Segunda Conferencia:

Concurrencia de riesgos. Justificación.

La parte subjetiva del delito *

Prof. Dr. Dr. h. c. multo Günther JAKOBS

Catedrático emérito de Derecho penal y Filosofía del

Derecho. Universidad de Bonn / Alemania

La conferencia de hoyes la segunda de una serie de tres: la primera de ellas trata de los
principios generales y de la conducta no permitida; la ponencia de hoy se ocupará en
especial de la imputación del resultado, de la justificación y del lado subjetivo del
hecho. La tercera, por su parte, tendrá por objeto en relación con lo anterior la
exposición de las formas especiales: tentativa, intervención y la lesión de deberes
positivos. Más detalles podrán encontrar en el sumario de las ponencias y en las hojas
con las tesis de las ponencias que se han repartido a los oyentes. Entremos, pues, sin
más demora en materia, empezando por la imputación del resultado en sentido estricto.

d. Concurrencia de riesgos

aa. Modelos de riesgos

La conducta ya entraña de por sí un significado, aun antes de que a través de ella se

origine un resultado delictivo (caso de que sea realmente necesario un resultado de esa
clase). Si el resultado realmente se produce, entonces éste se integra en la conducta
(infra 11.A. 4. d.) y objetiviza la conducta en la Sociedad de manera más clara que si
hubiera quedado en grado de tentativa: "a ello se debe que el delincuente se vea
favorecido cuando su acción tiene menos consecuencias lesivas ... y que el delincuente
del cual se han desarrollado completamente las consecuencias haya de acarrear con
ellas". En todo caso, las consecuencias han de desarrollarse desde el delito y no
únicamente ser ocasionadas por el mismo. La determinación de cuando sea éste el caso

• Traducción al español de Miguel POLAINO-ORTS.

se considera un aspecto central de toda la teoría de la imputación: "imputación
objetiva". Los esfuerzos desplegados a propósito de la imputación del resultado han
logrado precisar considerablemente la teoría de la conducta no permitida expuesta con
anterioridad. Aquí no se pasará revista a todo el amplio campo problemático de la
imputación del resultado; únicamente se mostrará su condicionamiento social.

Quien se comporta de manera que produce un riesgo prohibido (y salvo que se produzca
una exclusión de la justificación) actúa en un mundo en el cual se producen también,
entre otras cosas, otros riesgos permitidos o no permitidos, riesgos naturales o
infracciones de deberes de la víctima. Si se produce un riesgo que entraña una conducta
riesgosa no permitida (por ejemplo: la muerte de una víctima mediante una conducta
que tenga el significado de "muerte") entonces debe decidirse si esta conducta ha
condicionado la muerte porque significa "matar" o porque ha producido otro riesgo
diferente sin que para ello resulte indispensable el significado específico de "matar".
Con otras palabras, deben "concurrir, como partes necesarias de la explicación causal
del resultado, precisamente aquellas características de la acción que hacen que ésta sea
contraria a la diligencia debida". Esto parece desde la Ciencia natural una tarea sencilla,
aunque no lo es, como puede explicitarse con un conocido ejemplo: la víctima resulta
gravemente lesionada por una conducta no permitida del autor; como consecuencia de
ello, debe ser tratada en un hospital donde fallece a resultas de una explosión, de un
incendio, de una caída por la escalera o de una intoxicación alimenticia. La citada regla
de determinación parece que debe aplicarse como sigue: en cuanto a lo que sucede en el
hospital es completamente indiferente la razón por la cual se hallaba la víctima allí:
porque se cayó por la escalera, o porque se hallaba como visitante o para un chequeo de
salud, etc. Es decir: la conducta no permitida no explica la muerte, incluso cuando la
víctima no hubiera sido enviada al hospital sin la lesión no permitida.

Esto resulta, en su conclusión, acertado, pero en su fundamentación resulta en exceso

abreviado, como se pone inmediatamente de manifiesto cuando se presupone que el
autor ha actuado con dolo en relación a todo el hecho completo, esto es: sabiendo que
en el hospital iba a producirse una explosión, por ejemplo porque él mismo había
instalado previamente una bomba explosiva junto a un mecanismo de explosión
retardada. Por ello, su conducta significa por supuesto no sólo "lesionar a alguien" sino
precisamente también "matar" a alguien, y además hacerlo mediante una explosión, etc.

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La decisión de si las características que hacen que la conducta del autor sea no
permitida constituyen componentes imprescindibles para la explicación del resultado,
únicamente puede decidirse si concurre el oportuno conocimiento de que la evitación de
la lesión no permitida constituía una estrategia para evitar que se produzca también la
muerte mediante explosión, lo que -en condiciones normales- no es el caso.

