APUNTE DEL CURSO

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

UNIVERSIDAD SAN SEBASTIÁN

PROFESOR ABRAHAM QUEZADA SALDÍAS

2024
 UNIDAD I: INTRODUCCIÓN Y CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL
PÚBLICO1

RESULTADO DE APRENDIZAJE:

Distingue en el contexto general de la disciplina, el origen histórico,

objeto, contenido y las relaciones entre el derecho interno y el derecho
internacional.

1. Concepto de Derecho Internacional.

En la sociedad actual es posible constatar que existen una serie de

conflictos entre distintos sujetos: los conflictos entre Rusia y Ucrania, entre
Venezuela y Guyana, entre Corea del Norte y Corea del Sur o más
recientemente entre Palestina e Israel.

Lo anterior ha traído aparejado diversas consecuencias y realidades, las

cuales se pueden comprender de mejor manera gracias al estudio del Derecho
Internacional Público.

El Derecho Internacional Público se puede definir como aquel

ordenamiento jurídico que regula a la sociedad internacional, en la que actúan
y se relacionan mutuamente como principales sujetos, los Estados y las
Organizaciones Internacionales.

De lo dicho desprendemos que este ordenamiento jurídico regula a la

sociedad internacional, que podemos definirla como el conjunto de seres
humanos que habitan sobre la tierra, quienes están desigualmente repartidos,
ocupando una tercera parte de la extensión terrestre del planeta. La población
mundial supera los 8.000.000.000 de habitantes. Desde un punto de vista
sociológico y político, los seres humanos aparecen agrupados en unidades
territoriales, denominadas Estados soberanos, de los cuales hoy existen 198
con reconocimiento internacional amplio, mas 10 con reconocimiento

1 En esta primera unidad del curso se basa principalmente en los apuntes del curso de Derecho
Internacional Público del profesor Jorge Congreve Trabucco.

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limitado o inexistente, lo que hace un total de 208 Estados. Los principales
destinatarios de estas normas jurídicas son los Estados, pero existen otras
entidades como la Santa Sede, las Organizaciones Internacionales y las últimas
tendencias postulan al hombre como sujeto de Derecho Internacional, y esto
porque hoy día el individuo puede recurrir a tribunales internacionales en
demanda de reconocimiento de derechos que le han sido vulnerados. 2

Hay autores que sostienen que el Derecho Internacional no sería un

ordenamiento jurídico, es decir, no sería propiamente derecho puesto que en
materia internacional no existe un órgano jurisdiccional obligatorio. Lo
normal es que cuando se celebra un contrato entre dos habitantes de un país,
el afectado por el incumplimiento de las obligaciones que de él emanan, puede
recurrir ante los Tribunales de Justicia de ese país y la otra persona está
obligada a someterse a lo que dictamine el Tribunal. Ello no ocurre en el
Derecho Internacional. El sometimiento de un Estado a un órgano
jurisdiccional es voluntario, o sea es preciso que el Estado se obligue en virtud
de un tratado previo o bien que, producida la controversia, los Estados
involucrados se sometan voluntariamente a un Tribunal. Por otra parte, a nivel
internacional no existe un órgano coercitivo mundial. En principio rige la
autotutela de los derechos. La autotutela o autocomposición es el medio más
primitivo de solución de un conflicto, por ende, el más antiguo y el más
imperfecto. Consiste en la reacción directa y personal de quien se hace justicia
por sí mismo. Es lo que se denomina Ley del Talión, que se manifiesta a través

2 DEPENDENCIAS:
AMERICA DEL NORTE: Bermudas, St. Pierre et Miquelon, Groenlandia.
AMERICA CENTRAL: Países Bajos: Aruba, Bonaire, Curazao, Saba, San Eustaquio, San Martín
Sur. Francia: Guadalupe, Martinica, San Martin Norte & Saint Barthélemy. Gran Bretaña: Anguilla,
Islas Caimán, Montserrat, Turcas y Caicos, Vírgenes Británicas. Estados Unidos. Islas Vírgenes
Norteamericanas, Navassa
AMERICA DEL SUR: Guayana Francesa, Islas Falkland, Islas Georgias y Sandwich del Sur.
AFRICA: Islas Alhucemas, Chafarinas, Peñón de Vélez de la Gomera, Ceuta, Melilla, Santa Helena,
Tristán da Cunha, Ascensión, Bassas da India, Europa, Gloriosas, Juan de Nova, Tromelin, Mayotte,
Reunión, Territorio Británico del Océano Indico.
ASIA: Islas Cocos, Isla Christmas.
EUROPA: Islas Aland, Islas Faroe, Islas Svalvard, Isla Jan Mayen, Gibraltar, Jersey, Guernsey, Man.
OCEANIA: Islas Cook, Samoa, Polinesia Francesa, Nueva Caledonia, Pitcairn, Norfolk, Niue,
Tokelau, Wallis y Futuna, Guam, Midway, Johnston, Palmyra, Wake, Howland, Baker, Jarvis,
Kingman Reef, Lord Howe.

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de las expresiones “ojo por ojo, diente por diente”. En virtud de la autotutela
los propios lesionados por la trasgresión a una norma deben ocasionar al
trasgresor, un daño equivalente a aquel que han recibido.

En el ámbito internacional, cada Estado defiende sus derechos, sin

embargo, a pesar de que no existe un órgano coercitivo central, existe una
tendencia en el mundo internacional, a centralizar esta función en una
variedad de organismos internacionales.

Como contra argumento podemos señalar en el Derecho interno, no

siempre se cumplen las sentencias de los tribunales y no por ello podemos
negar que exista ese Derecho. Por otra parte, todos los días se cumple el
Derecho Internacional, puesto que se aplican las normas contenidas en los
tratados, pero cuando el Derecho Internacional queda sin cumplir es más
notorio que cuando esta situación se produce respecto del Derecho interno.
La falta de coercibilidad no le quita al ordenamiento internacional el carácter
de Derecho.

El Derecho cumple una función ordenadora en la vida social, precisando

atribuciones y obligaciones de las personas. El Derecho Internacional establece
que ante ciertos hechos se deben producir ciertas consecuencias que
generalmente son reconocidas por los Estados, pero los críticos tienen razón
en señalar que el Derecho Internacional es rudimentario, incompleto, en
formación aún, comparándolo con el Derecho de origen romano.

En el ámbito internacional no existe un órgano jurisdiccional de carácter

obligatorio. No hay coercibilidad para el cumplimiento de las obligaciones. El
Derecho Internacional reconoce la legitimidad de ciertas medidas de fuerza,
pero al mismo tiempo las limita.

Las relaciones internacionales son muy complejas. Se da entre sus

sujetos una situación muy semejante a aquella entre los individuos en la
sociedad interna. Algunos aspectos están regidos por el Derecho Internacional,
pero otros no y la línea divisoria no es suficientemente clara. En las relaciones
internacionales además de los aspectos jurídicos se consideran aspectos

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políticos, históricos, geográficos, económicos, culturales, psicológicos,
estratégicos, etc. Nosotros estudiaremos el aspecto legal de las Relaciones
Internacionales.

En la formación del Derecho Internacional Público han contribuido

distintos sistemas jurídicos. Se formó en Europa principalmente en base al
Derecho Romano y al Derecho Anglosajón, lo que hace que sea complejo. La
influencia del Derecho Romano se observa en que en sus inicios este derecho
se desarrolló mediante analogías con el Derecho Privado. Así, en textos
antiguos se habla de dominio del Estado, para referirse a la soberanía que es
el poder o autoridad que tiene una persona o grupo para tomar sus decisiones,
que, aplicado al ámbito del Estado, es la autoridad de un Estado para gobernar
su territorio y regular su estructura política, o la autoridad que una nación
ejerce sobre sus ciudadanos; en términos más sencillos, “el derecho a mandar
dentro de un Estado”. Que la nación ejerza soberanía a través de los órganos
del Estado no implica que este sea dueño de los gobernados. En este mismo
sentido, en la época de los descubrimientos (siglos XVI y XVII) se exigía la toma
de posesión de los territorios en forma real o simbólica, para entender que
quedaban bajo la soberanía de un monarca o un Estado. O sea, se exigía el
corpus y el animus, los elementos de la posesión según el Derecho Romano.
En muchos textos antiguos de Derecho Internacional los capítulos hacían
referencia a las personas y a los contratos, pero hoy en día se habla de sujetos
de derecho internacional y de tratados, prevaleciendo la influencia del
Derecho Público.

Este derecho si bien tiene antecedentes en la antigüedad, se ha

configurado desde el siglo XVI, como resultado de fragmentación de la unidad
medieval en varios Estados nacionales. Los principios de este derecho fueron
formulados por autores que se basaron en el Derecho Natural y la tradición del
Derecho de Gentes romano, de ahí que inicialmente este sistema jurídico fue
conocido con el nombre de Derecho de Gentes.

Entre los autores que trataron temas de derecho de gentes debe

mencionarse a los teólogos Francisco de Vitoria (1483-1546) [Relectiones

5
theologicae (Relecciones Teológicas) – Relectio prior de Indis Recenter Inventis;
Relectio de Indis Recenter Inventis o De iure belli Hispanorum in barbaros, De
potestate civile], profesor de la Universidad de Salamanca y al jesuita Francisco
de Suárez (1548-1617) [De legibus ac Deo legislatore –De las Leyes y de Diós
Legislador] y a Alberico Gentilli (1552-1608) De legationibus; de Iure belli;
Hispanicae advocationis. El más destacado de estos autores denominados
clásicos fue el holandés Hugh Van Der Groot o Grotius (1583-1645) es
considerado como su padre. En su obra capital De Jure belli ac pacis , primera
obra de Derecho Internacional sistemática y comprensiva, concibe, luego de
reconocer el desmembramiento y fraccionamiento de la cristiandad, que la
comunidad internacional es una pluralidad integrada por Estados. Como no
existía una autoridad superior como ocurría en la Edad Media, o una norma
superior de Derecho Natural de origen divino que regulase esta comunidad, se
hacía necesario crear normas que regularan la vida de estas unidades, y así
emprendió la tarea de elaborar estas normas que se resumen en su obra
mencionada, las cuales serán el producto de la razón humana y de las prácticas
consuetudinarias.

2. Evolución histórica del Derecho Internacional.

El Derecho Internacional, ligado por definición a la existencia de

comunidades jurídicamente independientes y políticamente distintas entre sí,
sólo empezó a desarrollarse a partir del siglo XVI cuando aparecieron los
primeros Estados nacionales en Europa.

Sin embargo, su evolución encuentra antecedentes en la antigüedad, y

ya en el antiguo Egipto, la correspondencia de Tell el-Amarna nos revela que
desde el siglo XVI A. de C. existían tratados y correspondencia diplomática
entre los faraones de Egipto y sus reyes vasallos en especial con los hititas, que
también constituyen antecedentes de la práctica diplomática moderna.

Las polis griegas practicaron en sus relaciones los principios de equilibrio

político, intervención y arbitraje, contemplando la posibilidad de aplicar

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medidas correctivas contra el Estado infractor, y mediante las anfictionías3
buscaron fórmulas de resolver sus rivalidades, que periódicamente las
llevaban a la guerra.

En Roma existió el denominado Derecho Fecial el cual nació del colegio

sacerdotal de los feciales, cuyos miembros gozaban de inviolabilidad y
representaban al pueblo romano en los actos de la vida pública internacional,
lo que implicaba que todo acto importante de política exterior debiese
someterse a su consentimiento. Esta institución había sido tomada de los
etruscos, pero el trato dispensado por los romanos a los pueblos vencidos hace
suponer que el contenido de este derecho no era derecho positivo, generado
por el consentimiento mutuo o el uso general de las naciones.

Debemos tener presente que los pueblos de la antigüedad, en general,

ven a los demás pueblos como seres inferiores. Así ocurrió durante la
dominación romana en donde no existieron relaciones entre unidades
autónomas o equivalentes, sino más bien relaciones de dominación y
dependencia.

La inestabilidad política y la inseguridad generada por las invasiones,

que caracterizan a la Alta Edad Media y que dan origen al feudalismo, traen
como consecuencia una proliferación de unidades políticas soberanas cuyos
derechos locales dificultaron enormemente la generación de un Derecho
Internacional. A esto se suma el conflicto entre el Sacro Imperio Romano
Germánico y el Papado, que desean cada uno, según sus intereses, organizar
jerárquicamente a una Comunidad Cristiana de Naciones, lo que evita el
surgimiento de una potencia hegemónica. La Iglesia Católica durante este
período contribuye notablemente a humanizar los conflictos medioevales
suavizando y limitando la violencia de estos mediante las instituciones de la
Paz de Dios, Tregua de Dios y el Asilo.

3 Las anfictionías eran confederaciones de carácter religioso y se las constituía en torno a santuarios
famosos para facilitar el acceso de los peregrinos a los mismos.

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 Como podemos ver, si bien el Derecho Internacional Público tiene
antecedentes en la antigüedad, se ha configurado a partir del siglo XVI, como
resultado de la fragmentación de la unidad medieval en Estados nacionales.
Los principios de este derecho fueron formulados por diversos autores entre
los que encontramos a los españoles Francisco de Vitoria y Francisco de
Suárez, al italiano Alberico Gentili y al holandés Hugh Van der Groot o Hugo
Grocio. Ellos se basaron en el Derecho Natural4 y la tradición del derecho de
gentes romano, de ahí que este sistema jurídico se le conociera originalmente
con el nombre de Derecho de Gentes.

El Derecho Internacional surge entonces cuando se abandona la idea

medieval de un “Estado mundial” y se adopta como postulado fundamental,
la existencia de un cierto número de Estados seculares, nacionales y
territoriales, pero negó la idea de su absoluta separación e irresponsabilidad,
proclamando que estos estaban unidos entre sí por la supremacía del Derecho.

A partir de la Paz de Westfalia, que pone fin en 1648 a la Guerra de los

30 años, se reconoce por primera vez, que la sociedad internacional está
formada por Estados soberanos. Este tratado de paz, que en realidad
comprende 11 tratados firmados en las localidades alemanas de Münster y
Osnabruck, tiene una importancia fundamental en el desarrollo de las
relaciones internacionales y el Derecho Internacional Público, pues constituye
el primer Tratado multilateral moderno. En sus instrumentos constitutivos, se
habló por primera vez en la historia europea de Estados-Naciones, de libertad
de prédica religiosa y de límites internacionales.

La comunidad internacional de esta época está integrada por Estados

que se caracterizan por:

a) Ser colectividades soberanas que ejercen sobre su territorio

una competencia exclusiva.

4 DERECHO NATURAL: Derecho inherente a la persona humana, que emana de la naturaleza

misma del hombre, y que por esta razón no es creado por los órganos del Estado. Es anterior y
superior a las leyes estatales, los cuales lo reconocen y protegen.

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 b) Ser independientes unos de otros y jurídicamente iguales.

c) La comunidad no está organizada, es anárquica, ya que no

existe ninguna autoridad central.

d) Los Estados reconocen las normas del Derecho de Gentes,

pero deciden libremente su interpretación y aplicación.

e) Los Estados tienen el derecho a sostener sus pretensiones

y recurrir a la guerra. La doctrina medioeval de la guerra justa
desaparece poco a poco y todo Estado tiene el derecho a declarar la
guerra si sus intereses lo exigen.

f) En caso de guerra, los terceros Estados pueden decidir si

permanecen o no neutrales.

