BIOÉTICA, DERECHO Y ARGUMENTACIÓN

MANUEL ATIENZA
Catedrático de Filosofía del Derecho
de la Universidad de Alicante - España

BIOÉTICA, DERECHO
Y ARGUMENTACIÓN

Segunda edición ampliada

PALESTRA TEMIS
Lima-Bogotá
2010
 P ENSAMIENTO

Colección
J URÍDICO
C ONTEMPORÁNEO
Directores:
Manuel Atienza
Universidad de Alicante
Luis Prieto
Universidad de Castilla - La Mancha
Coordinadores:
Pedro P. Grández Castro
Hugo Enrique Ortiz Pilares

Nº 1
Bioética, Derecho y argumentación
Primera edición, noviembre de 2004
Segunda edición ampliada, mayo de 2010

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esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.

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HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ N° 2010-05322
ISBN: 978-612-4047-25-1
Número de registro del proyecto editorial: 31501221000339
Tiraje: 1000 ejemplares
Impreso en Perú Printed in Peru
 ÍNDICE GENERAL

PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN ........................ 9

INTRODUCCIÓN ............................................................................. 11

Capítulo I
BIOÉTICA Y ARGUMENTACIÓN .............................................. 17
1. ¿Qué es argumentar? ...................................................................... 17
2. Concepciones de la argumentación ............................................... 19
2.1. La concepción formal ............................................................... 19
2.2. La concepción material ............................................................ 21
2.3. La concepción pragmática ....................................................... 23
3. Contextos de la argumentación bioética ....................................... 26
4. Argumentación y falacias ............................................................... 29
5. Diez errores frecuentes en la argumentación bioética ................ 31

Capítulo II
JURIDIFICAR LA BIOÉTICA.
UNA PROPUESTA METODOLÓGICA ..................................... 33
1. Los comités de ética ........................................................................ 33
2. Los principios de la bioética: La versión estándar y algunas
propuestas alternativas. ................................................................... 41

5
 MANUEL ATIENZA

3. Una crítica a los modelos de Jonsen-Toulmin y de Gracia ........ 47

4. Derecho y bioética. La conexión metodológica ........................... 50
5. El “método” jurídico ....................................................................... 56
6. La “juridificación” de la bioética .................................................. 65
6.1. De nuevo sobre los principios de la bioética ......................... 65
6.2. De los principios a las reglas ................................................... 71
6.3. La vía legislativa y la judicial. ¿Por qué no un Comité
Nacional de Ética? .................................................................... 74

Capítulo III
INVESTIGACIÓN CON EMBRIONES Y CLONACIÓN:
LA ÉTICA DE LA RAZONABILIDAD ......................................... 79

Capítulo IV
ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS ......... 101
Sobre la nueva Ley de Reproducción Humana Asistida .................. 101

“El gran espectáculo de los donantes”.

Sobre la ética de los transplantes de órganos ..................................... 117

Sobre la nueva regulación del aborto .................................................. 133

De nuevo sobre las madres de alquiler ............................................... 145

Huelga de hambre
1. Introducción ....................................................................................... 155
2. ¿Es lícita la huelga de hambre? ....................................................... 157
3. El caso de los GRAPO ...................................................................... 158
4. Huelga de hambre y derecho a la vida ............................................ 162

Capítulo V
SOBRE EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA ............. 165

6
 ÍNDICE GENERAL

Anexos:
FALACIAS BIOÉTICAS
1. El Vaticano y la pedofilia ............................................................... 201
2. Paternidad forzosa ........................................................................... 203
3. Clonación .......................................................................................... 204
4. Ramón Sampedro ............................................................................ 208
5. Elección de sexo .............................................................................. 212
6. Bioética, religión y razonabilidad ................................................. 214
7. Excomunión ..................................................................................... 218
8. Justicia salomónica .......................................................................... 222
9. Clonación terapéutica. .................................................................... 224

7
 PRESENTACIÓN A LA SEGUND
PRESENTA SEGUNDAA EDICIÓN

Desde la aparición de la primera edición del libro, en el 2004,

he seguido ocupándome de la misma temática sobre la que el
mismo versaba: la intersección entre el Derecho, la bioética y
la argumentación. De ahí que esta segunda edición resulte
notablemente aumentada con respecto a la primera, dada la
incorporación de los capítulos IV y V.
El capítulo IV, “Análisis de algunos problemas bioéticos”,
incluye una serie de trabajos publicados originariamente en la
revista El notario del siglo XXI, junto con una voz de enciclo-
pedia (aún inédita) referida al concepto y a la fundamentación
de la huelga de hambre. Cada uno de esos trabajos estaba refe-
rido a un tema de actualidad y conserva, por ello, el estilo
característico de una publicación, por así decirlo, “no científi-
ca”. De todas formas, si tienen o no interés para el lector, no
dependerá de eso. “Sobre la nueva ley de reproducción huma-
na asistida” se publicó en octubre de 2006, al poco de haberse
aprobado la nueva ley española del mismo nombre que modifi-
caba la anterior de 1988. “El gran espectáculo de los donantes”,
en diciembre de 2007 y se refería al anuncio de un programa de
reality show en una televisión holandesa en el que una mujer,
con cáncer terminal, donaría en vida uno de sus riñones a uno
9
 MANUEL ATIENZA

de los tres candidatos que competirían en un concurso. “Sobre

la nueva regulación del aborto”, en enero-febrero de 2009, con
motivo del anuncio por parte del Gobierno de la modificación
de la legislación española al respecto; el trabajo dio lugar a una
relativamente larga, dura pero amistosa polémica con Manuel
Gonzalez-Meneses, que el lector interesado puede consultar
en la revista del Observatorio de Bioética y Derecho
(www.bioeticayderecho.ub.es). Y “De nuevo sobre las madres
de alquiler”, en octubre de 2009, a propósito de un curioso caso
en el que se planteaba la admisión o no en el registro civil espa-
ñol, como hijo de una pareja de homosexuales varones, de un
bebé nacido mediante gestación de sustitución.
El capítulo V, “El concepto de dignidad humana”, con-
tiene el trabajo (casi del mismo título) que apareció en el
libro coordinado por Maria Casado y con el título de Sobre
la dignidad y los principios. Análisis de la Declaración Uni-
versal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO
(Civitas-Thomson, 2009); originariamente fue una ponencia
presentada a las II Jornadas Internacionales de la cátedra
UNESCO de Bioética, celebradas en Barcelona en enero
de ese año. El trabajo puede verse como un esfuerzo por
aclarar (y rescatar) uno de los grandes principios de la bio-
ética (y de la ética), puesto en peligro en los últimos tiempos
tanto por los fundamentalistas como por los escépticos.
A mi amigo y editor Pedro Grández quiero agradecerle
por su generosidad y diligencia para lograr que el libro pueda
estar en la calle en un tiempo verdaderamente record; agra-
decimiento que hago extensivo a Hugo Ortiz, amigo entrañable
y eficaz coordinador de esta colección de Palestra-Temis.

Alicante, abril de 2010

10
 INTRODUCCIÓN

Los trabajos que reúno en este libro obedecen a propósitos

distintos y han sido escritos a lo largo de un lapso considera-
ble: unos 10 años. Sin embargo, no deja de haber un leit motiv
que los atraviesa: la idea de que los problemas de la bioética
son esencialmente problemas de argumentación y que, para
su solución, el Derecho provee algunos instrumentos (teorías
y técnicas argumentativas) de gran valor.
El primero, Derecho y argumentación, lo escribí origina-
riamente como un material para ser usado en el master en
Bioética y Derecho que organiza el Observatorio de Bioética
y Derecho de la Universidad de Barcelona. En él trataba de
integrar diversas ideas sobre la argumentación jurídica y so-
bre la argumentación en general que he venido desarrollando
en los últimos años con una contribución que había presenta-
do en un encuentro sobre el genoma humano y el Derecho
que había tenido lugar en 1993 (M. ATIENZA, “Diez errores
frecuentes sobre la ética”, en El Derecho ante el proyecto
Genoma Humano, Fundación BBV, Madrid, 1994). Mi pro-

11
 MANUEL ATIENZA

pósito (el de este último texto) había sido identificar algunos

errores argumentativos (falacias) que se suelen cometer cuan-
do se abordan cuestiones de bioética y de ética en general. En
aquella ocasión, cada error lo ilustraba con alguna afirmación
(de científicos, políticos, juristas, etc.) que se contenía en los
escritos presentados en aquella reunión. Aquí lo he dejado en
un mero elenco al que antepongo algunas ideas sobre la argu-
mentación y las distintas formas de entenderla que, me parece,
pueden contribuir a esclarecer –y evitar– esos errores.
Juridificar la bioética, el trabajo que integra el capítulo
segundo de este libro, se publicó en la revista “Claves de
Razón Práctica” en el nº 61 de 1996 (existe una versión un
poco reducida en Rodolfo VÁZQUEZ –compilador–, Bioética
y Derecho. Fundamentos y problemas actuales, ITAM–FCE,
México, 1999). Viene a ser una reflexión fruto de mi expe-
riencia como miembro de un comité ético de ensayos clínicos,
en un hospital de Alicante. En él abordo la cuestión de la
configuración y el funcionamiento de las comisiones de bio-
ética que últimamente han proliferado tanto, así como los
llamados “principios de la bioética” que constituyen el punto
de partida común a la hora de abordar los problemas que sur-
gen con el desarrollo de las ciencias biológicas y médicas. Lo
que propongo es una reinterpretación de los mismos, distin-
guiendo unos principios primarios (autonomía, dignidad,
universalidad y publicidad o información) y otros secunda-
rios (paternalismo, utilitarismo restringido, diferencia y
secreto); estos últimos sólo se aplicarían cuando se dan cier-
tas circunstancias más o menos extraordinarias y no contem-
pladas en la formulación de los otros. La idea de fondo es que
el método jurídico de la ponderación entre principios o valo-
res (que supone dos operaciones: la construcción de una
taxonomía y el establecimiento de reglas de prioridad) utili-

12
 INTRODUCCIÓN

zado por los tribunales en la resolución de los casos difíciles

es esencialmente el mismo con el que tendrían que operar los
comités de bioética. Tanto en el funcionamiento de los tribu-
nales como en el de los comités de bioética, de lo que se trata
es de pasar de los principios a las reglas, respetando ciertos
criterios de la racionalidad práctica.
El tercero de los trabajos, Investigación con embriones y
clonación. La ética de la razonabilidad (Revista de Adminis-
tración Sanitaria, nº 24, 2002), traduce a términos teóricos
mi experiencia como miembro de la Comisión Nacional de
Reproducción Humana Asistida (dependiente del Ministerio
de Sanidad español). Esos dos problemas –la investigación
con embriones y la clonación– han centrado en buena medi-
da el trabajo de la Comisión durante los últimos años (desde
que se constituyó en 1997) y, sin exageración, puede decirse
que son probablemente los problemas de ética más discuti-
dos en los últimos tiempos. Sin embargo, ese carácter polémico
contrasta con el hecho de que parece haberse llegado (en esa
comisión y en muchos otros foros de discusión) a un consenso
muy amplio sobre qué debe hacerse al respecto: bajo qué
condiciones es lícito investigar con embriones; qué tipo de
clonación está justificada (la clonación terapéutica). La tesis
central es que ese consenso mínimo (pero suficiente) tiene
una dimensión objetiva ( refleja la vigencia de los principios
de la bioética a los que antes aludía), pero también una di-
mensión subjetiva que se refiere al tipo de actitud práctica
que asumen quienes participan en la argumentación; se trata
de la exigencia de razonabilidad, una noción muy difícil de
definir, pero que juega un papel central en la argumentación
de carácter práctico (jurídica o no).
Finalmente, lo que en este libro figura como “Apéndices”
forma parte de un proyecto de “periodismo filosófico” que he
13
 MANUEL ATIENZA

emprendido desde hace algunos años y que está dirigido a

refutar las falacias, los argumentos que carecen de validez
pero que muchas veces consiguen persuadir a la opinión pú-
blica o bloquean el proceso de deliberación e impiden de hecho
una discusión verdaderamente racional. Desde 1997 hasta hoy
he escrito una cierta cantidad de artículos de periódico que
obedecen siempre a una misma estructura: arrancan de una
noticia que plantea una cuestión disputada; se pasa luego a
exponer los argumentos esgrimidos por alguien –básicamente
en la prensa escrita– a favor de una determinada solución; y
se termina ofreciendo su refutación. Los artículos están reco-
gidos en un libro que lleva el mismo título que mi columna en
el periódico “Información” de Alicante, La guerra de las fala-
cias (la segunda edición es de 2004: Ed. Compass, Alicante; y
Ed. Cajica, Puebla). Los que aquí se incluyen son los que
versan sobre cuestiones de bioética.
El tema de la bioética es, no cabe negarlo, un tema de
moda. Constantemente surgen situaciones imprevistas que
atraen el interés de la opinión pública y suscitan interrogan-
tes para los que el Derecho y la moral –se dice– no parecen
tener respuesta. Muchos piensan por ello que lo único posible
es el cambio constante del Derecho, de las leyes (para adap-
tarse a las nuevas circunstancias), y la flexibilización –cuando
no la claudicación– de los principios éticos. Mi experiencia
en la materia me lleva sin embargo a ver las cosas de una
manera bastante distinta: a menudo no se trata de (no se pue-
de) cambiar el Derecho, sino que lo que habría que hacer es
interpretarlo inteligentemente, lo que presupone una concep-
ción del Derecho que no puede ser la del formalismo legalista
que parece seguir encandilando a no pocos de nuestros juris-
tas, científicos y teóricos de la moral cuando abordan estos
temas; y muchos de los que pasan por ser desafíos a la ética

14
 INTRODUCCIÓN

no son, en mi opinión, más que desafíos a prejuicios morales

generalmente de base religiosa. Se comprende quizás mejor
ahora por qué decía al comienzo que los problemas de la bio-
ética son en lo esencial problemas de argumentación; o sea, lo
que se necesita en este campo es, sobre todo, un método de
discusión, un procedimiento que nos permita llegar a acuer-
dos razonables a través de un intercambio de razones capaz
de eliminar las malas razones y las que parecen buenas pero
no lo son.

Alicante, septiembre de 2004

15
 Capítulo I

BIOÉTIC
BIOÉTICAA Y ARGUMENTACIÓN
ARGUMENTA

1. ¿Qué es argumentar?
Argumentar o razonar es una actividad que consiste en
dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que
se trata de sostener o de refutar. Esa actividad puede ser muy
compleja y consistir en un número muy elevado de argumen-
tos (de razones parciales), conectadas entre sí de muy variadas
formas. Por ejemplo, una sentencia reciente del Tribunal
Constitucional español (de 18 de junio de 1999) sobre la cons-
titucionalidad o no de la ley sobre técnicas de reproducción
asistida (LTRA) ocupa casi 50 páginas (la extensión no es, en
absoluto, inusitada, cuando se trata de problemas jurídicos
de cierta complejidad que plantean o recogen numerosos ar-
gumentos parciales). Así, el tribunal entiende que la LTRA
en su conjunto no vulnera la reserva de ley orgánica, porque
el artículo 15 de la Constitución española (“todos tienen dere-
cho a la vida...”) se refiere a (“todos los nacidos”), de manera

17
 MANUEL ATIENZA

que la LTRA no desarrolla ese derecho fundamental (lo que

regula son “técnicas de reproducción referidas a momentos
previos al de la formación del embrión humano”) y, en conse-
cuencia, no es necesario que adopte la forma específica de
ley orgánica (leyes que exigen la mayoría absoluta del Con-
greso); que permitir a la mujer decidir libremente la
suspensión de un tratamiento de reproducción asistida no afec-
ta al contenido esencial del derecho a la vida, ni supone admitir
tácitamente un nuevo supuesto de aborto, ya que esa decisión
sólo puede tomarla hasta el momento en que se haya produci-
do la transferencia de embriones al útero materno; o que
permitir la fertilización de cualquier mujer con independen-
cia de que el donante sea su marido o del hecho de que este o
no vinculada matrimonialmente no vulnera el núcleo esencial
de la institución familiar, ya que “la familia protegida consti-
tucionalmente no es únicamente la familia matrimonial”.
Todos esos argumentos y muchos otros que cabe encon-
trar en esa sentencia constituyen una misma argumentación,
porque se inscriben dentro de un proceso que comienza con
el planteamiento de un problema (si la ley en cuestión es o
no constitucional) y termina con una respuesta (básicamen-
te, que la ley es constitucional). De manera que podemos
distinguir entre la argumentación en su conjunto cada uno
de los argumentos de que se compone y los conjuntos par-
ciales de argumentos (líneas argumentativas) dirigidos a
defender o combatir una tesis o una conclusión (bien tenga
carácter intermedio o final). Así, el primero de los argu-
mentos recogidos forma una línea con varios otros, dirigidos
todos ellos a probar que la ley en cuestión no vulnera la re-
serva de ley orgánica. Y esa tesis, unida a la de que la LTRA
tampoco contradice aspectos concretos de la Constitución
es lo que lleva al Tribunal Constitucional a declarar su cons-

18
 BIOÉTICA Y ARGUMENTACIÓN

titucionalidad (con excepción de un apartado de la ley de

escasa trascendencia).
Embarcarse en una actividad argumentativa significa
aceptar que el problema de que se trata (el problema que
hace surgir la argumentación) ha de resolverse mediante ra-
zones que se hacen presentes por medio del lenguaje: oral o
escrito. Argumentar supone, pues, renunciar al uso de la fuerza
física o de la coacción psicológica como medio de resolución
de problemas. Además, en una argumentación –o en un argu-
mento– pueden siempre distinguirse varios elementos: aquello
de lo que se parte, las premisas; aquello a lo que se llega, la
conclusión y los criterios que controlan el paso de las premi-
sas a la conclusión, esto es, la inferencia.

2. Concepciones de la argumentación
No existe, sin embargo, una única forma de entender –y es-
tudiar– la argumentación y los argumentos. Sin entrar en muchos
detalles, podríamos distinguir tres concepciones a las que cabría
denominar, respectivamente, formal, material y pragmática.

2.1. La concepción formal

La concepción formal de la argumentación es caracterís-
tica de la lógica. La pregunta fundamental aquí es: ¿qué se
puede inferir a partir de determinadas premisas? Desde el
punto de vista de la lógica deductiva –la lógica en sentido
estricto– un argumento es un encadenamiento de proposicio-
nes. En un argumento deductivamente válido se cumple
siempre que si las premisas son verdaderas, entonces tam-
bién lo es necesariamente la conclusión, en virtud de la forma
de los enunciados que lo componen. O, dicho de otra manera,
la validez de los argumentos no depende aquí del contenido

19
 MANUEL ATIENZA

de verdad o de corrección de las premisas y de la conclusión.

Por ejemplo, desde el punto de vista formal, lógico, el argu-
mento: “Está prohibido investigar con preembriones humanos
que sean viables; los preembriones crioconservados sobran-
tes de un tratamiento de fertilidad que no tengan defectos
morfológicos o genéticos son viables; por lo tanto, está prohi-
bido investigar con ellos” es un argumento válido. Pero
también es lógicamente válido este otro argumento cuya con-
clusión es justamente la negación del anterior: “Está permitido
investigar con preembriones humanos que sean no viables;
los preembriones crioconservados sobrantes de un tratamiento
de fertilidad que no tengan defectos morfológicos o genéticos
son no viables; por lo tanto, está permitido investigar con ellos”.
En ambos casos, la validez de los argumentos descansa en el
hecho de que tienen una misma forma lógica. La primera pre-
misa es un enunciado de la forma: “para todo x, si x es R,
entonces x es S”. La segunda: “para todo x, si x es P y Q,
entonces x es R”. Y la conclusión: “para todo x, si x es P y Q,
entonces x es S”. La diferencia entre estos dos argumentos es
que las variables lógicas (x, P, Q, R, S) adquieren en cada
argumento un valor distinto (o parcialmente distinto). Pero
formalmente son idénticos: desde un punto de vista estricta-
mente lógico, no hay razón alguna para preferir uno de los
dos; ambos son igualmente válidos, lógicamente perfectos. Esto
es así porque la lógica, en realidad, no se interesa por los ar-
gumentos en cuanto tales, sino por los esquemas de los
argumentos. La lógica permite controlar la corrección de las
inferencias (el paso de las premisas a la conclusión), pero desde
un punto de vista abstracto, prescindiendo de la validez ma-
terial de los mismos y de su fuerza de persuasión. Además, la
lógica no se refiere a la actividad o al proceso de la argumen-
tación, sino al resultado de ese proceso.

20
 BIOÉTICA Y ARGUMENTACIÓN

2.2. La concepción material

La concepción material de la argumentación lleva a plan-
tear las cosas de manera distinta. La pregunta fundamental
aquí es: ¿en qué se debe creer o qué se debe hacer? La argu-
mentación se ve ahora como una actividad consistente en dar
buenas razones a favor o en contra de alguna tesis teórica o
práctica. Lo que se persigue no es mostrar si una inferencia
es o no válida, sino si existen o no razones para creer en algo
o para realizar una determinada acción. Ahora bien, para lle-
gar a una conclusión de ese tipo (por ejemplo, si se trata de un
problema práctico, que se debe permitir o prohibir investigar
con los preembriones sobrantes de un tratamiento de fertili-
dad no basta con aducir razones de las cuales se deduzca eso
como la conclusión de un razonamiento lógico. O, dicho de
otra manera, no basta con que el argumento presente una
determinada forma. Se necesita además que lo que las premi-
sas enuncian sea verdadero (esté bien fundado) y en que
supongan razones relevantes para la conclusión. El centro de
gravedad se desplaza, por tanto, de los aspectos formales a
los materiales, de la inferencia a las premisas.
Si volvemos a nuestro ejemplo, dado que tenemos dos
argumentos lógicamente correctos pero que llevan a conclu-
siones opuestas (el uno a sostener que no se debe investigar
con preembriones sobrantes y el otro a permitirlo), se trata-
rá de ver cuál de los dos conjuntos de premisas resulta mejor
fundado, brindando un mejor apoyo a la conclusión respec-
tiva. Ahora bien, la primera premisa de cada uno de ellos,
sin ser idénticas, son claramente compatibles y, de hecho,
pueden consi– derarse como la conclusión de otra premisa
común que podría enunciarse así: “sólo está permitido in-
vestigar con preembriones humanos no viables”. Si

21
 MANUEL ATIENZA

consideramos, pues, que la primera premisa de cada argu-

mento está igualmente fundamentada, la discrepancia se
reduciría a lo enunciado en la segunda; exactamente, el pro-
blema argumentativo en este caso es de tipo interpretativo:
en ambos argumentos se parte de que sólo está permitido
investigar con embriones no viables, pero en un caso se con-
sidera como “no viables” a los que tienen ciertos defectos
morfológicos o genéticos, mientras que en el otro se añade a
la circunstancia anterior el supuesto de que se trate de em-
briones sobrantes de un tratamiento de fertilidad y cuyo
destino sea la destrucción. ¿Cuál de las dos interpretacio-
nes puede considerarse mejor fundada?
En favor de la interpretación más restringida cabría adu-
cir que, dado el valor de los bienes en juego y los peligros para
los mismos inherentes a la investigación con preembriones
humanos, es preferible limitar al máximo esa posibilidad. Por
el contrario, a favor de la segunda interpretación podría de-
cirse que esos peligros pueden evitarse si se exige que las
investigaciones se lleven a cabo con controles estrictos y que,
además, ese tipo de investigación puede aportar datos de gran
valor científico.
Es definitiva, los dos argumentos pueden construirse en
forma lógicamente correcta, de manera que quien tiene que
deliberar sobre qué se debe hacer en este caso se verá obliga-
do a recurrir a máximas de experiencia que le permitan evaluar
la probabilidad del riesgo, a informaciones sobre el estado de
la investigación científica para comprobar hasta qué punto
tiene interés o no ese tipo de investigación y en último térmi-
no, a alguna teoría moral y política que le lleve a conceder
mayor o menor valor a los embriones humanos, al progreso
del conocimiento científico etc.

22
 BIOÉTICA Y ARGUMENTACIÓN

2.3. La concepción pragmática

Desde la perspectiva de la concepción pragmática, la ar-
gumentación se ve como una interacción que tiene lugar entre
dos o más sujetos. La pregunta fundamental aquí es: ¿cómo
se puede persuadir a un auditorio o interactuar con otro u
otros para llegar a algún acuerdo respecto a cualquier proble-
ma teórico o práctico?; el éxito de la argumentación depende
de que efectivamente se logre la persuasión o el acuerdo del
otro, respetando ciertas reglas. Mientras que en la concep-
ción material (y en la formal) la argumentación puede verse
en términos individuales (una argumentación es algo que un
individuo puede realizar en soledad), en la concepción prag-
mática la argumentación es necesariamente una actividad
social. Dentro de la concepción pragmática se pueden distin-
guir, a su vez, dos enfoques. Uno es el de la retórica, centrado
en la idea de persuadir a un auditorio que, en la argumenta-
ción, asume un papel básicamente estático. Y el otro es el de
la dialéctica, en el que la argumentación tiene lugar entre
participantes (proponente y oponente) que asumen un rol di-
námico: entre ellos hay una interacción constante
Si volvemos a nuestro ejemplo, podemos pensar en una
situación (dentro del enfoque dialéctico) en la que surge el
problema de si se debe permitir o no investigar con preem-
briones humanos sobrantes de un tratamiento de fertilidad.
Lo que ha desencadenado la discusión es el hecho de que la
LTRA establece en uno de sus artículos que ese tipo de in-
vestigación sólo puede hacerse con “preembriones no viables”.
A y B discuten entre sí a propósito de cómo debe entenderse
“no viables”. El diálogo podría discurrir así:
A: Cuando la ley habla de “preembriones” se refiere exclu-
sivamente a no viabilidad por razones biológicas. Los

23
 MANUEL ATIENZA

debates parlamentarios previos a la aprobación de la ley

muestran también que ese fue el propósito del legislador.
B: El criterio interpretativo que sugieres no es aquí adecua-
do. Entre otras cosas porque el legislador no fue consciente
del problema que iba a plantearse con los embriones so-
brantes. Además, las normas deben interpretarse de
acuerdo con los fines y con los valores que tratan de al-
canzar o de asegurar, y la interpretación amplia que
supongo es la que se ajusta mejor a esos valores: evita que
se dé prioridad a la destrucción de embriones frente a su
uso para fines de investigación serios.
A: Pero eso supone apartarse de lo que dice la ley. Hasta el
Tribunal Constitucional, en la sentencia en que aborda
la posible inconstitucionalidad de la LTRA, utiliza una
concepción exclusivamente biológica de la viabilidad.
B: Es cierto lo que dices sobre el Tribunal Constitucional.
Pero en esa sentencia no se aborda el problema que aquí
nos ocupa, el de si se puede investigar o no con embrio-
nes humanos sobrantes. Si se lo hubiera planteado, yo
creo que el Tribunal sería de mi misma opinión.
A: Eso es imposible de saber, así es que no hace aquí al
caso. Por otro lado, tu planteamiento es muy peligro-
so: se empieza por considerar como no viables a
embriones que, sin embargo, tienen viabilidad biológi-
ca, y se termina por declarar no viables a personas con
determinadas enfermedades o características para po-
der investigar con ellas.
B: Lo que acabas de decir me sorprende, porque no es más
que una falacia, la de la “pendiente resbaladiza”. Por su-
puesto, en algún contexto podría servir (podría ser un
argumento válido), pero no aquí, sencillamente porque

24
 BIOÉTICA Y ARGUMENTACIÓN

ambos pensamos que no hay razones éticas para prohibir

investigar con preembriones sobrantes. El problema lo
tenemos porque la ley no previó ese caso. Etcé- tera.
Como ilustración del enfoque retórico podría servir (a
propósito de una cuestión vinculada a la anterior: la
investigación con células troncales) un famoso informe de la
Cámara de los Lores de febrero de 2002. El Comité defendía
ahí la permisibilidad de llevar a cabo esas investigaciones con
embriones sobrantes de tratamientos de fertilidad o con
embriones creados para ello mediante clonación terapéutica
y hacía un amplio uso de elementos retóricos, para lograr un
máximo de adhesión:
“Cuando el desarrollo del embrión alcanza aproxima- damen-
te las 100 células (y todavía es menor que una cabeza de alfiler)
se conoce como blastocisto. El blastocisto es una pequeña bola
hueca de células relativamente indiferenciadas. Muchas de las
células del blastocisto se van a desarrollar en tejidos no em-
brionarios como la placenta o el cordón umbilical (...) En cuanto
fuente de células troncales, el blastocisto es un foco primario
de gran parte del debate sobre el uso de embriones en investi-
gación y terapia con células troncales
(...)
Las pretensiones de que el embrión es una persona desde el
momento de la fertilización resultan difíciles de reconciliar
con el punto de vista estándar acerca de la identidad humana
y personal. Aunque la capacidad mental de un bebé esté sub-
desarrollada, hay una continuidad de identidad entre el bebé
y el adulto que llegará a ser. Así, decimos, mirando una foto-
grafía: “Éste era yo de bebé”. Cuando se trata de las células
indiferenciadas del blastocisto, sin embargo, tal conti– nui-
dad de identidad es menos plausible. Esas células forman
también la placenta y el cordón umbilical. Además, pueden

25
 MANUEL ATIENZA

dividirse y formar gemelos idénticos. Puesto que no hay la

misma continuidad de identidad, es más natural referirse a
esas células indiferenciadas como una persona potencial más
bien que como una persona”.

3. Contextos de la argumentación bioética

Como ha quedado sugerido en los anteriores ejemplos de
argumentos, las tres concepciones mencionadas no son entre
si incompatibles. O, mejor dicho, en algunos contextos se ex-
cluyen, pero en otros no. Por ejemplo, si a un estudiante de
lógica se le pide que formalice uno de los anteriores argumen-
tos (esto es, que lo que está escrito en un lenguaje natural– el
castellano– lo pase al lenguaje simbólico, por ejemplo, de la
lógica de predicados) y que señale si el argumento es o no
deductivamente válido, el estudiante en cuestión ha de limi-
tarse a moverse dentro de la primera concepción y a prescindir
de las otras: su argumentación para resolver el problema no
puede ser más que estrictamente lógica. Y si en una tertulia
radiofónica uno de los participantes se enzarza con otro en
una discusión y logra mostrar que su rival ha incurrido en
alguna contradicción flagrante o le plantea argumentos a los
que el otro no sabe contestar o hace que su rival balbucee
cosas sin sentido, entonces habrá vencido en la disputa, aun-
que haya empleado argumentos formalmente inválidos (pero
cuya invalidez no fue advertida por su contrincante ni quizás
por los otros participantes o por la mayoría de los radioyen-
tes) y aunque esté defendiendo una tesis apoyándose en
premisas carentes de todo fundamento (por ejemplo, datos
estadísticos completamente erróneos).
Si uno piensa, sin embargo, en los diversos contextos en
los que suelen producirse argumentaciones que tienen que

26
 BIOÉTICA Y ARGUMENTACIÓN

ver con la bioética, cabe decir que normalmente, entran en

juego las tres concepciones mencionadas, aunque quizás –
dependiendo del contexto– haya alguna –o algunas– que
jueguen un papel de mayor importancia. Esto se debe a que,
en las argumentaciones de tipo moral, están en juego tanto
valores de carácter formal (nuestras opiniones morales han
de ser entre sí consistentes), como material (esas opiniones
han de estar bien fundadas en cuanto al fondo) y pragmático
(tienen la pretensión de ser aceptadas por los demás). El con-
trol lógico de los argumentos permite detectar –y evitar– las
contradicciones pero, además, la lógica muestra cuáles son
las premisas que es necesario presuponer para alcanzar una
determinada conclusión, lo que tiene especial importancia
dado el carácter usualmente entimemático de nuestras argu-
mentaciones. El control material de las argumentaciones
morales puede ser normativo o fáctico: en el primer caso, se
trata de enjuiciar el carácter fundamentado o no de los prin-
cipios morales que necesariamente conforman alguna de las
premisas del razonamiento (pues si la conclusión del razona-
miento tiene carácter normativo –por ejemplo, “no se debe
investigar con preembriones sobrantes”–, es necesario que
también sea normativa al menos alguna de las premisas; en el
segundo caso, habrá que comprobar si los datos (científicos o
de experiencia cotidiana) son o no correctos. Finalmente, hay
también ciertas “reglas del juego” argumentativo que es ne-
cesario respetar: por ejemplo, quien discute en serio con otro
sobre un problema moral no puede aducir razones en las que
él mismo no cree, no puede dejar de contestar a las razones
(fundadas) que el otro aduzca, etc.
Por otro lado, la argumentación de contenido bioético
puede tener lugar en muy diversos contextos, lo cual significa
que los criterios de evaluación de las mismas no pueden ser

27
 MANUEL ATIENZA

idén- ticos. Por ejemplo, en ocasiones se producen en un con-

texto fuertemente institucionalizado, como es el caso de una
sentencia judicial. El carácter institucionalizado del razona-
miento judicial (en general, del razonamiento jurídico) signi-
fica esencialmente que aquí rigen ciertos límites que tienen
que ver con el funcionamiento de la institución y que no se
dan en otros contextos. Así, cuando el Tribunal Constitucio-
nal delibera sobre el problema de bioética que veíamos al
comienzo (y otro tanto cabe decir de los juristas que actúan
como abogados o contribuyendo a formar la dogmática jurí-
dica), tiene que partir de lo que dice la Constitución al res-
pecto (no de sus propias opiniones morales), para comprobar
si los contenidos normativos de una determinada ley resultan
o no compatibles con ellos.
Otras veces, la argumentación (imaginemos que sobre el
mismo o parecido tema) puede tener lugar en el contexto de
una comisión de bioética, lo que significa que los límites insti-
tucionales, aún existiendo, son menos fuertes: dado que las
comisiones no suelen emitir decisiones vinculantes, sino que
formulan sugerencias, proponen cambios o, simplemente, tra-
tan de orientar a la opinión pública, a los profesionales, etc.,
sus argumentaciones pueden ser más libres: no están necesa-
riamente sujetas –o lo están menos– a normas previamente
establecidas, pues muchas veces se trata de que sea precisa-
mente la comisión la que elabore el criterio que permita
resolver un problema; otras veces, lo que hace es sugerir que
una ley debería cambiarse en uno u otro sentido, etc.
Y, en fin, hay argumentaciones sobre cuestiones de bioé-
tica que no tienen más límites que los que derivan de lo que
suele denominarse el discurso práctico racional: por ejemplo,
cuando en la opinión pública o en los foros especializados (lo
que suele llamarse la “sociedad civil”, esto es, el espacio pú-
28
 BIOÉTICA Y ARGUMENTACIÓN

blico no estatal) se discute acerca de la justificación o no de

prohibir la clonación de seres humanos (o de prohibirla en
unos casos o en otros), la investigación con preembriones o
con embriones, la elección de sexo, etc.

4. Argumentación y falacias
Un objeto de especial interés en el estudio de las argu-
mentaciones lo constituye las falacias, esto es, aquellos
argumentos que parecen buenos, pero que no lo son. De acuer-
do con lo que antes hemos visto, las falacias podrían clasificarse
en formales, materiales y pragmáticas, según infrinjan algu-
na de las reglas de la buena argumentación características de
cada una de esas concepciones.
Por ejemplo, cometería una falacia de tipo formal el que
argumentara de la siguiente forma: “Está permitido investigar
con preembriones no viables; un óvulo no es un preembrión no
viable; por lo tanto, no está permitido investigar con óvulos”.
El “error” consiste aquí en haber interpretado que en la pri-
mera premisa se establece que algo es condición necesaria para
otra cosa (que sólo se puede investigar, en el contexto del uso
de las técnicas de reproducción humana asistida, con preem-
briones no viables) y no una simple condición suficiente.
Un ejemplo de falacia material podría ser éste: “La pro-
hibición que establece la ley de investigar con preembriones
viables alcanza a los preembriones sobrantes de un tratamien-
to de fertilidad, si éstos no presentan ningún defecto de
carácter biológico, y aunque se sepa que su destino es la des-
trucción. No podemos retorcer las palabras; no podemos hacer
que “no viables” signifique lo que no significa. Los preem-
briones que biológicamente tienen la capacidad de desa-
rrollarse no pueden ser no viables. No hay ninguna otra for-

29
 MANUEL ATIENZA

ma de entender esa palabra”. El error, en este caso, es una

especie de esencialismo lingüístico que pretende que hay un
significado verdadero o esencial de las palabras, que las pala-
bras son el reflejo de algún tipo de realidad preexistente. Por
el contrario, lo cierto es que el significado de las palabras es
convencional y cambia según los contextos: nada impide (por
lo menos, nada lo impide por razones lingüísticas) que el sig-
nificado de “preembriones no viables”, en el contexto de la
LTRA, incluya también a los preembriones sobrantes que,
sin tener ningún defecto de tipo biológico, sin embargo no van
a ser utilizados en un tratamiento y por lo tanto, nunca van a
llegar a desarrollarse como un embrión.
Finalmente en el ejemplo del apartado 2.3 a propósito del
contexto dialéctico de la concepción pragmática, A incurría en
la falacia de la “pendiente resbaladiza” (se trata ahora de una
falacia “dialéctica”). Porque al alegar que si se permite (jurídi-
camente) investigar con preembriones humanos, existe el riesgo
de que se acabe por permitir investigar con personas discapa-
citadas, se incumplen varias de las reglas de la discusión racional:
entre otras cosas, el argumento no parece sincero si el que lo
esgrime ha aceptado que, desde el punto de vista moral, no
hay razón para prohibir con preembriones sobrantes.
No siempre es fácil detectar la existencia de una falacia
y muchas veces es discutible si un argumento es o no falaz.
En general, un mismo argumento –una misma manera de ar-
gumentar– puede ser o no falaz dependiendo del contexto.
Así, en los ejemplos anteriores, la primera falacia no lo sería
si la frase ambigua “está permitido investigar con preembrio-
nes no viables” pudiera entenderse –por razones del contexto–
como “sólo está permitido investigar con preembriones no via-
bles”. Por otro lado, está claro que hay casos en que está
justificado efectuar una interpretación restrictiva del signifi-
30
 BIOÉTICA Y ARGUMENTACIÓN

cado de un término: por ejemplo, si se trata de una norma

penal, una norma que establece que cierto tipo de acción es
un delito que debe castigarse con una determinada pena. Y
otro tanto puede decirse de las “pendientes resbaladizas”: así,
muchos bioéticos consideran que se debe prohibir investigar
con embriones (después de los 14 días), no porque al hacerlo
se infrinja un principio moral, sino por el temor de que si no
se prohibiera eso, se podría llegar a realizar investigaciones
realmente cuestionables desde el punto de vista moral.

5. Diez errores frecuentes en la argumentación bioética

Son muchas las causas que llevan a cometer errores de ar-
gumentación en el campo de la bioética o en cualquier otro campo.
De acuerdo con lo que hemos dicho, algunos de esos errores (o
engaños: si el que esgrime el argumento es consciente de su in-
validez, pero la utiliza por razones estratégicas) son de naturaleza
formal o pragmática. Pero otros –quizás los más frecuentes y los
más graves– son de carácter material, en el sentido de que tie-
nen que ver con tesis falsas sobre diversos aspectos de la ética
en general o de la bioética (que, al fin y al cabo, no es otra cosa
que una modulación de la ética –sólo hay una ética– a un deter-
minado campo). He aquí un elenco de lo que me parece, son
errores frecuentes sobre la moral y que están en un fondo de
muchas argumentaciones defectuosas en esta materia:
1. No distinguir la moral social o positiva de la moral crítica
o justificada; las opiniones que un determinado grupo hu-
mano tiene sobre lo que está bien o mal, de los juicios
morales racionalmente justificados.
2. Considerar que la ética no es más que una colección de
opiniones subjetivas y subjetivas no solamente porque pro-
vengan de cada sujeto ético –lo que inevitablemente es

31
 MANUEL ATIENZA

así–, sino porque no pueden pretender ser válidas más

allá del ámbito definido por la actividad de ese sujeto.
3. Identificar el Derecho con la moral y aceptar que lo co-
rrecto o lo bueno es lo que un determinado Derecho
positivo considera como tal.
4. Identificar la ética con la técnica, de manera que se su-
pone que lo que puede (técnicamente) hacerse es también
lo que debe hacerse.
5. Sustituir la ética por la ideología, el discurso ético racio-
nal por invocaciones o palabras prestigiosas (“derechos
humanos”, “dignidad humana”, “bien común”, etc.) que,
si no se precisan mínimamente, no tie- nen más que un
significado emotivo.
6. Confundir la ética con la religión, el contexto del descu-
brimiento de las ideas morales (cuya raíz, en el caso de
mucha gente, es la religión) con el contexto de la justifi-
cación (en el que la religión no debería jugar ningún papel).
7. Incurrir en la “falacia naturalista”, consiste en pasar, sin
más fundamentación, del discurso descriptivo al prescrip-
tivo o valorativo.
8. Confundir en la argumentación moral, las cuestiones fác-
ticas con las normativas.
9. Desconocer que los principios morales tienen carácter pri-
ma facie: aportan razones que pueden, en algún caso, ser
derrotadas por otras (provenientes de otros principios), pero
por ello no quiere decir que carezcan de objetividad.
10. Recabar de la ética –de los supuestos “especialistas en éti-
ca”– lo que no puede dar: doctrina moral (lo que choca con
el hecho de que no existen “autoridades morales”: nadie
tiene una competencia particular frente a los demás para
determinar lo que está bien o mal) en lugar de teoría moral.
32
 Capítulo II
JURIDIFICAR LA BIOÉTICA.
UNA PROPUESTA METODOLÓGIC
PROPUESTA METODOLÓGICAA

1. Los comités de ética

Hace algunos años, en la primavera de 1992, recibí primero
una llamada y luego una visita de un médico del Hospital
General de Alicante, para invitarme a formar parte del Co-
mité de Ensayos Clínicos que entonces estaba en vías de
remodelación. A un filósofo del Derecho se le supone algún
conocimiento de Derecho y de ética y algo –o, más bien, al-
guien– le había hecho saber de mi condición de iusfilósofo
que, de momento –y merced al proceso de “transformación”
llevado a cabo por la Ley de Reforma Universitaria–, lleva
consigo también la de filósofo de la moral y de la política. El
por qué y el para qué necesitaba el Comité del Hospital con-
tar con una persona con esas calificaciones se me aclaró a lo
largo de esa visita; por suerte para mí, el doctor Cabello re-
sultó ser una persona notablemente comprensiva, de manera
que mi estricta ignorancia de esas razones –que, como era de

33
 MANUEL ATIENZA

suponer, tenían fundamentalmente carácter jurídico– no le

llevaron a buscar en otro lado –quizás, en algún otro despa-
cho de la Facultad de Derecho– al nuevo miembro del Comité.
La información que me transmitió, y que me llevó a aceptar
la propuesta que me hacía, puede sintetizarse como sigue.
La Ley del Medicamento, de 20 de diciembre de 1990, dedica
el título tercero a regular los ensayos clínicos, esto es, la eva-
luación experimental de un medicamento con seres humanos.
Se trata, como es obvio, de una actividad indispensable para
el progreso de la terapéutica y de la investigación farmacoló-
gica, pero que, como también resulta obvio, puede afectar
negativamente a derechos fundamentales de los sujetos con
quienes se ensaya. Para evitarlo, la Ley establece una serie
de cautelas. Por ejemplo, recuerda que los ensayos deben res-
petar los postulados éticos contenidos en la Declaración de
Helsinki (1964) y en sucesivas actualizaciones (Declaración
de Tokio, de 1975, y de Venecia, de 1983). Presta una espe-
cial atención a la necesidad de obtener un consentimiento
debidamente informado por parte de los sujetos del ensayo
(y/o de sus representantes legales). Obliga al promotor, en
determinadas circunstancias, a concertar un seguro que cu-
bra los posibles daños y perjuicios. Y, sobre todo, crea los
Comités Éticos de Investigación Clínica, sin cuyo informe
previo (y favorable) no se puede realizar ningún ensayo.
En realidad, este último es un órgano sólo relativamente nue-
vo. Desde un Real Decreto de 1978 (de 14 de abril), desarrollado
por una Orden de 1982 (de 3 de agosto), existían ya unos Comi-
tés de Ensayos Clínicos con funciones básicamente de
supervisión. Los nuevos comités previstos por la Ley del Medi-
camento (y regulados en detalle por un Real Decreto de 16 de
abril de 1993) se distinguen, sin embargo, de sus predecesores
en varios aspectos: sus funciones son más amplias y más deci-
34
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

sivas; el carácter ético aparece mucho más resaltado, como lo

refleja la nueva denominación; y su composición resulta tam-
bién notablemente ampliada. Ante- riormente (según la Orden
de 1982 ya mencionada), se aceptaba la posibilidad de que “cuan-
do convenga” se pudiera incor- porar al Comité, pero en calidad
de miembros no permanentes, a especialistas ajenos a las pro-
fesiones sanitarias, como “ingenieros, juristas, informáticos y
otros” (artículo 4º). Ahora, y seguramente como consecuencia
del nuevo perfil “ético” de los comités, los miembros legos ad-
quieren un mayor peso. Así, la Ley de 1990 señala que los
comités estarán formados “como mínimo, por un equipo inter-
disciplinario integrado por médicos, farmacéuticos de hospital,
farmacólogos clínicos, personal de enfermería y personas aje-
nas a las profesiones sanitarias de las que al menos una será
jurista” (Artículo 64, ap. 3). Y el Real Decreto de 1993 especi-
fica que el número total de miembros no puede ser inferior a
siete, “de los cuales, dos al menos, deben ser ajenos a las profe-
siones sanitarias, debiendo ser uno de ellos jurista” (artículo
41, ap.1). No era, pues, extraño que los responsables del Comi-
té anduvieran en busca de un jurista al que se le supusiera
también algunos conocimientos de ética.
Mi participación en el Comité, durante unos dos años,
constituyó una experiencia agradable y enriquecedora. Yo
estaba entonces –y sigo estándolo– muy interesado en cues-
tiones de argumentación y las discusiones dentro del Comité
(que se reunía aproximadamente cada dos meses) resultaron
ser, en muchos aspectos, un modelo de discusión racional.
Mis compañeros me parecieron profesionales serios, altamente
competentes, genuinamente abiertos hacia las opiniones de
los demás y que asumían con respecto al trabajo del Comité
una actitud de “interés desinteresado” que raramente he ob-
servado en otras instituciones. En particular, todo ello contras-

35
 MANUEL ATIENZA

taba muy vivamente con las grescas universitarias para confec-

cionar los planes de estudio en que me había visto envuelto meses
antes y que venían a configurar –pensé entonces– un tipo de
discusión no sólo distinto, sino justamente opuesto al del Comi-
té. En un caso, el debate se había planteado (desde luego,
indebidamente) como una negociación entre intereses particu-
lares, cuyo resultado distaba además de ser una decisión –un
plan de estudios– que supusiera una maximización de esos inte-
reses. En el otro caso, el del Comité del Hospital, se trataba de
discusiones sobre intereses generales y no negociables y las de-
cisiones se alcanzaban (creo recordar que siempre por
unanimidad) guiados exclusivamente por la idea de corrección.
Lo que me ha quedado de esa experiencia de dos años no
es, sin embargo, únicamente una buena –o excelente– impre-
sión, sino también una serie de opiniones más o menos
específicas, que contienen alguna que otra matización, con
respecto al anterior juicio general, y que podría resumir en
los siguientes puntos.
1) La presencia de miembros legos en el Comité cumple,
sin duda, una función positiva: contribuye a contrarres-
tar una tendencia al “cierre” que es razonable pensar se
encuentra siempre –aunque tan sólo sea en estado la-
tente– en el interior de cualquier profesión; y, de alguna
manera, hace que aumenten las posibilidades de un diá-
logo en el que se llegue a un resultado que todos (no
sólo los miembros del Comité) podrían aceptar. Me pa-
rece, sin embargo, exagerado decir –como alguna vez
he oído o leído– que los miembros legos son los que “le-
gitiman” al Comité: los médicos, farmacéuticos, sani-
tarios, etc. no son “menos” ciudadanos que los demás ni
“menos” capaces de pensar en términos de intereses ge-
nerales o, si se quiere, universalizables. Estimo acertado
36
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

que, como lo establece la ley, haya más de un miembro

lego en cada comité, pero tengo ciertas dudas (a pesar
de lo que podría sugerir el título de este trabajo) de que
uno de ellos deba, necesariamente, ser un jurista. Por
un lado, porque lo que, en mi opinión, requiere un órga-
no de ese tipo son personas con capacidad para tratar
problemas complejos, con mentalidad abierta y actitud
no burocrática (no formalista), y estas son cualidades
que no creo puedan adjudicarse automáticamente y en
exclusiva a los egresados de las Facultades de Derecho;
si la ley no exige la presencia de un psicólogo, un asis-
tente social o un filósofo de la moral, no veo por qué ha
de hacer una excepción con los juristas. Y, por otro lado,
porque si lo que se deseara (y esto me parecería cues-
tionable) es que ese miembro del Comité cumpliera una
cierta función de asesoramiento legal, entonces la licen-
ciatura en Derecho sería manifiestamente una
cualificación insuficiente.
2) En la inmensa mayoría de los casos, la participación de
un miembro lego en las discusiones del Comité se cir-
cunscribe a revisar las hojas informativas que se entrega
a los pacientes que van a ser sujetos del ensayo y con
objeto de que su consentimiento no consista en una mera
fórmula. Los problemas (frecuentes) que aquí suelen
plantearse tienen que ver no sólo –como sería de pre-
ver– con el uso de tecnicismos innecesarios que dificultan
la comprensión, sino también con el carácter incomple-
to de las informaciones y, sobre todo, con un descuidado
uso del castellano que, en ocasiones, lleva a la redac-
ción de frases prácticamente ininteligibles. La causa de
esto último me parece que estriba en que, muchas ve-
ces, esos textos han sido redactados originariamente en

37
 MANUEL ATIENZA

inglés y nadie –incluidos los poderosos laboratorios pro-

motores de los ensayos– parece haber mostrado interés
en que la traducción alcance el nivel de corrección exi-
gible a un hablante del castellano medianamente
competente. A la vista de lo que he observado también
en otras reuniones con médicos, diría que hay algo de
cierto en lo que suele decir un amigo mío, filólogo: ¡Es
verdaderamente una suerte que los profesionales de la
medicina no tengan hacia la salud de las personas la
misma actitud que hacia la del idioma!
3) Dado que las cuestiones éticas son también las cuestio-
nes últimas en todo discurso práctico, me parece
justificada la calificación de ético que ostentan los co-
mités. Por ejemplo, si se experimenta con comatosos,
entonces se asumen, bajo determinadas condiciones,
ciertos riesgos que deben evaluarse con la mayor preci-
sión posible, al igual que los beneficios esperables para
los participantes en el ensayo o para otros enfermos.
Con ello, sin embargo, no tenemos todavía la respuesta
a la pregunta de “qué se debe hacer en ese caso”, que
exige la asunción de una norma –necesariamente ética,
aunque pudiera también tener carácter jurídico o de otro
tipo– como “sólo se debe experimentar con comatosos
si los beneficios esperables para él o para otros enfer-
mos superan ampliamente los riesgos” o alguna otra
semejante. Pero esto no quiere decir, ni mucho menos,
que todo lo que se discute en un comité sean cuestiones
de ética. Más bien ocurre al contrario: cualquier deci-
sión de un comité tiene siempre –por lo que se acaba de
decir– un carácter ético, pero en la mayoría de los ca-
sos ese elemento ético ni siquiera necesita ser tema-
tizado, pues se contiene en una norma que no es discu-

38
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

tida por nadie y que, con frecuencia, ni siquiera se ex-

plicita. Los casos de controversia ética pueden deberse
a una disputa sobre cuál sea la norma ética apli- cable o
sobre cómo deba interpretarse una determinada norma
o sobre qué norma deba prevalecer en el caso en que
resultaran aplicables normas contradictorias. Pero ese
tipo de discusión sólo puede plantearse una vez estable-
cidos los hechos del caso, esto es, una vez recabada toda
la información de tipo técnico que resulte relevante. Así
pues, incluso en los casos (que lógica- mente han de ser
los menos) en que puede hablarse de conflicto ético,
existe un amplio tramo de discusión en que los miem-
bros legos no tienen –no pueden tener– nada que decir.
4) La circunstancia anterior –la posibilidad de distinguir en-
tre cuestiones técnicas y cuestiones éticas– permite
plantear una modificación en el funcionamiento de los
comités que, en mi opinión, los volvería más eficientes
(dado el tiempo que ahorraría) y potenciaría también el
papel de los miembros no expertos. Se trataría de que las
cuestiones de carácter estrictamente técnico no se discu-
tieran en el comité (digamos, en el pleno), sino en una o
varias comisiones nombradas al efecto. El trabajo del co-
mité (en pleno) se concentraría en adoptar la decisión
final, evaluando conjuntamente los diversos datos de tipo
técnico, examinando con detalle los aspectos que la pro-
pia ponencia juzgara dudosos, y cerciorándose de que no
existen obstáculos de tipo ético (incluidos, de manera es-
pecífica, problemas de consentimiento) para la realización
del ensayo. Todas estas son cuestiones en las que una
persona no experta en temas sanitarios podría, sin em-
bargo –y si se le facilita la información relevante–, tener
algo que decir.