Determinados riesgos se hallan, en la comprensión social o incluso también en la del

experto pericial en la materia, vinculados a un fenómeno determinado, de manera que
aparecen entrelazados entre sí: uno a un segundo, de nuevo otro a un tercero, etc. De ese
modo, la orientación se facilita al poder saberse qué "proviene" de qué y qué no, por
ejemplo: una lesión ocasionada por golpes con un palo pero no la muerte mediante la
explosión de la bomba en el hospital. Estas posibilidades del transcurso o desarrollo que
se hallan entrelazadas en la conformación del síndrome o fenómeno constituyen el
"peligro modelo" y son precisamente aquellas en las cuales se realiza el riesgo.

bb. Pormenores

(1) Se mantienen las garantías normativas. En consecuencia, nadie puede provocar un

resultado por el mero hecho de que, si no lo causa, puede verse él mismo expuesto a un
resultado lesivo. Esto vale tanto para la ejecución del hecho como para las
intervenciones en él. Por ejemplo: cuando el jefe de una banda ordena a un miembro de
la misma que limpie un arma y la cargue, también está interviniendo con su conducta en
el homicidio cometido posteriormente con el arma, incluso cuando -en caso de negativa
por parte del primero- es un segundo miembro de la banda el que lleva a caso el delito o
si éste es llevado a cabo finalmente por el propio jefe. En definitiva, el significado de
una conducta no depende de si finalmente resulta substituible o no.

(2) Una dificultad especial entrañan aquellos supuestos en los que un curso lesivo ya
desencadenado e irreversible resulta variado o incluso reemplazado por otro. No en
balde, el saber popular afirma que "lo perdido, perdido está", pero ello no se refiere a
bienes personalísimos (no transferibles), sino en todo caso a bienes ajenos y, por lo
demás, de manera limitada. Un ejemplo de variación en bienes no personalísimos:
quien en una casa en llamas cambia de sitio una cómoda de manera que la misma no
arde de derecha a izquierda sino de izquierda a derecha, está variando un riesgo, pero no

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causa un riesgo nuevo: su conducta no significa, pues, "dañar una cosa". Más discutible
es la solución de aquellos casos de substitución o reemplazo del riesgo. Un ejemplo
sobre ello: quien en medio de un incendio forestal tala un árbol únicamente lesiona la
propiedad ajena de manera formal, como los gamberros que al comienzo de una fuerte
tormenta de granizo se abren expeditamente camino a patadas en un campo de trigo:
también ellos lesionan de manera formal la propiedad. Pero ¿qué sucedería si el
propietario del bosque únicamente se hallara asegurado frente a daños por incendios y el
agricultor sólo lo estuviera frente a la granizada?

En los supuestos de bienes personalísimos la substitución de un riesgo significa

precisamente "lesionar a otro". Dicho sea de manera drástica: quien -sin procurarle
alivio en ese tiempo- trata a una víctima mortalmente herida que tiene una expectativa
de vida de 14 días de manera que, en efecto, fallece por causa de la improcedente
"terapia" al cabo de 14 días, la ha matado. Las variaciones dentro del riesgo que no
modifican el resultado no significan "lesionar a otro". En un caso resuelto por el
Tribunal Supremo hacer más de 50 años y al que aun hoy se sigue recurriendo, un
camionero adelantó sin respetar la mínima distancia de seguridad a un ciclista que, a su
vez, conducía haciendo eses (en un elevado estado de embriaguez): se produjo una
colisión entre ellos y sobrevino la muerte del ciclista, que no hubiera podido evitarse ni
siquiera si se hubiera observado la mínima distancia de seguridad entre ellos. Debería
estar claro que la estrechez de la distancia entre el conductor y el ciclista ha variado la
clase de lesión que ocasionó la muerte, pero -a diferencia del caso mencionado al
comienzo de este párrafo- el riesgo se mantiene dentro del riesgo ya desencadenado.

(3) El fallo judicial es controvertido, en tanto que también aplica el principio "in dubio
pro reo" al supuesto de concurrencia de riesgos, esto es: en caso de dudas acerca de lo
que el resultado aclara debe acabar en absolución, frente a una difundida solución
doctrinal, que considera suficiente a efectos de responsabilidad un probado incremento
del riesgo. Por lo demás, se acepta mayoritariamente la solución jurisprudencial, que -
sin embargo- es incorrecta. Para poder ilustrar esto imagínese que el ciclista resulta
lesionado pero sobrevive a la colisión y que el camionero resulta igualmente lesionado
cuando su vehículo, después de un brusco y necesario frenazo, choca contra un poste de
la luz. En este caso, el ciclista sería imputado por la lesión del camionero: si el sujeto no
es abandonado a su suerte por todos los buenos espíritus, entonces se defenderá (o se

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hará defender) afirmando que también si hubiera conducido tambaleándose lo normal se
hubiera producido la lesión del camionero debido a su brusco frenazo. ¿Ambos
intervinientes se han comportado, por tanto, de manera errónea, y los daños no pueden
ser imputados a nadie? Se trata, aunque por lo general se pasa esto por alto, de un
supuesto de los llamados daños "sobrecondicionados": todos los intervinientes aportan
una condición por su parte suficiente, de manera que la apelación al error del contrario
únicamente conduce a una remisión interminable.

