sociedades de capital, lo que puede dar lugar a algún problema de
aplicación en sociedades de pequeña o mediana dimensión.
Al margen de ello, lo que la Ley reclama es que la remuneración no dé lugar a situaciones abusivas como las que con
frecuencia se dan en sociedades en las que (i) los accionistas de control ocupan los cargos de administración y se
benefician de remuneraciones cuantiosas a la vez que votan sistemáticamente en contra de la distribución de dividendos
(cfr. art. 348 bis LSC), o (ii) los administradores reciben una remuneración que no guarda ninguna proporción con la
actividad y los resultados de la sociedad. Junto a esos riesgos, determinados modos de remuneración vinculados con los
resultados del ejercicio pueden incentivar la asunción excesiva de riesgos de una gestión imprudente.
a. La determinación estatutaria del sistema de remuneración
El artículo 217.2 LSC se encarga de enunciar distintos conceptos retributivos que pueden integrar la remuneración de
los administradores.
La determinación estatutaria enlaza con lo dispuesto en el artículo 23, d) LSC que establece que una de las menciones
de los estatutos con respecto a los administradores será «el sistema de retribución, si la tuvieren». Ello se ha
interpretado por la abundante doctrina de la DGSJFP en el sentido de que la mención de los estatutos en este punto
debe ser muy precisa. Esta doctrina cabe entender que mantiene su vigencia con respecto a la aplicación del artículo
217 LSC.
Es importante subrayar que el artículo 217.2 LSC lleva a cabo una enunciación que no pretende ser exhaustiva, de
forma que es posible que los estatutos de una sociedad contemplen un concepto retributivo distinto de los que dicho
precepto menciona. También ha de alertarse sobre el hecho de que esa determinación estatutaria se refiere a la
remuneración que los administradores percibirán en su condición de tales, lo que suscita dudas sobre la remuneración
que puede remitirse en el caso de administradores con funciones delegadas o ejecutivas.
Los distintos conceptos retributivos legalmente previstos dan lugar a situaciones diversas en su determinación y
aplicación. Algunos de esos conceptos no plantean mayores problemas, como sucede con la remuneración consistente
en una asignación fija o en dietas de asistencia. Otros conceptos reclaman que, junto a las previsiones estatutarias, la
sociedad apruebe reglas adicionales que ayuden a determinar la procedencia de la remuneración y el procedimiento
de fijación de su importe en cada caso. Es lo que sucede cuando los estatutos permiten pagar al administrador
indemnizaciones por cese (que nunca podrán percibirse cuando el cese estuviera motivado por el incumplimiento de
las funciones de administrador) o los sistemas de ahorro o previsión de los que el administrador (o personas con él
vinculadas) puedan aparecer como beneficiarios.
Finalmente, algunos otros conceptos retributivos dan lugar a disposiciones normativas adicionales dentro de la propia
Ley. Es lo que sucede, en primer lugar, con la remuneración por medio de la participación en beneficios. El artículo
218.1 LSC establece, como primera regla, que los estatutos deberán no sólo incluir ese concepto retributivo, sino
determinar de forma concreta la participación o el porcentaje máximo de la misma. En este segundo supuesto,
corresponderá a la junta general determinar, dentro del máximo estatutario, el porcentaje aplicable con respecto a
cada ejercicio. Cuando se trate de una sociedad limitada, la participación máxima que podrá destinarse a las
remuneraciones de los administradores nunca podrá ser superior al 10 por 100 de los beneficios repartibles entre los
socios (art. 218.2 LSC). En el caso de una sociedad anónima, la participación indicada se dice que sólo podrá ser
detraída de los beneficios líquidos después de
(i) estar cubiertas las atenciones de las reservas legal y estatutaria y
(ii) haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4 por ciento del valor nominal de las acciones o el tipo más
alto fijado por los estatutos (art. 218.3 LSC).