Con la Revolución Francesa se desencadenan en Europa una serie de

guerras para derribar a las monarquías absolutistas. Las campañas de
Napoleón propagan las ideas de la revolución por Europa, pero con un sello
imperial y nacionalista. Tras la derrota del Emperador francés, el Congreso de
Viena reestructura el mapa de Europa retornando a situación política de 1792,
cuando se produjo la abolición de la monarquía y la proclamación de la
República Francesa y adopta la fórmula del “equilibrio europeo”, con el fin de
dar estabilidad al sistema continental.

Pero el Congreso de Viena no sólo tendría incidencia en la política

internacional sino también una gran importancia en el desarrollo del Derecho
Internacional, ya que, en él, se aprobó una nueva clasificación de los agentes
diplomáticos, condenó la trata de esclavos de raza negra y reglamentó la
navegación fluvial en los ríos internacionales entre otras materias.

Durante el siglo XIX, la búsqueda de una seguridad colectiva

internacional dio lugar a una serie de conferencias y congresos
internacionales para tratar colectivamente asuntos de interés común. Así
comenzó la multilateralización de los problemas internacionales. En este

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esquema la Santa Alianza representará un débil intento en este propósito, que
tiene la importancia de haber sentado el precedente de las actuaciones
militares concertadas. Las conferencias internacionales, antes esporádicas,
ahora son periódicas y en algunos casos adquieren cierta permanencia. En este
sentido de permanencia, se encontraría según algunos autores el germen de
las organizaciones internacionales.

Los avances tecnológicos del siglo XIX llevaron a los Estados de la época
a constituir las primeras organizaciones internacionales, ante su incapacidad
para hacer frente a las consecuencias y efectos, que algunas de sus
manifestaciones representaban para su soberanía, como en el caso de las
comunicaciones y de las enormes transformaciones materiales que
representaban para la sociedad, la utilización del vapor, la electricidad y el
motor a explosión. Surgieron así la Unión Telegráfica Internacional en 1865, la
Unión Postal Universal en 1874, el Instituto Internacional de Pesas y Medidas
en 1875, entre otras. Estas organizaciones, son asociaciones de Estados, con
personalidad jurídica distinta de ellos, dotadas de órganos permanentes que
pasaron a ser nuevos sujetos de derecho internacional.

Las conferencias internacionales de la época abordaron además el tema

de la paz mundial, buscando la reducción de la carrera armamentista, la
proscripción de cierto tipo de munición, y de alguna manera la humanización
de la guerra. Se avanzó en la búsqueda de solución pacífica de las
controversias con la creación de la Corte Permanente de Arbitraje, el más
antiguo tribunal para la resolución de disputas a nivel internacional en
funcionamiento, producto de la Convención de la Haya para la Solución
Pacífica de las Controversias.

A raíz de los escritos del fundador del Comité Internacional de la Cruz

Roja Henri Dunant, los Estados se preocuparon por establecer un Derecho para
humanizar la guerra, mediante la adopción de diversas normas que se
contienen en las Convenciones de Ginebra de 1864, 1906, 1949 y 1977. Este
conjunto de reglas va a contribuir a configurar el Derecho Internacional

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Humanitario cuya idea base es que, en tiempo de guerra, no todo está
permitido.

Sin embargo, y no obstante los esfuerzos en favor de la paz,

movimientos nacionalistas extremos, rivalidades imperiales y un clima de
efervescencia social que se observaba en toda Europa finalmente terminó por
llevar a las potencias europeas a una guerra que tuvo dimensiones globales
pues involucró a sus imperios coloniales.

Una vez finalizado el conflicto, las potencias vencedoras Francia, Gran

Bretaña y Estados Unidos tuvieron el interés suficiente para estructurar una
organización internacional que evitara a futuro un conflicto como el que había
ocurrido. De este modo va a surgir la primera organización internacional con
vocación universalista y con finalidades amplias de cooperación internacional.

La Sociedad de las Naciones fracasó en su propósito fundamental de

preservar la paz y la seguridad internacionales, siendo su mayor fracaso el no
haber podido evitar el estallido de la Segunda Guerra Mundial.

No obstante lo anterior, el panorama no es tan pesimista porque la

acción de esta organización en el campo social y humanitario fue valiosa, así
como también en el campo jurisdiccional, y esto lo vemos en forma nítida con
la creación de la Organización Internacional del Trabajo y la Corte
Permanente de Justicia Internacional. La O.I.T. todavía existe y la sucesora de
la Corte Permanente es la Corte Internacional de Justicia de La Haya.

Durante el curso de la Segunda Guerra Mundial, las potencias aliadas se

preocuparon de estudiar el modo de organizar a la comunidad internacional
para que estuviera asentada sobre bases sólidas para la mantención de la paz
y la seguridad en el mundo. Así se constituyó al finalizar el conflicto la
Organización de las Naciones Unidas.

Sin embargo, poco después de terminada esta conflagración el mundo

volvió a dividirse en dos bloques irreconciliables, que mantuvieron al mundo
en permanente tensión. Los antagonismos se manifestaron en numerosos

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conflictos, algunas veces armados, los cuales de una u otra manera estuvieron
condicionados o determinados por los intereses de las grandes potencias,
frenando o anulando el accionar que la Organización de las Naciones Unidas
pudiese desplegar a favor de la paz mundial. A la lucha ideológica se agregó se
agregó la competencia nuclear, cuyo equilibrio, evitaba el estallido de una
Tercera Guerra Mundial.

Durante el último siglo, el Derecho Internacional experimentó un fuerte

desarrollo, en lo que dice relación con su codificación, o sea la conversión de
sus reglas, fundamentalmente consuetudinarias, en reglas escritas, adoptadas
mediante tratados colectivos. El esfuerzo codificador que originalmente fue
fragmentario, empírico y limitado a ciertas materias, adquiere un carácter
sistemático con la Sociedad de las Naciones especialmente en materias de
comunicaciones y tránsito, así como en lo relativo al Derecho Internacional del
Trabajo. La labor codificadora se extenderá en América, a las Conferencias
Panamericanas, precursoras de la O.E.A., y por mandato de su Carta, la
Asamblea General de la O.N.U., constituirá una Comisión Derecho
Internacional, que ha elaborado diversos proyectos algunos de los cuales han
sido aceptados por sus miembros tales como la Convención sobre Derecho del
Mar de 1958 y 1982 la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de
1961, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 y la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.

Muchos países en vías de desarrollo y de la órbita socialista acentuaron

la importancia de estos instrumentos como una forma de desligarse de normas
consuetudinarias creadas en la época de predominio de los países
occidentales.

Si bien, hoy en día el Derecho Internacional restringe el derecho de los

Estados a recurrir a la fuerza, no es el derecho el que los inhibe a recurrir a la
guerra sino sus eventuales costos. Además, la norma de la Carta de las
Naciones Unidas que prohíbe el recurso a la amenaza y uso de la fuerza es vaga
e imprecisa. Se observa además que, pese a que el Derecho Internacional haya
pretendido regular la guerra, sus principios han sido ignorados. Por otro lado

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este derecho se ha trasformado hoy día en una fuente importante de los
derechos nacionales generando nuevas y profundas modificaciones en los
ámbitos de los Derecho Humanos, Ambiental y Derecho Penal, entre otros.

El Derecho Internacional pese a tener carácter vinculante es de eficacia

relativa, pues los Estados lo observan en la medida que beneficia sus intereses.
Le falta coercibilidad y una jurisdicción obligatoria. Esto es producto del
carácter anárquico de la sociedad internacional en la cual los sujetos de
Derecho -Internacional si bien jurídicamente son iguales, en la práctica no lo
son.

3. Relaciones entre derecho interno y Derecho Internacional.

Principales diferencias entre el derecho interno y el Derecho

Internacional.

1.-La diferencia fundamental entre el Derecho Internacional y el

Derecho Interno es una diferencia de estructura. Dentro de un Estado existe
normalmente una cierta cohesión y solidaridad entre los individuos, que es
mayor entre los individuos de un mismo Estado que entre individuos de
diversos Estados. La comunidad de individuos es más perceptible a nivel
interno, por ellos se puede decir que mientras el Derecho Interno es de
subordinación el Derecho Internacional se nos presenta como un derecho de
coordinación. Esta diferencia entraña:

1a.-Una diferencia de técnica jurídica. Las normas internas se imponen

a los particulares. En el Derecho Internacional las normas son creadas
mediante acuerdo entre los Estados. Están subordinadas al asentimiento
expreso de los Estados que someten a ella, lo que constituye aplicación del
principio de soberanía nacional.

1b.-Una desigual importancia de los tribunales. Es mucho menor en el

orden internacional que en el interno. En el orden internacional se han
introducido recientemente en el siglo XX y con muchas reservas y excepciones.
Como consecuencia el Derecho Internacional, comparado con el Derecho

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Interno, aparece como un derecho incompleto, que presenta muchas lagunas,
zonas no reguladas y que por ende quedan sujetas a la arbitrariedad y acción
discrecional de cada Estado.

2.-Una segunda diferencia se encuentra en el aparato coactivo. En el

Derecho Internacional no hay un legislador internacional, ni existe una policía.
Las sanciones, especialmente militares sólo se han establecido recientemente,
y su eficacia es relativa. Aparecieron en el Artículo 16 del Pacto de la Sociedad
de las Naciones, y figuran en los Artículos 42 y siguientes de la Carta de las
Naciones Unidas. Precisamente la primera de esas disposiciones establece: Si
el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artículo 41
(que no implican el uso de la fuerza armada) fueren inadecuadas o ha
demostrado serlo, podrá ejercer por medio de fuerzas aéreas, navales o
terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y
seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones,
bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o
terrestres de miembros de las Naciones Unidas.

La aplicación de sanciones, sin embargo, no siempre ha sido

satisfactoria.

En esta materia dos teorías tratan de explicar las relaciones entre el

Derecho Internacional y el Derecho Interno: El monismo y el dualismo.

4. El Monismo.

Según el monismo el derecho es uno solo, por lo que no habría

distinción entre la esfera del Derecho Internacional y la del Derecho Interno.
Sin embargo, de inmediato se plantea el problema acerca de cuáles normas
primarían. Una postura es la de la primacía de la norma de Derecho
Internacional sobre la de Derecho Interno y la otra que el Derecho Interno
primaría sobre el Derecho Internacional.

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 El punto de partida de esta doctrina es la unidad del derecho y en esta
unidad prevalece el principio de subordinación. Las normas jurídicas se
encuentran subordinadas entre sí en un orden jerárquico (Hans Kelsen).

Dentro del monismo se han elaborado dos sistemas:

A1.-Monismo con primacía del Derecho Interno.

A2.-Monismo con primacía del Derecho Internacional.

A1.-El Monismo con primacía del Derecho Interno: Según esta postura
el Derecho Internacional deriva del Derecho Interno. Se señalan como
fundamento los siguientes argumentos:

a) La ausencia de una autoridad supraestatal, lo que implica la

autonomía jurídica de los Estados.

b) La facultad para obligar internacionalmente al Estado es de origen

constitucional interno.

Esta orientación ha sido criticada ya que se señala que es insuficiente

porque no explicaría la vigencia de otras normas internacionales que no son
tratados, como es el caso de la costumbre internacional. Por otra parte, los
tratados internacionales subsisten a pesar de los cambios internos, por
aplicación del principio de la continuidad del Estado.

A2.-El Monismo con primacía del Derecho Internacional: Según este

sistema el Derecho Internacional es un orden jurídico superior y Derecho
Interno derivaría de este. Esta concepción ha sido desarrollada por la escuela
normativista austriaca de Kelsen y también en Francia por Scelle, Duguit y
Politis.

La concepción monista, aunque aparentemente más satisfactoria que la

dualista también ha sido objeto de críticas:

a) Suprime toda distinción entre Derecho Internacional y Derecho

Interno.

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 b) Propugna la existencia de un solo derecho universal y unificado.

c) Esta concepción según Triepel y Anzilotti estaría en contradicción con

la verdad histórica. Se dice que el Derecho Interno no es una construcción del
Derecho Internacional, puesto que el Derecho Interno surgió primero. En la
práctica los Estados no han entendido que ejercen el poder por delegación.

d) Omite ciertos elementos formales del Derecho Positivo, en especial

al consagrar la teoría de la derogación automática de las normas contrarias e
inferiores. Un acto jurídico interno, ya sea reglamentario, legislativo o
constitucional, sólo puede ser modificado o derogado mediante un
procedimiento análogo al seguido para su puesta en vigor. Este es el principio
del acto contrario (Las cosas en derecho se deshacen de la misma forma que
se hacen).

Frente a estas críticas los monistas responden:

a) Que no se niega la distinción entre Derecho Internacional y

Derecho Interno, sólo se le otorga su exacto alcance. Definir el género
no significa negar las especies.
b) Para analizar las relaciones entre los dos sistemas, debe
prescindirse del punto de vista histórico y mantenerse en el plano de la
lógica jurídica. El monismo es una doctrina de jerarquía y no de
anterioridad cronológica.
c) Que la crítica formulada es de carácter formal y poco
concluyente.

5. El Dualismo.

Según el dualismo el Derecho Internacional y el Derecho Interno son dos

esferas que no tienen nada que ver una con la otra. Sus principales exponentes
son Heinrich Triepel y Dionisio Anzilotti. Estos autores consideran al Derecho
Internacional y al Derecho Interno como dos sistemas independientes, que no
se confunden nunca, y ello lo fundan en una serie de argumentos:

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 B1-En cuanto a la fuente de que deriva cada sistema normativo. El
Derecho Interno deriva de la voluntad unilateral del Estado, mientras que el
Derecho Internacional encuentra su fundamento en la Voluntad común de
varios Estados.

B2.-Hay otras razones de hecho que se refieren a la diferente estructura

de ambos derechos. El Derecho Interno tiene un carácter coercitivo, cuenta
con órganos ejecutivos y los tribunales existen de una manera permanente,
mientras que en el Derecho Internacional hay una falta de coercibilidad.

B3.-La validez de las normas internas internacionalmente irregulares. En

efecto las normas internas conservan su fuerza obligatoria aun cuando se
encuentren en oposición al Derecho Internacional. De esto se deduce que no
puede existir en ninguno de los dos sistemas una norma obligatoria que emane
del otro.

El Estado como sujeto de derecho internacional, es el creador del

Derecho Interno y está obligado a conformar su Derecho Interno a sus
compromisos internacionales, pero si el Estado establece un Derecho Interno
contrario a sus obligaciones internacionales, este Derecho será válido, aún
contra el Derecho Internacional.

Para que una regla de Derecho Internacional sea válida en el Derecho

Interno, debe ser previamente transformada en Derecho Interno. Siendo
Derecho Interno, puede ser modificada o derogada, aunque ello implique
responsabilidad internacional.

