El Juez y La Prueba

CARLOS ISIDRO BUSTOS
HECHOS,
CONFIRMACIÓN PROCESAL,
VERDAD Y
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Colección ENSAYOS PROCESALES

Tema EL JUEZ Y LA PRUEBA
Director ADOLFO ALVARADO VELLOSO
FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO

DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS
Las ideas que se exponen en esta publicación son de exclusiva
responsabilidad de los autores, y no reflejan necesariamente la opinión
de la Fundación para el desarrollo de las Ciencias Jurídicas.
ISBN: 978-987-25298-1-9
Hecho el depósito que marca la ley 11.723.

Derechos reservados.
Prohibida su reproducción total o parcial.
Impreso en Argentina.
2009
Ediciones AVI SRL

Mitre 208, Rosario, Santa Fe, Argentina.
para la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas
Italia 877, Rosario, Santa Fe, Argentina.
fundeciju@gmail.com
PRESENTACIÓN
Durante los días 7 y 8 de mayo del año de 2009, se realizó en la
sede de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Rosario el 1º Encuentro de Cohortes de la Carrera de Postgrado
de Maestría en Derecho Procesal con la asistencia de 180
graduados.
El motivo de la convocatoria fue el de insistir en la necesidad de
que los presentes finalizaran la Carrera con la presentación y
defensa de las correspondientes tesis.
A tal efecto, las jornadas se desarrollaron con clases magistrales y
evocativas de varios docentes de la Carera y con breves
exposiciones de cada uno de los asistentes acerca de tópicos
elegidos de entre los propuestos al efecto y relativos al tema
general El juez y la prueba.
El resultado fue halagador para los organizadores, toda vez que
se presentaron y expusieron verbalmente numerosos trabajos
doctrinales con claro contenido de excelencia.
El entusiasmo y la motivación de estudio que todos los presentes
mostraron durante las jornadas, decidió a la Fundación para el
Desarrollo de las Ciencias Jurídicas a encarar de inmediato uno
3
de sus objetivos hasta ahora no abordado: el de la publicación de
tales trabajos en esta Colección que hoy presento con el título de
Ensayos procesales.
Por definición, un ensayo es un escrito breve, sin el aparato ni la
extensión de un tratado acerca de un tema. Y de eso se trata
precisamente en los breves estudios que se publican de ahora en
más con destino a bibliotecas de instituciones propias del
quehacer jurídico, en aras de acercar a eventuales lectores las
ideas de libertad que se sostienen, divulgan y defienden en la
citada Maestría.
Este será, entonces, el primer volumen de una serie que versará
exclusivamente sobre el tema general El juez y la prueba,
estando ya en ciernes la preparación de otra colección relativa a
El juez y las cautelas.
Con esto tengo la satisfacción de dar por cumplido con un
importante objeto estatuario de la Fundación que presido.
ADOLFO ALVARADO VELLOSO

Junio de 2009
4
HECHOS, CONFIRMACIÓN PROCESAL,
VERDAD Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA1
CARLOS ISIDRO BUSTOS2
1. MARCO DE ANÁLISIS
Es lugar común pensar que una de las cuestiones problemáticas
propias de la dogmática procesal es la constituida por la relativa
a los hechos y la verdad judicial, a tal punto que puede pensarse
que es casi exclusiva de nuestra disciplina.
Sin embargo, tal elemento de análisis –la cuestión fáctica–
irrumpe contemporáneamente en el escenario de la iusfilosofía,
con lo que una cuestión considerada menor por los cultivadores
de estas ciencias -quienes se concentraron solamente en la
cuestión normativa- genera en la actualidad nuevos análisis y
desafíos teóricos a nivel filosófico.
1 Trabajo presentado al 1º Encuentro de Cohortes de la Maestría en Derecho

Procesal de la Universidad Nacional de Rosario realizado en mayo de 2009.
2 Alumno de la Carrera, pertenece a la Cohorte 09.
5
EL JUEZ Y LA PRUEBA
A su vez, entendemos que ello no debe ser desatendido por la

ciencia procesal e impone como nuevo horizonte contrastar las
conclusiones a que se arriba desde el análisis filosófico del
derecho con los estudios procesales relativos a los hechos, la
prueba (rectius est: confirmación procesal), el proceso judicial y
algún aspecto de la verdad.
De tal modo se propone, revisar las cuestiones relativas a la sana
critica racional, pero desde las conclusiones que aporta la
filosofía del derecho, específicamente, la parte de la ciencia
jurídica que entiende que el derecho es argumentación.
2. LOS MODELOS JURÍDICOS

Siendo ello así, para contrastar las conclusiones a las que arri-
ban ambas disciplinas corresponde adoptar un enfoque meto-
dológico que resulte óptimo para tal tarea.
En este sentido, a fin de explicitar la opción escogida, utiliza-
remos la idea de “modelo jurídico”, pues responde a un com-
plejo que se caracteriza por ser una representación simplificada
de la realidad, a la vez esquemática parcial y selectiva, la que es,
también provisional, aproximativa y sometida a revisión; es un
esquema interpretativo mediador entre la realidad y el pensa-
miento; es una estructura para organizar el conocimiento y
cumple una función no sólo interpretativa sino también expli-
cativa y, por último, es una fuente de hipótesis de investigación
que al mismo tiempo sirve para orientar estrategias de investi-
gación3.
El maestro MARTÍNEZ PAZ entiende que los modelos jurídicos
pueden agruparse en tres: unidimensional, tridimensional y
3 MARTÍNEZ PAZ, FERNANDO, La enseñanza del Derecho. Modelos jurídicos-
didácticos, Editora García, Córdoba, 1996, pág. 13. La Construcción del

Mundo Jurídico Multidimensional, Advocatus, Córdoba, 1996.
6
multidimensional. Describiremos los aspectos más salientes de

los dos primeros, explayándonos respecto del tercero, pues es
el escogido para trabajar4.
2.1. EL MODELO UNIDIMENSIONAL

2.1.1. EL NORMATIVISMO JURÍDICO
KELSEN postula que el objeto propio de la ciencia del derecho
sólo son las normas jurídicas en tanto constituyen un “deber
ser”, traducido en una estructura prescriptiva que establece
una determinada forma de vinculación al obrar, a la que se le
asigna el respaldo de la fuerza pública.
Para este modelo, la norma jurídica vigente emitida por autori-
dad competente es una abstracción y, por tanto, una diferen-
ciación de lo fáctico o concreto que sería su realización, tomada
como una determinación particular de lo abstracto.
Esta concepción sólo toma a la norma como objeto del derecho,
dejando de lado otras porciones de la realidad, como los valo-
res, los principios y específicamente las conductas.
Toleradas las limitaciones que presenta esta opción, sus parti-
darios expresan: “TAINE dijo de STUART MILL, casi como
acusándolo, que se cortó las alas para fortificarse las piernas.
Nosotros creemos, como en su momento creyó STUART MILL,
que es absolutamente necesario fortificar los fundamentos del
saber, aun cuando ello pueda significar sacrificar las alas y el
vuelo de lo quimérico, cuando ese vuelo, no despreciable en la
elaboración del edificio de la ciencia, pone en serio peligro la
4GONZÁLEZ CASTRO, MANUEL ANTONIO, Metodología del Garantismo Procesal,

Revista de Derecho Procesal, nro. 1, Academia Latinoamericana de Derecho
Procesal Garantista, págs. 49/65.
7
EL JUEZ Y LA PRUEBA
seguridad de los destinatarios últimos de la juridicidad: los

hombres, receptores finales de la ciencia jurídica”5.
2.1.2. LA ESCUELA EGOLÓGICA DEL DERECHO

Como partimos de la concepción que otorga el maestro cor-
dobés MARTÍNEZ PAZ, resulta menester repasar un movimiento
jusfilosófico nacido en Argentina que tuvo gran repercusión en
el mundo filosófico nacional y extranjero6.
La visión egológica del derecho pertenece a las doctrinas mo-
nistas pero con particularidades propias que la ubican dentro
de una de las más importantes concepciones del derecho naci-
das en suelo argentino.
Este pensamiento, de raíz neokantiana, adopta ideas del nor-
mativismo kelseniano, de la fenomenología de HUSSERL y del
existencialismo de HEIDEGGER.
El profesor tucumano CARLOS COSSIO, principal exponente de
estas ideas, considera que el derecho es “conducta humana en
su interferencia intersubjetiva”7. De allí que utilice el concepto
existencial de la libertad metafísica, fenomenalizada en la ex-
periencia, para establecer que “el ser” del derecho (eidética) es
la conducta humana8.
El derecho es objeto cultural que está en la experiencia y tiene
existencia real.
5 ÁLVAREZ GARDIOL, ARIEL, Derecho y Realidad. Notas sobre sociología jurí-

dica, Juris, Rosario, 2005, pág. 144.
6 Es conocida por todos la famosa polémica entre CARLOS COSSIO y HANS
KELSEN.
7 COSSIO, CARLOS, El Derecho en el Derecho Judicial, Abeledo Perrot, Bs. As.
1967.
8 COSSIO utiliza la expresión “eidética”, para diferenciarse de la “indagación
ontológica” aportada por HUSSERL.
8
COSSIO distingue los objetos mundanales y los egológicos: estos

últimos son aquellos que tienen sustrato en la propia acción, en
la conducta, en la vida misma. Es decir, lo que interpreta el
jurista no es la ley, sino la conducta humana normada a través
de la ley. Esta última es un pensamiento exteriorizado que se
refiere a esa conducta.
2.1.3. CONSIDERACIONES SOBRE EL MODELO UNIDIMENSIONAL

Como una breve reflexión, el argumento del modelo unidimen-
sional (sea norma o conducta), resulta poco convincente, pues
el recorte que efectúa este modelo impide al jurista aplicar en
forma adecuada lo que consideramos la herramienta para in-
terpretar los fenómenos jurídicos: la dogmática.
Ello es así pues el jurista no debe limitarse a determinar la va-
lidez o invalidez de una norma sino, además, trabajar en torno
a la vigencia y eficacia, vinculadas a las lagunas y antinomias
de todo ordenamiento jurídico9.
Por otro lado, dejar de lado la ideología que sostiene determi-
nado orden jurídico, impide efectuar la tarea crítica del dogmá-
tico, que se debe incorporar a todo análisis normativo.
Si bien la concepción multidimensional presenta la posibilidad
de “dispersión” en las ideas, ello tiene un mayor beneficio: ca-
lar más hondo en la raíz de los problemas centrales (vgr: la
ideología de un sistema) que en la mayoría de los casos no sólo
no son resueltos sino que se prescinde de ellos.
Tal omisión ha creado inherencias sistémicas, no sólo dentro
de un mismo cuerpo normativo, sino en la concepción misma
del derecho procesal. Piénsese por ejemplo en la paradójica
transformación del viejo proceso penal oficioso e inquisitivo a
9GONZÁLEZ CASTRO, MANUEL, El Derecho al Recurso en el Pacto de San José

de Costa Rica, Lerner, Córdoba, 2004, pág. 30.
9
EL JUEZ Y LA PRUEBA
un sistema acusatorio por considerarse más adecuado a Consti-

tución; mientras que en el proceso civil se pretende lo inverso:
llevarlo del sistema dispositivo a una tendencia inquisitorial10
de autoridad.
2.2. EL MODELO TRIDIMENSIONAL O TRIALISTA

Enseña ÁLVAREZ GARDIOL 11 que fue el profesor brasileño
MIGUEL REALE quien utilizó por primera vez la expresión Teor-
ía Tridimensional del Derecho; pero fue KANTOROWICZ quien
anteriormente ya enseñaba que los elementos esenciales de la
experiencia jurídica lo constituyen el hecho, la norma y el valor.
Sin lugar a dudas el maestro WERNER GOLDSCHMIDT 12 fue
quien expuso con mayor claridad estas ideas en Argentina, des-
tacándose entre sus discípulos el profesor rosarino MIGUEL
CIURO CALDANI 13 y, desde la faz constitucional, el maestro
BIDART CAMPOS.
10 En cuanto al término “inquisitivo” o “sistema inquisitivo”, ARBONES señala

que en realidad éste no existe, pues la inquisición es un instituto del Derecho
Canónico, pre-procesal e investiga en su propia jurisdicción; sólo si se advier-
te la comisión de un delito recién comienza el juicio. Afirma que dicha confu-
sión proviene de identificarla con el “Santo Oficio” y que por tanto existen
dos sistemas: dispositivo que compete a los sujetos y el oficioso que debe
cumplir el órgano de acusación. El maestro cordobés, marca indudablemente
una multivocidad del término. A fin de “convenir” sobre su uso remitimos a
la obra de otro maestro: ALSINA HUGO, Tratado teórico práctico de derecho
procesal civil y comercial, Ediar, Bs. As. 1957, Tomo I, pág. 98.
11 “Derecho y Realidad …” pág. 178.
12 GOLDSCHMIDT, WERNER, Introducción Filosófica al derecho, Depalma, Bs.
As, 1987.
13 Hemos tenido oportunidad de conocer su pensamiento gracias a las clases
del Profesor MARIO CHAUMET en el marco de la presente Maestría en Derecho

Procesal, motivo por el cual, más que efectuar una crítica al trialismo, pre-
tendemos describirlo para luego explicar por qué se opta por el modelo mul-
tidimensional.
10
Esta teoría intenta superar al monismo o unidimensionalismo

incorporando una trilogía de elementos constituidos por las
conductas como comportamientos humanos, las normas como
descripciones y captaciones lógicas y abstractas de esas con-
ductas y el valor justicia, que se realiza a través de los hombres
y permite valorar conductas y normas.
Las conductas son repartos, los que son promovidos por los
hombres conforme beneficios para quien las recibe y perjuicio
para quien lo carga. Las conductas de reparto forman un orden
de repartos, los que pueden ser autoritarios o autónomos. La
norma es una captación lógica de esos repartos, realizada por
un tercero neutral. A ello se agrega una dimensión axiológica o
dikelógica para contemplar la estructura formal de la justicia y
su contenido.
Señala GONZÁLEZ CASTRO que el problema de este modelo jurí-
dico es su división tajante en sólo tres dimensiones, sin especi-
ficar cuál de estas tiene preponderancia o cual debería ser el
factor dominante14 .
En coincidencia, OMAR BENABENTOS señala que el problema de
este modelo radica en la posibilidad de alcanzar -por medio del
derecho- valores absolutos, por ejemplo la verdad total o la
justicia pantónoma15.
2.3. EL MODELO JURÍDICO MULTIDIMENSIONAL

Este modelo constituye una alternativa para enfrentar la crítica
situación de la ciencia jurídica y del derecho en este mundo
globalizado y complejo.
14GONZÁLEZ CASTRO, MANUEL, El derecho al Recurso…, pág. 31.

15BENABENTOS, OMAR ABEL, Teoría General Unitaria del Derecho Procesal,
Juris, Rosario, 2001, pág. 85.
11
EL JUEZ Y LA PRUEBA
Se parte de una apertura que involucra la relación hombre-

sociedad-cultura-derecho.
Se pretende un pensamiento integrador por oposición a los
enfoques parciales, flexible por oposición a conceptos rígidos.
Por eso es que el conocimiento sólo puede considerarse tal
cuanto relaciona, organiza y contextualiza la información desde
una perspectiva multidimensional, pluridisciplinaria y trans-
versal.
Es una alternativa que ofrece los instrumentos básicos y algu-
nas claves para construir un mundo jurídico que permita una
vida personal y social en paz, justicia, libertad, orden y seguri-
dad16.
Se analiza el concepto de persona enraizado en la naturaleza
humana, el concepto de sociedad abierta que el hombre cons-
truye en el marco de un Estado libre y democrático. Considera
a la cultura como un campo móvil y como forma de vida “ma-
triz de vida dotada de sentido”, para luego analizar el concepto
de derecho en su positividad y eticidad, permiten configurar las
relaciones socio-jurídicas y perfecciona la convivencia.
De allí que las dimensiones del modelo son la antropológica, la
social, la cultural y el derecho, a las que corresponden las dis-
ciplinas antropología, sociología del derecho, sociología cultu-
ral y derechos en su ciencia y ética.
Ello implica abordar el problema desde una óptica antropoló-
gica jurídica que, además del estudio del hombre, implica el
grado de incidencia de los ordenamientos jurídicos en sus mo-
dos de ser y de actuar, es decir en qué medida el hombre orien-
ta su conducta conforme los ordenamientos vigentes.
Conforme señala el maestro ORTEGA, el hombre no tiene natu-
raleza sino historia; de allí que se superan concepciones abs-
16 MARTÍNEZ PAZ, FERNANDO, Introducción…, pág. 377.
12
tractas, tendiente a profundizar en el conocimiento de los dere-

chos humanos, ampliando los espacios de libertad.
Desde un punto de vista social se propone una opción de socie-
dad democrática con apertura, pluralismo y participación
Considerar el derecho como un fenómeno multidimensional
implica analizar la positividad del derecho no sólo desde el
monopolio estatal, sino con una idea de producción jurídica
extralegislativa, con la salvedad de la materia penal, unidad en
el núcleo de valores y principios jurídicos que configuran las
sociedades democráticas, al lado de la eticidad del derecho
considerada como uno de los principios fundamentales del
derecho.
3. EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN

Habiendo optado por el abordaje metodológico, viene a com-
pletar la nómina expuesta la idea de ver al derecho como ar-
gumentación17.
Intentando ofrecer una opción distinta a las concepciones
normativistas, al realismo jurídico y al iusnaturalismo, se en-
tiende que en las sociedades modernas resulta conveniente
destacar la posibilidad de utilizar las teorías señaladas, consi-
derando al derecho como una técnica para la solución de con-
flictos prácticos.
Pretende una visión pragmática, dinámica e instrumental del
derecho; pero que no contempla el derecho como instrumento
que pueda ser utilizado para cualquier fin sino, “para decirlo
17ATIENZA, MANUEL, Las Razones del Derecho. Teorías de la Argumentación

Jurídica, UNAM, México, 2003. ALEXY, ROBERT, Teoría de la Argumentación
Jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. ANDRUET (H),
ARMANDO, Teoría General de la Argumentación Forense, Alveroni, Córdoba,
2003.
13
EL JUEZ Y LA PRUEBA
con cierta solemnidad, como un instrumento de la razón

práctica”18.
La piedra fundamental es que, en el ideal regulativo del Estado
de Derecho, debe primar el sometimiento del poder a la razón,
pero no de la razón al poder. Ello supone que las decisiones de
los órganos públicos deben estar racionalmente fundamenta-
das, lo que sólo es posible si se permite introducir parámetros o
criterios que presten algún tipo de objetividad a esa práctica.
El Estado de Derecho exige que el Derecho aparezca esencial-
mente bajo la forma de razonamiento práctico justificativo.
Si el Derecho es un entramado complejo de decisiones vincula-
das entre sí, vital importancia tienen las razones o tipos de ra-
zones que pueden darse a favor de estas.
En este entendimiento importa por qué se tomó la decisión
(finalidad) y, además, que la misma resulte aceptable o correc-
ta. En definitiva, se trata de explicar y justificar las decisiones.
Existen, a su vez, tres maneras de abordar el fenómeno: una
llamada formal, otra de tipo material y una tercera visión
pragmática.
No resulta éste lugar adecuado para debatir cada uno de estos
posibles abordajes, pero –en lo que aquí importa– podemos
decir que abarcan la idea del clásico silogismo aristotélico, que
mediante la lógica deductiva permite controlar las decisiones.
Declarada insuficiente, se agrega la idea de diferenciar entre
justificación interna (formal) y justificación externa (material).
La concepción dialéctica o pragmática considera a la argumen-
tación como un tipo de acción lingüística.
18ATIENZA, MANUEL, El derecho como Argumentación, Isegoria/21 (1999) pág.