Pero cuando dos personas, de manera conjunta o una aliado de la otra, en todo caso: al
mismo tiempo, gestionan una fuente de peligro que sólo se puede controlar
conjuntamente, deben comportarse, los dos, de manera correcta si pretenden que la
gestión acabe sin daño alguno. La pregunta correcta no reza, pues, cuándo el error de
uno o del otro explica el error contrario, sino precisamente qué permiten explicar ambos
errores: esto es lo que sucede en los daños ocasionados en las mencionadas variantes de
casos y es lo que sucede asimismo en el caso mencionado al principio de la muerte del
ciclista: la responsabilidad de esta muerte ha de ser acarreada por el conductor del
camión, siempre que se dé la corresponsabilidad de la víctima.

Si no se trata, empero, de una gestión simultánea, entonces uno de los dos gestores ha
establecido ya, completamente, su error, esto es: la condición esencial para el resultado,
y ello antes de que el otro haya actuado o haya debido actual, de manera que la
exigencia al otro de no añadir un nueva condición dentro del mismo riesgo, pierde su
justificación: se convertirá en la exigencia después del cumplimiento de un ritual. Por
ejemplo: si el montador que tiene que esperar a un pequeño montacargas daña la cuerda
portadora del mismo, de manera que el lastre que se puede portar pasa de 100 kg. a 50,
y se remite un envío de 150 kg., que termina estrellándose contra el suelo, entonces el
sobrepeso no contribuye en nada en relación al resultado, en tanto que la caída de una
carga superior a 50 kg. se hallaba en el momento exacto de la provisión de la carga
perfectamente condicionado.

3. Justificación

a. Legítima defensa

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Cuando una conducta, según la semántica social, tiene el significado de "lesionar", ello
no significa que, en todos los contextos, se actúe de manera antijuridica: no lo será si
concurre una causa de justificación. Una parte de las causas de justificación pueden
concebirse como una autolesión en autoría mediata, de manera que presenta similitudes
con la actuación a riesgo propio, en tanto que el titular del ámbito de organización se
lesiona de manera no fenotípicamente de propia mano, pero sí precisamente a través de
otra persona que, por su parte, actúa (o mejor aun: que se deja intervenir) de manera no
responsable, esto es: justificada. Esto puede explicarse, en primer lugar, en el ejemplo
de la legítima defensa: el agresor amenaza a otro con sufrir una merma jurídica,
obligando de ese modo al atacado (o al tercero que actúe en defensa de los bienes
ajenos) a que se defienda legítimamente. Jurídicamente (pero no según la intención del
atacante) el ataque representa que la defensa requerida es, en ese momento, oportuna. Si
queremos explicar esto como una autolesión en autoría mediata, entonces se muestra
donde podemos ubicar esta causa de justificación, esto es: en las proximidades de la
teoría de la conducta permitida y no permitida como parte de la teoría de imputación
objetiva: un ataque antijurídico tiene lugar a riesgo propio del atacante. A diferencia de
lo que sucede en la actuación a riesgo propio, en la que la conducta de aquel sujeto que
ocasiona esta actuación no significa "lesionar", el defensor sí lleva a cabo en la legítima
defensa una conducta con un significado lesivo, si bien de manera adecuada a Derecho:
"lesionar antijurídicamente" no es, propiamente, el significado del acto de repulsa en la
legítima defensa.

A este paralelismo entre una conductajustificada y una conducta objetivamente no

imputable parece oponerse, sin embargo, la conocida opinión de Welzel, según la cual el
hecho de matar a un ser humano en legítima defensa es algo categorialmente diferente a
matar a una mosca. Pero esta postura bordea, pero no acierta con el aspecto central: el
hecho de matar a una mosca no constituye el caso equiparable con la legítima defensa,
sino que a ésta se equipara la conducta de matar a un ser humano a través del
ocasionamiento (no de la responsabilidad) de su comportamiento peligroso a riesgo
propio. Que no existe paralelismo alguno entre esa conducta y el acto de matar en
legítima defensa es dificilmente defendible. Ahora bien, algo más que paralelismo, esto
es: identidad entre las dos acciones, no llegamos a sostenerlo aquí.