B4.-La Recepción o el Reenvío del Derecho Internacional. La recepción,

es la incorporación al Derecho Interno de una ley internacional. Es la
reproducción de las normas internacionales por el Derecho Interno. El reenvío
se da cuando la ley interna hace aplicables en el orden interno normas
internacionales.

B5.-Los tribunales nacionales juzgan de acuerdo con el Derecho Interno,

no pueden existir conflictos entre los dos órdenes jurídicos, tan sólo reenvíos.

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 Se ha criticado esta posición del dualismo de la siguiente manera:

-Se dice en primer lugar, que no puede hablarse de fuentes del Derecho
Internacional y del Derecho Interno. Habría aquí una confusión entre lo que es
el origen de la norma y sus factores o formas de expresión.

-Ni en el orden interno ni en el internacional la norma de derecho es

creada por el Estado, sino que es producto de la vida social.

-En cuanto a la diversidad de sujetos, se responde que el Estado no tiene

existencia fuera de los individuos que lo componen.

-Refiriéndose a la diversidad de estructuras, se dice que sólo hay una

diferencia de grado y no de naturaleza.

-Otras objeciones se refieren al punto de vista racional o lógico. Se dice

que el dualismo desconocería el principio de la identidad al admitir la validez
de dos normas antinómicas (contradictorias). En el terreno de los hechos, en
la práctica interna de los Estados, son las normas internacionales las que se
aplican como tales sin transformación, ie: los tratados. La promulgación de los
tratados no es esencial para su obligatoriedad. Además, los tribunales internos
aplican los tratados sólo mientras conservan su validez internacional.

En la práctica nos encontramos con el desarrollo de los tratados

multilaterales normativos, los tratados leyes, que reafirman la identidad de
naturaleza entre el tratado internacional y la ley interna.

La Práctica Internacional.

Es difícil hallar en la práctica internacional la confirmación de una u otra

doctrinas.

Si bien la doctrina dualista niega todo efecto internacional a una norma

jurídica de Derecho Interno, los hechos están en desacuerdo con esta posición.

No existe una norma de Derecho Internacional que obligue a un Estado

por un tratado internacional ratificado de una manera inconstitucional.

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Numerosas constituciones estipulan que los tratados, que desde el punto de
vista del Derecho Interno hayan sido concluidos irregularmente no tienen
valor en el ámbito internacional.

Por otro lado, un tratado internacional puede derogar una ley interna,
lo que es inconcebible si es que ambos sistemas están totalmente separados,
ie: el Tratado de Letrán de 1929, derogó la Ley de Garantías de 1871.

En cuanto a la doctrina monista no existe una norma de Derecho

Internacional que delegue en los Estados la competencia para celebrar
tratados. Es el Derecho Constitucional de cada Estado el que regla esta
materia. No hay una regla general de Derecho Internacional, según la cual una
norma internacional deroga una norma interna contraria. Una decisión
jurisdiccional internacional no puede revocar una decisión interna que tenga
autoridad de cosa juzgada, ni derogar de plano una ley interna. En principio, la
jurisdicción internacional no es de anulación, sino de reparación. La norma
interna contraria al Derecho Internacional sigue vigente mientras el Estado no
la modifique o derogue, sin perjuicio de la responsabilidad internacional del
Estado.

Como vemos la práctica internacional es contradictoria pues por una

parte niega la separación total entre los dos sistemas y por otra niega la
concepción de dos órdenes jurídicos jerárquicamente subordinados.

La práctica internacional ha confirmado la primacía del Derecho

Internacional sobre el Derecho Interno ya que existen numerosas sentencias
internacionales que han aceptado la superioridad del Derecho Internacional
sobre el Interno, del tratado sobre la ley.

La institución de la responsabilidad internacional del Estado por sus

actos legislativos prueba esta primacía. La responsabilidad internacional se
refiere a las obligaciones de un Estado que viola una norma de Derecho
Internacional.

19
 El Derecho Interno no es soberano. Si examinamos la evolución del
Derecho Público interno encontramos que las constituciones elaboradas a
partir de 1919 confirman este principio de subordinación. Esto ha ocurrido en
diversos grados. Algunas constituciones se limitan a enunciar el principio de la
subordinación del Derecho Interno al Internacional, sin resolver el problema
de la jerarquía jurídica. Ejemplo de esto son la Constitución del Eire de 1937 y
el Preámbulo de la Constitución Francesa de 1946.

Otra fórmula, la dan las constituciones que consagran la subordinación

del Derecho Interno al Derecho Internacional e imponen al legislador nacional,
la obligación de armonizar las prescripciones del Derecho Interno con las del
Derecho Internacional. En el sistema del Common Law existe un principio
según el cual “international law is part of the law of the land” o sea “el Derecho
Internacional es parte del Derecho patrio”. Han seguido este sistema entre
otras:

-La Constitución Alemana de Weimar de 1919, modelo de constitución

democrática.

-La Constitución de la República Española de 1931.

-La Constitución Italiana de 1947.

Finalmente existe otro grupo de constituciones que además de

incorporar el Derecho Internacional al Derecho Interno declaran la
superioridad del Derecho Internacional. Es un ejemplo en este sentido la
Constitución de la República Federal Alemana de 19495 la cual además de

5 Artículo 25 [Derecho internacional y Derecho federal] Las reglas generales del Derecho
internacional público son parte integrante del Derecho federal. Tienen primacía sobre las leyes y
crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal.

20
incorporar el Derecho Internacional al Derecho Interno, declara superior al
Derecho Internacional.

Muchos autores se preguntan si la discusión entre monismo y dualismo

tiene sentido. La práctica no confirma ninguna de las dos tesis. En cuanto a la
primacía del Derecho Internacional no hay discusión, tanto monistas como
dualistas reconocen esto, pero discrepan en la sanción aplicable. Para los
monistas habría una derogación automática de las normas internas contrarias
al Derecho Internacional. Para los dualistas las normas internas
internacionalmente irregulares serían válidas, pero engendrarían la
responsabilidad del Estado infractor. Los dualistas admiten la primacía del
Derecho Internacional y la responsabilidad internacional demuestra esta
primacía.

En el ámbito internacional al igual que lo que ocurre con el derecho

interno la determinación de cuál es el fundamento del derecho o el origen del
ordenamiento jurídico ha dado lugar a dos doctrinas:

a) El voluntarismo.

b) El objetivismo.

a) Para la doctrina voluntarista las reglas jurídicas son consideradas

como un producto de la voluntad humana. Según esta doctrina entonces, el
Derecho Internacional estaría basado en el consentimiento de los Estados.
Dentro de esta posición destacan dos orientaciones:

a1. La doctrina de la autolimitación, elaborada por Jellinek según la cual

los Estados voluntariamente limitarían su soberanía y se someterían a las
normas del Derecho Internacional.

a2. Otros como Triepel y Anzilotti sostienen la doctrina del acuerdo de

voluntades. Según ellos el fundamento del Derecho Internacional estaría en la
fusión de una pluralidad de voluntades.

21
 b) La doctrina objetivista sostiene que el origen del ordenamiento
jurídico queda fuera del campo de la voluntad humana. Aquí también
podemos señalar orientaciones:

b1. La normativista de la escuela austriaca, elaborada por Kelsen y su

discípulo Verdross. Según ellos existiría una norma fundamental, de la cual
derivan todas las reglas de derecho.

b2. Otra posición es la realista o sociológica elaborada por Scelle y

Politis, para los cuales el fundamento del Derecho Internacional es un hecho
social que sería la necesidad de las relaciones internacionales. Este hecho
constituye una fuerza coactiva que se impone por sí misma a los individuos.

Esta materia se vincula directamente con la relación que se plantea

entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno. Si acogemos la doctrina
voluntarista desembocamos en el dualismo. Si atendemos a la doctrina
objetivista, caemos en el monismo.

6. Objeto del Derecho Internacional Público.

1.-El Derecho Internacional Público regula la competencia de los Estados

y el ejercicio de esas competencias. El fundamento de estas distribuciones de
competencia es el factor territorial. El Estado sólo puede ejercer competencia
en su territorio.

2.-El Derecho Internacional Público regula la institución y competencia

de las Organizaciones Internacionales.

3.-El Derecho Internacional Público regula la condición jurídica del

individuo, cuando excepcionalmente se le atribuyen derechos y se le imponen
obligaciones o deberes internacionales.

4.-El Derecho Internacional Público regula algunos asuntos de interés

comunitario, o sea, de toda la humanidad.

22
 5.-El Derecho Internacional Público impone ciertos deberes al Estado;
v.gr. el respeto a los Derechos Humanos.

Son materias de interés para el Derecho Internacional Público el

aprovechamiento y explotación del espacio exterior y cuerpos celestes; el
aprovechamiento de los fondos marinos; la contaminación ambiental.

En sus relaciones los Estados se someten al Derecho Internacional

Público, pero también van creando nuevas normas de Derecho Internacional
Público.

El Derecho Internacional es un conjunto de reglas obligatorias, de tal

suerte que su violación constituye un acto ilícito y la consecuencia es que
engendra responsabilidad internacional que obliga a la reparación.

7. Contenido del Derecho Internacional Público.

En esta materia debemos distinguir entre cortesía internacional o

comitas gentium y Derecho Internacional, porque la primera no obliga al
Estado que la observa y por lo tanto un acto descortés no obliga a reparar.

Usos que han nacido como actos de mera cortesía pueden convertirse
en normas consuetudinarias de cortesía ie: las inmunidades diplomáticas que
surgieron como reglas de cortesía, pero que hoy día se encuentran reguladas
por un tratado. Por otra parte, normas que otrora fueron obligatorias pueden
debilitarse al extremo de convertirse en normas de cortesía como el saludo
marítimo.

El Derecho Internacional debe asimismo distinguirse de la moral

internacional, pues al igual que sucede en el orden interno, existen dos
esenciales diferencias en cuanto:

a.-Al objeto, puesto que el derecho ha de tomar en consideración,

además de los factores de orden moral, ciertos elementos de carácter político,
económico, etc., que la moral ignora y debe ignorar.

23
 b.-a la efectividad, puesto que el derecho lleva consigo la elaboración
de un mecanismo coercitivo, susceptible de asegurar coactivamente en su
caso, la observancia de las prescripciones emanadas de los órganos sociales
competentes.

24
 UNIDAD II: FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

RESULTADO DE APRENDIZAJE:

Distingue los principales de creación o elaboración de las normas del

Derecho Internacional Público determinando las reglas del Derecho
Internacional aplicables para la solución de un caso determinado.

Este tema debe ser analizado a la luz de dos concepciones, la

voluntarista y la objetivista.

Para la concepción voluntarista expuesta por Anzilotti, sólo existe una

fuente del Derecho Internacional que es el acuerdo de voluntades que puede
ser expreso ie: los tratados, o tácito ie: la costumbre internacional. En ambos
casos es el acuerdo de voluntades el creador de nuevas normas.

De acuerdo a la concepción objetivista expuesta por Scelle y Charles de

Visscher se debe hacer una distinción entre las denominadas fuentes
creadoras que denominan también fuentes materiales y las fuentes
formales. Según esta orientación las verdaderas fuentes son las materiales o
creadoras en tanto que las formales, como los tratados y la costumbre se
limitan a formular el derecho, a constatar su existencia.

Las fuentes materiales serían la opinión pública, la conciencia colectiva,

la noción de justicia, la convicción de justicia, la solidaridad, el sentido de la
interdependencia social, etc. Estas fuentes materiales son extrajurídicas y
como tales son muy variables. Caen fuera del campo del derecho, pueden ser
objeto de la Filosofía del Derecho o de la Sociología Jurídica pero no del
Derecho propiamente total.

25
 Las fuentes formales son las únicas que constituyen fuentes, si bien se
limitan a constatar el Derecho preexistente. Este queda impreciso o variable si
no es objeto de convención. Desde el punto de vista práctico las fuentes
formales son las únicas aplicables.

Clasificación de las Fuentes.

Uno de los primeros intentos de clasificar las fuentes de Derecho

Internacional fue el Artículo 7 del XII Convenio de la Haya de 18 de Octubre de
1907 que instituía el Tribunal Internacional de Presas, el cual nunca llegó a
constituirse. En materia de Derecho de Guerra, en concreto, en la guerra
marítima se permite la confiscación barcos enemigos, entendida como una
forma de vencer la resistencia del enemigo. Sin embargo es un principio de
Derecho Internacional el que toda presa debe ser juzgada. En 1907 los países
europeos intentaron instituir un tribunal internacional, que dirimiera las
controversias a que diera lugar estas capturas de navíos y en el Artículo 7 de
ese convenio enumeraba las fuentes de derecho aplicables por ese Tribunal
en caso de conflicto y estas eran:

a) Los Tratados.

b) Las Normas de Derecho Internacional (probablemente se

refería a la costumbre).

c) Los Principios Generales del Derecho.

d) La Equidad.

El Artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia

Internacional de 16 de Diciembre de 1920, órgano jurisdiccional de la Sociedad
de las Naciones que funcionó durante el período de entreguerras señaló cuales
eran esas fuentes que se reproducen en forma casi idéntica por el Artículo 38
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y que de acuerdo al Artículo
92 de la Carta de las Naciones Unidas se haya incorporado a dicha Carta,
puesto que señala que “La Corte Internacional de Justicia será el órgano

26
judicial principal de las Naciones Unidas; funcionará de conformidad con el
Estatuto anexo, que está basado en el de la Corte Permanente de Justicia
Internacional y que forma parte integrante de esta Carta.

El Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia señala:

1. “La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional

las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. Las convenciones internacionales, sean generales o

particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los
Estados litigantes;

b. La costumbre internacional como prueba de una práctica

generalmente aceptada como derecho;

c. Los principios generales de derecho reconocidos por las

naciones civilizadas;

d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas

de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar
para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para

decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”.

La decisión de la Corte no es obligatoria sino respecto de las partes en

litigio y respecto del litigio decidido.

El Artículo 38 no establece una jerarquía entre tratados, costumbre y

principios generales del derecho, tal vez haya una referencia jerárquica cuando
el artículo dice “deberá aplicar” y hace una enumeración, pero en realidad no
hay jerarquización, la Corte aplicará la que estime conveniente pudiendo
decidir el litigio ex aequo et bono, es decir, en equidad, si las partes así lo
convinieren.

27
 1. Los tratados.

La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 en su

Artículo 2 inciso 1 señala que para los efectos de esta convención, se entiende
por tratado un acuerdo internacional, celebrado por escrito entre Estados,
regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en
dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular.

La Convención se limita a los tratados que tengan forma escrita y que se

celebran entre Estados. Esta convención, no tiene efecto retroactivo luego
sólo se aplica a los tratados celebrados después que ella entró en vigor (27 de
Enero de 1980) no a los celebrados con anterioridad.

Según Rousseau tratado es un acuerdo entre sujetos del derecho de

gentes destinado a producir determinados efectos jurídicos. Sin embargo la
noción de tratado puede ser considerada en sentido genérico o en sentido
estricto.

En sentido amplio tratado es un acuerdo entre sujetos de Derecho

Internacional, destinado a producir determinados efectos jurídicos. Se ha
dicho que el tratado en Derecho Internacional, corresponde a lo que son la ley
y el contrato en el Derecho Interno.

