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DATOS DE EDICIÓN: “Una revisión de los límites de la actividad discrecional de la

Administración Pública”, en “El Derecho Administrativo hoy. 16 años después”, A.A.V.V.,
Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ediciones RAP, ps.
131/157, Buenos Aires, 2013.

Una revisión de los límites de la actividad discrecional de la Administración Pública

Por Federico José Lisa∗

SUMARIO: Introducción: límites y control. I. Algunas consideraciones generales en torno a los límites y control de la
actividad discrecional. 1. El control judicial, hoy. 2. Discrecionalidad administrativa y discrecionalidad política. 3.
Discrecionalidad administrativa y discrecionalidad técnica. a. Juntas Médicas. b. Juntas de calificación y jurados de
concursos. c. La calificación de tarea riesgosa o insalubre. 4. Discrecionalidad administrativa y fomento. 5.
Discrecionalidad administrativa y potestad disciplinaria. 6. Discrecionalidad administrativa y conceptos jurídicos
indeterminados. II. Algunas consideraciones sobre los límites en particular. 1. Los elementos reglados de los actos
administrativos. a. Competencia. b. Forma, en particular la motivación. c. Causa. La cuestión de los “hechos
determinantes”. d. Fin. El abuso de la autotutela administrativa: la desviación y el exceso de poder. 2. Algunos
principios generales como límites a la discrecionalidad. a. Principios generales del Derecho. a.1. Igualdad. a.2.
Moralidad. a.3. Buena fe. a.4. La prohibición del enriquecimiento sin causa. b. Principios generales del Derecho
Administrativo. b.1. Juridicidad. b.2. Buena administración. b.3. Legalidad presupuestaria. b.4. Interdicción de la
arbitrariedad. c. Principios generales del Procedimiento Administrativo. 3. Los derechos humanos como límites a la
actividad discrecional. 4. Conclusión

Introducción: límites y control

Aun admitiendo que el tema del control judicial es complementario al de la actividad

discrecional1 y no se confunde con ella, no podemos soslayar que el gran punto de contacto entre
ambos temas lo constituye, precisamente, la cuestión de los límites.
Es que los límites de la actividad discrecional indican los del control judicial: la
discrecionalidad termina justo allí donde empieza el control judicial y viceversa.


Juez de la Cámara de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de la Provincia de Santa Fe. Doctor en Ciencias Jurídicas
por la Universidad Católica de Santa Fe. Abogado Especializado en Derecho Administrativo, Notario y Abogado por la
Universidad Nacional del Litoral. Titular de las Cátedras de Instituciones de Derecho Administrativo y Derecho
Administrativo Especial de la Facultad de Derecho (Subsede Paraná) de la Pontificia Universidad Católica Argentina.
Docente de la Cátedra de Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional del Litoral. Docente de los posgrados de Especialización en Derecho Administrativo de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Rosario y de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste. Docente del posgrado sobre
Derecho de Daños de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Docente
invitado de la Carrera de Doctorado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del
Litoral.
1
CASSAGNE, Juan Carlos. “La discrecionalidad administrativa”, L.L. 2008-E-1056.
 2

De ese modo, afirmamos que las únicas potestades ilimitadas -si las hubiese- serían las
absolutamente irrevisables, pues no hay límites sin control 2, lo que así corresponde señalar incluso
en los frecuentes supuestos de las llamadas autolimitaciones.
El tema propuesto, entonces, se instala en las complejas relaciones de la Administración con
el Poder Judicial y con la Ley, esto es, en la difícil dinámica del principio de la división de poderes.
Tanto, que la mayor o menor densidad normativa incidirá de un modo directamente
proporcional en la mayor o menor densidad del control judicial, pero de un modo inversamente
proporcional en la discrecionalidad administrativa (a mayor densidad normativa, menor
discrecionalidad y mayor densidad de control judicial)3.
En las siguientes líneas trataremos de revisar, esto es, ver con atención y cuidado (según la
primera acepción del diccionario de la lengua española) los límites de la discrecionalidad.

I. Algunas consideraciones generales en torno a los límites y control de la actividad

discrecional

1. El control judicial, hoy

Se ha dicho hasta el cansancio que el Derecho Administrativo se caracteriza por ser un

régimen exorbitante; y que, en su moderna configuración, tal exorbitancia se caracteriza por
constituir un Derecho que intenta conciliar las prerrogativas públicas con las garantías privadas.
Hoy, pues, la noción de control judicial a la Administración Pública no puede prescindir de
esta caracterización, lo que justifica referir a los principios jurisprudenciales que se dirigen
principalmente a tales garantías y a las mencionadas prerrogativas públicas.
A las garantías se dirigen los siguientes postulados a que con precisión refiere Comadira 4: a)
todo acto que afecte derechos es justiciable 5; b) el Estado de Derecho no admite la existencia de

2
C.C.A.1 Santa Fe: “Ruiz” (A. y S. T. 17, p. 95; del 31.8.2009). El Tribunal destacó que “una limitación derivada de
normas jurídicas [...] no sería en rigor una limitación si careciera de control judicial”.
3
Señala CANOSA que “si se establecen técnicas de reducción de dichas potestades, ellas servirán para aumentar la
densidad del control judicial, y por otra parte, al crearse cada vez mayor cantidad de límites, irán disminuyendo la
cantidad de posibilidades entre las cuales podrá optar el órgano administrativo; ya no todas serán válidas y justas para el
ordenamiento jurídico” (CANOSA, Armando. “La Discrecionalidad administrativa en los concursos docentes: su
control” en Revista de Derecho Administrativo, Nº 11, Año 4, Depalma, ps. 489 y ss., Buenos Aires, 1992).
4
COMADIRA, Julio Rodolfo. “Elementos de Derecho Administrativo”, La Ley, ps. 996 a 999, Buenos aires 2005.
5
Se trata de un viejo principio acuñado por la Corte nacional ya en autos “Cabrera”, del 15.11.1983; Fallos 305:1937.
 3

bloques o conjuntos temáticos exentos de control judicial 6; c) la posibilidad del acceso a la justicia
se presume7; y d) los espacios no controlables judicialmente son de interpretación restrictiva8.
A su vez, las prerrogativas públicas parecen suficientemente resguardadas mediante el
inveterado criterio general, sentado ya en el año 1864, según el cual “[…] la misión más delicada de
la Justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las
funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar para
solucionar el problema y dar acabado cumplimiento a las disposiciones del art. 14 bis de la
Constitución Nacional. Todo ello sin perjuicio del ejercicio a posteriori del control destinado a
asegurar la razonabilidad de esos actos y a impedir que se frustren derechos cuya salvaguarda es
deber indeclinable del Tribunal (Fallos: 308:1848)”.
Desde luego, en esta materia no podemos soslayar el criterio sentado por la Corte federal en
autos “Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la APDH” 9, según el cual no hay
actos absolutamente discrecionales, sino actos en los que la discrecionalidad se encuentra
cuantitativamente más acentuada que la regulación y a la inversa, tratándose de una cuestión de
grados y no de dos categorías absolutas de actos.
En suma, hoy la cuestión no transita por si existe control o no, sino en qué medida o densidad.
Sin perjuicio de ello, se han dado ciertas formulaciones que claramente inciden en los límites
del control judicial y, por ende, en los límites de la respectiva actividad.
A algunas de ellas referimos brevemente a continuación.

2. Discrecionalidad administrativa y discrecionalidad política

En varias oportunidades10 hemos referido a la inescindible vinculación entre el Derecho

Administrativo con la política, reconociendo que toda decisión administrativa, antes que jurídica es
política.
Es lo que frecuentemente ocurre con las llamadas políticas salariales, las que suelen ser
llevadas a los tribunales de la mano -principalmente- del derecho a una “retribución justa”.

6
CSJN: “Moliné O’Connor”, del 1.6.2004; Fallos 327:2048 (en ese precedente, la Corte vinculó la cuestión al “derecho
a la tutela judicial efectiva”). Similar criterio siguió la Corte santafesina en autos “Holder” (del 29.11.1994; A. y S. T.
112, p. 394).
7
En autos “Derna” -6.11.1986; Fallos 308:2133- dijo el Procurador General doctor Juan O. Gauna, en dictamen que
hizo suyo la Corte, que la posibilidad de acudir a la sede judicial planteando la ilegitimidad del obrar administrativo
resulta presumida.
8
Se trataría de un principio que puede extraerse del precedente “Nicosia” (Fallos 316:2940).
9
CSJN: Fallos 315:1361.
10
LISA, Federico José. “La protección del dominio público frente a la ocupación privada”, en “Cuestiones de
Organización Estatal, Función Pública y Dominio Público”, A.A.V.V., Jornadas organizadas por la Universidad
Austral, Facultad de Derecho, Ediciones RAP, ps. 13/40, Buenos Aires, 2012.
 4