39
 MANUEL ATIENZA

5) Los Comités Éticos de Investigación Clínica deberían

formar parte de, o convivir con, Comités de Ética de
Hospital que tuvieran también competencia en cuestio-
nes asistenciales y, probablemente, en medidas de
gestión hospitalaria. Me parece que, fundamentalmen-
te, puede pensarse en dos razones que justifican la
existencia de comités de ética médica o, más en gene-
ral, de bioética. Una de ellas es servir de apoyo –pero
no sustituir: la conciencia ética es algo de cada cual– al
profesional, a los familiares o al enfermo que haya de
tomar una decisión en un contexto de conflicto ético.
La otra es ejercer un control social en un ámbito en que
están en juego derechos e intereses de todos y cada uno
de los individuos de una comunidad, pues la salud es,
obviamente, un bien primario, esto es, condición para
poder gozar de cualquier otro bien. Sin embargo, am-
bos tipos de razones no están menos presentes cuando
se trata de decidir qué hacer con un paciente testigo de
Jehová que se niega a una transfusión sanguínea o con
un tetrapléjico que pide se le permita acabar con su vida,
que cuando se trata, por ejemplo, de ensayar un nuevo
fármaco con enfermos de sida. No parece existir ningu-
na circunstancia relevante que lleve a pensar que el
último caso es más merecedor de atención ética que los
dos primeros. En realidad, en los últimos años han ido
constituyéndose diversos comités asistenciales de éti-
ca, cuya competencia se extiende a los conflictos éticos
surgidos en la práctica clínica del Hospital donde radi-
ca el comité. Su composición suele ser muy semejante a
la de los comités éticos de investigación clínica pero,
salvo excepciones, no han alcanzado aún un nivel de

40
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

consolidación institucional comparable al de los otros

comités1.

2. Los principios de la bioética: La versión estándar y algu-

nas propuestas alternativas.
A Juan Cabello le debo no sólo mi participación en el referido
comité, sino también en una serie de encuentros, congresos y
seminarios en los que he tenido oportunidad de discutir di-
versos problemas éticos relacionados con la práctica de la
medicina y con la investigación biomédica y biológica. El pri-
mer dato que llama la atención a quien se aproxima por primera
vez a esta problemática es la existencia de un importante con-
senso en torno a los llamados “principios de la bioética”. Esos
principios constituyen el punto de partida obligado en cual-
quier discusión que uno emprenda con médicos, sanitarios,
biólogos, bioeticistas, etc. a propósito de la eutanasia, los tras-
plantes de órganos, el genoma humano, la optimización de
recursos en medicina intensiva, la asistencia a enfermos de
sida o la experimentación con algún nuevo fármaco. Pero ¿qué
son esos principios y cómo se ha llegado a su formulación?
El origen se encuentra en la creación, por parte del Con-
greso de los Estados Unidos, de una Comisión Nacional

1. Por lo que se refiere a su grado de institucionalización jurídica, existe,

cuando menos, una orden de la Consejería de Sanidad y Seguridad
Social de la Generalitat de Cataluña (de 14 de diciembre de 1993, de
acreditación de los comités de ética asistencial), y una circular de la
Dirección General del Insalud (de 30 de marzo de 1995) en la que se
dispone que “en aquellos hospitales donde existen profesionales médi-
cos y/o de enfermería formados en bioética, se inicie el proceso de creación
de Comités Asistenciales de Ética”. En esas dos normativas se pone el
énfasis en el carácter estrictamente consultivo de los comités que en
ningún caso podrán sustituir las decisiones clínicas de los profesionales.

41
 MANUEL ATIENZA

encargada de identificar los principios éticos básicos que de-

berían guiar la investigación con seres humanos en las ciencias
del comportamiento y en biomedicina. Esa Comisión comen-
zó a funcionar en 1974 (unos cuatro años después de que se
acuñara el término “bioética” para designar los problemas
éticos planteados por los avances en las ciencias biológicas y
médicas), y cuatro años después, en 1978, los comisionados
publicaron el llamado “Informe Belmont”, que contenía tres
principios: el de autonomía o de respeto por las personas, por
sus opiniones y elecciones; el de beneficencia, que se traduci-
ría en la obligación de no hacer daño y de extremar los
beneficios y minimizar los riesgos; y el de justicia o imparcia-
lidad en la distribución de los riesgos y de los beneficios. La
expresión canónica de los principios se encuentra, sin embar-
go, en un libro del año 1979, escrito por Tom L. BEAUCHAMP
(quien había sido miembro de esa comisión) y James F. CHIL-
DRESS2. En esa obra se añade a los anteriores principios uno
nuevo, el de no maleficencia, y a todos ellos se les da una
formulación suficientemente amplia (y vaga) como para que
puedan regir no solo en la experimentación con seres huma-
nos, sino también en la práctica clínica y asistencial. De
acuerdo con la excelente síntesis que efectúa Diego GRACIA3,
los autores (que curiosamente parten de concepciones dis-
tintas de la ética: B E A U C H A M P es un utilitarista y
CHILDRESS básicamente un kantiano) entienden que se tra-
ta de principios prima facie, esto es, que obligan siempre
y cuando no entren en conflicto entre sí; en caso de con-

2. Principles of Biomedical Ethics, New York: Oxford University Press,

3ª ed. 1989.
3. Procedimientos de decisión en ética clínica, Madrid,Eudema, 1993,
cap. 3.

42
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

flicto, los principios se jerarquizan a la vista de la situa-

ción concreta; o, dicho de otra forma, no hay reglas previas
que den prioridad a un principio sobre otro, y de ahí la
necesidad de llegar a un consenso entre todos los implica-
dos, lo que constituye el objetivo fundamental de los
“Comités institucionales de Ética”.
Por lo demás, en esa obra no se contiene una formulación
muy precisa de los principios en cuestión, sino que el acento
se pone más bien en las diversas interpretaciones de cada
principio y en los problemas que surgen al poner en relación
cada uno de esos principios con los otros. Así, ser respetado
como persona autónoma significa, en primer lugar, reconocer
el derecho de las personas a tener su propio punto de vista, a
elegir y a realizar acciones basadas en los valores y creencias
personales. Pero implica también tratar a los agentes de ma-
nera tal que se les permita e incluso se les facilite actuar
autónomamente (BEAUCHAMP y CHILDRESS, 1989, p. 71). Sin
embargo, la autonomía no es el principio supremo (no funcio-
na como una especie de principio “triunfo”), sino “un principio
moral en un sistema de principios” (p. 112). El de no malefi-
cencia implica que no se debe causar daño a otro y se diferencia
así del principio de beneficencia que envuelve acciones de
tipo positivo: prevenir o eliminar el daño y promocionar el
bien (p. 123). Pero se trata más bien de un continuo, de ma-
nera que no hay una separación tajante entre uno y otro
principio (p. 194). Finalmente, el principio de justicia en sen-
tido formal significa que una persona no puede ser tratada de
manera distinta que otra, salvo que entre ambas se de alguna
diferencia relevante (p. 259). Pero existen diversas teorías de
la justicia que interpretan de manera distinta los criterios
materiales (sin los cuales, aquél principio es vacío). Concre-
tamente, los autores consideran que hay tres grandes tipos de

43
 MANUEL ATIENZA

teorías: las igualitaristas, que ponen el énfasis en el igual

acceso a los bienes que toda persona racional desea; las libe-
rales, que ponen el énfasis en los derechos a la libertad social
y económica; y las utilitaristas que ponen el énfasis en una
combinación de criterios de la que resulta una maximización
de la utilidad pública (p. 265). Las teorías son incompatibles
entre sí (al menos en ciertos puntos), pero no cabe optar por
ninguna de las tres (ni existe tampoco alguna de orden supe-
rior que las articule sistemáticamente), de manera que lo único
que cabe esperar es que “las políticas públicas cambien de
postura poniendo el énfasis ahora en una teoría y más tarde
en otra. Este terreno inseguro puede reflejar una cierta duda
y ambivalencia –añaden– pero no equivale necesariamente a
injusticia” (p. 301–2).
Como se ha señalado muchas veces, esta concepción ha
conformado, prácticamente desde su formulación, el paradig-
ma dominante en bioética. En la obra de Diego GRACIA ya
mencionada, Procedimientos de decisión en ética clínica, se
encuentra una clara y completa exposición de la discusión que
ha tenido lugar en este campo en los últimos veinte o veinticin-
co años. Yo voy a referirme aquí únicamente, y en forma muy
breve, a dos propuestas críticas con respecto al anterior enfo-
que principialista y debidas, la una, a Albert R. JONSEN y
Stephen TOULMIN, y la otra, al propio Diego GRACIA.
JONSEN y TOULMIN formaron también parte de la men-
cionada Comisión del Congreso norteamericano y escribieron,
en 1988, una obra, The Abuse of Casuistry4, en la que propu-

4. Albert R. JONSEN, y Stephen TOULMIN, The abuse of casuistry.

A history of Moral reasoning, Berkeley,University of California Press,
1988.

44
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

sieron, frente a lo que llamaron “la tiranía de los principios”

(la idea de que la ética consiste exclusivamente en un código
de reglas y principios generales), la rehabilitación de la “ca-
suística”, esto es, de un método de pensamiento que se centra,
fundamentalmente, en el caso concreto. Se trataría, según
ellos, del procedimiento adecuado en campos como la admi-
nistración pública, el Derecho, la medicina o la ética, en donde
deben tomarse decisiones prácticas a la vista de las peculiari-
dades de cada caso y en donde sólo cabe alcanzar conclusiones
provisionales. La razón no opera aquí –cabría decir– de ma-
nera deductiva, sino en forma analógica. No es posible partir
de principios o reglas generales indiscutibles para obtener una
conclusión concreta a través de una premisa menor que espe-
cifique las circunstancias del caso. Por el contrario, el punto
de partida son simplemente máximas, tópicos o lugares co-
munes que sólo pueden ser comprendidos en términos de los
casos paradigmáticos que definen su sentido y su fuerza (p.
23); lo esencial, por ello, consiste en elaborar una taxonomía
(moral, médica o jurídica) que clasifique los casos según sus
semejanzas y diferencias. De acuerdo con los autores, la Co-
misión habría operado –sin que sus miembros fueran muy
conscientes de ello– en una forma casuística, esto es, clasifi-
cando las semejanzas y diferencias moralmente significativas
que se daban entre los diversos tipos de investigación consi-
derados. Ese método casuístico es lo que les habría permitido
alcanzar un acuerdo en sus conclusiones prácticas, por más
que los principios generales asumidos por los distintos comi-
sionados difirieran entre sí: “Los miembros de la comisión
–escriben– estaban ampliamente de acuerdo acerca de las
recomendaciones prácticas de carácter específico; estaban de
acuerdo en qué estaban de acuerdo; pero lo único en lo que
no podían estar de acuerdo era en por qué estaban de acuer-

45
 MANUEL ATIENZA

do sobre ello. En la medida en que el debate tenía lugar en el

nivel de los juicios particulares, los once comisionados veían
las cosas básicamente en la misma forma. En el momento en
que se remontaban al nivel de los “principios”, iban por cami-
nos separados. En lugar de principios universales establecidos
de manera segura, en los que tuvieran una confianza incondi-
cional, y que les diera un fundamento intelectual para juicios
particulares acerca de tipos de casos específicos, lo que ocu-
rría era justo lo contrario” (p. 18).
La crítica, y la alternativa, de Diego GRACIA es, en cierto
sentido, de signo opuesto a la de JONSEN y TOULMIN. El con-
cede, por cierto, una gran importancia a la casuística –y, en
particular, a la “nueva casuística” de estos últimos– pero lo
que le preocupa, sobre todo, son las cuestiones de fundamen-
tación5. La operatividad de los principios de la bioética pasa,
en su opinión, por establecer alguna jerarquización entre los
mismos que no dependa de la “ponderación” de las circuns-
tancias de cada caso. Su idea viene a ser que esos cuatro prin-
cipios no tienen el mismo rango, precisamente porque su fun-
damentación es distinta: “la no–maleficencia y la justicia se
diferencian de la autonomía y la beneficencia en que obligan
con independencia de la opinión y la voluntad de las personas
implicadas, y (...) por tanto tienen un rango superior a los

5. Anteriormente al libro antes citado (Procedimientos de decisión en

ética clínica), había escrito una voluminosa, documentada e importante
obra, Fundamentos de bioética (Eudema Universidad, Madrid, 1989),
en donde pasa revista prácticamente a toda la historia de la ética. Ahí, en
el prólogo, justifica ese (verdaderamente ímprobo) trabajo de funda-
mentación porque “aunque el clínico desea, por lo general, respuestas
rápidas y concretas”, “el intento de resolver los problemas prácticos y
concretos sin un previo trabajo de fundamentación” es “un error grave,
que al final se paga caro” (p. 12).

46
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

otros dos” (p. 126). Entre unos y otros hay la diferencia que
va entre el bien común y el bien particular. Por eso –añade
GRACIA– los primeros configuran una “ética de mínimos” y
los segundos una “ética de máximos”: “A los mínimos mora-
les se nos puede obligar desde fuera, en tanto que la ética de
máximos depende siempre del propio sistema de valores, es
decir, del propio ideal de perfección y felicidad que nos haya-
mos marcado. Una es la ética del “deber” y la otra la ética de
la “felicidad”. También cabe decir que el primer nivel [el
configurado por los principios de no maleficencia y justicia]
es el propio de lo “correcto” (o incorrecto), en tanto que el
segundo [el de los principios de autonomía y beneficencia] es
el propio de lo “bueno” (o malo). Por eso, el primero se co-
rresponde con el Derecho, y el segundo es el específico de la
Moral” (p. 129–130).

3. Una crítica a los modelos de Jonsen-Toulmin y de Gracia

En mi opinión, estas dos últimas propuestas están en lo
cierto al considerar insatisfactoria –o, al menos, insuficien-
te– una concepción puramente principialista como la de
BEAUCHAMP y CHILDRESS, y ambas apuntan también en la
dirección adecuada al esforzarse por construir una ética –o
una bioética– que proporcione criterios de carácter objetivo
y que, por así decirlo, se sitúe a mitad de camino entre el
absolutismo y el relativismo moral. Sin embargo, ninguna
de ellas constituye, a mi juicio, un modelo enteramente sa-
tisfactorio, por lo siguiente.
En relación con la obra de JONSEN y TOULMIN, me parece
que hay dos críticas fundamentales que hacer. La primera es
que el recurso que ellos sugieren a las máximas o tópicos es
manifiestamente insuficiente para elaborar criterios objetivos

47
 MANUEL ATIENZA

de resolución de conflictos. Esto es así porque frente a un caso

difícil –bien se trate del Derecho, de la medicina o de la ética–
existe siempre más de una máxima aplicable, pero de signo
contradictorio; y el problema es que la tópica –o la nueva ca-
suística de JONSEN y TOULMIN– no está en condiciones de
ofrecer una ordenación de esas máximas; o, mejor dicho, no
podría hacerlo sin negarse a sí misma, pues eso significaría que,
en último término, lo determinante serían los principios o las
reglas –si se quiere, de segundo nivel– que jerarquizan las máxi-
mas. La segunda crítica– estrechamente conectada con la
anterior– es que estos autores parecen depositar una excesiva
confianza en la prudencia o sabiduría práctica –lo que ARISTÓ-
TELES llamó frónesis en cuanto opuesto a episteme– y en su
capacidad para resolver en forma cierta –o, al menos, con toda
la certeza que puede existir en las cuestiones prácticas– pro-
blemas específicos. Como ha escrito ARRAS, uno de sus críticos:
“La fe de JONSEN y TOULMIN en la casuística como una má-
quina de consenso social es muy probablemente gratuita”6.
Por lo que se refiere a la propuesta de Diego GRACIA, su
intento de jerarquización de los principios no me parece en-
teramente logrado. Es cierto, al menos tal y como yo veo las
cosas, que las razones utilitaristas –las que están ligadas con
la felicidad o con lo bueno– deben subordinarse a las razones
de corrección –las que se vinculan con los fines últimos– ,
pero la división de los principios que él efectúa no la veo jus-
tificada. Por un lado, el fundamento de esa jerarquización (el
hecho de que unos obligan con independencia de la opinión y
la voluntad de los implicados) parece envolver una suerte de

6. John D. ARRAS. Common law and morality. Hastings Center Re-

port, 20, 1990. (citado por Diego GRACIA, Procedimientos de decisión
en ética clínica, 1991, p. 105.

48
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

petición de principio: si se acepta el criterio, entonces, obvia-

mente, la autonomía ha de tener un rango subordinado, pero
lo que no se ve es por qué ha de ser ese el criterio de la jerar-
quía; esto es, queda sin fundamentar por qué la opinión y la
voluntad de los implicados –o sea, la autonomía– ha de subor-
dinarse a alguna otra cosa, a algún otro valor. Por otro lado,
GRACIA entiende que los principios del primer nivel “son ex-
presión del principio general de que todos los hombres somos
básicamente iguales y merecemos igual consideración y res-
peto” (p. 128); pero si se acepta ésto, no se entiende muy bien
por qué la opinión y la voluntad de un individuo ha de contar
menos que la de otro, esto es, no se entiende por qué la auto-
nomía no es también expresión de ese principio general7.
Finalmente, la distinción entre esos dos niveles presupone dos
ideas que no me parecen aceptables: Una es la tesis –no afir-
mada, creo, explícitamente por GRACIA, pero implícita en su
planteamiento– de que causar un daño a una persona es mo-
ralmente peor que no hacerle un bien (por ejemplo, que matar
es peor que dejar morir); esto es lo que parece estar en el
fondo de la prioridad que él atribuye al principio de no male-
ficencia sobre el de beneficencia, a pesar de que se esfuerza
–pero en este punto su exposición no me parece del todo cla-

7. Adela CORTINA, cuyos planteamientos éticos parece haber tenido

muy en cuenta Diego GRACIA, ha defendido en diversas ocasiones la
importancia de distinguir entre una ética de mínimos y de máximos
(Adela CORTINA, Etica mínima: Introducción a la filosofía política,
Madrid, Tecnos, 1986). Sin embargo, se muestra más bien reacia a
aceptar la jerarquización de los principios de la bioética que presenta
GRACIA. En particular, y dada la “reformulación” que ella efectúa del
principio de autonomía, considera que “resulta imposible situarla entre
los máximos, no exigibles, sino opcionales” (Adela CORTINA, Etica
aplicada y democracia radical, Madrid, Tecnos,1993, p. 240).

49
 MANUEL ATIENZA

ra– por no presentar estos dos últimos principios como el re-

verso y el anverso de una misma realidad, sino como una
diferencia “entre el bien común y el bien particular” (p. 129);
en todo caso, su afirmación de que “no se puede hacer el bien
a otro en contra de su voluntad, aunque sí estamos obligados
a no hacerle mal” (p. 129) carece, en mi opinión, de justifica-
ción, pues presupone que el “bien” de una persona es algo
subjetivo (lo que él considera como tal), mientras que el “mal”
podría ser determinado de acuerdo con criterios objetivos,
esto es, con independencia de lo que considere como “malo
para ella”. La otra idea que no me parece de recibo es la
conexión que efectúa de todo lo anterior con el Derecho. La
tesis de que el Derecho viene a configurar una especie de
mínimo ético puede –con algunas reservas que no vienen aho-
ra al caso y a las que luego me referiré– aceptarse, pero de
ahí no se sigue la vinculación que él establece de lo jurídico
con el primer nivel de la ética; o, mejor dicho, esto podría
resultar cierto en relación con el Derecho del Estado liberal –
o con ciertas ramas del Derecho–, pero no parece serlo en
relación con el Derecho del Estado social y democrático que
proclama como valores consustanciales (entre otros) el bien-
estar y la autonomía de los individuos.

4. Derecho y bioética. La conexión metodológica

Supongo que, a estas alturas del artículo, más de un lec-
tor con formación médica y que no esté dispuesto a mostrar
conmigo la actitud benevolente que en su momento me dis-
pensó el doctor Cabello, se esté temiendo lo peor. Pues el
título del artículo, unido a las críticas que acabo de efectuar,
podrían hacerle pensar que lo que se esconde bajo el rótulo
de “juridificar la bioética” es una vuelta a la deontología mé-

50
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

dica tradicional, esto es, a la concepción de la ética médica –

y, por extensión, de la bioética– como un código único de
preceptos y obligaciones aplicados según procedimientos bu-
rocráticos y respaldados coactivamente. Como ha escrito
gráficamente Diego GRACIA, refiriéndose a la ética médica
clásica: “El Código único se ha expresado tradicionalmente
en forma de leyes, preceptos o mandamientos. De ahí que el
procedimiento de la Ética viniera a coincidir con el del Dere-
cho (...) Como se sabe, tal procedimiento consiste en la
apertura de expediente disciplinario a un miembro de la pro-
fesión a partir de una denuncia, la subsiguiente información
de los hechos, su enjuiciamiento desde el código de faltas le-
galmente establecido, y, en fin, la imposición de la sanción.
Es un procedimiento típicamente judicial, bien que realizado
por las autoridades profesionales en vez de por los jueces. La
llamada deontología tiene, por ello, un carácter jurispruden-
cial (...) se ha reducido tradicionalmente a eso, a un
procedimiento jurídico o parajurídico” (GRACIA, 1993, p. 22).
Pues bien, no es a esto a lo que deseo referirme con mi
propuesta de “juridificar la bioética”, sino a algo bastante dis-
tinto como en seguida trataré de mostrar. Antes, sin embargo,
me parece importante introducir algunas aclaraciones sobre
cómo pueden plantearse las relaciones entre el Derecho y la
bioética, y sobre en qué consiste la aplicación de las normas
jurídicas que llevan a cabo los jueces y tribunales.
Aunque pueda considerarse que el Derecho configura un
mínimo ético, esto no quiere decir –o no quiere decir sólo– que
la moral empieza donde el Derecho termina. Sin duda, esta
última afirmación contiene una idea ampliamente aceptada en
nuestras sociedades –aunque bastante menos clara de lo que
parece a primera vista–: la de que el Derecho –o, al menos, el
Derecho penal– debe abstenerse de regular –de prohibir– con-
51
 MANUEL ATIENZA

ductas que sólo tienen que ver con las opiniones morales de los
individuos; dicho de otra forma, que el Derecho debe perma-
necer neutral frente al pluralismo moral: no debe tratar de
imponer un determinado código moral frente a los demás; o,
como escribió John STUART MILL en un celebérrimo texto: “el
único fin por el cual es justificable que la humanidad, indivi-
dual o colectivamente, se entrometa en la libertad de acción de
uno cualquiera de sus miembros, es la propia protección.(...) la
única finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho,
ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada
contra su voluntad, es evitar que perjudique a los demás”8
Ahora bien, no hay ninguna contradicción en aceptar lo
anterior y entender, al mismo tiempo, que, en un importante
sentido, el Derecho empieza donde termina la moral; esto es,
que sin una regulación detallada –legalista– unas instancias
encargadas de aplicar las anteriores normas a los casos con-
cretos –los jueces– y el respaldo de la fuerza física para
asegurar el cumplimiento de esas decisiones –la coacción es-
tatal–, la moral –cualquier moral: incluida, naturalmente, la
que defiende la anterior idea del “mínimo ético”– serviría de
muy poco. El Derecho es –o debe ser– una prolongación de la
moral, un mecanismo para positivizar la ética. Vistas así las
cosas, la idea de “juridificar la bioética” no parece fácilmente
discutible. Como ha escrito Ramón MARTÍN MATEO:
“Es, pues, necesario que el legislador intervenga ordenando
conductas y puntualizando extremos no deducibles sin más
de las vagas formulaciones de la bioética, lo que no puede que-

8. John STUART MILL, Sobre la libertad (trad. de Pablo de Azcárate,

prólogo de Isaiah Berlin), Madrid, Alianza,1970, p. 65.

52
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

dar al libre arbitrio e interpretación de profesionales e investi-

gadores.
Sólo la ley puede decirnos cuándo y en qué condiciones puede
practicarse un aborto o realizarse un trasplante de órganos. La
fecundación artificial –y sus consecuencias jurídicas: filiación
y herencia– es también de la incumbencia del legislador. El
internamiento psiquiátrico imperativo, la vacunación obliga-
toria, las condiciones de experimentación con humanos, la
aceptación general de lo que se considera muerte biológica,
son, entre otros, exponentes de campos para los que es inexcu-
sable el pronunciamiento de la ley. Lo mismo puede decirse
de los derechos sociales. De nada vale proclamar enfáticamen-
te el derecho a la salud de todos los ciudadanos, si no se adopta
un estatuto que haga efectivo el acceso a los servicios públicos
sanitarios.” 9
Mi propuesta de juridificar la ética se refiere, sin embar-
go, a otro aspecto de la cuestión. No tiene que ver propiamente
con lo que cabría llamar la conexión “material” entre el De-
recho y la bioética, sino más bien con una conexión de tipo
“metodológico”. Lo que deseo sostener es que hay un tipo de

9. Ramón MARTÍN MATEO, Bioética y Derecho, Barcelona, Ariel, 1987,

p. 75. No estoy, sin embargo, de acuerdo con la forma como el autor
entiende, en otro aspecto, las relaciones entre el Derecho y la moral, que
encierra un positivismo ideológico –por más que se base en la Constitu-
ción– y que –me temo– constituye una opinión común entre los juristas
españoles. “Si las decisiones que la Constitución incorpora –escribe Mar-
tín Mateo– han sido adoptadas democráticamente, si hay un dispositivo
para la producción legislativa reconocible que da lugar a la adopción de
leyes de general o al menos mayoritaria aceptación, no cabe expresar
juicios morales al respecto. Las Constituciones no son buenas ni malas
éticamente; a lo más, pueden ser acertadas o erróneas en cuanto al dis-
cernimiento por los constituyentes de las convicciones comunitarias”
(p. 164).

53
 MANUEL ATIENZA

conflicto jurídico cuya resolución consiste justamente en “pon-

derar” principios contrapuestos y que, para tratar con esos
casos, se ha ido desarrollando una cierta metodología que po-
dría resultar de utilidad también para la aplicación a los casos
concretos de los principios de la bioética.
Me hago cargo de que, en este punto, cualquier lector aten-
to podría objetarme que lo que acabo de decir no es diferente
de lo propuesto por JONSEN y TOULMIN, ni contradice tam-
poco la alternativa de Diego GRACIA. Y, en efecto, es bastante
fácil –casi diría, obvio– traducir ambas concepciones a térmi-
nos de teoría del Derecho. Lo que J ONSEN y TOULMIN
vendrían a sostener es algo parecido al realismo americano y,
más exactamente, a la tópica jurídica de VIEHWEG. La aplica-
ción del Derecho –al menos en los casos difíciles– no obedece
en absoluto, según este último, al modelo de la subsunción,
sino al método –mejor, al “estilo”– de la tópica: se trata de
una técnica del pensamiento problemático –VIEHWEG se re-
monta también, como J ONSEN y T OULMIN , a ARIS-
TÓTELES–, en que el acento recae no sobre las conclusio-
nes, sino sobre las premisas; éstas –las premisas– son precisa-
mente tópicos o lugares comunes, esto es, no proposiciones
necesariamente verdaderas, sino simplemente opinables o ve-
rosímiles10.

10. He estudiado con cierto detalle la concepción de la argumentación

jurídica de VIEHWEG (y de TOULMIN) en mi libro Las razones
del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1991. La manera como describen
JONSEN y TOULMIN el funcionamiento del razonamiento por
analogía es enteramente coincidente con el de un realista americano,
E. H. LEVI (Introducción al razonamiento jurídico, Buenos Aires,
Eudeba,1964).

54
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

Por lo que se refiere a Diego GRACIA, su pendant en la

teoría del Derecho vendría a ser la concepción de los princi-
pios de DWORKIN11. Como es sabido, una de las ideas centrales
de DWORKIN es que el Derecho no consiste únicamente en
reglas, sino también en principios, y que éstos son, a su vez,
de dos clases: unos son –o se expresan en– enunciados que
establecen objetivos, metas, propósitos sociales, económicos,
políticos, etc. (directrices o policies), mientras que otros esta-
blecen exigencias de justicia, equidad y moral positivas (son
los principios en sentido estricto); los primeros vienen a cons-
tituir razones de tipo estratégico o utilitarista y están subor-
dinados a los segundos que expresan razones de corrección;
tan sólo los principios en sentido estricto –pero no así las di-
rectrices o policies– contienen derechos individuales12.
Pues bien, lo anterior me permite precisar en qué consiste
mi discrepancia con JONSEN y TOULMIN, por un lado, y con
GRACIA, por el otro. Con respecto a los primeros, mi tesis es
que, en la aplicación del Derecho –incluso cuando lo que hay
que aplicar son esencialmente principios–, hay algo más que

11. Al sostener su tesis de la jerarquización de los principios, GRACIA se

refiere expresamente a la teoría de la justicia de RAWLS (en particular,
al orden “lexicográfico” que este último establece entre los dos principios
de la justicia) (p. 127) que, sin duda, está también en la base de la concep-
ción de DWORKIN. Por otro lado, este último no es un autor que le
resulte en absoluto desconocido a GRACIA, como puede comprobarse
leyendo su obra ya mencionada, Fundamentos de bioética. Aquí, y en
Procedimientos de decisión en ética clínica, viene a asumir como princi-
pio básico de la ética la formulación dworkiniana de tratar a todos los
individuos con “igual consideración y respeto”.
12. He elaborado, junto con Juan RUIZ MANERO, una concepción de los
principios jurídicos parcialmente coincidente con la de DWORKIN, en
Sobre principios y reglas, en “Doxa”, nº 10 (1991).

55
 MANUEL ATIENZA

simples tópicos o máximas carentes de alguna ordenación in-

terna. Y, con respecto al último, mi posición vendría a consistir,
por un lado, en negar que la anterior distinción dworkiniana
pueda aplicarse a los principios de la bioética (pues ninguno
de ellos podría interpretarse como si fueran simples directri-
ces o policies) y, por otro lado, en sostener que, a pesar de
ello, aunque los principios (morales) no sean jerarquizables
de la manera como él propone, eso no quiere decir que no
pueda –mejor, no deba– establecerse algún tipo de ordena-
ción en el proceso de su aplicación; lo que ocurre es que esa
ordenación no tiene lugar propiamente en el nivel de los prin-
cipios, sino en el de las reglas. Mostraré ahora, antes de volver
a los principios de la bioética, de qué manera se produce ésto,
es decir, cómo opera la racionalidad jurídica ante conflictos
que envuelven principios –principios en sentido estricto– y
que plantean exigencias incompatibles entre sí.

5. El “método” jurídico
La contraposición entre la libertad de información y de ex-
presión, por un lado, y el derecho al honor, a la intimidad y
a la propia imagen, por el otro, constituye un buen ejemplo
de este último tipo de conflictos. En relación con el Derecho
español, la Constitución reconoce y protege, en el artículo
20.1, los derechos “a expresar y difundir libremente los pen-
samientos, ideas y opiniones...” (apdo. a)) y “a comunicar o
recibir libremente información veraz...” (apdo d)); pero el
mismo artículo añade que estas últimas libertades tienen su
límite “especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad
y a la propia imagen...” (artículo 20.4), que la propia Consti-
tución había ya “garantizado” previamente en el artículo
18.1. Naturalmente, además de estas normas constituciona-

56
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

les, existen otras, redactadas en términos menos generales,

que, de alguna forma, vienen a resolver en un determinado
sentido los posibles conflictos entre esa serie de exigencias.
Así, por ejemplo, el código penal castiga la injuria, la calum-
nia y el desacato, y una ley civil (la ley orgánica 1/1982 de 5
de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la inti-
midad personal y familiar y a la propia imagen) establece en
qué supuestos se tiene la obligación de publicar una rectifi-
cación, de pagar una indemnización por haber vulnerado la
intimidad o el honor de una persona, etc. Pero las leyes no
pueden evitar que se planteen casos, casos difíciles, que los
tribunales no pueden resolver aplicando simplemente algu-
na regla específica previamente establecida, sino efectuando
una ponderación entre principios. Mostraré algunos ejem-
plos de ello, referidos al problema que estamos tratando, y
señalaré también, de manera muy sintética, cómo justificó
el Tribunal Constitucional español esas decisiones.
Uno de estos casos, el caso Paquirri (sentencia 231/1988
de 2 de noviembre), se planteó porque una determinada em-
presa había comercializado, sin la autorización de los
familiares, una cinta de vídeo que reproducía la cogida del
torero y su posterior tratamiento médico, y fallecimiento, en
la enfermería de la plaza de Pozoblanco. Después de diversas
vicisitudes judiciales, la viuda del torero planteó un recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional, alegando que se
había vulnerado el derecho a la imagen y a la intimidad. El
tribunal entendió que el derecho a la imagen no podía ser
objeto de protección en amparo (lo que no excluía otro tipo de
protección jurídica), debido al carácter personalísimo de ese
derecho (en cuanto derecho fundamental, no en cuanto dere-
cho de contenido patrimonial) que habría dejado de existir
con la muerte del torero. Sin embargo, el titular del derecho a

57
 MANUEL ATIENZA

la intimidad no lo sería solamente el fallecido, sino también

su familia. El tribunal entendió que las imágenes reproduci-
das constituían, en efecto, una intromisión ilegítima en ese
ámbito de intimidad, básicamente por estas tres razones: 1)
de las imágenes podía inferirse con seguridad que “dentro de
las pautas de nuestra cultura(...) inciden negativamente, cau-
sando dolor y angustia en los familiares cercanos del fallecido”;
2) las imágenes en cuestión no forman parte del espectáculo
taurino, esto es, no existe un “uso social” que justifique esa
utilización; 3) el que las imágenes hubieran sido ya emitidas
por la televisión en programas informativos no elimina su ca-
rácter íntimo.
En el caso Friedman (sentencia 214/1991, de 11 de no-
viembre), el Tribunal Constitucional tuvo que enfrentarse con
una petición de amparo, por parte de la señora Violeta Fried-
man, basada en que las declaraciones realizadas en la revista
“Tiempo” por Leon Degrelle (un ex jefe de las SS), en las
que negaba el holocausto judío, anhelaba la llegada de un
nuevo Führer, consideraba a Mengele como un “médico nor-
mal”, etc., significaban un atentado contra su derecho al honor,
ya que toda su familia había muerto gaseada, por orden del
doctor Mengele, en el campo de exterminio de Auschwitz. El
tribunal comienza recordando los dos criterios que caracteri-
zan su jurisprudencia hasta el momento. Uno se basa en la
distinción entre la libertad de expresión en sentido estricto
(referida a la emisión de juicios y opiniones) y la libertad de
información (referida a la manifestación de hechos): la liber-
tad de expresión tiene un mayor ámbito que la de información,
pues el requisito de la veracidad sólo opera en relación con
hechos, no con juicios de valor. El segundo criterio es que el
derecho al honor tiene un carácter personalista, de manera
que su protección es más intensa cuando se trata del honor de

58
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

las personas físicas y más débil si afecta a personas jurídicas

o a colectivos de personas. La utilización de esos dos criterios
llevaría, en este caso, a denegar el amparo, ya que el tribunal
reconoce que las manifestaciones de Degrelle se inscribían
en el ámbito de la libertad de expresión y no se referían a
ninguna persona determinada, sino a un grupo, el pueblo ju-
dío. Sin embargo, concedió el amparo porque, a los anteriores
criterios, añadió uno nuevo, según el cual la libertad de ex-
presión no comprende “el derecho a efectuar manifestaciones,
expresiones o campañas de carácter racista o xenófobo”.
El periodista José María García fue condenado por la Au-
diencia Provincial de Zaragoza (previamente había sido
absuelto por un Juzgado de Instrucción) por un delito de des-
acato (se comete al “insultar a una autoridad en el ejercicio
de sus funciones o con ocasión de éstas”) contra José Luis
Roca, a la sazón presidente de la Asociación española de fút-
bol y diputado de las Cortes de Aragón. García había difundido
una información según la cual Roca había cobrado determi-
nadas dietas por supuestos desplazamientos a Zaragoza que,
sin embargo, no se habían producido. El Tribunal Constitu-
cional (en sentencia 105/1990, de 6 de junio) recuerda (remitién-
dose, de nuevo, a su propia jurisprudencia) que el derecho de
información goza de una máxima protección cuando la infor-
mación se refiere a una personalidad pública, se vincula con
la formación de una “opinión pública libre” y quien la difun-
de es un profesional de la información y en el ejercicio de su
profesión. En el caso se daban todos estos requisitos, además
del de veracidad (entendido como información comprobada
según los cánones de la profesionalidad informativa), pero el
tribunal constitucional no amparó a García, porque éste ha-
bía emitido “apelativos formalmente injuriosos en cualquier
contexto, innecesarios para la labor informativa o de forma-

59
 MANUEL ATIENZA

ción de la opinión” y “la Constitución no reconoce un preten-

dido derecho al insulto”.
En la sentencia 20/1992, de 14 de febrero, el Tribunal Cons-
titucional resolvió un recurso en que se planteaba un conflicto
entre la libertad de información y el derecho a la intimidad. Lo
que había motivado el caso fue la publicación, en el diario “Ba-
leares” de Palma de Mallorca, de un suelto sin firma (en febrero
de 1986) que decía lo siguiente: “El cuarto caso que se produce
en Mallorca del síndrome de inmunodeficiencia adquirida, lo
padece un arquitecto palmesano, quien convivía desde hace
algún tiempo con otro compañero de profesión, catalán. Al pa-
recer, el enfermo es L.V., de treinta y nueve años de edad...”.
El Tribunal Constitucional desestimó el recurso de amparo
(que habían planteado la empresa editora y el director del dia-
rio, los cuales habían sido condenados previamente a pagar una
determinada indemnización a las dos personas aludidas en el
suelto), basándose en estas dos razones: 1) “tratándose de la
intimidad, la veracidad no es paliativo, sino presupuesto, en
todo caso, de la lesión”; 2) el derecho a la intimidad sólo puede
ceder frente al derecho a la información “si lo difundido afec-
ta, por su objeto y por su valor, al ámbito de lo público, no
coincidente, claro es, con aquello que puede suscitar o desper-
tar, meramente, la curiosidad ajena”.
Finalmente, el último caso que traeré a colación es el de
“El cura de Hío”. El diario “El País” publicó, en agosto de
1984, un artículo con estos titulares: “Un cura de Cangas de
Morrazo inicia la cruzada contra los desnudistas gallegos”.
“Garrote en mano, el sacerdote lanzó al vecindario contra un
campamento autorizado”. Unos días después, el mismo dia-
rio publicó otro artículo que recogía las declaraciones del
párroco de Hío, desmintiendo su presencia en aquella algara-
da, y la confirmación de esa versión de los hechos por parte
60
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

de los vecinos que explicaron que “el equívoco surgió (...) por-
que los campistas, en los momentos de tensión, confundieron
a uno de los vecinos con el párroco”. A pesar de la rectifica-
ción, el cura de Hío promovió, con éxito, demanda de protec-
ción del derecho al honor contra el director del periódico, la
autora del artículo y la empresa editora. El Tribunal Consti-
tucional falló a favor de estos últimos el recurso de amparo
que habían interpuesto, y lo fundamentó así. El derecho a la
libertad de información goza, con respecto al derecho al ho-
nor, de una “posición prevalente, que no jerárquica”, pero
siempre y cuando la información transmitida sea “veraz” y
esté referida a asuntos de “relevancia pública”. El tribunal
entendió que la información, aunque hubiese resultado falsa,
sin embargo era veraz, porque el alcance del error no afecta-
ba esencialmente al contenido de la información (al parecer,
quien había participado en los acontecimientos había sido el
párroco de Viñó, no el de Hío) y porque el periodista había
procedido con la diligencia exigible (había contrastado la no-
ticia; el error había tenido carácter involuntario; y había sido
prontamente corregido). Además, se trataba también de una
información con relevancia pública, tanto por los hechos ob-
jeto de la información como por la condición de la persona
involucrada en la noticia. Finalmente, a pesar del tono sar-
cástico adoptado por la periodista, lo allí expresado no podía
considerarse como “afirmaciones absolutamente gratuitas o
innecesarias” o que hubiesen sido dictadas no con una inten-
ción informativa, sino “con una finalidad meramente vejatoria
o de menosprecio”.
Pues bien, me parece que este conjunto de decisiones,
con sus fundamentaciones, constituye un buen ejemplo de
cómo puede operar la racionalidad práctica –la frónesis aris-
totélica– sin necesidad de partir de una previa jerarquización

61
 MANUEL ATIENZA

–una ordenación lexicográfica como la que propone GRACIA

siguiendo a RAWLS– entre los principios, pero sin limitarse
tampoco al establecimiento de un mero catálogo de máximas
o tópicos; lo que construye el tribunal –como en seguida vere-
mos– son verdaderas reglas aunque, naturalmente, no pueda
pretenderse que ellas estén en condiciones de resolver en for-
ma indubitada todos los casos futuros; pero una regla abierta
–que se aplica, o no se aplica, con claridad a ciertos casos y
deja a otros en la penumbra– sigue siendo una regla. El “mé-
todo” utilizado por el Tribunal Constitucional podría carac-
terizarse mediante estos dos pasos.
El primero consiste en la construcción de una taxonomía
que permita ubicar cada caso dentro de una determinada ca-
tegoría, lo que constituye el primer esfuerzo argumentativo
del tribunal. A partir de los supuestos que hemos examinado
(y que, naturalmente, constituyen sólo una pequeñísima por-
ción de los resueltos por el tribunal en esta materia), es fácil
concluir que existen, básicamente, tres tipos de conflicto, se-
gún que la contraposición tenga lugar: a) entre la libertad de
información y el derecho al honor; b) entre la libertad de in-
formación y el derecho a la intimidad; y c) entre la libertad
de expresión y el derecho al honor. El siguiente cuadro per-
mitirá verlo de manera gráfica:

Honor Intimidad Propia imagen

libertad de “El cura de Hío” “Sida” (b)
información “García” (a) “Paquirri”

libertad de “Friedman” (c)

expresión

62
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

A partir de aquí, el segundo paso consiste en la elabora-

ción de una serie de “reglas de prioridad” que –insisto– no
suponen una ordenación lexicográfica, esto es, una jerarqui-
zación de los principios del tipo de “el principio P1 prevalece
siempre frente al principio P2”. Sin pretensiones de exhaus-
tividad, sino como mera ilustración de lo que quiero decir,
esas reglas podrían expresarse así:

a) “Cuando existe una contraposición entre la libertad de

información y el derecho al honor:
1.Hay una presunción prima facie en favor de la libertad
de información.
2.Sin embargo, el derecho al honor puede prevalecer si:
2.1. La información carece de relevancia pública.
– Una información tiene relevancia pública si:
1) afecta a una personalidad pública, o
2) a alguien que, sin serlo, desempeñe un cargo o pro-
fesión de interés público.
– Una información no tiene nunca relevancia pú–
blica si:
1) contiene extremos que afectan al honor de las
personas, y
2) son innecesarios, O
2.2. Es inveraz.
– Una información es veraz si:
1) es verdadera, o
2) es falsa, pero se ha procedido con la diligencia
debida.”