Como de acuerdo a esta noción tratado es un acuerdo entre sujetos de

Derecho Internacional, no pueden ser calificados de tratados porque una de
las partes no tiene este carácter:

1.-Los acuerdos concluidos con poblaciones no civilizadas o con tribus

indígenas.

2.-Los contratos matrimoniales concluidos por los príncipes de las

familias reinantes, porque en estos casos ellos no actúan como órganos o
representantes de los Estados, sino que a título estrictamente privado y
personal.

28
 3.-Los convenios celebrados entre un Estado e individuos extranjeros,
ie: entre un Estado y los tenedores de títulos de empréstito por el hecho de
que el Estado emita títulos de crédito que se negocian normalmente en las
Bolsas de Comercio de Londres, París o Nueva York; o bien, los contratos de
concesión de servicios públicos entre un gobierno y una empresa extranjera
como se ha dado en América Latina con las concesiones ferroviarias. Tampoco
tienen el carácter de tratado los acuerdos concluidos entre individuos todos
ellos extranjeros como por ejemplo, el concluido entre ciertas Compañías
petrolíferas con el objeto de delimitar sus respectivas zonas de influencia en
el Medio Oriente (Red Line Agreement de 31 de Julio de 1928). 6

Por el contrario y aunque no hayan sido concertados por dos Estados,

pueden calificarse de tratados internacionales:

1.-Los acuerdos concluidos por los miembros de la Mancomunidad

Británica de Naciones o British Commonwealth of Nations. Esto era así hasta
hace algunos años pues esta asociación de naciones, abarcaba una extrema
diversidad de situaciones jurídicas que incluía Estados independientes
(denominados Dominios); colonias autónomas; colonias de la corona;
protectorados y territorios bajo régimen de mandato o fideicomiso, de lo que
otrora era el Imperio Británico. Sus rasgos característicos fueron originalmente
la fidelidad a un soberano común y la libre asociación de naciones. Hoy es una
organización compuesta por 55 países independientes que, con la excepción
de Mozambique y Rwanda comparten lazos históricos con el Reino Unido. Su
principal objetivo es la cooperación internacional en el ámbito político y
económico y desde 1950 su membresía no implica sumisión alguna hacia la
corona británica.

2.-Los concordatos concluidos entre la Santa Sede y los Estados, a pesar

de que desde el punto de vista material, tengan por objeto la regulación de

6 El 1 de julio de 1928 todos los participantes en la Turkish Petroleum Co., americanos, británicos,
franceses, holandeses y Calouste Gulbenkian, acordaron actuar colectivamente y limitar la actividad
individual de los firmantes, dentro de un área específica, marcada con una línea roja en un mapa del
Medio Oriente. Desde entonces, a este acuerdo se le conoce como el Acuerdo de la Línea Roja

29
materias de orden interno que dependen de la competencia exclusiva del
Estado contratante.

3.-Los acuerdos concluidos por un organismo internacional con un

Estado o con otro organismo internacional; ie: el Acuerdo entre la
Organización de las Naciones Unidas y los Estados Unidos sobre el estatuto
legal de la sede permanente de las Naciones Unidas en Nueva York. Ejemplo
de acuerdo entre dos organismos internacionales son los convenios relativos
a la transmisión de los bienes de la Sociedad de las Naciones a la Organización
de las Naciones Unidas. La Sociedad de las Naciones dejó de existir en 1947
pero sus bienes, archivos y un museo en Ginebra fueron traspasados a las
Naciones Unidas incluyendo el Palacio de las Naciones en Europa.

En sentido estricto el tratado internacional se define por el

procedimiento utilizado para formalizarlo o concluirlo, es decir, por su forma
y no por su contenido. En este sentido podemos decir que tratado es todo
acuerdo entre sujetos de Derecho Internacional concluido de una determinada
forma. En este sentido se reserva la denominación técnica de tratados para
los compromisos internacionales con intervención del órgano que se haya
investido de competencia para concluir estos convenios. En la mayoría de los
casos supone la intervención formal del Jefe de Estado quien está investido del
denominado “treaty making power”.

El tratado en sentido estricto tiene dos características:

1.-Su conclusión es mediata. Tiene diversas etapas: negociación, firma,

ratificación, canje de instrumentos de ratificación.

2.-Consta de un instrumento jurídico. Las denominaciones usadas en la

práctica varían y si bien se pueden insinuar diferencias, se han usado como
equivalentes tratados, convención, convenio, pacto, carta, contrato, acta,
protocolo, arreglo, acuerdo, modus vivendi. Así por ejemplo tenemos el Pacto
de la Sociedad de las Naciones, la Carta de las Naciones Unidas, el Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia.

30
 -Estatuto es un tratado que establece un reglamento.

-Carta es un tratado colectivo, que tiene un carácter constitutivo y

organizador de un organismo internacional.

-Protocolo: tratado complementario, aclaratorio o modificatorio de uno

principal.

-Pacto de contraendo: es el acuerdo para celebrar otro tratado.

-Acta: tratado que enuncia reglas de Derecho de carácter general, ie:

Acta General de Berlín de 1885. Acta de Bruselas de 1890 sobre fin de la trata
de esclavos africanos.

-Declaración: El tratado expone principios jurídicos o trata de afirmar

una actitud política común.

-Concordato: Acuerdo en que interviene la Santa Sede.

-Modus Vivendi: Acuerdo de carácter temporal.

-Acuerdo: Se emplea para tratados comerciales, financieros o

económicos.

-Pacto: Tratado sobre alianza o destinado a preservar la paz.

A pesar de su diferencia formal todos son instrumentos equivalentes

desde el punto de vista material y todos tienen fuerza obligatoria.

PROCEDIMIENTO PARA LA CELEBRACIÓN DE TRATADOS.

El Derecho Internacional no establece un procedimiento único para la

celebración de tratados. Los Estados que intentan celebrar un tratado pueden
convenir cualquier procedimiento o forma. En esta materia se distinguen los
treaty de los agreements. La diferencia entre ambas formas de acuerdos no
obedece a razones de jerarquía en cuanto a su objeto; las mismas materias
pueden tratadas por un treaty o un agreement. La diferencia se explica por

31
razones de orden práctico. La existencia de un procedimiento más sencillo se
explica por razones de simplicidad y rapidez y debido al desarrollo de los
medios de comunicación.

Los Acuerdos en forma Simplificada o “Agreements”.

Los agreements o acuerdos en forma simplificada son aquellos tratados

concluidos sin la intervención del órgano facultado para celebrar tratados,
Generalmente son concluidos por el Ministro de Relaciones Exteriores o por
agentes diplomáticos. Sus etapas pueden sintetizarse en negociación y firma
seguidos del canje de los instrumentos que constituyen el tratado; no existe
ratificación. El canje se realiza mediante un intercambio de notas, que se ha
hecho por medio de telegramas. Vale decir un Estado dirige al otro una nota
diplomática en la que le propone ciertas disposiciones convencionales y le
expresa que la respuesta favorable a dicha nota constituirá un acuerdo entre
ambos gobiernos. El Estado receptor de la nota contesta favorablemente y
acepta la propuesta y le remite a su vez una nota. El canje de las notas
constituye el tratado.

Los Tratados como Acto Formal o “Treaties”.

El “treaty” es un acto complejo que en la actualidad, de acuerdo a la

Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 Artículo 2 debe
constar por escrito. Se ha discutido en doctrina como debe determinarse al
órgano competente para concluir tratados internacionales. En esta materia
existen dos teorías:

a.-La determinación del órgano competente debe realizarla el Derecho

Interno.

b.-Este órgano debería ser determinado por el Derecho Internacional.

En la práctica a ese órgano lo determina el Derecho Interno a través de

la Constitución. En Chile la Constitución Política de 1980 establece en su
Artículo 32 Nº 17 que son atribuciones del Presidente de la República llevar a

32
cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime
convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la
aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el Artículo 54 Nº 1.

Procedimiento Clásico para la conclusión de Tratados.

Este comprende varias etapas:

I.-Negociación: Un tratado es el resultado de una negociación, que se

lleva a cabo de distintas formas según la naturaleza del tratado.

-En los tratados bilaterales la negociación se efectúa entre el Ministro

de Relaciones Exteriores y un agente diplomático o por dos agentes
diplomáticos plenipotenciarios y asistidos por técnicos.

-Tratándose de tratados colectivos o multilaterales estos son

elaborados en un congreso o conferencia internacional especialmente
convocada con tal objeto, ie: la Conferencia de Paz de 1919 que negoció el
Tratado de Versalles o la Conferencia de París de 1946 que elaboró el Tratado
de Paz de 1947.

El órgano competente para negociar un tratado es el ejecutivo, pero en

los Estados con régimen parlamentario en donde el Jefe de Estado no tiene
responsabilidad constitucional, la negociación compete al conjunto complejo
que forman el Gobierno y el Jefe de Estado.

En esta materia existe la institución de los plenos poderes.

Generalmente los tratados son negociados por aquellos diplomáticos o por
agentes técnicos llamados plenipotenciarios, autorizados para representar al
Estado en la negociación. Siempre se reserva la ulterior ratificación por el Jefe
de Estado.

Un problema, que se ha planteado es el de la elección del idioma que

ha de emplearse en las negociaciones y en que ha de redactarse el texto del
tratado. El problema se ha resuelto del siguiente modo:

33
 a)Primera hipótesis: Los Estados usan el mismo idioma: En este caso no
hay dificultad alguna y se utilizará la lengua común, ie: un tratado entre Francia
y Bélgica se redactará en francés, uno entre Gran Bretaña y Estados Unidos en
inglés y uno entre Argentina y España en castellano.

b)Segunda hipótesis: Los Estados utilizan idiomas diferentes: Aquí

surge el problema y en la práctica se presentado distintas modalidades:

b1.-Redactarlo en un idioma único. En el pasado esa lengua fue

frecuentemente el latín y a partir del siglo XVIII fue casi exclusivamente el
francés dadas las condiciones técnicas propias de este idioma (claridad,
precisión, lógica y construcción directa). La mayoría de los tratados
importantes desde entonces fueron redactados en francés incluso los que
consagraron derrotas francesas como el Tratado de Rastadt de 1714 al final
de la Guerra de Sucesión Española, el Tratado de París de 1763 que puso fin a
la fase de Guerra colonial francobritánica de la Guerra de los Siete Años, el acta
final de Viena de 1815 que marcó el fin de las Guerras napoleónicas y el
Tratado de Francfort (Frankfurt-am-Main) de 1871 que marcó el fin de la
Guerra Francoprusiana.

B 2.-Otro sistema consiste en redactar el tratado en dos o más lenguas

con preeminencia de una sola versión. Este sistema fue adoptado en los
tratados de paz de 1919 entre los aliados y las potencias centrales firmados en
Saint Germain-en-Laye, Trianon, Neuilly y Sèvres con Austria, Hungría,
Bulgaria y Turquía en donde el texto francés hacía fe.

b3.-Una última fórmula consiste en emplear tantas lenguas como

Estados contratantes de distinto idioma concurran a su celebración, con igual
fuerza probatoria para su interpretación, ie: la Carta de las Naciones Unidas ha
sido redactada en 5 idiomas: chino, inglés, francés, ruso y español o castellano
(Los cuatro primeros eran los idiomas de las 5 grandes potencias vencedoras
en, la II Guerra Mundial mientras que el español, representaba al grupo de
Estados latinoamericanos que tenía mucho peso y actualmente tiene carácter
oficial la versión en árabe). Esta última fórmula trae inconvenientes con

34
respecto a su interpretación y ha sido consecuencia de una concepción mal
entendida de la igualdad entre los Estados y de un empleo abusivo del
argumento numérico. En relación a este último argumento la verdadera lengua
internacional no sería el inglés sino el chino, pero su nula irradiación fuera de
su país de origen y sus particularidades (multiplicidad de caracteres, carencia
de terminología internacional precisa, etc, impiden que pueda asumir el papel
de un idioma universal).

II.-La Firma: Una vez redactado el tratado es firmado por los

negociadores. La firma representa la conclusión formal de las negociaciones y
confiere al tratado carácter auténtico, fija su texto (ne varietur) y expresa la
intención de continuar los trámites posteriores.

A veces existe una etapa intermedia denominada rúbrica o firma

abreviada de los plenipotenciarios, que ponen sus iniciales en el tratado pues
carecen del poder suficiente para firmar o existe incertidumbre acerca de la
aceptación definitiva por parte del Estado.

En algunos tratados adoptados por organizaciones internacionales se

prescinde del trámite de la firma.

III.-Estructura de un Tratado formal:

a)Antiguamente los tratados comenzaban con una invocación a la

divinidad, una reminiscencia de la teoría del derecho divino como fundamento
del poder político; ie: el Tratado de límites entre Chile y Argentina firmado en
Buenos Aires en 1881 parte con la siguiente invocación:” En nombre de Diós
Todopoderoso” otros tratados partían con invocaciones tales como: “En
nombre de la Santísima e Indivisible Trinidad”. En la actualidad no hay
invocación.

b)El Preámbulo. Habitualmente los tratados se inician con un

preámbulo que contiene indicaciones de orden general:

b1.-Enumeración de las partes contratantes.

35
 b2.-Exposición de los motivos que han determinado su conclusión.

b1.-Para la enunciación o enumeración de las partes contratantes se

acostumbra a emplear dos procedimientos:

-Enumeración de los Estados contratantes.

-Enumeración de los órganos estatales de las partes contratantes.

La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961

comienza diciendo: “Los Estados parte en la presente convención”; en el
Tratado de la Comunidad Económica Europea se usa una fórmula más antigua
que menciona a los Jefes de Estados: S.M. el Rey de los Belgas, el Presidente
de la República Federal de Alemania, el Presidente de la República Francesa,
el Presidente de la República Italiana, S.A. la Gran Duquesa de Luxemburgo y
S.M. la Reina de los Países Bajos. En otros casos se menciona a los gobiernos
como órgano estatal, por ejemplo, los tratados celebrados en nombre de
Francia entre septiembre de 1944 y enero de 1947 se formalizaron por “el
Gobierno de la República Francesa”, en la España franquista se formalizaron
por Su Excelencia el Jefe del Estado Español. En la Carta de las Naciones Unidas
existe una innovación pues parte señalando: “Nosotros los pueblos de las
Naciones Unidas”. Otras veces se ha usado la fórmula de los Estados o el
órgano del Estado en nombre de sus pueblos.

b2.-Exposición de Motivos: Es frecuente encontrar en el preámbulo la

enumeración más o menos clara, de los motivos que han determinado la
conclusión del tratado y los fines perseguidos por los Estados signatarios. Estas
indicaciones tienen importancia jurídica en el caso de que el preámbulo
contenga una disposición supletoria para salvar las lagunas del tratado, o bien,
cuando el objeto del tratado aparece señalado con precisión sirve para
orientar la interpretación de su parte dispositiva.

c)Parte Dispositiva: Normalmente el tratado está dividido en artículos y

en ocasiones se añaden anexos destinados a reglamentar detalles de orden
técnico; ie: el Tratado de Versalles consta de 18 anexos.