38.
14
Respecto a esta nueva forma de ver el derecho como argumen-

tación, cabe hacer algunas aclaraciones específicas respecto al
derecho procesal.
Hace ya bastante tiempo que se difunde la idea de atribuir al
juez un papel protagonista en el proceso.
En este sentido, y antes de avanzar con la exposición, enten-
demos preciso derribar un mito respecto a la relativa “novedad”
de conceder mayores poderes para los jueces en relación a la
prueba.
Alguna doctrina entiende que esta idea “novedosa”, habría sur-
gido en los países continentales europeos, a mediados del Siglo
XX, luego de los desastres provocados por la segunda guerra
mundial y como una tendencia mundial hacia el llamado “soli-
darismo procesal”.
Por ejemplo se utiliza la obra de CHAIM PERLMAN, en cuanto
habla de una superación jurídica después de 1945 y la expe-
riencia nazi19 en pos de ampliar los poderes del juez, para así
lograr un activismo judicial innovador.
Mas allá de coincidir o no con PERELMAN20, esta conclusión no
puede trasladarse al derecho procesal pues resulta trivial y
simplista.
Ello tomando en consideración que el Reglamento elaborado
por KLEIN para el Estado Austro-Húngaro data de 1898 y los
Códigos procesales alemán de 1938 e italiano de 1940.
Estas normas pretendieron un juez altamente comprometido
con la Verdad y con las más amplias potestades.
19 PERELMAN-OLBRECHT-TYTECA, Tratado de la Argumentación. La nueva

Retorica, Traducción de Sevilla Muñoz, Gredos, Madrid, 1989.
20 Ver la crítica de MANUEL ATIENZA a PERELMAN en Las Razones del Dere-
cho…, pág. 73 y ss.
15
EL JUEZ Y LA PRUEBA
Según esta idea, los poderes del juez se refuerzan a fin de acce-
der a la verdad jurídica objetiva.
Como se advierte a simple vista, el solidarismo procesal es an-
terior a la segunda guerra mundial.
Aún más, tiene su génesis en la Edad Media introducida me-
diante la Inquisición. En efecto, en Grecia y Roma el proceso
civil se daba entre tres personas el actor, el demandado y el
juez (otro tanto en el proceso penal reo, acusador y juez).
Esta triple visión está acompañada de una filosófica que tenía
al particular como centro del sistema y el juez carecía de todo
poder impulsorio, con imparcialidad e independencia respecto
de las partes.
Sin embargo ello ocurrió sólo hasta la Edad Media, pues el na-
cimiento de los incipientes Estados resquebrajó el poder de la
Iglesia, naciendo un sistema a los efectos de que quién se había
alejado pudiera ser atraído a su seno nuevamente mediante el
procedimiento de la confesión religiosa.
Tal procedimiento se efectuaba solamente entre dos sujetos: el
confesante y quien recibía la confesión, que sería quien termi-
naría dando la absolución o la condena por el pecado que se
tratara.
Sin embargo atento a lo provechoso que el mismo podía resul-
tar para algunos Soberanos tal confesión (mediante la tortura),
pasó a ser un método de enjuiciamiento pero ya no respecto de
un pecado sino respecto de un bien de la comunidad sea de
tipo criminal o civil.
Bajo el régimen de la inquisición nacieron todas las leyes pro-
cedimentales españolas, francesas, italianas y alemanas. Por tal
razón resulta insustanciado pretender extender la visión del
derecho como argumentación, para fundar los poderes proba-
torios de los jueces o la búsqueda de la verdad.
16
Es decir que ya ubicados en los actuales Estados republicanos

esta idea de jueces “poderosos” no resulta para nada novedosa,
sino que se trata de reafirmar la filosofía política que imperó
durante todo el Siglo XX, cuyas bases fundantes de este tipo de
derecho procesal se encuentran en la Inquisición Medieval.
Por lo que parece no tener sentido repetir formulas que eviden-
temente fracasaron durante todo el Siglo XX. No parece reco-
mendable incluir dentro de un Código procesal de este siglo
ideas que no sólo no son “innovadoras” sino que se trata de
fórmulas que no brindaron los frutos esperados.
En los capítulos siguientes volveremos sobre estas ideas, pero
consideramos menester desterrar la idea de conectar la Argu-
mentación Jurídica con el “solidarismo procesal”, pues una
cosa es que los jueces se preocupen en una visión simplista por
problemas tales como interpretación, vigencia, validez y efica-
cia de las normas y otra muy distinta es pretender decir que
gracias a ello el juez puede probar de oficio. Nada más alejado
de la realidad.
4. EL HECHO, EL JUEZ Y LA JUSTIFICACIÓN RACIONAL

La aparición de este tema netamente procesal (los hechos y la
prueba en el debate filosófico actual), lejos de ser un fortuito
arribo es el resultado impostergable de la importancia que ha
adquirido en estos días el estudio de las formas de justificación
del decisorio judicial.
Tal decisorio es siempre la manera de resolver un caso, por lo
cual el razonamiento impuesto al juzgador necesariamente
supone una cierta definición de los hechos y una indicación de las
normas que se les aplican.
Consecuentemente, emerge insuficiente el análisis que se
circunscribe exclusiva y excluyentemente a las normas,
17
EL JUEZ Y LA PRUEBA
poniéndose el examen sobre las condiciones que permiten la

reconstrucción del hecho, del acontecimiento, del caso21.
Tal reconstrucción -que constituye la condición fáctica de la
aplicación del derecho- se presenta como ocurrido en el pasado,
el juez no percibe presencialmente el hecho. El conocimiento
del mismo es siempre mediato. Quien va a resolver un caso, se
informa acerca de los hechos a través de enunciados que lo
rememoran.
En este sentido, la prueba judicial en una explicación
descriptiva de los hechos de carácter indirecto, un discurso
sobre lo acontecido y nunca el acontecimiento en sí.
Por eso, todo pronunciamiento referido a la posibilidad de
predicar la posible existencia de los hechos a partir de la
actividad judicial probatoria, implica asumir una posición
gnoseológica y comunicacional22.
No sólo se indaga en las condiciones del conocimiento, sino
también en los presupuestos de transmisión de lo conocido.
La evaluación judicial de la prueba, es una lectura institucional
del discurso definitorio de los hechos, lectura que al ser
hermenéutica y constructiva, debe exhibirse racionalmente
fundada. Siendo el propósito de la investigación judicial
resolver controversias, es preciso justificar suficientemente la
exposición de los hechos, ya que la aceptabilidad de la premisa
fáctica del silogismo sentencial, es condición necesaria para
lograr una subsunción legal que resulte dotada de una correcta
motivación.
21 Conforme enseña la profesora SANDRA FLORES en sus clases dictadas en la

Maestría en Derecho y Argumentación Jurídica Dictada en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la UNC.
22 FLORES, SANDRA, conforme la nota que antecede.
18
5. LA SANA CRÍTICA Y LOS PROCESOS DE INFERENCIA
Nadie discute –al menos con algún grado de seriedad- que el

razonamiento probatorio es de naturaleza inductiva, que a
través de él no puede alcanzarse la certeza absoluta acerca de la
existencia de una hipótesis y que, por consiguiente, el resultado
que se alcanza tras el proceso de valoración de la prueba sólo
puede expresarse en términos de probabilidad23.
Como resultado del razonamiento inductivo se puede expresar
cuantitativamente el grado de probabilidad de que una hipóte-
sis sobre los hechos sea verdadera, o bien se mantiene que tal
cosa no es posible, aunque sí se puede comparar el grado de
soporte inductivo con que cuenta cada hipótesis sobre los
hechos a la luz de un conjunto dado de elementos de prueba.
El punto de inflexión lo constituye la siguiente pregunta ¿la
existencia de la realidad y del mundo es independiente de
nuestras creencias sobre él? O bien ¿no existe ninguna verdad
última objetiva e independiente de los hombres?
En definitiva la cuestión de la prueba es siempre una cuestión
de racionalidad, pero nunca de verdad.
Es decir, las preposiciones referidas a los hechos actuales ten-
dientes a reconstruir hechos pasados supone siempre un mo-
mento valorativo –aunque parezca una obviedad decirlo– que
no se encuentra sino que va construyéndose.
Se afirma que en realidad, el proceso de inferencia que realiza
el juez al momento de valorar la prueba es inductivo y no de-
ductivo, de allí que no puede ser limitado por el principio de la
monotonía.
Por otro lado, se afirma que la verdad de los enunciados relati-
vos a los hechos de la causa existe o no existe en función de
23 Una presentación de la cuestión que encuentro muy útil es la de HÁJEK,
2007.
19
EL JUEZ Y LA PRUEBA
cómo se hayan desarrollado los acontecimientos en el mundo

real, y no es objeto de negociación o de acuerdo entre las partes
y la no oposición no hace verdadero eso que es falso, y tampoco
hace verdadero eso que ya es verdadero por sí.
Pero claramente ello elimina la idea de sistema dispositivo o
acusatorio acuñado desde la Constitución.
En efecto, tal como señala CARNELUTTI, las partes pueden, bien
callando un hecho real o bien afirmando acordes un hecho
imaginario, constreñir al juez a poner en la sentencia una si-
tuación de hecho diversa de la realidad24.
Aceptada esta tesis, se torna en una valla infranqueable para el
juez y cobra vigencia la regla de congruencia.
Tal postulado es troncal en el derecho procesal y debe reafir-
marse para evitar (o mejor dicho controlar) inconsistencias
sistémicas, pues como ya lo advertía CHIOVENDA: “Nuestros
jueces son muy propensos a fundarse en hechos que las partes
no han alegado, con el pretexto de que “surgen de autos”, te-
men no dignificar bien su alto juicio si no ejercitan con abso-
luta independencia su talento en todas las resultas del los ac-
tos. Este desenfrenado ejercicio es peligroso. Si al juez le re-
pugna sentirse encerrado en los límites de la voluntad domi-
nadora de las partes debe aceptar, por lo menos, que las par-
tes son los mejores jueces de la propia defensa y nadie puede
conocer mejor que ellos qué hechos alegar y cuáles no”25.
De tal modo, cada parte debe afirmar y, en caso de contradic-
ción, probar, aquellas circunstancias de hecho de la cuales
24 CARNELUTTI, FRANCESCO, La Prueba Civil, Traducción de Niceto Alcala-
Zamora y Castillo, Depalma, Bs. As. 1982, pág. 9. Esta simple idea echa por
tierra toda posibilidad empírica, lógica o jurídica de obtener la verdad (como
correspondencia) en el proceso judicial.
25 CHIOVENDA, GIUSEPE, “Principios de Derecho Procesal Civil, Trad. Casáis y
Santaló, Reus, Madrid, 1922, Tomo II, pág. 183.
20
puedan deducirse los presupuestos de los preceptos jurídicos

que le son favorables.
El efecto principal de la alegación consiste en el asumir la carga
de la prueba relativa al hecho alegado: onus probandi incumbit
ei quit dicit expresa el brocárdico tradicional y por tanto aquél
que alega un enunciado de hecho asume la carga de demostrar
la verdad.
Paralelamente, la objeción de la veracidad de aquel enunciado
tiene el efecto de consolidar, respecto a la parte que ha alegado
el hecho, la carga de demostrar que él se ha verificado realmen-
te; la objeción confirma el status epistémico de incerteza del
enunciado que ha sido objeto de alegación, y tal incerteza se
podrá resolver sólo con la determinación probatoria del hecho
en cuestión26.
Evidentemente las afirmaciones expuestas supra no tienden a
resolver dificultad alguna sino simplemente de mostrar que las
cuestiones problemáticas del derecho procesal resultan comu-
nes a la filosofía del derecho y por tanto la solución de alguna
debe necesariamente resultar congruente con la otra.
26TARUFFO, MICHELE, La prueba de los hechos, Trad: Jordin Ferrer Beltrán,

Ed. Trotta, Madrid, 2002.
21
ÍNDICE GENERAL
Presentación................................................................................ 3
1. Marco de análisis ................................................................. 5
2. Los modelos jurídicos .......................................................... 6
2.1. El modelo unidimensional ....................................................7
2.1.1. El normativismo jurídico .................................................7
2.1.2. La escuela egológica del derecho .................................... 8
2.1.3. Consideraciones sobre el modelo unidimensional ......... 9
2.2. El modelo tridimensional o trialista ...................................10
2.3. El modelo jurídico multidimensional ................................. 11
3. El derecho como argumentación ........................................ 13
4. El hecho, el juez y la justificación racional ......................... 17
5. La sana crítica y los procesos de inferencia ........................ 19
Índice general............................................................................ 23
23
Colección: ENSAYOS PROCESALES
Tema: EL JUEZ Y LA PRUEBA
PUBLICACIONES:
1. BUSTOS, CARLOS ISIDRO

Hechos, confirmación procesal, verdad y argumentación jurídica.
2. TERRASA, EDUARDO
Aplicación judicial del Derecho: estructura de la norma y carga de
la prueba.
3. BARUCCA, MARIO CÉSAR

Naturaleza procesal de la prueba anticipada.
4. ALBORNOZ, SILVIA ALEJANDRA

La prueba en el proceso penal, ¿confirmación o investigación?
5. CASTELLÓN MUNITA, JUAN AGUSTÍN

La conducta de las partes y su valor probatorio en proceso civil.
6. FUMAROLA, LUIS ALEJANDRO

Valoración del juez sobre la prueba pericial producida en el pro-
ceso civil.
7. MORBIDUCCI, DANIEL HORACIO

La reciente reforma de la ley de contrato de trabajo: Un inespe-
rado retroceso hacia un procedimiento laboral de neto corte in-
quisitivo.
8. RODRIGO, FERNANDO M.
Construcción y pautas valorativas de la prueba indiciaria en el
proceso penal.
9. VÉLEZ, JULIO CÉSAR

La prueba y su vinculación con la regla de congruencia.
10. PIÑA, ALEJANDRO WALDO

La entrevista con menores víctimas en el C.P.P.N., ¿testimonio o
pericia?
24
EDUARDO TERRASA
APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO:

ESTRUCTURA DE LA NORMA Y
CARGA DE LA PRUEBA


ISBN: 978-987-25298-1-9

2009
Ediciones AVI SRL

fundeciju@gmail.com
APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO:
ESTRUCTURA DE LA NORMA Y
CARGA DE LA PRUEBA1
EDUARDO TERRASA 2
1. INTRODUCCIÓN
El principio básico de distribución de la carga de la prueba
según el cual cada parte corre el riesgo de que el juez o tribunal
–al decidir la causa– desestime su pretensión o excepción si no
resultan confirmadas las circunstancias fácticas que ejemplifi-
can en el caso concreto la condición de aplicación de la norma
que les sirve de fundamento, es una consecuencia que se deriva

3
EL JUEZ Y LA PRUEBA
del modo en que se lleva a cabo la aplicación judicial del dere-

cho3.
Especialmente, porque los jueces deben resolver casos indivi-
duales a partir de normas generales que tienen una estructura
condicional, es decir, que subordinan una cierta consecuencia
jurídica al cumplimiento de determinadas condiciones; y
además, porque deben emitir pronunciamiento siempre, aun
cuando su conocimiento de los hechos controvertidos fuere
insuficiente o del todo inexistente (prohibición de non liquet).
En el presente trabajo seguimos la tesis, brillantemente defen-
dida por LEO ROSENBERG, de que la distribución de la carga de
la prueba está ya contenida en la regulación legal de las propias
relaciones jurídicas4 y de que esa distribución se deriva especí-
ficamente de la forma en que el legislador estructura el supues-
to de hecho de las normas que rigen el caso controvertido en el
proceso5.
El objetivo principal es analizar el problema desde la perspec-
tiva que brindan algunas contribuciones importantes apareci-
das en los últimos años en el campo de la teoría del razona-
miento jurídico y de la lógica.
2. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA
En la literatura jurídica hay consenso generalizado de que, en

la estructura de la norma, cabe distinguir entre el supuesto de
hecho, que traduce la expresión alemana Tatbestand, y la con-
secuencia o efecto jurídico.
3 Cf. ROSENBERG, Leo, La carga de la prueba, traducción de la tercera edición

alemana a cargo de ERNESTO KROTOSCHIN, 1956, Buenos Aires, Editorial B de
F, Montevideo-Buenos Aires, 2ª. Edición, p. 27.
4 Ibídem, p. 145.
5 Ibídem, p. 164.
4
EDUARDO TERRASA
El supuesto de hecho puede ser la descripción de una clase de

personas (así, por ejemplo, la clase de los mayores de dieciocho
años), o la descripción de una clase de objetos (así, la clase de
los ríos), o la descripción de una clase de acciones humanas
(que una persona mate a otra, que una persona preste dinero a
otra, etc.), o puede ser también la descripción de un estado de
cosas (el nacimiento de un ser humano, la ocurrencia de un
terremoto, etc.).
La consecuencia jurídica puede ser la calificación normativa de
una acción humana como obligatoria, prohibida o permitida
(así el deber de un juez de imponer una sanción), o puede ser la
atribución de una propiedad institucional a cierta clase de per-
sonas (por ejemplo, como propietarios), objetos (por ejemplo,
como bienes inmuebles), acciones humanas (por ejemplo, co-
mo homicidios) o estados de cosas (así, cuando se declara al
resultado de un terremoto zona catastrófica, se atribuye la pro-
piedad de zona catastrófica a un determinado estado de cosas)6.
La mayoría de las normas jurídicas son normas condicionales y
la formalización de estas normas, que están expresadas en el
lenguaje corriente de los textos jurídicos (sobre todo, legales),
es problemática7.
La formalización de una norma condicional se obtiene así a
través de un enunciado condicional, o sea, de una implicación
en la que el consecuente de ese enunciado señala el efecto jurí-
dico establecido por la norma y el antecedente indica la condi-
ción jurídica a la que está subordinado ese efecto.
6 MORESO, JOSÉ JUAN Y VILAJOSANA, JOSEP MARÍA, Introducción a la teoría del
derecho, 2004, Madrid, Marcial Pons, p.72

7 BULYGIN, EUGENIO Y MENDONCA, DANIEL, Normas y sistemas normativos,
2005, Madrid, Marcial Pons, p. 19.
5
EL JUEZ Y LA PRUEBA
3. LA CONDICIÓN DE APLICACIÓN DE LA NORMA Y LA CARGA DE LA

PRUEBA
Si aceptamos que la norma jurídica tiene una estructura condi-

cional, que hace depender la consecuencia jurídica de la de-
terminación de ciertos hechos descritos en forma genérica en
su antecedente, deberemos aceptar también que la norma no
puede ser correctamente aplicada si no resultan probadas (o
fijadas de algún modo, por admisión, confesión ficta, etc.) las
circunstancias concretas que puedan subsumirse en el supues-
to de hecho abstracto de esa norma.
Por tal motivo, cuando se da esa situación de incertidumbre
respecto de los hechos concretos alegados, el juez se encuentra
frente al siguiente problema: no puede aplicar la norma jurídi-
ca invocada como fundamento de la pretensión (o excepción),
por la razón ya expuesta de que no se ha cumplido la condición
de aplicación de dicha norma y, al mismo tiempo, no puede
abstenerse de fallar.
Aunque, en verdad, se trata de una aporía sólo aparente, pues
el ordenamiento jurídico ofrece una salida para ese caso a
través de la regla de la carga de la prueba a que hicimos refe-
rencia al comienzo. En tal supuesto, los inconvenientes de esa
incertidumbre han de recaer sobre la parte cuyo triunfo en el
proceso depende de la aplicación de la norma jurídica en cues-
tión8.
“La sentencia del juez –escribe ROSENBERG– se pronunciará en
tal caso necesariamente en contra de la parte; no porque ella
soporta la carga de la prueba, sino al revés: decimos que la car-
ga de la prueba incumbe a la parte porque en caso de incerti-
8 ROSENBERG, op. cit., p. 27.
6
EDUARDO TERRASA
dumbre sobre una característica definidora del precepto legal

debe decidirse en perjuicio de esa parte9.
Ahora bien, esa regla –como lo puntualiza GIOVANNI SARTOR10-
sólo indica la decisión que ha de adoptarse cuando el antece-
dente que condiciona el derecho del actor no está cumplido,
pero no establece cuándo ese antecedente ha de considerarse
cumplido. Lo que lleva a que la atención deba ser puesta en el
supuesto de hecho de la norma que se conjetura aplicable, ya
que es, precisamente, en ese antecedente donde se encuentra la
clave de la distribución del onus probandi.
Generalmente, los enunciados contenidos en los textos legales
no expresan normas condicionales perfectas, es decir, aquellas
que conectan una consecuencia jurídica a una condición sufi-
ciente, que podemos llamar -siguiendo a SARTOR- antecedente
total.
En otras palabras, las condiciones que expresamente menciona
una disposición legal (un artículo del código civil, por ejemplo)
no son todas las que el orden jurídico requiere para que surja la
obligación o el derecho de que se trate. Suelen omitirse, por
ejemplo, aquellas condiciones negativas cuya presencia impide
el nacimiento del derecho o de la obligación. Por ejemplo, el
derecho puede disponer, en un artículo determinado del código
civil, que si alguien por su culpa ocasiona un daño a otro, tiene
la obligación de resarcirlo, y en una disposición distinta ubica-
da en otra sección de ese mismo código establecer también que
si alguien ocasiona un daño actuando en legítima defensa o en
cumplimiento de un deber, no será responsable.
Uno de los procedimientos de reconstrucción racional del ma-
terial jurídico consiste, en efecto, en reformular cada una de las
9Ibídem, pp. 27/28.