También la remuneración vinculada a las acciones de la sociedad ha merecido una particular atención del artículo 219
LSC, donde se establece que, además de la determinación estatutaria de ese concepto retributivo, su aplicación
requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas; acuerdo que deberá tener el contenido que establece ese
mismo precepto en su apartado segundo.
 b. Aprobación y distribución de la remuneración anual
Con la ya apuntada intención de fomentar el control de los accionistas de la remuneración de los administradores, el
artículo 217.3 LSC exige que el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su
condición de tales deberá ser aprobado por la junta general. Esa aprobación del máximo de la remuneración anual
tendrá vigencia para cada ejercicio en tanto no se modifique por medio de otro acuerdo.
La misma disposición atribuye a los administradores o, cuando exista al consejo de administración, la competencia de
distribuir la concreta retribución individual de cada uno de los administradores o consejeros. En relación con estos
últimos, la distribución deberá tomar en cuenta las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.
c. La remuneración en caso de delegación de facultades o de funciones ejecutivas
La remuneración de los consejeros delegados o de aquellos a los que se concedan funciones ejecutivas o cualquier
otro título, deberá determinarse como contenido necesario del contrato que el artículo 249.3 LSC exige que se celebre
entre dicho consejero y la sociedad. A la vista de que la norma habla sólo de consejeros y del consejo, parece deducirse
que la celebración de este contrato no será necesaria cuando las funciones ejecutivas o de dirección la ejerza un
administrador mancomunado o solidario.
Este contrato cobra especial importancia por cuanto afecta a la relación entre la sociedad y aquellos administradores
que asumen la gestión ordinaria de su actividad. El régimen legal aplicable al mismo presenta, sin embargo, algunas
incertidumbres que deberán ser completadas por la interpretación registral y aplicación jurisprudencial del mismo. En
este sentido, una reciente doctrina jurisprudencial exige la cobertura estatutaria para este contrato.
Cualquiera que sea el posible contenido de ese contrato, el artículo 249.4 LSC impone que en él queden detallados
todos los conceptos por los que ese consejero pueda percibir una retribución. El consejero delegado o ejecutivo no
podrá percibir cantidades o conceptos que no estén expresamente previstos en ese contrato.
La responsabilidad por la aprobación de ese contrato corresponde al consejo de administración, que es el órgano
competente para negociar y aprobar el mismo. La aprobación de dicho contrato por el consejo se somete al mismo
quorum que el acuerdo de delegación de facultades puesto que deberán votar a favor dos terceras partes de los
miembros del consejo. Dado que el contrato implica un evidente conflicto de intereses entre el consejero afectado y
la sociedad, aquél deberá abstenerse de asistir a la deliberación del consejo y de participar en la votación.
Con el fin de dotar a la aprobación de ese contrato de una especial seguridad y transparencia, el contrato deberá
quedar incorporado como anejo al acta de la sesión del consejo en que se produjo su aprobación.
G. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
La responsabilidad de los administradores nace cuando, habiendo infringido sus deberes, han causado daño bien
directamente a la sociedad, e indirectamente a los socios o a los terceros, o bien cuando lesionan directamente los
intereses de los socios o los terceros. Puede surgir así una acción social de responsabilidad en el primer caso, esto es,
cuando se ha producido un daño a la sociedad, o una acción individual de responsabilidad en el segundo caso, cuando
se han lesionado directamente los intereses de los socios o de los terceros.
El régimen de la responsabilidad civil de los administradores tiene como función esencial el cuidar de que éstos cumplan,
con la diligencia debida, las obligaciones y deberes que se les impone por el ordenamiento jurídico, de forma que si
mediante un acto ilícito causan un daño están obligados a resarcirlo.
a. Presupuestos de la responsabilidad
En el artículo 236 LSC establece una especie de cláusula general sobre la responsabilidad de los administradores de
hecho o de derecho, al decir que éstos responden «frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores
sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados
incumpliendo los deberes inherentes al desarrollo del cargo». Para que tal responsabilidad surja es necesario que
además del daño concurran otros presupuestos, cual es que se produzca un acto ilícito de los administradores
(contrario a la Ley, a los estatutos o sin la diligencia debida) y que exista una relación de causalidad entre el acto de los
administradores y el daño.