36
 IV.-La Ratificación: consiste en la aprobación dada al tratado por los
órganos internos competentes para obligar internacionalmente al Estado o
bien el acto mediante el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional
su consentimiento en obligarse por un tratado que ha sido firmado por sus
plenipotenciarios.

Desde su ratificación el tratado es obligatorio para el Estado y esto es

así por dos motivos:

a)Una razón de técnica jurídica. Resulta ser que originalmente la

negociación y conclusión de tratados estaba inspirada en la teoría del mandato
y la ratificación se consideraba una confirmación posterior retroactiva del acto
del mandatario (negociador) por parte del mandante (Jefe de Estado). De esta
manera el tratado obligaba desde el momento de su firma. El Jefe de Estado
se limitaba a revisar y confirmar si es que no había extralimitación a sus
poderes, en lo obrado y firmado por el mandatario. Hoy día la necesidad de la
ratificación no se explica de esta forma, ya que no se puede asimilar a un
plenipotenciario que negocia en nombre del Estado a un mandatario privado.
No se pueden comparar los intereses representados, ni los fines perseguidos.
La ratificación produce el efecto de obligar al Estado desde el momento del
intercambio o canje de los instrumentos de ratificación. En los tratados
multilaterales se usa a menudo otro sistema cual es el del depósito del
instrumento de ratificación ante un Estado determinado o un órgano
internacional. En este último caso el queda obligado desde el momento en
que deposita su ratificación.

b)También existen razones de orden práctico. La importancia de las

materias contenidas en los tratados exige que el órgano investido del poder
para obligar al Estado se pronuncie. En el pasado la ratificación tuvo
importancia como una forma de evitar controversias sobre una posible
extralimitación de facultades en que hubiese podido incurrir el
plenipotenciario y en la actualidad este trámite ha adquirido importancia por

37
la influencia que ha ejercido el auge del régimen parlamentario, que hace
necesario que el órgano legislativo autorice la ratificación de los tratados por
el Jefe de Estado.

En la actualidad el tratado entra en vigor por el intercambio de

ratificaciones. La ratificación no existe en el caso de los “agreements” y por
una razón de lógica jurídica los acuerdos que modifican uno anterior sin
cláusula de ratificación tampoco requieren de ratificación.

El régimen jurídico de la ratificación está dado por el derecho interno.

La ratificación al igual como veremos más adelante, la adhesión a un tratado
reviste la forma de un instrumento firmado y sellado, por el cual se acepta
definitivamente el tratado y se promete que será respetado. Este instrumento
emana del órgano competente para celebrar tratados. En Chile ese órgano es
el Presidente de la República, pero tanto la ratificación como la adhesión a un
tratado deben ser precedidas por la aprobación parlamentaria si el derecho
interno así lo exige. En el lenguaje corriente se suele señalar que el Congreso
o Parlamento “ratifica” los tratados, terminología que es incorrecta puesto
que el órgano de representación popular sólo “aprueba” los tratados antes de
su ratificación.

Hay casos en que sólo ejecutivo ratifica, ie: en las monarquías absolutas,
también en los gobiernos autoritarios como el de la Alemania
nacionalsocialista o la Italia fascista. La ratificación de los tratados por el
órgano legislativo es característico de los Estados que mantienen gobierno de
asamblea como caso de Suiza en donde la Asamblea Federal tiene la
competencia exclusiva para ratificar con participación facultativa del pueblo
vía referéndum. En un gran número de casos ya sea que tengan régimen
parlamentario o presidencial deben concurrir en la ratificación del ejecutivo,
el órgano legislativo, o sea, la ratificación debe efectuarse previa aprobación
del legislativo.

38
 La forma de llevar adelante la ratificación es mediante la elaboración de
un instrumento denominado carta de ratificación, que reproduce el tratado y
promete hacerlo ejecutar.

El acto de la ratificación tiene un carácter discrecional. No se puede

obligar a un Estado a ratificar. No existe un plazo para ratificar; este es por
regla general indeterminado salvo que en el tratado exista una cláusula al
respecto. Como la ratificación es discrecional existe la posibilidad de que esta
sea condicionada y también es lícito que un Estado se niegue a ratificar.

La ratificación señala el inicio de las obligaciones que emanan del

tratado. ¿Qué ocurre si la ratificación se efectúa de una manera imperfecta?
En esta materia la doctrina está dividida: hay autores que sostienen que el
tratado es válido y que esto debe ser así por una razón de seguridad jurídica.
Otros autores sostienen que el tratado sería nulo, por razones de técnica
jurídica porque si emana de un órgano incompetente, no produciría efecto
jurídico. Una tercera posición plantea que la ratificación irregular es un acto
ilícito y por lo tanto engendraría responsabilidad del Estado y esta le impediría
invocar la nulidad. Entonces el fundamento de validez del tratado estaría en la
responsabilidad del Estado por la comisión de un acto ilícito.

La ratificación ha sufrido cierta decadencia en la actualidad por la

rapidez en las comunicaciones. Constituyen signos de este proceso:

a)La entrada en vigor de un tratado plurilateral al no producirse

objeción de los Estados que aún no lo han ratificado. Innovación introducida
por el Artículo 4 de Protocolo de 14 de Septiembre de 1929 relativo a la
revisión del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, que
implica la asimilación del silencio a una ratificación tácita, lo que no es común
en el Derecho Internacional en donde la voluntad de los Estados debe
manifestarse en forma expresa salvo casos excepcionales.

b)Entrada en vigor de un tratado de paz con prescindencia de la

ratificación por parte del Estado principalmente interesado. Los tratados de
paz firmados en París el 10 de Febrero de 1947 entre los aliados y los satélites

39
de Alemania entraban en vigor con el depósito de las ratificaciones de los
“Cuatro Grandes” sin importar que el Estado ex enemigo lo hubiese ratificado.

c)Sustitución de la ratificación formal por la aceptación de las partes

contratantes, a efectos de la entrada en vigor de un tratado multilateral.
Fórmula de origen norteamericana dirigida a sustraer el tratado a la
aprobación del Senado.

V.-El Canje de Ratificaciones: Una vez elaborado el instrumento de

ratificación se procede a su canje o intercambio, el cual da lugar a la firma de
un acta que suscriben los representantes que efectúan el canje. Después del
canje el tratado entra en vigor.

El procedimiento tradicional de conclusión de tratados ha sufrido

modificaciones especialmente en la conclusión de tratados multilaterales.
Originalmente el procedimiento de conclusión de tratados estaba influido por
el Derecho Privado y así para concluir un tratado multilateral se celebraba un
conjunto de tratados bilaterales. Posteriormente se desarrolló una fórmula
intermedia en donde se celebraba una especie de tratado bilateral en que uno
de los Estados signatarios poseedor de un especial interés en la cuestión,
actuaba como una de las partes y por la otra el resto de los Estados. Esta
fórmula se usó en el Tratado de Versalles de 1919 en donde Alemania actuó
como una de las partes y por la otra los aliados. Igual fórmula se empleó en los
Tratados de Paz de 1947 que pusieron término a la II Guerra Mundial en donde
aparecían como partes por una Alemania o sus satélites y por la otra, los
aliados. Otro caso es el del Convenio de los Estrechos de 1856 entre Turquía y
las potencias Europeas.

Actualmente se ha desarrollado un procedimiento autónomo especial

para los tratados multilaterales en donde se utiliza un instrumento jurídico
único que produce la relación jurídica entre todos los Estados participantes.
Este tratado se firma y para su entrada en vigor el canje de instrumentos de
ratificación se ha sustituido por el depósito de estos instrumentos en el
Ministerio de Asuntos Exteriores de un determinado Estado designado en el

40
tratado y que normalmente es aquel en donde se celebraron las negociaciones
o también se ha señalado como depositario a un organismo internacional
como la Organización de las Naciones Unidas o la Organización de los Estados
Americanos. En este caso el tratado entra en vigor para cada Estado a medida
que los documentos de ratificación son depositados o cuando un cierto
número de ellos han sido depositados.

La Adhesión y la Firma Diferida.

La adhesión es el acto mediante el cual un Estado hace constar en el

ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado que no ha
firmado. Un Estado que no es parte de un tratado se coloca bajo el imperio de
las disposiciones de este.

La firma diferida originalmente consistía en un breve plazo concedido al

negociador para que firmara un tratado, ya sea por estar imposibilitado de
concurrir al acto de la firma o estar mal instruido acerca de las intenciones de
su Gobierno. Mas tarde pasó a ser la posibilidad dada a ciertos Estados, que se
designaban en un tratado para que decidieran participar o no en el.
Actualmente Estados no participantes en la negociación y que por ende fueron
ignorados por los primitivos signatarios, pueden firmar el tratado con
posterioridad a la negociación dentro un plazo que en la mayoría de los casos
resulta prácticamente ilimitado. Esta fórmula se utilizó respecto del Estatuto
de la Corte Permanente de Justicia Internacional de 1920; y así algunas firmas
de este Estatuto como las de Argentina (1935); Turquía (1936) y Egipto (1939)
son posteriores en 15 o 20 años. La misma disposición fue reproducida por la
cláusula facultativa de jurisdicción obligatoria del estatuto de la Corte
Internacional de Justicia (Art. 36), incorporado a la Carta de las Naciones
Unidas.

Conclusión de los Convenios Internacionales del Trabajo.

Los procedimientos clásicos de conclusión de tratados fueron

profundamente modificados por los Artículos 405 y siguientes del Tratado de
Versalles de 1919, relativos a conclusión de tratados por la Organización

41
Internacional del Trabajo. De acuerdo con este procedimiento, cada Gobierno
miembro de la O.I.T., se obliga a someter los proyectos de convenio elaborados
por la O.I.T. a la autoridad interna competente, para transformarlos en leyes.

De esta manera el procedimiento clásico de la elaboración del derecho

convencional sufre una doble modificación: Por una parte, desaparece la
firma, puesto que los proyectos de convenio se firman para su autentificación
por el presidente de la conferencia. Por otro lado, tampoco hay ratificación la
cual ya no es la confirmación de una firma previa y ya no es obra del Jefe de
estado, sino que se convierte en una mera información notificada por el
Ministro de Relaciones Exteriores, de que la autoridad legislativa ha aceptado
el proyecto que le había sido sometido.

Las Reservas.

Con relación a los tratados multilaterales debemos mencionar el sistema

de las reservas. Reserva es una declaración hecha por un Estado signatario que
ha firmado un tratado multilateral, para indicar que entiende excluir una
determinada disposición del tratado o que pretende modificar su alcance o
atribuirle un sentido determinado.

La reserva crea complicaciones jurídicas pues frente a un mismo tratado

tenemos regímenes distintos respecto de distintos Estados. Sin embargo este
sistema se ha admitido como una manera de facilitar los acuerdos y la
celebración de tratados multilaterales.

En los tratados bilaterales no se concibe la ratificación con reservas. Esto

equivaldría a una no ratificación o al planteamiento de nuevas condiciones de
negociación.

Una reserva no es lo mismo que una enmienda a un tratado. En una

enmienda se modifican una o más disposiciones del tratado mientras que la
reserva no altera el tratado sino que cambia las obligaciones asumidas por el
Estado que la formuló.

42
 Las reservas deben formularse al firmar, ratificar o adherir al tratado y
puede ser retirada en cualquier momento. El régimen jurídico aplicable a las
reservas es bastante complejo. Es por ello que muchas convenciones
multilaterales modernas contienen cláusulas específicas sobre las reservas a
ellas. Algunas de estas cláusulas prohíben toda reserva; otras las permiten sólo
respecto a determinados artículos del tratado.

VI.-El Registro de los Tratados: De 1919 a 1939 pesó sobre los Estados
miembros de la Sociedad de las Naciones una obligación suplementaria. En
cumplimiento del artículo 18 del Pacto, tenían que registrar en la Secretaría de
la Sociedad todos los tratados que celebraran. Según esta disposición los
tratados no se consideraban obligatorios antes de ser registrados.
Posteriormente y luego de interpretar esta disposición, la doctrina de la Corte
Permanente de Justicia Internacional llegó a la conclusión de que los tratados
no registrados eran de ineficacia relativa, vale decir las partes se veían privadas
del derecho de invocar las disposiciones del tratado no registrado ante los
órganos de la Sociedad de las Naciones y ante la Corte Permanente de Justicia
Internacional.

Esta disposición busco poner fin a la práctica de los tratados secretos, ya

que con el registro se aseguraba la publicidad de los tratados y por ende la
opinión pública de cada Estado podía intervenir en las negociaciones
diplomáticas. Ejemplos de célebres tratados secretos son: el Tratado de
Alianza franco-ruso de 27 de Agosto de 1891; el acuerdo Sykes-Picot de mayo
de 1916 relativo a la futura organización de Mesopotamia, Siria y Palestina; el
protocolo adicional al pacto de no agresión germano soviético de 23 de Agosto
de 1939, que delimitaba zonas de influencia de los dos Estados en Europa
Oriental, etc.

La Sociedad de las Naciones abogaba por la diplomacia abierta, su

Secretaría registró 4.834 tratados y los publicó en 205 volúmenes. Esta
colección es una fuente de consulta para la mayor parte de los tratados de la
época.

43
 En la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, el Artículo 102 ha
recogido una disposición semejante que dispone: 1. Todo tratado y todo
acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de las
Naciones Unidas, después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en
la Secretaría y publicados por esta a la mayor brevedad posible. 2. Ninguna de
las partes de un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado
conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este artículo, podrá invocar dicho
tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas.

Efectos de los Tratados.

El tratado establece una regla de conducta obligatoria para los Estados

signatarios. El fundamento de esta obligación lo explica la doctrina de dos
maneras:

-la doctrina voluntarista dice que el fundamento de la obligación es la

voluntad de las partes (teoría alemana de la autolimitación y de la
Vereinbarung, es decir, de la voluntad colectiva de los Estados.)

-la doctrina objetivista señala que el fundamento de la fuerza

obligatoria de los tratados es una regla jurídica preexistente, la regla pacta
sunt servanda los tratados deben ser cumplidos.

Un problema que se ha planteado por la doctrina y que ha ocurrido en

la práctica es el de saber cómo solucionar aquellos casos en que hay
contradicción entre las reglas dos tratados sucesivos o simultáneos. (Un Estado
A celebra un tratado con un Estado C, que contradice otro convenio
anteriormente firmado por este con un Estado B). El problema no está
resuelto. La práctica internacional se ha esforzado en prevenir los conflictos
de tratados, formulando de antemano declaraciones de compatibilidad, para
legitimar las eventuales derogaciones introducidas por vía bilateral a un
tratado colectivo o para afirmar la ausencia de contradicción entre los
tratados sucesivos, ie: la reserva chilena al Código de Bustamante, Código de
Derecho Internacional Privado: Art. 3º: Cada una de las Repúblicas
contratantes, al ratificar el presente convenio, podrá declarar que se reserva

44
la aceptación de uno o varios artículos del Código anexo y no la obligarán las
disposiciones a que la reserva se refiera.