En la causa “Rossetto”11 la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1 de Santa Fe

recordó el criterio sentado por la Corte de esa Provincia (in re “García Leiva”; A. y S. T. 112, p. 43)
con relación a que “la retribución de los empleados estatales normalmente se determina según
atribuciones esencialmente discrecionales de las autoridades competentes, estrechamente vinculadas
con la ponderación de circunstancias políticas, económicas, sociales o de otra índole; pero siempre
ajenas, todas ellas, a la valoración de los jueces”; que el órgano jurisdiccional no podría sustituir a
la Administración “en la apreciación de la conveniencia, mérito u oportunidad de un determinado
régimen salarial, porque ello importaría invadir la esfera propia de sus potestades, contrariando el
principio republicano de la división de poderes (conf. criterio de Fallos 135:113; 136:161; 153:146;
170:158; 181:264; 261:361; 312:122); siendo que ‘[...] la misión más delicada de la justicia [...] es
la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que
incumben a los otros poderes o jurisdicciones [...]’ (Fallos 155:248; 272:231; 302:232)”; y que no
podría siquiera sostenerse que se tenga un derecho adquirido a un preciso régimen salarial.
Añadió que similar posición ha seguido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que,
v.gr., en autos “Baz” (Fallos: 320:976) expresó que “es dable recordar que las decisiones de esa
naturaleza, adoptadas sobre la base de criterios de oportunidad, mérito o conveniencia tenido en
cuenta al momento de su dictado, no son susceptibles de revisión judicial, y sólo corresponde a los
jueces controlar la legitimidad del obrar de las autoridades administrativas, no estando facultados
para sustituirse a ellas en la valoración de circunstancias ajenas al campo de lo jurídico (doctrina de
Fallos 308:2246; 311:2128)”.
Pero expresamente aclaró que los mencionados criterios jurisprudenciales y legales de ningún
modo implican que, siempre y en todos los casos, la materia vinculada a las políticas salariales esté
exenta de control judicial.
En efecto, dijo el Tribunal, decisiones tales no pueden ser pasibles de revisión judicial pero
sólo en los aspectos vinculados a la oportunidad, mérito o la conveniencia tenida en cuenta al
momento de su dictado, no “en lo que hace a su legitimidad”, conforme lo han expresado también
distintas Salas de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala IV:
“Borghini”, 27.4.1995; Sala II: “Matesanz”, del 26.12.1995; Sala V: “González Bedoya”,
11.3.1996, “Varni”: 12.7.1996; etc.).
Es así que la Corte santafesina, en los mencionados autos “García Leiva” (entre otros),
especialmente señaló “que no se solicita del Tribunal la nulidad de actos dispuestos por el Poder
Ejecutivo que importen el virtual desconocimiento de un régimen estatutario reconocido por el
Poder Legislativo mediante ley”, y que no se invoca que el régimen salarial “haya sido alterado por
la decisión de una autoridad distinta a la que en su oportunidad lo había dispuesto”; casos estos en
11
CCA1 Santa Fe: “Rossetto”, S. T. 2, p. 396.
 5

los que entendió que “las cuestiones debatidas eran de indudable conocimiento del Tribunal”, al
igual que cuando -aunque tratándose de una cuestión vinculada a la política salarial- se postula “el
directo cumplimiento de una norma de contenido administrativo” (“Gras”, A. y S. T. 157, p. 410).
En suma, sí pueden atenderse cuestiones salariales tales como los componentes de la
retribución, su correcta liquidación, etc.; no así -en principio- la justicia intrínseca de la retribución.

3. Discrecionalidad administrativa y discrecionalidad técnica

La doctrina italiana de la discrecionalidad técnica intenta reducir el ámbito de lo discrecional.

Comprende los supuestos en que la norma exige la adopción de un juicio científico o técnico
por parte de la Administración, vinculado tanto a cuestiones relativas a las ciencias exactas como a
las no exactas.
Aun admitiendo que no debería hablarse de discrecionalidad técnica sino de actos
administrativos basados en reglas o juicios técnicos, es claro que “los informes exclusivamente
técnicos están exentos de todo control judicial, ya que un órgano de tal naturaleza no posee
conocimientos de carácter técnico”12, sino estrictamente jurídicos13.
Por lo tanto, puede existir actividad administrativa fundada en razones científicas o técnicas,
que generarán, o no, discrecionalidad, según su grado de univocidad o de vinculación con un objeto
reglado, o no. Desde esta perspectiva, entonces, la denominada discrecionalidad técnica será, en
rigor, una especie de la discrecionalidad en general, cuando el accionar administrativo, cumplido
con arreglo a parámetros científicos o técnicos, reconozca, en éstos, más de un posibilidad, o
cuando, siendo la valoración técnica unívoca, esté ligada a una actuación elegible”14.
Veamos algunos ámbitos en los que frecuentemente se desarrolla la llamada discrecionalidad
técnica.

a. Juntas Médicas

Conforme lo señaló la Cámara de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Santa Fe en la citada

causa “Palacio”, los dictámenes deben ser adecuadamente motivados; y es por esa vía que
principalmente puede el juez revisar un dictamen médico.
Así lo ha hecho la Corte federal en autos “Saldaña” (del 20.3.2012), en los que entendió que
el informe del Cuerpo Médico Forense sólo había hecho mérito de un dictamen que, a su vez, “no
había reportado la existencia de tratamientos que pudieran justificar la mejoría en el estado de salud
12
DIEZ, Manuel María. “Derecho Administrativo”, Tomo I, 2a. edición, Plus Ultra, p. 160, Buenos Aires, 1974.
13
CCA1Santa Fe: “Fabrizi”, A. T. 2, p. 18; “Palacio”, S. T. 1, p. 249.
14
COMADIRA, Julio Rodolfo. “Derecho Administrativo”, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, p. 516, Buenos Aires, 2003.
 6

del titular o una evolución favorable del cuadro diagnosticado que autorizara un cambio tan
sustancial en el porcentaje de incapacidad, máxime cuando en la causa existía otro dictamen
posterior que también le había asignado al peticionario un 70% de invalidez” (considerando 6).
Asimismo, en materia de salud y control de actividad discrecional, podemos mencionar el
caso juzgado por la Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba,
en el que se analizó lo referido al “juicio técnico de indispensabilidad” de un determinado stent del
cual el actor pretendía el 50% de reintegro (lo que fue denegado con fundamento en que no se había
acreditado que el stent específico y concreto colocado era el único que garantizaba la recuperación
del actor). El Superior Tribunal anuló el fallo de Cámara15.

b. Juntas de calificación y jurados de concursos

Los procedimientos de selección constituyen un ámbito en el que, en palabras del Tribunal

Constitucional español, el control judicial tiene “determinadas modulaciones o limitaciones” que
encuentran su fundamento en una presunción de razonabilidad o certeza de la actuación
administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para
realizar la calificación.
Naturalmente, de ello no se sigue un obstáculo absoluto al control judicial; lo que sucede, dice
Luis García del Río, “es que aquél habrá de centrarse en nociones distintas a la pretendida
sustitución de la ponderación técnica de los intervinientes en ese proceso selectivo; ello implicará
que el control judicial se centre en cuestiones tales como la legalidad de las bases de la
convocatoria, la legalidad de las disposiciones reguladoras de la composición del tribunal o
comisión de selección, y muy especialmente los méritos determinantes de las valoraciones objetivas
en los casos en los que, además de una determinada apreciación técnica forzosamente subjetiva, se
añaden a ella específicos conceptos objetivamente constatables, tales como pueden ser los años de
servicio o la posesión de determinados títulos de capacitación profesional, así como, y muy
especialmente, la observancia por parte del órgano interviniente de las disposiciones reguladoras del
proceso selectivo que adquieren el carácter de ley del concurso u oposición…”16.
Específicamente en materia de concursos docentes universitarios, la Corte federal ha señalado
que la designación y separación de profesores, así como los procedimientos arbitrados para la
selección del cuerpo docente, no admite, en principio, revisión judicial, por tratarse de cuestiones
15
ASTIZ CAMPOS, Emilio P. “Derecho administrativo y salud. Implicancia de la discrecionalidad administrativa sobre
juicios técnicos de universal consenso”, en “El Derecho Administrativo”, 2010, Serie Especial, E.D., ps. 275/285,
Buenos Aires, 2011.
16
GARCÍA del RÍO, Luis. “El control judicial de la discrecionalidad técnica. Los procedimientos de selección del
personal al servicio de las Administraciones Públicas”, en “Discrecionalidad administrativa y control judicial, I
Jornadas de Estudio del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía”, A.A.V.V., Junta de Andalucía, Civitas, ps. 381/2,
Madrid, 1996.
 7

propias de las autoridades universitarias 17, aunque dicha regla no es obstáculo para que se ejerza
judicialmente el control de legalidad de los actos administrativos dictados en el curso de los
procedimientos de selección de los mencionados docentes, cuando sean manifiestamente
arbitrarios18.
Más concretamente, ha considerado que “no corresponde concebir la revisión judicial con un
alcance que llevaría a los jueces a sustituir los criterios del jurado y a interferir en ámbitos
típicamente académicos, comprendidos en el marco de la autonomía de las universidades nacionales
y ajenos al control jurisdiccional, salvo en los supuestos de arbitrariedad manifiesta”19.
Sin embargo, debemos reiterar que en ningún caso el juicio técnico se encuentra al margen de
la juridicidad; por el contrario, como lo ha juzgado Coviello, “mientras que en la evaluación
académica o pedagógica la palabra la tienen los expertos, en la ponderación de la validez jurídica de
lo actuado, en cuanto a la observancia de las formas y a la razonabilidad de lo decidido, el experto
es el juez”20.
Siempre en este ámbito de los concursos universitarios, resulta también de interés el
precedente juzgado por el Alto Tribunal nacional en la causa “Bielsa”, oportunidad en la que anuló
la sentencia impugnada, básicamente, por deficiencias en la motivación 21, como así también el
aporte doctrinario de Sesín22 sobre esta cuestión.
En materia de selección para el ascenso de personal policial y militar, la Corte igualmente
considera que la calificación de la aptitud de ese personal constituye, en principio, materia
discrecional y por ello exenta del control judicial, en tanto sea razonablemente formulada23.
Sin embargo, en la causa “Medina”, el juez Petracchi señaló que “esa regla general no
autoriza a calificar al personal en base hechos indefinidos, porque ‘discrecionalidad’ significa la
libertad para (una vez verificada la existencia material el presupuesto de hecho previsto en la norma
que atribuye al órgano respectivo facultades esa naturaleza) elegir entre dos o más consecuencias
jurídicas, y no para constituir los antecedentes de hecho de la decisión administrativa”24.
Por otra parte, observamos que cuando se trata de la selección de unos pocos candidatos entre
muchos postulantes es común que varias personas aptas para ascender no lo hagan por falta de
vacantes a pesar de compartir muy similares condiciones.