b. Estado de necesidad defensivo

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A la misma categoría pertenece el estado de necesidad defensivo, que constituye el
reverso de la injerencia. Por ello, en él se trata, precisamente, y dicho sea de manera
algo general, de que un sujeto que actúa de manera no culpable crea un riesgo no
permitido o, en todo caso, un riesgo en principio permitido pero en el que se supera la
cota usual de riesgo permitido (y, por ello, en este sentido crea un riesgo especial), de
manera que en todo caso es competente de mantener una situación de ausencia de
riesgos en relación a otros sujetos. No es suficiente que un ámbito de organización se
convierta por casualidad en el punto de origen de un peligro, por ejemplo: cuando un
avión se precipita sobre un terreno, surgiendo la inminente amenaza de producción de
otras desagradables consecuencias lesivas. Sin embargo, subsiste una competencia
prioritaria cuando un avión se estrella sobre una planta química donde puede producirse
un escape de materiales tóxicos. En la competencia prioritaria el riesgo debe ser
controlado hasta el límite mismo de la desmesura a costa de la persona. El panorama
abarca desde el atacante no culpable (discutido: en parte se acepta la defensa legítima)
hasta la puesta en funcionamiento de automóviles, aviones, trayectos o recorridos de
circulación, etc. pasando por el control de animales potencialmente peligrosos. Quien
genera un riesgo superior al riesgo generalmente inevitable no puede limitarse
exitosamente a un reparto igualitario de responsabilidades, sino que ha de acarrear los
costes de la eliminación del riesgo en tanto que ésta no resulte desproporcionadamente
grande. Por tanto, quien -para evitar otros males mayores- realiza un daño mediante un
ataque a un ámbito de organización del competente prioritario entonces lleva a cabo su
cometido: ha creado un riesgo especial a riesgo propio y se lesiona a sí mismo mediante
un instrumento justificado. No otra cosa sucede en relación a los derechos
funcionariales, que se corresponden plenamente con la legítima defensa y con el estado
de necesidad defensivo.

c. Breve esbozo de los principios de justificación

En la injerencia el organizador desempeña, a través de su organización, sus propios

deberes de acción. En el estado de necesidad defensivo (y, más aun, en la legítima
defensa) el sujeto ha de tolerar, debido a su organización, ataques en su ámbito de
organización. Se trata, en todo caso, del mismo tema: la libertad de conducta condiciona

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la responsabilidad por el resultado, y -precisamente- en la medida de la libertad exigida
o -incluso- usurpada.

Otros derechos funcionariales, especialmente aquellos que surgen en situaciones de

mera sospecha, pueden ser entendidos, en especial cuando se refieren materialmente a
sujetos no culpables, únicamente como un deber frente a una víctima especial en interés
general. También en el estado de necesidad agresivo la nueva doctrina entiende el
ataque como su tolerancia en tanto acto representante del Estado. Aquí, en la clase
descrita de derechos funcionariales y en el estado de necesidad agresivo, se trata de otro
ámbito distinto de lajustificación: el ámbito de la permisión de un ataque que no debe
ser concebido por la víctima del ataque como algo ocasionado por ella misma, sino
como algo ocasionado en interés general, y cualquier otro interés excluye el
fundamento de legitimación en estos supuestos.

4. Significado del comportamiento, parte subjetiva

a. Dolo

No existe un significado exclusivamente objetivo del comportamiento. Con esta frase

no se quiere decir que el autor puede determinar el significado de su conducta a su gusto
propio, sino lo contrario: que lo que la conducta probablemente signifique se halla
objetivamente determinado, y que el significado -el sentido- no surge como un suceso
natural, sino sólo como un sentido instituido -un sentido instituido- por la persona. Si
hasta ahora hemos dicho que una conducta significa "matar" o "lesionar a otro", ello se
refiere únicamente a la parte objetiva de la participación del sentido. Sin el poder de
configuración de la persona el significado de su conducta permanece falto de desarrollo.
Aplicado al ejemplo de la comunicación lingüística esto significa lo siguiente: la palabra
"canalla" es una palabrota; pero si se habla a alguien que no domina la lengua española
alemana el vocablo adquiere una connotación de la máxima consideración, y si se
predica de una persona con tal dominio el epíteto de "canalla" tendráprimafacie el
efecto de un insulto, si bien -después de una explicación suficiente del contenido- se
tratará de un acto considerablemente inofensivo.

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Este conocimiento del significado, que le falta al sujeto ajeno a la lengua, es el
conocimiento previo de lo que es realizado como conducta exterior. En el ejemplo
mencionado, el sujeto ajeno sabe, en todo caso, que articula las sílabas de la palabra
"canalla".