Reserva de Chile: Con la reserva hecha al suscribir la convención que se

incluye en el texto de ésta, y con la “...de que ante el Derecho Chileno y con
relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y alguna
extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile prevalecerán
sobre dicho Código, en caso de desacuerdo entre unos y otros”.

La otra solución, no ya para prevenir el conflicto sino para solucionar un

posible conflicto son las declaraciones de incompatibilidad que excluyen a
uno de los dos tratados en litigio. Esta solución se da en el artículo 20 del Pacto
de la Sociedad de las Naciones y en el Artículo 103 de la Carta de las Naciones
Unidas que dispone: “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por
los miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus
obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional,
prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”.

A.-Efectos de los Tratados respecto de las Partes Contratantes: Es un

principio fundamental de Derecho Internacional que un tratado en vigor obliga
a las partes contratantes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. El principio
pacta sunt servanda (lo pactado obliga) es la norma más importante del
Derecho Internacional.

En relación con el territorio de los Estados contratantes, si este tiene

una estructura simple o unitaria, el tratado extenderá sus efectos a todo el
territorio sometido a su competencia plenaria (soberanía). La situación se
complica si el Estado signatario posee colonias, protectorados, territorios
sometidos a régimen de mandato o fideicomiso, o fórmulas más nuevas como
las de los Estados libres asociados o territorios de ultramar. En lo que respecta
a estas situaciones en la práctica se utilizan o se han utilizado varios
procedimientos técnicos:

1º Aplicación pura y simple del tratado al territorio metropolitano y

colonial, ie: en el caso de los tratados de paz.

45
 2º El empleo de la misma fórmula, pero modificándola en el sentido de
otorgar a los Estados contratantes la facultad de excluir la aplicación del
tratado a las colonias mediante la llamada “reserva colonial”.

3º La extensión del tratado a las colonias mediante una declaración

formal realizada en el momento de la firma, de la ratificación o en de la
adhesión (esto en el caso de los convenios internacionales del trabajo);

4º La inaplicabilidad del tratado a los territorios de ultramar.

En el caso de Francia desde 1946 los tratados se han aplicado a las

colonias pues estas se convirtieron en departamentos o en territorios de
ultramar, formando de esta manera, parte integrante de la República
Francesa.

En relación con la estructura política interna, o sea en lo que se refiere

a los órganos de los Estados contratantes se deben analizar los efectos de los
tratados respecto de los órganos ejecutivo, legislativo y judicial.

a)Con respecto al órgano ejecutivo este debe cumplir con dos

obligaciones: la promulgación y publicación de los tratados. El tratado no es
una fuente de Derecho Interno, crea una obligación de Estado a Estado, norma
que los Estados deben observar y poner en ejecución con los medios
apropiados. La mayoría de los Estados consideran que el tratado no forma
parte del ordenamiento estatal, mientras no se transforme por un acto jurídico
interno que reproduzca su contenido, en norma jurídica interna. Para tal fin se
han adoptado diversos procedimientos como:

-La promulgación en el caso de Francia hasta 1940.

-La proclamación presidencial en el caso de Estados Unidos.

-La simple publicación en el caso de Francia, desde 1946 y también de

Suiza.

46
 Estas medidas tienen una explicación de orden práctico más que de
lógica jurídica.

b)Con respecto al órgano legislativo, a veces el tratado hace necesaria

la dictación de una ley para que el tratado surta su efecto, ie: cuando en virtud
de un tratado se debe procederse a la apertura de un crédito (autorizar un
gasto) y se trata de un Estado democrático. Como se trata de una competencia
reglada que le corresponde al órgano legislativo, este debería dictar una ley,
pero no siempre los órganos legislativos han tenido conciencia clara de sus
obligaciones en este punto, y a veces han negado los créditos necesarios para
la ejecución de un tratado desvirtuando su fin.

c)Con relación al órgano judicial este se ve enfrentado a la aplicación e

interpretación del tratado una vez cumplidos los requisitos establecidos por el
Derecho Interno como su publicación. Los tratados obligan al Poder Judicial y
este debe aplicarlos.

En cuanto a la interpretación de los tratados, esto es la función de

determinar el verdadero sentido y alcance de sus disposiciones, se plantean
dos cuestiones:

a)¿Quién puede interpretar?

b)¿Cómo se Interpreta?

a)En lo relativo a quien puede interpretar, existen diversas alternativas:

-Puede darse la interpretación por vía internacional que puede ser

gubernativa internacional, vale decir, los gobiernos de los Estados signatarios
interpretan la disposición de un tratado y pueden hacerlo en forma expresa
mediante un protocolo, o tácita cuando hay aplicación uniforme del tratado
por los Estados signatarios. Esta interpretación también puede darse por vía
jurisdiccional internacional cuando es llamado a interpretar el tratado un
árbitro internacional o un órgano jurisdiccional internacional, al resolver sobre

47
un litigio de orden jurídico que le es sometido a su conocimiento y resolución
por las partes.

-Existe también una interpretación por vía interna, y al igual que lo que
ocurre en el orden internacional esta interpretación puede ser hecha vía
gubernativa o jurisdiccional. La interpretación gubernativa interna tiene
carácter unilateral y se materializa mediante un acto jurídico de derecho
interno que puede ser una ley, un decreto o instrucción relativa a la aplicación
de un tratado. La interpretación jurisdiccional interna en algunos Estados se
limita a los juicios de interés privado, o sea opera respecto de litigios que se
hayan dentro de la esfera de su competencia. Se sostiene que la interpretación
interna para los efectos de las relaciones internacionales es un acto de Estado
y debido a la separación de funciones dentro de un Estado, esta función le
corresponde al Poder Ejecutivo, toda vez que es el único competente para
dirigir las relaciones internacionales.

b)En cuanto al cómo se interpreta, existen normas de interpretación

semejantes a los de interpretación de los contratos del Derecho Privado. Entre
ellas figuran el principio de que no hay porqué interpretar lo que no tiene
necesidad de interpretación; el principio de la buena fe que obliga a investigar
lo que las partes han querido realmente decir; el principio del efecto útil, con
arreglo al que se supone, siempre, que los redactores de un tratado han tenido
la intención de emplear palabras dotadas de significado y de establecer reglas
operantes en la práctica; la toma en consideración del objeto o del fin del
tratado.

B.-Efectos de los Tratados respecto de los gobernados: Por regla

general, se sostiene que los tratados no tienen efectos directos respecto de los
individuos, pero se plantea el problema de saber si el tratado internacional se
puede aplicar directamente a los individuos.

La doctrina voluntarista sostiene que no. Los tratados crean obligaciones

de Estado a Estado, no entre individuos. El individuo se ve afectado por el
Derecho Internacional, por la incorporación de este al Derecho Interno. Sin

48
embargo en el último tiempo se ha admitido que los Estados podrían estipular
en un tratado que sus disposiciones constituirán fuente directa de derechos y
obligaciones para los particulares. El único factor que tiene un valor
determinante en esta materia es el acuerdo de voluntades de las partes.

C.-Efectos de los Tratados fuera de las partes contratantes (respecto

de terceros): La regla general es el principio de la relatividad de los tratados
semejante a la de los contratos en el Derecho Privado. Los efectos jurídicos
quedan limitados a los Estados contratantes.

Sin embargo, es posible que las partes contratantes en un tratado hayan

tenido la intención de conferir derechos a terceros Estados. El beneficio a
terceros Estados se da ipso facto o bien en virtud de una disposición previa.

C1.-Tratados que benefician ipso facto a terceros Estados son los

tratados relativos a comunicaciones fluviales o marítimas. Su aplicación erga
omnes representa el cumplimiento del Estatuto Convencional sobre
Estrechos y Canales Internacionales. Tienen este carácter ie: el Tratado de los
Estrechos entre Turquía y los Estados Europeos, que es de aplicación universal.
Otro ejemplo es el Artículo 5 del Tratado de Límites entre Chile y Argentina de
1881 neutraliza el Estrecho de Magallanes y expresa: “El Estrecho de
Magallanes queda neutralizado a perpetuidad y asegurada su navegación para
las banderas de todas las naciones. En el interés de asegurar esta libertad y
neutralidad, no se construirán en las costas fortificaciones ni defensas
militares que puedan contrariar ese propósito”.

C2.- Hay otros tratados que benefician a un tercer Estado en virtud de

una estipulación previa. Esta estipulación puede tener a) de alcance
económico, lo que se conoce como cláusula de la nación más favorecida, 7o b)
político (una estipulación a favor de un tercer Estado). Por regla general la

7Una disposición, que suele aparecer en los tratados de comercio internacional, según la cual cada
una de las partes contratantes garantiza a la otra un tratamiento tan favorable como el que haya
otorgado a terceras naciones. Así, por ejemplo, una cláusula de nación más favorecida puede afirmar
que los bienes del país B que entran en el país A no estén sujetos a unos aranceles superiores a los
que se cargan a bienes similares de cualquier otro país y viceversa. De este modo ambos países
aceptan que no realizarán ningún tipo de discriminación comercial contra el otro.

49
estipulación a favor de terceros estados no es admitida en la práctica
internacional, pero hay un caso en que la Corte Permanente de Justicia
Internacional resolvió en 1932 sobre un litigio entre Francia y Suiza relativo a
las zonas francas de Gex y de la Alta Saboya. Suiza no fue parte en los Tratados
de 1815 en que se instituyeron dichas zonas, pero según el fallo podía reclamar
el mantenimiento de este régimen especial y oponerse a su abrogación por el
Artículo 435 del Tratado de Versalles, del cual tampoco había sido parte de la
Confederación Helvética.

D.-Tratados que obligan a terceros Estados: En principio los tratados

obligan a las partes contratantes, pero hay una excepción importante respecto
de los tratados que crean una situación jurídica objetiva, los cuales si son
obligatorios para terceros. Así ocurre con los tratados que establecen un
estatuto político y territorial, los cuales generalmente se considera que
pueden ser alegados frente a potencias distintas de los Estados signatarios. Los
tratados de fijación de límites entre dos Estados producen efectos erga omnes.
También se podría oponer a Finlandia y a Suecia el convenio de 30 de Marzo
de 1856 relativo a la desmilitarización de las Islas Aland o Ahvenanmaa.

La Extinción de los Tratados.

Los tratados se pueden extinguir de diversas maneras, ie: por la voluntad

común de las partes que los concluyeron o abrogación de los tratados; por la
voluntad de uno de los contratantes, lo que recibe el nombre de denuncia o
retiro, o por la aparición de elementos nuevos como una guerra interviniente
o la modificación de las circunstancias. La revisión de un tratado no implica
necesariamente su extinción.

1.-La Abrogación: Constituye un acto convencional posterior a un

tratado, o sea un nuevo tratado o cláusula de uno nuevo en que concurren
todas las partes, expresando su voluntad de poner fin a uno anterior. Esta
voluntad puede manifestarse en forma expresa o tácita. Expresa será cuando
las partes en un nuevo tratado, o cláusula de un nuevo tratado, en términos
formales y explícitos señalan que ponen fin a un tratado anterior. La

50
abrogación tácita se produce si todas las partes de un tratado celebran
ulteriormente otro tratado sobre la misma materia, con intención de que la
materia se rija por el nuevo tratado, o si las disposiciones del nuevo tratado
son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos
tratados no pueden aplicarse simultáneamente.

Tratándose de un tratado multilateral, si no concurren todos al acto

convencional posterior subsisten dos regímenes convencionales válidos. Aquí
habría más bien una denuncia que una abrogación. En la práctica encontramos
el caso de que un tratado multilateral se pueda extinguir o modificar por
decisión de la mayoría de sus miembros. La Carta de las Naciones Unidas en su
artículo 108, Capítulo XVIII sobre Reformas señala que “las reformas a la
presente Carta entrarán en vigor para todos los Miembros de las Naciones
Unidas cuando hayan sido adoptadas por el voto de las dos terceras partes de
los miembros de la Asamblea General y ratificadas, de conformidad con sus
respectivos procedimientos constitucionales, por las dos terceras partes de los
Miembros de las Naciones Unidas, incluyendo a todos los Miembros
permanentes del Consejo de Seguridad”. También encontramos ejemplos en
que el régimen convencional puede extinguirse o modificarse por decisión
mayoritaria de los Estados que ha tomado parte en el tratado, en las cláusulas
de las uniones administrativas internacionales, en el Tratado de Versalles de
1919, en lo relativo a la enmienda de su parte XIII relativa a la O.I.T., y en el
Convenio de Chicago de 7 de Diciembre de 1944 sobre Aviación Civil
Internacional.

También la caducidad del tratado puede resultar de su propio texto,

pues las partes pueden haber previsto como causal de su extinción, por
ejemplo, una condición o la ocurrencia de ciertos hechos, o bien se puede
haber previsto una duración limitada del tratado en el tiempo, o sea, se
establece un plazo extintivo. En estos casos es la voluntad de las partes la que
pone término al tratado.

51
 2.-La Denuncia o retiro: Los tratados internacionales también pueden
extinguirse como consecuencia de la manifestación de la voluntad de uno de
los contratantes.

La denuncia es la notificación que hace una parte en un tratado bilateral

a la otra parte contratante, expresándole su voluntad de poner fin al tratado.
En los tratados multilaterales la denuncia toma el nombre de retiro y en ella
una de las partes expresa su voluntad a todas las demás de retirarse del
régimen del tratado. La denuncia o retiro deben hacerse en conformidad a las
cláusulas del tratado. Normalmente las cláusulas finales de un tratado se
refieren a la denuncia o retiro.

De lo dicho precedentemente para que pueda operar la denuncia o el

retiro es requisito indispensable, la existencia de una disposición convencional
precedente que contemple la denuncia o retiro.

Como se hace o ante quien: La forma de hacer la denuncia la determina

normalmente el Derecho Internacional y corresponde formularla al órgano
investido de poder para obligar al Estado, o sea requiere de la intervención del
Jefe de Estado. Esta debe ser notificada ante la autoridad competente del otro
Estado en el caso de tratados bilaterales. En el caso de los tratados
multilaterales la situación es más compleja; generalmente el retiro se
planteará ante uno de los Estados signatarios designado en el mismo tratado,
que suele ser aquel en cuyo territorio tuvo lugar la firma. También se suele
designar a un agente público internacional como el Secretario de la Sociedad
de las Naciones quien desde 1919 a 1946 estuvo habilitado para recibir la
notificación de la denuncia de los convenios concertados bajo los auspicios de
la Liga. Actualmente puede cumplir esta función el Secretario General de la
Organización de las Naciones Unidas o el Secretario General de la Organización
de los Estados Americanos.

La determinación de la fecha a partir de la cual la denuncia o retiro es

posible a veces es determinada en el texto mismo del tratado.

52
 En cuanto a los efectos de la denuncia o retiro estos normalmente no se
producen de inmediato, generalmente quedan en suspenso hasta un
momento determinado, estipulándose un plazo de preaviso a menudo muy
breve, por ejemplo, seis meses o un año a partir de la notificación. La denuncia
extingue al tratado mientras que el retiro excluye al Estado que se retira del
régimen jurídico del tratado.