63
 MANUEL ATIENZA

b) “Cuando existe una contraposición entre la libertad de

información y el derecho a la intimidad:
1.Hay una presunción prima facie en favor del derecho a
la intimidad.
2.Sin embargo, la libertad de información puede prevale-
cer si:
2.1. La información tiene relevancia pública.
(Sobre lo que hay que entender por “relevancia públi-
ca” vale en principio lo señalado en la regla anterior,
pero se añade un nuevo criterio):
– Un hecho no es público sencillamente porque susci-
te curiosidad ajena, y
2.2. No contradice los usos sociales.”

c) “Cuando existe una contraposición entre la libertad de

expresión y el derecho al honor:
1.Hay una presunción prima facie en favor de la libertad
de expresión.
2.Sin embargo, el derecho al honor puede prevalecer si:
2.1.Lo expresado afecta a personas determinadas o de-
terminables, O
2.2. Se trata de manifestaciones de carácter racista o
xenófobo.”
Sin duda, lo anterior constituye un conjunto de soluciones
–de reglas– fragmentarias, incompletas y abiertas: muchos de
los conceptos a los que se alude necesitan aún ser desarrolla-
dos en sentidos imposibles de prever por el momento; cabe
suponer que aparecerán, cuando surjan circunstancias que aún

64
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

no se han presentado, nuevas distinciones relevantes; algunos

de los criterios establecidos son sencillamente discutibles y
quizás sean abandonados o modificados con el transcurso del
tiempo, etc. Pero esto, naturalmente, no priva al procedimien-
to, y a sus resultados, de racionalidad. Por un lado, no estamos
en presencia de un conjunto de opiniones más o menos arbitra-
rias y subjetivas, sino que obedecen a una idea de racionalidad
que podría caracterizarse así: las decisiones mantienen entre
sí un considerable grado de coherencia; se fundamentan en
criterios que pretenden ser universalizables; producen conse-
cuencias socialmente aceptables; y (por supuesto) no contra-
dicen ningún extremo constitucional. Por otro lado, en la medi-
da en que no constituyen simplemente soluciones para un caso,
sino que pretenden servir como pautas para el futuro, constitu-
yen también un mecanismo –imperfecto– de previsión. Final-
mente, al tratarse de decisiones fundamentadas, esto es, de
decisiones en favor de las cuales se aducen razones que pre-
tenden ser intersubjetivamente válidas (al menos, para quien
acepte los anteriores requisitos de coherencia, universalidad,
aceptabilidad de las consecuencias y respeto de la Constitu-
ción), las mismas pueden también ser (racionalmente) criticadas
y, llegado el caso, modificadas.

6. La “juridificación” de la bioética
6.1. De nuevo sobre los principios de la bioética
Y ahora ha llegado el momento de retomar los principios
de la bioética. Anteriormente, al referirme a los comités éticos
de ensayos clínicos, señalé que las razones éticas son las razo-
nes últimas del discurso práctico, en el sentido de que prevalecen
siempre –por definición– frente a cualquier otra razón de tipo
instrumental, estratégico, etc. Naturalmente, este carácter úl-

65
 MANUEL ATIENZA

timo no es ninguna garantía de infalibilidad: también las deci-

siones de los tribunales de última instancia tienen carácter
último, pero eso no quiere decir que no puedan estar (jurídica-
mente) equivocadas. Además, la ética tiene la característica de
ser única, en el sentido de que son los mismos principios éticos
los que rigen en cualquier ámbito de lo humano. Esto excluye
que exista, por ejemplo, una ética peculiar de la esfera de la
política y contrapuesta a la que ordena la vida privada13. En
relación con la medicina –o con la biología– ocurre lo mismo:
los principios éticos que aquí rigen no pueden ser otros que los
principios generales de la ética, que adquieren una especial
modulación –como ocurre en el caso de la política– de acuerdo
con ciertas características típicas de esas esferas de actividad.
Por ejemplo, la existencia de relaciones de asimetría entre el
médico y el enfermo, el hecho de que lo que esté en juego sea
un bien tan primario como la salud o las peculiaridades de la
profesión médica lleva a que, en el ámbito de la medicina, ad-
quieran especial intensidad problemas éticos como el
paternalismo, el estado de necesidad o los deberes especiales
y, por tanto, que ciertos principios éticos pasen a un primer
plano de importancia.
Si se examinan con cuidado los llamados “principios de la
bioética”, me parece que puede llegarse a la conclusión de
que los mismos pretenden ofrecer respuesta, básicamente, a
estos cuatro problemas generales: 1) ¿quién debe decidir (el
enfermo, el médico, los familiares, el investigador)?; 2) ¿qué
daño y qué beneficio se puede (o se debe) causar?; 3) ¿cómo

13. Sobre este problema, me parecen esclarecedores dos artículos de Ernes-

to GARZÓN VALDÉS, “Moral y política” y “Acerca de la tesis de la
separación entre moral y política”, publicados en Derecho, ética y políti-
ca, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

66
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

debe tratarse a un individuo en relación con los demás?; y 4)

¿qué se debe decir y a quién?. Ahora bien, si esos problemas
se interpretan de la forma más abstracta posible, entonces no
podrán ser otra cosa que los problemas generales de la ética,
esto es, diversos aspectos de la cuestión generalísima: qué
debo (o qué se debe) hacer. Y la respuesta –según lo dicho–
tendría que coincidir con los principios de la ética tout court,
lo que no me parece difícil de mostrar. Basta simplemente
con recordar las cuatro formulaciones que KANT atribuía al
imperativo categórico, para que surjan los cuatro principios
clásicos de autonomía, dignidad, universalidad y publicidad,
como otras tantas respuestas a aquellos problemas. Natural-
mente, estos principios pueden aceptarse sin necesidad de
hacer profesión de kantismo. En particular, yo no creo que
sea asumible el absolutismo moral kantiano y considero equi-
vocada la respuesta que el propio KANT dio a problemas
estrechamente conectados con los actuales de la bioética, como
el del suicidio14. La fundamentación de esos principios tiene,
sin duda, una importancia decisiva desde el punto de vista
teórico y práctico, pero no es asunto en el que quepa entrar
aquí. Asumiré, sin más, que los mismos están ligados a cier-
tos rasgos profundos que caracterizan a las personas, esto es,
que reconocemos a otro como persona o somos reconocidos
como tales por los demás si: 1) nadie puede decidir por noso-
tros, si podemos hacerlo; 2) no se nos instrumentaliza, esto
es, se nos respeta; 3) no se nos trata peor que a los demás; y 4)
podemos conocer para decidir. La formulación de los princi-
pios podría ser, pues, como sigue:
- Principio de autonomía: Cada individuo tiene derecho a
decidir sobre aquello que le afecta (aquí, en particular,
sobre su vida y salud).

67
 MANUEL ATIENZA

- Principio de dignidad: Ningún ser humano puede ser tra-

tado como un simple medio.
- Principio de universalidad (o de igualdad): Quienes están
en las mismas condiciones deben ser tratados de manera
igual.
- Principio de información: Todos los individuos tienen de-
recho a saber lo que les afecta (aquí: lo que afecta a su
salud).
Estos cuatro principios –y así formulados– es probable-
mente todo lo que necesitamos para resolver lo que podemos
llamar –recurriendo a terminología jurídica– casos fáciles. Así,
aceptamos sin más que es el paciente, y no el médico, quien
tiene que decidir si se lleva a cabo o no una intervención que
comporta determinados riesgos; rechazamos que a una per-
sona pueda usársele como simple conejillo de Indias (lo que,
por cierto, no implica asumir que con los conejos –sean o no
de Indias– quepa hacer cualquier cosa); aceptamos también
que nadie puede estar excluido de los servicios de salud; y
exigimos que cualquier persona que vaya a participar en un
ensayo clínico sea debidamente informada al respecto.
Pero hay también otros casos, los casos difíciles, en los que
esos principios parecen resultar insuficientes. Por ejemplo, ¿qué
hacer cuando la persona afectada no puede tomar decisiones

14. En sus Lecciones de ética (introducción y notas de R. Rodríguez Ara-

mago; traducción de R. Rodríguez Aramayo y C. Roldán Panadero,
Barcelona, Crítica, 1988), KANT llega escribir que “el suicidio no es
lícito bajo ningún respecto, ya que representa la destrucción de la huma-
nidad y coloca a ésta por debajo de la animalidad” (p.192). Sin embargo,
no me parece difícil interpretar el imperativo categórico de KANT en
forma que sea (en determinadas circunstancias) compatible con la lici-
tud moral del suicidio.

68
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

sobre su vida o sobre su salud por su corta edad, por padecer

ciertas insuficiencias de tipo psíquico o porque está en estado
de inconsciencia? ¿Y no es el trasplante de órganos un caso en
que parece usarse a un ser humano como un medio? La reali-
zación prácticamente de cualquier ensayo clínico ¿no presupone
que, de alguna forma, unos enfermos –los que integran el gru-
po de control– van a recibir un mejor trato que el grupo
experimental y que el resto de los enfermos que no participan
en el ensayo?15 Y si todos tenemos derecho a conocer lo que
afecta a nuestra salud, ¿significa esto que el médico tiene siem-
pre la obligación de decirnos todo?
Si bien se mira, las insuficiencias de los anteriores prin-
cipios para contestar a estas cuestiones no derivan de que
consideremos que hay casos en que no se pueden respetar
esos principios. Esto es, no parece que para hacer frente a
esas dificultades tengamos que aceptar que hay ocasiones en
que puede ser lícito conculcar la autonomía, la dignidad, etc.;
si así fuera, los principios morales tendrían verdaderamente
un escaso valor. Lo que ocurre es, más bien, que esos princi-
pios establecen lo que puede o debe hacerse, pero dadas ciertas
condiciones que, sin embargo, no podemos precisar de ante-
mano. Por ejemplo, el principio de autonomía lo entendemos
en el sentido de que un individuo puede decidir sobre aquello
que le afecta, pero siempre y cuando esté en condiciones de
hacerlo. Si no se dieran esas condiciones, entonces estamos
dispuestos a aceptar que otro pueda –o deba– tomar por él
esa decisión, precisamente para asegurar su dignidad, que no

15. Esto último, debido al llamado “efecto Hawthorne” que consiste en la

tendencia, inconsciente o no, a ofrecer mejores cuidados médicos a los
pacientes inmersos en un estudio (los cuales, a su vez, muestran una
mayor disposición a cumplir las prescripciones de los médicos).

69
 MANUEL ATIENZA

sea tratado peor que otro, etc. En estos casos –los supuestos
de paternalismo justificado– no tendría sentido decir que es-
tamos conculcando la autonomía de una persona, sino más
bien que hemos descubierto un nuevo principio moral, al ha-
ber aplicado las exigencias anteriores (de autonomía, dignidad,
etc.) a un conjunto de circunstancias típicas que antes no ha-
bíamos considerado. Si hiciéramos lo mismo en relación con
los otros tres principios de dignidad, universalidad e informa-
ción, descubriríamos otros tantos principios a los que propongo
llamar, respectivamente, principio del utilitarismo restringi-
do, de la diferencia y del secreto. Estos últimos podrían
considerarse principios secundarios (los otros serían prima-
rios), pues derivan de los anteriores, en el sentido de que su
fundamento son las ideas de autonomía, dignidad, igualdad e
información; parece también por ello plausible establecer en
el discurso práctico –por ejemplo, en su utilización en un co-
mité de ética– una cierta prioridad en favor de las primeros,
que podría adoptar la forma de una regla de carga de la argu-
mentación: quien pretenda utilizar, para la resolución de un
caso, uno de estos últimos principios (por ejemplo, el de pa-
ternalismo frente al de autonomía, etc.) asume la carga de la
prueba, en el sentido de que es él quien tiene que probar que,
efectivamente, se dan las circunstancias de aplicación de ese
principio. De acuerdo con lo que, me parece, constituirían
esos conjuntos de circunstancias, la formulación de los nue-
vos principios podría ser ésta:
Principio de paternalismo: Es lícito tomar una decisión
que afecta a la vida o salud de otro si:
– este último está en una situación de incompetencia bá-
sica, y
– la medida supone un beneficio objetivo para él, y

70
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

– se puede presumir racionalmente que consentiría si ce-

sara la situación de incompetencia.
Principio de utilitarismo restringido: Es lícito emprender
una acción que no supone un beneficio para una persona (o
incluso que le supone un daño), si con ella:
– se produce (o es racional pensar que podría producirse)
un beneficio apreciable para otro u otros, y
– se cuenta con el consentimiento del afectado (o se puede
presumir racionalmente que consentiría), y
– se trata de una medida no degradante.
Principio de la diferencia: Es lícito tratar a una persona
de manera distinta que a otra si:
– la diferencia de trato se basa en una circunstancia que
sea universalizable, y
– produce un beneficio apreciable en otra u otras, y
– se puede presumir racionalmente que el perjudicado con-
sentiría si pudiera decidir en circunstancias de
imparcialidad.
Principio del secreto: Es lícito ocultar a una persona in-
formaciones que afectan a su salud, si con ello:
– se respeta su personalidad, o
– se hace posible una investigación a la que ha prestado
consentimiento.

6.2. De los principios a las reglas

Ahora bien, esta serie de principios (y suponiendo que
se aceptaran las formulaciones que acabo de proponer) no
permiten, naturalmente, resolver, sin más ayuda, la diversi-
dad de casos difíciles que pueden surgir en la bioética. Por

71
 MANUEL ATIENZA

un lado, porque es razonable pensar que existen –o que pue-

den llegar a existir– otros conjuntos de circunstancias que
lleven a la formulación de nuevos principios. Por otro lado,
porque, aun cuando nos circunscribamos a los anteriores,
ellos necesitan ser precisados –concretados– en forma de
reglas. Por ejemplo, de acuerdo con lo anterior, cabría con-
cluir que no se puede rechazar ab initio la posibilidad de un
ensayo que no suponga un beneficio –o incluso que pueda
suponer un daño– para los enfermos que participan en el
mismo, pero eso no es todavía suficiente para autorizar, o no
autorizar, un determinado ensayo clínico de esas caracte-
rísticas; en este sentido, puede decirse que los principios
son inconcluyentes: por sí mismos no permiten resolver de-
finitivamente un caso. Además de principios, necesitamos
reglas que precisen, por ejemplo, hasta dónde ha de llegar el
riesgo para una persona y el beneficio para otra, qué cabe
entender por medidas “no degradantes”, etc. Pero eso nos
lleva a la conclusión (véase, en el cuadro que sigue, una pre-
sentación conjunta de todo lo anterior) de que el problema
fundamental de la bioética es el de pasar del nivel de los
principios al de las reglas; o, dicho de otra manera, cons-
truir, a partir de los anteriores principios –que, con alguna
que otra variación, gozan de un amplio consenso– un con-
junto de pautas específicas que resulten coherentes con ellos
y que permitan resolver los problemas prácticos que se plan-
tean y para los que no existe, en principio, consenso. La
bioética tendría que proporcionarnos, por así decirlo, la sa-
tisfacción de comprobar que nuestros problemas prácticos
pueden ser resueltos (al menos, en un buen número de ca-
sos) sin dejar de ser fieles a nuestros principios.

72
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

Principios
Problemas secundarios
generales Principios (se aplican si Casos
de la primarios Justificación se dan las Reglas
controvertidos
bioética siguientes
circunstancias)

– Investigación – Un padre no
Paternalismo
Autonomía. con niños, per- puede impedir
justificado. sonas incons- que a un niño
Cada indivi-
– Beneficio cientes, etc. se le transfun-
¿Quién debe duo tiene
decidir? derecho a – Autonomía objetivo. – Límites de la da en caso de
– Incompeten- libertad necesidad.
saber lo que
te básico clínica. – ...
afecta a su – Eutanasia.
– Consenti-
vida y salud. – Testigos de
miento.
Jehová.

Utilitarismo
Rasgos profundos que caracterizan a las personas:

restringido. – Es lícito
Dignidad. Un – Investigación transplantar
– Beneficio que no mejora
¿Qué daño y ser humano no un órgano de
social aprecia- directamente
qué beneficio puede ser – Dignidad un fallecido sin
ble. la salud.
se puede tratado como consultar con
– Consenti- – Realización el consenti-
(debe) causar? un medio para
miento. de transplan- miento de sus
otros. tes.
– Medida no familiares.
degradante. – ...

– Es lícito
– Listas de preferir para
Diferencia un transplantes
Universalidad – Circunstancia transplantes.
– Investigación (a igualdad de
¿Cómo debe (igualdad). universalizable.
con placebo. otras condicio-
tratarse a un Quienes están – Igualdad – Mayor nes) al enfermo
– Trato de
individuo en en las mismas beneficio al que pueda
sidosos.
relación con los condiciones apreciable. – Aleatoriedad pronosticarse
demás? deben ser – Consenti- para formar el una mayor
tratados igual. grupo de cantidad y
miento.
control. calidad de vida.
– ...
– Publicidad – El enfermo
Información. de los protoco- que participa
Secreto. los. en un ensayo
Todos los – Respeto de la – Información debe ser infor-
¿Qué se debe individuos que causa mado, en su
decir y a – Información personalidad.
tienen derecho dolor innecesa- caso, de que él
quién? – Hacer posible rio. puede integrar
a saber lo que la investigación. – Ensayos con (aleatoriamen-
afecta a su
técnica de te) el grupo de
salud. ciego o doble control.
ciego. – ...

73
 MANUEL ATIENZA

6.3. La vía legislativa y la judicial. ¿Por qué no un Comité

Nacional de Ética?
Si ahora volvemos la mirada hacia el Derecho (que, al fin
y al cabo, no pretende otra cosa que hacer posible la solución
de problemas prácticos desarrollando –o, al menos, sin con-
culcar– los principios de la moral), convendremos seguramente
en que hay dos vías, no necesariamente alternativas, para lle-
var a cabo esta operación, esto es, el paso de los principios a
las reglas: la vía legislativa y la judicial.
La primera tiene indudables ventajas (que se incrementan
cuando los órganos que establecen las reglas poseen una legiti-
midad indiscutida –por ejemplo, por su origen democrático– que
podría faltar en los “jueces”), pero también algunos inconvenien-
tes. En particular, no parece que éste sea el procedimiento –o el
único procedimiento– a seguir cuando las reglas tienen que refe-
rirse a circunstancias altamente imprevisibles –como ocurre
cuando dependen de cambios científicos o técnicos– o que en-
vuelven juicios de valor, opiniones morales, etc. que están lejos de
suscitar un consenso por parte de los “legisladores”. El riesgo en
estos casos es que las normas producidas no alcancen el nivel de
concreción deseable y/o resulten excesivamente rígidas. Me pa-
rece que el desarrollo de la bioética ofrece algunos ejemplos de
este vano empeño por seguir única o preferentemente una vía
“legislativa”. Así, en materia de trasplantes, se establece la obli-
gación de contar siempre con la autorización de los familiares
del fallecido al que se va a extraer un órgano16 y se prohíbe que

16. Esta es, cabría decir, una norma “legislada” por las autoridades médicas,
pues la ley de trasplantes de órganos (Ley 30/1979 de 27 de octubre,
desarrollada por Decreto 426/1980 de 22 de febrero) parte del principio
de que basta con que el fallecido no haya mostrado su voluntad en
contra para que se pueda usar sus órganos.

74
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

el donante pueda recibir una contraprestación económica17.

Sin embargo, estas exigencias no tienen –como se pretende–
carácter ético, sino que, a lo sumo, se basan en criterios de
oportunidad que son contingentes; es decir, es posible que,
dado el estado de opinión existente al respecto, sea mejor pro-
ceder de acuerdo con esas dos exigencias, pero yo no veo que
exista ningún obstáculo de tipo ético para aprovechar órganos
de un cadáver, que no es ya una persona humana, en benefi-
cio de alguien que sí lo es; o para asignar una cierta cantidad
económica a los donantes de órganos –o a sus familiares–,
aunque sí habría que excluir –por obvias razones de igual-
dad– que los trasplantes sigan la ley de la oferta y de la
demanda18. Y algo parecido ocurre con la prohibición de efec-
tuar ensayos con niños, con enfermos mentales o con
embarazadas que no necesariamente –cuando se entiende como
una prohibición absoluta– redunda en beneficio de esas cate-
gorías de personas. Se diría que, en todos estos casos, el afán
comprensible por evitar abusos lleva a situar la línea de lo
éticamente prohibido más allá de dónde sería razonable tra-
zarla.

17. Véase el “Documento de consenso” (emitido por la Comisión perma-

nente sobre trasplante de órganos y tejidos del Consejo Interterritorial
del Sistema Nacional de Salud), en “Revista Española de Trasplantes”,
vol. 2 Extraordinario.
18. Pero esto no se sigue de lo anterior. Es decir, cabe establecer un sistema
de remuneración que, sin embargo, no lo fije el mercado, sino, por
ejemplo, las autoridades públicas del servicio de salud. Es curioso que,
en materia de trasplantes, todo el mundo parece haber asumido que, por
parte del donante, no rigen los principios de la ética ordinaria, sino el
“principio de generosidad”, según el cual una donación debe ser siempre
un acto supererogatorio.

75
 MANUEL ATIENZA

La segunda vía, la “vía judicial”, es la que, me parece,

debería recorrer la bioética con mayor frecuencia y decisión
de lo que lo hace. Con ello –insisto– no quiero decir que los
jueces profesionales –o, en general, los juristas– hayan de te-
ner en este campo un mayor peso del que ahora tienen. Por el
contrario, creo que el protagonismo deberían asumirlo, cada
vez más, los Comités de Ética a los que, en su momento, me
referí. Pero estos órganos podrían utilizar el método judicial
de ponderación de los principios, que antes he procurado ilus-
trar, como un modelo plausible de racionalidad práctica. Me
parece que, con lo que llevo dicho, queda claro que los miem-
bros de esos comités están , en efecto, en una situación análoga
a la de los jueces que tienen que resolver casos jurídicos ba-
sándose esencialmente en principios. Esa analogía puede, sin
embargo, desarrollarse todavía un poco más allá, en estas dos
dimensiones.
La primera lleva a proponer la creación de un Comité de
ámbito nacional que operase como una especie de tribunal de
segunda instancia con respecto a cada uno de los Comités de
Hospital. No quiero decir con ello que ese Comité debiera
tener el poder de revocar las decisiones de los otros, pues esto
no sería ni deseable ni factible. De lo que se trataría es de que
existiera la oportunidad de volver a discutir los casos verda-
deramente conflictivos (deberían ser los propios Comités de
Ética de Hospital los que decidieran cuáles son esos casos),
de manera que se pudiera ir produciendo una especie de “ju-
risprudencia” que permitiera que los principios de la bioética
se fueran desarrollando –es decir, fueran concretándose en
reglas– de una forma más homogénea y coherente de lo que
ocurriría en otro caso. Por supuesto, tales decisiones –o, me-
jor, los criterios o las reglas en que las mismas se basaran– no
tendrían carácter vinculante para los comités de hospital (de

76
 JURIDIFICAR LA BIOÉTICA. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA

cara a los casos futuros). Su función sería simplemente –pero

esto me parece que es muy importante– de carácter orienta-
tivo: los criterios serían seguidos en la medida en que resultaran
convincentes.
La otra dimensión –estrechamente ligada a la anterior–
tiene que ver con la exigencia de que las decisiones de ese
“Comité Nacional de Bioética” (que podría constar de diver-
sas secciones: ensayos clínicos, cuestiones asistenciales, etc.)
deban ser motivadas (tanto las de la mayoría como las de los
disidentes) y deban, desde luego, publicarse. Sólo así podría
asegurarse un alto grado de coherencia y que la modificación
de los criterios (la conversión de las opiniones minoritarias en
mayoritarias) obedeciese, en la mayor medida posible, a pau-
tas de racionalidad y no a meros prejuicios ideológicos o a
“transacciones” entre intereses en conflicto.
Anteriormente he utilizado las concepciones de la bioéti-
ca de JONSEN y TOULMIN, por un lado, y de GRACIA, por el
otro, como modelos teóricos con los que contrastar mis pun-
tos de vista al respecto. Esto podría hacer pensar que la
distancia que me separa de ellos es mayor de lo que realmen-
te es. Ya antes he señalado que la conexión de tipo
metodológico entre el Derecho y la bioética que he propuesto
está completamente en la línea de lo propugnado por ellos.
Ahora quisiera añadir –y para terminar este ya largo artícu-
lo– que lo que acabo de proponer como modelo para el
desarrollo de la bioética no pretende ser otra cosa que una
síntesis –con algún afán de superación– de esas dos concep-
ciones. En particular, la creación de un Comité Nacional de
Ética con las características que he señalado podría contri-
buir de manera notable al establecimiento de un tejido
institucional, que JONSEN y TOULMIN consideran una condi-
ción necesaria para que en este campo pueda desarrollarse
77
 MANUEL ATIENZA

una verdadera casuística (pp. 338 y 339). Y no me cabe nin-

guna duda de que, si tal institución llegara alguna vez a existir,
la obra teórica de Diego GRACIA sería una de las fuentes de
autoridad a la que los miembros de ese Comité tendrían cons-
tantemente que acudir para fundamentar sus resoluciones.

78
 Capítulo III

INVESTIGACIÓN CON EMBRIONES Y CLONACIÓN:

LA ÉTICA DE LA RAZONABILIDAD

1. La investigación con embriones y la clonación son muy

probablemente, los dos temas de la bioética sobre los que más
se ha escrito en los últimos tiempos. Constituyen, podría de-
cirse, prototipos de cuestiones polémicas que son el objeto de
innumerables mesas redondas, programas de debate, etc. La
razón de ello no es muy difícil de averiguar: la respuesta que
se de a si se debe permitir investigar con embriones para fi-
nes terapéuticos o de otro tipo y a si es o no en algún caso
aceptable la clonación terapéutica o la reproductiva depende,
a su vez, de una cuestión más general y más básica: la del
estatuto moral del embrión; y esta última (de la que depende
también la respuesta a otros problemas como el aborto o la
elección de sexo) es una cuestión sobre la que la gente parece
tener hondas diferencias. Quizás pudiera decirse, siguiendo
a ORTEGA Y GASSET1, que esas diferencias se dan no en el

1 José ORTEGA Y GASSET, Ideas y creencias, 4ªed., Madrid, Alianza

Editorial,1999.

79
 MANUEL ATIENZA

plano de las ideas, sino en el de las creencias; o, dicho de

otra manera, en el de las ideas más básicas que “constitu-
yen el estrato más profundo de nuestra vida” (p. 34); que
no han sido creadas por nosotros, sino que más bien las
heredamos; y sobre las que no es posible dudar: precisa-
mente, Ortega consideraba que cuando nos encontramos
sin creencias, en la duda, es cuando surge la necesidad de
construir ideas (filosóficas, científicas, religiosas) que, si
llegan a consolidarse (como ocurrió con la idea de razón de
la modernidad), se transforman, a su vez, en creencias.
De manera que, utilizando esa distinción, habría que lle-
gar quizás a la conclusión de que las diferencias de
creencias no pueden ser resueltas (o, al menos, no pueden
serlo exclusivamente) por medios intelectuales. Y, en de-
finitiva, tendríamos una explicación a la polémica que
acompaña al tema que nos interesa.
2. Y sin embargo, las cosas no son lo que parecería que
tendrían que ser. Gente con creencias –ideologías– muy dis-
tintas, por no decir contrapuestas, no tienen tanta dificultad,
como a primera vista pudiera parecer, para ponerse de acuerdo
sobre cómo deberían resolverse esos problemas. La experien-
cia de la Comisión Nacional de Reproducción Humana
Asistida, a la que pertenezco, puede servir –con las limitacio-
nes que luego señalaré– como un primer ejemplo de lo que
quiero decir. A ese añadiré un segundo ejemplo: el del infor-
me de la cámara de los lores, sobre la investigación con células
troncales, de febrero de 2002
La Comisión de Reproducción Humana Asistida es una
institución prevista en la ley española del mismo nombre, de
1988, pero no se constituyó hasta el año 1997. Está compuesta
por 22 miembros (más dos representantes de la administra-
ción y un secretario), que representan diversas profesiones,
80
 INVESTIGACIÓN CON EMBRIONES Y CLONACIÓN

ideologías, ámbitos geográficos... Hasta la fecha, ha elabora-

do dos informes: uno publicado y otro no publicado por
razones “políticas” seguramente conectadas con el tema so-
bre el que versa este artículo.
En el primer informe (del año 1998), la Comisión se pro-
nunció sobre diversas cuestiones que no plantearon mayores
problemas para alcanzar un consenso (la crioconservación
de semen y de ovocitos, la retribución de la donación de
gametos), pero también (en relación con la crioconserva-
ción de embriones) sobre el espinoso tema de la clonación.
Al respecto, se partía de la distinción usual entre clonación
reproductiva y no reproductiva y, dentro de la que tiene
una finalidad reproductiva, se diferenciaban dos modalida-
des: la clonación por gemelación y por transferencia de
núcleos. La mayoría de la Comisión (y cuando hablo de
“mayoría” excluyo sólo a dos de sus miembros) entendió que
la clonación por gemelación no podía rechazarse de manera
absoluta, y no excluía que, excepcionalmente, pudiera re-
sultar aceptable en determinadas situaciones como “el caso
de la fecundación in vitro cuando la pareja tenga mucha di-
ficultad en conseguir siquiera un embrión y se pretenda
obtener varios embriones a partir del conseguido, mediante
separación de sus blastómeros”. En cuanto a la clonación
por transferencia de núcleos, aun considerando que hay di-
versas razones de peso para oponerse a esa técnica, las únicas
que justificarían “un rechazo absoluto a la clonación con fi-
nes reproductivos” en el momento actual se refieren a la
seguridad (a la falta de seguridad) en el manejo de esa técni-
ca; de manera que la Comisión –esa mayoría de sus
miembros– dejaba abierta la posibilidad de que, aunque ex-
cepcionalmente, pudiera llegar a usarse esa técnica , por
ejemplo, “en el caso de que exista el riesgo de transmisión

81
 MANUEL ATIENZA

de ciertas anomalías genéticas”. Finalmente, y a propósito

ahora de la clonación no reproductiva, o sea, la clonación
“de líneas celulares para establecer un cultivo de tejidos y,
si fuera posible, de órganos”, la conclusión –si es que se
puede llamar “conclusión”– a la que se llegó es que “se tra-
ta de un debate en el que la posición de distintos miembros
de la Comisión es diferente y que (...) no se ha cerrado
todavía”.
Alguien podría decir que esos acuerdos no son como para
despertar un gran entusiasmo y, de hecho, no tuvieron una
acogida demasiado favorable en diversos medios de comuni-
cación. Pero, en realidad, tenían un mayor significado de lo
que su cauteloso lenguaje podría dar a entender. Pues lo que
venía a decirse era que no había razones que justificaran una
prohibición absoluta de la clonación; o, en otros términos, que
la clonación debía prohibirse en principio, pero dejando abierta
la posibilidad de que la misma se levantase cuando concurrie-
ran circunstancias extraordinarias, algunas de las cuales no
podían preverse en ese momento. Y así fue también como lo
entendieron los miembros discrepantes de la comisión, uno
de los cuales señalaba –en el voto particular en el que justifi-
caba su apartamiento del criterio de la mayoría– que “la
propuesta del informe, en la línea de la destrucción de los
embriones o de su destino a la experimentación” podía signi-
ficar “una creciente depreciación de esa incipiente realidad
humana [los embriones]”.
En el segundo informe al que antes me refería –el no pu-
blicado–, el tema central lo constituyó la investigación con
embriones humanos “sobrantes”, esto es, embriones resul-
tantes de la aplicación de las técnicas de reproducción humana
asistida y que no van a ser utilizados en la reproducción de la
propia pareja o de alguna otra a la que pudieran donarse. El
82
 INVESTIGACIÓN CON EMBRIONES Y CLONACIÓN

informe de la Comisión (en este caso hubo tres miembros que

se apartaron de la opinión mayoritaria) seguía estando redac-
tado en términos de extraordinaria cautela, pero su contenido
era, en el fondo, claro. Puede sintetizarse en estos tres pun-
tos: 1) La legitimidad de las técnicas (habituales) de
reproducción humana asistida está fuera de discusión; aho-
ra bien, su uso supone la generación de un número de
embriones mayor del que es recomendable implantar en cada
ciclo de reproducción asistida; de manera que “no es previ-
sible la desaparición del problema de los embriones
congelados”. 2) La existencia de ese número creciente de
embriones sobrantes (junto con otras consideraciones que
no vienen al caso) hace que no pueda excluirse “la interrup-
ción de la conservación de éstos”, o sea, su destrucción. 3)
La investigación con esos embriones sobrantes está justifi-
cada si: a) no es posible su donación, de manera que estarían
abocados a ser destruidos; b) la investigación se limita a
embriones hasta el día 14 de su desarrollo; y c) la investiga-
ción está dirigida a aliviar el sufrimiento humano, no podría
realizarse en el modelo animal, está garantizada su calidad
y seguridad, se ha obtenido el consentimiento informado de
los progenitores, y ha pasado el control de diversos comités
de ética. La Comisión entendió (ahora con la disidencia de
dos de sus miembros) que la ley de 1988, tal y como estaba
redactada, no permitía que se pudieran realizar ya esas in-
vestigaciones y, en consecuencia, recomendó al Gobierno que
procediera a modificar la ley, en el sentido indicado, para
hacer posible una actividad para la que no se veían objeciones
de tipo ético. El trasfondo de todo ello –como el lector imagi-
nará fácilmente– eran las posibilidades curativas asociadas a
la utilización de células madres o troncales procedentes de
embriones.

83
 MANUEL ATIENZA

Pues bien, este consenso, que en el informe de la comi-

sión española se expresaba a veces en forma más bien implí-
cita, fue mucho más claro y vigoroso (aunque no estuviera
exento de muchísimos matices) en el caso del Comité británico
de la Cámara de los Lores, al que antes me refería, que se dio
a conocer en febrero de 2002 y tuvo una amplísima repercu-
sión en los medios de comunicación de todo el mundo.
Ese comité (presidido nada menos que por el obispo de
Oxford) se había creado un año antes (en marzo de 2001) para
examinar una serie de cuestiones que se habían planteado a
propósito de una reglamentación (del Reino Unido) de ese
mismo año que ampliaba los supuestos en los que, legalmen-
te, se podía investigar con embriones humanos (la ampliación
lo era con respecto a una ley de 1990, la Human Fertilization
and Embriology Act, que viene a ser el equivalente de la
española de 1988). Lo que esencialmente vino a decir el comi-
té puede sintetizarse así: Aun respetando el punto de vista de
quienes consideran que cualquier investigación que suponga
la destrucción de embriones humanos debe considerarse ilí-
cita (wrong), sin embargo, y teniendo muy en cuenta el
Derecho vigente en Gran Bretaña y las actitudes sociales de
la gente, no puede aceptarse que deba prohibirse de manera
absoluta la investigación con embriones en las fases tempra-
nas de su desarrollo. El límite dentro del que pueden
desarrollarse las investigaciones es el de 14 días desde la fe-
cundación (el que ya figuraba en la ley, siguiendo el famoso
“comité Warnock”, cuyo informe se dio a conocer en 1984), y
se justifica porque sólo a partir de entonces comienza a apa-
recer la cresta primitiva, o sea, el precursor del sistema
nervioso. La creación de embriones con la finalidad específi-
ca de investigación solo debe autorizarse cuando esas
investigaciones no pueden llevarse a cabo con embriones so-
84
 INVESTIGACIÓN CON EMBRIONES Y CLONACIÓN

brantes. Es lícito, pero bajo condiciones estrictas, investigar

con células troncales procedentes de embriones sobrantes, o
de embriones creados mediante transferencia de núcleos (clo-
nación no reproductiva). Y debe prohibirse la clonación
reproductiva, porque no es una técnica segura y por razones
morales referidas esencialmente al bienestar del futuro niño.
Pues bien, lo que ese comité recomendaba no era, en rea-
lidad algo muy distinto a lo que había sugerido la comisión
española. En mi opinión, lo que diferenciaba a los informes
de una y de otro era esencialmente: 1) El hecho de que el
comité británico utilizara un lenguaje mucho más explícito y
directo que el de la comisión española, aunque contuviera tam-
bién diversos elementos retóricos: por ejemplo, el comité insiste
en varias ocasiones en que el embrión en la fase de blastocisto
(del que se extraen las células troncales) es de un tamaño
“inferior a una cabeza de alfiler”; y los puntos más delicados
del informe están siempre redactados en un estilo dirigido a
subrayar que se trata de excepciones respecto a prohibicio-
nes generales (por ejemplo: “no debe autorizarse...a no ser
que...”). Y 2), la existencia de regulaciones jurídicas distintas
en uno y otro país, lo que hacía que en el caso británico se
tratara de ratificar normas ya existentes, mientras que la co-
misión española se planteaba modificar la legislación. Esto
último (unido, por supuesto, a la actitud política del Ministe-
rio de Sanidad español de no publicar el informe) hacía que
el resultado práctico fuera muy distinto, pero las fundamen-
taciones morales (las opiniones morales de los miembros del
comité) resultaban notablemente afines.
3. Semejante consenso, del que pueden ponerse muchos
más ejemplos y que, de todas formas, no es un consenso uni-
versal, puede resultar sorprendente para muchos y, por ello,
merece la pena analizarlo con más detalle. En concreto, pare-
85
 MANUEL ATIENZA

ce interesante tratar de buscar cuál pueda ser su base teórica

y, quizás también, cuál la actitud práctica en la que el mismo
descansa. Me explicaré.
3.1 Cuando se enfrentan cuestiones de bioética es usual
referir la discusión a los llamados principios de la bioética,
establecido en los años setenta pero que, en realidad, vienen
a ser una aplicación, a este campo de la experiencia humana,
de lo que bien puede considerarse como principios generales
de la ética o, si se quiere, de una ética racionalista. Existen
algunas diferencias a la hora de interpretar esos principios y,
sobre todo, de fijar qué relaciones –de jerarquía, etc.– pue-
den establecerse entre ellos pero, en mi opinión2, los que
podrían llamarse principios básicos o primarios podrían for-
mularse así:
- Principio de autonomía: Cada individuo tiene derecho a
decidir sobre aquello que afecta a sus condiciones de vida
y a su salud.
- Principio de dignidad: Ningún ser humano puede ser tra-
tado como un simple medio.
- Principio de universalidad (o de igualdad): Quienes están
en las mismas condiciones deben ser tratados de manera
igual.
- Principio de información: Todos los individuos tienen de-
recho a saber lo que tenga repercusión en sus condiciones
de vida y en su salud.

2 Manuel ATIENZA, “Juridificar la bioética”, en Rodolfo Vázquez (com-

pilador), Bioética y Derecho. Fundamentos y problemas actuales,
México,Itam-Fondo de Cultura Económica, 1999.

86
 INVESTIGACIÓN CON EMBRIONES Y CLONACIÓN

Ahora bien, estos cuatro principios, que permiten resolver

lo que cabría llamar casos fáciles (es el paciente quien debe
decidir si se lleva a cabo o no una intervención que comporta
ciertos riesgos; no se puede investigar con seres humanos sin
recabar su consentimiento; etc.), son insuficientes, porque
pueden darse circunstancias más o menos excepcionales en
las que los mismos no pueden aplicarse; por ejemplo, el prin-
cipio de autonomía presupone que un individuo está en
condiciones de tomar decisiones sobre su vida, pero esto –
piénsese, sin ir más lejos, en el caso de un menor– no siempre
ocurre. A los anteriores principios deben, pues, añadirse otros,
a los que cabría llamar principios secundarios, y que podrían
formularse así:
- Principio de paternalismo: Es lícito tomar una decisión
que afecta a la vida o salud de otro si:
– este último está en una situación de incompetencia bá-
sica, y
– la medida supone un beneficio objetivo para él, y
– se puede presumir racionalmente que consentiría si ce-
sara la situación de incompetencia.
- Principio de utilitarismo: Es lícito emprender una acción
que no supone un beneficio apreciable para una persona
(e incluso que le supone un daño), si con ella:
– se produce (o es racional esperar que se produzca) un
beneficio apreciable para otro u otros, y
– se cuenta con el consentimiento del afectado (o se pue-
de presumir racionalmente que consentiría), y
Se trata de una medida no degradante.
- Principio de la diferencia: Es lícito tratar a una persona
de manera distinta que a otra si:

87
 MANUEL ATIENZA

– la diferencia de trato se basa en una circunstancia que

sea universalizable, y
– produce un beneficio apreciable en otra u otras, y
– se puede presumir racionalmente que el peor tratado
consentiría si pudiera decidir en circunstancias de im-
parcialidad.
- Principio del secreto: Es lícito ocultar a una persona in-
formaciones que afectan a su salud o condiciones de vida
si:
– se respeta su personalidad, o
– se hace posible una investigación a la que ha prestado
consentimiento.
Por supuesto, no se pretende que esos principios vayan a
permitir resolver sin más todos los problemas que surgen en
el campo de la bioética. Pero la idea es que, a partir de ellos,
puedan elaborarse reglas específicas que establezcan, por
ejemplo, que, bajo determinadas circunstancias, tal principio
prima sobre tal otro, o que cierto tipo de supuesto cae o no
cae bajo tal o cual principio.
Ahora bien, el problema que surge en relación con la inves-
tigación con embriones y con la clonación es que los anteriores
principios parecen estar diseñados para ser aplicados a perso-
nas humanas, y lo que aquí está en cuestión es si los embriones,
particularmente en su fase temprana de desarrollo (es usual
–como lo hace la ley española– llamar “pre-embrión” al óvulo
fecundado hasta el día 14 de su desarrollo), lo son; o, dicho de
otra forma, cuál es el estatuto moral del embrión.
Pues bien, la base del consenso al que me he referido
viene a ser la siguiente. El embrión (o el preembrión) humano
es un bien que merece protección desde el momento de la

88
 INVESTIGACIÓN CON EMBRIONES Y CLONACIÓN

fecundación, pero no tiene el mismo valor en las distintas fa-

ses de su desarrollo, sino que ese valor se va incrementando a
medida que se producen ciertos cambios biológicos como la
implantación estable en el útero, la aparición de la cresta pri-
mitiva, la formación de los órganos... Se trata de un punto de
vista (sostener que los datos biológicos tienen algún signifi-
cado moral) “intermedio” entre dos extremos (pongamos: la
idea de que la capacidad de vivir equivale a ser persona, y la
idea de que lo único que tiene significado moral –antes del
nacimiento– es la voluntad de la madre3). La existencia de
esas diferencias de valor permite efectuar ponderaciones y
establecer ciertos criterios, del tipo de: 1) es lícito el uso de
las técnicas de reproducción humana asistida aunque –como
se ha visto– lleven a la producción de embriones sobrantes; 2)
es preferible usar los preembriones sobrantes para fines de
investigación, antes que destruirlos; 3) es preferible investi-
gar con preembriones sobrantes, antes que crearlos expresa-
mente para ese propósito; 4) la creación de embriones para
fines de investigación sólo está justificada si no es posible rea-
lizar esas investigaciones con preembriones sobrantes, ni
tampoco en el modelo animal, y es razonable pensar que esas
investigaciones tendrán efectos curativos apreciables sobre
enfermedades graves; 5) la investigación con embriones, en
todo caso, debe realizarse en los 14 primeros días de desarro-
llo del cigoto; 6) la clonación terapéutica para obtener células
troncales debe estar sometida a controles estrictos; 7) la clo-
nación con fines reproductivos, al menos por el momento, debe
estar prohibida.