El complejo -configuración objetiva de la conducta y significado del comportamiento-

es conocido con el nombre de "elementos normativos del tipo", aunque sin embargo
apenas es tratado de manera consecuente. En la superación del riesgo permitido,
incluyendo la carencia de una conducta a riesgo propio y la falta de una confianza
legítima, se trata de elementos típicos altamente normativos, que (para simplificarlo en
el ejemplo del dolo) únicamente resultan conocidos por el autor cuando éste sabe qué
sucede "naturalmente" en relación a "hechos desnudos" y, además, le es claro qué
significa el suceso en la realidad, esto es: conoce también los "hechos sociales". Pero si
se conoce que un peligro no es ya tolerado más en la Sociedad, que especialmente no es
cuestión de la víctima el preocuparse de que no se produzcan daños, y que no existe una
confianza reconocida acerca de que otra persona dominará el peligro, entonces el
conocimiento no es otra cosa que el conocimiento del menosprecio de la estructura
normativa de la Sociedad, esto es: conocimiento de la antijuricidad.

Lo mismo sucede en las posiciones de garante. Por ejemplo: quien sabe que, de algún
modo, no sólo ha coproducido un riesgo sino que lo ha provocado mediante el empleo
de un riesgo especial (injerencia), conoce también su cometido de evitar un peligro. 0,
para mencionar un deber positivo, quien sabe que es padre de un chiquillo que se
encuentra en peligro (y, además, es padre no sólo por ser progenitor biológico y externo
socialmente, sino como titular de un estatus con especiales derechos y deberes), conoce
también su deber de evitar la situación de peligro. Quien en la jurisprudencia y en la
literatura se limite a la idea de que el omitente únicamente debe conocer los
presupuestos de su deber de actuación pero no éste mismo, entonces la normatividad de
las posiciones de garantes se verá sencillamente escamoteada.

La determinación de la conducta no permitida tiene lugar a través de elementos

normativos del tipo, incluyendo las posiciones de garante, y -por ello, y frente a la
formulación del legislador- en los supuestos de delitos "clásicos" de resultado no
pueden escindirse el dolo típico de la conciencia de la antijuricidad. Esta inseparabilidad

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se ve claramente en tipos penales que emplean, por ejemplo, elementos como "cosa
ajena" (§§ 242, 249, 303 StGB) o "abuso de las facultades" (§ 266 StGB). Quien en
caso de hurto, robo o daños materiales sabe que está tomando o destruyendo una cosa
ajena, sabe también que está cometiendo un injusto, toda vez que el concepto de
ajenidad tiene como contenido el hecho de que únicamente el propietario está facultado
para manejar la cosa (§ 903 BGB).

Por lo demás, puede objetarse que precisamente en el "núcleo duro" de las conductas
punibles, esto es: en los delitos contra la persona en sentido estricto (o sea: contra
elementos intransferibles dentro de un ámbito de organización: vida, cuerpo, libertad)
sucede algo diferente, en tanto que los tipos penales no manifestarían elemento
normativo ni exigencia de un ataque en un derecho, sino que antes bien
el tipo penal hablaría únicamente de producir la muerte de un ser humano. Esta objeción
no se muestra, empero, muy convincente: con la expresión "ser humano" no se quiere
aludir a la designación biológica de un sujeto perteneciente a la raza humana, sino a una
persona en Derecho como portadora de derechos y deberes, entre ellos lógicamente el
derecho a la vida. Si ambos conceptos, el biológico y el jurídico, hoy en día se solapan
en su extensión, entonces ambos deben ser diferenciados, en tanto que los derechos no
vienen atribuidos por la naturaleza, sino que provienen antes bien de una determinada
cultura. Por ejemplo: un ciudadano romano, que encerrara a sus esclavos rebeldes, no
tendría, al encerrarlo, el dolo de privar a alguien de un derecho (esto es: a una persona)
en el sentido de una prescripción moderna de un delito de detención ilegal, sino de
encerrar a un sujeto carente de derechos. Resulta más o menos obvio el hecho de que la
ley únicamente mencione la competencia jurídica de manera ocasional en el ataque a
bienes personalísimos: mientras que, por ejemplo, en los delitos patrimoniales la
competencia varía y, en el caso límite (derelicción) incluso pueda ser derogada, en los
bienes personalísimos existe siempre un titular: que es siempre uno y el mismo.