El primero de los presupuestos que se exige para que se produzca la responsabilidad de los administradores es, como
queda dicho, que éstos causen un daño, que en el caso de que se quiera ejercitar la acción social de responsabilidad,
se exige que tal daño sea sufrido precisamente por la propia sociedad.
El segundo presupuesto es que los administradores hayan incumplido sus obligaciones «por actos u omisiones
contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo».
El artículo 236.1 LSC exige que en la actuación del administrador «haya intervenido dolo o culpa». A este respecto, el
párrafo final de ese precepto establece una relevante distinción en relación con ese requisito. Cuando el acto se
considere que ha sido contrario a la Ley o a los estatutos sociales, la culpabilidad se presumirá, salvo prueba en
contrario, cuya aportación corresponderá al administrador. Por el contrario, cuando la responsabilidad del
administrador se plantee invocando el incumplimiento de los deberes inherentes a ese cargo, la prueba de la
culpabilidad recae sobre la parte actora.
El tercer presupuesto de la responsabilidad de los administradores radica en la necesidad de la existencia de una
relación de causalidad entre el acto ilícito de los administradores y el daño.
El artículo 236.1 LSC, cuando se dan estos presupuestos, confiere la titularidad de la acción social de responsabilidad
no sólo a la propia sociedad, sino también a los accionistas que representen al menos el 5 por 100 del capital social y
a los propios acreedores. Pero tanto los accionistas como los acreedores que reúnan las condiciones del artículo 239
LSC (a las que hemos de referirnos a continuación) sólo pueden ejercitar la acción social de responsabilidad de forma
subsidiaria respecto a la sociedad, salvo cuando la acción se fundamenta en la infracción del deber de lealtad, en
dónde se establece una legitimación directa de la minoría.
El artículo 236.3 LSC extiende este régimen de responsabilidad a los administradores de hecho, que define tanto como
«la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las
funciones propias de administrador, como, en su caso, aquélla bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de
la sociedad». El hecho de que el legislador establezca un concepto normativo del administrador de hecho es un factor
de seguridad que dispensa a los Tribunales de tener que determinar en cada caso si se da o no esa condición.
Otro supuesto de ese régimen de responsabilidad es el que contempla el artículo 236.4 LSC al decir que cuando no
exista en una sociedad un consejero delegado, las disposiciones en materia de responsabilidad serán aplicables a quien
«tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad». Esa atribución es el criterio decisivo, siendo
irrelevante la denominación del cargo que ocupe la persona indicada. La posibilidad de ejercer la acción de
responsabilidad no impide a la sociedad entablar otras acciones contra esa persona basadas en la relación jurídica que
mantuviere con ella.
Por último, como otro supuesto especial de responsabilidad, cuando el administrador sea una persona jurídica se dice
que la persona física designada para representarla deberá reunir los requisitos legales establecidos para el propio cargo
de administrador. Esa persona física estará sometida a la responsabilidad propia del administrador. Frente a la
sociedad, el representante persona física responderá solidariamente con la persona jurídica administrador (art. 236.5
LSC).
b. Responsabilidad solidaria de los miembros del órgano administrativo y exoneración de la responsabilidad
El artículo 237 LSC establece que «todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo
o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su
adopción y ejecución, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al
menos, se opusieron expresamente a aquél».
El párrafo del artículo transcrito, tras declarar la responsabilidad solidaria de todos los miembros del órgano colegiado
que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, señala la posible exoneración de esa responsabilidad de alguno de sus
miembros, en especial en los siguientes casos: a) Cuando el administrador, ausente de la reunión donde se adoptó el
acuerdo lesivo, desconozca su existencia; desconocimiento que ha de referirse tanto al momento anterior a la reunión
como al posterior; b) Que en el supuesto de que el administrador conozca la existencia del acuerdo lesivo, hizo «todo
lo conveniente para evitar el daño»; c) Que el miembro del órgano de administración, al menos, se opusiera
expresamente al acuerdo lesivo. Supuesto este último que amplía las causas de exoneración de los administradores y
en definitiva mitiga el riguroso régimen de responsabilidad que la Ley establece.
c. Acto de los administradores y acuerdo de la junta general
La Ley ha querido establecer, según quedó apuntado anteriormente, una independencia o autonomía de la actuación
del órgano administrativo con relación a los acuerdos de la junta general, que se manifiesta de modo especial en el
régimen de la responsabilidad de los administradores. La formulación de este principio se ha efectuado por el artículo
236.2 LSC en una forma quizá excesivamente tajante, al decir que «en ningún caso exonerará de responsabilidad la
circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general».