3 Véase, por ejemplo, Luigi FERRAJOLI, “La cuestión del embrión”, en

Jueces para la democracia, nº 44, julio/2002.

89
 MANUEL ATIENZA

Sin entrar en mayores detalles, creo que puede decirse que

ese consenso supone un ajuste, más o menos complejo, entre
algunos de los principios (y los valores que los subyacen) que
antes he enunciado: así, la autonomía tiene una especial fuerza
para justificar el uso de las técnicas de reproducción humana
asistida; el paternalismo y el utilitarismo, para justificar la pro-
hibición de la clonación reproductiva; de nuevo el utilitarismo,
para justificar la investigación con células troncales; y todas
esas justificaciones presuponen que el principio de dignidad de
la persona humana no se aplica a los embriones en las fases
tempranas de su desarrollo (o, por lo menos, que tiene una menor
fuerza justificativa que referido a fases más avanzadas).
3.2. Parece, sin embargo, también muy claro que la an-
terior perspectiva no permite entender cabalmente el consenso
al que me estoy refiriendo. Digamos que a esa dimensión a la
que cabría llamar objetiva (en el sentido de que vendría a ser
la aplicación de ciertos principios –objetivos– a esos proble-
mas) habría que añadirle otra de tipo subjetivo que se centra
en la actitud de los protagonistas del consenso. No es sólo que
los principios en cuestión puedan interpretarse de diversas
formas, sino que la interpretación que de los mismos se hace
supone que algunos o muchos de los participantes han tenido
que hacer concesiones con respecto a lo que serían sus con-
vicciones más profundas. Habrían preferido otro tipo de
acuerdo pero, dadas las circunstancias, consideran que ese es
razonable; o, quizás mejor, su actitud razonable (la suya y la
de los otros miembros) es lo que hace posible el consenso.
¿Pero qué significa realmente actuar razonablemente o ser
una persona razonable?
El concepto de lo razonable juega un papel muy importan-
te en diversas teorías de la argumentación, lo cual resulta
particularmente significativo, dada la importancia que tiene
90
 INVESTIGACIÓN CON EMBRIONES Y CLONACIÓN

la argumentación en el contexto de la bioética. Por ejemplo,

el filósofo del Derecho hispano–mexicano Luis RECASÉNS SI-
CHES construyó, por los años 50 y 60, una teoría de la
interpretación (jurídica) a partir de lo que llamaba logos de lo
razonable, que contraponía –siguiendo precisamente a ORTE-
GA– al logos de lo racional, o sea, a la racionalidad de la lógica
formal4. Y Chäim PERELMAN, autor –más o menos por la mis-
ma época– de una influyente teoría de la argumentación a la
que denominó “nueva retórica”, consideraba que lo irrazona-
ble marcaba el límite negativo de cualquier argumentación
práctica (jurídica, moral o política) y entendía como irrazona-
ble “lo que es inadmisible en una comunidad en un momento
dado”5 ; o sea, lo razonable –y lo irrazonable– estaría ligado a
las reacciones del medio social y a su evolución. Sin embargo,
en los últimos tiempos, el concepto de lo razonable, en la filo-
sofía práctica, se vincula sobre todo a la última obra del
recientemente fallecido John RAWLS: El liberalismo político6.
El problema fundamental que se plantea RAWLS en esta
obra es el de cómo estabilizar las sociedades pluralistas y de-
mocráticas del Estado constitucional; o sea, cómo puede
mantenerse y cómo puede funcionar adecuadamente una so-
ciedad de individuos libres e iguales, que se encuentran
divididos en cuestiones de religión, moral o política. Pues bien,

4 Luis RECASÉNS SICHES, Nueva filosofía de la interpretación del

Derecho, México, Dianoia, 1956.
5 Chaïm PERELMAN, “Le raisonnable et le déraisonnable en droit”, en
L.G.L.J.,Paris, 1984; también Chäim PERELMAN y Lucie OLBRE-
CHT-TYTECA, La nouvelle rhétorique. Traité de l’argumentation,
Universidad Libre de Bruselas, 1970.
6 John RAWLS, El liberalismo político, (trad. de A. Doménech), Barcelo-
na, Crítica, 1996.

91
 MANUEL ATIENZA

en su opinión, lo que permite dar el paso del pluralismo al

consenso es precisamente la razonabilidad. Se trata de una
idea ciertamente difícil de precisar y a la que caracteriza
mediante estos dos rasgos: 1) La razonabilidad supone capa-
cidad para proponer y estar dispuesto a aceptar criterios que
se puede esperar que los otros puedan aceptar; o sea, la per-
sona razonable es la que se esfuerza por alcanzar un consenso.
2) La razonabilidad supone también disposición a aceptar lo
que RAWLS llama “las cargas del juicio”, esto es, la existencia
de diversas fuentes o causas del desacuerdo entre personas
razonables; por ejemplo: se puede estar de acuerdo sobre
cuáles son los factores relevantes de un problema, pero en
desacuerdo acerca del peso a atribuir a cada uno de ellos; las
experiencias globales de los ciudadanos son lo suficientemen-
te dispares como para que sus juicios sean divergentes en
muchos casos; con frecuencia existen pros y contras a propó-
sito de una disputa y es difícil hacer una evaluación del
conjunto; en ocasiones nos vemos forzados a elegir entre valo-
res (las instituciones sociales no pueden admitirlos todos) y
tenemos que restringirlos a la vista de las exigencias de los
demás; etcétera (p. 87–88). Pues bien, cuando los individuos,
los ciudadanos, no son únicamente racionales (en el sentido
de la racionalidad instrumental y estratégica: capaces de op-
tar por los medios más adecuados para obtener los fines
deseados), sino también razonables (capaces de hacerse con-
cesiones mutuas y, en definitiva, de razonar en común) se
hace posible lo que este filósofo llama consenso entrecruzado
o consenso por solapamiento (overlapping consensus) entre
las diversas doctrinas religiosas, filosóficas y morales “razo-
nables”. La estabilidad de una sociedad “bien ordenada”, una
sociedad aproximadamente justa, depende, en resumidas cuen-
tas, de que pueda alcanzarse ese consenso.

92
 INVESTIGACIÓN CON EMBRIONES Y CLONACIÓN

En los documentos (los dos españoles y el británico) an-

tes mencionados hay claras muestras de esa actitud a favor
de la razonabilidad. Por ejemplo, en el informe de la comi-
sión española (el segundo informe) se señala que el debate
sobre la investigación con embriones puede llevarse a cabo:
partiendo del establecimiento del estatuto del embrión en
cada uno de sus diferentes estadios; o bien afrontando los
problemas éticos concretos que surgen como consecuencia
del desarrollo científico y técnico. La comisión opta por la
segunda metodología (digamos, por un procedimiento más
casuístico) porque considera que, de esa forma, es más fácil
obviar las diferencias existentes entre los miembros de la
comisión a propósito de la valoración y el sentido de la vida
humana. La idea es que, dado el pluralismo de nuestra so-
ciedad y el hecho de que convivan en ella diversos ideales
de lo que habría que entender por “vida buena”, hay que
tratar de que ninguno se imponga a los otros; ello se lograría
centrándose no en los elementos diferenciadores, sino en los
comunes, que vienen a constituir unos “mínimos éticos de
justicia” o una “ética cívica” (otro nombre para el consenso
por solapamiento) que es lo que habría que tratar de llevar a
las instituciones sociales. Es interesante además señalar que
el lenguaje de la razonabilidad es también usado, ahora en
forma explícita, por uno de los miembros discrepantes; éste,
aun reconociendo la razonabilidad de la postura de la mayo-
ría, defiende la suya (consistente en propugnar la prohibición
absoluta de investigar con embriones) en base a su carácter
igualmente razonable: “no se puede negar razonabilidad a
una postura [la de la Iglesia católica] que (...) extrema el
respeto hacia una realidad que, como mínimo (...) está en el
origen de la constitución de un ser(...)humano(...) Dado (...)
que aquí está en juego(...)la vida humana, considero de nue-

93
 MANUEL ATIENZA

vo razonable que se conceda al embrión humano el ‘benefi-

cio de la duda’”.
En el caso del informe británico, lo que antes llamé “ele-
mentos retóricos” tienen no sólo una finalidad que podría
llamarse “persuasiva” en relación con la postura defendida
por el comité, sino que están dirigidos también a evitar una
confrontación directa con opiniones contrapuestas a las su-
yas (aunque, a la vista de lo sucedido, no parece que pueda
decirse que le haya acompañado el éxito). Así, uno de los
apéndices del documento (el 3) contiene un impresionante
elenco de organizaciones e individuos a los que el comité
había pedido opinión: unas 50 organizaciones (que van des-
de iglesias a universidades, pasando por diversos organismos
científicos, grupos “pro vida”, etc.) y otros tantos individuos
(científicos, clérigos, humanistas...). El comité lo presidía
una personalidad relevante de la iglesia anglicana, el obispo
de Oxford, de manera que el informe no puede interpretar-
se como una imposición de la ideología del laicismo frente a
las concepciones religiosas de la vida. Y, sobre todo, como
antes señalaba, el comité mostraba su respeto por aquellas
concepciones para las que la destrucción de un embrión
humano, en cualquier fase de su desarrollo, representa una
conducta ilícita.
4. El problema de todo esto –el problema del consenso–
radica, sin embargo, en donde el perspicaz lector ya habrá adi-
vinado: se trata de un consenso que contradice frontalmente la
doctrina de varias organizaciones religiosas de enorme influen-
cia social; en particular, la de la Iglesia católica.
Sobre esa incompatibilidad no cabe albergar la menor duda.
El mismo día en que escribo estas líneas (20–XII–2002), la
prensa publica una declaración de los obispos españoles cali-

94
 INVESTIGACIÓN CON EMBRIONES Y CLONACIÓN

ficando de ilícita, de manera absoluta, la investigación con

células troncales procedentes de preembriones viables o no
viables: “es inaceptable moralmente –afirman de manera ca-
tegórica– la producción, manipulación y destrucción de
embriones humanos”. Es cierto que los obispos proponen como
alternativa la utilización de células madre procedentes de
adultos, pero esa no parece, en realidad, ser una alternativa:
de acuerdo con el tantas veces mencionado informe británico
(apartado 3. 17), la investigación básica con células proceden-
tes de embriones es, hoy por hoy, indispensable para poder
comprender los procesos de diferenciación y desdiferencia-
ción celular, y sin este tipo de conocimiento no puede pensarse
en usar células troncales procedentes de adultos. El proble-
ma de fondo, el quid de la cuestión, es que la doctrina oficial
de la Iglesia católica se opone a la investigación con embrio-
nes, en cualquier fase de su desarrollo, y a la clonación (al
igual que prácticamente a la utilización de cualquier técnica
de reproducción humana asistida7) porque, en relación con

7 En relación con las técnicas de reproducción humana asistida, a la razón

anterior (el uso estándar de las técnicas de reproducción humana asisti-
da supone –como ya se ha dicho– que se produzcan preembriones
sobrantes) se añade otra: la Iglesia considera inmoral la creación de
niños sin que exista relación sexual. A propósito de la fecundación in
vitro, Lee M. SILVER (Vuelta al Edén. Más allá de la clonación en un
mundo feliz, Taurus, Madrid, 1997) recoge la siguiente propuesta del
Vaticano que, en mi opinión, es un ejemplo llamativo de conducta irrazo-
nable: “De hecho, el Vaticano parece dispuesto a aceptar una variante del
protocolo FIV [fecundación in vitro] que empieza con una relación sexual
mantenida por la pareja estéril mientras el marido lleva un condón espe-
cial en el que se han hecho a propósito pequeños agujeros para respetar el
edicto de la iglesia contra la contracepción. Una vez que la relación sexual
se ha consumado, el esperma que ha quedado en el condón especial es
recogido y colocado en una cápsula de laboratorio junto a los óvulos que
han sido antes extraídos del ovario de la mujer. Entonces, rápidamente

95
 MANUEL ATIENZA

los principios de la bioética a los que antes me refería, parte

de que el óvulo fecundado es una persona moral en el mismo
sentido en que lo es un ser humano adulto. Por eso, cualquier
uso que se haga de los embriones es visto como un atentado
contra la dignidad humana y, en definitiva, no cabe aceptar
los juicios de preferencia que señalaba en el apartado 3.1. La
pregunta a hacerse podría, pues, reducirse a esto: ¿significa
esa interpretación de los principios de la bioética –de los prin-
cipios morales– adoptar una actitud irrazonable?; y, si es así,
¿por qué?
John RAWLS, en el libro antes recordado, ponía precisa-
mente como ejemplo de irrazonabilidad la actitud de quienes
–como la Iglesia católica– se mostraban partidarios de prohi-
bir el aborto dentro de los tres primeros meses del embarazo:
“cualquier doctrina comprehensiva que lleve a un balance de
los valores políticos [respeto a la vida humana, reproducción
ordenada de la sociedad política e igualdad de la mujer] que
excluye ese derecho debidamente cualificado [el derecho al
aborto] en el primer trimestre es, en esta medida, irrazona-
ble; y, dependiendo de los detalles de su formulación, puede
llegar a ser incluso cruel y opresiva” (p. 278–9, nota 32). Yo
creo que otro tanto puede decirse de la prohibición con ca-
rácter absoluto de la investigación con embriones y de la
clonación (reproductiva y no reproductiva).

se inserta de nuevo la mezcla global en la trompa de Falopio de la esposa,

de modo que la fertilización pueda tener lugar en el interior más que en
el exterior. A este protocolo se le ha dado el acrónimo GIFT [en inglés,
regalo], no sólo para distinguirlo de la tecnología FIV, moralmente sos-
pechosa, sino también para dar la imagen de un regalo de vida que
procede directamente de Dios” (p. 96)

96
 INVESTIGACIÓN CON EMBRIONES Y CLONACIÓN

En mi opinión, hay sobre todo dos argumentos que permi-

ten llegar a esta conclusión. El uno tiene que ver con las
consecuencias inaceptables que se derivan de esa postura y,
de alguna forma, está conectado con la no asunción de lo que
RAWLS llamaba las “cargas del juicio”. Eso se ve cuando se
sostiene (por ejemplo, en uno de los votos particulares del
segundo informe de la comisión española) que en la fecunda-
ción in vitro no deben producirse embriones que no vayan a
ser implantados, embriones sobrantes, para evitar así su des-
trucción o su uso para fines de investigación; con lo cual se
está renunciando prácticamente al uso de esa técnica y, como
consecuencia, negando a muchos individuos el derecho a ser
padres. O cuando se está dispuesto (postura defendida en otro
de los votos particulares de ese informe) a considerar la des-
trucción de los embriones sobrantes como un “mal menor”
con respecto a su utilización para fines de investigación. Y,
quizás sobre todo, cuando el “derecho” de un preembrión a
no ser manipulado (incluso cuando se trata de preembriones
no viables, esto es, que nunca van a generar una vida huma-
na) se pone por encima del derecho de los pacientes de
Alzheimer, Parkinson o diabetes a obtener (a la esperanza
fundada de obtener) una curación de sus enfermedades; así,
en uno de los últimos números de la revista Arbil, de clara
inspiración católica, puede leerse: “si el único modo de obte-
ner células madre aplicables a la medicina reparadora fuera a
partir de embriones, tampoco en este caso sería lícita su utili-
zación, a pesar de ser muchísimos los enfermos que se podrían
beneficiar de estas estrategias terapéuticas”.
El segundo argumento (vinculado a la primera de las ca-
racterísticas de la razonabilidad que identificaba RAWLS) viene
a ser el siguiente. Hay una noción de razonabilidad que, de
alguna manera, está presente en nuestras prácticas argumen-

97
 MANUEL ATIENZA

tativas, y según la cual, las razones que mutuamente nos da-

mos en el discurso público tienen que poder ser comprendidas
y, eventualmente, aceptadas por todos los otros, es decir, por
cualquiera que participe en el debate como ciudadano libre e
igual a los demás. Pero esto no ocurre en relación con las de la
Iglesia católica, cuya comprensión y aceptación exigen un
acto de fe que, por definición, deja fuera a los no creyentes.
Dicho de otra forma, no son razones que puedan ser univer-
salizadas en el contexto de nuestras sociedades pluralistas,
que puedan valer frente a todos. Pueden servir en relación
con el fuero interno de un individuo, pero no pueden ser usa-
das en el foro público, si se quiere evitar la irrazonabilidad y
sus consecuencias.
Me importa mucho precisar que lo que aquí se está califi-
cando como irrazonable no es asumir una actitud religiosa,
esto es, tener una concepción trascendente de la vida huma-
na e incluso pensar que la misma comienza con la concepción.
Lo irrazonable es la doctrina de la Iglesia católica: una doc-
trina, por cierto, que comienza con Pío IX, un papa que se
distinguió por ser un enemigo acerbo de derechos humanos
básicos –como la libertad religiosa– y que sostuvo muchas
tesis que hoy serían consideradas como irrazonables por casi
todos los católicos; y una doctrina de la que se separan otros
credos de la misma tradición religiosa, como el judaísmo o el
anglicanismo. Cabría incluso decir que lo único irrazonable,
el único obstáculo para que en estas materias pueda alcan-
zarse un consenso suficiente, consiste en no ver ninguna
diferencia, a efectos del juicio moral, entre –pongamos– una
persona adulta que ha desarrollado con mayor o menor éxito
cierto proyecto de vida, y el preembrión humano en la fase de
blastocisto: una bola de tamaño inferior a una cabeza de alfi-
ler que, con una alta probabilidad –dejando a un lado la

98
 INVESTIGACIÓN CON EMBRIONES Y CLONACIÓN

intervención humana–, no llegará a implantarse establemen-

te en el útero y a dar lugar a un ser humano, carente de todo
vestigio de sistema nervioso y, por tanto, sin ninguna capaci-
dad de sentir, y que contiene unas 100 células relativamente
indiferenciadas, pero algunas de ellas con la capacidad po-
tencial de diferenciarse en cualquiera de los aproximadamente
200 tipos de células que forman el cuerpo humano.

99
 Capítulo IV
ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS
BIOÉTICOS

Sobre la nueva Ley de Reproducción

Humana Asistida

1. Las leyes pueden evaluarse desde muy diversos puntos de

vista. Por lo pronto, en relación con sus objetivos: ¿cuáles son?,
¿hay objetivos o resultados no declarados (queridos o no por
el “legislador”)?, ¿están o no justificados de acuerdo con los
valores socialmente dominantes, con los principios constitu-
cionales o con los de una determinada concepción de la ética?
Pero también en relación con cuestiones de carácter más “téc-
nico”: ¿son los contenidos de la ley (las obligaciones,
prohibiciones y permisos que contiene) así como las institu-
ciones que crea adecuados para lograr esos objetivos?, ¿existen
los incentivos (sanciones positivas o negativas) y recursos (por
ejemplo, financieros) que puedan asegurar la eficacia de la
ley?; ¿deja la ley vacíos y/o crea contradicciones o, por el
contrario, regula todo lo que pretende regular y lo hace armo-
niosamente, teniendo en cuenta el conjunto del articulado y

101
 MANUEL ATIENZA

el resto del ordenamiento jurídico?; ¿está, en fin, redactada

de manera que el mensaje de sus normas resulte razonable-
mente preciso y sea comprensible por sus destinatarios
—directos e indirectos— de forma que no dé lugar a proble-
mas interpretativos que podrían haberse evitado?

2. La multitud de opiniones que se han vertido sobre la nueva

ley española sobre técnicas de reproducción humana asistida
(antes, durante y después de su tramitación parlamentaria)
se han centrado —lo que resulta fácilmente comprensible—
en los aspectos éticos de la misma. Yo diría que la discusión
ha girado, fundamentalmente, en torno a tres tipos de con-
ducta que la ley autoriza y que algunos consideran debería
prohibir: 1) fecundar más de tres ovocitos en cada ciclo (su-
perando el límite que había puesto la anterior ley de 2003 que
modificaba en esto la de 1988); 2) efectuar diagnósticos pre-
implantacionales con fines terapéuticos para terceros (el
llamado “bebé-medicamento”); 3) investigar con preembrio-
nes sobrantes de tratamientos de infertilidad (con las células
madre que se extraen de ellos) con ciertos requisitos, el más
importante de los cuales es que sea antes del día 14 de desa-
rrollo del embrión (esta última es, precisamente, la definición
que la ley da de “preembrión”). De manera secundaria, el
debate tiene que ver también con dos tipos de conducta que
la ley prohíbe (o pretende evitar) y que algunos consideran
debería permitir: 4) la elección del sexo del futuro bebé; y 5)
la gestación por sustitución (las “madres de alquiler”).
Las posturas que se han mantenido al respecto se sitúan,
por lo tanto, entre estos dos extremos: el de los partidarios de
prohibirlos todos (los cinco supuestos que acabo de señalar)
que es, de manera muy notoria, el caso de la Iglesia católica,
y el de quienes abogan por permitirlos todos, o sea, quienes
102
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: LEY DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

defienden una posición “liberal” que, en mi opinión, es a lo

que lleva una concepción laica y desprejuiciada de la ética.
Los dos principales partidos políticos, el PP y el PSOE, ocu-
pan lugares intermedios: el primero, más próximo a la postura
de la Iglesia (pero no coincidente con ella, al menos en cuanto
a las razones esgrimidas para justificar la prohibición); y el
segundo, a las posiciones liberales (pero el PSOE no es tam-
poco plenamente liberal, en relación con 4) y con 5)).
La discusión, tanto en el parlamento como en los medios
de comunicación, ha sido —es— bastante confusa y, con fre-
cuencia, se ha alejado mucho de lo que suele llamarse un
“diálogo racional”. Me parece que ello se ha debido, sobre
todo, a estas dos circunstancias: Una es que esas cuestiones
—digamos, todo lo que tiene que ver con la reproducción hu-
mana asistida y, más en general, con la bioética— tienen un
fuerte trasfondo ideológico y, en particular, religioso; podría-
mos decir que afectan más a lo que Ortega llamaba
“creencias”, esto es, algo que nosotros no hemos creado, sino
que más bien heredamos y sobre lo que no cabe dudar, que
propiamente a las “ideas”. La otra es que se trata de un tema
con connotaciones inmediatamente políticas, en el sentido de
que una regulación más o menos restrictiva o liberal de la
materia (o la impresión de que así es) puede tener repercu-
siones electorales a corto plazo: a mucha gente le importa,
por ejemplo, saber si se va a poder o no investigar con células
madre porque piensa —no sin fundamento— que ahí puede
estar la clave para la curación de enfermedades graves y que
afectan a un porcentaje significativo de la población, como la
diabetes, el alzheimer o el parkinson.
No obstante lo anterior, me parece que puede decirse
que los prohibicionistas tienden a utilizar, para defender sus
tesis, básicamente el argumento de la dignidad humana, mien-
103
 MANUEL ATIENZA

tras que los liberales recurren sobre todo a argumentos que

se apoyan en las ideas de autonomía y de felicidad (“bienes-
tar” o “evitación del sufrimiento”, a estos efectos, pueden
considerarse como equivalentes a “felicidad”). Pero, natural-
mente, dada la fuerte carga emotiva de signo positivo que
tienen esas expresiones (que se refieren a valores ampliamente
aceptados), lo que distingue en realidad a unos y a otros, des-
de el punto de vista del uso de los argumentos, es más que
nada una cuestión de énfasis: pues los liberales no aceptan
que permitir esos comportamientos suponga ninguna merma
para la dignidad humana, y los prohibicionistas protestan
cuando se les califica de enemigos de la autonomía o de la
felicidad humana.
La apelación a la dignidad (y básicamente a la dignidad
del preembrión) es el argumento fundamental de la Iglesia
católica para estar en contra de que se permitan los tipos de
conducta antes señalados y, en general, el uso de cualquier
técnica de reproducción asistida; la razón fundamental es que
todas esas técnicas llevan consigo la generación de preem-
briones sobrantes, cuya “dignidad” no se respetaría si se
mantienen congelados en una clínica durante años y luego
pueden acabar destruyéndose: las clínicas de reproducción
asistida vendrían a ser para ella algo así como campos de ex-
terminio de seres humanos. He sostenido en muchas ocasiones
que esa tesis descansa en una toma de postura irrazonable
(no irracional) y que su posible fuerza argumentativa depen-
de enteramente de que se asuman ciertos dogmas religiosos
(por ejemplo, que desde el momento de la concepción Dios
infunde un alma al cigoto); para el que no comulgue con esos
dogmas, un grupo de células sin ninguna capacidad de con-
ciencia ni de sentir placer o dolor (el preembrión) no puede
equipararse con el embrión en fases ulteriores de su evolu-

104
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: LEY DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

ción y, menos aun —como sostiene la Iglesia—, con el ser

humano plenamente desarrollado; no quiere decir que el pre-
embrión no merezca ninguna protección sino, simplemente,
que en esa fase del desarrollo embrionario no tiene sentido
hablar de “dignidad”, porque no existe una persona en senti-
do moral (ni en sentido jurídico).
Esta crítica con respecto al argumento de la dignidad es,
por supuesto, aplicable al Partido Popular (que tanto en las
discusiones parlamentarias como en otros foros ha hecho un
amplio uso del mismo), pero con el agravante de que la postu-
ra de este grupo político (a diferencia de lo que ocurre con la
de la Iglesia católica) es notoriamente incoherente. Mejor di-
cho, fue más o menos coherente en la época en la que se
discutió y aprobó la primera ley de reproducción humana asis-
tida (1988), la cual fue recurrida “en su totalidad” ante el
Tribunal constitucional por 63 diputados de ese grupo parla-
mentario. Pero esa coherencia se fue perdiendo a medida que
se asentaba la aplicación de la ley y se generalizaba el uso de
las técnicas de reproducción humana asistida (no es de supo-
ner que las mujeres de ideología afín a la del partido popular
recurran menos a la inseminación artificial que las que se
encuentran más a la izquierda en el espectro político). El punto
de inflexión se puede situar en el año 2003 en el que se apro-
bó, a instancias del PP, una ley que modificaba la anterior y
en la que, entre otras cosas, se permitía la investigación con
preembriones sobrantes (con los existentes antes de la pro-
mulgación de la nueva ley) e implícitamente (puesto que no
se derogaron los artículos correspondientes) se daban por
buenas conductas que en el mencionado recurso se conside-
raban contrarias a la Constitución (e inmorales). Es cierto
que la reforma de 2003 partía del supuesto de que, al limitar a
tres el número de ovocitos fecundados en cada ciclo, se pon-

105
 MANUEL ATIENZA

dría fin al problema de los preembriones sobrantes. Pero no

hacía falta ser un experto para darse cuenta (ya entonces) de
que se trataba de un mecanismo de autoengaño o, quizás mejor,
de una mentira piadosa que permitió que la Iglesia católica,
sin llegar a justificarla del todo, asumiera aquella reforma con
cierta indulgencia, al considerarla como una especie de mal
menor (con respecto al mayor mal que suponía la situación
anterior).
Si se descarta (como creo que hay que hacer desde plan-
teamientos que antes llamaba laicos y desprejuiciados) que
en relación con los anteriores supuestos pueda usarse el argu-
mento de la dignidad, a lo que se llega, en mi opinión, es a la
conclusión de que no hay ninguna razón de peso suficiente
como para prohibir esas conductas (las cinco). No quiero de-
cir con ello que la autonomía o la felicidad deban verse como
valores o principios de carácter irrestricto o que las razones
que dimanan de ellos tengan mayor fuerza que las provenien-
tes del valor de la dignidad. Para mí está clara la legitimidad
de poner límites al ejercicio de la autonomía o a la persecu-
ción de la felicidad, pero sólo cuando se dan ciertas
circunstancias como la de evitar un daño a otro o garantizar
que un individuo sea realmente autónomo. Mi tesis es, preci-
samente, que en ninguno de los cinco anteriores supuestos se
dan esas circunstancias u otras que pudieran considerarse de
fuerza equivalente. Veámoslo
En relación con la supresión del número de ovocitos trans-
feribles en cada ciclo, es obvio, por lo que se acaba de decir,
que ni está afectada la dignidad, ni se produce un daño o, por
lo menos, no un daño de entidad suficiente como para justifi-
car ese límite; al tiempo que, con ello, se promueve la
autonomía y la felicidad (de la mujer o de la pareja). Además,
la nueva ley no cambia prácticamente las cosas en relación a
106
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: LEY DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

como estaban. Lo único que hace, en realidad, es simplificar-

las, puesto que la reforma de 2003, después de fijar el límite
de tres ovocitos, dejaba abiertas numerosísimas excepciones,
de manera que se puede decir que, en la práctica, estamos en
donde estábamos.
Algo parecido puede decirse a propósito de la investiga-
ción con preembriones sobrantes (con células madre obtenidas
de ellos). Las condiciones bajo las cuales se puede investigar
ahora son muy parecidas (prácticamente idénticas) a las que
antes existían, con el único cambio significativo de que se su-
prime el límite de que se trate de preembriones
crioconservados antes de cierta fecha; pero ese era un límite
—como antes decía— carente de justificación y que sólo pue-
de explicarse como una medida para acallar a la Iglesia.
En cuanto al uso de técnicas de diagnóstico genético pre-
implantacional para seleccionar preembriones cuyos tejidos
sean compatibles con los de personas (familiares) enfermos,
de manera que el futuro bebé pueda contribuir (mediante tras-
plante) a salvar la vida o a curar una enfermedad grave, por
ejemplo, de un hermano ya nacido, oponerse a ello resulta,
simplemente, irrazonable, por no decir cruel y absurdo; qui-
zás no esté de más recordar aquí que la dignidad humana
—según la famosa formulación kantiana— no prohíbe tratar
a un ser humano como un medio —cosa que hacemos a cada
rato— sino sólo como un medio. El PP no tenía —me parece
a mí— ninguna necesidad de seguir en este extremo la postu-
ra de la Iglesia; de hecho, cuando en el seno de la Comisión
Nacional de Reproducción Humana Asistida se discutió hace
algunos años la posibilidad de autorizar una práctica de ese
tipo, la casi totalidad de sus miembros (muchos de ellos de
ideología conservadora y probablemente simpatizantes de ese
partido político) consideró que no había obstáculos morales
107
 MANUEL ATIENZA

para ello, pero que la ley (la anterior), tal y como estaba re-
dactada, no lo permitía. Al oponerse a ese tipo de actuación,
el PP se ha situado en una posición de extremada debilidad
argumentativa, como es fácil de comprobar cuando se leen
las intervenciones de su representante parlamentario en la
Comisión y en el Pleno del Congreso de los Diputados: lo
único que se encuentra en los diarios de sesiones es un uso
abusivo de términos emotivos de alcance puramente retóri-
co (“propósitos eugenésicos”, “instrumentalización de la vida
humana”, “bebé-medicamento”…); afirmaciones (como la
de que la ley permite el uso de esas técnicas “sin límite al-
guno”, “sin garantías de seguridad”…), cuya falsedad es fácil
de comprobar por cualquier lector desprejuiciado de la ley;
o acusaciones (que el PSOE y los grupos que apoyaron la
ley —todos menos el PP— estarían buscando el beneficio
de las clínicas privadas cuando no “oscuros intereses socia-
les”) que parecen simplemente infundadas (¿acaso no hay
en las clínicas privadas de reproducción asistida médicos y
personal sanitario —aparte de empresarios— afines al PP?)
y cuyo propósito no parece ser otro que el de presentar al
PP (en una especie de “tiro por elevación”) como el defen-
sor de la medicina pública y de la igualdad en el uso de esas
técnicas.
Pasemos a lo que la ley prohíbe o pretende hacer imposi-
ble. Esquerra Republicana fue la única fuerza política que
defendió en el parlamento la posibilidad de elegir el sexo (a
partir del tercer hijo), pero su propuesta no tuvo práctica-
mente eco. En la discusión en comisión (el 21 de diciembre de
2005), el único interviniente que se refirió a ella fue el repre-
sentante del PSOE, pero lo que dijo al respecto quizás sea
mejor no considerarlo ni siquiera como un intento de argu-
mentar: “La enmienda (…) que se refiere a la elección de

108
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: LEY DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

sexo, no nos parece que tenga que ver con el objeto de esta
ley [pero el artículo 26,C, 10ª de la nueva ley califica de “in-
fracción muy grave” “la selección del sexo o la manipulación
genética con fines no terapéuticos o terapéuticos no autoriza-
dos”], ni nos parece que sea este el momento oportuno para
plantearla [¿cuál entonces?], ni que se refiera a una demanda
socialmente justificada [¿por qué no?, ¿qué quiere decir “so-
cialmente justificada”?]”. He defendido en otro lugar que no
hay ninguna razón ética para oponerse, en términos absolu-
tos, a la elección del sexo cuando no se trata de evitar la
transmisión de una enfermedad. No voy a extenderme aquí
en este extremo, pero me limito a señalar que ninguno de los
argumentos que suelen esgrimir los prohibicionistas está, en
mi opinión, justificado: la elección del sexo (por ejemplo, a
partir del tercer hijo, como se permite en Gran Bretaña) no
tiene por qué tener consecuencias “monstruosas”; no supo-
ne “instrumentalizar a un ser humano” (como no supone
instrumentalizar a un niño el que sus padres hayan decidido
tenerlo en tal momento de sus vidas); y no es cierto que la
norma moral en que se apoya la permisión no sea perfecta-
mente universalizable aunque, al mismo tiempo, pueda tener
excepciones y, en ese sentido, no ser completamente gene-
ral (por ejemplo, puede estar justificado prohibir la selección
de sexo si se da la circunstancia de que, en tal sociedad,
existe una clara preferencia a favor de tener, digamos, hijos
varones).
Finalmente, la gestación por sustitución o maternidad “su-
brogada” no está exactamente prohibida en la nueva ley (no
hay previstas sanciones para quienes participan en ese tipo
de prácticas), sino que un contrato con esa finalidad se decla-
ra “nulo de pleno derecho” (art. 10. 1) y se establece que “la
filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será

109
 MANUEL ATIENZA

determinada por el parto” (art. 10. 2). En las últimas sema-

nas, los medios de comunicación se hicieron amplio eco de la
existencia en internet de diversas empresas que facilitan ma-
dres de alquiler y, al parecer, hay un cierto número de parejas
españolas que han recurrido a esa práctica que es legal, por
ejemplo, en diversos Estados de los Estados Unidos: después
del parto (y de haber pagado cantidades que oscilan entre
60.000 y 75.000 euros), la pareja obtiene un certificado médi-
co que acredita que el niño es suyo; se corre el riesgo de que
la madre gestante denuncie el caso ante las autoridades espa-
ñolas (que tendrían que reconocer su condición de madre —a
efectos jurídicos—), pero la probabilidad de que ocurra segu-
ramente no sea muy alta y, en consecuencia, el riesgo resulta
asumible al menos para algunos.
Ahora bien, con independencia de que esa práctica exis-
ta, ¿se trata de un comportamiento ilícito, contrario a la moral
y que el Derecho haría bien en prohibir? No lo creo o, para
precisar más, no creo que haya razones para prohibirlo con
carácter general. Si volvemos a los tres grandes principios
una y otra vez puestos en juego: la gestación por sustitución
no va contra la dignidad del niño que ni es tratado con cruel-
dad por haber sido gestado de esa manera ni pierde ninguno
de sus derechos (si no fuera así, ¿qué diríamos de los niños no
deseados o de los dados en adopción?); tampoco tiene por qué
suponer para los implicados un daño que justifique su prohi-
bición en toda circunstancia (en relación con el niño, y aún
aceptando que ello pueda ser una fuente de dificultades psi-
cológicas, ¿acaso no se permite el nacimiento de niños en
circunstancias en las que es seguro que van a vivir vidas de
grandes sufrimientos?); y no atenta tampoco contra la auto-
nomía de nadie (aunque podría ser razonable reconocer a la
madre gestante el derecho —basado en razones paternalis-

110
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: LEY DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

tas— a cambiar de opinión —y ser reconocida como madre

legal— durante un corto periodo de tiempo después del naci-
miento). En resumen, en lugar de prohibirla, lo que habría
que hacer es regular ese tipo de práctica de manera cuidado-
sa. La ley española la regula, pero de manera tan expeditiva,
tan tosca, que probablemente va a producir efectos muy poco
deseables: no impedirá que se recurra a la gestación por sus-
titución, pero puede hacer de ella una práctica elitista y que
suponga algunos riesgos adicionales a los que, de suyo, con-
lleva.

3. Decía al comienzo que una ley puede juzgarse desde el

punto de vista de los fines perseguidos o de los medios esta-
blecidos para lograrlos; o sea, desde un punto de vista ético o
técnico. No hay, como he tratado de mostrar, ninguna obje-
ción ética fundada que oponer a la ley, como no sea la de no
haber sido suficientemente liberal; pero también es cierto que
no lo es en relación con dos aspectos de importancia relativa-
mente secundaria. En contra de lo que muchas veces
—interesadamente— suele afirmarse, yo creo que es relati-
vamente fácil llegar a un consenso en materia de reproducción
asistida (y, en general, de bioética) que permita resolver los
problemas de lo que podríamos llamar “la vida en común”
(que son aquellos de los que tiene que ocuparse el Derecho).
La razón es que, para ello, no se necesita un consenso profun-
do (no hace falta que compartamos el mismo “sentido de la
vida”), sino que basta con un consenso superficial (por ejem-
plo, en reproducción asistida, bastaría en realidad con aceptar
la idea de que el valor de la vida humana no es el mismo en
todas las fases de su desarrollo o, si se quiere, que está justi-
ficado que el Derecho parta de ese presupuesto: algo a lo que
ninguna persona razonable, en mi opinión, podría oponerse).

111
 MANUEL ATIENZA

La nueva ley española ha sido consensuada por formaciones

políticas de muy diverso signo ideológico (algunas de ellas son
partidos políticos de explícita inspiración cristiana, como el
PNV y CiU) y no creo que haya ninguna razón de fondo (sino
más bien motivos de carácter político que tienen que ver con
la lucha partidista a corto plazo) para explicar la oposición
frontal a la misma por parte del PP. Por lo que hace a las
cuestiones de técnica legislativa, sin embargo, el juicio no
puede ser tan favorable, sobre todo en relación con lo que
cabría llamar su “racionalidad lingüística”: muchos artículos
están redactados de manera manifiestamente mejorable y la
lectura de alguno produce verdadera desazón. No puedo en-
trar aquí en detalles, pero me limitaré a dar algún ejemplo.
La ley atribuye considerable importancia a la Comisión
Nacional de Reproducción Humana Asistida y —en mi opi-
nión con buen criterio— le confía, entre otras cosas, la labor
de emitir informes sobre las nuevas técnicas que en el futuro
puedan ir apareciendo, de manera que las autoridades sanita-
rias podrán autorizarlas sin necesidad de cambiar
constantemente la ley. Sin embargo, me parece que los legis-
ladores se han olvidado de una cosa esencial: de evaluar
seriamente esa institución, o sea, de aprovechar la experien-
cia de estos últimos años (hablo con algún conocimiento de
causa: he sido miembro de la misma desde su creación que,
más allá de mandatos legales, se debió a la iniciativa de un
funcionario del Ministerio, Javier Rey del Castillo, quien en
todos estos años ha sido el secretario y el “alma” de la institu-
ción) para mejorar su funcionamiento futuro. Cuando se leen
las intervenciones de los representantes de los partidos políti-
cos en la comisión y en el pleno (o la propia exposición de
motivos de la ley) se advierte que unos (los del PSOE) esta-
ban interesados más que otra cosa en usar la Comisión como

112
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: LEY DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

una especie de “argumento de autoridad” que oponer al PP

(argumento, por cierto, discutible: si se repasa la documenta-
ción de la Comisión, se verá que, en su mayoría, sus miembros
no se mostraron ni mucho menos “particularmente críticos”
en relación con la reforma de 2003); y otros (los de los parti-
dos nacionalistas) parecían realmente obsesionados con
disminuir su peso a favor del de las comisiones homólogas de
las diversas comunidades autónomas. Por sorprendente que
resulte, las principales dificultades para llegar a un acuerdo
en cuanto al contenido de la ley surgieron de cuestiones com-
petenciales y no sustantivas; al parecer, para los partidos
nacionalistas, la existencia de una comisión nacional (cuando
lo de “nacional” remite a España) representa un mal, una
amenaza, frente a la que hay que defenderse: cuanto menos
—y menos se diga de la— comisión nacional, tanto mejor.
Supongo que esa será la explicación de que la ley establezca
(art. 20.2) qué órganos nombrarán a los miembros de la comi-
sión, pero no fije cuántos miembros puede nombrar cada
órgano y cuántos miembros tendrá en total lo que, ciertamen-
te, me parece relevante para el funcionamiento de la misma.
Eso (y algunas otras cosas que son de importancia cardinal
para la comisión: recuérdese que, en la época en la que fue
ministra Celia Villalobos, la institución dejó de existir, sim-
plemente, porque el ministerio dejó de convocarla) se deja
ahora a un reglamento posterior, esto es, al gobierno. ¿Pero
no hubiese sido mejor que lo estableciera la ley, sobre todo si
se está pensando en una Comisión que actúe con criterios de
agilidad e independencia?
El artículo 1 es un verdadero pandemonium, en donde
aparecen (desmintiendo lo que anuncia su título: “objeto y
ámbito de aplicación de la ley”) no sólo las conductas objeto
de regulación, sino también una definición (la de “preem-

113
 MANUEL ATIENZA

brión”: ¿no sería mejor un artículo o una disposición que

contuviera esa y otras definiciones?) y una prohibición (la
clonación con fines reproductivos: ¿era necesario incluirla
ahí cuando, además, aparece también en el artículo 26,c,9ª?).
Pero además, al describir los tres tipos de conducta que dice
regular (de hecho, regula también otras conductas que no
figuran ahí) lo hace de manera tan desmañada que roza el
despropósito; así, en el artículo 1, ap. 1 letra b) puede leer-
se: “[la ley tiene por objeto] regular la aplicación de las
técnicas de reproducción humana asistida (…) siempre que
(…) sean debidamente autorizadas en los términos previs-
tos en esta ley”; pues bien, la ley regula también las técnicas
no autorizadas: lo hace prohibiéndolas y estableciendo san-
ciones al respecto. Y, en fin, ¿no hubiese sido mejor haber
acomodado los sucesivos capítulos de la ley a esos tres obje-
tos de regulación, siguiendo el mismo orden establecido en
el artículo 1 y utilizando siempre las mismas expresiones (o
sea, la misma palabra si se pretende designar el mismo con-
cepto)?
El último ejemplo que pondré se refiere al artículo 9 que
responde al título de “premoriencia del marido”, o sea, la norma
que regula qué ocurre cuando el marido ha fallecido antes de
que su material reproductor se halle en el útero de la mujer.
Su redacción resulta verdaderamente intrincada, pero podría
simplificarse (y clarificarse) enormemente si se manejaran
algunas nociones muy simples de lógica elemental y de teoría
(no menos elemental) de la norma jurídica. Quizás se trate de
conocimientos que no hay por qué presuponer en los parla-
mentarios. ¿Pero no hay técnicos en el ministerio y en el
parlamento? ¿No ha llegado aún la hora de tomarse en serio
la técnica legislativa?

114
ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: LEY DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

APÉNDICE: Propuesta de redacción del artículo 9:

Premoriencia del marido:
Artículo 9. Premoriencia del marido.
1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocer-
se efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la
aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido
fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en
el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido
podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se
hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testa-
mento o documento de instrucciones previas, para que el
material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses si-
guientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal
generación producirá los efectos legales que se derivan de la
filiación matrimonial.. El consentimiento para la aplicación
de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en
cualquier momento anterior a la realización de aquéllas.
Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el pá-
rrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado
sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado
para la transferencia de preembriones constituidos con ante-
rioridad al fallecimiento del marido.
3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso
de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho con-
sentimiento servirá como título para iniciar el expediente del
artículo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la
acción judicial de reclamación de paternidad.

Propuesta de una nueva redacción:

1. SI
El marido ha fallecido cuando su material reproductor no se
halla en el útero de su mujer, Y

115
 MANUEL ATIENZA

a) Ha prestado su consentimiento en forma libre, consciente y

formal en escritura pública, en testamento o en documento de
instrucciones previas para que su material reproductor pueda
ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para
fecundar a su mujer. Dicho consentimiento podrá ser revoca-
do en cualquier momento anterior a la aplicación de esa técnica,
O BIEN
b) Su mujer ha estado sometida a un proceso de reproducción
asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones cons-
tituidos con anterioridad al fallecimiento del marido, en cuyo
caso se presume el consentimiento
ENTONCES
Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de
la filiación matrimonial.

2. SI
No se trata del marido, sino de un varón no unido por vínculo
matrimonial y se produce el consentimiento señalado en 1. a)
o en 1. b),
ENTONCES
Dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expe-
diente del artículo 46 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio
de la acción judicial de reclamación de paternidad.

3. SI
Tratándose del marido o de un varón no unido por vínculo
matrimonial, no se produce ninguno de los dos tipos de con-
sentimiento señalados en 1.a) y en 1. b), ENTONCES
No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse
efecto o relación jurídica alguna con el hijo nacido por la apli-
cación de las técnicas reguladas en esta Ley.