17
Fallos 235:337; 320:2298.
18
Fallos 314:1234; 316:1723; 317:40; 327:2590.
19
Fallos: 326: 2374; 330:694.
20
Causa “Serra”, del 11.12.2001 (C.N.A.C.A.F., Sala I).
21
CSJN: “Bielsa”, Fallos 334:1412, del 21.11.2011.
22
SESÍN, Domingo J. “Motivación y control de los actos administrativos de los tribunales académicos y técnicos”, en
“Derecho Administrativo”, Juan Carlos Cassagne (director), N° 83, Abeledo Perrot, ps. 1373/1385, Buenos Aires, 2012.
23
Fallos 307:1821; 320:147.
24
Fallos 326:2896; del 21.8.2003.
 8

Esta situación fue considerada por la Cámara de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Santa

Fe, la que señaló que, en casos tales, “lo dirimente suelen ser circunstancias que por su extremado
nivel de detalle y sutileza técnica no alcanzan a ser absorbidas por el ordenamiento jurídico; ni, por
ende, susceptibles de ser controladas por el Tribunal”25.

c. La calificación de tarea riesgosa o insalubre

En determinados ámbitos, como el previsional y el del empleo público, la calificación de que

la tarea desempeñada es riesgosa o insalubre incide en el alcance de los derechos, implicando ya un
cómputo privilegiado a los efectos previsionales, ya la percepción de algún suplemento o adicional.
El principio en este ámbito es que “los jueces sólo están facultados para determinar el carácter
insalubre o diferencial de las tareas cuando previamente hubieran sido calificadas así por la
autoridad respectiva”26; criterio este que ha sido mantenido por la Corte santafesina 27 con base en
que “no debe perderse de vista que en la resolución por la que la Administración ‘determina’ [...]
que ciertas tareas son riesgosas y peligrosas gravitan indudables componentes de tipo discrecional,
tanto administrativo como técnico”; y en que “este Tribunal, tal como se ha dicho en reiteradas
oportunidades, no está llamado a sustituir a la Administración en la apreciación de tales aspectos”.
Idéntico criterio ha seguido la Cámara de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Santa Fe28.
Ahora bien: nada obsta a que el juez pueda considerar, en base a juicios de universal consenso
y sin necesidad de auxilio técnico alguno, que una actividad es riesgosa a los fines remunerativos.
Tal sería el supuesto juzgado por la Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de
Justicia de Córdoba en la causa “Miranda” (del 25.8.1997), en la que concluyó que “todas las tareas
desempeñadas en el Hospital Colonia ‘Santa María’, constituyen ‘tareas riesgosas o peligrosas’”29.
Dijo el Tribunal que “tratándose de condiciones determinantes de la definición de tareas
riesgosas, su valoración no puede efectuarse sobre la base de una apreciación meramente
discrecional, sino conforme a pautas ciertas, objetivas, técnicas y universales, de lo que deriva la
posibilidad del pleno control judicial de la decisión denegatoria que la Administración pueda
adoptar. Ello así, toda vez que en esta hipótesis no queda espacio para una valoración discrecional
porque no existe elección”.

25
CCA1 Santa Fe: “Armas”, A. y S. T. 7, p. 56, del 5.12.2006. El Tribunal agregó que, en el caso, tal situación se
presentaba de modo paradigmático, pues el ascenso “de por lo menos 23 agentes fue decidida por la Junta de
Calificaciones en base a una reñida franja formada por una diferencia, entre el máximo puntaje y el mínimo para ser
propuesto, de apenas 0,029 puntos”.
26
CSJN: Fallos 320-III:2343.
27
CSJPSanta Fe: “Acuña”, A. y S. T. 184, p. 9.
28
CCA1Santa Fe: “Bezombe”, S. T. 2, p. 496, del 1.4.2004; Villarruel, A. y S. T. 10, p. 72, del 20.9.2007.
29
L.L. Córdoba, 1999, 649 y ss., con nota a fallo de José Luis PALAZZO y Tomás CAPDEVILLA, “Revisión judicial
de la discrecionalidad administrativa”.
 9

De ese modo, concluyó que la calificación de riesgosa de la actividad no dependía de una

facultad discrecional, sino reglada; no así, en cambio, la determinación del porcentaje del
suplemento salarial respectivo, respecto a lo que consideró la concurrencia de un margen de
discrecionalidad al existir varias decisiones posibles todas válidas para el derecho.

4. Discrecionalidad administrativa y fomento

La actividad de fomento, en general, ofrece un terreno muy fértil para el ejercicio de

potestades discrecionales, haciéndose especialmente presente el principio de igualdad.
De ello da cuenta el asunto juzgado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de España
(sección séptima, contencioso administrativa) en la causa “Miguel Ángel”30 (el 25.6.2007), en la
cual el actor cuestionaba que a él lo hayan recompensado con la Cruz de la Orden del Mérito del
Cuerpo de la Guardia Civil con distintivo blanco, mientras que a un compañero suyo -en las mismas
circunstancias- le había sido entregada esa condecoración mas con distintivo rojo; pretendía, pues,
se le otorgara ese superior grado de condecoración31.
Los fundamentos del rechazo de la pretensión por el Consejo de Ministros fue el carácter
discrecional de la facultad de conceder o no conceder la condecoración, subrayándose que no hay
un derecho a recibirla; a su vez, en torno a la invocada desigualdad de trato, el Consejo consideró
que las circunstancias no era idénticas, por cuanto mientras el actor sufrió heridas leves, su
compañero -condecorado con la cruz roja- padeció heridas graves.
El Tribunal Supremo consideró que la justificación de la diferencia debía buscarse en los
parámetros normativos que configuran estas condecoraciones y no en virtud de cualesquiera otros
por muy estimables que pudieran ser, ya que aquéllos son los que encuadran la potestad conferida al
Ministro de premiar o recompensar el mérito.
Y bien, entendió que la mayor o menor gravedad de las heridas no se ajustaba a los
parámetros legales, expresando que “es muy razonable dar un trato distinto a quien ha tenido que
soportar mayor sufrimiento a consecuencia del desempeño del servicio y no hay dudas de que es
justo que reciba por ello más prestaciones y compensaciones”; que, “sin embargo, no es esa
circunstancia la que tuvo en cuenta el legislador”; y que “en los términos considerados por las
normas no hay diferencia relevante entre el comportamiento de uno y otro, pues los dos fueron
heridos en el transcurso del mismo servicio y corrieron el mismo y evidente riesgo de perder la vida
30
Publicado en E.D., Tomo 228, año 2008, ps. 378 y ss.; con comentario de Luis R. CARRANZA TORRES (“Los
límites de la discrecionalidad administrativa en la concesión de distinciones y recompensas”).
31
La ley que rige la materia (19/76) prevé cuatro categorías: Cruz de Oro, Cruz de Plata, Cruz con distintivo rojo y Cruz
con distintivo blanco. La primera y la tercera de ellas resultan “pensionadas”, es decir, traen aparejadas el pago mensual
de una suma dineraria bajo la denominación de pensión, de carácter vitalicio, inembargable y no tributable, calculada
sobre la base del sueldo del grado que en cada momento tengan asignado los destinatarios en los respectivos
Presupuestos.
 10

como consecuencia de un atentado dirigido directamente contra ellos, ya que los terroristas hicieron
explotar el artefacto que habían colocado en el talud de la carretera al paso del vehículo que
ocupaban. Por tanto, concurre la identidad en los hechos relevantes, es decir, en aquellos que la Ley
y el Reglamento toman en consideración para la concesión de la Cruz con distintivo rojo”.
Como lo dice Carranza Torres al comentar el fallo, debe distinguirse la discrecionalidad para
dictar el acto y la ausencia de discrecionalidad en el acto; esto es, la decisión de otorgar la
condecoración, del acto en que se instrumenta tal voluntad estatal. El primero es acto graciable y
voluntario; pero una vez que tal decisión ha sido tomada, el acto se sujeta a la ley, siendo exigibles
todas las notas predicables de los actos reglados.
El criterio jurisprudencial citado coincide, en lo substancial, con el sostenido por la Corte
federal argentina, en cuanto a que la igualdad “comporta la prohibición de establecer excepciones
que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias”32.
Coincide, también, con el criterio seguido por el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba en
materia de becas policiales.
Efectivamente, en ese sentido se ha considerado -con razón- que lo discrecional es la política
pública de otorgar o no las becas; pero que decidido políticamente el otorgamiento, y reglamentada
su concesión, aquellos que reúnen las exigencias de dicha reglamentación pasan a tener un derecho
subjetivo a su percepción33.
Por su parte, la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1 de Santa Fe rechazó el pedido
de que se pagara por el curso de ingreso a la fuerza policial, en cuanto fundado en la circunstancia
de que en otro cursos similares la Administración otorgó algún incentivo pecuniario a los asistentes.
Para así concluir, el Tribunal consideró que ello no autoriza a suponer la obligatoriedad de dicha
prestación “aun en ausencia de norma expresa que la imponga, siendo en todo caso una decisión
discrecional de la Administración su otorgamiento; decisión que no consta adoptada en el caso”34.
Por último, en cuanto a subvenciones, señalamos que se trata de un campo igualmente fértil
para el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, lo que, naturalmente, no cancela la existencia
de determinados elementos reglados, entre otros: la existencia de la potestad misma para
subvencionar; la competencia orgánica para la resolución de las solicitudes de ayuda; el fin al que
se dirige la facultad administrativa; y el presupuesto de hecho habilitante de la actuación de
fomento35.