El dolus es, pues, dolus malus. Un dolus no referido a la estructura normativa de la

Sociedad podría encontrar en la didáctica del delito una posición como estadio
intermedio (que, por otra parte, apenas sería necesaria), pero -por lo demás- carecería de
función alguna: se trataría del conocimiento de una mezcolanza de hechos que recién a
través de la aceptación de los hechos sociales se mostrarán como factores de ordenación
del sentido social. La función de llamamiento (Appellfunktion) que la llamada teoría de

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la culpabilidad (que rechaza el dolus malus) reclama siempre para el dolo típico (sin el
conocimiento de la antijuricidad), no existe: los diez o doce "hechos" que pueden ser
conocidos en el momento concreto por el autor del hecho no pueden, por falta de un
sentido inmanente, sin aceptación por parte de un principio jurídico (yeso es la
valoración jurídica), llevar a cabo llamamiento alguno.

b. Imprudencia

También la conducta imprudente significado algo, aunque el autor se equivoca: produce

un sentido delictivo, siendo así que quería producir un sentido permitido o, en todo
caso, no quería producir ese sentido delictivo. Si hubiera concurrido una fidelidad al
derecho suficiente, la conducta sería evitable, pues de lo contrario no estaríamos
hablando de sentido sino de naturaleza. A diferencia de 10 que sucede con el autor
doloso, quien -en el caso fundamental- se orienta sobre lo sucedido o quien -en el
supuesto de dolus indirectus- manifiesta un desinterés general sobre la orientación, y
que, en todo caso, pone un mayor empeño en la persecución de sus metas que en el
cumplimiento del Derecho (déficit de valoración), el autor imprudente se comporta de
manera -culpablemente- desorientada (déficit cognitivo), esto es, sin calcular el
seguimiento de sus finalidades de manera superior a lo que ocasiona. Quien no conoce
las consecuencias de su propia conducta, tampoco sabe si quizá se está lesionando a sí
mismo o, al menos, si a través de las investigaciones provocadas no se sitúa en una
posición que resulta embarazosa. Con otras palabras: la conducta desorientada entraña
el peligro de una poena naturalis.

La conducta imprudente puede ser más peligrosa que la conducta dolosa, en tanto que la
conducta dolosa debe, de alguna forma, y según el juicio del autor, merecer el esfuerzo,
mientras que en la imprudencia se carece de un calculado límite como ese. Por ejemplo:
un disparo realizado dolosamente con la finalidad de matar a alguien constituirá, por lo
general, una empresa peligrosa, pero un segundo de falta de atención por parte del piloto
de un avión repleto de pasajeros durante la maniobra de aterrizaje concurriendo malas
condiciones o del conductor de autobús durante el cruce de un puente cubierto de hielo
sitúan a una muchedumbre de personas en riesgo de muerte. Desde luego que esos
riesgos también pueden ser provocados de manera dolosa, por ejemplo: por parte de
terroristas, pero ello tampoco disminuye el riesgo de la conducta imprudente.

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No obstante su peligrosidad, el autor del delito imprudente, al margen de algunas pocas
excepciones, resulta castigado de manera desigualmente menor que el autor doloso, y
ello por el motivo siguiente: el peligro de una poena naturalis, al menos la inutilidad
resultante de la desorientación de la conducta imprudente trae consigo que cada persona
se esfuerce por regla general en una conducta orientadora. A diferencia de un habilidoso
hecho doloso, un acto imprudente no puede ser tomado nunca como ejemplo de nada:
quien se comporta una y otra vez de manera imprudente será considerado como un
pertinaz imbécil (las faltas de consideración queridas pertenecen, como hechos
realizados con dolus indirectus a la parte del dolo). Por ejemplo: algunos imperios
comenzaban con un delito (doloso), pero a buen seguro ninguno con una falta de
diligencia debida.

La culpabilidad de la imprudencia también es fidelidad insuficiente al Derecho. En todo

caso, una persona no puede, durante todo el día, inspeccionar permanentemente todas y
cada de sus conductas hasta las consecuencias de las mismas o, caso de que la
comprobación no tenga lugar, renunciar a su cumplimiento (más de una renuncia no se
exige en un delito de comisión: el cuidado no está prescrito, sino que es la conducta no
cuidadosa la que está prohibida). Pero ni los excesos en la comprobación ni las
renuncias son, en el día a día, necesarios, ya que el significado estereotipado de la
mayoría de las ejecuciones de conductas es conocido como característica de esas
ejecuciones, esto es: qué realizaciones de un mandato resultan no prohibidas y cuáles
faltas de cuidado, y -del mismo modo- qué ejecuciones significan estereotipadamente
"lesionar" y, por ello, deber ser evitadas. Recién cuando se abandona el campo trillado
de la vida cotidiana, esto es: cuando se ponen en marcha actividades nuevas, incluso
quizá creativas, se presenta la alternativa bien de abandonar esa actividad, bien de
reflexionar sobre su significado y de guiarse por el resultado.