116
 “El gran espectáculo de los donantes”.
Sobre la ética de los transplantes de órganos

1. En el pasado mes de mayo, una cadena de televisión holan-

desa anunció que emitiría un programa de reality show, “El
gran espectáculo de los donantes”, en el que una mujer, con
un cáncer terminal, donaría (en vida) uno de sus riñones a
uno de los tres candidatos que competirían en el concurso:
cada uno trataría de convencerla para que fuera él el elegido;
además, se pasarían diversas entrevistas, previamente graba-
das, con los candidatos y con familiares y amigos de estos
últimos; y los teleespectadores podrían influir en el resultado
(no determinarlo) votando, vía SMS, en favor de alguno de
los tres candidatos.
El anuncio produjo un gran escándalo nacional e interna-
cional. La Federación holandesa de Trasplantes, por ejemplo,
lo consideró un caso “cercano a la venta de órganos”; y varias
asociaciones de pacientes y televidentes, algunos partidos
políticos, etc. criticaron ásperamente a la cadena televisiva y

117
 MANUEL ATIENZA

a la empresa productora (la misma que en su día ideó “El

gran hermano”) y exigieron a las autoridades que prohibieran
la difusión del programa. El ministro de educación (en fun-
ciones del de sanidad) afirmó que el programa le parecía
“impropio y contrario a la ética”, especialmente por el ele-
mento de competitividad que contenía, pero se negó a tomar
ninguna medida para impedir su emisión: “la Constitución
me prohíbe interferir en el contenido de los programas; (...)
sería censura”. Añadió que “la donación en vida de un órgano
a una persona elegida por el afectado es perfectamente posi-
ble [en Holanda]”. Y aprovechó la ocasión para animar a que
hubiera un debate acerca de qué incentivos para la donación
de órganos podían considerarse o no éticos; puso como ejem-
plos la iniciativa de una empresa funeraria que ofreció
descuentos a los familiares de los fallecidos que se hubiesen
inscrito como donantes, y la propuesta del Instituto Holan-
dés del Riñón en el sentido de dar preferencia en las listas de
espera de órganos a los que fueran donantes. Por su parte, el
presidente del canal televisivo dijo conocer que el programa
era muy controvertido y que mucha gente consideraba su
emisión de mal gusto pero, en su opinión, “la realidad es toda-
vía más chocante y de peor gusto: esperar por un órgano es
como jugar a la lotería”. Al parecer, en Holanda el tiempo de
espera es superior a cuatro años y muchos enfermos mueren
por no haber sido trasplantados. El programa, según él, podía
contribuir a concienciar a la población al respecto y, de esa
manera, a mejorar la situación.
En España, las reacciones fueron más adversas. La mi-
nistra de sanidad y consumo declaró en una rueda de prensa
que “hay límites que en absoluto se pueden franquear” como
es “la consideración de la medicina como un espectáculo”; y
añadió que “si el caso holandés se hubiera producido en Es-

118
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: «EL GRAN ESPECTÁCULO DE LOS DONANTES»

paña, el Ministerio hubiera intervenido” solicitando “la inter-

vención judicial si hubiera sido necesaria para impedir la
emisión de un programa así”. El director de la Organización
Nacional de Trasplantes calificó el concurso de “compraven-
ta de órganos” y de “comercialización aberrante”. Y en los
foros de opinión de internet que he tenido oportunidad de
consultar las reacciones ante la noticia han sido, por lo gene-
ral, de indignación: “es inmoral lo que se les hace pasar a los
posibles receptores de ese riñón”; “[el programa] sólo puede
ser fruto de personas desequilibradas y sin escrúpulos (...) los
posibles espectadores del reality serían por el estilo”; “¿no se
puede prohibir un programa denigrante en el que se juega con
la vida de las personas?”; “un concurso así es equivalente a la
venta de órganos”; “es lo más aberrante e indigno que he visto
nunca”; “no se trata de libertad de expresión, sino de jugar con
la enfermedad y el dolor de unos enfermos”; etcétera.
El programa se emitió el viernes 1 de junio y tuvo una
gran audiencia: más de un millón de espectadores (en un país
de unos 16 millones de habitantes). En el último momento del
programa, antes de saberse quién era el ganador del riñón, el
presentador reveló que, en realidad, se trataba de un montaje
destinado a sensibilizar a la opinión pública y que, en conse-
cuencia, no iba a tener lugar ninguna donación. La enferma
terminal de cáncer resultó ser una actriz y los concursantes
(una locutora de radio, un estudiante de enfermería y un asis-
tente social) eran, efectivamente, enfermos a la espera de un
trasplante y que habían participado en el programa conocien-
do de qué se trataba. Durante la emisión, 12.000 personas se
hicieron donantes y 6 se ofrecieron como donantes en vida de
un riñón. Las opiniones de los anteriormente críticos con el
programa habían cambiado también significativamente: el
ministro de Educación calificó la emisión de “maniobra ex-

119
 MANUEL ATIENZA

cepcional” y de “una forma inteligente” de llamar la atención

sobre la escasez de donantes en Holanda; el presidente del
gobierno reconoció que, aunque no había sido el instrumento
más adecuado para llamar la atención sobre el tema, se había
avivado el debate sobre la donación de órganos; y, en general,
nadie pasó de considerar el programa como algo peor que una
muestra de “mal gusto”.

2. El caso holandés plantea diversas cuestiones normativas

(morales y jurídicas) de interés. Una es la de si el montaje
televisivo integra un supuesto de mentira justificada. Otra, la
de qué hubiera pasado si el programa hubiese sido un reality
show en serio: ¿se trataría realmente de un comportamiento
—moral y/o jurídicamente— ilícito?, ¿por parte de quién? y
¿por qué? Y la tercera se refiere a algo de carácter más gene-
ral y presupuesto en el caso: ¿qué puede —en sentido fáctico
y en sentido normativo— hacerse para incrementar la dona-
ción de órganos?, ¿qué criterios deben utilizarse para su
distribución?

3. En un texto clásico (Sobre un presunto derecho de mentir

por filantropía), KANT defendió la idea de que el deber de
ser veraz tiene carácter incondicionado y no admite excep-
ción alguna. Según él, no está justificado mentir ni siquiera
en una situación en la que unos asesinos nos preguntaran si
un amigo nuestro a quienes persiguen con intención de darle
muerte se ha refugiado en nuestra casa. Es decir, aunque la
mentira suponga la evitación de un grave daño (o la obtención
de un gran beneficio), para uno mismo o para otro, se trataría
siempre de “una injusticia cometida con la humanidad en ge-
neral”, ya que al mentir uno estaría haciendo “que las

120
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: «EL GRAN ESPECTÁCULO DE LOS DONANTES»

declaraciones en general no encuentren creencia alguna y

también con ello que caduquen y pierdan vigor todos los de-
rechos que están fundados en contratos”.
Ahora bien, KANT acierta seguramente al señalar cuál
es la razón última por la que está mal recurrir al engaño:
mentir (aunque sea para un buen fin) genera desconfianza,
la desconfianza pone en riesgo instituciones básicas de nues-
tra sociedad y, en último término, hace imposible una vida
racional y moral. Pero no me parece que haya una buena
razón para seguirle en la consideración del deber de veraci-
dad como un deber absoluto. Algo parecido ocurre con el
deber de preservar la propia vida: KANT consideró que el
suicidio no puede justificarse nunca porque, al suprimir la
persona moral, hace imposible la moralidad misma; sin em-
bargo, muchos piensan —yo también— que se puede ser
kantiano en ética —suscribir los tres principios básicos del
imperativo categórico: los de universalidad, dignidad y au-
tonomía— y considerar que el suicidio, en determinadas
circunstancias, es un comportamiento éticamente lícito.
Volviendo a nuestro caso, puede pensarse que la excepción
al principio de veracidad (no sólo el permiso sino, incluso, la
obligación de mentir en ciertas circunstancias —por ejem-
plo, para hacer posible cierto tipo de investigación médica—)
no sólo podemos universalizarla (o sea, aplicarla sin contra-
dicción a todos los supuestos en los que se den esas mismas
circunstancias), sino que es además condición necesaria para
el desarrollo de instituciones básicas de nuestra sociedad,
como la ciencia y la medicina.
El problema reside entonces en determinar cuáles son
las circunstancias que justifican (aunque sea excepcionalmen-
te) recurrir al engaño, y si se dan o no en el caso holandés.
Desde luego, no es fácil encontrar una respuesta general y
121
 MANUEL ATIENZA

completa, o sea, una formulación del principio de veracidad

con sus excepciones (o, al menos, yo no estoy en condiciones
de hacerlo), pero me parece que pueden señalarse determi-
nadas características de nuestro caso que hacen plausible
pensar que se trató de una mentira justificada: 1) El engaño
tenía una motivación altruista y produjo, al menos a corto
plazo, consecuencias positivas, en cuanto contribuyó al pro-
greso de un objetivo valioso: incrementar el número de
donantes de órganos. 2) Los participantes directos en el pro-
grama conocían de qué se trataba, de manera que en relación
con ellos —los que estaban en la posición más vulnerable—
no puede hablarse en absoluto de manipulación o de trato
denigrante. 3) La mentira se mantuvo sólo por un corto tiem-
po (el estrictamente necesario para la consecución del objetivo
—valioso— perseguido). 4) Es razonable pensar que los en-
gañados —o, al menos, muchos de ellos— hubiesen consentido
en un montaje de ese tipo, si hubieran tenido la oportunidad
de pronunciarse al respecto: o sea, tendrían razones para sen-
tirse engañados, pero no para sentirse tratados con falta de
consideración y respeto (las declaraciones del ministro de
educación holandés después de emitido el programa son, en
este sentido, elocuentes). 5) La institución que, como conse-
cuencia del engaño, parece haber quedado erosionada es, de
manera central, la de los reality show, pero seguramente ello
no puede ser considerado como una grave pérdida para la
sociedad.

4. A pesar de lo sugerido por la ministra de sanidad española,

no creo que en el Derecho español haya base para prohibir la
emisión de un programa como el que se había anunciado en
Holanda. Y no lo creo, por lo siguiente.

122
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: «EL GRAN ESPECTÁCULO DE LOS DONANTES»

En primer lugar, es dudoso que la Ley sobre extracción y

trasplantes de órganos de 1979 y el Real Decreto de 1999 que
la desarrolla (y que deroga el anterior, de 1980) prohiban un
tipo de donación como el anunciado en “El gran espectáculo
de los donantes”. La ley prevé la posibilidad de obtener órga-
nos procedentes de un donante vivo. Exige, entre otros, el
requisito de que “el destino del órgano extraído sea su tras-
plante a una persona determinada, con el propósito de mejorar
sustancialmente su esperanza o sus condiciones de vida ga-
rantizándose el anonimato del receptor “ (art. 4, d). A primera
vista, la exigencia de anonimato (que sigue apareciendo en el
Real Decreto: en el artículo 2) afectaría al caso holandés, pero
también a cualquier donación entre personas con relaciones
de parentesco o afinidad que son, precisamente, los supues-
tos más frecuentes en la práctica. Se trata entonces de
dilucidar cómo debe interpretarse el término “anonimato”.
Muchos (siguiendo a Romeo Casabona) han entendido que la
garantía se refiere a terceras personas ajenas al proceso, o
sea, que lo que se pretende impedir es la difusión de esos
datos a través de los medios de comunicación de manera que,
en definitiva, la prohibición sí que afectaría al caso holandés1.
Pero cabría hacer otra interpretación, seguramente también

1 Esa interpretación, por cierto, debería haber llevado a los miembros de

la Comisión de Reproducción Humana Asistida a informar favorable-
mente la consulta acerca de la posibilidad de autorizar un procedimiento
de reproducción asistida por parte de una pareja homosexual femenina
con semen y ovocitos de donante, pero en la que se plantea que la donan-
te de los ovocitos sea la mujer de la pareja que no va a llevar a cabo la
gestación. El apartado 5 del artículo 5 de la nueva Ley de Reproducción
Humana Asistida de 2006 establece que “la donación será anónima y
deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los
donantes para los bancos de gametos”.

123
 MANUEL ATIENZA

plausible (y más abierta que la anterior): el requisito del ano-

nimato está dirigido a proteger al receptor (y al donante), pero
es dudoso que en un supuesto como el que nos ocupa necesi-
ten ser protegidos; o sea, más que de anonimato habría que
hablar aquí de confidencialidad o, si se quiere, de anonimato
como derecho renunciable. En apoyo de esta última interpre-
tación podría aducirse el artículo 2 del Real Decreto (sobre
“Normas y principios generales”) en el que, después de enun-
ciar cuáles son esos principios (“voluntariedad, altruismo,
gratuidad, ausencia de ánimo de lucro y anonimato”), se aña-
de, como fin justificativo de los mismos: “de forma que no sea
posible obtener compensación económica ni de ningún otro
tipo por la donación de ninguna parte del cuerpo humano”. Y
aquí, a pesar de las opiniones antes recogidas (alguna tan au-
torizada como la del director de la Organización Nacional de
Trasplantes), no parece que se tratara —tal y como se publi-
citó el programa— de nada parecido a la venta de órganos; o,
en todo caso, es perfectamente posible pensar en alguien com-
pletamente altruista (un donante genuino) que, sin esperar
recibir nada a cambio, desea entregar uno de sus órganos no a
cualquiera, sino a una persona que considere merecedora de
ello.
En segundo lugar, aunque se entienda que la normativa
española de trasplantes prohíbe ese tipo de donación, de ahí
no se puede inferir, sin más, que el Derecho español prohiba
la emisión de un programa televisivo en el que se pretenda
obtener —y es, en realidad, lo que se pretendía— el compro-
miso de una persona para hacer una donación; compromiso
que, como es obvio, puede ser revocado en cualquier momen-
to (en España o en Holanda); antes de la emisión del programa
en Holanda hubo muchas voces que advirtieron de que, por
diversas razones, esa donación no se iba a poder materializar.

124
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: «EL GRAN ESPECTÁCULO DE LOS DONANTES»

Digamos que la sanción apropiada podría ser la de hacer im-

posible la donación (lo que puede ser una manera de abortar
ese tipo de programas televisivos) o (caso de que la donación
tuviera lugar) tomar algún tipo de medida contra los profesio-
nales de la medicina o los centros implicados. Pero no la de
prohibir la emisión televisiva. Así, no parece que se pudiera
prohibir la emisión de un programa en el que, pongamos por
caso, se defendiera un modelo legislativo de trasplantes dis-
tinto —u opuesto— al actual (por ejemplo, basado en la
compraventa de órganos), como no se han prohibido numero-
sos programas de los últimos años que abogan en favor de la
eutanasia activa, de la despenalización del tráfico de drogas,
etc. (o sea, conductas prohibidas y no por normas administra-
tivas, sino de carácter penal). De manera que, en esto, el
Derecho español no parece ser distinto del holandés, aunque
las reacciones de las autoridades políticas en uno y otro país
sí que lo hayan sido.
Ahora bien, una cosa es la calificación jurídica de una
conducta, y otra su calificación moral. Cabe por ello pregun-
tarse: ¿es inmoral el tipo de acción que donante, receptores,
responsables del canal televisivo y televidentes llevarían a cabo
en un programa de esas características? La opinión más ge-
neralizada parece haber sido la de considerar que el mismo
atentaba contra la dignidad de los posibles receptores del ór-
gano: estos últimos serían las víctimas morales del espectáculo
y los otros (en diversos grados) culpables de una acción que
supone un trato denigrante, indigno, para ciertas personas.
El problema, naturalmente, es que no es tan fácil aclarar qué
debe entenderse por “dignidad” o por “trato indigno”.
Hay quien piensa, como el filósofo Jesús MOSTERÍN en
un libro reciente (La naturaleza humana, Madrid 2006) que
palabras como “dignidad” (cuando se usan para afirmar, por
125
 MANUEL ATIENZA

ejemplo, que el ser humano tiene dignidad) carecen de cual-

quier contenido semántico y que su utilización se debe a que
“provocan secreciones de adrenalina en determinados hom-
bres tradicionalmente proclives a la retórica”; de ahí su
propuesta de que “en una discusión ética racional no debe-
rían admitirse términos tan vacíos (...) so pena de convertirla
en una ceremonia de la confusión”. Yo no creo que MOSTE-
RÍN Tenga razón en esto. Como es sabido, KANT entendía
que la dignidad supone que al ser racional debe tratársele
como un fin en sí mismo y no meramente como un medio, y
no me parece que con ello se enuncie algo carente de signifi-
cado; para poner un ejemplo claro, significa que la esclavitud
es un atentado contra la dignidad —y una institución carente
de justificación moral—, porque a un ser humano se le trata
como un objeto, como la propiedad de otro; y si esto ocurre
con la esclavitud, otro tanto (o algo parecido) cabría decir de
muchas otras relaciones de dominación que suponen la anu-
lación o una merma considerable de la personalidad moral,
de la capacidad de actuar autónomamente. De todas formas,
hay que reconocer que la diatriba de MOSTERÍN tiene el inte-
rés de que obliga a utilizar la expresión “dignidad”, y otras
semejantes, con cautela; o sea, no basta con apelar sin más a
la dignidad cuando se quiere desacreditar moralmente un
comportamiento o una institución.
¿Por qué, entonces, un programa de las características
de “El gran espectáculo de los donantes” supone tratar a cier-
tos seres humanos de manera indigna? La contestación quizás
pudiera ser que quienes tienen que competir por un órgano
están en una posición semejante a los gladiadores en el circo
romano: unos y otros se ven obligados a luchar por su vida,
por su supervivencia, porque se les ha colocado —sin ellos
desearlo— en una especie de estado de necesidad y con el

126
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: «EL GRAN ESPECTÁCULO DE LOS DONANTES»

único propósito de crear un espectáculo, de entretener a un

auditorio; su autonomía ha quedado, por ello, seriamente da-
ñada. Sin embargo, la comparación no es del todo exacta: en
el caso del programa televisivo holandés —tal y como se ha-
bía anunciado— junto con la intención de crear un espectáculo
estaba también el propósito de contribuir a un objetivo valio-
so (concienciar a la población de la necesidad de donar
órganos); y, sobre todo, el estado de necesidad estaría provo-
cado, en el caso de los gladiadores, por la acción voluntaria de
otros seres humanos mientras que, en relación con los necesi-
tados de un trasplante, su situación se debe a factores como
el azar biológico, haber sufrido un accidente, o haber llevado
cierto tipo de vida. Lo relevante (o lo más relevante) moral-
mente de la situación parece que no sería tanto el que algunos
seres humanos se vean en una situación de estado de necesi-
dad, y quizás tampoco el aprovecharse de esta circunstancia
para hacer de ello un espectáculo, cuanto (sobre todo) el que
alguien (distinto al que se encuentra en esa situación) la haya
generado o, pudiendo evitarla, no lo haya hecho. En definiti-
va, el reproche de trato indigno parece suponer, en este caso,
la idea de que existe otra forma de obtener y de distribuir
órganos que no consiste en hacer que los posibles receptores
se vean obligados a competir entre sí.

5. Llegamos con ello a la última cuestión que me había plan-

teado: ¿cuál es la forma justa de obtener y de distribuir
órganos? El sistema español de trasplantes es calificado con
frecuencia de modélico y, de hecho, España parece ser el
país con mayor número de donantes en términos relativos,
aunque ello no impide que también aquí el problema funda-
mental sea el de la escasez de órganos. ¿Pero cuáles son los
rasgos generales del modelo?
127
 MANUEL ATIENZA

Ernesto GARZÓN VALDÉS (“Algunas consideraciones éti-

cas sobre el trasplante de órganos”) ha distinguido ocho
alternativas posibles en relación a la manera como pueden
obtenerse órganos (de seres humanos) para ser trasplanta-
dos. El cuadro resulta de combinar tres variables, esto es,
según que la obtención sea de vivo o de cadáver, voluntaria o
no y gratuita o no. El modelo español se caracteriza porque
los órganos se extraen tanto de donante vivo (aunque en un
número muy reducido) como, sobre todo, de cadáver. Se ex-
cluye obviamente la posibilidad de extraer un órgano sin contar
con el consentimiento del afectado, pero aquí hay una pecu-
liaridad interesante en relación con los cadáveres. Según la
ley de 1979, si el fallecido no ha dejado constancia de su opo-
sición, se pueden extraer los órganos para finalidades
terapéuticas o científicas (art. 5. 2). Sin embargo, en la prácti-
ca la extracción sólo se realiza si se cuenta con el consentimiento
de los familiares. A veces se dice que con ello lo que se hace
es extremar las cautelas éticas, pero esto último no parece
muy convincente: un cadáver no es una persona y, aunque no
por ello deje de ser un bien digno de protección, parece claro
que la satisfacción de los deseos de familiares (o incluso de los
del propio fallecido expresados en vida) no pueden prevalecer
sobre el bien de la vida y de la salud de los enfermos que po-
drían beneficiarse de sus órganos; puede que sea cierto que
contradecir la voluntad de las familias produce un movimiento
de rechazo de la población hacia los trasplantes, pero eso no
supone una razón moral sino más bien de carácter prudencial.
Con respecto a la gratuidad o no de la relación, la legislación
española pone un gran énfasis en descartar cualquier ánimo de
lucro y se basa en el principio de la más completa generosidad
del donante: “en ningún caso —establece el artículo2 de la
Ley— existirá compensación alguna para el donante, ni se

128
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: «EL GRAN ESPECTÁCULO DE LOS DONANTES»

exigirá al receptor precio alguno por el órgano trasplantado”.

Evitar la compraventa de órganos parece estar plenamente jus-
tificado por razones de justicia, de igualdad, pero para evitar
esa consecuencia no parece que sea estrictamente necesario
prohibir que el donante (o sus familiares) reciban algún tipo de
compensación; digamos que para evitar que opere el mercado
y que los ricos estén, en consecuencia, en una posición de ven-
taja, bastaría con que el Estado controlase el proceso de
extracción y trasplante de órganos, aunque fijara (o permitiera
que se fijara) alguna cantidad —o alguna ventaja— para los
donantes o sus familiares (ese era uno de los temas de discu-
sión que planteaba el ministro de educación holandés). Puede
pensarse también ahora que esas medidas pueden tener un efec-
to negativo (en cuanto al número de donantes o en cuanto a
favorecer situaciones de explotación), pero de nuevo se trata
de una razón prudencial y no moral.
Dada, en todo caso, la escasez de órganos que —como ya
he dicho— afecta a todos los sistemas, un problema funda-
mental es el de la distribución de los órganos. Ernesto
GARZÓN VALDÉS, en el trabajo al que antes me refería, dis-
tingue al respecto tres alternativas, que resultan de excluir
únicamente la posibilidad de “abastecedores” no voluntarios
de órganos. La primera es la del mercado, que rechaza por
razones más o menos obvias: no sólo porque favorece a los
ricos, sino porque “reforzaría la vulnerabilidad de sectores
de la población que no tienen otros productos que vender como
no sean partes de su propio cuerpo”. Las otras dos son el
banco de órganos y el club, y elegir entre una u otra le parece
asunto difícil. El banco de órganos supone un sistema en el
que los órganos están, en principio, abiertos a todos pero, en
su opinión, tiene los inconvenientes de la manipulación (por
parte de quienes manejan el banco) y de la gorronería (los

129
 MANUEL ATIENZA

comportamientos de free-rider: se puede no donar, pero reci-

bir el órgano cuando se necesita). En el club, el principio básico
es el de reciprocidad (el que acepta ser donante tiene un de-
recho —al menos, un derecho preferente— a recibir un
órgano), aunque cabe también “aceptar en el club” a quienes
no pueden ser donantes por razones de edad o de incapacidad
física (es decir, combinar la reciprocidad con cierta generosi-
dad); el club —considera GARZÓN— resuelve algunos de los
problemas del mercado y de los bancos de órganos, pero no es
un mecanismo del todo satisfactorio, sobre todo porque no
asegura la autonomía individual: “el club corre el riesgo de
transformarse en un recurso eufemístico para ocultar un re-
clutamiento coactivo de abastecedores”.
Pues bien, el sistema español es el de un banco de órga-
nos en el que la adjudicación no depende de ninguna
circunstancia que el receptor pueda o haya podido controlar:
por ejemplo, no depende de si ha aceptado o no ser donante,
del tipo de vida que ha llevado (si ha sido un fumador empe-
dernido necesitado ahora de un pulmón), etc. Lo único que se
toma en cuenta son datos como la edad, el estado clínico (para
el trasplante pulmonar tienen prioridad, por ejemplo, pacien-
tes menores de 60 años en situación de riesgo vital) o el
territorio (se establece una prioridad en favor, en primer lu-
gar, del hospital generador del órgano, luego de los de la ciudad,
la comunidad, etc.). Es importante añadir que los criterios de
adjudicación son públicos (pueden consultarse en internet) y
que todo hace pensar que se aplican de manera uniforme y
sin sesgo de ningún tipo.

6. Lo que muestra el sistema español (pero no sólo el español)

es que resulta posible pensar e implementar un procedimien-

130
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: «EL GRAN ESPECTÁCULO DE LOS DONANTES»

to de obtención y distribución de órganos en el que los posi-

bles receptores no necesitan competir entre sí, simplemente
porque los criterios utilizados no dependen en ninguna medi-
da del “merecimiento” del receptor. El principio que rige es
el de la igualdad, no en el sentido de una igualdad absoluta
(que debería llevar probablemente, dada la escasez de órga-
nos, a un procedimiento de sorteo), sino de una igualdad en
relación con las necesidades y modulada por razones de efi-
ciencia. Muestra también la importancia de la noción formal,
procedimental, de justicia; especialmente cuando los crite-
rios materiales de justicia son difíciles de establecer y, por
tanto, discutibles, lo más importante es que sean conocidos,
que se apliquen de manera uniforme, que puedan someterse
a una crítica racional, pero que no dependan de la simple
voluntad —de las pasiones— de uno o de muchos. Y si todo
esto es cierto, entonces parece que hay razones para pensar
que un programa como “El gran espectáculo de los donantes”
atentaría en alguna medida contra la dignidad de las perso-
nas, aunque de ahí no pueda concluirse que su emisión debiera
estar prohibida.

131
 Sobre la nueva regulación del aborto

1. Hace aproximadamente un cuarto de siglo hubo en España

una considerable polémica a propósito de la ley que despena-
lizaba determinados supuestos de aborto. La Iglesia organizó
una verdadera cruzada en su contra y el partido conservador
entonces en la oposición llevó el proyecto de ley ante el Tri-
bunal Constitucional, el cual, en lo esencial, vino a decir lo
siguiente. El “todos tienen derecho a la vida” del artículo 15
de la Constitución debe entenderse en el sentido de que el
nasciturus no es titular de ese derecho fundamental, aunque
constituya un bien jurídico que debe ser protegido. Esa pro-
tección, sin embargo, aunque pueda incluir la utilización de
normas penales, tiene un carácter limitado, en el sentido de
que pueden surgir conflictos graves en los que debe proce-
derse a ponderar ese bien con otros valores como la dignidad,
la autonomía o la intimidad. El Tribunal considera que los

133
 MANUEL ATIENZA

tres supuestos introducidos por el proyecto de ley (el aborto

terapéutico, el aborto ético —por causa de violación— y el
aborto eugenésico) son, en principio, constitucionales. Pero, a
partir de ahí, pasa a preguntarse si la regulación en cuestión,
en sus detalles, garantiza suficientemente el resultado de la
ponderación de bienes y derechos. La respuesta es afirmativa
en el caso del aborto ético, y negativa en los otros dos supues-
tos: a los requisitos establecidos en el proyecto deben agregarse
otros como la intervención de un médico de la especialidad (en
el aborto terapéutico) y la comprobación del supuesto de he-
cho y la realización del aborto en un centro autorizado (tanto
en el aborto terapéutico como en el eugenésico).
La sentencia no suscitó, como era de esperar, grandes
entusiasmos. Los sectores más conservadores (en particular,
la Iglesia) consideraron que, con ello, el Tribunal Constitu-
cional había, en realidad, legalizado el aborto: “el asesinato
de seres inocentes”. Los más progresistas vieron en la sen-
tencia un avance, pero insistieron en que la despenalización
del aborto debía extenderse a otros supuestos; más exacta-
mente, la práctica del aborto tendría que estar permitida al
menos durante los tres primeros meses del embarazo. Y, en
fin, aunque quizás contara con la aprobación de una “mayo-
ría silenciosa”, ésta se expresó con la discreción que le es
connatural. En cualquier caso, la sentencia, aunque no termi-
nó del todo con la polémica, contribuyó a que la misma
disminuyera de intensidad de manera muy considerable. El
aborto, en cierto modo, dejó de ser un problema (legal).
A esa situación de relativa pacificación contribuyeron pro-
bablemente diversos factores. Uno fue que, con la
modificación del código penal, la regulación jurídica del abor-
to en España (y su aplicación en la práctica: el law in action
que, en este caso, lo que ha significado es una interpretación
134
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: SOBRE LA NUEVA REGULACIÓN DEL ABORTO

laxa de los supuestos despenalizadores) pasaba a ser, aproxi-

madamente, la misma que en los países de nuestro entorno; o
sea, se había alcanzado una cierta “normalización” jurídica.
Otro tiene que ver con un efecto estudiado en ocasiones por
los sociólogos del Derecho y que consiste en que las opiniones
morales de la gente tienden a aproximarse a las reflejadas en
la normativa jurídica; el Derecho es una fuente importante
de la moralidad social, de manera que la nueva regulación (y,
sin duda, cambios que se han ido produciendo en estos últi-
mos años en el ámbito social) fue haciendo que disminuyera
el número y la intensidad de quienes sostenían posiciones
antiabortistas. En fin, un tercer factor a considerar es el de la
conveniencia política: ninguno de los dos grandes partidos
políticos ha tenido, hasta fechas muy recientes, interés en mo-
dificar la situación legal y, de hecho, durante todo el tiempo en
que gobernó el Partido Popular (bastantes años con mayoría
absoluta) no hubo ninguna iniciativa política (ni tampoco una
presión perceptible por parte de la Iglesia) para revertir la
situación.

2. El anuncio de que el Gobierno se propone ahora modificar

el código penal (para dar seguridad jurídica: hacer que el law
in action coincida con el law in books) y, según parece, intro-
ducir el sistema de plazos (que se añadiría a los tres supuestos
existentes) no ha producido, ni mucho menos, una polémica
comparable a la de entonces. Con independencia de cuál pueda
ser la explicación de este fenómeno (a los factores que se aca-
ban de mencionar podría agregarse la creciente despolitización
y el empobrecimiento consiguiente del debate público en nues-
tro país), yo diría que esa (relativa) indiferencia está justificada,
en cuanto la fundamentación (en términos morales) del nue-
vo supuesto presenta, en realidad, menos dificultades que los
135
 MANUEL ATIENZA

otros tres, esto es, que los supuestos ya admitidos. Veamos

porqué.
El argumento que utilizan los antiabortistas, esto es, quie-
nes defienden que la situación, desde el punto de vista
jurídico-penal, debería ser la que había antes de la reforma
del código penal de 1985, podría sintetizarse así: 1) La vida
humana es un valor moral absoluto. 2) La vida humana em-
pieza en el mismo momento de la concepción. 3) El Derecho
penal no debe ir nunca en contra de lo que dicta la moral. Por
lo tanto, 4) el Derecho penal no debe legalizar el aborto en
ningún caso. Es obvio que el argumento es formalmente co-
rrecto, en el sentido de que la conclusión se sigue
necesariamente de las premisas. Lo que ocurre es que las
premisas (al menos tal y como están formuladas) no son acep-
tables.
Que la vida humana es un valor moral absoluto o que es
un valor que está por encima de todos los otros se dice con
mucha frecuencia pero, en realidad, es una tesis que casi na-
die acepta de una manera reflexiva. Basta con pensar en los
muchos supuestos en los que justificamos (en nuestros Dere-
chos y en nuestros juicios morales) la existencia de acciones
que suponen atentar contra la vida de otros o contra la pro-
pia: la legítima defensa, el estado de necesidad y la guerra (al
menos en determinadas circunstancias) son, diría, de acepta-
ción prácticamente universal; el suicidio, la eutanasia o la pena
de muerte pueden considerarse entre los casos que caen en la
zona de la penumbra. Además, si verdaderamente pensára-
mos que la vida es el mayor de los bienes, entonces parece
que también tendríamos que aceptar que existe la obligación
moral de sacrificar cualquier otro bien (no digamos la propie-
dad de bienes materiales que no son usados para satisfacer
necesidades básicas de su propietario) para garantizar la vida
136
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: SOBRE LA NUEVA REGULACIÓN DEL ABORTO

de los demás. O sea, que lo inmoral no sería únicamente ma-

tar a otro ser humano, sino dejarlo morir, cuando podríamos
evitarlo sacrificando algún otro bien de valor inferior (por
definición, cualquier otro que no sea la vida). Pues bien, con
independencia de la mayor o menor complejidad que plan-
tean los anteriores supuestos, lo que parece claro es que la
tesis que enuncia la primera de las premisas no puede ser
aceptada. La vida humana no es un valor absoluto, y tampoco
los antiabortistas piensan, en realidad, que lo sea. Es un valor
moral fundamental pero que puede entrar en conflicto con
algún otro y resultar derrotado. Dicho todavía de otra mane-
ra, la vida humana no nos suministra, en nuestros juicios
morales, razones de carácter absoluto sino, simplemente, ra-
zones prima facie que, consideradas todas las circunstancias,
pueden resultar o no concluyentes.
En relación con la segunda de las premisas, hay también
bastantes y poderosas razones como para rechazarla. Una (no
la más fuerte, pero de algún peso) consiste en recordar que
históricamente no ha habido acuerdo en pensar que la vida
humana empieza con la concepción, ni siquiera en la institu-
ción que ha hecho de esa afirmación un dogma. En efecto, en
la Iglesia Católica prevaleció, hasta fecha relativamente re-
ciente, una opinión diferente, y de ahí, por ejemplo, la
prohibición de bautizar a los fetos. La doctrina actual de la
Iglesia sobre la materia proviene de Pio IX, es decir, del Papa
que promulgó el Syllabus que, como se sabe, es una encíclica
en la que son condenados de la forma más radical los dere-
chos humanos y las libertades políticas. A veces se sostiene la
premisa 2) con el argumento de que, desde la concepción,
existiría ya un ser humano en potencia. Pero a ello se ha re-
plicado, con razón, que el argumento no puede ser utilizado,
al menos sin alguna restricción, puesto que, en otro caso, lle-

137
 MANUEL ATIENZA

va fácilmente al absurdo: decir que el concebido es un ser

humano porque puede llegar a serlo es lo mismo (desde un
punto de vista lógico) que afirmar que una bellota es una en-
cina o que todos nosotros estamos ya muertos. Otra razón
que se esgrime con frecuencia es la de la definición “científi-
ca” de vida. Ahora bien, aparte de que entre los científicos no
hay consenso al respecto, las definiciones no son procedimien-
tos que nos permitan determinar la realidad o la esencia de
las cosas. Las definiciones tienen simplemente carácter con-
vencional y nada impide, sino que es bastante razonable,
pensar que “vida humana” puede definirse de maneras dis-
tintas: cabe, por ejemplo, dar una definición que puede ser
útil a efectos biológicos (y que puede más o menos hacer co-
incidir el comienzo de la vida humana con la concepción) pero
que no tiene por qué ser la misma noción de “vida humana”
que pueda considerarse como relevante a efectos morales.
Dicho de otra manera, el problema de qué haya de entender-
se por “vida humana” a los efectos morales (o jurídicos) no
puede resolverse echando mano de la ciencia, aunque la cien-
cia aporte, sin duda, razones relevantes (razones auxiliares)
para el juicio moral. Pero un enunciado científico no puede
adoptar la forma categórica “la vida humana comienza...”,
sino otra simplemente hipotética: “si por vida humana
entendemos....entonces la vida humana comienza...”. En de-
finitiva, lo que tendría que enunciar la premisa 2) para que
pudiera ser usada como sustento del argumento antiabortista
es que el tipo de entidad existente en el momento de la con-
cepción (y que bien puede llamarse, en algún sentido de la
expresión, “vida humana”) encarna un valor moral de carác-
ter absoluto o, en todo caso, un valor moral equivalente al de
otras entidades como un feto de tres meses, un bebé recién
nacido o una persona adulta; más crudo: que el cigoto repre-

138
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: SOBRE LA NUEVA REGULACIÓN DEL ABORTO

senta “vida humana” en el sentido moral del término. Sobre

esto volveré en seguida.
Finalmente, la tercera premisa, la afirmación de que el
Derecho penal no debe ir nunca en contra de la moral es tam-
bién, por decir lo menos, discutible. En primer lugar, porque
la afirmación en sí misma no tiene (o no tiene siempre) un
sentido claro, dado que existen fuertes desacuerdos sobre si
determinadas acciones o normas de comportamiento deben
considerarse o no morales. En consecuencia, dos sujetos que
estuviesen de acuerdo con esa premisa podrían, sin embargo,
estar diciéndonos cosas distintas e incluso opuestas (por ejem-
plo, uno, que el aborto debería castigarse penalmente, y otro,
que debería ser una acción jurídicamente permitida). Para
que la premisa pudiera cumplir el papel que le atribuyen los
antiabortistas, habría que presuponer algo que constituye el
punto central de todo el argumento y que no hay por qué dar
por probado: que el aborto es una acción intrínsecamente in-
moral. Podría pensarse en sortear esta dificultad e interpretar
la premisa en términos más débiles (digamos, a partir de una
ética meramente consecuencialista): si el Derecho penal no
castigara penalmente los supuestos de aborto, entonces las
consecuencias, en términos sociales e individuales, serían
mucho peores que en el caso contrario. Pero las cosas no pa-
recen ser así. Se dice a veces que lo que destruye una
legislación permisiva con el aborto es el “valor moral” de la
sociedad o de los individuos, pero eso no es, en realidad, una
consecuencia sino, más bien, una manera de decir que el abor-
to es intrínsecamente malo, inmoral. Si, por el contrario, las
consecuencias se vieran en términos de bienestar, integridad
física, autonomía para los individuos (para las mujeres), etc.,
entonces lo que habría que decir es que el argumento conse-
cuencialista es abiertamente favorable a la permisividad del

139
 MANUEL ATIENZA

aborto: una legislación penal que incluyera los tres o cuatro

supuestos de despenalización del aborto a los que antes me
he referido sería moralmente preferible a la que existía en
España antes de 1985. Y, en fin, aunque se considerase que
una determinada conducta es (intrínsecamente o no) inmo-
ral, de ello no se sigue necesariamente que deba estar prohibida
jurídicamente. Lo cual, como es obvio, no supone defender la
tesis (que ciertamente es indefendible) de la separación es-
tricta entre el Derecho y la moral.

3. Del análisis anterior resulta que la clave del argumento

antiabortista reside en la afirmación de que el embrión hu-
mano, desde el momento de la concepción, tiene un valor
intrínseco, posee dignidad y, por ello, no está justificado sa-
crificarlo en aras de ningún otro valor o interés (salvo que lo
que estuviese en juego fuera la vida de la madre, en cuyo caso
habría que hablar de un estado de necesidad). ¿Pero tienen
dignidad los embriones?
El concepto de dignidad es, como resulta obvio, extraor-
dinariamente difícil de precisar y el uso de la expresión
“dignidad humana” suele cumplir una función puramente
emotiva, ayuna de cualquier significado (descriptivo) distin-
guible. Eso ha llevado a muchos autores a proponer su
abandono y su sustitución por nociones más manejables. En
mi opinión, sin embargo, esta última actitud no está justifica-
da, pues es posible reconstruir el concepto de manera que no
resulte ni confuso, ni vacío ni ideológico. Puede verse, por
ejemplo, como un concepto de enlace, en el sentido de que se
usa con dos funciones básicas: para decir que determinadas
entidades poseen dignidad; y para adscribir determinadas
consecuencias normativas a las entidades así calificadas. Su-

140
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: SOBRE LA NUEVA REGULACIÓN DEL ABORTO

pongamos que la consecuencia sea que, si algo posee digni-

dad, entonces ese algo no puede ser tratado sólo como un medio,
como un instrumento, sino siempre y al mismo tiempo como
un fin en sí mismo. Puede haber ciertas dudas en relación a lo
que, aplicado a determinadas circunstancias, pueda signifi-
car lo anterior (la segunda formulación del imperativo
categórico kantiano), pero eso, desde luego, no lo vuelve un
concepto inservible: la esclavitud, la tortura o la humillación
son, sin duda alguna, comportamientos contrarios a la digni-
dad humana, y la Iglesia católica cree que también lo es
(muchos —entre los que me encuentro— consideran que esa
creencia se basa en un error) llevar a cabo una selección em-
brionaria para dar lugar a un bebé que luego será usado (pero
eso no quiere decir que sea tratado sólo como un medio) para
salvar la vida de un hermano (el famoso “bebé-medicamen-
to”). Lo que aquí nos importa, de todas formas, es el otro
aspecto del concepto: cuáles son las condiciones de la digni-
dad, de la personalidad moral; qué rasgos o características
debe poseer una entidad para ser calificada así.
Obviamente, caben, en principio, diversas respuestas a
la pregunta. Por ejemplo, se puede pensar en propiedades
biológicas, como la pertenencia a la especie humana, el po-
seer determinado número de cromosomas. Pero esto parece
realmente insatisfactorio, un prejuicio “especifista”. Supon-
gamos que aparecieran seres que no pertenecieran
biológicamente a la especie humana, pero que estuvieran do-
tados de sensibilidad, de inteligencia, de capacidad de
decidir..., ¿dejaríamos por ello de reconocerles como seres
dotados de dignidad? ¿Por qué razón? Más plausible parece,
por ello, fijarse en características del tipo de las que se acaba
de mencionar (KANT, por ejemplo, predicaba la dignidad del
“ser racional”), aunque ello no deje de plantear problemas

141
 MANUEL ATIENZA

que derivan sobre todo del carácter gradual de esas propieda-

des. Por supuesto, todas esas dificultades quedarían eliminadas
de un plumazo si aceptáramos un criterio como el que defien-
de la Iglesia: que los únicos seres dotados de dignidad somos
los seres humanos desde el momento de la concepción, por-
que somos criaturas de Dios y él nos habría infundido desde
ese primer momento un alma inmortal. El problema, claro
está, es que para aceptar ese criterio se necesita un acto de fe,
y esto es algo que no puede exigírsele a nadie que aspire a guiar
sus juicios morales mediante la razón.
Pues bien, a donde se llega después de las anteriores con-
sideraciones es a la conclusión de que los embriones, al menos
antes de que se pueda predicar de ellos alguna propiedad como
la sensibilidad, la capacidad de sentir placer y dolor (lo que
no ocurre antes del final del tercer mes de embarazo; hasta
entonces no existe un desarrollo del sistema nervioso que lo
haga posible: este sí es un dato científico), no son entidades
dotadas de dignidad, porque no poseen ninguna propiedad
que pudiera justificar esa atribución. No quiere ello decir que
carezcan de todo valor, sino que el valor que puedan tener es
inferior al del propio embrión en momentos posteriores de su
desarrollo y, desde luego, incomparablemente menor que el
de una persona adulta. Dejar, por ello, que, hasta ese mo-
mento (hasta el final del primer trimestre del embarazo), sea
la mujer la que decida si desea o no seguir adelante con el
embarazo es, en principio, una cuestión moralmente más sim-
ple que la de permitir el aborto en los otros supuestos. Eso
explica que un filósofo de la moral como John Rawls haya
podido escribir que negarle a la mujer ese derecho (decidir
interrumpir su embarazo hasta ese momento) implicaría, lisa
y llanamente, actuar de manera irrazonable. No hace falta
añadir que las razones del Derecho (en este caso, la califica-

142
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: SOBRE LA NUEVA REGULACIÓN DEL ABORTO

ción como permisivas de ciertas acciones) no son las últimas

razones cuando se delibera sobre una cuestión práctica; las
razones últimas son las de naturaleza moral, las que apelan a
la conciencia de cada individuo. Ahora bien, es innegable que
para muchos o algunos individuos de nuestras sociedades el
aborto (también en los anteriores supuestos, y aunque sean
otros quienes lo practiquen o consientan) representa un mal
absoluto. Pero ese juicio proviene, por así decirlo, de razones
de naturaleza privada (su propia conciencia) que, en conse-
cuencia, no son aptas para justificar la punición penal del
aborto en los supuestos mencionados. Y el castigo penal in-
justificado no sólo es un mal absoluto, sino una forma de
atentar contra la dignidad de las personas.

143
 De nuevo sobre las madres de alquiler

1. Hace cosa de tres años publiqué en EL NOTARIO DEL

SIGLO XXI un pequeño trabajo comentando algunos as-
pectos de la Ley (14/2006) de Reproducción Humana
Asistida. Entre otras cosas, me refería allí a la regulación de
la gestación por sustitución (las “madres de alquiler”). Esta
práctica no está exactamente prohibida por la ley, pero el
artículo 10.1 establece que el contrato realizado con esa fi-
nalidad es “nulo de pleno derecho” y el apdo 2 que “la
filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será
determinada por el parto”. En el trabajo mencionado criti-
caba esa regulación por entender que la gestación por
sustitución no es una práctica contraria a la moral; señalaba
algunos efectos indeseables a que podría dar lugar la nueva
ley; y daba cuenta de un fenómeno del que entonces habla-
ban algunos periódicos: “al parecer, hay un cierto número

145
 MANUEL ATIENZA

de parejas españolas que [a través de internet] han recurri-

do a esa práctica que es legal, por ejemplo, en diversos
Estados de los Estados Unidos: después del parto (...) la
pareja obtiene un certificado médico que acredita que el niño
es suyo; se corre el riesgo de que la madre gestante denun-
cie el caso ante las autoridades españolas (que tendrían que
reconocer su condición de madre —a efectos jurídicos—),
pero la probabilidad de que ocurra seguramente no sea muy
alta y, en consecuencia, el riesgo resulta asumible al menos
para algunos”.