32
Fallos 333:1279, causa “Diócesis de San Martín”, del 3.8.2010.
33
STJCba.: “Artaza”, del 11.8.2010 (Abeledo Perrot 70065862); “Herrera”, 19.8.2010 (RC J 15662/10).
34
C.C.A.1 Santa Fe: causa “Vaudagna”, A. y S. T. 27, p. 373; del 14.3.2012.
35
REGO BLANCO, María Dolores. “La discrecionalidad administrativa y su control en materia de subvenciones:
estudio jurisprudencial”, en “Discrecionalidad administrativa y control judicial…”, ob. cit., ps. 479/494, en especial, p.
482.
 11

5. Discrecionalidad administrativa y potestad disciplinaria

Generalmente la jurisprudencia y la doctrina le reconocen a la potestad disciplinaria carácter

discrecional.
En este sentido, se señala que “en forma unánime, se entiende que el ejercicio de la potestad
sancionadora traduce una actividad administrativa discrecional, ya que si bien la determinación de
falta, sanciones y procedimiento se encuentran reglados, la imputación concreta de la falta, al
apreciar la conveniencia de sancionar o no al agente, implica una valoración y caen en la esfera de
la discrecionalidad”36.
Entendemos que este criterio -prácticamente unánime, como se dijo- que constituye un límite
al control judicial ampliando la discrecionalidad, merece, si bien no una revisión -en los términos
del título de esta intervención-, sí alguna precisión.
En efecto, la potestad disciplinaria es, ante todo, una potestad; y, como es sabido, las
potestades administrativas, en razón del interés que tutelan -que no es precisamente el del sujeto
titular- no son renunciables; sino que, por el contrario, en general son irrenunciables, además de
imprescriptibles e indelegables (al menos en su titularidad).
Esto fue agudamente advertido por el juez Ulla de la Corte santafesina con relación,
precisamente, a la potestad disciplinaria de la Administración, y con base -como corresponde a los
fines de extraer el concepto técnico de potestad- en la distinción entre potestad y derecho subjetivo.
Así, en autos “Parera” (A. y S. T. 82, p. 470) dijo que “la aplicación de una sanción
disciplinaria, por lo demás, no constituye un derecho subjetivo de la Administración contrapuesta a
la aplicación de una pena criminal que constituiría un deber como se sostuvo en su momento
(Zanobini). Si el poder disciplinario es potestad de imponer el cumplimiento de reglas necesarias
para obtener los fines institucionales, resulta evidente que no se puede hablar de un derecho
subjetivo, sino de un poder-deber o de una función, por lo que, el titular de ese poder no es árbitro
de ejercerlo o no, sino que tiene el deber de ejercerlo cómo y cuándo sea oportuno para conseguir
los fines institucionales [...]”.
En suma, las potestades derivan del ordenamiento jurídico, no de las relaciones jurídicas; y es
por ello que no se pactan, y menos aún se negocian.

6. Discrecionalidad administrativa y conceptos jurídicos indeterminados

36
IVANEGA, Miriam M. “Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa”, RAP, p. 154, Buenos Aires,
2010.
 12

Se trata de una técnica -desarrollada en Alemania- que ha sido presentada como “de reducción
de la discrecionalidad”37, y que en su formulación tradicional se distingue de la discrecionalidad al
no implicar una libre elección entre dos o varias posibilidades, sino un problema de aplicación del
derecho, que se traduce, esencialmente, al marco de decisión a una única solución justa.
Nociones como el decoro, el prestigio de la institución, la dignidad en el cargo, el mal
desempeño, dice Sesín, son ejemplos cotidianos, cuya relación con la realidad a la que se refieren
pueden impregnarse de mayor o menor imprecisión38.
Como bien lo recuerda este autor39, “en estos últimos tiempos, han surgido importantes
polémicas en la doctrina española, con valiosos aportes de Parejo Alfonso, Sánchez Morón, Beltrán
de Felipe, García de Enterría, Atienza, Bacigalupo, Igartúa Salaverría, entre otros, que ponen
límites a la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados en un sentido que en muchos casos
implica también el uso de la discrecionalidad”.
En verdad, la inclusión de conceptos que no se ajustan a definiciones categóricas en el
ordenamiento, no necesariamente impone a la Administración en todos los casos sólo una
alternativa de obrar40; ocurre que la opción por una interpretación posible (discrecionalidad
interpretativa) resultará excluyente de otras, lo que va a justificar un mayor esfuerzo argumentativo
por la Administración y, a la par, una mayor densidad de control judicial.

II. Algunas consideraciones sobre los límites en particular

1. Los elementos reglados de los actos administrativos

No se trata, en rigor, de límites a la discrecionalidad, pues nada tiene de discrecional el

elemento reglado; se trata, en todo caso, de un instrumento más para controlar el acto administrativo
por el que se ejerce actividad discrecional41.

37
CASSAGNE, Juan Carlos. “La revisión de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial”, p. 99 (ps.
95/107), Revista de Derecho Administrativo, Año 2, Enero-abril 1990, N° 3, Depalma, Buenos Aries.
38
SESÍN, Domingo J. “La potestad disciplinaria en la jurisprudencia”, Rubinzal Culzoni, p. 21, Santa Fe, 2010. Ver
también, del mismo autor, “El derecho administrativo en reflexión”, Ediciones RAP, ps. 113/128, Buenos aires, 2011.
39
SESÍN, Domingo J. “El derecho administrativo en reflexión”, ob. cit., p. 121, Buenos Aires, 2011.
40
GUSMÁN, Alfredo Silverio. “De nuevo sobre la discrecionalidad administrativa y su revisión judicial”, El Derecho
Administrativo, Serie Especial, p. 494, Buenos Aires, 2007.
41
REQUENA LÓPEZ, Tomás. “Ideas en torno a una expresión falaz: el control de la discrecionalidad administrativa”,
en “Discrecionalidad administrativa y control judicial...”, ob. cit., ps. 89/95. Este autor concluye en que: - La
discrecionalidad es incontrolable per se; - los llamados límites de la discrecionalidad son límites de todo el actuar
administrativo; - La expresión control de la discrecionalidad administrativa tiene, por lo dicho, un carácter adjetivo y,
además, rituario, describiendo un modo de proceder en el enjuiciamiento de las decisiones discrecionales de la
Administración, que no puede considerarse correcto. La terminología tuvo una evidente justificación histórica, que no
responde a los postulados jurídicos actuales; - En realidad, debiera hablarse de control de la legalidad (o juridicidad) de
la actividad de la Administración, sin más (p. 95).
 13

Es así que los elementos reglados operan como límites externos, no de la discrecionalidad en
sí, sino del ejercicio de la respectiva potestad.
En este sentido, el artículo 6 de la ley santafesina 11.330 establece que no corresponde a la
jurisdicción contencioso administrativa el control de los actos discrecionales “en cuanto deban
reputarse tales”; surgiendo de la respectiva exposición de motivos que eso es así porque nunca los
actos discrecionales “lo son en su totalidad y no escapan al control de legalidad por motivos
reglados: competencia, formas sustanciales del acto y móvil o finalidad del acto”.
En similar orden, la exposición de motivos de la ley española 29/1998 explica que “la
discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto, a un acto en bloque,
ni tiene su origen en la inexistencia de normas aplicables al supuesto de hecho”; la misma “ha de
referirse siempre a alguno o algunos de los elementos del acto, con lo que es evidente la
admisibilidad de la impugnación jurisdiccional en cuanto a los demás elementos”.
Es, por lo demás, la reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación42.

a. Competencia

Se trata de un límite al ejercicio de la discrecionalidad que, comúnmente, es de simple

comprobación por su objetividad.
Lo que no siempre es tan simple es la peligrosa cuestión de las competencias inherentes, y las
razonablemente implícitas, en las que el principio de especialidad juega naturalmente un papel
importantísimo, erigiéndose también como un límite a la discrecionalidad.
Al respecto recordamos cuando Comadira, a los fines de justificar la conveniencia en la
utilización de la voz “juridicidad” (en substitución de “legalidad”), agudamente señalaba que se
trata de una cuestión que excede la mera preocupación lingüística, porque -decía- “las potestades
administrativas son, en no pocas ocasiones, latentes u ocultas, en tanto resultan del derecho no legal
o componente no escrito del ordenamiento”43.
A la hora de revisar este límite al ejercicio de la discrecionalidad que es la competencia, no
podría, pues, soslayarse este extremo.

b. Forma, en particular la motivación44

42
CSJN: “Schnaiderman”, Fallos 331:735; “Micheli”, Fallos 332:2741; “Silva Tamayo”, Fallos 334:1909; “Fernández
Granillo”, del 14.8.2012.
43
COMADIRA, Julio R. “Derecho Administrativo”, ob. cit., cita 406.
44
Ubicamos el requisito de la motivación en el elemento “forma” aunque sin desconocer su sustantividad en términos
de justificación.
 14