10SARTOR, GIOVANNI, Defeasibility in legal reasoning, en Rechtstheorie, 1993:
281-316.
7
EL JUEZ Y LA PRUEBA
normas tomando en cuenta la totalidad de ese material, con el

propósito de agregar a cada una de esas normas todas las con-
diciones y excepciones que no figuran en ella, pero que se en-
cuentran dispersas en las otras formulaciones normativas del
orden jurídico en cuestión11.
De este modo, si combinamos las dos disposiciones legales ci-
tadas en el ejemplo anterior, y tenemos en cuenta, además, que
en el sistema existe un criterio jerárquico que acuerda prefe-
rencia a la solución normativa consagrada en la segunda dispo-
sición12, la norma completa quedaría formulada de este modo:
si alguien (1) por su culpa (2) ocasiona un daño (“condiciones
positivas), y (1) no ha obrado en legítima defensa o (2) en cum-
plimiento de un deber (“condiciones negativas”), entonces está
obligado a resarcirlo.
La suma de las “condiciones positivas” identifica la situación
normal o típica en la que el legislador considera apropiado que
se produzca la consecuencia jurídica, mientras que cada una de
las “condiciones negativas” indica una circunstancia especial
en la que, no obstante la satisfacción de todas y cada una de las
11 ALCHOURRÓN, CARLOS E. y BULYGIN, EUGENIO, Análisis lógico y derecho, 1991,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. XXVlll. Un procedimiento

aparentemente alternativo -expresan estos autores- consiste en considerar
que no hace falta reformulación alguna de las normas, porque estas últimas
no pretenden enumerar la totalidad de las condiciones que se requieren para
el surgimiento de un derecho o de una obligación, sino presentar las condi-
ciones que prima facie dan lugar a derechos y obligaciones, sin que ello ex-
cluya que en circunstancias excepcionales pueda ocurrir que se den las condi-
ciones contempladas y, sin embargo, no se generen los derechos y obligacio-
nes establecidos por la norma. Se trata de considerar que las calificaciones
normativas jurídicas son por naturaleza prima facie (en el sentido de Sir
David Ross), o –dicho en términos más corrientes hoy en día- que las normas
son “derrotables” (defeasible).
12 RODRÍGUEZ, JORGE, La derrotabilidad de las normas jurídicas, en Isonomía
Nº 6/Abril 1997.
8
EDUARDO TERRASA
condiciones positivas, reputa inapropiada aquella consecuencia

jurídica13.
Ahora bien, si tanto las condiciones positivas como las negati-
vas (excepciones) forman parte del antecedente de la norma
completa, cabría pensar que la decisión de aplicar cierta conse-
cuencia jurídica a un caso particular no estaría justificada, a
menos que se hubiera establecido que todas esas condiciones
han quedado satisfechas, esto es, que tanto se da cada una de
las condiciones positivas como que está ausente cada una de
las excepciones.
Y esto, obviamente, es de la mayor trascendencia para la
práctica jurídica, pues haber acreditado que una excepción no
concurre es bien distinto de no haber acreditado que concu-
rre14.
Como es harto sabido, en la esfera del derecho las cosas no se
presentan de ese modo. Para que prospere su pretensión, todo
lo que el demandante debe probar, en principio, es que concu-
rren las condiciones positivas, y a veces incluso sólo algunas de
ellas, porque -por las razones que se expondrán más adelante-
puede ocurrir que el legislador atribuya al demandado la carga
de la prueba de que una condición positiva está ausente, en vez
de requerir del actor la prueba de que quedó satisfecha. Y en
cuanto a las condiciones negativas (y también, a veces, en lo
que respecta a la no concurrencia de alguna de las condiciones
positivas), el legislador usualmente asigna la carga de la prueba
al demandado15.
De esta manera, si bien es verdad que la declaración de cual-
quier efecto jurídico debe lograrse (o al menos justificarse) a
13 BAYÓN, JUAN CARLOS, ¿Por qué es derrotable el razonamiento jurídico?, en

Doxa 24 (2001).
14 Ibídem.
15 Ibídem.
9
EL JUEZ Y LA PRUEBA
través del derecho, esto es, aplicando normas jurídicas a los

hechos del caso, no obstante, para que los jueces tengan por
producida una cierta consecuencia jurídica, no es necesaria la
determinación de todos los elementos del supuesto de hecho
total.
El juez tiene el deber de considerar satisfecha la condición de
aplicación de la norma, y por tanto producido su efecto, siem-
pre que algunos de esos elementos hayan sido confirmados y la
negación de cualquiera de los restantes elementos no haya sido
probada.
SARTOR distingue así entre aquellos elementos que deben ser
determinados (que en forma abreviada llama probanda) y
aquellos otros elementos que no deben ser refutados (abrevia-
damente, non-refutanda).
Decir que un elemento está presente como non-refutandum en
un supuesto de hecho cualquiera importa afirmar que, para
que quede satisfecha la condición jurídica, no es necesario que
ese elemento esté determinado, basta con que no esté refutado,
es decir, que su negación no esté determinada16.
Según JUAN CARLOS BAYÓN, la distinción entre probanda y
non-refutanda se debe a que el razonamiento jurídico opera
con información incompleta y requiere, por eso, de suposicio-
nes por defecto sujetas a la posibilidad de ser refutadas: “Como
el sentido obvio de asignar la carga de la prueba de cierta ma-
nera consiste en establecer una suposición que rija por defecto
y que por tanto quede en pie si no resulta desvirtuada por
prueba en contrario, ello es tanto como decir que incumbe al
16Determinar la negación de ese elemento significa refutarlo. Siguiendo con

el ejemplo anterior, eso sucedería si el demandado alega y prueba que obró
en legítima defensa.
10
EDUARDO TERRASA
demandado la carga de refutar la suposición por defecto de que

no concurre excepción alguna”17.
“La clave para formar creencias racionales con información
incompleta –agrega el autor– tiene que ver con la noción de
normalidad (que por supuesto es contextual): si se sabe al me-
nos que se da el conjunto de condiciones que normal o típica-
mente nos permiten inferir cierta conclusión, entonces, en au-
sencia de información sobre posibles excepciones, se puede
creer justificadamente que aquella conclusión es verdadera a
partir de la suposición por defecto de que no concurre ninguna
circunstancia excepcional (estando, eso sí, dispuestos a revisar
esta creencia tan pronto como se disponga de evidencia de lo
contrario)”.
Y refiriéndose concretamente al campo del derecho precisa que
“si la suma de condiciones positivas que cuentan como pro-
banda identifican la situación normal o típica para la que el
legislador considera apropiada cierta consecuencia jurídica, se
puede creer justificadamente que ésta se aplica en efecto a un
caso determinado sólo con que se sepa que concurren todos los
probanda, en tanto no conste que concurra excepción algu-
na”18.
Esa división de los elementos del supuesto de hecho total –que
expresa la distribución de la carga de la prueba hecha por el
legislador (de derecho civil, comercial, laboral, etc.) cuando
regula un caso genérico– constituye una herramienta impres-
cindible para alcanzar distintos objetivos político-jurídicos, a
saber: conciliar la protección jurídica de intereses opuestos,
simplificar la prueba en condiciones normativas complejas y
17 BAYÓN JUAN CARLOS, ¿Por qué es derrotable el razonamiento jurídico?

18 Ibídem.
11
EL JUEZ Y LA PRUEBA
realizar un cierto equilibrio entre las partes, conceder una pro-

tección especial a ciertas posiciones jurídicas19, etc.
Cabe agregar, asimismo, que la distinción entre los elementos
que deben ser determinados y aquellos que no deben ser refu-
tados, sería también relevante –a juicio de SARTOR– en los sis-
temas jurídicos en los que el juez, cuando el antecedente de la
norma no quedó satisfecho, debiera solamente cerrar el proce-
so sin tomar una decisión. La distinción propuesta sería enton-
ces el criterio para la elección entre dos alternativas:
(a) un juicio a favor del actor y
(b) pronunciar un non liquet.
En los sistemas en los que se prohíbe esta última alternativa y
se consagra el deber de fallar aunque no se haya alcanzado
convicción acerca de los hechos, la distinción aludida trans-
forma el contenido de la alternativa (b) en una decisión a favor
del demandado, pero no modifica los criterios para la elección
entre (a) y (b).
4. ELEMENTOS QUE DEBEN SER DETERMINADOS Y ELEMENTOS

QUE NO DEBEN SER REFUTADOS: CRITERIOS PARA
DISTINGUIRLOS
El lenguaje jurídico no tiene términos que expresen directa-

mente la distinción general entre probanda y non-refutanda.
Esta distinción se conecta, en cambio, con algunos pares de
términos opuestos usados por la doctrina en diferentes contex-
tos.
En particular, podemos señalar las siguientes dicotomías:
hechos constitutivos versus hechos impeditivos; hechos pre-
sumidos versus hechos no presumidos; hechos que deben ser
19 SARTOR, Defeasibility in legal reasoning.
12
EDUARDO TERRASA
probados versus hechos respecto de los cuales no debe produ-

cirse prueba en contrario; hechos positivos versus hechos nega-
tivos, etc.
4.1. HECHOS CONSTITUTIVOS VERSUS HECHOS IMPEDITIVOS,

MODIFICATIVOS Y EXTINTIVOS
Los hechos que representan el fundamento (la justificación) del

efecto jurídico y, por tanto, que lo constituyen o causan (como
causas eficientes), se denominan hechos constitutivos.
Los hechos constitutivos representan el fundamento sustancial
del efecto jurídico: son eventos o estados que realizan las co-
nexiones de intereses que la ley quiere que sean reguladas por
ese efecto20.
CHIOVENDA hablaba de condiciones específicas de existencia de
una relación, esto es, de aquellas que son propias, inmediatas,
esenciales a ella, como, por ejemplo, el acuerdo sobre la cosa
que se vende y sobre el precio en la compraventa21.
En general, los hechos constitutivos deben ser probados para
que el juez declare el efecto jurídico que constituye el objeto de
la pretensión.
En otras palabras, los hechos constitutivos son probanda22.
Los hechos impeditivos son aquellos que obstan a la obtención
del efecto jurídico.
Decía CHIOVENDA que, además de las condiciones específicas
de existencia de una relación, existen otras que son generales,
comunes a otros negocios jurídicos, tales como el consenti-
miento, que la cosa vendida esté en el comercio, etc. Estos no
20 SARTOR, GIOVANNI, Defeasibility in legal reasoning.

21 CHIOVENDA, GIUSEPPE, Instituciones de derecho procesal civil, tomo III, p.
82.
22 SARTOR, GIOVANNI, Defeasibility en legal reasoning.
13
EL JUEZ Y LA PRUEBA
son hechos constitutivos pero deben concurrir con los constitu-

tivos para que éstos puedan producir el efecto que les es propio;
su falta puede constituir un hecho impeditivo de la relación y
dar lugar a una excepción23.
En la terminología de SARTOR, la negación (ausencia) de cada
hecho impeditivo es un non-refutandum en el antecedente de
la norma que establece el efecto jurídico (decir que un hecho es
un non-refutandum en el antecedente de la norma significa
que cuando ese hecho está probado, el efecto de la norma no
puede obtenerse).
La identificación de los hechos constitutivos requiere un análi-
sis teleológico del material jurídico existente en los textos lega-
les, dirigido a establecer cuáles son los elementos que –entre
todos aquellos que condicionan el efecto jurídico– representan
el fundamento o la justificación sustancial del efecto.
Este análisis puede servirse de argumentos lingüísticos.
En principio, los hechos contemplados en el enunciado princi-
pal de la disposición que establece un cierto efecto jurídico
juegan el papel de hechos constitutivos.
En cambio, aquellos hechos descriptos en enunciados que ex-
presan excepciones –introducidos por las conjunciones tales
como a menos que, salvo que, excepto que, etc.– representan
prima facie los hechos impeditivos. Por ejemplo, el art. 1425
del Código Civil argentino dispone lo siguiente: Si el compra-
dor tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindi-
cación de la cosa, o por cualquier acción real, puede suspen-
der el pago del precio, a menos que el vendedor le afiance su
restitución.
23 CHIOVENDA, Instituciones de derecho procesal civil, cit., tomo III, p. 82.
14
EDUARDO TERRASA
Con arreglo a esa disposición, sólo los motivos fundados de ser

molestado por reivindicación de la cosa son constitutivos del
derecho del comprador a suspender el pago del precio.
La constitución de una garantía por el vendedor, indicada en la
expresión a menos que el vendedor le afiance su restitución,
obsta al nacimiento del derecho a suspender el pago y, por lo
tanto, la ausencia de afianzamiento debe calificarse como non-
refutandum (no es necesario que el comprador pruebe la falta
de garantías por parte del vendedor para fundar su derecho a
suspender el pago, pero cuando ese afianzamiento resulta pro-
bado, su derecho habrá quedado sin sustento).
En otros casos, los hechos impeditivos están contemplados en
enunciados separados de la proposición que expresa la regla
general, enunciados a los que suele denominarse excepciones
(dado que, bajo ciertas condiciones, derogan la regla general).
Junto a los hechos impeditivos, están los hechos modificativos
y extintivos, que son aquellos hechos que producen la modifi-
cación del efecto jurídico (por ejemplo, un pago parcial que
reduce el derecho del acreedor), o su eliminación (un pago to-
tal que extingue ese derecho).
Los hechos modificativos y extintivos, por lo general, están
contemplados en normas separadas, que califican esos hechos
como las causas de la modificación o eliminación del efecto.
Por ejemplo, el art. 818 del Código Civil argentino establece
que: La compensación (…) extingue con fuerza de pago, las
dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en
que ambas comenzaron a coexistir.
4.2. HECHOS PRESUMIDOS VERSUS HECHOS NO PRESUMIDOS

La división de los elementos del antecedente normativo en
probanda y non-refutanda no siempre respeta la regla recién
15
EL JUEZ Y LA PRUEBA
ilustrada, esto es, el principio que establece que los hechos

constitutivos son probanda y que la negación de los hechos
impeditivos son non-refutanda.
De hecho, el legislador –considerando dificultades probatorias,
desigualdades de las partes, u otros aspectos– a menudo inter-
viene con normas específicas que califican en forma diferente
los elementos del antecedente de la norma, derogando ese
principio.
En esos casos se dice que el hecho –que ha de considerarse
como probandum de acuerdo con el principio, pero que la ley
por el contrario califica como non-refutandum– “se presume”
(para la obtención del efecto jurídico). Por ejemplo, el Código
Civil dispone: Art. 2423. El poseedor de buena fe hace suyos
los frutos percibidos…o
Art. 2362. Todo poseedor tiene para sí la presunción de la
buena fe de su posesión…
Se trata de una presunción legal relativa, que puede ser desvir-
tuada por prueba en contrario.
4.3. HECHOS QUE DEBEN SER PROBADOS VERSUS HECHOS

RESPECTO DE LOS CUALES NO DEBE PRODUCIRSE PRUEBA EN
CONTRARIO
En algunos casos la ley distingue los hechos de ese modo. Ob-

viamente, los primeros son probanda y los segundos non-
refutanda. Un ejemplo lo proporciona la primera parte del
segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil: En los supuestos
de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para
eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su par-
te no hubo culpa…
De esa manera, la culpa del dueño o guardián es un non-
refutandum en el supuesto de hecho de la norma, y significa
que, para que él sea responsable, bastará –como lo entienden
16
EDUARDO TERRASA
en general los autores de derecho civil – con que haya un daño

y que ese daño se hubiese causado con la cosa, salvo que la cul-
pa del dueño o guardián sea refutada, es decir, cuando se pro-
bara –como dice el código– que de su parte no hubo culpa.
4.4. HECHOS POSITIVOS VERSUS HECHOS NEGATIVOS

Un supuesto de hecho total, como hemos visto, es una conjun-
ción de elementos positivos y negativos.
Generalmente, los elementos positivos son probanda, ya que
representan las condiciones que dan fundamento sustancial
(que constituyen) al efecto jurídico.
Los elementos negativos, en cambio, son por lo general non-
refutanda. Representan la ausencia de los hechos impeditivos,
hechos éstos que –como se señaló– evitarán que se produzca el
efecto jurídico, si resultan probados.
Por lo tanto, como regla, los hechos negativos no deben ser
probados para obtener el efecto jurídico (negativa non sunt
probanda): es suficiente con que los hechos positivos contra-
rios (los hechos impeditivos) no sean determinados.
Como vimos anteriormente, para que una persona sea respon-
sable por los daños causados por su culpa no es necesario que
se pruebe la ausencia de una causa de justificación (legítima
defensa, estado de necesidad, etc.). Sin embargo, si la existen-
cia de alguna de esas causas resulta probada, la responsabili-
dad no tiene lugar.
Esa regla, no obstante, tiene algunas excepciones, como ocurre,
por ejemplo, en el caso del pago indebido, en el que se da un
probandum negativo. Para repetir lo pagado se requiere probar
no sólo que se ha efectuado el pago sino, además, que éste no
era debido.
17
ÍNDICE GENERAL
1. Introducción ........................................................................ 3
2. La estructura de la norma jurídica ...................................... 4
3. La condición de aplicación de la norma y la carga de la
prueba .................................................................................. 6
4. Elementos que deben ser determinados y elementos que
no deben ser refutados: criterios para distinguirlos ........... 12
4.1. Hechos constitutivos versus hechos impeditivos,
modificativos y extintivos ................................................... 13
4.2. Hechos presumidos versus hechos no presumidos ............ 15
4.3. Hechos que deben ser probados versus hechos respecto
de los cuales no debe producirse prueba en contrario ....... 16
4.4. Hechos positivos versus hechos negativos ......................... 17
Índice general.............................................................................19
19
PUBLICACIONES:

2. TERRASA, EDUARDO
la prueba.




ceso civil.

quisitivo.
proceso penal.


pericia?
20
MARIO CÉSAR BARUCCA
NATURALEZA PROCESAL
DE LA PRUEBA ANTICIPADA


ISBN: 978-987-25298-1-9

2009
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NATURALEZA PROCESAL
DE LA PRUEBA ANTICIPADA1
MARIO CÉSAR BARUCCA2
1. INTRODUCCIÓN
Concebido el proceso como un ordenamiento sucesivo de actos
procesales o como una “serie lógica y consecuencial de instan-
cias bilaterales conectadas entre sí por la autoridad (Juez o
árbitro)”3, es obvio que constituye un actividad que se desarro-
lla en el tiempo, vale decir, que desde su inicio hasta su conclu-
sión transcurre necesariamente un lapso que será mayor o me-

3 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, Introducción al Estudio del Derecho Procesal,
primera parte, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1989, pág. 234.
3
EL JUEZ Y LA PRUEBA
nor según la complejidad de la cuestión, el tipo procesal que se

trate y la actividad que desarrollan los sujetos.
Cuanto mayor sea el tiempo que insuma el proceso, mayores
resultan generalmente los perjuicios que sufren las partes, por
lo que existe una preocupación legislativa y doctrinaria ten-
diente a lograr el máximo de celeridad procesal. Pero esta cele-
ridad tiene un límite que se encuentra marcado por el principio
de seguridad jurídica, por cuanto una mayor celeridad es
acompañada generalmente por una mayor superficialidad en la
sustanciación y conocimiento de la causa. Se trata de lograr un
adecuado equilibrio entre los principios de celeridad procesal y
seguridad jurídica, lo cual torna inevitable que la tramitación
de todo proceso demande un cierto lapso.
Entre demanda y sentencia transcurre un determinado tiempo
y el legislador –para cubrir ciertos prejuicios graves que se ori-
ginen antes o durante el proceso- contempla la regulación de
las medidas cautelares4.
“De la misma forma, hay leyes que permiten un adelantamien-
to temporal en la realización de un medio de confirmación
cuando alguien corre el riesgo de verla frustrada por el paso del
tiempo: es lo que ocurre en el CPC de Santa Fe, artículo 273,
que admite producir antes de tiempo declaraciones de testigos,
informes periciales, comprobaciones judiciales, etcétera”5.
El tema objeto de este trabajo encuadra, a fuerza de adelantar
la conclusión del mismo, dentro de la categoría de medidas
cautelares y por lo tanto, con las salvedades que analizaré a
continuación, intentaré demostrar, que más allá de las diversas
4 Extracto de apuntes tomados de las clase de grado del Dr. PEDRO RAMÓN
SOBRERO.
5 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, Introducción al Estudio del Derecho Procesal,
tercera parte, Rubinzal Culzoni, Editores, Santa Fe, 2008, pág. 364.
4
MARIO CESAR BARUCCA
y autorizadas opiniones existentes sobre el tema, estamos en

presencia de una verdadera “cautela procesal”
2. CONCEPTO
Sea el proceso, como lo expresé arriba, un conjunto de actos o
una serie lógica y consecuencial, lo cierto es que normalmente
la prueba se ofrece y produce dentro del proceso y en las res-
pectivas etapas, así lo exigen los valores jurídicos de orden y
seguridad, lo que asegura el derecho de defensa de ambas par-
tes.
“Excepcionalmente, además, puede aceptarse la posibilidad de
ofrecer, admitir y producir algún medio de confirmación antes
de estar trabada la litis (contestada la demanda) o, aún más,
antes de deducir la demanda. Esto ocurre cuando la ley permite
probar ciertos hechos como medida cautelar previa a un juicio.
Esto es bueno y aceptable en un sistema en tanto no se vulnere
el derecho de defensa de la persona a quien eventualmente se
opondrá el resultado de la prueba anticipada”6.
Es que hay determinados hechos afirmados o negados por las
partes que necesitan ser confirmados y de esperar el momento
procesal oportuno para ello, el transcurso del tiempo puede
decretar su desaparición y, por ende, la posibilidad cierta de
ganar su pleito.
Para ello, el legislador ha previsto la posibilidad de que las par-
tes puedan cautelar la prueba que necesitan para confirmar su
postura. Cautela que podrá ejercerse antes o durante el desa-
rrollo del proceso.
“La anticipación probatoria tiene por objeto la realización de
actos de prueba en sede judicial, que por ciertas circunstancias,
valoradas por el legislador como dignas de protección, son rea-
6 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, ob. Cit. tercera parte, pág. 108.
5
EL JUEZ Y LA PRUEBA
lizadas con anterioridad a la oportunidad que la regulación

legal del proceso le destina7.
Para mí, son “procedimientos cautelares que permiten, antes o
durante la tramitación del proceso, garantizar la eficacia de la
sentencia cautelando, a través de la producción de un medio
probatorio, un determinado hecho o prueba necesaria para el
dictado de aquella.”
3. NATURALEZA JURÍDICA
De saber bien de qué estamos hablando, sabremos qué régimen
legal aplicarle. Tampoco caer en el extremo que propugna
HITTERS, al sostener que “también hemos considerado que su
tratamiento no puede aislarse de la influencia que la figura
posee en el proceso principal, al ser una herramienta facilita-
dora del acceso a la justicia y garantizadora del éxito de las
demostraciones de los antecedentes fácticos –jurídicos de la
demanda-”8.
Para algunos, como ROCCO, tiene carácter de “Providencia con-
servatoria”, o “Diligencias preliminares de carácter precautorio
o conservatorio” (REIMUNDÍN); otros determinan que no cons-
tituyen una categoría procesal autónoma, sino que es una for-
ma excepcional de ofrecer y producir prueba (FENOCHIETTO).
GARDELLA, expresa: “….la naturaleza jurídica de esta medida
consiste en su carácter probatorio con todas las consecuencias
que de dicha calidad derivan”9. HITTERS propone que la prueba
7 SEDITA, JOSÉ, Medidas cautelares o diligencias preliminares. Aseguramien-

to de pruebas, Zeus, Boletín Nº 8274 del 19/09/2007.
8 HITTERS, JUAN MANUEL, Análisis de la prueba anticipada en un marco
global, eldial.com, DC 383.

9 SEDITA, JOSÉ, ob. Cit. Pág. 3.
6
MARIO CESAR BARUCCA
anticipada constituya un subtítulo dentro del propio procedi-

miento probatorio10.
Para ADOLFO ALVARADO, en la obra ya citada, “Este tipo de cau-
tela, no habitual en el pasado relativamente reciente, está cons-
tituido por la producción anticipada de ciertos medios de con-
firmación procesal que el cautelante intenta realizar de inme-
diato y, a veces, aun antes de demandar, pues podrían perderse
con el paso del tiempo, volviéndose así de difícil o de imposible
producción cuando se abra el estadio procedimental respectivo.
En esta hipótesis imagino, por ejemplo, la necesidad del actor
de contar con un documento que puede desaparecer apenas el
futuro o actual demandado advierta que es la prueba terminan-
te de un pretendido derecho (piénsese en el secuestro de una
historia clínica en pleito de responsabilidad por mala praxis
médica o en la necesidad de verificar una circunstancia que
puede cambiar andando el pleito, etc.).
De la misma forma, hay leyes que permiten un adelantamiento
temporal en la realización de un medio de confirmación cuan-
do alguien corre el riesgo de verla frustrada por el paso del
tiempo: es lo que ocurre en el CPCCSF, art. 273, que admite
producir antes de tiempo declaraciones de testigos, informes
periciales, comprobaciones judiciales, etc.”11.
Para HOTHAM “es el arquetipo de las medidas cautelares en
protección del proceso mismo, y de la justicia de su sentencia.
En otros códigos es común que se las llame “prueba anticipada”
y se las deje fuera del género de los “procesos cautelares”, por
limitar este título a las protecciones sustanciales y, especial-
mente, a las que benefician a la parte actora.
10 HITTERS, JUAN MANUEL, ob. Cit.