2. Pues bien, el polémico caso que la Dirección General de

los Registros y del Notariado resolvió el pasado 18 de febrero
y que aquí pretendo comentar es algo distinto. No se trata de
ninguna denuncia por parte de la madre gestante, sino de un
Auto dictado por el Encargado del Registro Civil Consular de
Los Ángeles-California en el que se deniega la solicitud de
dos ciudadanos españoles (ambos varones) de inscripción del
nacimiento de sus hijos, nacidos mediante gestación de susti-
tución. Los interesados interpusieron recurso ante esa
Dirección General, la cual lo aceptó —y ordenó la inscrip-
ción en el registro—, esgrimiendo una sutil argumentación
que, en lo esencial, consistió en lo siguiente.
La inscripción del nacimiento de un español en el extran-
jero puede tener lugar a través de dos modalidades: mediante
la declaración del sujeto o sujetos interesados; o bien median-
te la presentación de una certificación registral extranjera.
En este caso, el medio empleado es el segundo y, por ello, la
solución legal del problema no lleva a la aplicación del Dere-
cho sustantivo español (la ley 14/2006), sino del artículo 81 del
Reglamento del Registro Civil que establece un mecanismo

146
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: DE NUEVO SOBRE LAS MADRES DE ALQUILER

técnico específico para el acceso al registro español de esas

certificaciones. La cuestión de la que depende la solución del
problema —dice la resolución de la Dirección General— no
es de “Derecho aplicable”, sino de “validez extraterritorial
de decisiones extranjeras en España”.
Pues bien, el mencionado artículo 81 no exige que la solu-
ción dada por las autoridades registrales extranjeras tenga
que ser idéntica a la que hubiesen establecido las españolas.
Si lo exigiera, ello supondría desconocer una característica
básica del Derecho internacional privado (que presupone la
pluralidad de sistemas jurídicos nacionales), se perjudicaría
la seguridad jurídica (una situación jurídica válidamente
creada en un Estado, no lo sería en otro), y se atentaría ade-
más contra el principio de economía procesal (los particulares
tendrían que plantear dos —o más— veces la misma cues-
tión). El documento extranjero debe cumplir, por supuesto,
diversas exigencias legales: debe tener carácter público; la
certificación debe haber sido elaborada y adoptada por una
autoridad registral extranjera que desempeñe funciones equi-
valentes a la española; y, aunque la solución jurídica contenida
en la certificación registral extranjera —como ya se ha di-
cho— no tenga por qué ser idéntica a la que hubiera dado
una autoridad española, sin embargo, no debe ser contraria
al orden público español. Como los dos primeros requisitos
no plantean mayores problemas, la resolución se detiene en
el tercero. Las razones aducidas para justificar que, en el
caso, se ha cumplido con el mismo, son las siguientes: 1) el
Derecho español admite, en caso de adopción, la filiación en
favor de los varones; 2)en Derecho español se admite tam-
bién la filiación, sin que medie adopción, a favor de dos
mujeres, de manera que sería discriminatorio negárselo a
los varones; 3) si se rechazara la inscripción, podría resultar

147
 MANUEL ATIENZA

que los hijos de nacionalidad española quedaran privados de

filiación inscrita en el registro, lo que iría en contra del prin-
cipio del interés superior del menor; 4) se atentaría también
contra el derecho del menor a una identidad única, otra de las
exigencias del anterior principio; 5) en Derecho español, la
filiación natural no se determina necesariamente por la “vin-
culación genética”, “como se deduce del antes citado artículo
7.3 de la Ley 14/206, precepto que permite que la filiación
natural de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos
mujeres, personas del mismo sexo”; 6) no se puede aducir
que haya habido en el caso fraude de ley (por parte de los
interesados); 7) aunque “es indudable que los contratos de
gestación están expresamente prohibidos por las leyes espa-
ñolas” (art. 10.1 LRHA), ese precepto “no es aplicable al
presente caso, ya que no se trata de determinar el ‘Derecho
aplicable’ a la filiación y tampoco procede determinar la filia-
ción de los sujetos”; además, la certificación registral
extranjera no produce efecto de “cosa juzgada” y en la certi-
ficación de las autoridades californianas no consta que el
nacimiento haya tenido lugar a través de la gestación por sus-
titución.
Ahora bien, además de cumplirse los requisitos del artí-
culo 81, los menores concernidos en el caso ostentan la
nacionalidad española. Esto es así porque el artículo 17.1 a)
del Código civil establece que son españoles de origen “los
nacidos” (no: “los hijos”) de español o española; de manera
que el precepto no exige que haya quedado “determinada le-
galmente” la filiación; es suficiente con que pueda acreditarse
“el hecho físico de la generación”.
Y la conclusión del conjunto de los argumentos anterio-
res es que debe procederse a la inscripción en el Registro
español.
148
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: DE NUEVO SOBRE LAS MADRES DE ALQUILER

3. Como antes decía, se trata de una argumentación de indu-

dable finura jurídica que, sin embargo, no deja de ofrecer
algunos puntos débiles.
Uno, sin mucha importancia, se refiere al anterior punto
5). Para justificar que la filiación natural no se determina en
nuestro Derecho necesariamente por la “vinculación genéti-
ca”, el argumento a utilizar, me parece, no tendría que haber
sido el de que un hijo pueda constar en el Registro a favor de
dos mujeres: técnicamente es posible que nazca un bebé que
tenga solamente la carga genética de dos mujeres (o de una
sola), aunque esto no podría ocurrir en relación con progeni-
tores varones. En su lugar, hubiese sido más claro señalar que
la posibilidad de usar material genético de donante (un tercero
en relación con la pareja) lleva, como es lógico, a que, efectiva-
mente, la filiación natural pueda no implicar vinculación
genética con los padres jurídicos (pensemos en una mujer a la
que se le implanta un embrión resultado de la fecundación de
un óvulo de otra mujer con semen procedente de un varón
que no sea su pareja —la pareja de la primera mujer). Pero,
como decía, esto no afecta al conjunto de la argumentación.
Tampoco es muy claro, en mi opinión, que el caso no
integre un supuesto de fraude de ley, si fuera cierto que la
maternidad subrogada está categóricamente prohibida en
nuestro Derecho, esto es, supone una conducta ilícita. Pues,
entonces, haber optado por la vía de la presentación de una
certificación registral extranjera en lugar de la declaración
del sujeto interesado podría verse como la elusión de una nor-
ma imperativa del Derecho español. Sobre esto volveré un
poco más adelante.
Pero la dificultad fundamental, en mi opinión, es que
toda la argumentación resulta un tanto artificiosa. Al co-

149
 MANUEL ATIENZA

mienzo de la misma, como se ha visto, se traza una distin-

ción (entre declaración y presentación de certificación
registral extranjera) para evitar tener que resolver el caso
aplicando la Ley 14/2006 (su artículo 10), pero esa cuestión
vuelve a aparecer en seguida (aunque la Resolución no lo
explicite del todo) bajo la forma de la cláusula de orden pú-
blico. La Resolución plantea las cosas como si se tratase de
examinar simplemente si una certificación registral extran-
jera atenta o no contra el orden público, eludiendo entrar
—al menos, de manera clara—, en la cuestión de fondo: si la
gestación por sustitución, como tal, va o no contra el orden
público español. Como consecuencia de esa manera de pro-
ceder, lo que resulta es una fundamentación débil y
formalista; un ejemplo extremo de esto último se encuentra
en el anterior punto 7), donde se afirma que en la certifica-
ción registral extranjera no constaba “en modo alguno que
el nacimiento de los menores haya tenido lugar a través de
gestación por sustitución” (cuando, por cierto, en el hecho
1 se había dicho que los interesados habían solicitado la
inscripción de nacimiento “de sus hijos (...) nacidos en San
Diego, California (...) mediante ‘gestación de sustitución’”),
con lo que, en cierto modo, lo que se hace es eludir la cues-
tión. Por lo demás, al final de ese mismo punto 7)
—fundamento V— uno tiene la impresión de que el argu-
mento fundamental que la Resolución esgrime (pero
—insisto— nunca de manera clara) vendría a ser éste: es
posible que una inscripción registral extranjera que recoja
un supuesto de gestación por sustitución vaya contra el or-
den público español pero, en todo caso, el valor del “interés
superior del menor” tiene en el caso una mayor fuerza: “En
la disyuntiva de dejar a unos menores (...) sin filiación ins-
crita en el Registro (...) o de permitir la inscripción (...)

150
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: DE NUEVO SOBRE LAS MADRES DE ALQUILER

siempre es preferible proceder a dicha inscripción en nom-

bre del ‘interés superior del menor’”.

4. Pues bien, en mi opinión, la Resolución de la Dirección

General, que me parece acertada en cuanto a la solución que
da al problema, podría haber tenido una fundamentación más
sólida, si se hubiesen incorporado a la misma dos aspectos
que me parecen esenciales.
Uno se refiere a lo afirmado por la Resolución (y por el
auto del Encargado del Registro Civil Consular) en el sentido
de que la gestación por sustitución está categóricamente o ex-
presamente prohibida en nuestro Derecho. Pero esto no es así.
Lo que la ley establece, como varias veces se ha repetido, es
que esos contratos son nulos de pleno derecho. Ahora bien, la
nulidad no equivale (o, por lo menos, no equivale necesaria-
mente) a una sanción, de manera que de ahí no se puede seguir
que el antecedente de esa consecuencia jurídica (la nulidad)
sea un acto prohibido, un acto jurídicamente ilícito. La distin-
ción entre nulidad y sanción es un tema al que la teoría
—analítica— del Derecho ha concedido mucha importancia
desde hace ya bastantes décadas, precisamente porque enlaza
con la necesidad de distinguir entre dos grandes tipos de nor-
mas jurídicas: las normas constitutivas (como las que establecen
las condiciones de validez de los contratos) y las normas regu-
lativas (que establecen que ciertas acciones son obligatorias o
están prohibidas o permitidas). Naturalmente, no es cosa de
entrar aquí en detalles, pero quizás no venga de más recordar
que Hart consideró (en su famoso libro de 1961: El concepto de
Derecho) que la articulación entre esos dos tipos de normas
era la clave para comprender la ciencia de la Jurisprudencia
(y, en alguna medida, la práctica del Derecho). Uno de los ejem-

151
 MANUEL ATIENZA

plos que él ponía para aclarar las peculiaridades de ese tipo de

normas (las normas constitutivas a las que él denominó “reglas
que confieren poder”) era el de la exigencia de la presencia de
dos testigos para que cierto tipo de testamento pudiera consi-
derarse válido. Parece obvio que el haber realizado (o intentado
realizar) un testamento sin cumplir con esa formalidad no su-
pone haber efectuado ningún comportamiento ilícito,
simplemente porque esa conducta no estaría —según el ejem-
plo— prohibida: lo que la norma establecería es que ese requisito
es condición para que se lleve a cabo un testamento válido.
Pues bien, en relación con la gestación por sustitución, la
situación —aunque menos clara, pues no se trata de requisi-
tos formales o procedimentales— puede ser parecida. Quiero
decir, sería posible que el contrato de gestación por sustitu-
ción, que es declarado nulo de pleno derecho en uno de los
artículos de la ley 14/2006, estuviese regulado en otra parte de
la ley (o del ordenamiento jurídico) como una conducta prohi-
bida, ilícita. Pero esto no ocurre; o por lo menos, no de manera
expresa y categórica. La ley no establece ninguna sanción para
quien participa en este tipo de prácticas (a diferencia de lo que
ocurre, entre muchos otros ejemplos, con la elección del sexo
—cuando no se trata de evitar una enfermedad hereditaria).
Tampoco hace ninguna referencia a ello la Exposición de Mo-
tivos. Y si se leyeran las actas de la Comisión Nacional de
Reproducción Humana Asistida (cuya opinión, la exposición
de motivos de la ley dice haber tenido muy en cuenta), se vería
que la razón fundamental por la que ese órgano se manifestó
en contra de esa práctica no fue de carácter moral (por consi-
derarla ilícita), sino de conveniencia: para evitar las dificultades
de diverso tipo que la existencia de esos contratos generarían.
Desde luego, es posible considerar que una determinada ac-
ción o práctica está prohibida por el Derecho simplemente

152
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: DE NUEVO SOBRE LAS MADRES DE ALQUILER

por razones de conveniencia. Pero parece obvio que ese tipo

de razones no son aptas para justificar que tal acción o prác-
tica pueda ser considerada como contraria al orden público.
Cosa muy distinta sería, por poner un ejemplo significativo,
un supuesto en el que se tratara de inscribir —pongamos—
un matrimonio poligámico, institución que, naturalmente, va
en contra del orden público español, puesto que atenta contra
el principio de igualdad de sexos.
Pero además —este sería el segundo aspecto a incorpo-
rar—, aunque se pensara que la gestación por sustitución está
(implícitamente) prohibida por la ley 14/2006, lo que me pa-
rece bastante claro es que esa práctica no contradice ningún
principio moral racionalmente justificado, ni tampoco los prin-
cipios y valores de la Constitución española. En el trabajo
publicado en EL NOTARIO DEL SIGLO XXI a que hacía
referencia al comienzo señalaba precisamente que la gesta-
ción por sustitución es compatible con los tres grandes
principios que —se suele considerar— presiden la bioética:
el principio de dignidad y de daño (no causar un daño injusti-
ficado), el de autonomía y el de igualdad. No voy a repetir
aquí los argumentos aducidos entonces, pero sí quisiera re-
marcar que esos principios están también incorporados a
nuestra Constitución, como resulta más o menos evidente.
De manera que, en definitiva, habría que considerar que la
gestación por sustitución no va en contra del orden público de
ninguno de los sistemas jurídicos pertenecientes al constitu-
cionalismo contemporáneo: eso explica que, en algunos de esos
países, no se haga nada por impedir ese tipo de contratos (po-
sitivamente regulados: como es el caso de California y de otros
Estados de los Estados Unidos), mientras que en otros (como
en España) se trate de desalentarlos, seguramente con no muy
buenos resultados. En definitiva, la justificación de la Reso-

153
 MANUEL ATIENZA

lución hubiese sido más clara y más sólida si hubiese conteni-

do, de manera explícita, un fragmento de razonamiento
constitucional y moral, puesto que la interpretación de la Cons-
titución en esta materia implica apelar a razones morales.
¿Pero no significaría esto ir en contra del paradigma estre-
chamente positivista característico de nuestra cultura jurídica?

154
 Huelga de hambre

1. Introducción
Por huelga de hambre se entiende la acción consistente en
dejar de tomar alimentos para presionar a las autoridades y/o
movilizar a la opinión pública y lograr así algún objetivo de
carácter político, en un sentido muy amplio de la expresión.
Esta última finalidad permite distinguir esa acción del ayuno,
en cuanto acto privado que obedece a motivaciones religio-
sas, dietéticas, etc. De todas formas, es posible que el negarse
a tomar alimentos tenga una motivación religiosa pero que
con ello se persiga también alguna finalidad política; este ha-
bría sido el caso de Gandhi, quien recurrió con frecuencia (y
con éxito) a ese tipo de acción no violenta, y el cual hablaba
más bien de ayuno que de huelga.
Obviamente, las acciones que caen bajo el rótulo «huelga
de hambre» son distintas desde muy diversos puntos de vista.
155
 MANUEL ATIENZA

Así, los objetivos que se persiguen con una huelga de hambre

pueden ser muy variados desde el punto de vista material:
detener un conflicto armado, llamar la atención sobre algún
problema social, obtener un beneficio penitenciario, etc. Tam-
bién, en consecuencia, es muy distinto el valor que cabe
atribuir a esos objetivos: casi todos estaríamos de acuerdo en
que los que perseguía Gandhi eran moral y políticamente va-
liosos, pero la mayoría de la opinión pública española no pensó
lo mismo a propósito de la reciente huelga de hambre del pre-
so etarra De Juana Chaos, quien pretendía obtener con su
acción un determinado beneficio penitenciario –conseguir la
libertad provisional. Y es distinto también el tipo de adhesión
que busca el huelguista: convencer de la justicia de su causa o
simplemente lograr que se cambie una medida como conse-
cuencia de la presión de la opinión pública. O, en fin, puede
tratarse de una huelga de hambre limitada, dirigida simple-
mente a denunciar una injusticia, pero sin poner en riesgo la
vida del (o de los) huelguista(s); o bien de una huelga ilimita-
da en la que se toma la decisión de no recibir alimentos hasta
lograr que se adopte una determinada medida, de manera que,
si ésta no tuviera lugar, el huelguista está dispuesto a sacrifi-
car su vida.
El que una misma conducta pueda interpretarse de ma-
neras muy distintas –por ejemplo, como un sacrificio o como
un chantaje– depende, claro está, del juicio moral que la mis-
ma merezca, esto es, de si se entiende que se trata o no de
una acción justificada: por eso, se habla del sacrificio de Gan-
dhi o del chantaje de De Juana Chaos. Lo que no es la huelga
de hambre es un suicidio, si esta última expresión se emplea
en un sentido más o menos preciso: el suicidio no es una ac-
ción que se dilate en el tiempo, sino más bien una acción de
ejecución instantánea; y, sobre todo, el que se suicida no es

156
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: HUELGA DE HAMBRE

simplemente el que está dispuesto a acabar con su vida (por-

que considera que hay algún valor que está por encima de su
propia vida), sino el que desea acabar con ella; o sea, para el
suicida, la muerte es un resultado, mientras que para el huel-
guista de hambre supone simplemente una consecuencia (un
efecto no deseado por él, pero que está dispuesto a dejar que
se produzca).

2. ¿Es lícita la huelga de hambre?

Ahora bien, ¿cuándo es moralmente lícita la huelga de ham-
bre?; ¿lo es en algún caso? Como hemos visto, hay un elemento
común a todas las huelgas de hambre (la acción de no recibir
alimentos) y otros elementos que varían de un caso a otro, de
manera que ese concepto abarca conductas muy heterogé-
neas en diversos aspectos. Su licitud o ilicitud dependerá, por
ello, del tipo de huelga de hambre de que se trate. Así, no
parece que haya muchos problemas en aceptar la licitud mo-
ral de las huelgas, cuando las mismas tienen un carácter
limitado. Y parece también que, si con ese tipo de acción se
pretende alcanzar un objetivo de gran importancia moral o si
el huelguista trata de obtener un fin altruista (y no una venta-
ja personal), entonces aumentan las probabilidades de que
sea considerada como moralmente lícita. Naturalmente, la
huelga de hambre (la de carácter indefinido) sería una acción
ilícita en cualquier circunstancia, si se pensara que la propia
vida tiene un valor absoluto y que, en consecuencia, debe
ponerse siempre por encima de cualquier otro bien. Pero, en
realidad, nadie (o casi nadie) sostiene semejante punto de vis-
ta: el comportamiento de quien pone en riesgo su vida para
salvar la de otros o para obtener algún bien de gran importan-
cia no es un ejemplo de comportamiento inmoral, sino de todo
lo contrario, de conducta supererogatoria.
157
 MANUEL ATIENZA

Desde el punto de vista jurídico, los problemas que plan-

tea la huelga de hambre se refieren básicamente a conductas
llevadas a cabo por individuos que están cumpliendo pena de
prisión. La razón de ello es que, en los sistemas jurídicos desa-
rrollados (liberales, en el sentido más amplio de la expresión),
no parece que el Estado pueda intervenir frente a una acción
de huelga de hambre realizada por alguien que goza de plena
libertad, como no sea por considerar que no está en pleno uso
de sus facultades mentales; pero en este último caso no habla-
ríamos propiamente de huelga de hambre. Así, nadie pensó en
su momento en alimentar a Gandhi por la fuerza y nadie pien-
sa en hacer otro tanto con los trabajadores o los integrantes de
algún movimiento político que recurren a esa medida como
medio de lucha (de lucha pacífica) para llamar la atención de la
opinión pública y obtener una amplia difusión de sus reivindi-
caciones. De manera que los supuestos de justificación más
compleja –que más merece la pena discutir– parecen ser los de
huelga de hambre de presos (en muchos casos, presos terroris-
tas) para obtener determinados beneficios penitenciarios. Son
casos, por otro lado, en los que las soluciones jurídicas no dejan
de estar vinculadas a determinadas concepciones de la moral.

3. El caso de los GRAPO

En España, la huelga de hambre de los presos del GRAPO, a
finales de 1989, dio lugar a una gran discusión pública. Lo que
los presos pretendían eran ciertas mejoras en su situación car-
celaria; básicamente, que los pertenecientes al grupo estuvieran
en un mismo centro penitenciario, lo que suponía modificar la
política del Gobierno de dispersión de los presos por delitos de
terrorismo. Las posturas defendidas al respecto por los jueces
que tuvieron que decidir sobre el problema, así como por di-

158
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: HUELGA DE HAMBRE

versos juristas, moralistas y publicistas que se manifestaron

sobre el tema, fueron esencialmente las tres siguientes:
1) La primera consistió en sostener que la Administra-
ción penitenciaria podía y debía alimentar a los presos por la
fuerza; o sea, debía hacerlo aun cuando éstos se encontraran
en estado de plena conciencia y manifestaran su negativa al
respecto. Para defender esa solución se propusieron, a su vez,
diversas líneas argumentativas.
Una, la más radical, tomó como base el carácter sagrado
de la vida, lo que llevaría a considerarla como un bien del que
no se puede disponer libremente; el derecho a la vida debe
prevalecer siempre frente a cualquier otro derecho con el que
entre en conflicto. Esa tesis se defendió a veces con argumen-
tos de tipo teológico más o menos explícitos: nadie es dueño
de su vida porque no la crea, sino que la recibe (de Dios o de
la Naturaleza); y otras veces en consideraciones supuesta-
mente ontológicas: la vida es la base y fundamento de todos
los derechos individuales, pues ninguno podría existir sin ella.
Una posición más matizada (pero favorable a la alimen-
tación forzosa de los presos cuando su vida corra peligro como
consecuencia de la huelga) es la que sostuvo el Tribunal Cons-
titucional español cuando tuvo que pronunciarse al respecto
(STC 120/1990, de 27 de junio y 11/1991, de 17 de enero).
Ante el conflicto entre el valor de la vida y el de autonomía
personal, el Tribunal, dadas las circunstancias del caso, en-
tendió que era la vida la que debía prevalecer, esencialmente
por estas tres razones: La primera es que el derecho a la vida
tiene un componente de protección positiva que impide con-
figurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho
a la propia muerte. La persona «puede fácticamente disponer
sobre su propia muerte (...) la privación de la vida propia o la

159
 MANUEL ATIENZA

aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohí-

be», pero no constituye «un derecho subjetivo». La segunda
razón es que el Tribunal entendió que los presos no usaban
de la libertad reconocida en la Constitución «para conseguir
fines lícitos», sino «objetivos no amparados por la ley» (modi-
ficar una decisión política tomada legítimamente por el
Gobierno). Y la tercera, y más relevante, es que los reclusos
se encontraban, en relación con la Administración, en una
«relación especial de sujeción» que hacía que se pudieran im-
poner en esos casos limitaciones a los derechos fundamentales
«que podrían resultar contrarias a esos derechos si se tratara
de ciudadanos libres o incluso de internos que se encuentren
en situaciones distintas».
2) La segunda de las posturas consistió en sostener que la
Administración sólo podía considerarse autorizada a alimentar
al preso por la fuerza cuando éste hubiese perdido la conscien-
cia. La argumentación utilizada viene a ser la siguiente. El deber
de la Administración de velar por la vida y salud de los reclusos
se debe a la especial situación en la que se encuentran éstos, la
cual les impide utilizar los mecanismos asistenciales ordina-
rios. Eso supone para los poderes públicos un deber de ofrecer
prestaciones sanitarias o alimentarias, pero no autoriza a im-
ponerlas en contra de la voluntad del recluso. Los reclusos tienen
los mismos derechos fundamentales que el resto de los ciuda-
danos, en la medida en que sean compatibles con el
cumplimiento de la pena, como ocurriría en este caso. No se
les puede, por lo tanto, alimentar por la fuerza. Ahora bien, en
el caso de pérdida de consciencia por parte del huelguista (y
aun cuando el recluso hubiese manifestado que llegado a esa
situación no deseaba ser alimentado), las cosas cambian: como
está privado de la posibilidad de modificar su criterio (no ali-
mentarse), lo que existe ahora es una «voluntad presunta» que

160
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: HUELGA DE HAMBRE

debe ceder frente a la obligación de la Administración de velar

por la salud e integridad de los internos. Esa solución tendría
además la ventaja de que permite respetar en la medida de lo
posible el derecho de huelga de los reclusos; y, sobre todo, de
que evita que se puedan abrir paso «razones de Estado» enca-
minadas a desembarazarse por ese medio de reclusos
«indeseables» como habría sucedido en años anteriores con va-
rios reclusos del IRA o de la banda Baader-Meinhof.
3) Finalmente, la tercera postura (que no fue adoptada
por ningún órgano jurisdiccional, pero sí por algún sector de
la opinión pública y de la doctrina penal) fue entender que la
Administración no estaba autorizada a alimentar a los presos
por la fuerza, ni siquiera cuando estos hubiesen perdido la
consciencia. Las razones esgrimidas fueron de diverso tipo.
Unas podrían calificarse como razones de coherencia: si se
aceptara esa solución para los reclusos (alimentarlos cuando
hubieran perdido la consciencia), no se ve por qué no exten-
derla también a los huelguistas que gozan de libertad; y si la
voluntad presunta debe ceder frente al derecho a la vida, en-
tonces no parece fácil justificar una institución como el
testamento vital. Otras razones se basaron en calificar esa
medida de paternalista; se trataría además de un paternalis-
mo no justificado, puesto que –de acuerdo con las
informaciones de que se disponía– los presos habían tomado
la decisión de prolongar la huelga de manera libre y no pre-
sionados por la organización terrorista a la que pertenecían.
En fin, la razón más fuerte consistió en sostener que el dere-
cho a la vida implica que el individuo tiene también derecho a
decidir su muerte. Y al tratarse de un derecho fundamental,
sólo podría limitarse si su ejercicio afectase a derechos funda-
mentales de otros o supusiera consecuencias verdaderamente
extremas, como lo sería, por ejemplo, el que pusiera en peli-

161
 MANUEL ATIENZA

gro el funcionamiento mismo de las instituciones penitencia-

rias, supusiera un riesgo para el sistema democrático,
ocasionase gastos económicos de extraordinaria entidad, et-
cétera. Pero nada de eso parecía darse en el caso.

4. Huelga de hambre y derecho a la vida

La discusión anterior pone bien de manifiesto que el proble-
ma de fondo que plantea la justificación de la huelga de hambre
tiene que ver, sobre todo, con la manera de entender el dere-
cho a la vida. Estas parecen ser algunas de las posibilidades:
Para algunos (la postura más radical de quienes justifica-
ban la obligación de alimentar a los huelguistas cuando sus
vidas corrieran peligro) el derecho a la vida vendría a ser un
derecho de ejercicio obligatorio por parte del titular y que
exige un hacer positivo por parte del Estado. Podría decirse
que su configuración sería análoga al derecho a la educación:
su titular –el niño– tiene derecho a ser educado, pero no a no
serlo (por eso se habla de derecho-deber), y el Estado debe
poner los medios para que esto sea posible.
La contrafigura a esa forma de entender el derecho a la
vida (pero que no puede adoptarse por razones obvias) con-
sistiría en verla (al modo de la libertad de expresión o de libre
sindicación) como una libertad negativa: podemos vivir o de-
jar de vivir y el Estado (o los otros) no puede matarnos, pero
tampoco tiene ningún deber positivo de preservar nuestra vida.
Otros (como el Tribunal constitucional español) conside-
ran que el derecho a la vida incluye un contenido de protección
positiva (exige deberes positivos por parte del Estado), de
manera que no puede asimilarse a un derecho de libertad en
su significado clásico. Pero no es tampoco un derecho de ejer-
cicio obligatorio por parte de su titular; éste último estaría en
162
 ANÁLISIS DE ALGUNOS PROBLEMAS BIOÉTICOS: HUELGA DE HAMBRE

una situación semejante a lo que, en la terminología de Ho-

hfeld, se llama un privilegio: como antes se veía, «la privación
de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un
acto que la ley no prohíbe», pero no constituye tampoco un
«derecho subjetivo» (y por eso estaría justificada la asistencia
médica coactiva); sería, en ese sentido, como el «derecho» a
buscar y obtener beneficios empresariales (en un contexto de
libre competencia), que no implica que los otros tengan el
deber de proporcionarlos y ni siquiera el de no interferir en
las acciones encaminadas a esos objetivos.
Una manera distinta de entender el derecho a la vida es in-
terpretar que se trata de un derecho de libre disposición y
que exige un hacer positivo por parte del Estado; sería seme-
jante al derecho a la cultura que, por un lado, implica (a
diferencia del derecho a la educación) que somos libres de
acceder o no a la cultura y que el Estado no sólo no debe
impedir nuestros cursos de acción en este sentido, sino que
debe también poner los medios para facilitárnoslos.
En fin, una variante de la anterior posición consiste en soste-
ner que la «libre disposición» supone que se tiene derecho a
vivir o a morir, pero de la vida no se puede disponer como se
dispone de la propiedad. El propietario puede transmitir a
otro su derecho sobre un determinado objeto, pero un indivi-
duo no puede trasmitir su derecho a morir o a vivir. En esto,
el derecho a la vida se asemejaría al derecho de voto o al dere-
cho a elegir una determinada religión.
Como se ve, la justificación de la huelga de hambre, cuando
esa acción supone poner en peligro la vida, solo es posible si
se sostiene alguna de las dos últimas posturas, o sea, si se
acepta que existe algo así como un «derecho a morir», que el
valor de la autonomía personal está por encima del de la vida.

163
 MANUEL ATIENZA

Referencias bibliográficas:
ATIENZA, Manuel: Tras la justicia. Una introducción al dere-
cho y al razonamiento jurídico (cap. 4), Ariel, Barcelona,
1993.
DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis: «La huelga de hambre en el ámbi-
to penitenciario», en Cuadernos de Política Criminal, nº
30, sep-dic., 1986.
GIMBERNAT, José Antonio: «Consideraciones éticas en torno
a la huelga de hambre de los ‘grapo’», en Jueces para la
democracia, nº 9, 1990, pp. 40-41
HOHFELD, W.N.: Conceptos jurídicos fundamentales, Fon-
tamara, México, 1991.
JUANATEY, Carmen: El Derecho y la muerte voluntaria, Fon-
tamara, México, 2004.
RUIZ MIGUEL, Alfonso: «Autonomía individual y derecho a la
propia vida (Un análisis filosófico-jurídico)», en Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, nº 14, enero-
abril 1993, pp. 135-165.

164
 Capítulo V
SOBRE EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

1. Como es bien sabido, la apelación a la dignidad es un rasgo

común a todas las declaraciones de derechos, de ámbito in-
ternacional o nacional. Así, la Declaración Universal de
Derechos Humanos parte de la idea de que los derechos hu-
manos tienen su fundamento último en la dignidad de la
persona humana, a la que se hace referencia en los apartados
1 y 5 del Preámbulo y también en el artículo 1: “Todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
En la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Hu-
manos (aprobada por la UNESCO en 2005) las referencias
son también abundantes: en el preámbulo se reconoce que los
problemas de bioética deben examinarse “teniendo en cuenta
no solo el respeto debido a la dignidad humana, sino también
el respeto universal y la observancia de los derechos huma-
nos y de las libertades públicas” (sorprende, por cierto, la
construcción “no sólo...sino también”; obsérvese que luego es
sustituida por “...y...”); en el artículo 2 se fija como uno de los

165
 MANUEL ATIENZA

objetivos “promover el respeto de la dignidad humana y pro-

teger los derechos humanos”;en el artículo 3 se señala como
el primero de los principios el de “respetar plenamente la
dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fun-
damentales”; etc. Otro tanto ocurre en muchas otras
Declaraciones de Derechos de ámbito nacional, por no decir
en todas ellas. Así, la Ley Fundamental de Bonn, en el artícu-
lo 1 apartado 1, establece que “la dignidad del hombre es
intangible”. Y la Constitución española fija, en su artículo 1,
como valores superiores de su ordenamiento jurídico, “la li-
bertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”, para
luego, en el 10, considerar que el fundamento de todos esos
valores es la dignidad: “la dignidad de la persona, los dere-
chos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás
son fundamento del orden político y de la paz social”.
Añadir que el concepto de “dignidad” es complejo y de
difícil precisión resulta innecesario. Si uno se preguntara por
qué, a pesar de esas dificultades, se le hace jugar un papel tan
fundamental en el discurso moral justificativo, probablemente
podría responderse con la famosa anécdota que refiere Mari-
tain en relación a cómo los miembros de una comisión de la
UNESCO explicaban el hecho de que, a pesar de sus diferen-
cias ideológicas, se hubiesen puesto de acuerdo al establecer
una lista de derechos: “estamos de acuerdo (...) pero con la
condición de que no se nos pregunte el por qué”1. O sea, el uso
de un mismo concepto (o de una misma expresión), dignidad,

1 Jacques MARITAIN. «Introducción» a CARR, E.H. y otros. Los de-

rechos del hombre. Barcelona: Laia, 1975, p. 20.

166
 SOBRE EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

resulta de aceptación general, en la medida en que no se entre

en detalles sobre qué entiende cada cual por dignidad.
Sin embargo, en los últimos tiempos, las dificultades que
plantea el concepto de dignidad no derivan tanto (o sólo) de
que se trate de lo que Perelman llamaba una “noción confu-
sa” (apta para facilitar consensos, aunque sean simplemente
consensos superficiales o aparentes), sino (o también) de que
su uso argumentativo se ha convertido en una seña de identi-
dad de determinada concepción de la moral (la moral de
inspiración religiosa, particularmente la de la iglesia católi-
ca), con lo que la apelación a la dignidad ha pasado a ser un
factor de disenso; o sea, a propósito de un buen número de
cuestiones que centran la discusión de la ética contemporá-
nea (en particular las que conciernen a la bioética: el aborto,
la eutanasia, la clonación, el uso de técnicas de reproducción
humana asistida...), el argumento esencial que esgrime una
de las partes (la que está en contra del aborto, de la eutana-
sia, etc.) es que la otra no respeta la dignidad humana. Y ese
uso “beligerante” del concepto de dignidad ha llevado, a su
vez, a muchos de quienes defienden esta última postura (“li-
beral”, “laica”, “racionalista”, etc.), a pensar que el concepto
de dignidad es realmente inservible para poder discutir ra-
cionalmente acerca de esos y de otros problemas y que, en
consecuencia, lo mejor que puede hacerse es prescindir del
mismo y sustituirlo, acaso, por algún otro más adecuado2.

2 El concepto de dignidad —como todos o, al menos, muchos de los que

usamos para referirnos a valores fundamentales: democracia, justicia
social, libertad, igualdad— podría quizás considerarse como un «concepto
esencialmente controvertido» en el sentido de GALLIE (vid. W. B. GA-
LLIE, «Essencially contested concepts», en Proceedings for the Aristotelian

167
 MANUEL ATIENZA

2. En los últimos tiempos, en efecto, la Iglesia católica ha he-

cho un amplio uso de la noción de dignidad, sobre todo en
relación con los problemas bioéticos. Se podrían poner mu-
chos ejemplos de ello, pero en lo que sigue me voy a limitar a
considerar un texto reciente, la Instrucción “Dignitas huma-
nae”, aprobada por Benedicto XVI en junio de 2008 y que, de
alguna forma, viene a sintetizar y actualizar la doctrina esta-
blecida por la Iglesia en encíclicas y en otro tipo de documentos
de las últimas décadas. Esa doctrina podría caracterizarse,
me parece, por sostener las tesis siguientes:
1) La dignidad se predica no sólo del ser humano nacido,
sino también del embrión —o del preembrión— desde el
mismo momento de la concepción: “A cada ser humano,
desde la concepción hasta la muerte natural, se le debe
reconocer la dignidad de persona” (apdo. 1).
2) La dignidad es una propiedad que no admite graduación,
en cuanto todos los “seres humanos” (desde la concep-
ción) tendrían el mismo grado de dignidad. “‘El amor de
Dios no hace diferencia entre el recién concebido, aun en
el seno de la madre, y el niño o el joven o el hombre ma-
duro o el anciano’. No hace diferencia, porque en cada

Society, vol. LVI, 1955-6). Se caracterizan así: son (1) conceptos evaluati-
vos, (2) a lo que se atribuye valor es a algo internamente complejo que (3)
se puede describir de diversos modos (contienen cierta ambigüedad), (4)
su significado se modifica esencialmente según circunstancias cambiantes
que no se pueden describir por adelantado (son conceptos persistente-
mente vagos) y (5) su carácter controvertido se reconoce en cuanto cada
grupo social es consciente de que el uso que hace del concepto es impugna-
do por otros grupos. Sin embargo, parece obvio que no es así como
entienden el concepto tanto la Iglesia católica (que no admitiría que se trate
de un concepto esencialmente vago), como los críticos radicales a los que
en seguida haré referencia (y que niegan la legitimidad del concepto)

168
 SOBRE EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

uno de ellos ve la huella de su imagen y semejanza” (apdo.

16).
3) La dignidad tiene un sentido religioso, o sea, el hombre
posee dignidad por haber sido creado por Dios a su imagen
y semejanza: “Dios, después de haber creado al hombre a
su imagen y semejanza (cf Gn 1,26), ha calificado su cria-
tura como “muy buena” (Gn 1,31), para más tarde asumirla
en el Hijo (cf Jn 1,14). El Hijo de Dios en el misterio de la
Encarnación, confirmó la dignidad del cuerpo y del alma
que constituyen el ser humano” (apdo. 7). “A partir del
conjunto de estas dos dimensiones, la humana y la divina,
se entiende mejor el por qué del valor inviolable del hom-
bre: él posee una vocación eterna y está llamado a compartir
el amor trinitario de Dios vivo” (apdo. 8).
4) La dignidad es un valor absoluto y superior, en particu-
lar, al de autonomía. “La Iglesia reconoce la legitimidad
del deseo de un hijo y comprende los sufrimientos de los
cónyuges afligidos por el problema de la infertilidad. Sin
embargo, ese deseo no puede ser antepuesto a la digni-
dad que posee cada vida humana hasta el punto de
someterla a un dominio absoluto. El deseo de un hijo no
puede justificar la “producción” del mismo [o sea, la uti-
lización prácticamente de cualquier técnica de
reproducción humana asistida]”, así como el deseo de no
tener un hijo no puede justificar su abandono o destruc-
ción” (apdo. 16).
5) Las anteriores afirmaciones tienen un valor universal:
valen tanto para los creyentes como para los no creyen-
tes y con independencia de cualquier circunstancia
geográfica o histórica. Los destinatarios de la doctrina
de la Iglesia son “todos los hombres de buena voluntad”
y sus tesis pretenden estar respaldadas por (o, al me-
169
 MANUEL ATIENZA

nos, no contradecir) las de la ciencia: “Al proponer prin-

cipios y juicios morales para la investigación biomédica
sobre la vida humana, la Iglesia Católica se vale de la
razón y de la fe, contribuyendo así a elaborar una visión
integral del hombre y de su vocación” (apdo. 3). “Aun-
que la presencia de un alma espiritual no se puede
reconocer a partir de la observación de ningún dato ex-
perimental, las mismas conclusiones de la ciencia sobre
el embrión humano ofrecen ‘una indicación preciosa para
discernir racionalmente una presencia personal desde
este primer surgir de la vida humana: ¿cómo un indivi-
duo humano podría no ser persona humana?’”(apdo. 5).

3. Una crítica radical del concepto de dignidad puede encon-

trarse en un libro reciente de uno de los más destacados
filósofos españoles contemporáneos, Jesús MOSTERÍN. En efec-
to, en La naturaleza humana puede leerse lo siguiente:
“Sin embargo, en vez de limitarse a constatar que los seres hu-
manos somos animales especialmente inteligentes y exitosos,
FUKUYAMA se empeña en cavar un foso entre nosotros y los
demás animales. Mientras todos los animales tienen naturale-
za, sólo los humanes tendríamos ‘dignidad’. FUKUYAMA es
consciente de lo vidrioso de esta noción: ‘La dignidad es uno
de esos conceptos que les gusta usar a los políticos en cualquier
ocasión, pero que casi nadie define o explica’. Esta ‘dignidad’
nos conferiría un estatus moral igualmente compartido por
todos los humanes, pero distinto al del resto de los animales.
Esta presunta dignidad estribaría en un misterioso ‘factor X’,
que nos haría diferentes del resto de la naturaleza”.
MOSTERÍN continúa reproduciendo textos de un trabajo
de FUKUYAMA en el que este último se refiere al intento kan-
tiano de identificar ese “factor X” con “la capacidad humana
170
 SOBRE EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

para la elección moral”, con la existencia de una “voluntad

libre”, aunque FUKUYAMA considera que “KANT mismo no
ofrece prueba alguna de que el libre albedrío existe; se limita
a decir simplemente que es un postulado necesario de la ra-
zón práctica pura”. Y después de reprochar a FUKUYAMA el
que, a pesar de esas críticas, no se decida a prescindir del
confuso concepto “por miedo a las consecuencias imprevisi-
bles que ello podría acarrear”, escribe MOSTERÍN exponiendo
su concepción sobre el tema:
“La dignidad es un concepto relativo, la cualidad de ser digno
de algo. Ser digno de algo es merecer ese algo. Una acción dig-
na de aplauso es una acción que merece el aplauso. Un amigo
digno de confianza es un amigo que merece nuestra confianza.
Si alguien es más alto o gordo o rico (o lo que sea) que nadie,
entonces merece que se registre su récord, es decir, es digno de
figurar en el Guinness World Records. Lo que no significa
nada es la dignidad genérica, sin especificación alguna. Decir
que alguien es digno, sin más, es dejar la frase incompleta y, en
definitiva, equivale a no decir nada. De todos modos, palabras
como ‘dignidad’ y ‘honor’, aunque ayunas de contenido se-
mántico, provocan secreciones de adrenalina en determinados
hombres tradicionalmente proclives a la retórica (…).
El fundamento de la moral —continúa MOSTERÍN— no
está en la dignidad abstracta, sino en la plasticidad concreta
de nuestro cerebro, en nuestro margen de maniobra, en nues-
tra capacidad de pensar y decidir, de gozar y sufrir. En una
discusión ética racional no deberían admitirse términos tan
vacíos como los de honor o dignidad, so pena de convertirla
en una ceremonia de la confusión”3.

3 Jesús MOSTERÍN, La naturaleza humana, Austral, Madrid, 2006,

pp.383-385.

171
 MANUEL ATIENZA

Naturalmente, MOSTERÍN tiene toda la razón al denun-

ciar el uso carente de todo rigor conceptual y con propósitos
puramente retóricos que muchas veces se hace del término
dignidad, y no solo por parte de los políticos. La Iglesia Cató-
lica (como el propio MOSTERÍN se encarga de recordar) ha
apelado sobre todo al argumento de la dignidad humana para
oponerse al aborto, a la investigación con células madre o sim-
plemente a la inseminación artificial. La idea, como bien se
sabe, es que el embrión tiene ‘dignidad’ desde el mismo mo-
mento de la concepción y debería ser tratado, en consecuencia,
como un ser humano; pero, en realidad, la única razón de
peso para pensar así es que se acepte un dogma teológico ca-
rente de justificación racional: que Dios insufla un alma en el
cigoto, lo que le convertiría en persona moral. De manera que
al apelar a la ‘dignidad’ lo que se está haciendo en realidad es
desviar la cuestión, evitar dar razones que —se sabe— no
podrían tener valor intersubjetivo. Sin embargo, aun tenien-
do razón en la anterior crítica, me parece que hay dos extremos
del texto de MOSTERÍN que no hay por qué aceptar.
Uno de ellos se refiere a su análisis del concepto, según el
cual es legítimo usar el término “dignidad” en la medida en
que designe un concepto relativo (como un sinónimo de me-
recimiento), pero carecería de sentido (“no significa nada”)
en cuanto concepto genérico o (como GARZÓN lo llama; en
seguida lo veremos) adscriptivo. A mí me parece que este
segundo uso de la expresión es perfectamente legítimo, apar-
te de muy frecuente en el discurso de la gente común y
corriente y no solo en el de los políticos o la gente de iglesia.
El que el uso ordinario registre ese significado no es, por cier-
to, un argumento concluyente, pero sí tiene cierto valor
indiciario de su “legitimidad”. Aceptemos (como —creo— es
la idea de MOSTERÍN) que su legitimidad depende de que se

172
 SOBRE EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

pueda aclarar suficientemente su significado. Pues bien, aun-

que el análisis de ese concepto revista considerable
complejidad, un buen punto de partida podría ser el conside-
rarlo como un término de enlace (hasta cierto punto, lo que
Alf ROSS llamaba conceptos tû-tû)4; o sea, el término digni-
dad (en sentido genérico o adscriptivo) lo usamos básicamente
con dos funciones: para decir que alguien —ciertas entida-
des— poseen dignidad; y/o para adscribir determinadas
consecuencias normativas o valorativas a las entidades que
poseen esa propiedad. Vistas así las cosas, no habría por qué
considerarlo como un término vacío y/o inevitablemente con-
fuso. Referirse a la dignidad es una manera abreviada de decir
que una entidad posee determinadas propiedades y/o que, por
tanto, se la debe tratar de una cierta manera. El análisis com-
pleto del concepto tendría que suponer, pues, precisar cuáles
han de ser esas condiciones y esas consecuencias. Por ejem-
plo, en el texto de GARZÓN al que en seguida me referiré, las
condiciones son las de pertenecer a la especie humana, y (al-
gunas de) las consecuencias, el ser potencialmente capaz de
exigir derechos o el deber de ser tratado como un fin en sí
mismo. Todo ello puede resultar discutible e incluso, hasta
cierto punto, impreciso, pero no creo que pueda llegarse sin
más a la conclusión de que “no significa nada”.
Otro de los extremos en los que —me parece— no hay
por qué seguir a MOSTERÍN (en realidad, es una consecuencia
de lo anterior) es cuando afirma que el fundamento de la moral
no está en la dignidad abstracta, sino en la plasticidad con-
creta de nuestro cerebro. Y no hay por qué seguirle, entre

4 Vid. Alf ROSS, Tû-Tû, (trad. de G. Carrió), Abeledo-Perrot, Buenos

Aires 1961, la edición original es de 1957.

173
 MANUEL ATIENZA

otras cosas, porque la contraposición que él ve quizás no exis-

ta, o sea, es perfectamente posible pensar que la condición
para poseer dignidad es precisamente la capacidad de pensar
y de decidir, de gozar y de sufrir.