Es sabido que en el campo del Derecho Público la forma asume mayor importancia que en el
ámbito del Derecho Privado, no sólo por el complejo procedimiento de formación de la voluntad
administrativa misma, sino por “la función de garantía que las formalidades están llamadas a
ejercer en las modernas organizaciones estatales”45.
Así, la forma es garantía para la tutela de los derechos e intereses de los particulares; garantía
para la certeza instrumental del respectivo acto administrativo (certeza documental); y garantía de
control (tanto interno como externo) al resultar prueba formal y permitir el respectivo examen de
validez.
La actividad administrativa es, pues, esencialmente formal.
Este límite al ejercicio de la discrecionalidad nos previene formidablemente, sobre todo en los
casos -de muy limitada aceptación- de los llamados actos tácitos, implícitos y presuntos; y también
frente a los actos no escritos (verbales; signos; señas) y a los actos informáticos.
Pero debemos admitir que en el ámbito de las formas, el requisito de validez que por
excelencia constituye un límite al ejercicio de la discrecionalidad, preferido por la jurisprudencia, es
la motivación.
Antes de ahora hemos sostenido que motivar un acto administrativo “es -ni más ni menos-
expresar las razones que indujeron a su dictado”46.
Sin perjuicio de la interesante distinción entre motivo y justificación, de decisiva incidencia en
el ámbito de la revisión judicial de la discrecionalidad administrativa 47, es evidente que la exigencia
de la motivación –en cualquiera de sus concepciones- admite grados o medidas.
Tal distinto alcance puede depender, entre otras razones, de la naturaleza del acto (general o
individual); de su contenido (favorable o de gravamen); de si se aparta o no de un dictamen previo;
y, en fin, de si fue dictado en ejercicio de una potestad reglada o una discrecional, supuesto este
último en el que la exigencia naturalmente se vigoriza.

45
ALESSI, Renato. “Instituciones de Derecho Administrativo”, Tomo I, Bosch, p. 273, Barcelona, 1970. En igual
sentido, CCA1 Santa Fe, causa “Bascelli” (A. y S. T. 7, p. 400; del 27.2.2007).
46
DEB, Leonardo Darío y LISA, Federico José. “La motivación del acto administrativo”, en “La decisión
administrativa. La responsabilidad del Estado”, A.A.V.V., Colección Jurídica, Centro de Publicaciones – UNL, p. 66,
Santa Fe, 2001.
47
THURY CORNEJO, Valentín. “Control de la actividad administrativa: discrecionalidad técnica y motivación
(Apuntes a partir de la reciente jurisprudencia española)”, en Revista de Derecho Administrativo, Volumen 1998, Nro.
27-29, p. 147, Buenos Aires, 1998. Señala este autor que la distinción entre motivo -razones que efectivamente llevaron
a que la Administración actuara de una determinada manera- y justificación -razones que expresó la Administración
para actuar de esa manera- “tiene una importancia fundamental para la concepción de la motivación y, por consiguiente,
de la función jurisdiccional de revisión de la discrecionalidad administrativa. Si la motivación es simplemente la
expresión de los motivos reales que llevaron a la decisión, su ausencia tendrá un carácter meramente formal y podrá ser
deducida de las constancias del expediente. En cambio, si la motivación actúa como justificación de la decisión, su
alcance excede de las razones efectivamente existentes y su ausencia dejaría al acto sin la base argumental que viene
exigida por este requisito. Las consecuencias jurídicas de una u otra postura son de una gran relevancia […] sobre la
cuestión” (obra y lugar cits.).
 15

Como lo recuerda Coviello48, “la Corte Suprema ha sostenido en forma constante la necesidad
de la motivación de los actos administrativos, especialmente los dictados en ejercicio de potestades
discrecionales”, destacando que no son admisibles fórmulas carentes de contenido, ni expresiones
de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscriptas a la mención de citas legales que contemplen
sólo una potestad genérica no justificada en los actos concretos49.
Por otra parte, afirmamos que si bien la motivación debe permitir la defensa del destinatario
del acto, no se agota en ello la exigencia. Así, por cuanto “la motivación como requisito
justificatorio no propende solamente a su control judicial posterior, sino que encuentra su razón de
ser en la necesaria legitimación de los poderes públicos”50.

c. Causa. La cuestión de los “hechos determinantes”

Sobre el punto nos permitimos transcribir la magistral formulación de Eduardo García de

Enterría y Tomás Ramón Fernández, quienes señalan que “toda potestad discrecional se apoya en
una realidad de hecho que funciona como presupuesto fáctico de la norma de cuya aplicación se
trata. Este hecho ha de ser una realidad como tal hecho (existencia de la vacante, aparcamiento en
lugar prohibido, etc.) y ocurre que la realidad es siempre una y sólo una: no puede ser y no ser al
mismo tiempo o ser simultáneamente de una manera y de otra. La valoración de la realidad podrá
acaso ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad, como tal, si se ha producido el hecho
o no se ha producido y cómo se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad
discrecional, porque no puede quedar al arbitrio de la Administración discernir si un hecho se ha
cumplido o no se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido así. El
milagro, podemos decir, no tiene cabida en el campo del Derecho Administrativo”51.
Es así que la Corte federal ha considerado, por ejemplo, que si con posterioridad al sumario
administrativo en el que se eximió a los actores de toda responsabilidad de los cargos que se les
imputaban, ponderándose que su conducta había importado el cumplimiento de un deber, se dictó el
decreto de cesantía en el que no se invocó hecho concreto alguno para atribuirles “mala conducta”,
corresponde descalificarlo por vicio grave en la causa52.

48
COVIELLO, Pedro. “El Derecho de Defensa del administrado”, en “Derecho Administrativo. Revista de Doctrina,
Jurisprudencia, Legislación y Práctica”, dir. Juan Carlos Cassagne, Febrero 2012, nº 79, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
ps.17/42 -en especial p. 38-.
49
CSJN: “Lema”, Fallos 324:1860 del 14.6.2001; “Schnaiderman”, “Micheli”, “Silva Tamayo”, citados.
50
THURY CORNEJO, Valentín. “Control de la actividad...”, ob. cit., ps. 151/152.
51
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I,
Civitas, 9ª ed., ps. 463/464, Madrid, 1999.
52
Fallos 320:2509, del 25.11.1997, causa “Solá”. El pronunciamiento fue comentado por Juan Carlos CASSAGNE en
E.D. del 17.7.1998.
 16

Puede afirmarse, pues, que corresponde a la Administración la acreditación de las

circunstancias que justifican la opción acogida, en tanto que al recurrente incumbirá la de aquellas
otras en que fundamente la arbitrariedad o falta de proporcionalidad de la actuación objeto de
examen53; por lo que la Administración no puede inventar hechos ni desfigurarlos, aunque sí
valorarlos discrecionalmente.
Una elocuente doctrina jurisprudencial se extrae del voto disidente del juez Petracchi en la
citada causa “Medina”54, en la que expresó que “la exactitud material de los hechos que motivan la
decisión administrativa constituye una condición general de legalidad de todo acto administrativo
por lo que, como se ha dicho, los jueces están facultados para ‘verificar la materialidad de las faltas’
que motivan las medidas discrecionales (es la doctrina del arrêt ‘Camino’, del 14 de enero de 1916
– C.E. 14 janv. 1916, Comino, Rec. 15; conf. Sainz Moreno, Fernando, ‘Conceptos jurídicos;
interpretación y discrecionalidad administrativa’, Madrid, Civitas, 1976, especialmente págs. 254 a
256) [...] La exposición circunstanciada de los hechos determinantes de la decisión administrativa
ya no es materia discrecional, tal como lo recordaba León Duguit, a propósito de la decisión del
Consejo de Estado que había declarado procedente el recurso por exceso de poder y anulado la
sanción impuesta a un agente de policía, que se había atrevido a abrir un sumario al dueño de la
taberna en la que se reunía el comité político del intendente [...]”55.

d. Fin. El abuso de la autotutela administrativa: la desviación y el exceso de poder

Con razón se ha señalado que en materia de finalidad no existe discrecionalidad alguna 56, lo
que se ha erigido en un importante límite al ejercicio de potestades discrecionales.
En ese orden, empezamos recordando que la ley “no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos”, lo que -como es sabido- se ha erigido como principio general del derecho expresamente
consagrado en el artículo 1071 del Código Civil.
Se considerará tal, dice esa norma, al ejercicio de los derechos “que contraríe los fines que
aquélla [la ley] tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe,
la moral y las buenas costumbres”.