11 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, ob. Cit. tercera parte pág. 364.
7
EL JUEZ Y LA PRUEBA
El nuestro las incluye en concordancia con su criterio sistemá-

tico por la comunidad de fines; y con su preocupación indis-
criminada por los intereses de todos”12.
Cuando clasifico las medidas cautelares, incorporo a las de ase-
guramiento de prueba. No puede negarse que aquí también hay
una finalidad cautelar, pues por éstas se tiende a impedir que
por el paso del tiempo que demanda el proceso, pueda afectar-
se el derecho de las partes de producir una prueba determinada.
La función cautelar de la anticipación probatoria, consiste en
resguardar una prueba para que ésta no desaparezca por el
transcurso del tiempo o la acción de parte o de terceros, de
manera que el Juez la pueda tener en la sentencia.
4. DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE LAS MEDIDAS DE

ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS, LAS CAUTELARES Y LAS
PRELIMINARES
“La anticipación probatoria, a diferencia de las diligencias pre-

liminares, puede pedirse una vez iniciado el juicio y hasta antes
de la etapa probatoria respectiva, cuando existan motivos que
justifiquen temer que la producción pudiera resultar imposible
o muy dificultosa en el período de prueba, como sería el caso
de autos, frente a la disolución de una sociedad.”13
Constituye un esfuerzo comparar estos instituto sin caer en un
análisis normológico de los mismos, sobre todo a la luz de la
deficiente regulación que sobre las mismas hace el Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación.
12 HOTHAM, RICHARD, Las Razones del Proceso Civil, Editorial Zeus, Rosario,
2001, pág. 221.
13 CNFED. Cadm. Sala I, 21-8-97 “Garcia, Raúl Ernesto y otros c/Estado
Nacional. Dec. 290/95 s/Empleo Público” en Revista de Derecho Procesal,

Prueba I, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2005-1, pág. 340.
8
MARIO CESAR BARUCCA
En ese orden, y como medida cautelar que es, la medida de

aseguramiento de pruebas comparte las características que el
género de las cautelares requiere en torno a los requisitos que a
dichas medidas se exige.
A fuerza de ser reiterativo, para el despacho de las medidas
cautelares se requiere el peligro en la demora, la verosimilitud
en el derecho y la contracautela.
Podría decir que a las medidas de aseguramiento de prueba
solamente se le requiere el peligro en la demora en detrimento
de los otros requisitos, y quizás esa sea la nota que distinga a
esta especie del resto de las especies que integran el género.
Debo recordar también que el objeto de esta cautelar difiere del
resto de las otras cautelares, aquellas que caen sobre cosas o
personas, y que ello también puede caracterizar lo particular de
esta medida.
Sostiene SEDITA14 que “el requisito indispensable para su pro-
cedencia lo constituye el periculum in mora. Ante la inexisten-
cia de tal requisito, la prueba anticipada no procede.”
ALVARADO sostiene que “no son requisitos en el caso los relati-
vos a la verosimilitud del derecho y a la contracautela15. Ahora
bien determinar ese peligro, o definir esa urgencia contribuirá
al despacho favorable o no de esta medida, y en su caso la in-
tervención del Ministerio Público en defecto de la contraria.
Es evidente que la urgencia que se puede requerir para despa-
char esta medida no es la misma urgencia que se exige para el
despacho de una medida cautelar tradicional. No se trata aquí
de actuación “por sorpresa” cual medida precautoria tramitada
en ausencia de la contraparte, dirigida a asegurar un derecho
en expectativa. Obviamente que la urgencia estará dada porque
14 SEDITA, JOSÉ, ob. Cit.

9
EL JUEZ Y LA PRUEBA
el paso del tiempo hará desaparecer esa prueba indispensable

para el desarrollo del proceso.
De hecho, no he encontrado una definición jurídica de urgencia
por lo que la misma deberá ser definida en el momento preciso
de su despacho, por el criterio y prudencia judicial, debiéndose
probar esa urgencia como condición sine qua non para que el
Juez acepte que la medida se haga con citación fiscal.
Con respecto a las medidas preparatorias la diferencia es noto-
ria.
Para buscar la respuesta a este interrogante, debemos situar-
nos en las distintas definiciones que sobre el instituto se han
dado, pero que podemos resumir en la cita jurisprudencial si-
guiente: “Las diligencias preliminares son actos procesales
previos a la iniciación del juicio, cuyo objeto es brindar a quien
las solicita elementos indispensables para poder llevar adelante
eficazmente su acción, lo que no podrían ser obtenidos sin la
intervención jurisdiccional”16.
Así presentadas las cosas, vemos que el problema planteado es
un estricto problema entre partes, las cuales adolecen de uno o
varios elementos que le permitirán a posteriori plantear una
demanda válida, no solo en relación a la legitimación de las
partes, sino “asimismo a facilitar o simplificar la confección de
la demanda y algunas otras como para que el proceso se des-
arrolle regularmente y con mayor celeridad y economía proce-
sal evitándose dispersión de esfuerzos, tienen por objeto pro-
curar a quien ha de ser parte en un futuro juicio, el conoci-
miento de hechos o informaciones que no podría obtener sin
intervención del tribunal y que resultan indispensables para
CNCOM, Sala B, marzo 16-995 “Sistema Médicos S. A. c/ST Jude Medical”

16
LL 1996-B-158.
10
MARIO CESAR BARUCCA
que dicho proceso quede desde el comienzo constituido regu-

larmente17.
Por su parte, en la prueba anticipada realizada antes o durante
la tramitación del proceso, se cuenta con todos los datos nece-
sarios para encarar o resistir un proceso ya constituido o a
constituir, pero totalmente válido. Yo ya sé a quién voy a de-
mandar, por qué lo voy a demandar, o qué voy a demandar; por
el contrario, tengo urgencia en resguardar una prueba deter-
minada que quizás me lleve a ganar ese proceso.
Evidentemente la confusión se puede dar al realizar un análisis
de la legislación y allí encuentro que el Código Nacional englo-
ba en el mismo título los dos tipos de medidas sin llegar a ad-
vertir su diferente naturaleza.
Es que las medidas de aseguramiento de prueba son verdade-
ras medidas cautelares, tienden a conservar la prueba y de
hecho en nuestro ordenamiento están legisladas precisamente
en ese título. Los glosadores de la reforma han sostenido que
“El artículo 272, que inicia esta sección, ofrece la posibilidad a
quien es o vaya a ser parte en un proceso de asegurar la pro-
ducción anticipada de una prueba a los fines de salvaguardar
su derecho y evitarle un daño derivado del periculum in mora.
Aún cuando el CD (código derogado –la aclaración es mía-)
acordaba tal posibilidad en los arts. 123 (que tiene su equiva-
lente en el actual 146) y 248, particularmente en el inc. 6º, por
17BARUCCA, MARIO CÉSAR, Algo más sobre las medidas preparatorias de

juicio ordinario o “diligencias preliminares (Homenaje al Dr. PEDRO RAMÓN
SOBRERO), eldial. com, DCB9A.
11
EL JUEZ Y LA PRUEBA
el texto legal que se indica al comienzo se establece una norma

general y precisa, cuyo carácter cautelar aparece notorio”18.
Será motivo de otro aspecto a analizar si es necesaria la cita-
ción de la contraria o el fiscal atento su naturaleza cautelar o su
carácter de prueba anticipada, a la luz del principio de contra-
dicción que debe primar en la realización de la prueba.
Esta confusión también se observa en la jurisprudencia.
“El carácter probatorio de las medidas de aseguramiento de
pruebas las distingue de las preparatorias y cautelares (sin de-
jar de reconocer que es una especie de dicho género):
a) en las medidas preparatorias, la finalidad estriba en obtener
una buena demanda (o una buena contestación); como su
nombre lo indica, ellas preparan, despejan, allanan el camino
hacia la demanda, con cuya promoción están íntimamente re-
lacionadas;
b) las medidas cautelares apuntan a la ejecución de la sentencia,
procuran evitar que luego de haberse llevado adelante un pro-
ceso donde se ha obtenido una sentencia favorable, ésta se vea
insatisfecha por la insolvencia del perdidoso;
c) en cambio, las medidas probatorias (incluso las anticipadas)
tienen otro objetivo: su mira es la sentencia misma, es decir el
posterior pronunciamiento positivo del juez acerca del derecho
que asiste a quien la solicite, para lo cual el interesado pretende
asegurarse una prueba que, por razones de urgencia o de la
actividad de la contraria podría verse frustrada19.
18 CARLOS, EDUARDO B., ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL ANGEL, Explicación de la

Reforma Procesal Civil y Comercial Santafesina (Ley 5531), Santa Fe, pág.
137.
19 Zeus R. 13 pág. 937 C. Civ. Y C. Rosario, Sala 2ª 03/10/01, “Soto Alegría,
Domingo y otro c/ Molinero, María del Carmen y/u otro s/ Aseguramiento de

pruebas”. Colección Zeus T. 88 J-465).
12
MARIO CESAR BARUCCA
Es claro entonces, que las medidas de aseguramiento de prue-

bas son procedimientos cautelares que tienen por objeto res-
guardar pruebas que por el transcurso del tiempo (de allí la
urgencia o el peligro en la demora) pueden llegar a desaparecer,
afectando en definitiva la sentencia que pretendo en el proceso
que he iniciado. “Siempre es de carácter procesal, pues se pro-
duce ante el Juez que ya conoce o que ha de conocer en la causa
litigiosa y debe respetar los requisitos que seguidamente se
expondrán”20.
5. BREVE DESCRIPCIÓN PROCEDIMENTAL DEL INSTITUTO

Conforme con las características de este certamen científico,
como así también la naturaleza de los trabajos que nos son exi-
gidos a los maestrandos, no desarrollaré una descripción sobre
las diferentes facetas que en la regulación y aplicación de este
instituto puedo encontrar en la norma procesal nacional o pro-
vincial.
Sin perjuicio de ello, estimo procedente deslizar ciertos tópicos
que he observado en el análisis de la figura en cuestión.
En ese orden, y desde mi humilde punto de vista, el quid de la
cuestión estriba en la necesaria presencia de la contraparte.
En efecto, “en todos los casos, y para que el resultado del res-
pectivo medio de confirmación tenga eficacia probatoria al
momento de ser sentenciada la pretensión a la que se refiere,
debe mediar adecuada y plena bilateralidad de la instancia con-
firmatoria respecto de todos los interesados en ella. A conse-
cuencia de esto, debe estar presente en el acto de la producción
del respectivo medio no sólo quien puede ser beneficiado con el
13
EL JUEZ Y LA PRUEBA
resultado confirmatorio sino también, particular y muy espe-

cialmente, quien ha de sufrir los efectos contrarios de él.21
Es necesaria la intervención de la contraparte, quizás difícil en
el caso de la prueba producida antes del inicio del proceso
principal, pero indispensable cuando el proceso ya se ha inicia-
do.
Es que, de no aceptarse u omitirse la presencia de la contraria,
“no sólo se introduce una prueba ilegítima sino que, al momen-
to de sentenciar, muchos jueces la valoran asertivamente ma-
guer que todo se hizo a espaldas del demandado, cuya debida
citación no hubiera provocado la desaparición de la humedad o
evitado la grieta.”22
“Es necesario observar el principio de bilateralidad durante la
producción de la prueba anticipada pues la incorporación de la
prueba a producirse dentro del proceso, puede ser definitiva e
imposible de reconsiderar en lo futuro con las consecuencias
que ello pudiere proyectar en el posterior desarrollo y decisión
del litigio.”23
La cuestión se complica cuando se estudia el instituto dentro
del estrecho marco del Código Nacional, en donde bajo “el
término diligencia preliminar, según el criterio seguido por el
codificador, comprende a las medidas preparatorias del juicio
(art. 323 CPCCN) y a la producción de pruebas anticipadas (art.
326 CPCCN). Ambas constituyen una especie dentro del género
“diligencias preliminares”24 .

23 CNFED. C C, Sala III, 12-4-85, “Rodados Schisano SRL c/ Mazza, Pascual
A.” En Revista de Derecho Procesal, Prueba I, Rubinzal Culzoni Editores,

Santa Fe, 2005-1, pág. 338.
24 HITTERS, JUAN CARLOS, ob. Cit.
14
MARIO CESAR BARUCCA
Dentro de esa confusión, la producción de la anticipación pro-

batoria se torna más difícil ya que, consciente como estoy, de la
necesaria presencia de la contraria en la realización de la prue-
ba, observo lo que prevé el propio código en una forma total-
mente incoordinada como resulta controlar la pertinencia de la
prueba.
Es por ello que me encuentro, entonces, con posturas que no
pueden encajar esta anticipación de la prueba con el período
probatorio o la prueba en sí. “Es de destacar que aquí juega un
rol preponderante la carga de la prueba vista desde la actual
tesitura de la carga dinámica, y el deber de colaboración de la
contraparte. En esta línea de pensamiento, su producción es-
tará en cabeza del sujeto procesal que se encuentre en mejores
condiciones de probar. Por ende y considerando esta nueva
visión probatoria, el juez deberá balancear prudentemente la
actividad de cada sujeto en la litis”25.
Nada más alejado de la realidad.
Es lógico que la producción de la prueba deba atarse a los
cánones legales que el cuerpo legal pertinente le estipula para
ese medio probatorio. Es decir que lo que único que se ha cam-
biado es el tiempo en que esa prueba se realizará, pero ello no
implicará alterar las normas que regulan el medio probatorio a
producir.
Así vistas las cosas y manteniendo ese principio, resultará im-
prescindible la presencia no sólo del proponente de la prueba
sino también de su contrario, ejerciendo el control necesario
para asegurar la bilateralidad de audiencia, principio o regla de
catadura constitucional que se torna imprescindible en esta
etapa del proceso.
25 HITTERS, JUAN CARLOS, ob. Cit.
15
EL JUEZ Y LA PRUEBA
No le asiste razón a aquellos que propugnan la realización de la

prueba inaudita pars, atendiendo tan solo a los fundamentos
alegados, más allá de que son los mismos que le niegan el
carácter cautelar a estas medidas.
La presencia de las partes es imprescindible, exceptuándose de
ello únicamente en aquellas “ocasiones en las que la extrema
urgencia del caso hace que materialmente no exista el tiempo
útil para hacer las citaciones del caso. De la misma manera,
otras veces ocurre que el actor tiene fundado motivo para creer
que quien puede llegar a sufrir los efectos adversos del resulta-
do confirmatorio hará todo lo necesario para evitar su realiza-
ción o, más aún, que destruirá lo que es necesario conservar.”26
En otro artículo analizando las medidas preparatorias, intenté
desbrozar el porqué de la urgencia, qué tipo de urgencia se re-
quiere, la citación al Fiscal, cuando se debe dar y la propuesta
de su reemplazo por el Defensor General27. A dicho trabajo me
remito e invito al lector a su análisis y crítica, pero lo que sí
quiero dejar en claro, es que solamente y cuando por razones
de urgencia no pueda citarse a la contraria se podrá citar al
Ministerio Fiscal.
La situación de urgencia a la que hace mención la norma no es
la misma urgencia o sorpresa requerida para la realización de
las medidas cautelares, sino que debe ser una situación que no
torne ilusorios derechos o las pretensiones de las partes a ob-
tener un proceso válido, y no a asegurar la eficacia de una sen-
tencia. “Es verdadera excepción: debe hacerse así sólo cuando
las circunstancias del caso lo hagan menester, por carencia de
tiempo o, principalmente, para evitar la destrucción de pruebas.
Y no en otra ocasión, cual se hace a menudo en Argentina por

27 BARUCCA, MARIO CÉSAR, ob. cit.
16
MARIO CESAR BARUCCA
interpretación extensiva de esa subrogación fiscal que acabo de

criticar.”28
Vaya como apostilla que en los proyectos de reforma del Códi-
go de Procedimientos en los que intervine, en vez de la citación
fiscal para el caso de urgencia, se previó el traslado al defensor
general. Es que encontrándose prevista en la ley 10160 la re-
presentación promiscua de los Defensores Generales respecto a
pobres, incapaces y ausentes, se previó entonces el reemplazo
de la figura del Agente Fiscal por la de estos funcionarios. En la
primera comisión de reformas (Ley 11.930) no se tocó su arti-
culado.
6. CONCLUSIONES
Sin caer en una repetición bibliográfica de la opinión de los
autores, o en un copia de las conclusiones a la que estos arriba-
ron, considero que cabe señalar que este instituto estudiado es
un procedimiento cautelar caracterizable por la necesidad de
garantizar, en el momento de la petición, ofrecimiento y pro-
ducción de esta cautelar, la perfecta bilateralidad de la audien-
cia a los efectos de, la prueba obtenida, tenga la suficiente efi-
cacia confirmatoria al momento de sentenciar.
Tanto las medidas de aseguramiento de prueba, como la prue-
ba anticipada, tienen naturaleza jurídica cautelar, pues se quie-
re proteger una prueba que me garantizará la eficiencia y efica-
cia de la sentencia.
Por ende y por la materia a la que está dirigida, es tan procesal
como la prueba misma que pretende cautelar.
De la misma manera y así como intenté no caer en un análisis
normológico o casuístico del instituto, estimo que la citación
17
EL JUEZ Y LA PRUEBA
fiscal se deberá hacer como ultima ratio, siempre tendiendo a

garantizar la bilateralidad expuesta en el punto anterior.
Por último, y en una ulterior reforma a la norma procesal san-
tafesina, el funcionario judicial interviniente para el caso ex-
cepcional previsto de urgencia, deberá ser el Defensor General.
Todo esto será posible siempre y cuando elevemos al máximo
peldaño a ese valor supremo que, para aquellos que nos consi-
deramos garantistas, se convierte en nuestro Norte y al cual
propendemos en aras del debido proceso de la garantía consti-
tucional.
Y ese valor no es otro más que la igualdad o la bilateralidad de
audiencia.
En ese camino continúo.
18
ÍNDICE GENERAL
1. Introducción ........................................................................ 3
2. Concepto .............................................................................. 5
3. Naturaleza Jurídica.............................................................. 6
4. Diferencias y similitudes entre las medidas de asegura-
miento de pruebas, las cautelares y las preliminares .......... 8
5. Breve descripción procedimental del instituto ................... 13
6. Conclusiones ....................................................................... 17
Índice general.............................................................................19
19
PUBLICACIONES:

2. TERRASA, EDUARDO
la prueba.




ceso civil.

quisitivo.
proceso penal.


pericia?
20
SILVIA ALEJANDRA ALBORNOZ
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

¿CONFIRMACIÓN O INVESTIGACIÓN?


ISBN: 978-987-25298-1-9

2009
Ediciones AVI SRL

fundeciju@gmail.com
¿CONFIRMACIÓN O INVESTIGACIÓN?1
SILVIA ALEJANDRA ALBORNOZ2
INTRODUCCIÓN
Ante un accionar delictivo ocurren diversas cosas: la sociedad
se asombra como si fuera la primera vez que pasa porque per-
manece aún (y ojalá que por siempre) el deseo y la necesidad
del hombre de vivir en forma pacífica con él mismo y con la
sociedad toda.
Por otra parte, se produce la violencia, la ruptura de un orde-
namiento legal que reprocha una conducta, y, ante esto, una
vez individualizada la figura típica infringida, aparece inexora-
blemente la pena, la sanción que le corresponde a quien, sin
quererlo o no, ha cometido un delito.

Procesal de la Universidad Nacional de Rosario, realizado en mayo de 2009.
2 Alumna de la Carrera, pertenece a la Cohorte de Santiago del Estero.
3
EL JUEZ Y LA PRUEBA
Resulta interesante aquí lo que expresa FRANCESCO

CARNELUTTI cuando dice "… las leyes no son más que instru-
mentos, pobres e inadecuados casi siempre, para tratar de do-
minar a los hombres cuando, arrastrados por sus intereses y
sus pasiones, en vez de abrazarse como hermanos, tratan de
despedazarse como lobos".
O como sostiene CÉSARE BECCARÍA, "Las leyes son las condicio-
nes bajo las cuales hombres independientes y aislados se unie-
ron en sociedad, hastiados de vivir en un continuo estado de
guerra y de gozar de una libertad que resultaba inútil por la
incertidumbre de conservarla. Sacrificaron una parte de ella
para gozar del resto con seguridad y tranquilidad3.
Y cuando alguien quebranta esa seguridad y tranquilidad, se
abre el camino del proceso, tendiente a reconstruir de algún
modo lo que ha ocurrido en el pasado con la esperanza puesta
en poder lograrlo y dejando de lado la opinión de AGRIPA DE
ZENÓN DE ELEA quien, en su escepticismo, niega "que algo pue-
da probarse, pues toda prueba requiere una prueba anterior…"4.
El juez, entonces, inicia un camino que deberá transitar con
prudencia puesto que al final tendrá que decidir qué sanción le
aplicará a un ser que tiene ni más ni menos que los mismos
atributos de una persona como él.
En esta instancia le corresponderá decidir si se ha cometido el
delito, si lo ha sido por el acusado, y qué circunstancias de
hecho vienen a determinar la penalidad.
"Por eso, desde que un pueblo llega a conocer el precio de las
libertades civiles e individuales, sabe y comprende muy bien
que del proceso criminal puede hacerse un peligroso instru-
mento de opresión de aquéllas; sabe que importa mucho ver
3 En De los Delitos y de las Penas, pág. 93.