4. Otro buen ejemplo de esa actitud de crítica radical del con-

cepto de dignidad es el artículo de Steven PINKER5, que
surge como una defensa de un escrito de la bioeticista Ruth
MACKLIN. Según esta última, el concepto de “dignidad” re-
sulta inútil, puesto que no añade nada al de autonomía; por
autonomía se entendería la idea de que “puesto que los seres
humanos tienen la misma capacidad de sufrir, florecer, razo-
nar y elegir, ningún ser humano tiene derecho a afectar la
vida, el cuerpo o la libertad de otro” (p. 1). PINKER ataca en
su escrito las tesis sostenidas por los “teoconservadores” en
un libro, “Human Dignity and Bioethics”, promovido por el
Consejo de Bioética creado en 2001 por el presidente Bush
y destinado en buena medida a combatir lo defendido por
MACKLIN. El Consejo viene a sostener, en relación con el abor-
to, las células madre, etc. la misma doctrina que la Iglesia
católica a la que antes me he referido y lo hace basándose en
la misma noción de dignidad.
Ahora bien, según PINKER, hay tres ingredientes en el
concepto de dignidad que impiden que el mismo pueda ser
usado como fundamento de la bioética: su carácter relativo,
fungible y potencialmente dañino. La relatividad consiste en
que los enunciados adscriptivos de dignidad varían radical-
mente en relación con el tiempo, el lugar y el observador;

5 Steven PINKER, The Stupidity of Dignity, en The New Republic (28

de mayo de 2008)

174
 SOBRE EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

hasta chupar un helado —señala PINKER— ha sido conside-

rado por algunos como una conducta que cabría calificar de
indigna. El carácter fungible se vería en que estamos dispuestos
a renunciar a la dignidad a cambio de otros bienes como la
vida, la salud o la seguridad; de ahí, por ejemplo, que acepte-
mos someternos a una colonoscopia o a un cacheo policial.
Finalmente, el concepto de dignidad puede resultar dañino
en el sentido de que medidas represivas como la fatwa contra
Salman Rushdie (y muchísimas otras) han tratado de justifi-
carse apelando a la defensa de la dignidad de una religión, de
los creyentes en esa religión, etc.
Ese análisis le lleva a PINKER a sostener que “dignidad”
es casi un concepto inútil. No lo es del todo porque, en su
opinión, la palabra tiene un significado identificable al que
reconoce cierto alcance moral. Se trata, en su opinión, de una
especie de fenómeno psicológico, según el cual la percepción
de dignidad en otro desencadena una determinada respuesta
en el perceptor: “Así como el olor de pan en el horno causa el
deseo de comerlo, y la visión de la cara de un bebé desenca-
dena el deseo de protegerlo, así también la apariencia de
dignidad desencadena un deseo de apreciar y respetar a la
persona dignificada” (p. 4). No debemos, por tanto, ignorar
un fenómeno que lleva a una persona a respetar los derechos
e intereses de otra. Pero, de todas formas, lo que importa en
último término —de acuerdo con PINKER— es el respeto por
las personas, no las señales perceptivas que típicamente lo
desencadenan.
Como consecuencia de este último significado de digni-
dad, PINKER entiende que hay dos aspectos de la dignidad
que deben ser tomados en consideración (y que hacen que el
concepto tenga alguna utilidad). Por un lado, la dignidad es
uno de los intereses de una persona (como la integridad cor-
175
 MANUEL ATIENZA

poral o la propiedad personal) lo que supone, por ejemplo,

que se debe prestar una mayor atención a la dignidad de los
pacientes cuando ello no compromete su tratamiento médico;
sin embargo, así entendida, la dignidad se reduciría a “tratar
a la gente de la manera que la gente desea ser tratada”, lo que
no es más que una aplicación del principio de autonomía. Por
otro lado, rebajar la dignidad de la gente puede endurecer el
corazón de los que perciben esa conducta y reducir su inhibi-
ción contra el maltrato de las personas, tal y como ocurre
cuando la gente es degradada y humillada: los ejemplos de los
judíos en la Alemania nazi o de los exiliados o prisioneros
obligados a vivir de una manera miserable son elocuentes;
pero aquí se trataría —insiste PINKER— de casos que envuel-
ven coacción y que caen también bajo el principio de autonomía
y de respeto por las personas.
La crítica al concepto de dignidad de PINKER es, por tan-
to, bastante semejante a la que hacía MOSTERÍN. Ambos
tienen, en mi opinión, razón al oponerse al (y al advertirnos
acerca del) uso que de ese concepto hacen los fundamentalis-
tas religiosos. Pero lo que no resulta sin más aceptable es que
esa crítica deba llevar a abandonar la noción cuando no se usa
como un simple aspecto del principio de autonomía (o, en el
caso de MOSTERÍN, como un concepto relativo).
PINKER maneja, en realidad, dos conceptos o significados
de dignidad. Uno es el significado que podríamos llamar “in-
discriminado”: lo que la gente en general (incluidos los grupos
religiosos) entienden por dignidad. Y a ese es al que califica
de relativo, fungible y potencialmente dañino. Esa crítica,
naturalmente, es de escaso o de ningún valor. Lo mismo po-
dría decirse de cualquier principio o valor moral, si se
renunciara a un análisis crítico del mismo. Sin ir más lejos, la
crítica de PINKER sería perfectamente aplicable también a la
176
 SOBRE EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

noción de libertad o de autonomía6. Por ejemplo, en cuanto a

su carácter relativo, basta con recordar que la proclamación
de libertad de la Declaración de Independencia de los Esta-
dos Unidos se consideró compatible, durante bastante tiempo,
con la existencia de la esclavitud7; o sea, la autonomía tam-
bién es un concepto conflictivo, en el sentido de que no significa
—ni ha significado— lo mismo para todos. En cuanto a su
carácter fungible, parece claro que estamos dispuestos (o
muchos están dispuestos) a ceder parte de su autonomía para
asegurar otros bienes como, por ejemplo, la seguridad. Y so-
bre su potencial dañino, a cualquiera le viene a la memoria
(pero habría muchísimos otros ejemplos que se podrían po-
ner) la respuesta militar a los atentados del 11 de septiembre
que, entre otras cosas, llevó a la invasión de Irak y se hizo
mediante una operación denominada “libertad duradera”.
El otro es el significado que PINKER considera útil de dig-
nidad y que (siguiendo el análisis clásico de Stevenson)
podríamos descomponer en dos ingredientes: uno emotivo y
otro descriptivo; por lo que se refiere a su significado descrip-
tivo (el “fenómeno psicológico” al que él alude viene a coincidir
con el “significado emotivo” de Stevenson), PINKER lo redu-
ce, como acabamos de ver, al de autonomía y respeto por las
personas. Ahora bien, esto plantea, me parece, dos proble-
mas. Uno es que “respeto” se usa muchas veces como sinónimo

6 O a la de igualdad. Sobre esto puede verse Ernesto GARZÓN VAL-

DÉS, «Algunas reflexiones acerca de la supuesta vacuidad del concepto
de igualdad», en Tolerancia, dignidad y democracia, Universidad Inca
Garcilaso, Lima, 2007.
7 «Sostenemos por evidentes, por sí mismas, estas verdades: que todos los
hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de cier-
tos derechos inalienables, entre los cuales están la vida, la libertad y la
búsqueda de la felicidad»

177
 MANUEL ATIENZA

de dignidad (por lo menos, como sinónimo parcial), de mane-

ra que lo único que estaría haciendo PINKER es sustituir una
palabra (“dignidad”) por otra (“respeto”) y no prescindiendo
de un concepto8. El otro problema tiene que ver con la cues-
tión de si el concepto de dignidad añade o no algo al de
autonomía. PINKER no es un filósofo (sino un profesor de psi-
cología) y en su trabajo no hay ninguna referencia a KANT,
pero bien podría decirse que lo que él parece negar es que la
segunda y célebre formulación del imperativo categórico kan-
tiano (la obligación de tratar a los seres racionales como fines
en sí mismos y no sólo como medios) signifique algo; lo único
que para él tendría sentido es la formulación del imperativo
categórico en términos de autonomía (y, es de suponer, de
igualdad —universalidad—). De manera que, también en esto,
vendría a coincidir con MOSTERÍN.

8 Si se quiere, el respeto es la consecuencia de la dignidad: los entes que

poseen dignidad deben ser tratados con respeto; se respeta a las perso-
nas porque tienen dignidad. En la Fundamentación de la Metafísica de
las costumbres, poco antes de la famosa distinción que hace entre precio
(tiene un precio aquello que puede ser sustituido por algo equivalente) y
dignidad (lo que no admite nada equivalente y, por ello, tiene un valor
interno, no un valor relativo), KANT había afirmado: «los seres cuya
existencia no descansa en nuestra voluntad, sino en la naturaleza, tie-
nen, empero, si son seres irracionales, un valor meramente relativo,
como medios, y por ello se llaman cosas; en cambio, los seres racionales
llámanse personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en sí
mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente como
medio, y, por tanto, limita en ese sentido tal capricho (y es un objeto del
respeto)» (trad. De M. Garcïa Morente, Austral, 4ª ed., p. 83). El princi-
pio de que todos deben ser tratados «con la misma consideración y
respeto», que para Dworkin constituiría el principio más básico de la
moral, también podría traducirse fácilmente en términos de dignidad; o
sea, es una interpretación de la segunda formulación kantiana del impe-
rativo categórico

178
 SOBRE EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

Ahora bien, una cosa es que autonomía y dignidad no

sean términos contrapuestos, esto es, que no designen reali-
dades distintas, sino, cabría decir, la misma realidad vista
desde respectivas distintas; esto es, por ejemplo, lo que pen-
saba KANT a propósito de las tres famosas formulaciones del
imperativo categórico (en términos de universalidad, digni-
dad y autonomía) que consideraba como expresiones de una
misma ley moral. Y otra cosa, que la idea de dignidad equi-
valga estrictamente a la de autonomía. Como luego trataré de
mostrar, me parece que no es así, o que no es del todo así;
pero, sobre todo, lo que sí parece claro es que la noción de
dignidad (en el sentido kantiano que es, aproximadamente, el
que reflejan los textos jurídicos antes recordados) no se pue-
de reducir a la autonomía tal y como parece entenderla
PINKER: como el deber de tratar a los individuos como ellos
desean ser tratados. Luego volveré sobre ello, pero ahora me
interesa señalar que el error que PINKER comete, en mi opi-
nión, consiste en haber considerado la dignidad simplemente
como un concepto que designa un fenómeno psicológico (lo
que lleva causalmente a una persona a “respetar los derechos
e intereses de los otros”), y no (también) como una noción
normativa o axiológica que permite establecer relaciones de
justificación: la dignidad no es (o no es sólo) la causa de que la
gente se comporte de cierta manera, sino que es aquello que
justifica que nos comportemos (que debamos comportarnos)
en cierta forma; sólo, naturalmente, si se tiene en cuenta esta
segunda posibilidad, entonces tiene sentido considerar que la
dignidad es el fundamento de los derechos humanos.

5. Y esta última es, precisamente, la perspectiva que puede

encontrarse en los filósofos de la moral que adoptan, en rela-
ción con la dignidad, una perspectiva que estaría a mitad de
179
 MANUEL ATIENZA

camino entre la de los fundamentalistas (la de la Iglesia cató-

lica) y la de los escépticos. El mejor ejemplo que conozco de
esta última posición lo constituye el trabajo de Ernesto GAR-
ZÓN VALDÉS que se titula ¿Cuál es la relevancia moral del
concepto de dignidad humana?9 En una ocasión presenté la
concepción de la filosofía moral de este autor en la forma de
un sistema (el sistema EGV) que contenía 10 principios, 26
reglas y 28 tesis10; los principios y las reglas constituían,-aproxi-

9 El texto forma parte de su libro Tolerancia, dignidad y democracia,

Universidad Inca Garcilaso, Lima, 2007.
10 Los principios son los siguientes (vid. M. ATIENZA, Introducción a
Ernesto GARZÓN VALDÉS, Derecho, ética y política, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993):
P1: Principio de los deberes positivos generales: «Todo individuo está
moralmente obligado a realizar un sacrificio trivial para evitar un daño o
contribuir a superarlo, sin que para ello sea relevante la existencia de una
relación contractual previa o la identidad de los destinatarios de la obli-
gación»
P2: Principio de la tolerancia: «Nadie tiene derecho a prohibir acciones
de los demás por la simple razón de que vayan en contra de alguna de las
normas de su sistema normativo básico»
P3: Principio del paternalismo jurídico justificado: «Los órganos estata-
les deben tomar medidas que se impongan en contra de la voluntad de
sus destinatarios, si éstos están en una situación de incompetencia bási-
ca y las medidas están dirigidas objetivamente a evitarles un daño»
P4: Principio del coto vedado: «Las cuestiones concernientes a la vigen-
cia plena de los bienes primarios o básicos no pueden dejarse libradas a
procedimientos de discusión en los que juegue algún papel la voluntad o
los deseos de los integrantes de la comunidad»
P5: Principio de legitimidad: «Debe procurarse que todos los seres hu-
manos vivan en un sistema político que posea legitimidad».
P6: Principio de desobediencia civil: «Nadie tiene la obligación moral de
obedecer normas jurídicas que pugnan contra su conciencia, cualquiera
que sea el origen de esas normas»

180
 SOBRE EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

madamente— el elemento de ética normativa, mientras que

las tesis —consistentes en una serie de distinciones concep-
tuales y definiciones de uso que traslucían un propósito de
fundamentación— podrían considerarse como la parte de
metaética. En su conjunto, me parecía, ofrecían una respues-
ta práctica y una justificación racional a 10 preguntas
fundamentales sobre la ética. Presento por ello ahora su tra-
bajo sobre la dignidad como una nueva pieza de aquel sistema.
La pregunta básica de la ética que se trata de contestar con él
es la siguiente: ¿cuál es el fundamento último de la ética y,
por lo tanto, de los derechos humanos fundamentales? La res-
puesta se articula por medio de un principio básico, unas reglas
de aplicación (las especificaciones normativas del mismo) y
una serie de tesis teóricas que le sirven de fundamentación.
Puede sintetizarse así:
Principio de la dignidad humana: “Todos y sólo los seres
humanos vivos deben ser tratados por los demás y tam-
bién por ellos como fines en sí mismos”.
R1: “Cada cual tiene la obligación de defender su digni-
dad y la de los otros (seres humanos vivos)”.
R2: “Lesiona su propia dignidad de manera voluntaria
(incumple una obligación moral) quien:

P7: Principio de inviolabilidad de la ética: «Nadie está eximido de cum-

plir con sus obligaciones éticas»
P8: Principio del individualismo ético: «Nadie puede imponer a otro
obligaciones que éste no desee asumir, a no ser que esa sea la única forma
de asegurar un derecho básico de otro individuo o de sí mismo»
P9: Principio de inderogabilidad de la moral: «Nadie puede derogar los
anteriores principios»
P10: Principio del carácter supremo de la moral: «No puede haber razo-
nes que se impongan a la moral».

181
 MANUEL ATIENZA

a) actúa de manera heterónoma;

b) pierde (voluntariamente) la capacidad de auto-
control;
c) incurre en comportamientos delictivos”
R3: “Lesiona la dignidad de otro (ser humano vivo) de
manera voluntaria (incumple una obligación moral)
quien:
a) lo humilla;
b) lo trata como un mero medio;
c) lo degrada a la categoría de objeto o de animal”
R4: “El principio de dignidad humana exige que se res-
pete el principio del individualismo ético o de autonomía:
‘nadie puede imponer a otro obligaciones que éste no de-
see asumir, a no ser que esa sea la única forma de asegurar
un derecho básico de otro individuo o de sí mismo’”.
R5: “El principio de dignidad humana exige el respeto
del principio de coto vedado: ‘las cuestiones concernien-
tes a la vigencia plena de los bienes primarios o básicos
no pueden dejarse libradas a procedimientos de discu-
sión en los que juegue algún papel la voluntad o los deseos
de los integrantes de la comunidad’”
T1: “La adscripción de dignidad depende exclusivamen-
te de la pertenencia a la especie humana”
T1.1: “Los seres humanos vivos tienen dignidad con
independencia de su edad o de su estado mental o
psicológico”
T1. 2: “Los cadáveres no tienen dignidad”.
T2: “El valor de la dignidad es innegociable, irrenuncia-
ble, inalienable e inviolable”

182
 SOBRE EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

T3: “La dignidad no tiene grados. Todos los seres huma-

nos vivos tienen la misma dignidad”
T4: “La adscripción de dignidad es independiente de la
conciencia de dignidad y de la expresión de dignidad
(comportarse de una manera digna)”
T4. 1: “Tener conciencia de la propia dignidad sig-
nifica tener conciencia de ser un agente moral”
T4. 2: “Quien se comporta de una manera indigna
no pierde por ello su dignidad”
T5: “Tener dignidad significa ser potencialmente capaz
de exigir derechos”
T6: “El principio de dignidad es absoluto: las razones
basadas en la dignidad derrotan a todas las otras razones
en todas las circunstancias, de manera que no es un prin-
cipio que quepa ponderar con otros”.
Pues bien, esa forma de entender la dignidad humana
puede ser, me parece, objeto de dos tipos de críticas. Una,
radical, consiste en negar que la dignidad pueda ser el funda-
mento de la moral o que pueda tener alguna relevancia moral,
sencillamente porque se trataría de un concepto confuso, va-
cío, que sólo posee significado emotivo. Ernesto GARZÓN toma
como ejemplo de esa postura un artículo de Hoerster de hace
un par de décadas, pero algo bastante semejante (incluso más
radical) puede encontrarse en las obras de MOSTERÍN y de
PINKER a que antes me he referido. El segundo tipo de crítica
—el que nos interesa ahora— consiste en aceptar la relevan-
cia moral del concepto de dignidad, pero discrepar en cuanto
a la caracterización que GARZÓN hace del mismo. Veámoslo
con un poco de detalle, teniendo en cuenta la distinción que
antes introducía entre las condiciones y las consecuencias de
la dignidad.

183
 MANUEL ATIENZA

Por lo que hace a las condiciones de la dignidad, la tesis

T1 (“la adscripción de la dignidad depende exclusivamente
de la pertenencia a la especie humana”) parece realmente
discutible, es decir, no se ve por qué la personalidad moral
(pues no de otra cosa se trata) haya de depender exclusiva-
mente de una característica biológica. Por un lado, esa posición
le acerca peligrosamente a la de la Iglesia católica que, como
se ha recordado, considera que hay una persona moral, una
entidad que merece ser tratada con dignidad (no “algo”, sino
“alguien”), desde el mismo momento de la concepción, esto
es, desde que hay “vida humana” en un sentido puramente
biológico de la expresión. La consecuencia de ello, como an-
tes decía, es considerar que el aborto, la investigación con
células madre o, simplemente, la utilización de cualquier téc-
nica de reproducción humana asistida (que, en la práctica,
supone siempre la creación de embriones —o preembriones—
supernumerarios) es inmoral, contrario al principio de digni-
dad. Ernesto GARZÓN podría replicar a ello, quizás, que, para
él, los “seres humanos vivos” sólo existen desde el momento
del nacimiento o desde algún momento posterior al de la con-
cepción. Pero me parece que se trataría en todo caso de un
argumento débil, puesto que las células del preembrión tie-
nen el mismo número de cromosomas que las de los seres
adultos (como se sabe, esta es la razón que una y otra vez
utiliza la Iglesia para defender su postura). Por otro lado, aun-
que pudiera evitarse el anterior inconveniente (digamos, de
carácter práctico) hay otro, (que podría llamarse teórico) que
tiene un mayor peso. Pues supongamos (y el que se trate de
una hipótesis no reduce su peso: por eso decía que se trata de
un argumento “teórico”) que aparecieran seres que no perte-
necieran biológicamente a la especie humana (que no estuvieran
biológicamente constituidos como nosotros) pero que estuvie-

184
 SOBRE EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

ran dotados de sensibilidad, de inteligencia, de capacidad de

decidir, etc. (o sea, que tuviesen las mismas o parecidas ca-
racterísticas psicológicas que los seres humanos). ¿Sería esa
una razón suficiente para negarles dignidad, esto es, para no
tratarlos como a los seres humanos? No lo parece. Esta últi-
ma, por cierto, es una dificultad que no afecta a planteamientos
como el de Peter Singer (que vincula la personalidad moral
con rasgos como los anteriormente señalados) o al propio plan-
teamiento de KANT, dado que este último hace depender la
adscripción de dignidad, de la racionalidad, esto es, no de
características biológicas.
Por lo que se refiere a las consecuencias normativas que
Ernesto GARZÓN VALDÉS atribuye a la adscripción de digni-
dad, me parece que son sobre todo dos las dificultades con las
que tiene que enfrentarse su postura.
Una concierne a la tesis T3: “la dignidad no tiene grados.
Todos los seres humanos vivos tienen la misma dignidad”.
Ahora bien, aunque el uso genérico, clasificatorio o adscripti-
vo del concepto de dignidad —como antes decía— resulte
legítimo, eso no excluye que el mismo pudiera considerarse
como un concepto difuso, borroso: a la clase de las entidades
que poseen dignidad (como a la clase de los animales: este
último era uno de los ejemplos que ponía ZADEH en su artícu-
lo fundacional de la “fuzzy logic”) se podría pertenecer más o
menos, en un grado mayor o menor. Por ejemplo, si los chim-
pancés comparten con nosotros más del 99% del genoma (y
poseen capacidades mentales que en muchos aspectos se ase-
mejan a las nuestras), quizás no fuera absurdo pensar que
también poseen algo de dignidad, o que la poseen en un grado
inferior a los seres humanos. Esa gradualidad, por cierto, pa-
rece que también tendría que ser reconocida por parte de
quienes utilizan como criterios de inclusión en la clase pro-
185
 MANUEL ATIENZA

piedades psicológicas o criterios de racionalidad. Las conse-

cuencias normativas serían, entonces, distintas, según el grado
de dignidad que se poseyera. Así, los seres humanos (en cuanto
dotados de dignidad en sentido pleno) serían titulares de to-
dos los derechos fundamentales, mientras que a ciertas clases
de animales podrían reconocérseles el derecho a la vida o a no
ser tratados de manera cruel pero, obviamente, no los dere-
chos políticos o las libertades públicas11.
La otra dificultad se refiere a la tesis T6, esto es, a la idea
de que el principio de dignidad es absoluto, de que las razo-
nes basadas en la dignidad derrotan siempre a todas las otras.
Esa característica constituye el trasfondo del ejemplo que
GARZÓN VALDÉS discute extensamente en su trabajo, y que
se refiere a una ley sancionada por el Parlamento alemán el
24 de septiembre de 2004, que autorizaba el derribo de avio-
nes que se dirigieran a centros urbanos con la intención de
causar la muerte de un número de personas considerable-
mente mayor que el de los pasajeros del avión. Matar a
personas inocentes (los pasajeros del avión) supone atentar
contra su dignidad, pero no evitar la muerte de muchas otras

11 El riesgo está en pasar de aquí a considerar que entre los seres humanos
pudiera hacerse también una distinción en cuanto al grado de dignidad.
Pero ésta no tendría por qué ser una consecuencia inevitable. Se podría
fijar un umbral a partir del cual el concepto dejara de ser borroso, esto
es, la dignidad se poseyera en forma plena, de la misma manera que, por
ejemplo, se podría establecer que a partir de 1,80 centímetros se es alto
sin más, mientras que, hasta llegar ahí, podríamos admitir que alguien
puede aproximarse en grados distintos, más o menos, a ser alto. En ese
sentido, referido a los seres humanos, podría aceptarse la tesis T3. El
problema, claro está, es el de cómo fijar ese umbral. Pero ese problema
existe también cuando el concepto de dignidad se considera, en relación
con todo su ámbito de aplicación, como un concepto todo-o-nada.

186
 SOBRE EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

personas que van a ser aniquiladas por el avión (e igualmente

inocentes), también. Si las razones para actuar en ambos sen-
tidos son absolutas, entonces estamos ante un caso trágico,
ante un dilema moral, y esta es, precisamente, la conclusión a
la que Ernesto GARZÓN parece llegar: “es aconsejable —con-
cluye su análisis de ese caso— pensar que posiblemente
ninguna de estas alternativas es plenamente satisfactoria en
casos como los contemplados por la ley alemana. Quizás ésta
sea una de las más graves consecuencias de vivir en una épo-
ca en la que la dignidad humana se encuentra acorralada por
un cerco de insensatas calamidades” (pp. 259-260).
Creo que Ernesto GARZÓN VALDÉS tiene en este punto
razón. Los casos trágicos se caracterizan porque, en relación
con ellos, no hay solución plenamente satisfactoria, lo que no
quiere decir exactamente que no haya alguna solución menos
mala que la otra o que las otras; quiero decir que los casos
trágicos no son necesariamente casos de empate en sentido
estricto. En el ejemplo que Ernesto GARZÓN plantea, yo diría
que la acción de derribar el avión está permitida (incluso, que
es obligatoria) aunque, desde luego, eso no pueda evitar al
que haya de tomarla un sentimiento de profundo pesar (como
le ocurriría, por cierto, si no lo hiciera). Para justificar la ca-
lificación como permitida u obligatoria de esa acción, me
parece que basta con echar mano de la tradicional institución
del estado de necesidad. Tal y como está regulado en el De-
recho español, para que exista un estado de necesidad deben
darse tres circunstancias:1) que el mal causado no sea mayor
que el que se trata de evitar; 2) que la situación de necesidad
no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto que
actúa en estado de necesidad; 3) que el necesitado no tenga,
por razón de su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. Hay
además un consenso en la doctrina penal, a propósito del pri-

187
 MANUEL ATIENZA

mero de los requisitos, en el sentido de considerar que si el

mal causado es menor, entonces el estado de necesidad opera
como causa de justificación, mientras que si es igual sería
simplemente una causa de inexigibilidad (excusa, pero no jus-
tifica). Pues bien, en el ejemplo del avión, la única duda —me
parece a mí— estaría en decidir si el mal causado es menor o
igual, o sea, si el número de vidas humanas cuenta o no a esos
efectos; y el sentido común lleva a pensar (o a mí me lleva a
pensar) que sí que cuenta cuando hay una diferencia consi-
derable en cuanto al número de vidas (la tesis de Sanders12, a
la que GARZÓN hace referencia en su trabajo).
Ahora bien, con independencia de cómo haya de resol-
verse el caso que plantea el ejemplo puesto por GARZÓN
VALDÉS, el ver las razones provenientes de la dignidad como
razones absolutas (o sea, no como una razón concluyente o
definitiva, en el sentido de que es más fuerte que las otras
aplicables al caso, sino como una razón que nunca puede ser
derrotada, que es siempre concluyente) lleva —me parece—
al siguiente problema. Si las razones son absolutas, eso quie-
re decir que no pueden ser ponderadas con otras, puesto que
no pueden ceder frente a esas otras. Pero si la dignidad se
entiende al mismo tiempo (como es usual hacerlo y como —
creo— lo hace también GARZÓN) como un principio o valor
que sirve de justificación última a todos los derechos funda-
mentales (la autonomía, la vida, el honor, etc.), entonces el
resultado al que se llega es que prácticamente nunca sería
posible ponderar: habría muchísimos casos —no sólo supues-
tos verdaderamente extremos como el que Ernesto GARZÓN

12 John T. SANDERS, «Why the Numbers Should Sometimes Count»,

en Philosophy and Public Affairs, vol. 17, No. 1, pp. 3-14

188
 SOBRE EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

trae a colación, sino todos los que suelen calificarse como ca-
sos difíciles— para los cuales la moral no suministraría una
solución correcta, y no porque habría más de una, sino por-
que no habría ninguna plenamente satisfactoria.

6. No se muy bien, desde luego, como escapar de esta última

dificultad, pero me parece que una vía posible podría consis-
tir en distinguir dos sentidos o dos dimensiones en la idea de
dignidad.
Por un lado, la dignidad se nos aparece como una noción
muy abstracta que marca los límites de la moral —de lo mo-
ralmente admisible—, cuyo contenido sería esencial o
exclusivamente negativo y que, en ese sentido, podría consi-
derarse como el fundamento último de los derechos, de todos
los derechos. Yo diría que esa es, esencialmente, la idea de
dignidad que manejan los filósofos: la de la segunda formula-
ción del imperativo categórico kantiano y la que, en España,
ha defendido en varios de sus trabajos Javier Muguerza; tam-
bién la que está en el fondo del planteamiento de GARZÓN.
Como se sabe, el imperativo categórico kantiano tiene
varias formulaciones, aunque todas ellas expresarían la mis-
ma ley. La primera formulación, el imperativo de la
universalidad, ordena obrar de modo que quisiéramos ver
convertidas en leyes universales las máximas de nuestra con-
ducta. La segunda, el imperativo de los fines, ordena algo
negativo: obrar de modo que nunca nos tratemos a nosotros
mismos ni a los demás como simples medios sino siempre al
mismo tiempo como fines. Y la tercera, el imperativo de la
autonomía, ordena que deben rechazarse todas las máximas
que no puedan compadecerse con la propia legislación uni-

189
 MANUEL ATIENZA

versal de la voluntad, o sea, establece que la voluntad sólo está

sometida a las leyes de las que ella misma puede considerarse
autora. En definitiva, los tres valores aquí concernidos son el
de igualdad (la universalidad implica que todos deben ser tra-
tados por igual si están en las mismas condiciones), dignidad y
libertad (libertad como autonomía, no libertad negativa). A partir
de aquí, podría pensarse que la dignidad tiene alguna suerte
de prioridad frente a los otros dos. Frente a la igualdad, por-
que con el imperativo de la universalidad se está expresando
un principio meramente formal, mientras que el imperativo
de los fines parece señalar un contenido13, aunque se trate de
un contenido negativo; marca algo así como un límite infran-
queable a lo que se puede universalizar. Y frente a la libertad,
porque parece que la dignidad no es algo que pueda quedar
librado a la voluntad del individuo o de la comunidad (eso es
lo que subraya el principio del “coto vedado” de GARZÓN
VALDÉS).
Sin embargo, esto sólo es así en apariencia. O sea, la prio-
ridad que nos parece ver en el valor de la dignidad se debe a
que lo estamos confrontando no con la igualdad o la autono-
mía entendidas en su sentido más profundo, sino con ciertas
manifestaciones —ciertos derechos— basados en la igualdad
y en la libertad. Quiero decir que si entendemos como justifi-
cada, por ejemplo, una medida de discriminación inversa en
favor de las mujeres es porque pensamos que, con ello, lo que
se ve afectado es —digamos— la igualdad de las personas

13 Sobre esto ha insistido Javier Muguerza; cfr. J. MUGUERZA, Desde

la perplejidad(Ensayos sobre la ética, la razón y el diálogo), Fondo de
Cultura Económica, México-Madrid-Buenos Aires, 1990, p. 321. ; tam-
bién, mi comentario sobre ese libro titulado «Carta a un joven iusfilósofo»,
Laguna, III, 1992, pp. 180-187.

190
 SOBRE EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

para acceder a un mismo cargo (un aspecto o una manifesta-

ción concreta de la igualdad), pero no la igualdad en su sentido
más profundo: sería incompatible pensar que la medida está
justificada y que, al mismo tiempo, supone no tratar a los
varones (o al individuo concreto afectado) con la misma con-
sideración y respeto que a las mujeres. Y si aceptamos un
límite a la libertad de expresión o a la libertad ambulatoria no
es porque pensemos que con ello se esté afectando a la auto-
nomía de la persona, entendida también en su sentido más
profundo; la pena de prisión, por ejemplo, carecería de justi-
ficación (de justificación moral) si su aplicación supusiera
necesariamente atentar contra la autonomía del interno, si
éste, por estar en prisión, dejara de ser considerad como un
ser autónomo.
Desde esta perspectiva, pues, parece claro que no tiene
sentido hablar de ponderación, puesto que la ponderación pre-
supone que existen cosas o valores distintos, mientras que
aquí estaríamos, dicho en la terminología kantiana, frente a
“tres...maneras de representar el principio de la moralidad
[que] son, en el fondo, otras tantas fórmulas de una y la mis-
ma ley, cada una de las cuales contiene en sí a las otras”14.
Ver las cosas de esta manera, por lo demás, no significa negar
la existencia de conflictos morales, e incluso de conflictos trá-
gicos, irresolubles; puede haberlos, pero no sería entre valores
distintos, sino en relación con un mismo valor que no puede
satisfacerse para categorías distintas de personas, como ocu-
rría con el ejemplo del avión que ponía GARZÓN VALDÉS.

14 I. KANT, Fundamentación de la Metafísica de las costumbres (trad. De

M. García Morente), col. Austral, Ed. Espasa-Calpe, Madrid, 1973 (4ª
ed.), p. 94.

191
 MANUEL ATIENZA

La anterior dimensión de la dignidad (la dimensión filo-

sófica) está, naturalmente, presente en el lenguaje de los
juristas y en el del Derecho: cuando se considera que la dig-
nidad es el fundamento de todos los derechos, que la dignidad
representa un “prius lógico y ontológico” en relación con los
derechos fundamentales, un limite a los mismos, un “mínimo
inalterable”, etc.15, o cuando en las Constituciones y en mu-
chas leyes se incluyen referencias a la dignidad como las
recordadas al comienzo de este trabajo. Pero hay también
una dimensión más concreta, más específica, de la dignidad
humana (naturalmente vinculada con la anterior), que es la
que más suele interesar a los juristas, porque conecta el valor
(o el principio) de dignidad no ya con todos los derechos sino
(al menos de manera particular) con algunos de ellos. Así,
para Carlos NINO16, la fundamentación de los derechos hu-
manos se basa en tres principios, uno de los cuales es el de
dignidad (los otros son el de autonomía y el de inviolabilidad
de la persona humana). En concreto, el principio de dignidad
supone que debemos juzgar y tratar a las personas de acuer-
do con sus acciones voluntarias y no según otras propiedades
y circunstancias como su raza, su sexo o sus creencias. Pues
bien, ese principio presupone ya cierta concepción de la per-
sona moral: o sea, presupone la anterior noción de dignidad,
la noción kantiana; y se vincula de manera especial con (o
sea, lleva a justificar) ciertos derechos, de la misma manera
que los otros dos principios se conectan también de manera

15 Véase sobre esto Clemente GARCÍA GARCÍA, El derecho a la intimi-

dad y dignidad en la doctrina del Tribunal Constitucional, Colección
Estudios de Derecho, Universidad de Murcia, 2003
16 Vid. Carlos NINO, Ética y derechos humanos. Un ensayo de funda-
mentación, Astrea, Buenos Aires, 2ª ed. 1989.

192
 SOBRE EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

específica con otros derechos. En esa misma línea, Jesús

GONZÁLEZ AMUCHÁSTEGUI17 hace un análisis de la dignidad
(principio que él considera inseparable del de inviolabilidad)
que le lleva a concluir que ese principio fundamenta, básica-
mente, dos tipos de derechos humanos: los derechos de la
personalidad y los derechos de seguridad. Y el Tribunal Cons-
titucional español, a propósito de los derechos de los
extranjeros (sentencia de 7 de julio de 1987), hizo una clasifi-
cación de los derechos en tres categorías: los que no pertenecen
en modo alguno a los extranjeros (en principio, el derecho de
voto); los que pertenecen o no a los extranjeros según lo dis-
pongan los tratados y las leyes (por ejemplo, el derecho al
trabajo); y los que pertenecen por igual a españoles y extran-
jeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos: aquí se
incluyen “aquellos derechos que pertenecen a la persona en
cuanto tal y no como ciudadano (...) que son imprescindibles
para la garantía de la dignidad humana”18.
Pues bien, si se considera esta segunda dimensión de la
dignidad, esto es, la dignidad traducida en derechos funda-
mentales concretos, entonces sí que tendría ya sentido hablar
de ponderar (como ocurre cuando pasamos de la igualdad y

17 Vid. Jesús GONZÁLEZ AMUCHASTEGUI, Autonomía, dignidad

y ciudadanía. Una teoría de los derechos humanos, Tirant lo Blanc,
Valencia, 2004
18 También según la concepción que Ferrajoli tiene de los derechos funda-
mentales podría decirse que hay una subclase de los mismos que se vincula
de manera específica con la dignidad humana; serían los que se correspon-
den con el status de persona. Según él, son derechos fundamentales
«todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente
a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de
ciudadanos o de personas con capacidad de obrar». Vid. Luigi Ferrajoli,
Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001.

193
 MANUEL ATIENZA

la libertad sin más a la igualdad ante al ley, la libertad de

expresión,etc.): los derechos de la personalidad (que inclu-
yen el derecho al honor o a la intimidad) o los derechos que
suponen ciertas garantías procesales no quedan, de hecho,
excluidos de la ponderación.
Ahora bien, lo que ocurre es que, en nuestra manera de
hablar, así como utilizamos los mismos términos (igualdad y
libertad) tanto para referirnos al sentido más profundo de esos
valores como a sus manifestaciones concretas, no parece ocu-
rrir lo mismo con la dignidad: no hay ningún derecho que
consista simplemente en ser tratado dignamente, como no hay
tampoco un derecho que consista sin más en ser tratado como
igual o como ser autónomo19. Por eso es por lo que puede afir-
marse que el principio de dignidad humana (entendido en el
primero de los sentidos) no puede verse desplazado nunca
por otro principio concurrente, o que el deber de tratar a cual-
quiera de acuerdo con su dignidad humana no está sujeto a
excepciones, etc. Mientras que nos resulta intuitivamente acep-
table hablar de límites a la igualdad o a la libertad de la gente
(pero entendidos en el segundo de los sentidos distinguidos: a
la igualdad ante la ley, a la libertad de expresión, etc.).

7. Termino con algunas conclusiones que, al tiempo que como

un resumen de todo lo anterior, podrían servir también como
guión para una discusión útil acerca de este concepto:

19 Es interesante, en este sentido, el dato de que el Tribunal Constitucio-

nal español ha establecido que la dignidad por sí misma no sirve para
solicitar la protecciónd e amparo (García García, p. 66); pero usa con
mucha frecuencia, como razones de gran peso conceptos como «Vida
digna», «muerte digna», «digniad de la mujer», etc.

194
 SOBRE EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

1) La fuerte carga emotiva de la expresión “dignidad” o “dig-

nidad humana” explica la propensión a ser usada con
propósitos meramente ideológicos o propagandísticos y
sin significado descriptivo alguno. Expresiones del tipo
“la situación X es indigna”, “X va contra la dignidad hu-
mana”, etc. habitualmente no tienen otro significado que
“X es intolerable”, “Debemos oponernos a X”, etc.
2) Un ejemplo de ese uso ideológico es el que hace la Iglesia
católica para oponerse a una serie de medidas como el
aborto, la eutanasia, la investigación con células madre o
el uso de casi todas las técnicas de reproducción humana
asistida. Aparentemente se está apelando a un valor uni-
versal y que nadie podría poner en duda pero, en realidad,
la noción de dignidad que maneja la Iglesia depende en-
teramente de una afirmación que sólo puede tener sentido
para los creyentes: que desde la concepción existe una
persona moral, provista de dignidad, porque Dios le ha
insuflado un alma; que la dignidad humana proviene de
que todos somos hijos de Dios y creados a su imagen y
semejanza. Obviamente, si la noción de dignidad preten-
de tener un valor universal (aceptable para todos) no puede
depender de ninguna de esas consideraciones.
3) Un error a la hora de entender la noción (filosófica —
kantiana—, no religiosa o teológica) de dignidad consiste
en olvidarse del “solo” que incluye la formulación (la
segunda formulación) del imperativo categórico: lo que
está prohibido no es tratar a otro ser racional como un
medio (lo que, naturalmente hacemos todos constante-
mente), sino tratarle sólo como un medio (y no, al mismo
tiempo, siempre como un fin). En ese error cae la Igle-
sia católica cuando habla de “bebé-medicamento” y
considera atentatorio a la dignidad humana decidir te-

195
 MANUEL ATIENZA

ner un bebé y efectuar para ello una selección de em-

briones, de manera que se pueda realizar un trasplante
de médula ósea que permita salvar la vida de un herma-
no que padece una determinada enfermedad. Pero
también filósofos como Jesús MOSTERÍN: “Tampoco se
entiende —escribe oponiéndose a la concepción de KANT
y de Muguerza de la dignidad humana— qué sea eso de
tomar a los otros humanes [seres humanos] como fines
y nunca solo como medios (...) en nuestra vida cotidiana
todos nos utilizamos unos a otros como medios, lo cual
no tiene nada de inmoral, sino al revés, es la base de la
división del trabajo y del progreso económico y social.
Cuando tomo un taxi, cuando voy a clase de ruso, cuan-
do pregunto al servicio de información por un
teléfono...”20.
4) Criticar el concepto de dignidad (y proponer su abando-
no) alegando su falta de precisión o su carácter relativo,
fungible, peligroso, etc. (recuérdese la crítica de PINKER)
no es realmente de gran valor. Lo mismo podría decirse
de todos los conceptos morales, si se renunciara a un uso
“crítico” de los mismos y nos conformáramos con su uti-
lización “indiscriminada”. Todo lo que eso demuestra es,
en realidad, la necesidad de someter a un análisis crítico
el uso común de los términos morales.
5) El concepto de dignidad no puede analizarse simplemen-
te en términos descriptivos (por ejemplo, como un
concepto psicológico), sino que debe hacerse también
en términos normativos. La dignidad no sólo explica, sino

20 Jesús MOSTERÍN, Lo mejor posible. Racionalidad y acción humana,

Alianza Editorial, Madrid, 2008, p. 302

196
 SOBRE EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

también justifica. Es un concepto normativo, y por eso

puede ser usado para justificar los derechos humanos.
6) Hay un uso legítimo (puesto que no es ni confuso, ni va-
cío, ni ideológico) de “dignidad” (dignidad en sentido
genérico o adscriptivo), que consiste en considerarlo como
un “término de enlace”, o sea, un término que se usa con
dos funciones básicas: para decir que determinadas enti-
dades poseen dignidad; y para adscribir determinadas
consecuencias normativas o valorativas a las entidades
así calificadas. Si se quiere, una manera abreviada de decir
que ciertas entidades poseen ciertas propiedades y, por
ello, deben ser tratadas de cierta forma.
7) No es fácil precisar cuáles son las características que debe
poseer una entidad para atribuirle dignidad, o sea, cuáles
son las condiciones de la dignidad, de la personalidad
moral. Aquí cabría distinguir entre criterios religiosos o
teológicos (haber sido creados por Dios a su imagen y
semejanza)o bien de propiedades biológicas (la pertenen-
cia a la especie humana; poseer determinado número de
cromosomas), de la propiedad de ser racional (el “factor
X” al que se referían FUKUYAMA y MOSTERÍN) o de pro-
piedades psicológicas (poseer sensibilidad, capacidad de
decidir, etc.). Frente a la dificultad existente para definir
a la persona moral, al titular de los derechos, NINO su-
giere una estrategia distinta: “tenemos que determinar
primero cuáles son los principios morales de los que los
derechos básicos derivan y solo después podemos definir
a las personas morales como la clase de todos aquellos
individuos (o entidades) que poseen las propiedades que
son factualmente necesarias para gozar o ejercer tales
derechos...Esto presupone, naturalmente, la distinción
entre ser titular de un derecho y estar capacitado para

197
 MANUEL ATIENZA

ejercerlo: mi derecho de expresarme libremente incluye

mi derecho de hacerlo en chino, y éste es entonces un
derecho que tengo pero no puedo ejercer”21. Ahora bien,
el problema es que no parece que tenga mucho sentido
decir de una entidad que es titular de un derecho, aun-
que no haya ninguna circunstancia posible en que pueda
ejercerlo. En ese caso, la imposibilidad total de ejercicio
tendría que implicar (a diferencia de lo que ocurre con
expresarse en chino) que no se es titular del derecho. Con
lo que, en definitiva, no se ve de qué manera ese cambio
de estrategia pueda resultar de utilidad.
8) En cuanto a las consecuencias normativas de la dignidad,
las mayores dificultades provienen de que las razones ba-
sadas en la dignidad parecerían tener un carácter no

21 Carlos NINO, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamenta-

ción, Ed. Astrea, 2ª ed., Buenos Aires, 1989, p. 45. NINO trataba de hacer
frente a las dificultades de determinar el concepto de hombre a efectos
morales (necesario cuando se considera que los derechos humanos
son los que se posee por el mero hecho de ser hombre). «[A]quí aparece un
dilema constituido por dos alternativas. La primera consiste en caracteri-
zar el concepto de hombre sobre la base de propiedades que se presentan
prima facie como moralmente relevantes —tales como las propiedades de
racionalidad y la capacidad de proponerse fines que toma en cuenta
KANT— pero en ese caso se llega a la conclusión chocante (...) de que hay
hombres que lo son en menor grado que otros, puesto que aquellas propie-
dades son típicamente de índole gradual. La segunda alternativa es
caracterizar el concepto de hombre en términos de rasgos biológicos muy
elementales —que presenten todos los hombres de igual grado, y nada
más que los hombres. Sin embargo, en este otro caso no se advier-
teclaramente cómo esos rasgos biológicos, que aparecen desvinculados
del contenido de los derechos humanos, pueden servir de único funda-
mento para conceder tales derechos. Suponer que ello es así parece
involucrar un burdo «especifismo» análogo a posiciones racistas» (pp.
44-45).

198
 SOBRE EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

gradual y absoluto. La no gradualidad deriva de la cons-

trucción del concepto como un concepto no difuso: a la
clase de las entidades que poseen dignidad se pertenece
o no se pertenece, pero no habría grados. El problema es
que, sin embargo, las características psicológicas o racio-
nales antes mencionadas parece que podrían tenerse en
diversos grados. ¿Y por qué no aceptar que los anima-
les, o ciertas especies de animales, poseen algo de
dignidad? El carácter absoluto lleva a dificultades a la
hora de resolver los conflictos entre derechos, si se pien-
sa que todos los derechos tienen su fundamento en la
dignidad humana.
9) En la noción (normativa) de dignidad pueden distinguir-
se dos dimensiones. Una es la dignidad en cuanto
fundamento último de los derechos; así entendida, la dig-
nidad señala, por así decirlo, el límite de la moral y
ordena no tratarnos a nosotros mismos ni a los demás
exclusivamente como medios. Otra es la dignidad tra-
ducida en derechos fundamentales concretos, como los
derechos de la personalidad o las garantías procesales.
En cuanto fundamento último de los derechos, es obvio
que la dignidad no puede ceder frente a ninguna otra
exigencia (las razones basadas en la dignidad son abso-
lutas); pero los derechos basados en la dignidad sí que
pueden ser ponderados con otros (la libertad de expre-
sión, por ejemplo, puede prevalecer frente al honor o la
intimidad).
10) La dignidad no es un valor que esté por encima de la
igualdad o la libertad, cuando se entienden estos dos últi-
mos valores o principios en su sentido más profundo;
simplemente, como ocurre con las tres formulaciones del
imperativo categórico kantiano, son dimensiones distin-

199
 MANUEL ATIENZA

tas de una misma realidad (una misma ley moral) y cada

una de ellas contiene a las otras22. Sin embargo (y a dife-
rencia ahora de lo que ocurre con “libertad” e “igualdad”),
el término “dignidad” no parece usarse para referirse a
los derechos que derivan específicamente de la dignidad;
y en ese sentido sí que puede decirse entonces que la
dignidad opera como límite (como límite absoluto) en re-
lación con los derechos de igualdad y de libertad.

22 Esa idea kantiana viene a ser bastante parecida a la que defiende von
Wright en su análisis del concepto de bien. En The varieties of goodness
(Routledge & K. Paul, 1963), von Wright se pregunta si en la diversidad
de significados de lo bueno puede encontrarse una unidad. Y llega a la
conclusión de que las formas de la bondad no están relacionadas con un
bien genérico de la misma manera que las especies lo están con un género,
ni se trata tampoco de una relación de caso [token] a tipo [type], ni de
individual a universal. En su opinión, se trataría de una relación entre
una forma de X y X, pero en su trabajo renuncia a aclarar esa noción de
forma. Un análisis sobre esta última y compleja noción puede verse en
Robert S. Summers, Form and Function in a Legal System: A General
Study, Cambridge University Press, 2005

200
 Anexos
Anexos::

FALACIAS BIOÉTICAS

1. El Vaticano y la pedofilia
Frente a quien argumenta por reducción al absurdo (si se acep-
ta X, entonces debe aceptarse también Y; pero Y es absurdo;
por lo tanto, debe rechazarse X) cabe a veces oponer que hay
una forma de entender X (como X’) que no lleva a Y.
En septiembre de 1995 se celebró en Pekín, y tuvo un
gran despliegue en toda la prensa, la Conferencia Mundial de
la Mujer. Parte del interés que la reunión suscitó se debió a
que la delegación vaticana anunció, al comienzo de la misma,
lo que sin duda era un cambio de actitud substancial –y de
gran trascendencia– en materia de reproducción humana: “La
planificación familiar –declararon los delegados vaticanos–
es una decisión libre del hombre y la mujer. Sólo ellos deben
elegir la frecuencia y el número de hijos que quieren tener,
sin presiones externas. El Vaticano acepta todos los métodos
anticonceptivos, como recoge el documento”.