3.-La Aparición de Elementos Nuevos no Contemplados en el Tratado:

Los tratados pueden extinguirse como consecuencia del acaecimiento de
ciertos hechos. Aquí debemos distinguir cinco situaciones:

a)La Guerra Sobreviniente.

b)Los efectos de una modificación de las circunstancias por los que

fueron concluidos. La cláusula rebus sic standibus.

c)La Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento.

d)La Violación grave de un tratado.

e)El surgimiento de una nueva norma de jus cogens.

a)La Guerra Sobreviniente: En este materia existe una afirmación latina

según la cual: “cuando las armas hablan, el Derecho calla”. La guerra
representa una ruptura completa de las relaciones internacionales entre dos o
más países. Es un modo de abrogación anormal, imprevisible y extrajurídico.
Sin embargo, hay excepciones: La regla general es la caducidad de los tratados
bilaterales entre los beligerantes, pero es preciso que se trate de una guerra
propiamente declarada. Las medidas coercitivas distintas de la guerra no
tienen influencia alguna sobre los tratados. Así ocurre con las represalias, el
bloqueo pacífico, la ruptura de relaciones diplomáticas.

Sin embargo, hay excepciones al principio general y así, no caducan los

tratados o las disposiciones de tratados de carácter objetivo como por ejemplo
las que establecen cesiones territoriales o servidumbres internacionales.
Tampoco caducarían los tratados especiales convenidos para ser aplicados

53
durante la guerra como ie: los Convenios de La Haya de 1907, el Convenio de
Ginebra sobre la Cruz Roja de 1929, el Convenio de Ginebra de 27 de Julio de
1929 acerca del trato a los prisioneros de guerra, etc.

En el caso de los tratados multilaterales, entre cuyos miembros hay

beligerantes y neutrales, debemos distinguir:

-Entre los beligerantes el tratado se suspende durante la guerra.

-Entre los neutrales y entre los neutrales y los beligerantes, la guerra no

produce efectos y el tratado sigue en vigor.

b)El cambio radical e imprevisible de las circunstancias. Teoría de la

cláusula rebus sic stantibus: Se da el nombre de doctrina rebus sic stantibus a
la teoría según la cual un cambio esencial en las circunstancias de hecho que
contribuyeron a la conclusión de un tratado puede dar lugar a la caducidad de
este, o por lo menos, afectar a su fuerza obligatoria.

Debe tratarse de un cambio radical e imprevisible en las circunstancias

que hayan sido condición previa para celebración de un tratado. Se parece a
la teoría de la imprevisión del Derecho Privado.

La doctrina tradicional sostenía que los tratados debían considerarse

celebrados bajo la condición de que las circunstancias existentes al tiempo de
su celebración no variaran. La doctrina clásica dice que se trata de una cláusula
tácita contenida en todo tratado. Esta cláusula tácita interpretaría la voluntad
de las partes. Se ha objetado esta interpretación clásica diciendo que se trata
de una ficción que entrañaría un peligro para la fuerza obligatoria de los
tratados, porque abre una puerta a abrogación unilateral.

Una segunda posición nos dice que un acontecimiento imprevisto no

extingue un tratado, su efecto es que faculta a las partes para obtener su
revisión ya sea convencionalmente o mediante la intervención de un órgano
jurisdiccional.

54
 La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 en su
Artículo 62 dio expresión convencional a esta causal en los siguientes
términos:

“1.-Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto

a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue
previsto por las partes, no podrá alegarse como causa para dar por terminado
un tratado o para retirarse de él a menos que:

a)La existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial

del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado; y

b)Ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las

obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado.

2.-Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como

causa para dar por terminado un tratado o retirarse de él:

a)Si el tratado establece una frontera; o

b)Si el cambio fundamental resulta de una violación, por la parte que lo

alega, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación
internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.

3.-Cuando con arreglo a lo dispuesto en los párrafos precedentes, una

de las partes pueda alegar un cambio fundamental en las circunstancias como
causa para dar por terminado un tratado o para retirarse de él, podrá también
alegar ese cambio, como causa para suspender la aplicación del tratado”.

El Gobierno de Chile al ratificar la Convención sobre Derecho de los

Tratados formuló reserva a lo preceptuado en los apartados 1 y 3 del Artículo
62 pues la República de Chile declaró su adhesión al principio de la
inmutabilidad de los tratados, sin perjuicio de que los Estados pudieren

55
estipular normas que modifiquen este principio. A su vez Chile objetó las
reservas que se efectuaron o efectuaren a futuro al apartado 2.

La Corte Internacional de Justicia en sentencia en el caso de la

Competencia en materia de Pesquerías entre Gran Bretaña e Islandia ha
expresado que si un cambio fundamental en las circunstancias que
determinaron a las partes a aceptar un tratado transforma radicalmente el
alcance de las obligaciones que el tratado impone, la parte afectada puede
bajo ciertas condiciones, basarse en el mismo para invocar la terminación o
suspensión del tratado. Este principio, sus condiciones y excepciones
contenidas en Artículo 62 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, puede considerarse como una codificación de la legislación existente
en materia de terminación de tratados. La jurisprudencia ha reconocido que
este Tratado de Viena es una codificación del Derecho de los Tratados; allí no
se creó un nuevo Derecho sino que se recopiló y ordenó sistemáticamente el
Derecho existente.

La disposición es restrictiva y el principio debe invocarse y aplicarse con

mucho cuidado y de manera excepcional para no vulnerar el principio pacta
sunt servanda.

c)La Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento: Si un Estado se

encuentra frente a la imposibilidad de dar cumplimiento a un tratado debido
a la destrucción o desaparición del objeto indispensable para su cumplimiento,
puede alegar dicha circunstancia para darlo por terminado o retirarse de el.
Por ejemplo si se ha celebrado un tratado respecto de una isla o de un río y la
isla se hunde o el río se seca.

d)La Violación grave de un tratado: El Estado agraviado con la violación

de un tratado en que es parte, tiene derecho a insistir en que el Estado
infractor cumpla el tratado y repare los daños resultantes de la infracción.
También puede invocar la violación del tratado, si ella es grave o substancial
como causal de terminación del tratado. Esta causal de terminación de los
tratados es análoga a la condición resolutoria tácita, que va envuelta en los

56
contratos bilaterales de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado,
y prevista en nuestro Derecho Privado por el Artículo 1489 del Código Civil.

El Artículo 60 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados

recoge esta causal al señalar que: “Una violación grave de un tratado bilateral
por una de las partes facultará a la otra parte para alegar la violación como
causa para dar por terminado el tratado o suspender su aplicación total o
parcialmente.”

Esta disposición exige para hacer procedente este derecho del Estado a
dar por terminado un tratado, una violación grave del mismo por una de las
partes. Sin embargo, esta causal de terminación no es aplicable a las
disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en
un tratado de carácter humanitario, en particular, las disposiciones que
prohíben toda forma de represalia, respecto de las personas protegidas por
tales tratados.

e)El surgimiento de una nueva norma de jus cogens: Para explicar esta
causal debemos explicar previamente en que consiste el jus cogens . Varios
autores han formulado el principio de que existen ciertas normas generales
imperativas de orden superior, que los Estados no pueden desconocer en
virtud de un acuerdo entre ellos. El conjunto de estas normas conforma el ius
cogens. Estas normas han sido reconocidas por la comunidad de Estados,
porque reflejan valores de importancia fundamental para la humanidad.
Entre estas normas se encuentran las que prohíben la agresión, la trata de
esclavos, la piratería y el genocidio. Estas normas se caracterizan por su
marcada connotación ética. Sobre ellas el Artículo 53 de la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados establece que, para los efectos de ella,
una norma imperativa de Derecho Internacional, es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad de Estados en su conjunto, como norma que no
admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de Derecho Internacional general, que tenga el mismo carácter.

57
 Teniendo presente lo anterior, si al tiempo de celebrarse un tratado sus
normas no se oponían al jus cogens pero con posterioridad surge una norma
de este carácter, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados,
establece en su Artículo 64 que el tratado “se convertirá en nulo y terminará”.
La redacción de la disposición es contradictoria porque la nulidad y la
terminación tienen efectos jurídicos diversos. Lo que la Convención quiso decir
es que los efectos que ya se produjeron de manera instantánea y por ello que
ya terminaron de producirse, se mantienen, mientras que aquellos que forman
parte de una situación continua deben terminar.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos al referirse a un acuerdo

de 1762 entre los Países Bajos y la tribu Saramaca de Surinam (ex –Guayana
Holandesa) estimó que, si hoy ese acuerdo fuese tratado internacional, sería
nulo por ser contrario a las reglas de jus cogens superveniens pues en virtud
de él, los saramacas se obligaban a capturar esclavos que habían huido para
devolverlos al Gobernador de Surinam, quien pagaría entre 10 y 50 florines por
cada uno.

La Suspensión de los Tratados.

Un tratado puede ver suspendida su aplicación cuando el mismo tratado

lo autoriza, por consentimiento de todas las partes contratantes y cuando
existen ciertas causales que autorizan esta suspensión y que también son
causales de terminación de estos. Estas son:

1) Violación grave de un tratado.

2) Imposibilidad temporal de cumplimiento.

3) Cambio fundamental de las circunstancias existentes al

tiempo de la celebración del tratado.

La Nulidad de los Tratados.

El consentimiento de un Estado para obligarse por un tratado puede

estar afectado por vicios que acarrean su nulidad. La nulidad de un tratado

58
determina que sus disposiciones carezcan de fuerza jurídica y si se han
ejecutado actos en cumplimiento de dicho tratado, cualquier Estado parte,
puede exigir en la medida de lo posible, que se restablezca la situación que
habría existido sino se hubieran ejecutado esos actos. La nulidad de un tratado
debe ser declarada legalmente y mientras ello no ocurra el tratado se
considera válido.

La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados admite las

siguientes causales de nulidad de los tratados:

1) La Irregularidad del consentimiento según el Derecho

Interno.

2) La Falta de capacidad del representante.

3) El Error, dolo, corrupción del representante de un Estado o

coacción en su contra.

4) Coacción en contra del Estado.

5) La Infracción de una norma imperativa o de ius cogens.

1.-La Irregularidad del consentimiento según el Derecho Interno: El

Derecho Interno de cada Estado es el que determina quien tiene competencia
para celebrar tratados en nombre de ese Estado (quien está investido de treaty
making power) y sus limitaciones.

Si en la práctica quien tiene este poder de representar al Estado da su

consentimiento, violando las normas de Derecho Interno, como por ejemplo
si el Presidente de la República no obtiene la aprobación parlamentaria previa,
¿podría alegarse esa omisión como causal de nulidad? Sobre el particular, la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados señala que para poder
hacer esto, la violación debe ser manifiesta y debe afectar una norma de
importancia fundamental de su derecho interno.

59
 2.- La Falta de capacidad del representante: Si el plenipotenciario al
manifestar su voluntad en nombre del Estado se excede de las normas
contenidas en sus plenos poderes, el tratado es nulo, siempre que las
restricciones que tenía el plenipotenciario hubiesen sido notificadas
previamente a los Estados negociadores.

3.- El Error, dolo, corrupción del representante de un Estado o coacción

en su contra: El error vicia el consentimiento si se refiere a un hecho o a una
situación que es base esencial de dicho consentimiento. Si un Estado ha sido
inducido a celebrar un tratado, por la conducta fraudulenta del otro Estado
negociador, vale decir porque la contraparte ha actuado con dolo, o si el
representante de un Estado ha sido corrompido o se ha ejercido coacción
sobre este mediante actos o amenazas, el tratado también estará viciado de
nulidad. Tenemos un ejemplo de coacción en el Acuerdo de 15 de Marzo de
1939 en virtud del cual el III Reich estableció el Protectorado de Bohemia y
Moravia, disolviéndose el Estado de Checoslovaquia. Este acuerdo fue
obtenido mediante coacción ejercida por el Führer Adolfo Hitler sobre el
presidente de Checoslovaquia Dr. Emil Hácha.

4.- Coacción en contra del Estado: Respecto de la fuerza o amenaza

dirigida en contra del Estado, la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados declara nulos los tratados cuya celebración se ha obtenido mediante
la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de Derecho
Internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas. Esta disposición
es consecuencia de la prohibición de la amenaza y del uso de la fuerza en las
relaciones internacionales, principio reconocido por el Derecho Internacional
contemporáneo. Sin embargo, hasta la época de la Sociedad de las Naciones
no era ilegal el empleo de la fuerza y se consideraban válidos los tratados
impuestos por la violencia.

5.- La Infracción de una norma imperativa o de ius cogens: Sobre el

particular la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados concluyó que
es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición
con una norma imperativa de Derecho Internacional general.

60
 Clases de Nulidad.

Al igual que lo ocurre en Derecho Privado en el Derecho Internacional,

la nulidad que puede afectar a un tratado puede ser absoluta o relativa.

Son causales de nulidad relativa la irregularidad del consentimiento

según el derecho interno, la falta de capacidad del representante, el error, el
dolo y la corrupción del representante. La nulidad relativa debe ser alegada
por la víctima del vicio que la ocasiona y puede sanearse si la parte afectada,
después de haber tomado conocimiento de los hechos que la constituyen ha
convenido que el tratado sea válido o bien de su comportamiento se
desprende que está de acuerdo con la validez del tratado.

Son causales de nulidad absoluta la coacción sobre el representante de

un Estado, la coacción sobre un Estado por la amenaza o por el uso de la fuerza
y la violación de una norma imperativa de Derecho Internacional general (ius
cogens). Esta nulidad puede ser alegada por cualquier interesado y puede ser
declarada de oficio por un Tribunal. Ella no puede ser saneada.

La declaración de nulidad de un tratado no puede efectuarse de manera

unilateral. Las partes actuando de común acuerdo o un tribunal u órgano
competente, pueden comprobar y declarar esta nulidad.

La Revisión de los Tratados.

El principio básico en esta materia es la intangibilidad de los tratados en

virtud de la regla pacta sunt servanda. Sin embargo, en el Artículo 19 del Pacto
de la Sociedad de las Naciones se establecía que la Asamblea podía en
cualquier momento “invitar a los miembros de la sociedad a que procediesen
a un nuevo examen de los tratados que se hubieran hecho inaplicables”, así
como aquellas situaciones internacionales cuyo mantenimiento pudiera poner
en peligro la paz del mundo. Esta disposición no tuvo mucha aplicación. Su
redacción no era adecuada. No hubo acuerdo en las condiciones de votación
para aprobar esta invitación. ¿Se requería mayoría simple o calificada (vale
decir, más del 50%) o se requería la unanimidad? Nunca hubo acuerdo. La

61
Asamblea sólo podía invitar, la modificación del tratado sujeto a revisión
dependía sólo de las partes contratantes, interpretación que confirmó la
Asamblea en 1921 al aprobar el dictamen del Comité de Juristas con motivo
de la petición boliviana de revisión del Tratado de Paz con Chile de 1904.

La Carta de la Organización de las Naciones Unidas no contempló

procedimiento alguno para revisar o modificar los tratados por oposición de la
Unión Soviética, la cual había repudiado todos los tratados del régimen zarista.
La U.R.S.S. sostenía que los tratados no podían ser revisados.