La Ley seguramente ha querido establecer una independencia de los administradores en relación con los acuerdos de
la junta general [nos remitimos a lo ya dicho en relación con esta cuestión y el art. 161 LSC en el anterior apartado I,
B)], en el sentido de que los administradores no deben realizar actos lesivos para la sociedad, aun cuando exista un
acuerdo de la junta general que los autorice. Igualmente, los administradores no pueden esperar que se sane la ilicitud
de su conducta por medio de un acuerdo de la junta general. Tampoco será suficiente, para la exoneración de la
responsabilidad de los administradores, que su actuación se deba a la ejecución de un acuerdo de la junta general.
d. Acción social de responsabilidad
Esta acción tiene como presupuesto el que el daño se haya causado a la sociedad y tiende, por tanto, a la defensa de
los intereses sociales. El artículo 238 LSC, que regula esta acción, prevé que puede ser ejercitada, en primer lugar, por
la propia sociedad; y con carácter subsidiario por los accionistas, y, por último, por los acreedores.
1. La sociedad entablará la acción de responsabilidad contra los administradores previo acuerdo de la junta general,
que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio, aunque no conste en el orden del día. El acuerdo de
promover la acción de responsabilidad determina la destitución de los administradores afectados. La Ley prohíbe
que los estatutos puedan fijar una mayoría especial para la adopción del acuerdo de destitución de los
administradores, de forma que ha de entenderse que es suficiente la mayoría ordinaria de accionistas de cualquier
junta general sin que sea válido que los estatutos fijen una mayoría calificada. Sin embargo, la junta general en
cualquier momento podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieran a ello socios
que representen el cinco por cien del capital social. Pero el acuerdo de transacción implicará el mantenimiento de
la destitución de los administradores afectados.
2. Los accionistas que representen al menos el 5 por 100 del capital social podrán ejercitar la acción de
responsabilidad contra los administradores, siempre en defensa de los intereses sociales, en los siguientes
supuestos: a) Cuando solicitada la convocatoria de la junta general con el fin de que decida sobre el ejercicio de la
acción de responsabilidad, ésta no fuera convocada por los administradores; b) Cuando la sociedad no entablare
la acción de responsabilidad, dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de la adopción del
correspondiente acuerdo, y c) Cuando éste hubiera sido contrario a la exigencia de responsabilidad (art. 239 LSC).
3. La exigencia de responsabilidad fundamentada en la infracción del deber de lealtad del administrador da lugar a
una solución especial. En este caso, el artículo 239.1, párrafo 2.º LSC, reconoce a la minoría titular del 5 por 100 la
posibilidad de un ejercicio directo de la acción social de responsabilidad. Es una solución que subraya la importancia
que el cumplimiento del deber de lealtad cobra en la Ley. Hablamos de una legitimación directa porque el ejercicio
por la minoría de la acción social, en este caso no precisa de la previa sumisión del acuerdo correspondiente a la
junta general.
4. El artículo 239.2 LSC establece que cuando la acción social ejercida por la minoría en cualquiera de los supuestos
concluya con una sentencia que estime total o parcialmente la demanda, la sociedad vendrá obligada a reembolsar
a los accionistas demandantes los gastos en que hubieran incurrido. Es razonable que una acción entablada en
nombre e interés de la sociedad que ha sido estimada de lugar a la compensación de los gastos soportados por el
demandante. Esa obligación de reembolso decae cuando ya se hubiere producido un reembolso previo a la
sentencia o se hubiere producido un ofrecimiento incondicional de reembolso de esos gastos.
5. Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores
cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas, siempre que el patrimonio social resulte
insuficiente para la satisfacción de sus créditos (art. 240 LSC).
 e. Acción individual de responsabilidad
Esta acción presupone que se han lesionado directamente los intereses de los socios o de los terceros por actos de los
administradores (art. 241 LSC). Es destacable la diferenciación jurisprudencial entre la acción individual que debe servir
para indemnizar por daños causados por el administrador en ejercicio del cargo y la responsabilidad legal por deudas
que contempla el artículo 367 LSC.
En realidad, este artículo, en lugar de referirse a la acción individual de responsabilidad en singular, nos habla en plural
de «las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros», lo que nos pone de manifiesto
no simplemente que los titulares de la acción pueden ser varios (a diferencia de lo que sucede con la «acción social»,
cuyo titular es siempre la sociedad, aun en el caso de que la ejerciten los socios o los acreedores sociales), sino que
pueden existir acciones «individuales» con un régimen no del todo coincidente.
Son presupuestos para el ejercicio de la acción individual contra los administradores:
a) el daño directo a los socios o a los terceros;
b) que se trate de un acto de los administradores en el ejercicio de su cargo;
c) ilicitud de la acción u omisión de los administradores, que se ha medido por la jurisprudencia con los mismos
cánones que en el caso de la acción social, de manera que de seguir esta orientación habrá de aplicarse el artículo
236 LSC;
d) relación de causalidad entre el acto ilícito del administrador y el daño sufrido por el socio o el tercero.
En relación con el último presupuesto cobra especial importancia la doctrina jurisprudencial en cuanto a la carga de la
prueba de esa relación de causalidad. Se ha señalado que el acreedor que afirma la responsabilidad del administrador
debe realizar un esfuerzo argumentativo por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal
cualificado que se haya traducido en el daño directo cuya reparación reclama. Cuando el acreedor demandante realiza
ese esfuerzo argumentativo y resulta lógica la responsabilidad del administrador, caso de quedar acreditados los
hechos contenidos en la demanda, debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos
respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria. El fundamento para esa posición radica en la regla establecida
en el artículo 217.7 LEC que atiende a la «disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las
partes».
Estas acciones indemnizatorias pueden nacer en las relaciones entre los socios y los administradores y por consiguiente
en tal caso habrán de encuadrarse en el campo contractual (del contrato de sociedad). Pero también podrán nacer –
en especial si son ejercitadas por terceros– por los actos ilícitos de los administradores (en el campo, así, de la
responsabilidad extracontractual).
No obstante, a pesar de esta eventual diversa naturaleza de la responsabilidad, la jurisprudencia se ha orientado en el
sentido de entender que el plazo de prescripción de la acción de los administradores es de cuatro años (art. 949 C. de
c.). No obstante, tras la reforma del artículo 241 bis LSC, este plazo de cuatro años ya no comenzará a contar desde
que los administradores hubieren cesado en sus funciones, sino «desde el día en que [la acción] hubiera podido
ejercitarse».
VIII. EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
A. NOCIÓN
El consejo de administración es un órgano colegiado que ha de actuar mediante acuerdos, y al que se confiere la facultad
de administrar y representar la sociedad.
El consejo de administración se constituye necesariamente cuando la administración se confía conjuntamente a un
mínimo de tres miembros (art. 242.1 LSC). La Ley parece presuponer que la forma normal de la organización de la
administración en la sociedad anónima es precisamente mediante la constitución de un consejo de administración.
Nos hallamos ante un órgano colegiado, al que es consustancial el principio de la formación de la voluntad del órgano
mediante acuerdos mayoritarios. De ese carácter colegiado deriva que no es válida la cláusula que exija la unanimidad
para la adopción de sus acuerdos.
B. NOMBRAMIENTO DE LOS ADMINISTRADORES
Cuando existe consejo de administración rige el principio de que corresponde a la junta el nombramiento de sus
miembros, que tienen la consideración de administradores. La propia junta ha de determinar su número cuando los
estatutos establezcan solamente, como es costumbre, el máximo y el mínimo de ellos (art. 242.1 LSC).