4 De Hypotyposes, Tomo I, pág. 166.
4
ordenadas sabiamente las prescripciones de la ley en lo que

concierne a la sentencia, que ha de darse sobre el punto de
hecho y, finalmente, que también tienen derecho de vida y
muerte sobre sus conciudadanos que por su misión deciden si
aquellos son o no culpables…"5.
HECHOS Y DERECHO
Mientras la vida de los hombres se desarrolla en una secuencia
de hechos que, por su constante repetición, pasan naturalmen-
te inadvertidos, cuando acontecen otros que hieren individual
o colectivamente a la sociedad toda la atención se vuelca hacia
ellos y, especial y necesariamente, la mirada de la justicia.
Es así que, acaecido un hecho típico y antijurídico y, por lo
consiguiente, reprochable, se le presenta inmediatamente al
juez una norma jurídica en la que ese accionar se encuentra
contemplado.
Hecho y derecho se mimetizan en el espíritu del juez, a tal pun-
to que… como sostiene GORPHE, "La separación entre la cues-
tión de hecho y de derecho es completamente artificial y vana"
pues que "Juzgar una causa penal o civil es siempre resolver
esa doble especie de cuestiones inseparables: las cuestiones de
hecho y las cuestiones de derecho".
En el tema en tratamiento, el hecho se erige como punta de
iceberg que, mostrándose parcialmente, demandará un esfuer-
zo para ser conocido en su totalidad, dentro de lo posible.
Teniendo al hecho por el momento como motivo de objeto de
investigación aparece la PRUEBA atento a que la futura sen-
tencia que pronunciará el Juzgador versará sobre la verdad de
los hechos.
5 MITTTERMAIER, Tratado de la Prueba en Materia Criminal, pág. 17.
5
EL JUEZ Y LA PRUEBA
La existencia se refiere casi exclusivamente a los hechos, pues-

to que el derecho una vez publicado, el problema de su existen-
cia deja de tener importancia.
JEREMÍAS BENTHAM6 da el siguiente concepto de prueba: "En
su sentido más estrictamente técnico procesal, se puede enun-
ciar la conceptualización de prueba como el conjunto de razo-
nes que resultan del total de elementos introducidos al proceso
y que le suministran al Juez el conocimiento sobre una existen-
cia o inexistencia de los hechos que conforman el objeto del
juicio sobre el cuál debe decidir".
BREVE RESEÑA HISTÓRICA

"Durante siglos se ha vivido fascinados por lo que podría con-
siderarse el mito de la verdad, llegando a creerse que el uso
apropiado de determinados instrumentos materiales y jurídi-
cos podría proporcionar representaciones exactas de la verdad,
ya fuese verdad histórica o verdad científica"7.
Así es que, en el afán de castigar las conductas que atentaban
contra la paz social buscada desde el inicio mismo de la huma-
nidad, se han utilizado todos los medios posibles, sean tormen-
tosos, basados o no en un sistema legal de prueba, arbitrarios,
etc., tendientes a reproducir de alguna manera lo que había
ocurrido en un pasado que la autoridad buscaba de algún modo
hacer "presente" para poder decidir lo mejor posible "sobre la
verdad de los hechos". Puede decirse que en toda prueba,
según sobre qué ha de fundar su decisión el Juez, se ve una
idea de verdad formal o de una verdad material.
Por ejemplo, se llamaban juicios de Dios a las pruebas de fuego
y de agua hirviendo, que constituían medios de prueba formal
6 En su Tratado de las Pruebas Judiciales, pág. 21.

7 GIANNINI. Enciclopedia del Diritto.
6
que dependen de un hecho físico y exterior, a diferencia de la

tortura que parece depender de la voluntad del reo, y así, "Toda
diferencia entre culpables e inocentes desaparece por el medio
mismo que se pretende empleado para descubrirla. Este es el
medio seguro para absolver a los criminales robustos y conde-
nar a los inocentes débiles..."8.
BECCARÍA opina que la ley que ordena la tortura es una ley que
dice: "Hombres, resistid al dolor; y si la naturaleza ha creado
en vosotros un inextinguible amor propio, si os ha dado un
inalienable derecho a defenderos, yo creo en vosotros un afecto
totalmente contrario, a saber, un odio heroico hacia vosotros
mismos, y os mando que os acuséis y digáis la verdad aún en
medio de los desgarramientos de vuestros músculos y las dislo-
caciones de vuestros huesos".
Este autor opina que, con el método de la tortura, un matemá-
tico resolvería mejor que un juez el problema, dado a que la
culpabilidad o la inocencia dependerán de la fuerza de los
músculos y de la sensibilidad de los nervios del interrogado.
Si se analiza la ley romana, en la época de la República no pue-
de hablarse de una meritación jurídica de la prueba porque era
el pueblo reunido quien fallaba, con el grave riesgo que ello
significaba teniendo en cuenta el grado de parcialidad que pu-
diera tener (el pueblo) según de quien se trate la persona que
se pretende juzgar.
En la época del Imperio, algunos Emperadores consideraron
necesario introducir en sus Constituciones normas referidas a
la prueba, algunas respecto al número de testigos que debían
declarar o al valor que se le atribuía a la confesión. La tenden-
cia a favor de la prueba formal se prolonga hasta la Edad Media
en donde alcanzan relevancia probatoria los hechos exteriores.
8 VERRI, Osservazioni (refiere las opiniones de CICERÓN, QUINTILIANO Y

SÉNECA).
7
EL JUEZ Y LA PRUEBA
Con el Derecho Canónico se crea un sistema de la verdad mate-

rial, "y desde entonces el llamado juicio de Dios y otros, son del
todo inadmisibles"9.
El método escolástico guía a los doctores de la ley en la estruc-
turación de normas que ensamblan extractos bíblicos con pasa-
jes de jurisconsultos romanos.
En el siglo XVIII la legislación de Baviera, admitiendo aun el
tormento, busca una salida para aquellos casos en que el hecho
delictivo no ha quedado suficientemente acreditado: se imple-
mentaba así una pena extraordinaria, excepcional.
Esta modalidad es receptada por diversas legislaciones de la
época como la Ordenanza de Prusia, por ejemplo. Así es que,
en caso de duda, ésta no juzgaba a favor del inculpado sino que
justificaba la aplicación de "otra" pena legislada para esos ca-
sos.
En lo que respecta al derecho alemán se pronunció por la
abundancia de leyes en materia probatoria que más que facili-
tar la actividad del juez la abrumaban. Así es que se puede evi-
denciar una tendencia hacia la verdad material procurando
"preceptos útiles para dirigir la atención del Juez..."10.
Mediante la Ordenanza Criminal de Baviera se establece una
gran cantidad de preceptos a los efectos de que ninguna situa-
ción quedase sin contemplar acotando notablemente la activi-
dad del magistrado y enunciando minuciosos detalles respecto
a las pruebas.
En relación a la testimonial, por ejemplo, enumera una lista de
personas que no pueden declarar como testigos resultando así
una prueba de difícil producción atento a los pocos que resul-
taban capaces para comparecer al juicio como tales.
9 Libro 5º de las Decretales: canon 22, causa 24.

10 MITTERMAIER , op. cit
8
Esta situación será modificada ya por nuevas codificaciones.

Así, el proyecto de ley para WÜRTEMBERG establecerá sólo dos
tipos de incapacidades para ser testigos, además de reglamen-
tar una normativa amplia sobre los otros tipos de prueba.
Para los autores modernos, entre ellos CARMIGNANI, hay dos
caminos opuestos que conducen a la verdad: uno, el instintivo,
que parte de lo íntimo, lo innato, y el otro que se basa en la
observación y la experiencia y está trazado por la ciencia. Ter-
mina por decir que la eficacia del fallo, su equidad radica en
una buena reglamentación legal de la prueba.
Según MITTERMAIER, "Las posiciones que la doctrina procesal
mantiene en orden a la determinación del concepto de prueba
pueden sintetizarse en las tres siguientes:
"1) La que define la prueba como actividad que se propone de-
mostrar la existencia o la inexistencia de un hecho, la verdad o
falsedad de una afirmación.
"2) La orientación formal, según la cuál la prueba puede confi-
gurarse como un simple mecanismo de fijación formal de los
hechos alegados en el proceso
"3) La que considera a la prueba como actividad encaminada a
conseguir el convencimiento psicológico del Juez o Tribunal,
respecto a la veracidad o falsedad de los hechos. Estas ideas de
demostración, certeza y convencimiento del Juez son las que
dominan, en general las definiciones.
ÁMBITO DE ANÁLISIS DEL TEMA TRATADO

Corresponde a esta altura advertir que la prueba en el proceso
penal ¿confirmación o investigación? está siendo meritada
dentro del proceso de instrucción en un sistema mixto, en don-
de el Fiscal es el titular de la acción pública, según surge del art.
7 del Código de Procedimientos en lo Criminal y Correccional
9
EL JUEZ Y LA PRUEBA
de Santiago del Estero el que dice "La acción penal pública se

ejerce exclusivamente por el Ministerio Fiscal y su ejercicio no
puede suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo en los
casos expresamente previstos por la ley", resultando el Juez de
Instrucción el director del proceso.
Sabido es que entre las dos formas de procedimiento inquisiti-
vo y acusatorio existen extremas diferencias que superan a las
externas. La búsqueda, introducción, producción de las prue-
bas varía según exista una acusación o un magistrado a cargo
de la instrucción de la causa.
En el sistema acusatorio, acusador y acusado se enfrentan in-
tentando demostrar lo que aseguran que ocurrió.
CARMIGNANI lo define como "un combate donde juegan todas
las potencias del espíritu, donde las armas permitidas son la
palabra y la persuasión y que tiene por terreno la conciencia
del Juez, que los dos adversarios se esfuerzan en convencer y
ganar. ¿No es, por último, este mismo Juez una tercera fuerza
pasiva a quien otras dos comunican sus impulsos?"
Al ser el procedimiento por acusación un camino en el cual la
verdad se busca por medio de la síntesis, ambos contrincantes
afirmarán y justificarán sus posiciones ante un Juez que ha de
fallar y ante el cual acusador y acusado habrán de esgrimir to-
dos los medios de prueba que obran en su poder.
En el procedimiento inquisitivo, en cambio, los indicios serán
aprovechados para la averiguación de la verdad, y se utilizará el
abanico de pruebas previstas por el legislador, todo ello me-
diante la actuación del magistrado que también el Estado de-
signa a estos fines. Se sigue así una vía esencialmente analítica.
La aplicación de uno u otro sistema ha ido dándose de forma
pura o de una manera amalgamada de principios de uno con
los del otro, lógicamente que en los escasos supuestos que no
son diametralmente opuestos. Así es que la provincia de San-
10
tiago del Estero se encuentra en un proceso de transición desde

el sistema mixto al sistema acusatorio (a corto plazo).

En materia penal resulta imprescindible buscar el camino más
eficaz que conduzca a la verdad histórica.
Decíamos antes que para averiguar sobre un hecho delictivo, al
pasado hay que "hacerlo presente" debiendo, para ello vencer
cualquier obstáculo que se pudiera presentar, no existen aquí
las limitaciones propias del fuero civil en materia probatoria
donde se cuestionan esencialmente derechos subjetivos parti-
culares.
La prueba en la etapa de instrucción puede ser propuesta por
la parte querellante ya que la ley provincial Nº 6630 en su art.
2 dice "El querellante particular podrá actuar en el proceso en
aras de acreditar el hecho delictuoso y la responsabilidad penal
del imputado, en la forma que dispone éste Código...", también
puede ser propuesta por la defensa del imputado, a petición del
Ministerio Fiscal e introducida al proceso por el propio Juez.
De allí que el magistrado cuenta con una gama de elementos
probatorios que crearán en él "un fenómeno psicológico o esta-
do de conocimiento" al decir de DELLEPIANE del que se valdrá
al momento de decidir.
Así vemos marcada la diferencia que existe con el proceso civil
en donde las partes aportan las pruebas de las que intentan
valerse atento a que en él tiene aplicación el principio disposi-
tivo.
En el proceso penal, al encontrarse comprometido y en conse-
cuencia tutelado el orden público, más allá de las prueba que
puedan aportar las partes, el Estado a través del Poder Judicial
11
EL JUEZ Y LA PRUEBA
tiene el deber de investigar la verdad material del hecho some-

tido a su órbita.
Pero la prueba a producirse en el proceso no será solamente
propuesta por el Juez o por el Ministerio Fiscal y controlada
por ambos a la vez, sino que el imputado debe ser notificado de
su producción a los fines de que su defensa también la controle,
pudiendo por ende impugnarla, ampliarla e inclusive pedir su
nulidad, como asimismo podrá ofrecer otras pruebas si lo esti-
mare necesario.
En el proceso penal, como en cualquier otro, deben observarse
estrictamente el modo de obtener la prueba, la forma en que se
van a producir y el valor que se le dará a las mismas.
Esto es así porque se parte de la base de que las garantías indi-
viduales deberán ser respetadas en su totalidad no sólo por ser
constitucionales, sino porque se juzga a un ser humano cuya
dignidad no puede ni debe soslayarse so pretexto de la búsque-
da de la verdad, partiendo además del hecho de que la declara-
ción indagatoria no solo coloca al imputado en una situación de
defensa, sino que no está obligado a declarar y su negativa no
puede ser interpretada en su contra.
Aunque se reconozca autor del hecho, esto no obstaculiza la
investigación que el magistrado sí está obligado a llevar a cabo.
La Cam. Nac. Crim. y Corr. Federal, Sala I, en causa Monticelli
de Porcillo sostuvo que "en la comparación de valores es prefe-
rible dejar sin castigo los delitos, que permitir que una garantía
constitucional se torne en letra muerta o a merced de cualquier
eventual pretexto. Una práctica ilegal de la policía o el abuso
sobre un interno, constituyen potenciales ataques sobre los
derechos de todos los ciudadanos, porque cada uno de nosotros
está únicamente protegido en la medida en que los demás lo
están”.
12
Lo importante aquí es que el magistrado no sólo deseche del

expediente la prueba que anula sino que también la deseche de
su conciencia y que no influya en modo alguno al momento de
dictar sentencia.
Esto debe ser necesariamente así porque muchas veces se
agregan a la causa pruebas ilegítimamente obtenidas que, no
obstante ello, aportan a la investigación "datos tentadores" sin
los cuales la causa vuelve a fojas cero.
Podemos decir que el Juez parte de una situación en la que sólo
sabe que se produjo un hecho en la realidad que encastra en
una norma jurídica que lo describe, lo tipifica y establece para
esa conducta una pena, a partir de allí intentará averiguar, co-
nocer, reconstruir un hecho pasado con hechos presentes que
han de producirse ante sus sentidos.
"Se exige ante todo en el Juez una actividad perceptiva; debe
aguzar la vista, y estar muy atento a mirar o escuchar algo. Los
hechos que el Juez mira y escucha se llaman pruebas..."11.
El Código de Procedimientos en lo Criminal y Correccional de
Santiago del Estero hace referencia de manera confusa a la
actividad del Juez, así lo dice en su art. 145 "cuando el delito
que se investiga hubiere dejado vestigios o pruebas materiales
de su perpetración, el Juez los hará constar en el sumario, re-
cogiéndolos inmediatamente y conservándolos como elemen-
tos probatorios, si fuera posible...".
Surge así el siguiente interrogante ¿esos vestigios o pruebas
materiales son en sí mismos pruebas o van a ser objeto de
prueba, como material fáctico que después de ser conocido
permitirá saber sobre la existencia o no de la cuestión sometida
a decisión?
11 CARNELUTTI, Cómo se hace un proceso, pág. 72.
13
EL JUEZ Y LA PRUEBA
El artículo 144 del Código citado establece en líneas generales

cuál es la actuación que se espera desempeñe el Juez Instructor.
Esta norma dice en su primer párrafo: "En la Instrucción se
procurará comprobar los hechos que según el Código Penal
deban tenerse en cuenta para apreciar la naturaleza del delito,
las circunstancias que lo califican, agravan o atenúan, como
también las que influyen en su punibilidad o lo justifican."
El citado Código reglamenta dentro de las Generalidades de la
Instrucción Judicial, cómo debe actuar el Juez según sea el
delito. Así el art. 153 hace referencia a la muerte violenta o sos-
pechosa de criminalidad, el 158 a los casos de infanticidio el
160 al caso de envenenamiento y así establece una serie de
normas que reglamentan la investigación de casos particulares.
CONCLUSIÓN
La investigación caracteriza al proceso penal como tal, ya que
el órgano jurisdiccional tiene un poder autónomo de investiga-
ción sobre los hechos sometidos a su decisión. Este es el prin-
cipio de investigación integral.
Al respecto, BAUMANN dice que "este principio es directa con-
secuencia de la naturaleza de los bienes en juego en todo el
proceso penal de acción pública que, como tal, comprometen el
orden público, convirtiendo en indisponible el objeto del mis-
mo."
Si consideramos que la Real Academia Española dice que in-
vestigar es "hacer diligencias para descubrir algo. Realizar ac-
tividades intelectuales y experimentales de modo sistemático
con el propósito de aumentar los conocimientos sobre una de-
terminada materia”, considero que esa investigación se lleva a
cabo mediante la prueba, entendida ésta como el aporte que se
hace al proceso por los medios y procedimientos establecidos
en la ley para que el Juez pueda ir confirmando lo que antes
14
suponía hasta lograr "el convencimiento o la certeza sobre la

existencia o inexistencia de los hechos" al decir de FURNO.
Dicho de otro modo, la prueba objetivamente considerada co-
mo conjunto de medios, permite llevar adelante la investiga-
ción, en tanto que entendida subjetivamente permitirá al Juez
primero confirmar y luego alcanzar la certeza o el convenci-
miento sobre la existencia o inexistencia del hecho acaecido en
la realidad, sus consecuencias y sus autores.
Por ello, al interrogante de si la prueba en el proceso penal es
confirmación o investigación, entiendo que la investigación se
lleva a cabo mediante la prueba, porque dentro del marco pro-
batorio la investigación encuentra sus moldes y sus medidas.
El molde está dado por los distintos medios de prueba estable-
cidos por el legislador y su medida por el principio de legalidad
porque "si bien todo objeto de prueba puede ser probado y por
cualquier medio, de las garantías individuales se derivan las
limitaciones para la adquisición del conocimiento del hecho
que motiva el proceso”.
En consecuencia, conforme al principio de legalidad de la acti-
vidad procesal y de la prueba en especial, todo elemento de
convicción que se incorpore al proceso debe respetar las nor-
mas constitucionales y procesales para su obtención y produc-
ción"12.
La ilegalidad de la prueba puede provenir por el modo o por el
medio.
Por el modo tiene que ver con la obtención de la prueba y el
medio tiene que ver con su inclusión en el proceso.
CAFERATTA NORES dice que la ilegalidad de la prueba puede
consistir en
12 EDUARDO JAUCHEN, La Prueba en Materia Penal, pág. 34.
15
EL JUEZ Y LA PRUEBA
a) La obtención ilegal que deriva cuando el elemento se incauta

por violación de una garantía individual constitucionalmente
reconocida o
b) En la incorporación irregular, que sucede cuando el dato
probatorio ingresa al proceso sin respetar los modos previstos
para hacerlo, esto es la reglamentación normativa de los distin-
tos medios de prueba.
En el proceso penal, la investigación podría graficarse como
una espiral vista desde afuera hacia dentro, porque se parte de
una situación amplia que, a medida que se investiga, se prueba
y se confirma, puede ir cerrándose cada vez más, sin que pueda
hablarse de un solo acto investigado, probado y confirmado
sino de una serie de actos sucesivos que cada vez más se cie-
rran cuál espiral sobre el hecho generador de la investigación
hasta aprehenderlo lo máximo posible.
16
ÍNDICE GENERAL
Introducción................................................................................ 3
Hechos y derecho ........................................................................ 5
Breve reseña histórica ................................................................. 6
Ámbito de análisis del tema tratado ........................................... 9
La prueba en el proceso penal.................................................... 11
Conclusión..................................................................................14
Índice general.............................................................................19
19
PUBLICACIONES:

2. TERRASA, EDUARDO
la prueba.




ceso civil.

quisitivo.
proceso penal.


pericia?
20
JUAN AGUSTÍN CASTELLÓN MUNITA
LA CONDUCTA DE LAS PARTES Y SU VALOR

PROBATORIO EN PROCESO CIVIL


ISBN: 978-987-25298-1-9

2009
Ediciones AVI SRL

fundeciju@gmail.com
LA CONDUCTA DE LAS PARTES Y SU VALOR
PROBATORIO EN PROCESO CIVIL1
JUAN AGUSTÍN CASTELLÓN MUNITA2
1. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA

1.1.- El problema a tratar consiste en determinar si el Juez pue-
de atribuir valor probatorio a la conducta manifestada por las
partes durante la tramitación del proceso.
1.2.- Varias consideraciones son necesarias: la primera: duran-
te las cuatro etapas del proceso, a saber, confirmación, nega-
ción, comprobación y evaluación, las partes pueden actuar, lo
que procesalmente se efectuará casi siempre mediante actos

2 Profesor de Derecho Procesal, alumno de la Cohorte Nº 7.
3
EL JUEZ Y LA PRUEBA
formales, que manifiestan una voluntad expresa, o pueden

omitir actuar, atribuyendo las distintas legislaciones determi-
nado valor a esa omisión, ya sea de conformidad con lo que
está aconteciendo en el proceso, o de negación de ello.
1.3.- La actuación de las partes no es indispensable en las cua-
tro etapas; así, corresponderá al actor necesariamente actuar
en la etapa de confirmación y al demandado en la de negación.
Será facultativo para ambos actuar en la etapa de evaluación y
será necesario para aquél que tenga hechos que probar el obrar
en la etapa de confirmación.
1.4.- La necesidad que tienen las partes de actuar se inserta
normalmente en la de cumplir las cargas que la ley o el Juez les
imponen, concepto obligacional peculiar del Derecho Procesal,
consistente en un imperativo jurídico que, con motivo del pro-
ceso, cada parte tiene respecto de sí misma3 y que mira a su
propio interés, de modo tal que su inejecución sólo a ella per-
judica.
1.5.- Tanto la acción procesal como el derecho a defensa son
derechos absolutos, que no reconocen otras limitaciones que
las leyes procesales que sancionan los abusos de procedimiento
y las leyes penales que castigan la falsedad, el perjurio, la inju-
ria y la calumnia4. De ello se desprende que las actuaciones de
las partes no tienen otros límites que los expuestos.
1.6.- Con las solas excepciones de las restricciones señaladas
precedentemente, las partes pueden obrar en el proceso con la
vehemencia, incluso con la terquedad que deseen.
Es más, CALAMANDREI expresaba que el Juez necesita de esas
posiciones extremas para equilibrar la balanza de la justicia.
3 ADOLFO ALVARADO VELLOSO, Introducción al Estudio del Derecho Procesal,