c. Culpabilidad

aa. Sentido versus naturaleza

Si la colisión de la conducta con la estructura normativa de la Sociedad no es siquiera

reconocible, de manera que ni siquiera se desvela cuando existe una suficiente fidelidad

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al Derecho, entonces la conducta no presenta un significado delictivo, sino que es -en
este aspecto- únicamente un suceso natural, y -por ello- algo también carente de sentido:
quien no puede valorar su conducta de manera adecuada, no produce contradicción a la
norma alguna. Una de dos: [sentido de\ictivo o naturaleza; los dos al mismo tiempo, no!
Pero si la colisión es reconocible o, incluso, conocida, entonces únicamente queda un
único camino (y sólo uno) para evitar el veredicto de culpabilidad: la conducta debe
interpretarse como un suceso que, no obstante el injusto concurrente (o, incluso,
únicamente potencial), sea concebido como un acontecimiento puramente natural, y -
con ello- también carente de sentido. Se trata, pues, de la continuación de la labor con el
código "sentido delictivo versus naturaliza". Jurídico-penalmente sólo hay una
imputación: aquella de la contradicción a la norma, y como la contradicción ha de
mostrar, por definición, el sentido de una tal oposición, la imputación jurídico-penal es
pues idéntica a la constatación de culpabilidad. Hablar de una conducta de "matar" sin
que exista culpabilidad o, en general, de un hecho delictivo carente de culpabilidad no
es, propiamente, un discurso jurídico-penal: por falta de una competente contradicción a
la norma no ha "ocurrido", desde el punto de vistajurídico-penal, nada de nada: en el
sentido de la norma, no se ha matado, sino que -antes bien- la vida se comporta como
naturaleza destructiva.

Qué sea sentido y qué naturaleza no es algo prefijado sino que se determina antes bien
en función de las necesidades y de las posibilidades de la Sociedad: de la necesidad de
explicar un suceso como el mencionado, precisamente a través de su imputación al
autor, como una obra delictiva suya; y de la posibilidad de explicarla, en relación al
autor precisamente como "naturaleza" en su persona.

bb. Capacidad de culpabilidad, exigibilidad

(1) En la incapacidad por parte de los niños y de enfermos mentales de cumplir la norma
la decisión, al menos para los casos fundamentales, resulta considerablemente clara y
obvia: en la conducta de estas personas domina una subjetividad inmadura o destruida,
y -por ello- el mencionado sentido de la conducta resulta insignificante: lo que se
impone ahí es el aspecto natural, y -todo ello- hasta tanto la Sociedad pueda
"permitirse" esta situación. Las deformaciones generales de la subjetividad, por
ejemplo: las vivencias de los horrores de la Segunda Guerra Mundial compartida por

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millones de personas así como la expulsión de las mismas, no impiden la imputación,
porque la estructura normativa de la Sociedad no podría, en caso contrario,
administrarse en modo alguno.

(2) La interacción entre necesidad social y posibilidad social puede verse muy bien en
los casos de exigibilidad excluida o limitada: (a) La situación de necesidad en relación a
la vida (también otras necesidades de carácter existencia!) puede ser tratado, para quien
sufre la amenaza de muerte, como algo natural -como una existencia natural-, en todo
caso siempre que no halla "originado" él mismo esa situación desoladora (porque, si así
fuera, la inexigibilidad se vería manipulada) y cuando no ostente un estatus de tener que
soportar esa situación de necesidad. Con ello, debería quedar claro que esa situación de
necesidad por parte de aquel que tiene la obligación de soportarla (esto es: de aquel que
no puede invocar su ámbito natural), no se experimenta de manera menor a aquel que sí
pueda llevar a cabo dicha invocación. Del mismo modo, una situación general de
necesidad no puede producir un efecto exculpante. (b) La invocación a lo natural
únicamente puede ser relativa, como sucede en el exceso en la legítima defensa: el
arrebato asténico exculpa ataques contra el agresor que hace tambalear al atacado, pero
no en relación a terceras personas ni tampoco en relación al agresor putativo, que no es
competente de la pérdida que sufre el sujeto que se cree erróneamente atacado. Se
muestra, por ello, (e) por cierto también a propósito del homicidio por arrebato, una
regla en la que es preciso sopesar, de un lado la necesidad de imputación, y de otro la
posibilidad de una exculpación o de una culpabilidad disminuida: en tanto no se trate de
situaciones de arrebato generalizables, especialmente porque pueda atribuirse su génesis
a la propia víctima, puede dominar el ámbito de lo natural. De lo contrario, subsiste la
necesidad de imputación.