Sin embargo, con relación al nombramiento de los administradores surgen dos especialidades, que alteran en cierto
sentido el principio de su designación por la junta general. Éstas son el nombramiento por cooptación y la posibilidad
de que la minoría designe a sus representantes en el consejo, mediante la llamada representación proporcional.
Especialidades cuyo alcance efectivo queda reducido en el supuesto de que la junta general a la hora de nombrar los
administradores también haya designado sus suplentes (v. arts. 216 LSC y 147.2 del RRM). En este caso son los
administradores suplentes los que cubren las vacantes que puedan producirse.
a. Nombramiento por cooptación
Si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes en el consejo, éste podrá
designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la junta general (art. 244 LSC).
Ha de estimarse que no es válida la cláusula que extienda la facultad del consejo de nombrar administradores a
personas que carezcan de la condición de accionista. Este artículo parte de la necesidad del funcionamiento del órgano
administrativo para el cumplimiento del objeto social y de la urgencia en cubrir las vacantes que se produzcan en el
consejo antes de que se celebre una nueva junta. Sin embargo, este sistema de cooptación tiene, en general, un
alcance muy superior, ya que la cobertura provisional de las vacantes que efectúa el consejo de administración en las
sociedades anónimas se ve normalmente ratificada por el acuerdo posterior de la junta general.
b. Sistema proporcional
El sistema de la representación proporcional consiste en la posibilidad de que accedan al consejo no sólo los
representantes de la mayoría (lo que sucede con el acuerdo de la junta general), sino también los de la minoría. Para
ello el artículo 243 LSC establece el principio de que «las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir
una cifra de capital igual o superior a la que resultase de dividir este último por el número de vocales del consejo,
tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción»
(así, por ejemplo, si una sociedad tiene un capital de 10.000.000 de euros y son 10 los vocales del consejo, los socios
podrán agrupar sus acciones de forma que por cada 1.000.000 de euros se nombre un vocal). De este modo, con este
sistema, el nombramiento se efectuará por los accionistas agrupados con derecho a voto siempre que, claro está,
lleguen a alcanzar el cociente del que habla el artículo 243 de la LSC y ejerciten su derecho con motivo de la celebración
de la junta general.
Las vacantes del consejo que no se hubieran cubierto por el procedimiento de representación proporcional lo serán
por acuerdo de la junta general, en el que no podrán participar los accionistas que hubieran designado algún consejero.
Al efectuar el nombramiento, los accionistas agrupados podrán nombrar hasta tres suplentes sucesivos para el caso
de que, por cualquier causa, el nombrado dejare de pertenecer al consejo. En tanto permanezca formando parte del
consejo el miembro del mismo designado por los accionistas agrupados, estos accionistas no podrán participar en el
nombramiento de otros miembros del consejo.
El ejercicio del derecho al nombramiento de consejero por el procedimiento de representación proporcional está
sometido al cumplimiento de ciertos requisitos, que se exigen con rigor para que el nombramiento efectuado tenga
acceso al Registro Mercantil; todo ello sin perjuicio de cumplir las exigencias que para la identidad de los
administradores establece con carácter general el RRM (v. sus arts. 138 y 140).
Por otro lado, este procedimiento, insertado en un sistema legal que parte del poder de la mayoría en la junta general,
se ha visto burlado en la práctica de diversas formas. Éstas consisten fundamentalmente bien en la adopción del
acuerdo por la junta de reducción del número de administradores en el consejo de administración, o bien mediante el
cambio de la estructura del órgano administrativo por medio de un acuerdo de modificación de estatutos.
El vocal nombrado por la minoría ha de considerarse como miembro del consejo de administración con las mismas
facultades y deberes que los demás miembros. Sin embargo, con relación a su cese ha de estimarse que no puede ser
acordado por la mayoría de la junta general sin justificación alguna, sobre la base del artículo 223.1 LSC, ya que para
que la mayoría pueda acordar su cese debe concurrir justa causa.