53
HINOJA MARTÍNEZ, Eduardo. “Aspectos procesales del control judicial de la discrecionalidad”, en
“Discrecionalidad administrativa y control judicial...”, ob. cit., ps. 191/210.
54
Fallos 326:2896; del 21.8.2003.
55
Este pronunciamiento fue comentado por Luis CASARINI (“Discrecionalidad administrativa, control judicial y
Estado de Derecho (A propósito de un interesante fallo de la Corte Suprema)”, en El Derecho, 30.11.2004, N° 11.142,
Año XLII, Serie Especial, ps. 9/13.
56
JEANNERET de PÉREZ CORTÉS, María. “La finalidad como elemento esencial del acto administrativo, y la
desviación de poder”, L.L. 2002-D-1408; y en “Derecho Administrativo. Doctrinas esenciales”, La Ley, Tomo II, ps.
1407/1422, Buenos Aires, 2010.
 17

Pues bien, si esto es así para los sujetos privados -que perseguimos la satisfacción de intereses
muy nobles, pero siempre privados- cuánto más lo será para la Administración, cuyas prerrogativas
públicas que hacen a la autotutela administrativa sólo se justifican, como todo poder público, por y
para la satisfacción de necesidades públicas.
Y, frente al principio de legalidad, cuánto más aún lo será cuando se trata de potestades
discrecionales.
Ya el texto normativo mencionado (art. 1071 del Código Civil) -que, reiteramos, sienta un
principio general del derecho- pone como límite no sólo al fin (desviación de poder) sino también a
la buena fe, a la moral y a las buenas costumbres, que indudablemente operarán como límites
negativos a la actividad discrecional, constituyendo su violación un típico caso de “abuso de poder
discrecional”.
El específico vicio en el elemento fin del acto administrativo es la llamada desviación de
poder, la que surgió como una elaboración de la jurisprudencia para fiscalizar, precisamente, la
actividad discrecional de la Administración 57, y que ha sido definida -incluso positivamente en
algunos ordenamientos (como el español, art. 83.3. de la anterior Ley de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa de 1956, mantenida en el artículo 70.2. de la nueva Ley Reguladora de
la Jurisdicción Contencioso-administrativa)- como “el ejercicio de potestades administrativas para
fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”.
Habría tres móviles -muy bien recordados por Sarmiento García 58- que podrían desviar al
poder: el personal (cuando la actividad ha sido producida para satisfacer una animosidad del agente
[sea de carácter privado, político, religioso, etc.]); el de querer favorecer el interés particular de un
tercero en detrimento de otro; y el de proteger un interés de carácter general, pero diverso de aquel
requerido por la norma (imponer multas, no para reprimir y prevenir faltas, sino para obtener
fondos)59.
Con todo, destacamos que el vicio de desviación de poder normalmente no es de fácil
demostración para los particulares afectados, no sólo en razón del carácter subjetivo que conlleva,

57
Lo que no obsta, sin embargo, a que tenga aplicación -aunque más limitada- al ámbito de la actividad reglada
(CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La desviación de poder”, segunda edición, Civitas, ps, 85 y ss., Madrid, 1999).
Dice CHINCHILLA MARÍN que “es evidente, pues, que lo propio de la desviación de poder es que aparezca como un
vicio del acto administrativo discrecional, pero el hecho de que originariamente fuese así y de que ésa es la regla
general no ha impedido una extensión de su ámbito hacia el ejercicio de las potestades regladas”.
58
SARMIENTO GARCÍA, Jorge H. “Alcance del control judicial. Las cuestiones políticas no justiciables”, en 249/270,
en “Cuestiones del Contencioso Administrativo”, Juan Carlos Cassagne (Dir.), A.A.V.V., Lexis Nexis, Abeledo-Perrot,
p. 252, Buenos Aires, 2007.
59
Así nace en Francia el 19.5.1858 al resolverse el Arrêt Vernes, en el que se anuló la decisión del Alcalde de Trouville
que -en uso de las facultades policiales que le confería una ley de 1848- prohibía a los bañistas vestirse y desnudarse en
lugar distinto a los establecimientos municipales, toda vez que se había comprobado que la citada disposición no tenía
por objeto resguardar la seguridad o moralidad pública, sino favorecer los intereses económicos municipales (TAWIL,
Guido S. “La ‘desviación de poder’: ¿noción en crisis?”, en “Derecho Administrativo. Doctrinas esenciales”, ob. cit., p.
1389).
 18

sino porque no es común que surja del propio acto impugnado, sino de éste en su confrontación con
otros elementos de prueba.
Así lo ha considerado la jurisprudencia 60, incluso recientemente61, y lo ha destacado de modo
enfático la doctrina62.

2. Algunos principios generales como límites a la discrecionalidad

La importancia de los principios generales es obvia para cualquier ámbito del ordenamiento
jurídico; pero lo es especialmente para el Derecho Administrativo, el que ofrece el terreno más
propicio para la aplicación e integración de los principios generales en razón de “su propia
naturaleza como rama no codificada ni codificable en su totalidad, que en sus orígenes y aún hoy en
algunos de los principales países de Europa es de creación eminentemente pretoriana”63.
Y bien, una de las técnicas más importantes para la revisión de la discrecionalidad es su
limitación por los principios generales del Derecho, los cuales constituyen –en rigor- los límites
propios de la discrecionalidad, y a los que la Administración –precisamente en el núcleo
discrecional de la decisión- está vinculada negativamente64.
Ellos también integran el bloque de legalidad o juridicidad que sirve como fuente de la
actividad administrativa65; de hecho, algunos Códigos de lo Contencioso Administrativo de
provincia (Entre Ríos, Corrientes, Mendoza, Formosa y Misiones) establecen, en la respectiva
disposición legal sobre “Materia Incluida”, que el concepto de ilegitimidad comprende los vicios en
la competencia, objeto, voluntad, procedimiento y forma del acto, la desviación de poder y el abuso
o el exceso de poder, la arbitrariedad y la violación de principios generales del Derecho.
60
CSJPSanta Fe: “Solís”, A. y S. T. 137, p. 167; “Carrasco”, A. y S. T. 139, p. 183; etc.
61
Cám.Ap.C.A. Mar del Plata: causa “Campos, María Esther vs. Municipalidad de General Alvarado”, del 24.4.2012;
RC J 2845/12. Dijo la Cámara que para la adecuada articulación del planteo de "desviación de poder" se exige acreditar
la existencia de un fin distinto mediante pruebas claras y evidentes, imponiendo a la parte actora -atento el carácter de
juicio pleno en que se desenvuelve la acción contencioso administrativa y las amplias facultades con que cuentan las
partes para probar los hechos justificativos de su pretensión- la carga de demostrar la realidad de la alegada infracción
en la finalidad del obrar público, no sólo por la calidad que su parte reviste en el proceso, sino también en virtud de la
presunción de legitimidad que distingue a la actividad de la Administración Pública. En el caso, concluyó, lejos están de
abastecer tal carga las alegaciones deslizadas por la actora bajo la forma de meras sospechas (voluntad del Estado de
perjudicar a su persona por su condición de activa militante y miembro de la Comisión Directiva del Sindicato),
carentes de sustento probatorio.
62
CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La desviación…”, ob. cit., ps. 196 y ss. BENTIVEGNA, Matías A., “Reflexiones
en torno al instituto de la desviación de poder”, en “Derecho Administrativo”, 2011, Año 23, Abeledo Perrot, ps.
451/479, en especial 465 y ss., Buenos aires, 2011.
63
CASSAGNE, Juan Carlos. “El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa”,
Marcial Pons, ps. 24/25, Madrid, 2009. En similar sentido, Jaime RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ concluye en que el
Derecho Administrativo es una elaboración operada casi exclusivamente a partir de principios generales (“El Derecho
Administrativo global: un derecho principal”, Revista del Régimen de la Administración Pública, nº 377, sección
doctrina, p. 41).
64
COMADIRA, Julio Rodolfo. “Derecho Administrativo”, ob. cit., p. 512.
65
SESÍN, Domingo J. “Determinación del interés público. Actividad reglada o discrecional. Intensidad del control
judicial”, en “Derecho Administrativo”, Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, Lexis Nexis,
Depalma, p. 21, Buenos Aires, 2004.
 19

Veamos, a continuación, algunos de ellos.

a. Principios generales del Derecho

a.1. Igualdad

La violación al principio de igualdad se encarna en el frecuentemente invocado vicio de

desigualdad de trato, el cual se desarrolla -principal y precisamente- en el ámbito de la actividad
discrecional.
Conforme se extrae de algunos pronunciamientos judiciales, la configuración de este vicio
supone la perfecta identidad de situaciones subjetivas y objetivas66; a su vez, tratándose de actividad
reglada, la conclusión del juez acerca de que el acto impugnado es legítimo no se cancela
automáticamente por el hecho de que la Administración, en su propio ámbito y mediante actos que
no son objeto de control judicial, haya otorgado un trato distinto a situaciones supuestamente
similares.
En este sentido, se ha señalado 67 que lo eventualmente hecho por la Administración en otros
casos, o lo que haya dejado de hacer, no puede obligarla a actuar al margen de las imposiciones
normativas, ni, desde luego, limitar al Tribunal en su deber de pronunciarse conforme a derecho.
Tampoco puede, pues, generar derechos en cabeza de otros agentes.
En síntesis, el principio de igualdad es un límite a la discrecionalidad; pero al menos en
materia de actos reglados el precedente administrativo en principio puede invocarse si se ajusta al
ordenamiento jurídico.
La igualdad, pues, es ante la ley, no fuera de la ley68.
Y la ilegitimidad, por su parte, no es fuente de derecho.

a.2. Moralidad

Aunque moral y derecho no se identifican, es evidente que se relacionan intensamente; si los

graficamos como círculos secantes, vemos que comparten (esa sería la zona de intersección de los