5. Resultado delictivo y culpabilidad

¿Únicamente puede ser portador de un sentido delictivo la realización de una conducta

(por ejemplo: el acción de matar a alguien) o también el resultado de dicha realización
(por ejemplo: la muerte de la víctima)? Esta pregunta no se ha planteado hasta ahora
con esta terminología, aunque sí se ha hecho, y de manera muy clara, en relación con el
desvalor de acción, especialmente por Armin Kaufmann: "si el autor ha realizado, según
su plan del hecho, todo lo necesario, entonces el desvalor de acción se halla completo y

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terminado ... De ahí se infiere el idéntico tratamiento para la consumación y para la
tentativa acabada". De manera más radical aun procede Sancinetti: "el injusto no es
nada más que una decisión de voluntad ( ... ). El resultado exterior -al igual que el
movimiento corporal exitoso (¡! G. J)-, no puede asegurarlo el autor en el momento de
la motivación, de la desautorización de la norma; él puede motivarse siempre con
tendencia a una meta determinada; que la meta sea alcanzada o no, va más allá de su
«déficit volitivo», y -por tanto- tampoco puede tener un lugar en el concepto de
injusto".

Ambas afirmaciones adolecen del mismo fallo, aunque en Sancinetti se expone, no

obstante, de manera más clara y consecuente que en Armin Kaufmann (y su escuela): la
culpabilidad de voluntad no conoce "objetividad" alguna (Sancinetti), en todo caso no
un resultado delictivo (Armin Kaufmann). El fallo de ambos pareceres radica en el
abandono de la diferencia entre lo "querido" y lo "manifestado". Sancinetti sí concibe lo
querido como un hecho socialmente relevante, mientras que Armin Kaufmann como un
querer objetivado en la conducta. Lo primero no se da en una Sociedad liberal, porque
lo interno carecen ahí per se de un contacto con lo social. Lo segundo se halla
considerablemente abreviado: si una conducta es ya necesaria ¿por qué entonces no
también un resultado?

La Sociedad no puede someter a valoración lo que no ha "arribado" a ellas, esto es: no

puede valorar decisiones de voluntad que permanecen en el ámbito interno; las acciones
basadas en decisiones las valorará únicamente cuando las mismas no se hallan
jurídicamente "vaciadas de color" en su integridad, por ser socialmente adecuadas. Por
ejemplo: la decisión de voluntad de clavar un cuchillo que se sostiene en la mano no
constituye algo socialmente perturbador si, por mor de un calambre, el cuchillo termina
cayendo de la mano al suelo. También cuando no se puede exigir para la tentativa un
dolus ex re tiene que haber sucedido algo que pueda tener el significado de un ataque.
Un querer que se fundamente en una insuficiente fidelidad al Derecho de una persona
competente únicamente será culpabilidad, cuando al mismo tiempo se objetiviza. Si
fracasa la objetivización, entonces la culpabilidad queda, por ausencia de una
perturbación social, falto de desarrollo. Si, al menos en su principio, tiene éxito la
ejecución de la conducta, entonces nos encontraremos ante una tentativa culpable,

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acabada o inacabada; si además se produce la consumación, entonces el mismo será,
asimismo, culpable.

Por mor del déficit de voluntad la persona se sitúa en la posición de no poder

distanciarse de la objetivización de dicha falta. Al margen del punto de partida, se trata
aquí de una vulneración de un deber de cuidado: la persona se sitúa de manera
responsable en la situación de albergar culpabilidad en un suceso perturbador, siempre
que sea suficiente para ello. Dicho sea de manera drástica: un pianista no responde de su
decisión de tocar el piano ni tampoco de los movimientos de dedos que realiza, sino por
lo que suena, ya se trate de algo permitido como una composición en una coral o de algo
prohibido, como la canción nacionalsocialista de guerra que lleva el nombre de "Horst
Wessel".

Que la tentativa acabada y la consumación tengan que ser sancionadas necesariamente

con la misma pena se basa en la suposición -no demostrada ni tampoco demostrable- de
que existe una culpabilidad en la realización de conductas pero no en las consecuencias
de esas realizaciones. Si no se producen dichas consecuencias, queda en este sentido la
mera vulneración del deber de cuidado: la culpabilidad de la consumación queda sin ser
desarro liada.

Si debemos terminar ahora esta conferencia, lo hacemos a sabiendas de que no hemos

dicho nada acerca del significado de la conducta (que fue, esencialmente, objeto de la
conferencia precedente) ni tampoco sobre las formas especiales (tentativa, participación
y las especificidades de la lesión de deberes positivos, que serán objeto de la tercera
conferencia). No todo puede decirse en un corto espacio de tiempo, aunque sí en un
mismo contexto: y la exposición de este contexto debe lograrse, si no aquí, sí a través de
este viaje por varios países de Latinoamérica: ¡esa es la finalidad del viaje!

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