C. FUNCIONAMIENTO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
El consejo de administración, en cuanto órgano colegiado, ha de funcionar mediante la adopción de acuerdos, si bien,
como hemos de ver, para un desarrollo mejor de su actividad administrativa normalmente delega bien en un órgano
más reducido (una comisión delegada o ejecutiva) o en una o más personas (denominados consejeros delegados) buena
parte de sus facultades de gestión y representación.
a. Regulación del funcionamiento del consejo
La LSC dicta normas sobre el funcionamiento del consejo (arts. 245 a 250) cuyo contenido se ha de completar por los
estatutos, ya que en ellos ha de constar necesariamente el modo de deliberar y de adoptar sus acuerdos, pudiendo
incluirse también las normas de convocatoria y constitución del consejo y, en su caso, de la comisión ejecutiva, así
como de las demás reglas de funcionamiento interno del órgano. Pero si los estatutos no disponen otra cosa, el consejo
de administración podrá regular su propio funcionamiento (v. gr., dictando un reglamento del mismo o un «estatuto»
del consejo, que puede inscribirse en el Registro Mercantil), designar a su presidente y demás cargos (vicepresidentes,
secretarios o vicesecretarios) y aceptar la dimisión de los consejeros (arts. 245, 246 y 249 LSC).
b. Constitución y adopción de acuerdos por el consejo
El consejo, como órgano colegiado, ha de reunirse para tomar acuerdos. Con relación al régimen de constitución y
adopción de acuerdos podemos señalar las siguientes cuestiones.
1. La convocatoria de la reunión ha de hacerse por el presidente o el que haga las veces, siempre, claro está, en este
segundo caso, que el presidente no pueda hacerlo (art. 246.1 LSC). No obstante, los administradores que
constituyan al menos un tercio del total podrán convocarlo, siempre que le hubieran requerido previamente al
presidente, y éste hubiera desatendido su solicitud. Éstos sí deberán fijar el orden del día en la convocatoria, lo cual
supone una diferencia con la convocatoria realizada por el presidente, al que la Ley no se lo exige (art. 246.2 LSC).
2. Para la constitución válida del consejo deben concurrir a la reunión, presentes o representados, la mitad más uno
de sus componentes (art. 247.2 LSC).
3. Los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión, entre los que se han
de contar, como acabamos de decir, aquellos que estén representados (art. 248 LSC). Se puede conferir por los
estatutos al presidente del consejo el voto dirimente en el caso de empate.
4. La votación por escrito y sin sesión sólo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento
(art. 248.2 LSC). La posibilidad de que el consejo de administración adopte acuerdos sin necesidad de reunión de
sus miembros se ve sensiblemente facilitada por la introducción de las nuevas tecnologías, siendo de destacar el
avance que para ello se advierte, ya que conlleva el uso de internet.
5. Las discusiones y acuerdos del consejo se llevarán a un libro de actas (al que se refiere el art. 26.1 del C. de c.), que
serán firmadas por el presidente y el secretario (art. 250 LSC). La firma de estas dos personas es una garantía más
de la veracidad del acta, de manera que si falta alguna de ellas habrá de ser sustituida por alguna persona que
tenga su nombramiento inscrito en el Registro Mercantil.
6. La mayoría absoluta de los vocales presentes (entendida como la mitad más uno de esos vocales presentes), que,
como acabamos de indicar, es suficiente por regla general para que el consejo tome acuerdos, se refuerza
notablemente cuando el contenido de ellos sea la delegación permanente de alguna facultad del mismo, pues en
este caso se requerirá para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo
y no producirá efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil (art. 249.2 LSC). Pero una vez inscrita la
delegación, sus efectos en relación con los actos otorgados desde la fecha de nombramiento se retrotraerán al
momento de su celebración (art. 152 del RRM).
c. Delegación de las facultades administrativas
El funcionamiento del consejo como órgano colegiado se compagina mal con la necesidad de una actuación
continuada, que requiere la gestión de la sociedad. Esto hace necesario que el consejo tenga que delegar parte de las
facultades administrativas (no las de su propia organización), lo que se impone también por el hecho de corresponderle
la representación de la sociedad. La delegación de facultades es compatible con los apoderamientos que el consejo
pueda conferir a cualquier persona.