66
CSJPSanta Fe: “Suárez”, A. y S. T. 119, p. 171. CCA1Santa Fe: “Zehnder”, S. T. 1, p. 228; “Hernández”, S. T. 2, p.
72; “Bezombe”, S. T. 2, p. 496; “Pinget”, A. y S. T. 9, p. 219; entre otros.
67
.CSJPSanta Fe: “Porretti”, A. y S. T. 144, p. 41; “López”, A. y S. T. 181, p. 14. CCA1 Santa Fe: “Deppeler”, A. y S.
T. 23, p. 92, del 22.12.2010.
68
LÓPEZ RODÓ, Laureano. “El principio de igualdad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Revista de
Administración Pública, 100-102, Volumen I, Centro de Estudios Constitucionales, ps. 331 y ss., año 1983.
 20

círculos) el contenido común de la justicia: “el Derecho como la moral nos obligan a ser justos, si
bien que por razones distintas y mediante técnicas distintas”69.
La penetración del factor moral en el derecho positivo es una de las características del
derecho moderno.
Actualmente, aun cuando se observa cierta tendencia a separar al Estado de la moral en la
gestión de determinados asuntos que hacen a la privada de las personas -no a todos-, no podríamos
admitir que se desentienda de la moral en la gestión de los intereses públicos.
Hablamos entonces de la “moralidad administrativa”, la que se valora de conformidad al
ordenamiento jurídico y en relación con los fines mismos de la Administración, no a la que se
deduce de una determinada apreciación subjetiva.
Sin dudas que así considerado, el principio de moralidad opera como un límite al ejercicio de
la actividad discrecional.
En ese orden, se le ha reconocido un trascendente efecto moralizador a la ya mencionada
doctrina delineada en torno a la desviación de poder.
Al respecto, dice Tawil que “en tanto la esencia de la desviación de poder se asienta en el
sentido teleológico de la actividad administrativa -orientada a la promoción del interés público y
sometida a ineludibles imperativos de moralidad- el componente ético será sustancial y -aun cuando
se trate, propiamente, de un típico caso de violación de la ley- éste devendrá, ineludiblemente, en la
defensa de la moralidad administrativa”70.

a.3. Buena fe

La Corte nacional ha señalado que “el principio cardinal de buena fe, que informa y
fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico, tanto público como privado, está enraizado en las
más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura”71.
Pues bien, su relevancia como límite de la actividad discrecional ha sido destacada por la más
prestigiosa doctrina72, la que le ha reconocido una eficacia aún más amplia al extenderla a toda la
actividad de las Administraciones públicas y a la de los administrados en sus relaciones con
aquéllas.

a.4. La prohibición del enriquecimiento sin causa

69
ABREU DALLARI, Adilson. “Control judicial de la moralidad administrativa”, en “Derecho Administrativo”, obra
colectiva en homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, J.C. Cassagne (Dir.), Abeledo-Perrot, ps. 1185/1196, Buenos
Aires, 1998.
70
TAWIL, Guido Santiago. “La ‘desviación de poder’...”, ob. cit., ps. 1385/1406.
71
CSJN: Fallos 316:3138.
72
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. “El principio general de la buena fe en el derecho administrativo”, segunda edición,
Civitas, p. 39, Madrid, 1989.
 21

Se trata de un instituto que, procedente del Derecho Civil, encuentra hoy espacio en el
Derecho Administrativo73.
Así lo consideró la Corte santafesina en autos “Ceballos” 74, aunque admitiendo, con cita de
Canasi, que de ninguna manera esta teoría es una “panacea”, sino que su aplicación debe
necesariamente ser precedida de un análisis exhaustivo de la realidad imperante en el caso concreto,
ya que admitida superficialmente y sin discriminación “se torna peligrosa y capaz, si se le deja el
campo libre, ‘de trastornar las instituciones del derecho positivo y el orden social’”.
Esta equilibrada acotación podría explicar el posterior desarrollo de la doctrina jurisprudencial
santafesina sobre el punto, decididamente inclinado hacia lo que sería el modelo francés de la
noción de enriquecimiento sin causa; esto es, limitando su utilización “a algunas hipótesis
relativamente marginales y globalmente ligadas a los cuasi-contratos”75.
Aun así, y con tales prevenciones, debe admitirse el principio como un límite a la actividad
administrativa, tanto la reglada como la discrecional.

b. Principios generales del Derecho Administrativo

b.1. Juridicidad

En los considerandos 7 y 8 del célebre caso “Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía

Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos” 76, ya mencionado, la Corte federal
expresamente señaló que “[…] superada en la actualidad la antigua identificación entre
discrecionalidad y falta de norma determinante o laguna legal -por considerarse que la libertad
frente a la norma colisionaría con el principio de legalidad-, se ha admitido hace ya largo tiempo
que la estimación subjetiva o discrecional por parte de los entes administrativos sólo puede resultar
consecuencia de haber sido llamada expresamente por la ley que ha configurado una potestad y la

73
REBOLLO PUIG, Manuel. “El enriquecimiento injusto de la Administración Pública”, Marcial Pons, Madrid, 1995.
74
CSJP Sana Fe: “Ceballos”, A. y S. T. 84, p. 444, del 19.9.1990. El Tribunal citó a ZANOBINI, Guido, “Curso de
Derecho Administrativo-Parte General”, Tomo I, Ediciones Arayú, Bs. As. 1954, p. 306; GARRIDO FALLA,
Fernando, “Tratado de Derecho Administrativo”, Vol. II, 8a. ed., Tecnos, Madrid, 1987, p. 22; CANASI, José,
“Derecho Administrativo”, Vol. II, Depalma, 1975, Bs. As., p. 715; BARRA, Rodolfo C., “Enriquecimiento sin causa y
contrato administrativo” en E.D. 109-1984, p. 390/395; COLOMBO, Leonardo A., “El empleo útil a favor de las
personas jurídicas públicas”, en L.L. Tomo 63, p. 804; DIEZ, Manuel M., “Manual de Derecho Administrativo”, Tomo
II, Plus Ultra, Bs. As., 1981, p. 422; ESCOLA, Héctor, “Compendio de Derecho Administrativo”, Vol. I, Depalma, Bs.
As., 1984, p. 580; MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo III-B, 2a. ed. actualizada,
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1978, p. 687; SCAGLIARINI, Amadeo F.J., “El pago de haberes por desempeño interino o
suplente de funciones en la Administración Pública Nacional”, en J.A. 1966-V- D.100; SPOTA, Alberto, “Derecho
Civil”, Tomo I, Vol. 3-4, Depalma, Bs. As., 1951, p. 332; y a los siguientes precedentes jurisprudenciales: C.S.J.N.:
J.A.Tomo 13-Año 1924; Fallos 245:146 y sus citas; C.S.J.P.: A. y S. T. 72, p. 167, voto del Dr. Iturraspe.
75
MODERNE, Franck. Prólogo al libro de Manuel REBOLLO PUIG, el “El enriquecimiento injusto...”, ob. cit., p. XV.
76
Fallos 315:1361, del 23.6.1992.
 22

ha atribuido a la Administración con ese carácter, presentándose así en toda ocasión como libertad
de apreciación legal, jamás extralegal o autónoma […]” (considerando 7).
Agregó que “la esfera de discrecionalidad susceptible de perdurar en los entes administrativos
no implica en absoluto que éstos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o
que aquélla no resulte fiscalizable. En otras palabras, que aun en aquellos actos en los que se admite
un núcleo de libertad no puede desconocerse una periferia de derecho toda vez que ‘la
discrecionalidad otorgada a los entes administrativos no implica el conferirles el poder para girar los
pulgares para abajo o para arriba’ (D.M.K. Realty Corp. V. Gabel, 242 N.Y.S. 2d. 517, 519 [Sup.Ct.
1963], en tanto ello llevaría a consagrar -como bien se ha señalado- ‘una verdadera patente de corso
a favor de los despachos administrativos’ (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón,
‘Curso de derecho administrativo’, I, Civitas, Madrid, 4ª ed., 184, p. 433)” (considerando 8).
En conclusión, la discrecionalidad no se ubica fuera de la ley ni resulta de una laguna legal;
por el contrario, es el ordenamiento jurídico el que atribuye la potestad discrecional.
Como dice Juan Igartúa Salaverría “[…] la misma locución ‘discrecionalidad’ sólo es
concebible en el marco del principio de legalidad”; no es otra cosa, como señala Hutchinson, que
una modalidad en la aplicación del derecho77.
Ello se visualiza claramente en la definición misma de discrecionalidad propuesta por Sesín,
quien enseña que se trata de “una modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa o
implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una
apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en
su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el
derecho”78.

b.2. Buena administración

El principio de buena administración por momentos plantea algunos interrogantes acerca de si

se trata, en verdad, de un principio general del Derecho Administrativo, o si en cambio integra el
elenco de principios a los que debe sujetarse la Ciencia de la Administración.
Como lo recuerda Carnota79, el espacio europeo lo presenta como un derecho fundamental;
mientras que respecto al derecho argentino señala Moscariello que operaría como principio “rector”
77
HUTCHINSON, Tomás. “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario”, La Ley, Tomo I, Volumen I, p. 17, Buenos Aires,
2010. En similar sentido, Juan CORVALÁN señala que “la discrecionalidad, no es ya, tal como se concibió
históricamente, un ámbito libre de ley. No se puede admitir la actuación estatal por fuera o soslayando los postulados
básicos del Estado de Derecho [...]” (“Un nuevo enfoque sobre la discrecionalidad administrativa”, Sección doctrina, ps.
57/94, Revista Administrativa del Régimen de la AP, ediciones RAP, Año XXX - 351, p. 61, cita 17).
78
SESÍN, Domingo J. “Control judicial del ejercicio de la discrecionalidad y de los actos políticos”, en “Tratado de
Derecho Procesal administrativo”, J.C.Cassagne director, ed. Thomson, Tomo I, ps. 95/96, Buenos Aires, 2007.
79
CARNOTA, Walter F. “El derecho a una buena Administración Pública”, La Ley, 23.10.2009.
 23

o “programático” de la actividad administrativa, “por cuanto todavía se ve limitado por la escasa

posibilidad de lograr la tutela judicial del mismo”80.
Si se considera a la buena administración como un derecho fundamental, y si se le da el
contenido positivo propio del espacio europeo81, es claro que opera como un límite a la
discrecionalidad, tanto como lo son los “elementos” de este “derecho fundamental” según la
formulación europea: imparcialidad; razonabilidad; debido procedimiento; defensa;
responsabilidad; acceso a la información; motivación, etc.
Concebido con ese alcance es claro –reiteramos- que limita el ejercicio de la actividad
discrecional; lo que sin embargo merece algunas precisiones vinculadas a si en razón de este
principio la Administración debe optar, en el ejercicio de la elección discrecional, por la alternativa
más razonable.
Si eso fuese así, el impacto de la buena administración en las potestades discrecionales sería
formidable al reducirla notablemente.
Sin embargo, y partiendo de la ya anunciada premisa según la cual las dificultades en el
control judicial aumentan los niveles de discrecionalidad, se ha señalado –a nuestro juicio con
razón- que “se puede controlar lo razonable, pero ya es mucho más difícil controlar lo más
razonable”, lo que “desborda los límites propios del discurso jurídico del Juez” 82.

b.3. Legalidad presupuestaria

No es dudoso que los créditos presupuestarios son un límite a la discrecionalidad83.