201
 MANUEL ATIENZA

Si mal no recuerdo, al final resultó que el Vaticano no acep-

taba todos los métodos anticonceptivos sino, más o menos, los
que siempre había aceptado, ahora rebautizados de “ecológi-
cos”. Pero en el interín, los delegados de la Iglesia tuvieron
tiempo para emitir un par de opiniones francamente sorpren-
dentes (si el relato que de ello hizo la prensa es fidedigno: utilizo
como fuente “El País” de 7–9–95). Una de ellas no necesita
mucho análisis: Afirmar que el aborto es “la más grande viola-
ción de los derechos humanos que puede haber porque va contra
el derecho básico de la vida” supone, en el mejor de los casos,
equiparar el aborto con el genocidio y, por tanto, una clínica
ginecológica con un campo de exterminio, lo que –supongo–
resulta exagerado para cualquiera, por muy antiabortista que
sea. La otra es considerablemente más sutil y tuvo como prota-
gonista al portavoz permanente del Vaticano, Joaquín Navarro
Valls: “Respecto a la libertad sexual, Navarro Valls se pregun-
taba que si la comunidad internacional está dispuesta a aceptar
todas las tendencias sexuales, entonces tendrá que plantearse
aceptar, por ejemplo, la pedofilia”.
El argumento pretende –mediante una reducción al ab-
surdo– sostener que la comunidad internacional no puede
aceptar cualquier tendencia sexual –piénsese, sin ir más le-
jos, en la homosexualidad que, como es sabido, no es vista
por la Iglesia Católica precisamente con buenos ojos–, y lo
hace “explotando” la ambigüedad de la que casi siempre
adolecen nuestros lenguajes. Bastaría, sin embargo, con pre-
cisar que “todas las tendencias sexuales” debe ser interpre-
tado como “todas las que practiquen adultos y mediando
consentimiento” para que el argumento –dirigido, en reali-
dad, contra la libertad sexual: en otro caso resultaría
incomprensible– resulte desactivado. De la misma manera
que uno acepta la libertad de expresión – incluida la expre-

202
 ANEXOS: FALACIAS BIOÉTICAS

sión de ideas que no comparte– sin que ello suponga dar por
buena la injuria y la calumnia, uno debería también aceptar
la libertad sexual –de todas las tendencias, incluida la homo-
sexualidad o el masoquismo– sin por ello bendecir la pedofi-
lia, la violación o el acoso sexual ¿Pero era ese el propósito
del representante permanente del Vaticano?

2. Paternidad forzosa
El formalismo (el aplastamiento del “espíritu” por la “letra”)
sería una concepción defendible si no fuera porque raramente
un texto puede ser interpretado en un único sentido.
“El Tribunal Supremo denegó ayer [17–10–96] en Lon-
dres a Diane Blood, una viuda de 30 años, la posibilidad de
ser inseminada artificialmente con el semen de su marido,
fallecido hace 18 meses de una meningitis. La demandante
carecía del correspondiente permiso escrito firmado por el
futuro padre y exigido por las leyes vigentes en el Reino Uni-
do”. Hasta aquí, la noticia no parece dar lugar a ningún tipo
de falacia. Alguien podría, por ejemplo, considerar que la de-
cisión en cuestión es injusta –a mí, así me lo parece–, pero no
encontrar razones que oponer a la argumentación ofrecida
por los jueces británicos y que parece ser ésta: el Derecho en
vigor en el Reino Unido exige el consentimiento del futuro
padre para que pueda procederse a la inseminación artificial;
ahora bien, en este caso no hay tal consentimiento; en conse-
cuencia, no puede llevarse a cabo la inseminación.
La corrección de la argumentación puede, sin embargo,
ponerse en duda cuando se sigue leyendo la noticia unas lí-
neas más abajo: “Los jueces argumentaron que aun compar-
tiendo la pena causada a la viuda por su situación, el parla-
mento aprobó una ley y no es caso de vulnerarla”. El motivo

203
 MANUEL ATIENZA

para dudar es la sospecha de comisión de la falacia del forma-

lismo que consiste en creer que una determinada norma –o,
en general, un determinado texto– sólo puede ser interpreta-
do en un único sentido. No conozco con detalle la ley del
Reino Unido a que alude la noticia, pero es razonable pensar
que lo que la misma persigue es impedir que alguien pueda
ser padre a la fuerza: por ejemplo –recuerdo que en una noti-
cia de hace unos meses se planteaba esta situación–, que una
mujer pueda ser inseminada con el semen de su antiguo espo-
so en contra del deseo de este último. Ahora bien, si esto es
así, entonces es dable interpretar que lo que el Derecho en
vigor en el Reino Unido exige es el consentimiento del futuro
padre cuando éste está vivo, esto es cuando hay –o puede
haber– un padre. Si se reinterpretara en este sentido la pri-
mera premisa de la argumentación de nuestros jueces, no
habría entonces razón para considerar que se estaría violan-
do alguna ley, pero sí para decidir precisamente en el sentido
opuesto al que lo hicieron.

3. Clonación
Muchos errores de argumentación en materia moral provie-
nen de no advertir la complejidad que normalmente encierra
la pregunta de si debería o no prohibirse la acción X; se presu-
pone –falsamente– que la única respuesta posible consiste en
sostener que X debería prohibirse o permitirse en cualquier
circunstancia, con lo que se descarta ab initio la que, muchas
veces, resulta ser la respuesta mejor fundada: X debería prohi-
birse en las circunstancias C y permitirse en C’.
Hace algunos días, un “científico y hombre de negocios”
estadounidense, Richard Seed, anunció que había puesto en
marcha un proyecto para producir niños clónicos a petición

204
 ANEXOS: FALACIAS BIOÉTICAS

de parejas estériles. Pretendía con ello “ganar mucho dinero”

y “obtener el premio Nobel”. Y lo justificaba en términos
religiosos: “cuando Dios hizo al hombre a su imagen y seme-
janza, lo que quería es que el hombre terminara convirtiéndose
en Dios”; “la clonación es el primer paso serio en la conver-
sión del ser humano en Dios”.
Desde entonces, los medios de comunicación han pu-
blicado numerosos comentarios, declaraciones, artículos de
opinión, etc. denunciando el carácter “moralmente inacep-
table” del proyecto. El presidente Clinton ha propuesto al
Congreso (como ya lo había hecho cuando se supo de la exis-
tencia de la oveja Dolly) la prohibición de la investigación
en clonación humana durante al menos cinco años. El Con-
sejo de Europa acaba de formalizar un protocolo (suscrito
por 19 países) prohibiendo de manera absoluta “toda inter-
vención que tenga por objeto crear un ser humano
genéticamente idéntico a otro ser humano vivo o muerto”.
En España, el Código penal castiga (desde 1995) “la crea-
ción de seres humanos idénticos por clonación” con pena de
prisión de hasta 5 años, conducta que estaba ya prohibida
(desde 1988) por la ley sobre reproducción humana asistida.
Y, en fin, la opinión pública parece estar también mayorita-
riamente en contra de la clonación de humanos: algo que a
todos les parece técnicamente viable, aunque de momento
se considere “algo prematuro”.
Sin embargo, semejante consenso (las voces disonantes
han sido escasísimas) resulta mucho más precario de lo que
parece. Y ello, no tanto porque se esté de acuerdo con la con-
clusión (la prohibición de la clonación o su consideración como
algo moralmente malo), pero se discrepe en cuanto a las ra-
zones para llegar a ella; sino porque no está claro cuáles puedan
ser esas razones. Sabemos –o creemos saber– que la clona-
205
 MANUEL ATIENZA

ción está mal, pero –debemos reconocerlo– no sabemos muy

bien por qué.
Algunos –o muchos– parecen incluso haber renunciado a
dar razones: la clonación les parece una “monstruosidad”, una
pérdida del “sentido de lo humano”, un atentado contra “la
dignidad humana”, contra la “vida humana”, etc., pero con
ello no parecen expresar otra cosa que estados emocionales.
Otros se comportan como verdaderos nihilistas morales:
la clonación –piensan– está moralmente mal, pero dado que
su realización es inevitable, no cabe más opción –se conclu-
ye– que aceptarla. Así, un conocido periodista (en “Abc” de
9–1–98), después de reconocer que “buena parte del género
humano pensante, culto y consciente [género en el que, sin
duda, habrá que incluirle a él] se lleva las manos a la cabeza”
ante el anuncio del doctor Seed, acaba su columna afirmando
desenfadadamente: “tengo para mí que eso –malo, bueno o
todo lo contrario– no habrá quien lo pare. Llevamos millones
de años resistiéndonos a lo irresistible [para él, a todos los
avances científicos]”.
Entre quienes se toman más en serio la moral, las razo-
nes esgrimidas no parecen tampoco ser del todo
contundentes. El promotor de la ley española sobre técnicas
de reproducción humana asistida basaba ese rechazo (según
“El País” de 11–1–98) en la posibilidad de crear clones para
usarlos como canteras de órganos: “¿qué mejor despensa de
médula, corazón, riñón o hígado que tu propio clon?”; sin
embargo, como escribe Jesús Mosterín en ese mismo diario
(14–1–98): “se olvida que el ser humano obtenido por clona-
ción tendría los mismos derechos legales que asisten a
cualquier ciudadano”. Y la prohibición del Consejo de Eu-
ropa, antes recordada, se fundamentaba en que “la instru-

206
 ANEXOS: FALACIAS BIOÉTICAS

mentalización de los seres humanos mediante la creación

deliberada de seres humanos genéticamente idénticos es
contraria a la dignidad humana”; ahora bien, en este caso,
no es fácil de entender que un mismo estado de cosas (la
existencia de seres humanos genéticamente idénticos) aten-
te contra la dignidad humana si es el resultado de una acción
deliberada, pero no si se produce naturalmente: ¿o acaso
poseen los gemelos monocigóticos una especie de humani-
dad disminuida?.
Particularmente interesante me ha parecido la argumen-
tación que puede encontrarse en un artículo publicado en
“Información” del 10–1–98. Su autor parte, muy oportuna-
mente, de la distinción entre clonación de embriones y
clonación de individuos adultos. La primera sería “posible
llevarla a cabo” (y, al parecer, es práctica usual) con fines
terapéuticos en caso de parejas que, en un tratamiento de
fertilidad, “obtienen un único embrión, con lo que sus posi-
bilidades de ser padres serán muy reducidas”. La segunda
–la que pretende llevar a cabo Seed– no estaría, sin embar-
go, justificada (en el artículo se califica de “atrocidad” médi-
ca), porque ni aporta un beneficio, ni carece de riesgos, ni
estaría basada en una amplia experimentación animal. Pues
bien, todo ello me parece muy razonable, pero conviene darse
cuenta de las dos consecuencias que implica: 1) defender la
posibilidad de clonar –en ciertos casos– embriones huma-
nos significa, para quien sigue la doctrina católica, defender
la clonación de seres humanos (pues la Iglesia considera que
los embriones son ya personas, seres humanos); 2) las razo-
nes que se dan en contra de la clonación (de adultos) no
justifican, ni mucho menos, su prohibición absoluta, sino tan
sólo una prohibición condicionada a circunstancias que pue-
den cambiar (el conocimiento sobre los riesgos de la

207
 MANUEL ATIENZA

clonación) o que pueden verse de otra manera (el “benefi-

cio” de la clonación podría estar –como piensa Seed– en que
permite resolver problemas de esterilidad sin utilizar mate-
rial genético externo a la pareja –o al individuo aislado que
quiere tener descendencia).
En mi opinión, el argumento más sólido que cabe dirigir
contra la clonación humana es –como ha señalado la minis-
tra francesa de justicia y diversos publicistas– que no se
puede “predeterminar al niño desde su nacimiento”, esto
es, uno no puede estar condenado a ser como otro desearía
que fuere. Pero me parece que de ahí no se infiere la prohi-
bición absoluta de la clonación. En primer lugar, porque la
identidad de cada uno de nosotros está condicionada –pero
no totalmente determinada– por sus genes: nadie sería exac-
tamente igual que su clon. Y, en segundo lugar, porque no
se ve qué razón puede darse para aceptar que la clonación
es intrínsecamente mala (esto es, no sólo por las consecuen-
cias negativas que tendría en términos de biodiversidad,
salud, dominación de las personas, etc.), a no ser que se pien-
se que lo intrínsecamente malo es ir en contra de la voluntad
de Dios; pero entonces, de lo que se trataría es de interpretar
esa voluntad...que es precisamente lo que Seed –el científico
“medio loco” como se nos ha presentado– ha hecho.

4. Ramón Sampedro
Frente a la tendencia de no pocos clérigos y políticos a cometer
falacias, la mejor táctica consiste en tomarse sus argumentos
en serio.
“Mi vida –decía Ramón Sampedro meses antes de su muer-
te– ronda en torno a conseguir la libertad. En ser dueño de mí
mismo”. Para ello necesitaba, sin embargo, desembarazarse

208
 ANEXOS: FALACIAS BIOÉTICAS

de las dos instancias que pretendían ejercer poder sobre su

propia vida: la Iglesia –la religión– y el Estado “con quienes”
–decía– “no quiero colaborar”. Las leyes penales que, como
se sabe, castigan la eutanasia activa con pena de prisión le
parecían una “tiranía indigna”; y sobre la religión, escribió en
“Cartas desde el infierno”: “No hay crisis de valores o de
religiones, las religiones son la crisis”.
Con la ayuda de una “mano amiga”, Sampedro logró –el
pasado lunes, 11 de enero– su propósito de terminar con la
“humillación” que para él –tetrapléjico desde hacía casi 30 años–
significaba seguir viviendo. Pero ni la Iglesia ni el Estado han
cesado en las pretensiones de controlar su vida y su muerte. La
juez que instruye el sumario abierto para averiguar de quién
recibió ayuda para ingerir el cianuro que le sacó del “infierno”
no permitió la incineración del cadáver –como había sido la
voluntad de Sampedro–, “en previsión de que tuviera que ser
exhumado para ser objeto de una nueva autopsia” (mientras
escribo este artículo me entero de que la amiga de Sampedro
ha sido detenida y acusada de cooperación en el suicidio de
aquél). Y su familia –según nos informa la prensa– decidió en-
terrarle en el cementerio de su parroquia “con una ceremonia
religiosa, pese al declarado agnosticismo [“ateísmo” parece
haberse convertido, decididamente, en una expresión “políti-
camente incorrecta”] del fallecido”.
Ahora bien: ¿qué razones pueden darse para interferir
de esa manera en la autonomía de un individuo adulto y en
pleno uso de sus facultades mentales? ¿Cómo justificar que a
un ser humano se le cause un daño de tal magnitud –el titulo
del libro que publicó en noviembre de 1996, “Cartas desde el
infierno”, no puede ser más elocuente– en lugar de recono-
cerle el derecho a una muerte digna? Obviamente, son muchas
las razones que en estos últimos días se han dado, pero voy a
209
 MANUEL ATIENZA

fijarme únicamente en las provenientes de religiosos y políti-

cos; no son todas las posibles, pero si que me parecen
suficientemente representativas.
“Sólo Dios tiene derecho a disponer de la vida –afirmó
sobre el caso el presidente de la Conferencia Episcopal–, ya
que no se trata de un derecho humano”. Naturalmente, a
cualquiera se le alcanza que el argumento –así formulado–
no es atendible si lo que se discute es qué conductas deben
ser consideradas delictivas en un Estado de Derecho: senci-
llamente, porque no es universalizable, esto es, sólo puede
valer para los creyentes, para los miembros de una determi-
nada religión. Sin embargo, como lo ha sugerido recien-
temente el filósofo Ronald DWORKIN, quizás pudiera ser
universalizable el argumento (repetido una y otra vez desde
las esferas eclesiásticas) de que la vida tiene un “carácter
sagrado”. Pero ello obligaría a definir lo “sagrado” como
aquello sobre lo que ninguna autoridad política tiene com-
petencia: el creyente se guiaría entonces, en esa esfera, por
los criterios que le dicta su religión, y el no creyente por los
que le dicta su conciencia, en la que nadie, si no él, puede
entrar. Y no parece que las autoridades eclesiásticas estén
muy dispuestas a aceptar una noción de lo sagrado que ellas
no podrían controlar.
Las razones de los políticos que representan la opinión
de los dos partidos a quienes se debe básicamente el Código
Penal vigente son, en muchos puntos, coincidentes; por ejem-
plo, en incurrir en un mismo tipo de falacia que suele
denominarse “ignoratio elenchi”: serían buenas razones, pero
si la cuestión a debatir fuera distinta de la que es. Así, el
ministro de Sanidad y Consumo declara creer en “el derecho
a la muerte digna de las personas”, pero –afirma enfática-
mente– “nues- tra apuesta es siempre una apuesta por la vida”;
210
 ANEXOS: FALACIAS BIOÉTICAS

lo que se le olvida decir es por qué el derecho a la muerte

digna no supone el derecho a recibir asistencia para morir
cuando se está en una situación como la de Sampedro (y se
desea verdaderamente morir). El portavoz del PP en temas
de justicia considera que “cualquier actitud permisiva puede
tender a propiciar abusos” y que “además puede romper la
relación médico y paciente”; lo que aquí nos quedamos sin
saber es por qué la posibilidad de abusar, por ejemplo, de un
determinado derecho, hace que el ejercicio del mismo, cuando
no es abusivo, se convierta en delito, y qué motivos puede ha-
ber para considerar que preservar la relación entre médico y
paciente sea más importante que respetar la autonomía de las
personas. Y, en fin, el portavoz socialista en el Congreso asegu-
ró –como comentario a la situación planteada por la muerte de
Sampedro– que “el PSOE no va a dar el paso de avanzar hacia
una posición que vaya más allá de la comprensión en lo perso-
nal”: ¿querrá decir con ello que lo que los ciudadanos han de
esperar de los partidos políticos es comprensión o algún tipo de
sentimiento amistoso, en lugar de soluciones –o propuestas
de solución– basadas en argumentos racionales?
A pesar de tan extrañas razones, parece ser que tanto el
PP como el PSOE están dispuestos a abrir un “debate social”
sobre el tema. Convendría no olvidar, en todo caso, que ese
debate es menos novedoso de lo que muchas veces se cree.
“De la misma manera –escribió SÉNECA hace muchos siglos–
que he de elegir el barco cuando voy a emprender un viaje o
mi casa cuando decido fijar mi residencia, así he de elegir mi
muerte cuando voy a dejar la vida (...) Todo hombre ha de
hacer que su vida sea aceptable para los otros, además de
para sí mismo, pero su muerte sólo ha de serlo para él”. ¿No
les suena a sumamente actual? ¿Y no es ése un concepto
verdaderamente sagrado –aunque no religioso– de la vida?

211
 MANUEL ATIENZA

5. Elección de sexo
Contra los prejuicios, razones.
Hace unos días, en el Practicum de la Facultad de Dere-
cho, discutíamos un “caso difícil” que, me parece, puede
interesar a muchos lectores.
En noviembre de 1990, la Audiencia de Barcelona revocó
una decisión de un juez de Mataró que había autorizado la
inseminación artificial de una mujer (con semen del marido)
para que alumbrara “un ser humano del sexo femenino”. La
mujer en cuestión tenía ya cinco hijos varones y, de acuerdo
con varios dictámenes médicos, padecía una “depresión reac-
tiva” originada en su deseo de tener una niña, que podía
curarse con el embarazo que pretendía; la técnica a emplear
para ello –se añadía– era “sencilla y sin riesgos”. La Audien-
cia consideró, sin embargo, que la decisión del juez no sólo
iba en contra de un determinado artículo de la Ley de Repro-
ducción Humana Asistida (de 1988) que prohíbe la selección
de sexo salvo por razones terapéuticas en favor de la descen-
dencia (por ejemplo, para evitar la transmisión de enfer-
medades como la hemofilia que sólo pueden padecerla varo-
nes), sino que, además, implicaba “lesión o agravio al valor
supremo de la dignidad humana”. Ahora bien, ¿es esto último
cierto? ¿Va realmente la elección de sexo contra principios
éticos fundamentales como el de la dignidad humana?
Los argumentos que me ha parecido encontrar tanto en
la decisión señalada como en la discusión a que hacía referen-
cia son los siguientes.
El primero viene a decir (reproduzco fragmentos de la
decisión de la Audiencia) que “la filosofía de todas las decla-
raciones y conclusiones adoptadas respecto del tema” coincide

212
 ANEXOS: FALACIAS BIOÉTICAS

en afirmar “la necesidad de imponer al investigador el respe-

to a la ética imperante”, pues en otro caso “el futuro puede
ser monstruoso”; dicho de otra manera: “no se puede autori-
zar todo aquello que es técnicamente posible”. Ahora bien, al
argumentar así se incurre en una manifiesta petición de prin-
cipio, esto es, se presupone aquello que se debe probar: los
magistrados –y quienes piensan como ellos– pueden tener
razón en lo que dicen, pero sólo después de mostrar que, en
efecto, la elección de sexo es inmoral, que la “ética imperan-
te” (si es que, efectivamente, es ésa) no refleja, en este caso,
un simple prejuicio, y que autorizar esa conducta nos llevaría
a ese “futuro monstruoso”.
Otro de los argumentos utilizados en el auto de la Au-
diencia hace referencia a que, al elegir el sexo, los padres
estarían tratando a un ser humano –el futuro niño– como un
instrumento cuando, al parecer, las cosas deberían ser más
bien al contrario: “los derechos del niño deben prevalecer sobre
los derechos al niño, los derechos sobre los resultados de la
fecundación deben anteponerse a los de los progenitores; la
madre es para el hijo, no el hijo para la madre”. Sin embargo,
aun aceptando –como parece razonable hacerlo– esto último,
no me parece que de ahí se siga que la elección del sexo impli-
ca atentar contra la dignidad del futuro ser humano. En primer
lugar, porque la pertenencia a uno u otro sexo no es –como
resulta obvio– una propiedad que tenga que ver con la digni-
dad: nadie es más o menos digno por haber nacido mujer o
varón. En segundo lugar, porque no se comprende por qué,
en este caso, dejar que actúen simplemente las leyes del azar
sea más conforme con la dignidad que permitir la interven-
ción humana. Y finalmente, porque aceptamos que los padres
controlen circunstancias como el momento del nacimiento del
niño (de acuerdo con sus conveniencias laborales, planes de

213
 MANUEL ATIENZA

vida, etc.) sin pretender que, por ello, estén “instrumentali-

zando” al niño.
El último argumento –surgido en el contexto de la discu-
sión a que aludía– puede expresarse así: una característica
esencial de la ética es que sus principios deben ser universa-
lizables; sin embargo, el de la elección de sexo no lo sería,
pues no parece que podamos extenderlo a todas las socieda-
des, dado que en no pocos lugares del planeta los padres tienen
una manifiesta preferencia en favor del nacimiento de niños;
autorizar la elección de sexo sí que podría conducir, enton-
ces, a un “futuro monstruoso”. Pues bien, no me parece que
este argumento esté bien planteado, puesto que la universali-
zación de los principios de la ética es compatible con que los
mismos se formulen en forma condicional. Así, de la misma
manera que consideramos que la prohibición de matar es un
principio moral pero exceptuamos los supuestos de legítima
defensa o de estado de necesidad, podríamos considerar tam-
bién moralmente permitida la elección del sexo, pero no en
cualquier circunstancia (por ejemplo, no cuando –o donde–
las preferencias en favor de uno u otro sexo no tiendan a anu-
larse entre sí). La universalización, en ambos casos, tiene que
referirse al principio formulado de manera completa.
Naturalmente, del hecho de que las tres razones que he-
mos examinado no resulten convincentes no puede pasarse
sin más –sin cometer una falacia– a afirmar que no existe
ninguna razón. ¿Pero alguien conoce algún argumento que
verdaderamente muestre que la elección de sexo es inmoral?

6. Bioética, religión y razonabilidad

Ser razonable suele ser más importante –y más difícil– que ser
simplemente racional.

214
 ANEXOS: FALACIAS BIOÉTICAS

Durante los últimos años he participado con cierta frecuen-

cia en seminarios, mesas redondas, comisiones, etc. sobre
cuestiones de bioética vinculadas con el estatuto del embrión
(o, con más frecuencia, del preembrión: el óvulo fecundado
hasta los 14 días). Muchas veces he tenido la impresión de
que el verdadero problema de la bioética –y, en particular, de
la investigación con preembriones que la discusión sobre las
células madre ha puesto tan de actualidad– era la religión. O
sea, que si la discusión sobre esos temas pudiera tener lugar
dejando a un lado las creencias religiosas de (algunos de) los
participantes, sería relativamente fácil llegar a un consenso
básico sobre las cuestiones esenciales. Por ejemplo, cualquier
persona razonable tendría que aceptar que se pudiera inves-
tigar (con las cautelas y limitaciones que nadie de buen sentido
discutiría) con células madre procedentes de preembriones
sobrantes de tratamientos de fertilidad; la razón en este caso
es bastante simple: esos preembriones –pasado cierto tiem-
po– no pueden ser usados con fines de procreación, y la inves-
tigación con células troncales podría dar como resultado (aun-
que no sea a corto plazo y aunque no sea seguro) la curación de
enfermedades como la diabetes, el Parkinson o el Alzheimer.
Sin embargo, bien pensadas las cosas, quizás no esté jus-
tificado ese pesimismo en relación con el papel de la religión
en el debate público sobre la bioética. Pues hay que recono-
cer que lo que verdaderamente resulta incompatible con la
razonabilidad no es, sin más, el tener ideas religiosas, sino el
seguir, en estas cuestiones, las doctrinas de ciertas organiza-
ciones religiosas; singularmente, las de la Iglesia católica.
Adviértase que hablo de “razonabilidad” y no simplemente
de racionalidad. No cabe duda de que un representante o un
seguidor del magisterio católico puede argumentar en esta

215
 MANUEL ATIENZA

materia sin incurrir en errores –falacias– de tipo lógico. Si se

parte de que el óvulo fecundado tiene el mismo valor moral
que –pongamos– una persona adulta que haya contraído dia-
betes o parkinson, entonces no tiene demasiado de extraño
que se llegue a sostener lo que puede leerse en un reciente
número de la revista “Arbil”, directamente inspirado en el
magisterio católico: “Si el único modo de obtener células ma-
dre aplicables al campo de la medicina reparadora fuera a
partir de embriones (incluidos los “preembriones”, término
este último que los autores católicos suelen rechazar) , tam-
poco en este caso sería lícita su utilización, a pesar de ser
muchísimos los enfermos que se podrían beneficiar de estas
estrategias terapéuticas”. Quien argumenta así lo hace racio-
nalmente. Lo que vuelve a su argumento irrazonable es la
premisa de la que parte.
Por lo demás, ser irrazonable, en el debate público, no es
menos grave que ser estrictamente irracional. Pensemos, por
ejemplo, en alguien que sustente una concepción política de
tipo totalitario: una que se base en la superioridad de una de-
terminada raza. Es perfectamente posible que esa persona
defienda sus ideas sin cometer un solo error de carácter lógico
y señalando adecuadamente los medios necesarios para lograr
sus fines políticos (el sometimiento de los individuos pertene-
cientes a la raza considerada inferior). Si sus propuestas nos
resultan radicalmente inaceptables (no simplemente equivoca-
das o incorrectas) es porque las premisas (o algunas de las
premisas) de las que parte las consideramos irrazonables. Pen-
samos que esas tesis (y quienes las sostienen) deben quedar
fuera del debate público, y al hacerlo así estamos también re-
conociendo el carácter al mismo tiempo racional e irrazonable
de las mismas. O sea, los enemigos de la discusión racional no
son sólo los irracionales, sino también los irrazonables.

216
 ANEXOS: FALACIAS BIOÉTICAS

Naturalmente, llegados a este punto, el lector tiene todo

el derecho a preguntarse en qué me baso para pretender que
mi negación de razonabilidad a la Iglesia católica (en esta ma-
teria; no de manera general) es, a su vez, razonable. Y la res-
puesta, claro está, no puede darse sin apelar a una noción de
razonabilidad que, me parece, es la que está de alguna mane-
ra presente en nuestras prácticas argumentativas: las razones
que mutuamente nos damos en el discurso público tienen que
poder ser comprendidas y, eventualmente, aceptadas por to-
dos los otros, es decir, por cualquiera que participe en el debate
como ciudadano libre e igual a los demás. Y esto es lo que no
ocurre con las de la Iglesia católica, cuya comprensión y acep-
tación exigen un acto de fe que, por definición, deja fuera a
los no creyentes. Dicho de otra forma, no son razones que
puedan ser universalizadas en el contexto de nuestras socie-
dades pluralistas, que puedan valer frente a todos. Pueden
servir en relación con el fuero interno de un individuo, pero
no pueden ser usadas en el foro público, si se quiere evitar la
irrazonabilidad y sus consecuencias.
Constatar la irrazonabilidad de la Iglesia católica en es-
tas materias no es, desde luego, un motivo de alegría para un
no creyente; pero para un católico la cosa es mucho peor,
pues la irrazonabilidad de la Iglesia le ha de plantear un pro-
blema de disonancia respecto a lo que constituye su sistema
de ideas y creencias. Cabe, con todo, aducir algunas razones
que podrían ayudarle a sobrellevar la situación. La más im-
portante es ésta: lo que se considera irrazonable aquí no es
partir de una noción trascendente de la vida, y ni siquiera la
tesis de que esa vida comienza con la concepción, sino, exclu-
sivamente, la incapacidad para ver que en el proceso que
arranca con la fecundación del óvulo se producen ciertos cam-
bios (como la implantación estable en el útero o la aparición

217
 MANUEL ATIENZA

del sistema nervioso) que no pueden carecer de toda relevan-

cia moral. Además, no es insidioso recordar que la Iglesia
católica no siempre sostuvo lo que hoy sostiene, y que su pos-
tura actual proviene del pontificado de Pío IX, un Papa que
se distinguió por ser un enemigo acerbo de derechos huma-
nos básicos, como la libertad religiosa, y muchas de cuyas
tesis serían hoy consideradas como irrazonables, también por
la Iglesia católica. Tampoco parece inoportuno seguir recor-
dando que otras confesiones próximas al catolicismo –el
anglicanismo o el judaísmo– consideran aceptable la investi-
gación con preembriones bajo determinadas condiciones. Y,
en fin, si en las últimas décadas muchos católicos españoles
han aceptado (a diferencia de la jerarquía de la Iglesia) como
legítimas leyes que permiten el divorcio o que despenalizan
diversos supuestos de aborto, no hay razón para pensar que
la investigación con preembriones vaya a plantearles mayo-
res problemas de adaptación.
Claro que también está la opción de abandonar una orga-
nización que se sitúa con tanta frecuencia fuera de los límites
de la razonabilidad.

7. Excomunión
Lo que caracteriza al irrazonable es una incapacidad para ver
diferencias donde la gente (razonable) las encuentra
Leo con asombro la noticia de que el arzobispo de Toledo
considera como un “atentado contra la humanidad” el aborto
que se le ha practicado a una niña nicaragüense violada hace
cuatro meses. Y dejo sin contestar la invitación que me llega
a través de Internet para sumarme a la campaña “yo también
quiero ser excomulgada/o”.

218
 ANEXOS: FALACIAS BIOÉTICAS

El asombro no necesita, me parece, de mucha explica-

ción. Normalmente se habla de atentados o de crímenes
“contra la humanidad” para referirse a genocidios y acciones
por el estilo, pero nadie –que yo sepa– considera que los au-
tores de homicidios o de asesinatos, digamos “normales”, han
cometido “crímenes contra la humanidad”: Ni siquiera en el
caso de acciones terroristas tan horribles como la matanza de
Atocha o el atentado a Hipercor recuerdo que se hablara en
esos términos. Y –de esto estoy prácticamente seguro– la Igle-
sia no ha excomulgado a nadie por su participación en atentados
de ETA. ¿Cómo no va a resultar entonces asombroso que el
aborto que se le practica a una niña en las condiciones que
todos conocemos se considere una acción más grave que las
antes mencionadas?
De todas formas, como el asombro es, en no pocas ocasio-
nes, fruto de la ignorancia o de la precipitación del asombrado,
conviene conocer (y reflexionar sobre) las razones que esgri-
me quien ha realizado la acción que nos provoca ese
sentimiento. Las del arzobispo parecen ser éstas: “es un aten-
tado contra la humanidad, porque todo aborto es un atentado
contra la humanidad”. Bien. Nada que objetar desde el punto
de vista de la lógica que, con razón, se llama formal: si uno
acepta la premisa “todo aborto es un atentado contra la hu-
manidad”, necesariamente tiene que hacer lo mismo con la
conclusión que extrae el primado de España. ¿Pero se puede
aceptar la premisa? ¿Es racional –o, quizás mejor, razona-
ble– hacerlo? Mi respuesta es que no lo es, y no lo es para
nadie: ateo, agnóstico o creyente de cualquier confesión.
Para empezar, como creo haber ya argumentado, no es
razonable afirmar que el aborto en las condiciones menciona-
das pueda considerarse como un atentado contra la humani-

219
 MANUEL ATIENZA

dad. Simplemente, nadie que reflexione mínimamente sobre

el asunto puede pensar que esa conducta sea equiparable a
las acciones que normalmente calificamos así. Supongamos
entonces que el arzobispo se precipitó o que empleó una ex-
presión desafortunada y que lo que verdaderamente quiso
decir es que cualquier aborto es una acción ilícita, gravemen-
te ilícita. ¿Podríamos aceptar entonces que su actitud es
razonable, aunque quizás no la compartamos?
La respuesta, en mi opinión, sigue siendo negativa. Esa
actitud es irrazonable porque, aunque se piense que el aborto
es un atentado contra la vida humana, todos los abortos no
son iguales, de la misma manera que no lo son todos los actos
consistentes en (o que contribuyen a) quitar la vida a alguien.
La Iglesia católica acepta por supuesto que en un homicidio
hay circunstancias que modulan la gravedad de esa acción, y
no considera que sea ilícito matar en legítima defensa o en
estado de necesidad, ni tampoco –o, al menos, no siempre–
en una guerra, aunque quitar la vida a alguien sea un hecho
en sí mismo disvalioso. ¿Por qué entonces no iba a haber cir-
cunstancias que lleven a matizar el juicio que se haga frente
a una acción de aborto, aunque la acción de abortar se valore
siempre negativamente? No quiero hacer demagogia, pero si
no fuera por esa modulación del juicio moral de acuerdo con
las circunstancias, y dada la postura del Vaticano al respecto,
Aznar y la plana mayor del Partido Popular tendrían que pen-
sar que corren el riesgo de ser excomulgados si la guerra
contra Irak termina por producirse; recuérdese que el crite-
rio usado por el cardenal nicaragüense Obando para delimitar
el ámbito de los excomulgados fue el de “haber colaborado a
facilitar el aborto”.
La irrazonabilidad del arzobispo español y del cardenal
nicaragüense consiste, pues, en lo siguiente: en ser incapa-
220
 ANEXOS: FALACIAS BIOÉTICAS

ces de ver diferencias donde la gente razonable las encuen-

tra; por esa misma razón, sería irrazonable equiparar a
Aznar con Sadam Husein, y sin duda es esa confianza en la
razonabilidad papal a la hora de dispensar excomuniones
por cuestiones bélicas lo que le permite a nuestro presiden-
te del gobierno dormir tranquilo (al menos por ese lado). El
arzobispo de Toledo, en suma, no comete un error de argu-
mentación, sino que hace imposible la argumentación
racional, lo que es bastante más grave: pues ser irrazonable
es, desde cierto punto de vista, peor que ser simplemente
irracional.
La importancia de ser razonables deriva del hecho de que
en nuestras sociedades hay una serie de cuestiones –una de
ellas es la del aborto– respecto de las cuáles la gente tiene
opiniones radicalmente encontradas. Con esas discrepancias
podemos –debemos– convivir, pero siempre y cuando no sean
tan profundas que hagan imposible cierto grado de acuerdo
en que se basa toda discusión racional. En el caso que nos
ocupa, será posible discrepar con el católico que considera
que el aborto es una acción ilícita, pero que no condena el de
la niña nicaragüense, dadas las circunstancias; no lo conside-
ramos irrazonable, porque con él parece posible entablar un
diálogo acerca de en qué circunstancias un aborto, cuando
menos, no es condenable.
Quizás el lector se pregunte por qué, a pesar de todo lo
anterior, no he querido sumarme a la campaña “yo también
quiero ser excomulgada/o”. La respuesta es sencilla, y espe-
ro que no resulte irrazonable por un excesivo afán de
coherencia. Pero uno no puede pedir ser apartado de (o ser
sancionado por) una organización a la que no pertenece.

221
 MANUEL ATIENZA

8. Justicia salomónica
Lo mejor es enemigo de lo bueno. De acuerdo. ¿Pero puede
una decisión judicial ser buena si no es la mejor?
Hace ya algunos días se dio a conocer una resolución de un
juzgado de Valencia que tuvo una amplia repercusión en la
opinión pública. Al juez se le había pedido que autorizara la
inseminación artificial, con semen del esposo, de una mujer
casada. La razón para ello es que se trataba de una persona
que, a causa de un accidente, estaba en una situación de coma
irreversible y que, por tanto, no podía prestar su consentimien-
to. Además, se daba la circunstancia de que el incapacitado
había tenido una hija en un anterior matrimonio, y los dere-
chos hereditarios de esta última podían verse afectados si se
procedía a la inseminación artificial de la mujer.
La lectura de la motivación judicial produce una impre-
sión de trabajo bien hecho, a pesar de que el auto esté escrito
a base de párrafos desmesuradamente largos; alguna vez ha-
bría que emplazar a nuestros jueces y magistrados para que
nos expliquen qué tienen contra los puntos y los puntos y
coma. Pero dejando de lado esa cuestión estilística, el fondo
de la resolución viene a ser, casi podría decirse, salomónico.
La ley de Reproducción Humana Asistida no permite la
inseminación artificial de una mujer casada sin el consenti-
miento del marido; pero una mujer no casada o separada
legalmente sí que puede ser inseminada, con semen de un
donante anónimo. Pues bien, dada la imposibilidad de que el
esposo pueda prestar su consentimiento, la manera que el juez
encuentra para satisfacer los intereses de la esposa (“poder
ser madre a través de la reproducción asistida”) y de la here-
dera (que no nazca alguien que pudiera tener también
derechos hereditarios) es la de considerar a la esposa separa-

222
 ANEXOS: FALACIAS BIOÉTICAS

da de hecho. Podrá, en consecuencia, tener un hijo o una hija

que no lo será de su esposo.
¿Pero es realmente ésta la mejor decisión a la que el juez
podía haber llegado dadas las circunstancias? ¿Es el juicio
del juez tan salomónico como a primera vista parece? En mi
opinión, hay algunas razones para ponerlo en duda.
La primera se refiere a uno de los fundamentos del auto,
en el que el juez razona por qué no puede él suplir la voluntad
del incapaz en este caso. Su argumento parece ser éste: la de-
cisión de tener un hijo es un acto de carácter “personalísimo”,
una decisión “discrecional y subjetiva”; ahora bien, la finalidad
de las instituciones tutelares no puede ser otra que la de buscar
el “beneficio del propio incapaz”; pero la situación jurídica de
paternidad no sólo no supone “ningún provecho ni mejora para
el que la asume”, sino que genera “cargas y responsabilidades”
de gran “magnitud y trascendencia”; en consecuencia –conclu-
ye el juez–, la paternidad sólo puede constituirse como resultado
“del personal consentimiento o actuación del afectado”.
El razonamiento, sin embargo, no resulta, en mi opinión,
muy convincente, simplemente porque no tiene sentido ha-
blar de “cargas”, “responsabilidades”, etc. en relación con
una persona que se encuentra en una situación de coma –de
incapacidad– irreversible. Es, desde luego, cierto que la jus-
tificación de la tutela (como, en general, de las instituciones
paternalistas) se basa en el bien del tutelado, del que está en
una situación de incapacidad permanente o transitoria. Pero
aquí debe tenerse en cuenta que si se hubiese autorizado la
inseminación de la mujer con semen de su marido, este últi-
mo no habría sufrido ningún daño, mientras que aquella habría
obtenido la satisfacción de un deseo comprensible: tener un
hijo con el semen de su esposo, no de un donante anónimo.

223
 MANUEL ATIENZA

La segunda razón es que no se entiende tampoco por qué

el juez no podía suplir el consentimiento del esposo, esto es,
por qué no debería haber procedido a reconstruir (hipotética-
mente) lo que habría sido el deseo del incapacitado. Sin duda,
siempre tiene algo de artificioso determinar lo que sería la
voluntad de alguien que, de hecho, no puede prestarla. ¿Pero
no lo es también –e incluso más– crear una ficción que hace a
una mujer estar casada a todos los efectos salvo a los de some-
terse a técnicas de reproducción asistida?
Y la tercera es que la insistencia del juez en el carácter
personalísimo del derecho a la paternidad se compadece mal
con el peso excesivo que, en mi opinión, concede a los dere-
chos hereditarios de la hija. La impresión que uno tiene al
final es que la verdadera razón (o la de más peso) para opo-
nerse al deseo de la esposa no es tanto satisfacer el derecho
“personalísimo” del futuro padre, sino más bien el derecho
“patrimonial” de la actual hija. ¿Habría el juez tomado la mis-
ma decisión de no haber existido esa hija?
Como se ve, en los tiempos que corren no es fácil ser
Salomón.

9. Clonación terapéutica.
Argumentar bien no consiste en acumular muchos argu-
mentos.
Al igual que la clonación con fines reproductivos, la llamada
“clonación terapéutica” supone la creación de un cigoto re-
emplazando el núcleo de una célula. La diferencia estriba en
que en la clonación no reproductiva el preembrión creado no
se implanta en el útero de una mujer para dar lugar a un
nuevo niño, sino que se usa la técnica de la clonación celular

224
 ANEXOS: FALACIAS BIOÉTICAS

para obtener, en la fase de blastocisto, células troncales que

puedan ser utilizadas con fines curativos.
El problema ético esencial concierne por ello al estatuto
del preembrión: el embrión en la fase más temprana de su
desarrollo. Pues si se piensa, por ejemplo, que el cigoto, el
óvulo fecundado, es ya una persona moral, entonces estaría-
mos ante un supuesto en el que a un ser humano se le estaría
tratando exclusivamente como un instrumento al servicio de
otro. Sin embargo, pensar así es irrazonable. Los preembrio-
nes humanos en el estadio de blastocisto son bolas de tamaño
inferior al de una cabeza de alfiler, sin ninguna capacidad de
sentir y que con una alta probabilidad –si se deja actuar sim-
plemente a la “naturaleza”– nunca llegarían a implantarse
establemente en el útero y dar lugar a un ser humano. Ello no
quiere decir que carezcan de cualquier valor, pero sí que no
puede otorgárseles el mismo que al embrión en fases más avan-
zadas o que a un ser humano nacido. La irrazonabilidad
–aunque la definición pueda parecer circular– consiste pre-
cisamente en no ser capaz de ver diferencias donde la gente
razonable las encuentra. Y es una actitud que hace imposi-
ble el debate moral de carácter racional: no hay ningún
argumento que pueda usarse frente al que, por motivos reli-
giosos (no alcanzo a ver que pueda haberlos de otro tipo)
entiende que la vida humana es igualmente valiosa desde el
momento de la concepción. Una ética asentada en el valor
de la razonabilidad tendría que llevar por ello a juicios mo-
rales ponderados que permitan establecer en qué supuestos
y bajo qué condiciones es aceptable el uso de la técnica de la
clonación; por ejemplo, sería obvia su licitud moral si hay ra-
zones serias para pensar que el “sacrificio” de esos
preembriones permitiría curar enfermedades graves como el
Alzheimer o la diabetes.

225
 MANUEL ATIENZA

Desde el punto de vista jurídico la situación es un tanto

confusa, seguramente porque se trata de un supuesto no pre-
visto con claridad por el legislador; de una laguna subjetiva.
El código penal vigente castiga con penas muy graves a quie-
nes “fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la
procreación humana” (artículo 161.1). En principio, la clona-
ción terapéutica caería dentro de ese tipo de conducta, pues
lo que parecería querer evitar el código (como dice ROMEO
CASABONA) es que se de lugar a embriones que no van a ser
destinados a la procreación. Sin embargo, por otro lado, es
obvio que el uso, regulado legalmente, de las técnicas de re-
producción humana asistida da lugar (en España y fuera de
España) a preembriones sobrantes; o sea (en el caso español)
la ley ha permitido y ha contribuido a generar el estado de
cosas –la existencia de preembriones cuyo fin no será la pro-
creación– que el código penal consideraría, según la anterior
interpretación, el mal a evitar. De manera que si se quiere
sortear el absurdo y, de paso, evitar que se castiguen conduc-
tas cuya ilicitud moral no podría justificarse, la única salida
que parece quedar es una interpretación restrictiva que deje
a la clonación terapéutica fuera del código penal.

226
 TÍTULOS ANTERIORES DE LA COLECCIÓN
“PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORÁNEO”
1
BIOÉTICA, DERECHO
Y ARGUMENTACIÓN
Manuel Atienza (España)
2
LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL
Josep Aguiló Regla (España)
3
INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y
CREACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO
Luis Prieto Sanchís (España)
4
QUAESTIO FACTI. ENSAYOS SOBRE PRUEBA,
CAUSALIDAD Y ACCIÓN
Daniel González Lagier (España)
5
LA ENSEÑANZA DEL DERECHO.
DOS MODELOS Y UNA PROPUESTA
Juan Antonio Pérez Lledó (España)
6
JUSTICIA PENAL,
DERECHOS Y GARANTÍAS
Perfecto Andrés Ibáñez (España)
7
DILEMAS Y CONFLICTOS TRÁGICOS.
UNA INVESTIGACIÓN CONCEPTUAL
Guillermo Lariguet (Argentina)
8
EL INSTRUMENTALISMO
JURÍDICO EN ESTADOS UNIDOS
Juan A. Pérez Lledó (España)
9
EL RAZONAMIENTO EN
LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
Juan Igartua Salaverría (España)
10
PARA UNA TEORÍA POST-POSITIVISTA DEL DERECHO
Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero (España)
 MANUEL ATIENZA

Este libro se terminó de imprimir en los talleres

de Gráfica JMD S.A.C.
el mes de mayo de 2010,
por encargo de Palestra Editores S.A.C.

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