Santa Fé, Rubinzal Culzoni Editores, Edición 2004, 1ª parte, pág. 252.
4 JUAN AGUSTÍN CASTELLÓN MUNITA, El Derecho a Defensa Jurídica en Mate-
ria Civil, Santiago, Revista “Gaceta Jurídica”, N° 251, mayo de 2001, pág. 17.
4
La frase es la siguiente: “la balanza es el símbolo tradicional

de la Justicia, porque parece que representa materialmente,
con su mecanismo, el juego de fuerzas psíquicas que hace fun-
cionar el proceso, en el cual, para que el juez, después de al-
gunas oscilaciones, se detenga en la verdad, es necesario que
intervenga la lucha de las dos contrapuestas tesis extremas;
como los dos platos de la balanza, para que se puedan con-
trapesar, tiene que gravitar sobre la extremidad de cada bra-
zo.- Cuanto más se alejan del centro de la barra (o sea, de la
imparcialidad del juzgador) las fuerzas contrapuestas, tanto
más sensible resulta el aparato y más exacta la medida. Así,
los abogados, tirando cada uno todo lo que puede de su parte,
crean el equilibrio en cuya busca va el juez; quien quisiera
censurar su parcialidad, debería censurar el peso, porque
gravita sobre el platillo de la balanza”5 .
1.7.- Es evidente que la conducta de las partes, en cuanto cum-
plan eficaz y eficientemente con sus cargas procesales, no sólo
determinará la aceptación de sus posiciones por el Juez sino la
aceptación de sus pretensiones en la sentencia.
Pero la interrogante que debemos resolver no es esa, sino la
siguiente: si el Juez puede atribuir valor probatorio a la mora-
lidad del proceder de las partes.
1.8.- En consecuencia, no se trata de evaluar la conducta de las
partes en cuanto a sus actos u omisiones dentro del proceso, la
que, juzgada a la luz de los criterios de eficacia y eficiencia,
determinará mucho más que un cierto valor probatorio: tanto
la formación de un proceso válido como la aceptación de las
pretensiones en la sentencia, sino de evaluar la buena o mala
conducta de las partes, demostrada a través de sus actos u omi-
5PIERO CALAMANDREI, Elogio de los Jueces, Buenos Aires, Librería “El Foro”,
Edición de 1997, pág. 126.
5
EL JUEZ Y LA PRUEBA
siones, para atribuir a la misma un determinado valor probato-

rio.
1.9.- Desde luego, se descarta la hipótesis de la impresión en el
ánimo del juzgador que esa buena o mala conducta puedan
ocasionar, impresión que determinará un prejuicio de parte de
éste que lo llevará a decidir el litigio de un modo subjetivo, to-
mando las precauciones necesarias para que el mismo no se
advierta en la sentencia, sino de un elemento objetivo que le
permita, de cara a los justiciables, expresarlo en su fallo, ya sea
como elemento de convicción en sí, o de reforzamiento de las
pruebas rendidas por las partes.
2. HIPÓTESIS POSIBLES
2.1.- Varias son las hipótesis posibles para decidir al respecto:

1) la moralidad del proceder de las partes no influye en el méri-
to probatorio que el Juzgador asigna a lo obrado en el proceso;
2) la moralidad del proceder de las partes influye en el merito
probatorio que el juzgador asigna a lo obrado en el proceso por
cuanto la ley así lo permite;
3) la moralidad del proceder de las partes influye en el ánimo
del Juez para atribuir valor probatorio a las comprobaciones
que ellas efectúan de las hipótesis de hecho en las cuales fun-
dan sus pretensiones;
4) la moralidad del proceder de las partes tiene mérito proba-
torio en sí, imprimiendo convicción válida en el ánimo del juz-
gador.
3. ARGUMENTOS A CONSIDERAR
3.1.- Ya he adelantado que, en principio, la moralidad del pro-

ceder de las partes, en cuanto no se transgredan los límites
extremos de la libertad del debate dados por las leyes que san-
6
cionan los abusos de procedimiento y por ciertos delitos que

atacan la fe procesal, no puede influir en el mérito probatorio
que el juzgador asigna a lo obrado en el proceso.
De acuerdo al principio de congruencia, el Juzgador debe fallar
conforme a lo efectivamente alegado y comprobado por las
partes, con ausencia de cualquier factor externo al mérito del
proceso, tal como la favorable o desfavorable impresión que
pudo haberse formado del proceder de las partes.
En caso de que tal cosa no ocurra, existen vías recursivas ordi-
narias y extraordinarias tendientes precisamente a ceñir el liti-
gio estrictamente al ámbito de lo pedido y comprobado por las
partes.
3.2.- No obstante lo anterior, seguidamente veremos que,
siempre en forma excepcional, la ley permite al juez atribuir
valor probatorio a la conducta de las partes.
Es lo que sucede, a nuestro entender aparentemente, en la le-
gislación chilena, con el juicio de cuentas6 y realmente con el
juicio de mínima cuantía7, tema que examinaremos separada-
mente a este número.
3.3.- Fuera de los casos en que la ley permite atribuir valor a la
moralidad de la conducta de las partes, no le es admisible al
juzgador hacerlo, y ello por varias razones:
1) Por cuanto el debate en el proceso es libre, y sólo tiene por
limitación ciertos abusos del procedimiento y la comisión de
ciertos delitos, tema ya visto.
2) Por cuanto, en los eventos referidos precedentemente, se
requerirá siempre de un pronunciamiento judicial que declare
el abuso del procedimiento y su sanción, ya sea por la vía de
imposición de una medida disciplinaria o de la condenación en
6 Art. 695 inciso 3° Código de Procedimiento Civil.

7 Art. 724 del Código de Procedimiento Civil.
7
EL JUEZ Y LA PRUEBA
costas a la parte, o bien por la condena por el delito, recibiendo

la actitud abusiva o dolosa de la parte acabada sanción con esa
condena, sin que sea lícito extenderla a otras consecuencias no
previstas expresamente por la ley (y la atribución de valor pro-
batorio contra la parte que en ella incurrió no está entre esas
consecuencias).
3) Por cuanto la apreciación de la conducta de las partes, fuera
de los casos previstos precedentemente, añadirá siempre al
proceso un factor subjetivo de parte del Juzgador y que escapa
al estricto mérito de los autos, aspecto que repugna directa-
mente a la necesaria imparcialidad del juzgador.
3.4.- Sin embargo, la legislación permite al juez, precisamente
al momento de evaluar la prueba, juzgar aspectos morales de la
misma.
Tal cosa ocurre, en Chile, con la prueba testimonial, en la cual,
“cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean
contradictorias con las de los testigos de la otra, (los jueces)
tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aún siendo en
menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor
instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más impar-
ciales y verídicos, o por hallarse más conformes sus declara-
ciones con otras pruebas del proceso” (art. 384 número 3
Código de Procedimiento Civil).
También se encuentra la regla sobre apreciación comparativa
de los medios de prueba, prevista en el artículo 428 del mismo
código, y que se cuenta entre las normas fundamentales de la
legislación procesal civil chilena.
Dice así: “entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta
de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la
que crean más conforme con la verdad”.
En ambos casos, ostensiblemente se tomarán en consideración,
y de un modo que puede ser decisivo, aspectos morales de la
8
prueba rendida en el proceso, pues no otros son los que pueden

llevar a estimar a testigos de una parte– o a la prueba comple-
ta- como más “verdaderos” que a los de la otra.
3.5.- Sin embargo, no parece haber en las normas referidas
precedentemente una evaluación de la “conducta” puesta por
las partes en la aportación de la prueba, sino de la prueba en sí,
rendida por terceros en el caso de los testigos.
Una nueva reflexión acerca del extremo, en cuanto a que los
hechos expuestos por las partes son necesariamente contradic-
torios, y por ende la prueba rendida por las partes casi siempre
lo es, y de consiguiente, siempre y necesariamente al menos
una de las partes se aparta de la verdad de lo acontecido, nos
lleva a concluir que lo que el Juez busca, autorizado por las
normas señaladas, no es la verdad de las declaraciones de los
testigos o de la prueba en general como conducta moral, sino la
verdad en cuanto a su adecuación con la realidad de lo aconte-
cido.
3.6- En cuanto al proceder de las partes como factor que im-
prime convicción en el ánimo del Juzgador, no puede ser sino
un elemento distorsionador del proceso, que atenta contra la
imparcialidad del Juez, pudiendo provocar inclusive la invali-
dación del mismo, o bien su rectificación por vía recursiva.
Salvo que la ley lo autorice expresamente, la convicción del
juzgador no puede ser adquirida por esa vía, y por lo mismo, de
suceder así, deberá manifestarse sólo de soslayo en algunos de
los considerandos de su sentencia, peculiarmente en aquellos
referidos a la valoración de la prueba rendida.
Ello no puede llevar sino a la emisión de una torcida sentencia,
a menos, claro está, que exista plena armonía entre un recto
proceder y un obrar eficaz y eficiente, lo cual la experiencia
enseña acontece muchas veces.
9
EL JUEZ Y LA PRUEBA
4. LA PROBLEMÁTICA EN LA LEGISLACIÓN PROCESAL CIVIL

CHILENA
4.1.- Las consideraciones antes expuestas son aplicables a la

legislación procesal civil chilena. Sin embargo, conviene tratar
normativa pertinente a la materia que nos ocupa, de carácter
verdaderamente excepcional, en el juicio de cuentas8 y en el
juicio de mínima cuantía9.
4.2.- Para el juicio de cuentas, el artículo 695 inciso 3° del
Código de Procedimiento Civil expresa lo siguiente: “En la
apreciación de la prueba, el tribunal estimará siempre la omi-
sión del que deba presentar la cuenta como una presunción
grave para establecer la verdad de las partidas objetadas”.
4.3.- El trasfondo que subyace en dicha disposición es el si-
guiente: aquel que se encuentra obligado a rendir cuenta de
negocios o dineros ajenos, y no lo hace, debe entenderse que no
ha sido del todo fiel en la administración de esos intereses en-
comendados, y de allí que esa omisión hace presumir verdade-
ras las partidas objetadas por el mandante.
4.4. No obstante tratarse de un trasfondo que mira de un modo
evidente a la moralidad del proceder del gestor de intereses
ajenos, dada la estructura del juicio de cuentas, en cuya virtud
el primero llamado a presentar la cuenta es el obligado a ren-
dirla, y sólo en su defecto lo hace el mandante, en el evento de
que el gestor rinda la cuenta y ésta no sea objetada por el man-
dante la misma se tiene por aprobada. Y, de haber observacio-
nes a ciertos puntos, continúa el proceso sobre los puntos obje-
tados, teniéndose a la cuenta rendida como demanda y a las
observaciones como contestación 10 . Conforme con ello, más
8 Art. 695 inciso 3° del Código de Procedimiento Civil.

9 Art. 724 del Código de Procedimiento Civil.
10 Arts. 693 y 694 del Código de Procedimiento Civil.
10
que considerar que en la especie opera una atribución de valor

probatorio a la omisión del gestor, cabe atribuir el valor de
aceptación o de allanamiento tácito a ese silencio.
Análogo efecto que se atribuye al silencio del mandante frente
a la rendición de la cuenta por el gestor lleva en forma podero-
sa a esta conclusión.
4.5.- El artículo 724 del Código de Procedimiento Civil, coloca-
do a propósito del juicio de mínima cuantía, contiene la regla
siguiente: “la prueba se apreciará en la forma ordinaria. Pero
podrá el tribunal, en casos calificados, estimarla conforme a
conciencia, y según la impresión que le haya merecido la con-
ducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con
que hayan litigado en él”.
4.5.- La clara redacción del artículo 724 ahorra todo comenta-
rio, pues resulta evidente que en el juicio de mínima cuantía el
juzgador está autorizado por la ley a estimar la prueba rendida
conforme a conciencia, y según la impresión que le haya mere-
cido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o
mala fe con que hayan litigado en él.
4.6.- Sin embargo, es interesante hacer notar varias cosas:
1) por lo pronto, se trata de una facultad y no de un imperativo
que la ley otorga al juzgador;
2) se trata de una facultad excepcional, para casos calificados;
3) lo que se estima conforme a conciencia y según la impresión
que haya merecido la conducta de las partes y la buena o mala
fe con que obraron es la prueba rendida, y no la conducta en sí;
4) por cierto, sobra decir que el Juez en su sentencia debe dar
cuenta detallada de las razones que tuvo para hacer uso de esa
facultad, de la conducta observada por las partes durante el
juicio, de los hechos constitutivos de la buena o mala fe con
11
EL JUEZ Y LA PRUEBA
que obraron, y de qué modo tales extremos influyen en la pon-

deración de la prueba rendida.
5. CONCLUSIONES
Al comienzo de este trabajo postulamos que, dada la necesaria

amplitud del debate procesal, no era dable atribuir valor proba-
torio a la buena o mala conducta de las partes en el proceso,
salvo, naturalmente, que se sobrepasen los límites –en realidad
extremos– de moralidad del debate, dados por las leyes que
sancionan los abusos de procedimiento o las leyes penales que
describen y sancionan los delitos contra la buena fe procesal.
Nos correspondió analizar una serie de hipótesis acerca del
valor de la conducta de las partes en el debate, así como los
principios y las excepciones establecidas en la legislación chile-
na.
Esas hipótesis y sus argumentos, así como las orientaciones
legales, nos dieron la medida de que, salvo que la ley disponga
consecuencias para el proceder de las partes, éste de suyo no
las tiene, y el juzgador debe siempre y necesariamente ceñirse
estrictamente al estricto mérito del proceso, so pena de arries-
gar en el esfuerzo su indispensable imparcialidad.
Así, pues, y a modo de conclusión, estimamos que la conducta
de las partes no puede influir en la valoración de la prueba, a
menos que la ley autorice expresamente al juez a hacerlo, caso
en el cual esa influencia debe quedar plasmada de un modo
claro e inequívoco en la sentencia, a fin de que las partes pue-
dan instar, por las vías recursivas correspondientes, para la
rectificación de cualquier atisbo de prejuicio o imparcialidad de
parte del juzgador.
12
ÍNDICE GENERAL
1. Descripción del problema .................................................... 3
2. Hipótesis posibles ................................................................ 6
3. Argumentos a considerar ..................................................... 6
4. La problemática en la legislación procesal civil chilena .....10
5. Conclusiones .......................................................................12
Índice general............................................................................. 15
15
PUBLICACIONES:

2. TERRASA, EDUARDO
la prueba.




ceso civil.

quisitivo.
proceso penal.


pericia?
16
LUIS ALEJANDRO FUMAROLA
VALORACIÓN DEL JUEZ SOBRE LA PRUEBA

PERICIAL PRODUCIDA EN EL PROCESO CIVIL


ISBN: 978-987-25298-1-9

2009
Ediciones AVI SRL

fundeciju@gmail.com
VALORACIÓN DEL JUEZ SOBRE LA PRUEBA
PERICIAL PRODUCIDA EN EL PROCESO CIVIL1
LUIS ALEJANDRO FUMAROLA2
INTRODUCCIÓN
En este trabajo nos hemos propuesto analizar la valoración que

el juez debe hacer sobre la prueba pericial, teniendo en cuenta
los criterios que mejor conducen a este objetivo.
Comenzamos exponiendo nociones generales sobre la prueba,
en donde ponemos de relieve las diversas definiciones que so-
bre ésta se han dado en la doctrina.
Luego, efectuamos un estudio sobre la valoración de la prueba
en general, que constituye la base sobre la temática abordada
en esta obra.

Procesal de la Universidad Nacional de Rosario, realizado en mayo de 2009.
2 Alumno pertenece a la Cohorte Nº 1 de Santiago del Estero.
3
EL JUEZ Y LA PRUEBA
En modo específico, hacemos un análisis claro y detallado so-

bre la valoración de la prueba pericial, teniendo en considera-
ción diversos aspectos de interés en este tema.
Finalmente, exponemos las conclusiones a las que arribamos
como producto del análisis crítico y reflexivo sobre la valora-
ción de la prueba judicial, que constituye el objeto central de
este trabajo.
1. PRUEBA
La prueba judicial constituye el conjunto de reglas que regulan

la admisión, producción, asunción y valoración de los medios
idóneos y necesarios para generar, sobre los hechos concer-
nientes al proceso, la convicción sobre la existencia o inexis-
tencia de éstos hechos en el magistrado.
En este sentido, la actividad probatoria consiste en aportar al
proceso los motivos o las razones para llevarle al juez el con-
vencimiento o la certeza sobre los hechos que conciernen al
mismo, según los medios y procedimientos admitidos por la ley.
En consideración a que la prueba es verificación o averigua-
ción3, el tema de la verdad es de fundamental importancia, por
cuanto todo proceso de esclarecimiento requiere su búsqueda,
especialmente en el proceso judicial; por esta razón el proble-
ma de la verdad de los hechos es eludido en la medida en que
las verdades, de una forma y otra son excluidas del conjunto
de los objetivos que se atribuyen al procesal en general y al
proceso civil en particular4; y al respecto se ha sostenido lo
siguiente: “La verdad es que la parte debería demostrar al Juez,
3 SENTÍS MELENDO, SANTIAGO, La prueba. Los grandes temas del derecho
probatorio, p. 12, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1.979.

4 TARUFFO, MICHELE, La prueba de los hechos, traducción de Jordi Ferrer
Beltrán, segunda edición, p. 26, Trotta, Madrid, España, 2.005.
4
así la existencia de los hechos como la de las leyes; pero la

prueba de los hechos debe darse por la parte, porque el Juez ni
los conoce, ni tiene la misión de indagarlos; por el contrario, la
prueba de las leyes está dada en su simple alegación, porque la
ley es conocida y el Juez tiene precisamente la misión de ver si
se refiere y cómo se refiere al hecho probado”5.
En la doctrina procesalista se ha señalado la dificultad que tie-
ne la conceptualización de la prueba, la cual, como acto jurídi-
co procesal, ha sido concebida de diversas formas; y en este
sentido, varios han sido lo conceptos que sobre este instituto
jurídico se han formulados.
Entre ellos podemos mencionar los siguientes:
a) “La prueba es verificación de afirmaciones formuladas por
las partes, relativas en general a hechos y excepcionalmente a
normas jurídicas, que se realizan utilizando fuentes las cuales
se llevan al proceso por determinados medios”6.
b) Como así también: “Prueba es la verificación de afirmacio-
nes formuladas en el proceso conducentes a la sentencia. Así
vemos que estamos en el proceso y que no podemos salirnos de
él, porque lo que no está en los autos (en el proceso) no está en
el mundo: quod non est in actis non est de hoc mundo; y, al
decir esto, no prescindimos ni nos olvidamos de nuestro ora-
lismo”7.
c) “En el leguaje común, prueba se usa como comprobación de
la verdad de una proposición; sólo se habla de prueba a propó-
sito de alguna cosa que ha sido afirmada y cuya exactitud se
5 LESSONA, CARLOS, Teoría general de la prueba en el derecho civil, traducido

por Enrique Aliguera de Paz, t. I, p. 184, Reus, Madrid, España, 1.928.

5
EL JUEZ Y LA PRUEBA
trata de comprobar; no pertenece a la prueba el procedimiento

mediante el cual se descubre una verdad no afirmada sino, por
el contrario, aquel mediante el cual se demuestra o se halla una
verdad afirmada”8.
d) “La palabra prueba, tomada en el sentido más lato, y así es
como la entendemos aquí, designa todo medio directo o indi-
recto de llegar al conocimiento de los hechos”9.
e) “Probar vale tanto como procurar la demostración de que un
hecho dado ha existido, y ha existido de un determinado modo,
y no de otro”10.
f) “La prueba es la demostración en juicio de la ocurrencia de
un suceso”11.
g) “Conjunto de motivos o razones, que de los medios aporta-
dos se deducen y que nos suministran el conocimiento de los
hechos, para los fines del proceso”12.
h) La “prueba judicial, en sentido estricto, es un procedimiento
para la fijación de los hechos, aunque, agregamos, de hechos
de interés para la litis o admitidos expresamente o admitidos
pero indisponibles, a partir de las concretas fuentes (personas
o cosas) que el ordenamiento determina o autoriza en la espe-
cie, con abstracción de que el mismo hubiese alcanzado o no
8 CARNELUTTI, FRANCESCO, La prueba civil, traducción de Niceto Alcalá-

Zamora y Castillo, ps. 38 y 39, Depalma, Buenos Aires, 2.000.
9 BONNIER, EDUARDO, Tratado teórico y práctico de las pruebas en derecho
civil y en derecho penal, traducido al castellano por JOSÉ VICENTE Y

CARAVANTES, quinta edición, t. primero, ps.16 y 17, Reus, Madrid, España,
1.928.
10 RICCI, FRANCISCO, Tratado de las pruebas, Traducción de ADOLFO BUYLLA Y
ADOLFO POSADA, t. primero, p. 11, La España Moderna, Madrid, España, 1.891.

11 FALCON, ENRIQUE M., Tratado de la prueba, p. 25, Astrea Buenos Aires,
2.003.
12 DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, Compendio de la prueba judicial, t. 1, ps. 19,
20 y 21, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2.006.
6
para formar la convicción del juez acerca de su probable exis-

tencia o inexistencia, según reglas de la sana crítica o libre con-
vicción, o las reglas de la prueba legal, tasada o tarifada”13.
i) “La prueba judicial constituye el conjunto de reglas que regu-
lan la admisión, producción y valoración de los diversos me-
dios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción
sobre hechos que interesan al proceso”14.
Los medios de prueba, también denominados medios de con-
firmación15, pueden ser considerados desde dos diferentes pun-
tos de vista.
En primer término, se los entienden como la actividad del juez
o de las partes que suministra al sentenciante el conocimiento
de los hechos del proceso; y en segundo lugar, se los concibe
como a los instrumentos y órganos que proveen al magistrado
los elementos personales y materiales probatorios, vale decir,
ese mismo conocimiento, resultando que los medios propor-
cionan los hechos fuente de la prueba y, por consiguiente, el
hecho por probar no se deduce de aquel sino de éstos16.
Consecuentemente, el medio de prueba “es, pues, ante todo, la
percepción del juez”17.
13 KIELMANOVICH, JORGE L., Teoría de la prueba y medios probatorios, ps. 25

y 26, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2.001.
14 ARAZI, ROLAND, La prueba en el proceso civil, 3ª edición actualizada, p. 17,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008.