80
MOSCARIELLO, Agustín R. “Buena Administración y Buen Gobierno en el derecho argentino. El Rol del Abogado
del Estado”, versión extendida de la ponencia presentada en las IV Jornadas Iberoamericanas de Derecho
Administrativo, celebradas en el Pazo de Mariñán, La Coruña, Galicia, organizadas por la Universidad de La Coruña,
del 30 de mayo al 3 de junio de 2011.
81
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: arts. 41: “Derecho a una buena administración: 1. Toda
persona tiene derecho a que las instituciones, organismos y agencias de la Unión traten de sus asuntos imparcial y
equitativamente y dentro de un plazo razonable. 2. Este derecho incluye en particular: a) el derecho de toda persona a
ser escuchada antes de que se tome en su contra una medida individual que le afecte desfavorablemente; b) el derecho
de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la
confidencialidad y el secreto profesional y comercial; c) la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus
decisiones. 3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Unión de los daños causados por sus instituciones o
agentes en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los principios generales comunes a los derechos de los
Estados miembros. 4. Toda persona puede dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de la
Constitución y tiene que recibir una contestación en esa misma lengua”.
82
TORNOS MAS, Joaquín. “Discrecionalidad e intervención administrativa económica”, en “Discrecionalidad
administrativa y control judicial…”, ob. cit., ps. 391/410. En similar sentido, Rodolfo BARRA señala que “no puede el
juez señalar que una opción válida es mejor que otra opción válida” (“Discrecionalidad administrativa e instancia
administrativa previa”, Jurisprudencia Argentina, 2011-III-30. Comentario al Fallo “Estudio Consultor de Obras
Públicas S.R.L.”, del 31.5.2011, publicado en ese mismo tomo, ps. 26/29).
83
BALBÍN, Carlos F. “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, La Ley, p. 807, Buenos Aires, 2011.
 24

En ese orden, señalamos que el artículo 35, última parte, de la Constitución de la Provincia de
Entre Ríos establece que “el equilibrio fiscal constituye un deber del Estado y un derecho colectivo
de los entrerrianos”.
La cuestión fue recreada por la doctrina en razón de algunas medidas adoptadas por el
gobierno nacional84.

b.4. Interdicción de la arbitrariedad

Se trata, en palabras de Cassagne, del “punto central que debe abordar la teoría de la
discrecionalidad a cuyo alrededor gira, en gran medida, la problemática que se plantea en lo que
concierne al alcance del control judicial”85.
La interdicción de la arbitrariedad, en efecto, se dirige al centro de los poderes discrecionales,
constituyendo un límite negativo, racional, objetivo y sustantivo86 de la discrecionalidad.
De conformidad al diccionario de la lengua española, arbitrariedad significa “acto o proceder
contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o capricho”.
Se trata de un concepto jurídico indeterminado, señalándose que “[...] el concepto más
genérico para definir lo arbitrario es lo antisistémico que, normalmente, reviste la forma de
insensatez, es decir, de lo contrario al buen sentido común, siendo lo absurdo una de sus especies”87.
En su versión positiva supone el deber de ser razonable; y aunque la razonabilidad tiene su
base en el artículo 28 de la Constitución nacional, sus raíces se encuentran en el orden natural como
sinónimo de lo justo y lo proporcionado88.
Agregamos que una decisión estatal discrecional es razonable cuando “el acto y sus
consecuencias son adecuadas respecto del fin que persigue el Estado, los medios son
proporcionados y conducentes a ese fin, no es posible elegir otras medidas menos gravosas en
términos de derechos y las ventajas son mayores que las desventajas”89.

c. Principios generales del Procedimiento Administrativo

84
THOMAS, Gustavo J. “Sé lo que hicieron el invierno pasado. Fútbol, Convenios, discrecionalidad administrativa y
abusos ilegales. Necesidad de límites a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo”, Derecho Administrativo, Año 21,
Abeledo Perrot, ps. 1031 y ss.
85
CASSAGNE, Juan Carlos. “El principio de legalidad…”, ob. cit., ps. 215/216.
86
CASSAGNE, Juan Carlos. “El principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad”, en Derecho
Administrativo nº 79, febrero 2012, Abeledo Perrot, p. 102
87
GRANADO HIJELMO, Ignacio. “La interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos”, en
“Discrecionalidad administrativa y control judicial. I Jornadas…”, ob.. cit., p. 153.
88
SARMIENTO GARCÍA, Jorge H. “Alcance del control judicial...”, ob. cit., p. 251
89
BALBÍN, Carlos F. “Tratado...”, ob. cit., p. 807.
 25

Naturalmente, los principios generales del procedimiento administrativo también se erigen en

límites al ejercicio de la discrecionalidad.
Así lo hacen, especial pero no exclusivamente, el principio referido a la existencia misma del
procedimiento administrativo; el debido proceso adjetivo; la búsqueda de verdad material; y el
principio de la participación ciudadana90.

3. Los derechos humanos como límites a la actividad discrecional

El derecho a la tutela judicial efectiva, por ejemplo, es presentado por Bacigalupo como un
límite constitucional a la atribución de potestades discrecionales, señalando que opera en una doble
dirección: como parámetro constitucional del control del ejercicio de las potestades discrecionales,
y como parámetro constitucional del control de la atribución de las potestades discrecionales91.
Asimismo, anotamos la opinión de Carello en torno a la existencia de un “derecho humano a
la no corrupción”92, lo que también se vincula al ya mencionado principio de la moralidad y de la
buena administración, constituyendo un importante límite a la discrecionalidad.

4. Conclusión

Atento al formidable desarrollo que ha adquirido la teoría de la discrecionalidad

administrativa, particularmente en términos de límites, consideramos que hoy, 16 años después, el
Caballo de Troya93 del Estado de Derecho no está ya en la discrecionalidad administrativa de la
Administración, sino en la discrecionalidad legislativa de la Administración y en la más peligrosa
judicialización de la actividad de la Administración94.
Hace 16 años Sesín refería a que el Derecho Administrativo “busca establecer un justo
equilibrio que haga posible la convivencia de lo discrecional, lo reglado y lo técnico, la autoridad y
la libertad, lo determinado y lo indeterminado, lo político y lo jurídico”95.
90
Sostiene BASTERRA que el libre acceso a la información pública, técnica instrumental de participación ciudadana,
“contribuye a la desconcentración del poder, a la igualdad de oportunidades, a la reducción de la discrecionalidad
administrativa y política, a un gobierno honesto y a una administración pública confiable” (BASTERRA, Marcela I.,
“La reglamentación del ‘lobby’ en Argentina. Análisis del Decreto Nº 1172/2003”, La Ley 6.9.2004, 1). También puede
verse en www.mejordemocracia.gov.ar.
91
BACIGALUPO, Mariano. “La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y límites
constitucionales de su atribución)”, Marcial Pons, ps. 219 y ss., Madrid, 1997.
92
CARELLO, Armando L. “La Convención Interamericana contra la Corrupción y el ‘derecho a la no corrupción’”, en
AAVV, Defensoría del Pueblo, 50años de Derechos Humanos, ps. 25 y ss., Santa Fe, 1998.
93
La expresión se atribuye a Hans Huber (citado por G. de Enterría en “La lucha contra las inmunidades del poder”, 3ª.
edición, Civitas, p.24, Madrid, 1995).
94
Así la llama CASSAGNE, en “El sistema judicialista y la llamada Judicialización de la actividad de la
Administración”, Revista Española de DA, n° 133, ps. 5 y ss., Madrid, 2007.
95
SESÍN, Domingo J. “Discrecionalidad administrativa y conceptos jurídicos indeterminados”, en “El Derecho
Administrativo Argentino, Hoy”, A.A.V.V., Editorial Ciencias de la Administración, ps. 294/301, Buenos Aires, 1996.
 26

Es por eso que el tema que nos convoca, como todos los del Derecho Administrativo, exige
un equilibrio que garantice no sólo los derechos de los particulares, sino también la efectiva
existencia de la discrecionalidad administrativa, la que no es un mal inevitable que debe reducirse a
una mínima expresión.
Por el contrario, con razón ha sido calificada como un instituto “indispensable en el Estado de
Derecho”96, ya que -como nos enseñaba Ulla- así como debe ser evitada la arbitrariedad
administrativa, debe ser evitado también el automatismo administrativo, de desastroso efecto
enervante sobre el espíritu de iniciativa.

96
GORBAK, Érica Elizabeth. “Hacia un nuevo estudio en torno a la siempre controvertida discrecionalidad
administrativa”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Año XXVI, p. 109.