El artículo 249.1 LSC prevé expresamente la posibilidad de que el consejo designe de su seno una comisión ejecutiva
o uno o más consejeros-delegados. Junto a esa declaración, el artículo 249 bis LSC establece una amplia relación de
asuntos en los que el consejo no puede delegar las facultades que tiene legalmente atribuidas.
La delegación de facultades obliga al consejo a establecer el contenido, los límites y las modalidades de delegación
(art. 249.1 LSC). Además, la delegación permanente de facultades requiere la designación de los consejeros que vayan
a ocupar el cargo de consejero delegado o de miembro de la comisión ejecutiva o delegada. La delegación requiere el
voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo (art. 249.2 LSC).
El acuerdo de delegación de facultades administrativas ha de inscribirse en el Registro Mercantil, en el que se hará
constar el nombramiento de los miembros de la comisión ejecutiva o consejeros delegados, y la enumeración
particularizada de las facultades que se deleguen o bien la expresión de que se delegan todas las facultades legal y
estatutariamente delegables (v. art. 149 del RRM, el 150 sobre aceptación de la delegación y el 151 sobre el título
inscribible). El consejero delegado o los miembros de la comisión ejecutiva no sólo cesan cuando así lo acuerda el
consejo de administración, sino cuando por cualquier causa cesan como administradores. Si son reelegidos por la junta
general como miembros del consejo, según ha quedado dicho, éste deberá adoptar un nuevo acuerdo de delegación
de facultades o de su designación como miembro de la comisión ejecutiva (cfr. art. 146.2 del RRM).
La delegación no implica que el consejo pierda las facultades delegadas, sino que surge un órgano (unipersonal en el
caso de consejero delegado, o colegiado en el caso de comisión ejecutiva) que tiene unas facultades en parte paralelas
y en parte concurrentes. Ahora bien, el consejo tiene, además de las facultades propias, la de vigilar la actuación de
los delegados. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que el ámbito del poder de representación de los órganos
delegados será siempre, al menos, el que determina el artículo 234 de la Ley en relación con los administradores (art.
149.3 del RRM).
d. Impugnación de los acuerdos
Los acuerdos del consejo de administración o de cualquier otro órgano colegiado (comisión ejecutiva, delegada, etc.)
pueden ser impugnados (art. 251.1 LSC). No es posible, sin embargo, impugnar las decisiones de los órganos
administrativos unipersonales (administrador único, administradores conjuntos o solidarios o consejeros delegados).
Los aspectos principales del régimen establecido en la Ley para la impugnación de estos acuerdos son los siguientes:
1. Las causas de impugnación de acuerdos del consejo de administración serán las mismas que establece el artículo
204.1 LSC, con respecto a la impugnación de acuerdos de la junta general. En consecuencia, son impugnables todos
aquellos acuerdos contrarios a la Ley, que se opongan a los estatutos o a los reglamentos de la junta y del consejo
de administración de la sociedad o que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros
(sobre esta lesión, v. también lo dispuesto en el art. 204.1, párrafo segundo LSC).
2. La legitimación activa se reconoce a favor de cualquier administrador. También están legitimados activamente los
socios que representen, al menos, un 1 por 100 del capital social (art. 251.1 LSC). Se ha reducido ese porcentaje
con el ánimo de facilitar el control de los actos del órgano de administración por parte de los socios. El porcentaje
se reduce al 1 por 1.000 en el caso de las sociedades cotizadas [art. 495.2, c) LSC].
3. La acción de impugnación caduca a los treinta días desde el día en que se adoptó el acuerdo cuando se ejercita por
un administrador. Cuando la impugnación la realiza un accionista, el plazo de impugnación será el ya indicado de
treinta días, pero cambia el criterio para su cómputo, puesto que se comienza a contar desde la fecha en que el
demandante tuvo conocimiento del acuerdo, siempre que no hubiere transcurrido un año desde su adopción (art.
251.1 LSC).
4. La tramitación de la impugnación –que deberá dirigirse contra la sociedad– y los efectos de la sentencia se regirán
conforme a lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la junta general (art. 251.2 LSC).