15 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, La prueba judicial (Reflexiones sobre la con-
firmación procesal), p. 30, Tirant lo blanch, Valencia, España, 2.006.

2.003.
17 CARNELUTTI, FRANCESCO, La prueba civil, traducción de Niceto Alcalá-
Zamora y Castillo, p. 71, Depalma, Buenos Aires, 2.000.
7
EL JUEZ Y LA PRUEBA
2. VALORACIÓN DE LA PRUEBA
La valoración o apreciación de la prueba judicial, constituye un

momento culminante y decisivo de la actividad probatoria, la
cual es una actividad intelectual y procesal exclusiva del juez,
que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que
pueda deducirse del contenido de la misma; es decir, que tiene
por objeto meritar si la prueba cumple o no el fin procesal de
llevarle la convicción al juez.
La apreciación de la prueba judicial, que es la actividad intelec-
tual llevada a cabo por el juez para medir la fuerza probatoria
de un medio de prueba, requiere el empleo de las reglas de la
sana crítica18; y en este aspecto, la función de las reglas de la
sana crítica adquieren un valor indiscutible, las cuales “son un
preciso standard jurídico que abarca, tal como hemos sosteni-
do, todo el campo de la prueba.
Su valor como tal radica en que consisten en una parte lo sufi-
cientemente precisa (las reglas de lógica formal) y en otra lo
suficientemente plástica (las máximas o advertencias de la ex-
periencia del juez) como para procurar la justicia de las situa-
ciones particulares”19.
Resaltando las singularidades que reviste la actividad de apre-
ciación de la prueba en el proceso, se ha afirmado lo que a con-
tinuación se señala: “En la etapa final, el investigador pasa a
contemplar el material probatorio en su conjunto. Compara
entonces las testificaciones con los documentos, los documen-
tos con los resultados de las inspecciones oculares, y relaciona
éstos, a su vez, con los informes de los peritos, a fin de com-
probar si el conjunto forma un todo unitario y coherente. Tras
haber estado obligado, en las primeras fases de la indagación
18DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, Compendio de la prueba judicial, t. 1, p.150.

19COUTURE, EDUARDO J., Estudios de derecho procesal civil, t. II, 4 ta. edición,
p.151, LexisNexis - Depalma, Buenos Aires, 2.003.
8
de los hechos, a dirigir su atención preponderantemente a te-

rrenos restrictos, el juzgador tiene ahora que desligarse del
pormenor y contempla los fragmentos para ver como concu-
rren a formar el cuadro global. Esto le brinda la última oportu-
nidad de apreciar críticamente el material en su totalidad, in-
clusive los elementos probatorios que derivan de la impresión
personal causada por los partícipes. Las fallas de apreciación
anteriores están todavía a tiempo de ser rectificadas”20.
Los sistemas de valoración de la prueba judicial, específica-
mente, son21:
a) el de prueba legal o de la tarifa legal;
b) el de valoración personal por el juez o libertad de aprecia-
ción o de la libre convicción;
c) el de la sana crítica o sana crítica racional
La operación mental de apreciación de la prueba, conforma un
proceso complejo en el que se distinguen las siguientes etapas:
a) percepción, donde el juez percibe los hechos a través de los
medios de prueba;
b) representación o reconstrucción, por vía directa de la obser-
vación; y
c) razonamiento, por medio de la inducción o deducción, a
través de inferencias.
La importancia de la valoración de la prueba reside en que
mediante ésta se produce el conocimiento y la estimación del
resultado de la prueba, los diversos medios de prueba; y en esta
tarea se procede a apreciar los diversos medios de prueba pro-
ducidos en el proceso, teniendo en cuenta el principio de co-
20DÖHRING, ERICH, La prueba, p. 329, Valleta, Buenos Aires, 2.003.

21KIELMANOVICH, JORGE L., Teoría de la prueba y medios probatorios, p. 137,
138 y 139, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2.001; – DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO,
Compendio de la prueba judicial, t. 1, p.142.
9
EL JUEZ Y LA PRUEBA
munidad probatoria y haciéndolo en forma conjunta o global y

no simplemente aislada o individual, teniendo en cuenta lo
diversos elementos de prueba, relacionándolos entre sí en for-
ma lógica, comparando las conexiones, concordancias o dis-
crepancias de los elementos de cago con los de descargo res-
pecto de cada hecho, sin ideas preconcebidas, a fin de compro-
bar si los unos neutralizan a los otros o cuáles sobresalen, con
el propósito manifiesto de lograr un conjunto sintético, co-
herente y concluyente; todo eso antes de sacar conclusiones de
ellos, mediante la utilización de un método crítico luego de
analizar cada prueba en forma separada, que permita explicitar
su fundamentación; y asimismo, un método para la valoración
de cada prueba, es eficaz, cuando permite examinar si reúne
los requisitos para su existencia, su validez y su eficacia proba-
toria o fuerza de convicción22.
La valoración conjunta de la prueba es de fundamental rele-
vancia para el logro de una adecuada estimación de la misma
en el proceso judicial, razón por la cual resulta esencial la con-
sideración del contexto en el que se desarrolla.
Sobre esta cuestión se ha sostenido lo que sigue: En la vista
general, los fragmentos no son reunidos por simple unión
mecánica.
Antes bien, en esa ocasión se confirma el viejo asesor de que el
todo es más que la suma de las partes. Cuando se contemplan
los hechos en su encadenamiento, el pensar creativo da origen
a algo nuevo.
Por lo común, el operante ya conoce de antes los pormenores
que componen el material probatorio, y está familiarizado con
ellos. Pero su interdependencia e interrelación le brinda nuevo
22DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, Compendio de la prueba judicial, t. 1, ps. 146,

147 y 148.
10
material de juicio, y completan sus conocimientos sobre el ca-

so23.
3. PRUEBA PERICIAL
3.1. NOCIÓN
En los casos en que la determinación de las causas y los efectos

de los hechos requiera conocimientos especiales técnicos,
científicos o artísticos, como así también cuando se procura
verificar si éstos han ocurrido o no, su calificación característi-
ca o valor económico, y se necesite de esos conocimientos es-
peciales, será necesaria la prueba pericial o peritación24, por
cuanto “no hay juez lo suficientemente bien versado en todas
las materias y esferas del saber para que pueda pasarse sin pe-
ritos”25.
En este sentido, la prueba de pericia procede genéricamente
cuando se requiere realizar la verificación de hechos que preci-
san de especiales conocimientos científicos técnicos, industria-
les o artísticos extraños al derecho.
Por consiguiente, cuando una comprobación o apreciación exi-
ge conocimientos especiales, requiere la prueba o juicio peri-
cial26, la cual “es una técnica especializada para el reconoci-
23 DÖHRING, ERICH, La prueba, ps. 329 y 330, Valleta, Buenos Aires, 2.003.
24 FRAMARINO DEI MALATESTA, NICOLA, Lógica de las pruebas en materia cri-
minal, t. II, cuarta reimpresión de la cuarta edición, ps. 325 y 326, Temis,
Bogotá, Colombia, 2002; CARNELUTTI, FRANCESCO, La prueba civil, traducción
de NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, p. 18, Depalma, Buenos Aires, 2.000;
ALSINA, Tratado de derecho procesal, t. II, ps. 347 y 348.
25 TSCHADEK, OTTO, La prueba. Estudios sobre los medios de prueba y la
apreciación de la prueba, p. 61, Temis, Bogotá, Colombia, 1.999.

26 BONNIER, EDUARDO, Tratado teórico y práctico de las pruebas en derecho
civil y en derecho penal, traducido al castellano por JOSÉ VICENTE Y

CARAVANTES, quinta edición, t. primero, ps.174, Reus, Madrid, España, 1.928.
11
EL JUEZ Y LA PRUEBA
miento de hechos controvertidos que necesitan de una aprecia-

ción profesional, que el Juez no tiene”27.
Asimismo, la designación de peritos puede provenir de la soli-
citud de las partes o de oficio por el magistrado, dependiendo
siempre su admisibilidad del criterio del juez, siendo su natu-
raleza jurídica la correspondiente a la “categoría de funcionario
público y en la subespecie funcionario judicial”28.
En la prueba pericial -que constituye una técnica especializada
para el reconocimiento de hechos controvertidos que necesitan
de una apreciación profesional, de la cual carece el juez- que
puede ser voluntaria o necesaria, según que se recurra a ella
espontáneamente o por imposición de la ley, los peritos deben
informar al magistrado sobre las consecuencias que deben ex-
traerse de los hechos sometidos a su análisis, de modo objetivo,
de acuerdo con su saber y experiencia técnica29.
La prueba judicial ha sido conceptuada como “el medio por el
cual personas ajenas a las partes, que poseen conocimientos
especiales en alguna ciencia, arte o profesión, y que han sido
previamente designadas en un proceso determinado, perciben,
verifican hechos, los ponen en conocimiento de juez y dan su
opinión fundada sobre al interpretación y apreciación de los
mismos, a fin de formar la convicción del magistrado, siempre
que para ello se requieran esos conocimientos”30.
27 GOZAÍNI, OSVALDO , Código Procesal civil y comercial de la nación comen-
tado y anotado, t. II, 2ª edición actualizada y ampliada, p. 577, La Ley, Bue-

nos Aires, 2.006.
28 GHERSI, CARLOS A. – WINGARTEN, CELIA – GHERSI, SEBASTIÁN, La prueba
pericial, p. 24, Gowa, Buenos Aires, 2.006.

29 GOZAÍNI, OSVALDO, Código Procesal civil y comercial de la nación comenta-
do y anotado, t. II, 2ª edición actualizada y ampliada, ps. 577 y 578, La Ley,

Buenos Aires, 2.006.
30 ARAZI, ROLAND, La prueba en el proceso civil, 3ª edición actualizada, p.
269, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008.
12
Es necesario el dictamen técnico del perito cuando se requieren

conocimientos especiales técnicos, científicos o artísticos, o
para comprobar si el hecho ha sucedido o no, o para lograr su
calificación, o la individualización de sus características y valor
económico, o la determinación de sus causas y efectos; para lo
cual, el perito deberá realizar la exposición de un juicio de valor
y de una narración fáctica, porque necesita fundamentar sus
conceptos en hechos que conforman el objeto de la prueba o de
otros relacionados con ellos, por cuanto el dictamen pericial es
un medio de prueba procesal e histórico y una declaración de
ciencia, técnica, científica o artística31.
El perito actúa como auxiliar de la justicia32. Al respecto se ha
afirmado lo siguiente: “Es un colaborador de conocimiento que
debe actuar con absoluta imparcialidad, suministrando veraz-
mente los informes técnicos que se le requieran, con abstrac-
ción del origen de su nombramiento y sin otro interés que el de
contribuir al esclarecimiento de los hechos para una solución
del litigio más justa y legal. La prueba pericial es común, excep-
to en los casos del art. 478 del CPCCN. Pero la calificación jurí-
dica, reiteramos, pertenece siempre al juez”33.
La prueba pericial constituye “una prueba ilustrativa sobre
alguna materia técnica, que escapa al conocimiento del magis-
31 DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, Compendio de la prueba judicial, t. 2, ps. 100,

101 y 102.
32 GOZAÍNI, OSVALDO, Código Procesal civil y comercial de la nación comen-
tado y anotado, t. II, 2ª edición actualizada y ampliada, p. 577, La Ley, Bue-

nos Aires, 2.006.
33 FALCON, ENRIQUE M., Tratado de la prueba, ps. 46 y 47, Astrea Buenos
Aires, 2.003.
13
EL JUEZ Y LA PRUEBA
trado”34, y es muy antigua, ya que “tiene su desarrollo en la

época de las cognitio extraordinaria del derecho romano”35.
A su vez, con progreso de la ciencia, hoy se concibe la existen-
cia de una prueba científica, cuya expresión “se utiliza para
designar aquellas pericias en las cuales los conocimientos
científicos son novedosos y complejos, como resulta ser la
prueba informática, las pruebas genéticas, etc., las que nos
hemos referido en diversos capítulos de esta obra”36. La cual
reviste de fundamental importancia para el esclarecimiento de
la verdad jurídica objetiva que se procura alcanzar en el proce-
so civil, que no debe ser obstaculizada con criterios de hermen-
éutica rígidos o por el exceso ritual, ni restringiendo medios
que resulten útiles para este objetivo37.
La ordenanza francesa de Blois de 1579 es señalada como la
primera regulación legal de la diligencia pericial como medida
probatoria, y luego con la Ordenanza de 1667 se ha reconocido
al juez y a las partes la facultad de elegir los peritos38.
3.2. IMPORTANCIA
La peritación en el proceso es necesaria para verificar si el

hecho ha ocurrido o no, y en el primer caso su calificación, ca-
racterísticas y valor económico; o bien, cuando la determina-

2.003.
35 SCIALOJA, VITTORIO, Procedidito civil romano, tr. SANTIAGO SENTIS MELENDO
y M. AYERRA REDÍN, p. 401, Ejea, Buenos Aires, 1954.

2.003.
37 MORELLO, AUGUSTO M., La prueba científica, LL, 1999-C-897.
38 ALSINA, HUGO, Tratado, t. III, p. 474.
14
ción de sus causas y efectos requiere conocimientos especiales

técnicos, científicos o artísticos39.
En este sentido, se ha afirmado lo siguiente: “El avance cons-
tante de los conocimientos y la especialización de los peritos ha
hecho avanzar la pericia hasta transformarla en un elemento
esencial e imprescindible del proceso”40.
La importancia de esta prueba es cada día mayor en todas las
clases de procesos; lo cual se entiende así, en forma nítida,
porque si bien el juez es un técnico en derecho, no tiene los
conocimiento suficientes y necesarios sobre otras ciencias, ni
cuestiones de arte, de técnica, de mecánica, de numerosas acti-
vidades prácticas que requieren estudios especializados o larga
experiencia; y, por esta razón él se ve en la necesidad de recu-
rrir al auxilio de expertos, para que lo ilustren de manera ade-
cuada41.
3.3. NATURALEZA JURÍDICA
La naturaliza jurídica de la pericia ha sido discutida como me-

dio probatorio; y al respecto, se registran diferentes posiciones
doctrinarias, las cuales, en síntesis se mencionan a continua-
ción:
1) Posición que afirma que no es una prueba o un medio de
prueba. Un sector de la doctrina considera la pericia solamente
como una función auxiliar del juez en la búsqueda del conoci-
39 DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, Compendio de la prueba judicial, t. 2, p. 101.

2.003.
15
EL JUEZ Y LA PRUEBA
miento que le es ajeno y que resulta necesario para la solución

de la causas42.
2) Posición que asevera que el perito reviste la condición de
auxiliar del juez. La categoría de auxiliar del juez o fuente de
prueba del perito se le atribuye a CARNELUTTI43.
3) Posición que sostiene que la pericia es medio probatorio. Se
realiza la diferenciación entre las fuentes y los medios probato-
rios, destacando la calidad de prueba de la pericia, poniendo de
resalto que la materia u objeto que se somete a la pericia o pe-
ritación, constituye la fuente, y que la actividad de los peritos
estudiándola y dictaminando, es el medio. La admisión como
medio probatorio se encuentra extendida en la doctrina44.
4. VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL
En la prueba pericial, la apreciación que se realice sobre ella

está presente en todo su ámbito, en el cual rige el principio de
libertad probatoria que se sintetiza en las reglas de la sana
42 DORING, La prueba, p. 245; EISNER, La prueba en el proceso civil, p. 31;

LEONE, Tratado, t. II, p. 195.
43 CARNELUTTI, La prueba civil, p. 84.
probatorio, p. 154, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1.979;

COUTURE, EDUARDO J, Estudios de derecho procesal civil, t. II, p. 189, Depal-
ma, Buenos Aires, 1998, CAFFERATA NORES, JOSÉ I, La prueba en el proceso
penal, p. 47, Depalma, Buenos Aires, 1988; CLARÍA OLMEDO, Derecho proce-
sal civil, t. II, p. 162; DEVIS ECHANDÍA, Teoría general…, t. II, p. 319, Guasp,
Derecho procesal civil, t. I, p. 385; JAUCHEN, EDUARDO M., La prueba en
materia penal, p. 165, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996; Kielmanovich, Teor-
ía de la prueba, p. 442; MITTERMAIER KARL, Tratado de la prueba en materia
criminal, ps. 209 y 210, Hammurabi, Buenos Aires, 1979; MUÑOZ SABATÉ,
LUIS, Técnica probatoria, p. 73, Praxis, Barcelona, 1967; PALACIO, LINO E.,
Derecho procesal civil, t. IV, p. 677, y La prueba, p. 128; ROSENBERG, LEO,
Tratado de derecho procesal civil, tr. ROMERO VERA, A., t. II, p. 265, Ejea,
Buenos Aires, 1955; VARELA, CASIMIRO A., Valoración de la prueba, 2º ed., p.
295, Astrea, Buenos Aires, 1999; FALCON, ENRIQUE M., Tratado de la prueba,
t. 2, p. 9.
16
crítica, y donde el dictamen pericial no resulta vinculante, salvo

que lo establezca la ley en forma expresa, como ocurre con los
casos de declaración de demencia45.
Está prohibido a los jueces la sustitución de la opinión de los
peritos por sus propios conocimientos técnicos, artísticos o
científicos, o rechazar la pericia que ha sido fundada de modo
correcto, cuando no resulte admisible la oposición de otras
pruebas de igual o mejor fuerza de convicción46.
En materia de valoración judicial de la prueba, adquiere nota-
ble importancia la iniciativa probatoria del juez en el proceso
civil, sobre cuya justificación se ha sostenido lo que a continua-
ción se expone: “Hasta el momento se ha podido constatar la
validez constitucional de la atribución de cierta iniciativa pro-
batoria al juez civil. Ahora debe encontrarse la justificación de
dicha iniciativa.
En mi opinión, la formulación atenuada del principio de apor-
tación de parte tiene una base constitucional en la que soste-
nerse: el carácter social del Estado de Derecho consagrado en
nuestra Constitución, así como en el deber del juez de velar por
la efectividad en la tutela de los intereses discutidos en el pro-
ceso para lograr, de este modo, lo que el artículo primero del
Texto Fundamental proclama como valor superior del ordena-
miento jurídico: la justicia, que constituye, sin duda alguna, el
objetivo final de la función jurisdiccional”47.
En lo concerniente al saber oficial del juez y su diferenciación
con el denominado conocimiento privado judicial, se ha soste-
nido lo siguiente: “Ya debería ser esclarecedor la imposibilidad

2.003.
46 PALACIO, La prueba, p. 153; CAFFERATA NORES, La prueba, ps. 83 y 87.
47 PICÓ JUNOY, JOAN, El juez y la prueba, ps. 118 y 119, Bosch, Barcelona,
España, 2007.
17
EL JUEZ Y LA PRUEBA
de establecer una distinción entre saber oficial y saber privado

del juez de modo que una parte de los conocimientos que posee
el juez se adscribiera a un saber y la otra parte al otro. Contra-
dice la experiencia y el buen juicio pensar que en el intelecto
del juez existen un saber privado y otro oficial. Desde este pun-
to de vista, solo es saber oficial el adquirido en el ejercicio de su
actividad oficial, es decir, el obtenido por las pruebas efectua-
das en el proceso, y precisamente en el que se sigue”48.
Así también, la conducta procesal de las partes puede consti-
tuir un elemento a tener en cuenta para la apreciación de la
pericia, que permite apartarse de la misma antes el reconoci-
miento espontáneo hecho por las partes litigantes, salvo que se
encuentre afectado el orden público49.
En la valoración o apreciación de la prueba pericial, que consti-
tuye la base del fallo50, el juez no se halla obligado a aceptar las
conclusiones de las pericias51 cuando encuentre razones serias
para considerar que no son convincentes; y en este caso, en-
tonces, debe ordenar su repetición con nuevos peritos; siendo
esta afirmación aceptada tanto en los sistemas de libre valora-
ción de la prueba, como así también en el sistema de la tarifa
legal, en forma indistinta52.
La valoración judicial de la prueba tiene que estar garantizada
por la libertad de criterio para su adecuada realización en el
proceso, lo que pone en evidencia la implicación que tiene el
48 STEIN, FRIEDRICH, El conocimiento privado del juez, p. 91, Temis, Bogotá,
Colombia, 1.999.
49 KIELMANOVICH, La conducta procesal de las partes como prueba en el
proceso civil, LL, 1985-B-1022.