2. La costumbre.

El Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, menciona

como fuente a la costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho.

Características.

1.-Debe tratarse de la expresión de una práctica común que resulta de

una serie de hechos repetidos.

2.-Debe tratarse de una práctica obligatoria aceptada como constitutiva

de derecho por corresponder a una necesidad jurídica.

3.-Debe tratarse de una práctica evolutiva. Vale decir la costumbre es

dúctil va cambiando con el tiempo lo que es una ventaja por un lado pues
facilita su adaptación a cada situación concreta pero también es un
inconveniente por que facilita la transformación o abrogación de una regla
jurídica por procedimientos oscuros o imperceptibles.

Fundamento doctrinario de la Costumbre Internacional como Fuente

de Derecho Internacional.

a) Para los voluntaristas dentro de los cuales se encuentra Grocio, el

fundamento de la costumbre se encuentra en el consentimiento tácito y

62
presunto de los Estados. En este sentido la moderna escuela positivista
alemana e italiana hablan de la teoría de la costumbre-pacto.

b) Para los objetivistas la costumbre internacional es la expresión de una

regla objetiva superior a las voluntades de los Estados.

Condiciones que deben darse para que exista la Costumbre como

fuente de Derecho.

Para que estemos en presencia de Costumbre Internacional se precisa

de la existencia de dos elementos:

1.-Un elemento material constituido por un uso constante y general.

2.-Un elemento psicológico denominado opinio iuris que es la

aceptación por los sujetos de derecho del carácter obligatorio de la
costumbre.

1.-En cuanto al elemento material debe darse:

a) Una continuidad de aplicación en el tiempo. La repetición de ciertos

actos en el tiempo debe ir acompañada del hecho de haber sido aceptada, de
modo constante por los Estados, que se han encontrado en la necesidad de
aplicarla.

b) Una generalidad en el espacio. Debe tratarse de una práctica común

aún cuando no necesariamente unánime. Sólo debe existir consentimiento de
los Estados que se han encontrado en la situación de aplicarla y falta de
protesta por parte de los demás.

Junto a las costumbres generales reconocidas por la mayoría de los

Estados denominadas universales, existen costumbres regionales, las cuales
serían generales en una zona determinada, o sea las aplicarían algunos
Estados. Hay quienes sostienen que no existen, otros sostienen que una
práctica regular constituye Derecho. A principios del siglo XX Alejandro Alvarez

63
publicó un libro llamado Derecho Interamericano y sostenía que en América
se habían desarrollado costumbres que constituían derecho. El autor brasileño
Saa Vianna escribió otro libro que refutaba a Alvarez llamado La no Existencia
de un Derecho Interamericano.

2.-En cuanto al elemento psicológico este consiste en la aceptación de

la práctica con carácter obligatorio, vale decir, los sujetos de derecho deben
reconocer la necesidad jurídica de la regla. Los autores hablan de la opinio iuris
u opinio necessitatis.

También se manifiesta a través de la ausencia de reacción en contrario

frente a esta práctica. La costumbre internacional sólo va a dar origen a una
práctica obligatoria cuando no hay reacción en contrario de los Estados
interesados. Estos pueden utilizar para reaccionar varios procedimientos, ie
diplomáticos (la protesta) o de orden jurídico (en los pronunciamientos de
fallos internacionales existe la práctica de manifestar opiniones disidentes y
además estos son de efectos relativos).

Elementos Constitutivos de la Costumbre.

Los elementos constitutivos de la costumbre los encontramos en los

actos jurídicos estatales de los órganos que tienen competencia en el orden
internacional, como también en actos interestatales.

Actos estatales que darían fe de la existencia de una costumbre pueden

provenir de los órganos que ejercen las tres funciones clásicas del Estado. Así
la conducta del órgano ejecutivo se puede desprender de la práctica
gubernamental y diplomática integrada por los actos de los órganos estatales
que dirigen las relaciones exteriores (Gobierno, agentes diplomáticos y
consulares). La correspondencia diplomática y las instrucciones gubernativas
y ministeriales dejan constancia de cuál es la práctica de estas autoridades. En
algunos estados se publican recopilaciones de estos documentos ie en Estados
Unidos el Digest of International Law.

64
 El órgano legislativo puede ilustrarnos para saber si un estado observa
o no una práctica constitutiva de costumbre internacional. Para ello basta
analizar la legislación interna (leyes, decretos, reglamentos, órdenes) que se
refieren a materias de carácter internacional.

Finalmente, las decisiones judiciales internas que aplican el Derecho

Internacional constituirán expresión de la costumbre internacional. En esta
materia tienen interés las resoluciones de los Tribunales de presas.

Actos interestatales que dan fe de la existencia de costumbre

internacional serán por ejemplo los tratados internacionales de carácter
general cuyo objeto es enunciar cual es el derecho existente ie: El Reglamento
sobre la Clasificación de los Agentes Diplomáticos de Viena de 1815, que
recogió la práctica de la época, o el Acta de Berlín sobre la ocupación de la
costa de África.

Por otra parte, tratados particulares ie tratados de arbitraje, convenios

consulares, tratados de extradición, tratados relativos a canales
internacionales, etc., pueden contribuir a la formación de derecho
consuetudinario cuando son concluidos por un gran número de Estados y
contienen cláusulas tipo, que reflejan una convicción jurídica común. ie: el
principio del uti possidetis que entre otras fuentes emanó de los tratados
celebrados con España que reconocían la Independencia de sus antiguos
Virreinatos y Capitanías que esta tenía en América.

Relación de la Costumbre con los Tratados.

En general la doctrina sostiene que ambas tienen el mismo valor

jurídico. Así un tratado puede abrogar o modificar una costumbre. Por
ejemplo: mediante la Declaración de París de 1856 se suprimió la práctica del
corso. La Conferencia de París de 1856 estaba relacionada con el tema de los
Balcanes y el fin de la Guerra de Crimea y en la conferencia de paz se

65
establecieron algunas reglas sobre la guerra en el mar, en concreto prohibió
el corso y reglamentó el bloqueo.8

En cuanto al corso el corsario era un barco privado de un armador que

seguía bajo su dirección. En tiempo de paz se dedicaba al comercio y en tiempo
de guerra recibía patente de corso para perseguir barcos enemigos y
apoderarse de ellos.

El bloqueo es un medio de hostilización de la guerra marítima que

consiste en una medida adoptada por un beligerante en virtud de la cual
prohíbe toda comunicación entre la alta mar y el litoral enemigo, bajo sanción
de detener y capturar a los barcos que lo contravengan.

Otra costumbre, la discrecionalidad de recurrir a la guerra como medio

de solucionar una controversia internacional quedó suprimida por el Pacto
Briand-Kellogg y por el Artículo 2 Nº 4 de la Carta de la Organización de las
Naciones Unidas.

También se ha dado el caso que una costumbre modifique un tratado,

por ejemplo, esto ocurrió con el derecho de capitulaciones. El régimen de
capitulaciones, desaparecido en la actualidad, consistía en una restricción a la
competencia territorial de ciertos Estados, en virtud de los cuales regulaba la
condición jurídica de los extranjeros en los países no cristianos (del Medio y
Lejano Oriente). En los países de capitulaciones, los extranjeros quedaban
excluidos casi totalmente de la competencia del Estado territorial y sometidos
en gran parte a la competencia de su Estado de origen. Las grandes zonas de
aplicación del sistema fueron Turquía, Egipto y China. El sistema existió
también en Japón, Corea, Siam, Manchuria, Irán, Siria, Líbano, Palestina,
Madagascar, Túnez, Marruecos, Etiopía y Tripolitania hoy Libia. Este régimen

8
Tras la firma el 30 de marzo de 1856 del Tratado de París, que puso fin a la Guerra de Crimea, los
plenipotenciarios de los distintos Estados hicieron pública la Declaración. Francia y el Reino Unido,
acordaron no incautar los bienes o mercancías enemigas presentes en buques neutrales y no
incautar bienes de países neutrales que pudieran encontrarse en barcos enemigos. De igual modo,
se comprometieron a no otorgar patentes de corso. Añadió el principio de que para que un bloqueo
fuera obligatorio, debía ser efectivo.

66
fue establecido por usos que a veces y sobre todo en Egipto modificaron
tratados.

Por otro lado, y en el mismo sentido las diversas prescripciones del

derecho convencional contemporáneo que prohibían a los submarinos
beligerantes atacar sin previo aviso a los barcos mercantes, fueron en gran
parte incumplidas durante la II Guerra Mundial por la mayoría de los
beligerantes.

La Codificación del Derecho Internacional.

Esta materia se refiere a la conversión sistemática de las reglas

consuetudinarias en normas escritas. En el curso del siglo XIX y principios del
siglo XX, se realizó una labor de codificación fragmentaria y empírica, limitada
a ciertas materias, sin plan sistemático. En este esfuerzo iniciado por las
Conferencias de La Haya de 1899 y 1907 fue continuado en materia de
Derecho Administrativo Internacional por las diversas uniones internacionales
y en otros terrenos desde 1919 a 1939 por la Sociedad de las Naciones,
especialmente en materias de comunicaciones y tránsito, así como en lo
relativo al Derecho Internacional del Trabajo.

Junto a esta labor de origen y alcance esencialmente europeos, desde

principios del siglo XX se ha desarrollado actividad codificadora en el
continente americano, obra de las Conferencias Panamericanas que se
sucedieron desde 1889 que finalmente dieron origen a la O.E.A.

La labor de codificación a nivel universal ha sido emprendida por las

Naciones Unidas la cual por mandato del Artículo 13 de su Carta constitutiva,
encarga a la Asamblea General en el Nº 1 Promover estudios y hacer
recomendaciones para los fines siguientes: a) Fomentar la cooperación
internacional en el campo político e impulsar el desarrollo progresivo del
Derecho Internacional y su codificación.

Como consecuencia de esta disposición y de las resoluciones de la

Asamblea de 11 de Diciembre de 1946 y 3 de Noviembre de 1949 se constituyó

67
una comisión permanente, denominada Comisión de Derecho Internacional
que ha elaborado diversos proyectos, algunos de los cuales han sido aceptados
por sus miembros, como la Convención sobre Derecho del Mar de 1958, la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, la Convención
de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 y la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados de 1969. Aquí lo que se ha hecho es poner la
costumbre por escrito.

La mayoría de los autores sostiene que las fuentes principales del

Derecho Internacional serían los tratados y la costumbre, las demás serían
fuentes subsidiarias. Las decisiones judiciales no serían más que un elemento
de la costumbre, puesto que los fallos no hacen más que constatar la existencia
del derecho. La doctrina no sería creadora de normas porque la tarea de los
juristas es esencialmente crítica. Rousseau descarta el estudio de ellas como
fuentes ya que serían una manifestación de la existencia de la costumbre, pero
no se puede desconocer que la doctrina favorece la elaboración de derecho
positivo y ayuda a su concreción.

3. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones

civilizadas.

Se considera como tales a aquellos principios que necesariamente

deben formar parte de todo ordenamiento jurídico. En entre estos se cita la
regla pacta sunt servanda, el principio del abuso del derecho9, el respeto a los
derechos adquiridos, las teorías de la prescripción liberatoria y de los
intereses moratorios, la regla nemo plus iuris tansferre potest quam ipse
habet, etc, y en materia procesal, el respeto a la cosa juzgada (lo fallado
definitivamente por un tribunal se presume verdadero y no cabe volverlo a
discutir en otro juicio) , la excepción de litispendencia (consiste en que si un
asunto está siendo discutido ante un tribunal y otro tribunal empieza a

9 Situación que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal que su
conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a
la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho.
Igualmente, es el accionar de quien en ejercicio de un derecho actúa con culpa o dolo, sin utilidad
para sí y causando daños a terceros.

68
conocer ese asunto, la contraparte puede pedir que el nuevo tribunal no
prosiga conociendo del litigio o asunto), las reglas relativas al sistema
probatorio, el enriquecimiento sin causa, o el pago de las costas, etc,
extraídos del derecho interno, y cuyo carácter de lógica necesidad ha parecido
justificar su trasposición al Derecho Internacional.

También hay principios que no provienen del Derecho Privado sino que
son principios generales del Derecho Internacional. Estos principios han sido
recogidos con variantes de forma, en los tratados y en la práctica unilateral de
los Estados y han sido consagrados por diversas resoluciones de jurisprudencia
internacional o interna ie: el principio de la continuidad del estado, el respeto
a la independencia de los Estados (autodeterminación de los pueblos), de la
primacía del tratado internacional sobre la ley interna, la regla del
agotamiento de los recursos internos, etc.

4. La equidad.

La equidad consiste en la aplicación de los principios de justicia a un caso

particular. A veces los principios abstractos, aplicados de forma general,
pueden conducir a injusticias prácticas. En el Derecho Romano el formalismo
jurídico fue moderado por el Derecho Pretoriano, ya que este sistema jurídico
dio gran importancia a la noción de equidad. En Roma había muchos
ciudadanos que podían ser y eran designados jueces. Frente a una controversia
jurídica que le fuera planteada este redactaba una fórmula o esquema para
proceder y resolver que entregaba al juez. En el fondo le daba instrucciones
para resolver el juicio. De esta manera se fue atenuando el rigor de la Ley de
las XII Tablas.

En el derecho inglés también tiene importancia la equidad que se

denomina equity. Esta constituye un sistema paralelo al common law. Dentro
de este sistema, la jurisdicción del canciller estaba destinada a atemperar la
aplicación del commom law.

El Artículo 24 de nuestro Código Civil nos revela que nuestra legislación

no es ajena a la equidad. Cuando no pueden aplicarse las reglas de

69
interpretación, los pasajes oscuros o contradictorios se deben interpretar del
modo que parezca más conforme con el espíritu general de la legislación y la
equidad natural. También el Artículo 170 del Código de Procedimiento Civil
que refiriéndose a los requisitos de las sentencias definitivas señala en el Nº 5
La enunciación de las leyes, y en su defecto los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

En el Derecho Internacional no está claro el contenido de la equidad ni

en la doctrina ni en la jurisprudencia.

En doctrina se dice que la equidad en Derecho Internacional puede ser

modificatoria, supletoria o derogatoria (infra legem, praeter legem o contra
legem).

-La equidad será modificatoria o infra legem cuando su aplicación

persigue atemperar la aplicación del derecho, o sea, corrige los casos en que
la aplicación del derecho resulta demasiado rigurosa.

-La equidad será supletoria o praeter legem cuando constituye un medio

para completar la aplicación del derecho, un medio para llenar las lagunas del
derecho, por lo que también es fuente subsidiaria a falta de disposición, ya que
mediante la equidad se llena un vacío jurídico.

-En cuanto a la equidad derogatoria, no existe acuerdo en la doctrina en

que la equidad pueda tener este carácter. Para que ello ocurriera algunos
sostienen que sería preciso el acuerdo de las partes para que el juez pueda
dictar una sentencia contra legem. La Corte Internacional de Justicia no está
facultada para resolver conforme a la equidad a menos que las partes le
soliciten resolver ex aequo et bono. Sin embargo, hay quienes sostienen que
ex aequo et bono no es sinónimo de equidad.

70