18
principio de la libre apreciación, el cual “participa por cierto en

ese derecho a la prueba de manera indirecta, por cuanto desde
ese momento se dispone, en principio, de todos los elementos
que se utilizan para determinar la verdad. Pero incluso si se
opina que el principio del Estado de Derecho, que reposa en la
idea de justicia y, por ende, en la verdad, sólo estará salvaguar-
dado si el juez cuando imparte el derecho no está sometida a
reglas de prueba sino determinada la verdad mediante la librea
apreciación, o sea inclusive si se le quisiera dar al principio de
la libre apreciación de la prueba una jerarquía constitución
(para la cual hay argumentos), ello resultaría incompleto, si no
se contare con la garantía del derecho a la prueba y por ende
del derecho a que los motivos de prueba utilizados sean en
principio admisible y no sujetos a limitación alguna”53.
La metodología en la apreciación judicial de la prueba es de
fundamental relevancia, en especial en lo referente al método
general del examen crítico, sobre el cual GORPHE lo aseveraba
así: “La metodología de la prueba excede, en gran medida, el
estrecho punto de vista del procedimiento, que aísla los diver-
sos medios de prueba mediante formas bien separadas. Los
medios de prueba son categorías jurídicas abstractas, someti-
das a reglas diferentes de admisibilidad; los tratados de dere-
cho las presentan siempre con independencia, y los juristas
tienden a verlas así. Pero los prácticos del foro saben muy bien
que, cuando la prueba es libre, se presentan constantemente
elementos de probanzas mezclados, constitutivos de lo que se
llaman cargos, noción concreta y sintética que implica grados
53 WALTER, GERHARD, Libre apreciación de la prueba, ps. 336 y 337, Temis,

Bogotá, Colombia, 1985.
19
EL JUEZ Y LA PRUEBA
de fuerza probatoria, pero sin distinguir entre los medios de

prueba”54.
La metodología de valoración de la prueba es un tema de pri-
mordial importancia, ya que a través de ese esquema de razo-
namiento nos permitirá ejercer el control sobre las decisiones
adoptadas en materia de prueba por los tribunales55; del tal
forma que “si el sistema jurídico prevé para el caso la libre va-
loración de la prueba, entonces deberá valorarse el apoyo que
cada elemento de juicio aporta a las hipótesis en conflicto, de
forma individual y en conjunto, con ello, deberá obtenerse un
resultado que nos permita saber el grado de confirmación del
que dispone cada una de esas hipótesis”56.
Sobre la base de que mediante la apreciación de los elementos
de juicio disponibles en el proceso “deberá obtenerse un resul-
tado que nos permita saber el grado de confirmación”57, en la
valoración del dictamen de peritos deben tenerse en considera-
ción las siguientes cuestiones58:
1) El juez es libre para valorar el dictamen de peritos, lo cual lo
hará por medio de la sana crítica; siendo lo mejor que esta va-
loración sea efectuada bajo el libre criterio del magistrado, en
base a sus conocimientos personales, a las normas generales de
la experiencia, al análisis lógico y comparativo de los funda-
mentos y de las conclusiones del dictamen, tal como esta admi-
54 GORPHE, GRANÇOIS, Apreciación judicial de las pruebas, p. 113, Temis,

Bogotá, Colombia, 2.004.
55 FERRER BELTRÁN, JORDI, La valoración racional de la prueba, p. 97, Mar-
cial Pons, Madrid, 2007

cial Pons, Madrid, 2007.

cial Pons, Madrid, 2007.

58 DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, Compendio de la prueba judicial, t. 2, ps. 112
a 115.
20
tido en los modernos códigos de procedimiento y en nuestro

ordenamiento normativo procesal.
Por consiguiente, resulta absurdo que se obligue al juez a acep-
tar, en forma incondicional, las conclusiones de los peritos,
porque éstos se transformarían en jueces de la causa y desvir-
tuándose las funciones del juzgador; como así también, el
cuándo se rechace lo dictaminado por los expertos se deberá
hacerlo con fundamento en razones serias y en un análisis
crítico tanto de sus fundamentos y conclusiones, y en los requi-
sitos de lógica, de técnica, de ciencia; para lo cual, son de mu-
cha utilidad los estudios de los peritos de las partes que efect-
úen la crítica del dictamen cuestionado.
Cuando se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no
produce la sustitución del primero; sin embargo, se lo conside-
rará con él en la valoración de la prueba, salvo en los casos
donde hubiere prosperado la objeción por error grave se le
haya formulado, que le quite toda valor, tornándolo inválido.
2) Avalúos y otras regulaciones numéricas. En esta clase de
dictámenes, los códigos procesales pueden disponer que si
existe desacuerdo, el promedio aritmético sea aceptado.
3) El dictamen sobre los hechos percibidos por los peritos. El
magistrado sentenciante se encuentra en libertad para desarro-
llar la valoración de los dos aspectos del dictamen, que a conti-
nuación se enuncian:
a) Si se trata de hechos sujetos a los sentidos en forma directa.
b) Si lo que exponen los peritos, es consecuencia lógica técnica
de los hechos percibidos.
Cuando el juez considera que no está plenamente convencido
de lo dictaminado en el peritaje, ya sea por deficiencias de fun-
damentos suficientes o por la falta de claridad, precisión o lógi-
ca de las conclusiones o incumplimiento de otros requisitos,
está facultado y en condiciones de disponer su rechazo; y, en
21
EL JUEZ Y LA PRUEBA
este caso, si la prueba es importante para la causa, deberá or-

denar la realización de un nuevo dictamen pericial.
4) Valoración de las inferencias o deducciones contenidas en
los dictámenes. En los casos donde un dictamen sobre hechos
percibidos por cualquier sentido o sobre avalúos, los peritos
realicen suposiciones, inferencias o deducciones personales, el
juez, en función de la sana crítica, tiene absoluta libertad de
valorarla; como por ejemplo, cuando se trata de calcular el lu-
cro cesante futuro derivado de la probable productividad de
una persona fallecida o de un negocio frustrado.
5) Los dictámenes periciales viciados de nulidad o que no cum-
plen con las formalidades procesales. Cuando el juez comprue-
ba que el dictamen no ha sido concretado observando formali-
dades procesales exigibles por la ley, o la existencia de vicios
procesales en la designación de los peritos, u otra causa de nu-
lidad, debe rechazarlo; y, ante esta situación, si la prueba es
importante, deberá disponer de oficio otro nuevo.
6) Dictámenes de peritos sobre perturbación síquica o demen-
cia o alteraciones mentales. La prueba pericial consiste en el
dictamen de expertos especialistas médicos, por tratarse de un
hecho estrictamente científico; no obstante lo cual, puede ad-
mitirse los testimonios técnicos por este medio, aun sin el dic-
tamen y con mayor razón para su complemento.
El art. 477 del CPCCN establece una serie de reglas sobre al
eficacia probatoria del dictamen pericial: “La fuerza probatoria
del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en
cuenta la competencia del perito, los principios científicos o
técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con
las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por
los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473
y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrez-
ca”.
22
El avance de la ciencia tiene su notable incidencia en materia

probatoria, dado que las pruebas científicas pueden transfor-
marse de algún modo en pruebas legales; como sería el caso, de
la ley 23.511, que en su art. 4º, establece que los jueces va-
luarán el examen genético teniendo en cuenta las experiencias
y enseñanzas científicas en la materia, donde la certeza es
prácticamente total; como así también, en base a la importan-
cia de la prueba biológica y a su certeza, el Código Civil, en su
art. 253, dispone que puede se decretada de oficio59. La prueba
científica es considerada como “una especie del género prueba
jurídica”60.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha indicado la nece-
sidad de que sea realizado un enfoque interdisciplinario en la
materia inherente a la prueba, científica, con especial referen-
cia a la ciencia médica, afirmándolo de esta manera: “En el
desafío a un participación asociada de Medicina y Derecho, los
galenos sólo no se animan, requieren del Derecho para tomas
decisiones, envueltos en el manto de la obligación de concien-
cia. A su vez, los jueces se apoyan en la opinión científica, que
es casi excluyente. Labor integrada, interdisciplinaria, que se
plasma en límites de bioética en cada establecimiento de salud.
En solitario o actuando de manera unilateral muestran reci-
procas carencias; únicamente un inteligente enfoque interdis-
ciplinario permite avanzar responsablemente”61.
2.003.
60 VERBIC, FRANCISCO, La prueba científica en el proceso judicial, p. 37, Ru-
binzal Culzoni, Santa Fe, 2008.

61 CSJN, “T.S. c. / Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos: 324:5; JA,
2001, II, 356.
23
EL JUEZ Y LA PRUEBA
5. CONCLUSIONES
1. El juez debe tener libertad para valorar la prueba mediante la

sana crítica.
2. Es conveniente dejar la valoración debidamente fundada del
dictamen pericial al libre criterio del juez, basado en sus cono-
cimientos personales, en las normas generales de la experien-
cia, en el análisis lógico y comparativo de los fundamentos y de
las conclusiones del citado dictamen.
3. No cabe obligar al juez que acepte en forma incondicional las
conclusiones de los peritos, sea que lo convenzan o que le pa-
rezcan absurdas o dudosas; porque, de lo contrario, se desvir-
tuarían las funciones de aquél y se constituiría a éstos en jueces
de la causa.
4. El juez, para rechazar el dictamen de los peritos, debe basar-
se en razones serias y en un análisis crítico, tanto de los fun-
damentos como de las conclusiones, que lo llevan al convenci-
miento de que carece de los requisitos exigibles para su exis-
tencia, validez y eficacia como tal.
5. En la consideración de los dictámenes periciales, gran utili-
dad para el juez serán los estudios de los expertos que asesoren
a las partes para la crítica de los mismos.
6. Los jueces no están obligados a seguir la opinión de los peri-
tos; y el apartamiento de sus dictámenes sólo debe ser admisi-
ble mediante una adecuada fundamentación.
7. En la valoración de la prueba pericial deberá tenerse en
cuenta lo siguiente:
a) La firmeza, precisión y calidad de fundamentos científicos o
técnicos de los dictámenes periciales.
b) La correspondiente competencia de los peritos en la materia
de que se trate, y la uniformidad o disconformidad de sus con-
clusiones. .
24
c) Todos los elementos probatorios que obren en el proceso

donde ha sido producida la pericia; y, en modo especial, las
observaciones formuladas por los consultores técnicos o letra-
dos intervinientes.
d) Las reglas de la sana crítica deben ser empleadas como guía
fundamental en la evaluación la prueba de peritos.
25
ÍNDICE GENERAL
Introducción................................................................................ 3
1. Prueba .................................................................................. 4
2. Valoración de la prueba ....................................................... 8
3. Prueba pericial .................................................................... 11
3.1. Noción ................................................................................. 11
3.2. Importancia ........................................................................14
3.3. Naturaleza jurídica.............................................................. 15
4. Valoración de la prueba pericial .........................................16
5. Conclusiones ...................................................................... 24
Índice general............................................................................ 27
PUBLICACIONES:

2. TERRASA, EDUARDO
la prueba.




ceso civil.

quisitivo.
proceso penal.


pericia?
DANIEL HORACIO MORBIDUCCI
LA RECIENTE REFORMA DE LA
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO:
UN INESPERADO RETROCESO HACIA UN
PROCEDIMIENTO LABORAL DE NETO CORTE
INQUISITIVO


ISBN: 978-987-25298-1-9

2009
Ediciones AVI SRL

fundeciju@gmail.com
LA RECIENTE REFORMA DE LA
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO:
UN INESPERADO RETROCESO HACIA UN
PROCEDIMIENTO LABORAL
DE NETO CORTE INQUISITIVO1
DANIEL HORACIO MORBIDUCCI 2
1. INTRODUCCIÓN
La ley 24.4283 modificó el artículo 9 de la Ley de Contrato de
Trabajo (Ley 20.744, T.O 1.976).
Por el artículo 1º de la reciente ley, el mencionado artículo 9 de
la Ley 20.744 quedó redactado de la siguiente forma: “En caso
de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales
prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la
norma o conjuntos de normas que rija cada una de las institu-

2 Alumno de la Carrera, pertenece a la Cohorte Nº 4.
3 Publicada en el Boletín Oficial el 26/12/2008.
3
EL JUEZ Y LA PRUEBA
ciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la inter-

pretación alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba en
los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se de-
cidirán en el sentido más favorable al trabajador” (la negrita
me pertenece y se corresponde con el párrafo agregado por la
reciente reforma legislativa).
En virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de Código Civil (y no
estableciendo la citada ley 24.428, día determinado para su
entrada en vigencia), la misma se produjo el 4 de enero de
2009 (después de transcurrido ocho días de su publicación en
el Boletín Oficial).
Queda de manifiesto, entonces, que la intención del legislador
fue extender el principio de aplicación e interpretación a favor
del trabajador en caso de duda, que regía hasta entonces sólo
para las normas -fueran legales o convencionales-, a la aprecia-
ción de los hechos, vale decir, a la apreciación de la prueba en
los procesos.
2. BREVE RESEÑA HISTÓRICA

Con la mencionada modificación el legislador volvió al texto
originario del artículo 9 de la ley 20.744 (B.O. 27/9/74) que
incluía la expresión…o en la apreciación de la prueba de la
prueba en los casos concretos….
La Ley 21.297 (B.O. 29/04/76) suprimió dicho párrafo del refe-
rido artículo 9. En consecuencia, el mismo tuvo vigencia du-
rante menos de dos años (desde el 27/09/74 al 07/05/76).
El proyecto que en definitiva se convirtió en Ley con la aproba-
ción unánime de la Cámara alta (con el voto de 46 senadores
presentes), había sido presentado por el titular de la Comisión
de Legislación del Trabajo de Diputados y representante legal
de la CGT, HÉCTOR RECALDE.
4
En los fundamentos de la iniciativa, RECALDE asegura que toda

duda de derecho como la nacida de la situación de hecho debe
resolverse adoptando la solución que sea más favorable al
trabajador e igualmente se reconoce primacía al régimen más
beneficioso, es decir el principio que se resume en la expresión
in dubio pro operario.
La consagración de este concepto jurídico fue resistida por las
cámaras empresariales por considerar que ésta les reduciría el
nivel de defensa en el fuero laboral.
Para el diputado, el nuevo artículo extiende ese principio refe-
rido a la interpretación o alcance de la ley y la apreciación de la
prueba, al disponer que los jueces o encargados de aplicar la
ley se decidan en ese sentido.
3. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN GENERAL

Entiendo que para un mejor enfoque de la problemática que a
mi juicio presenta la reforma y que resulta ser el objetivo de
éste trabajo, es necesario repasar previamente -aunque en
apretada síntesis- los denominados Principios del Derecho del
Trabajo.
Siguiendo las enseñanzas de los juristas ACKERMAN y TOSCA4, el
abordaje de la cuestión de los principios en el Derecho del Tra-
bajo enfrenta al estudioso no pocas perplejidades.
La primera de ellas es que ésta es una materia que, aunque está
emparentada con los llamados principios generales del Dere-
cho -principalmente por la relación común con el sistema de
las fuentes-, tal vinculación no supone una identidad concep-
tual ni tampoco una relación de género a especie.
Un segundo desconcierto está provocado por la constatación de
4Tratado de Derecho del Trabajo, Tº 1, Teoría General del Derecho del Tra-
bajo, Rubinzal Culzoni editores, pág. 307 y siguientes.
5
EL JUEZ Y LA PRUEBA
que no es en modo alguno comparable la gran importancia que

se asigna a este tema en los estudios del Derecho del Trabajo
en el Río de la Plata, con la escasa -sino nula- presencia que él
tiene fuera de ese ámbito, principalmente en la doctrina euro-
pea.
Probablemente buena parte de la responsabilidad de este hi-
perdesarrollo deba atribuirse a los trabajos de AMÉRICO PLÁ
RODRÍGUEZ, principalmente a partir de su clásica obra Los
principios del Derecho del Trabajo5.
Y, ligada a ésta, aparece una tercera observación, que el exten-
so y variado catálogo de principios cuyo contenido suele de-
pender de decisiones no siempre explicadas por los autores,
incluye categorías heterogéneas de instrumentos jurídicos que,
en la abrumadora mayoría de los casos, resultan difíciles de
agrupar bajo una común denominación de principios.
En rigor, una vez más se verifican aquí aquellas advertencias de
CARRIÓ6 cuando señalaba que se podría decir, sin pecar de exa-
geración, que la mayor parte de las controversias que, sin ma-
yor beneficio, agitan el campo de la teoría jurídica, deben su
origen a ciertas peculiaridades del lenguaje y a nuestra general
falta de sensibilidad hacia ellas, y que el hecho que estemos
usando la misma palabra no garantiza que nos estamos refi-
riendo a la misma cosa.
Y, de hecho, en esta materia parece haberse hecho un uso abu-
sivo -y por demás extensivo- del sustantivo principio y de la
expresión principios (generales) del Derecho del trabajo, al
extremo de que en no pocas oportunidades se han incluido
5 PLA RODRIGUEZ, AMÉRICO, Los principios del Derecho del Trabajo, 1ra edi-
ción, 1975, 2da edición, 1978 y 3ra edición –actualizada– Depalma, Buenos
Aires, 1.998.-
6 CARRIO, GENARO Notas sobre Derecho y Lenguaje, 2da edición, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1976, págs. 91 a 94.
6
entre estos a proposiciones, reglas e instrumentos que, aunque

tienen una finalidad o fundamento común, no parece que pue-
dan ser elevados a la jerarquía de principio de la disciplina.
El examen de la doctrina y, aun de la legislación laboral, permi-
te observar que, en general, suelen calificarse como principios
reglas o instrumentos de diferente importancia y función.
Así, por ejemplo, se ha denominado principios del Derecho del
Trabajo a reglas de interpretación o de aplicación de normas
laborales o instrumentos como la continuidad del vínculo labo-
ral o la estabilidad en el empleo, a descripciones de tratamien-
tos normativos circunstanciales, como la indemnidad del tra-
bajador o la irrenunciabilidad de sus derechos, a reglas genera-
les de las relaciones jurídicas, como la buena fe y la primacía de
la realidad, y hasta a aspiraciones comunes de la civilización,
como la no discriminación, la equidad y la razonabilidad.
Este tipo de inventarios no sólo impide absolutamente su ab-
sorción en una categoría conceptual común sino, además y
especialmente, muestra que se ha hecho un uso desmesurado y
disfuncional de la calificación como principio.
Comparto en este aspecto la posición de RAMÍREZ BOSCO,
cuando entiende que los principios de una rama autónoma del
Derecho son los que justifican y fundamentan tal autonomía y
la diferencian así tanto del Derecho común como de las otras
ramas especiales7.
Desde esta perspectiva, es difícil aceptar que, fuera del princi-
pio de protección -o protectorio o protector-, pueda atribuirse a
alguna otra directriz aquel carácter.
7RAMIREZ BOSCO, LUÍS E., Para una introducción al Derecho del Trabajo
Universidad Buenos Aires, 2000, pág. 71: “…conviene empezar por reiterar,
con toda claridad, que principio del Derecho del Trabajo sólo lo es el protec-
torio. Es el único que realmente fundamenta todo el ordenamiento positivo
especial, cumple con las funciones de los principios, no es discutido por nin-
guna Doctrina y está específicamente previsto en la Constitución…”.
7
EL JUEZ Y LA PRUEBA
3.1. EL PRINCIPIO PROTECTORIO

Al sólo efecto descriptivo, el principio de protección puede ser
enunciado como una directriz política o una preferencia
axiológica que reclama que en las relaciones laborales se otor-
gue una tutela o amparo “preferente” a la personas que traba-
jan.
3.1.1. FUNDAMENTOS
La doble interrogación sobre ¿por qué? y ¿a quién se protege?,
lleva tanto a proveer de sustento al principio de protección y
como dar identidad y autonomía al Derecho del Trabajo.
En este aspecto, la doctrina ha sido conteste en encontrar el
fundamento de éste principio en la inicial desigualdad de las
partes vinculadas por un contrato de trabajo.
En el Derecho del Trabajo no es aplicable el criterio según el
cual la norma debe tomar en cuenta la igualdad jurídica entre
las partes.
El fundamento de este principio se remonta y confunde con la
propia razón de ser del Derecho del Trabajo. Tiene un carácter
tuitivo del empleado, a fin de asegurarle una igualdad sustanti-
va y real, a cuyo efecto debe tenerse en cuenta el desnivel o
desigualdad inicial de su capacidad de negociación.
Esa ausencia de libertad entre poder elegir entre trabajar y no
hacerlo, presupone obviamente una previa necesidad de quién
deber resignar tal libertad a cambio de un salario.
Por ello, el fundamento último del Derecho del Trabajo puede
encontrarse en la necesidad económica que provoca la depen-
dencia económica y que, a su vez, es la que lleva a la dependen-
cia jurídica.
Esa necesidad se traduce finalmente en una situación de des-
igualdad (primero negocial y luego en la posición del vínculo
8
laboral que se establece).

El fundamento de este sistema proteccionista, de acuerdo a la
doctrina, se encuentra esencialmente entonces en la ausencia
de libertad por parte del trabajador al celebrar y ejecutar eso
que, como observaba KAHN-FREUND8, sólo por una aceptada
ficción se ha acordado en llamar contrato de trabajo.
3.1.2. FUNCIONES
El jurista DE CASTRO Y BRAVO8 -con el que coincide la doctrina
generalizada- , señala que las funciones de principio protecto-
rio son tres:
a) Función informadora: Implica que debe orientar y dar
fundamento al legislador para el diseño de su política legislati-
va en materia laboral.
b) Función normativa (también designada como integradora):
Opera fundamentalmente sobre la actividad judicial para re-
solver los problemas que plantean las llamadas “lagunas lega-
les”, esto es la ausencia de una normativa expresa para la solu-
ción del caso.
c) Función interpretativa: Similar a la anterior, orientará
fundamentalmente al magistrado judicial y también a la doc-
trina. Supone precisamente lo que su designación indica: mar-
car el sentido de la interpretación de las normas cuando éstas
admitieran más de uno.
3.1.3. PROYECCIONES
La doctrina resulta pacífica en considerar que el mencionado
principio protectorio, en cuanto a sus modos de aplicación re-
8 DE CASTRO Y BRAVO, FEDERICO, Derecho Civil de España, 2da edición, Ma-
drid, 1995, t.I, págs. 473/475.
9
EL JUEZ Y LA PRUEBA
fiere, se proyecta en tres formas, aunque no todos son coinci-

dentes en cuanto a la denominación de tales proyecciones.
Así, alguno autores habla de reglas de aplicación9; otros de
formas de aplicación y de maneras en que se expresa y con-
creta10, de manifestaciones particulares11, de Reglas derivadas
del principio protectorio12, de principios derivados del princi-
pio protectorio13 y de las formas en que se expresa para su
aplicación14.
Personalmente y por razones que no explicaré por exceder el
objeto de éste trabajo, me inclino por la denominación de re-
glas derivadas del principio protectorio, que, como adelanté (y
en ello hay uniformidad en la Doctrina), son tres:
a) La regla de la interpretación más favorable al trabajador
(in dubio pro operario):
Ya consagrada en el mencionado artículo 9 de la Ley 20.744 y
ahora reforzada y ampliada con la reforma mencionada), era -
antes de dicha reforma- una regla de interpretación y a la vez
de directiva para el Juez o intérprete, que enunciaba que cuan-
do una norma laboral admita más de una interpretación; el
interprete debe optar por aquella que resulte más favorable al
trabajador.
9 FERNANDEZ MADRID, JUAN C, Tratado práctico de Derecho del trabajo, Bue-

nos Aires, 1998, t.I, pág. 164.
10 PLA RODRIGUEZ, AMÉRICO, Los principios del Derecho del Trabajo, 3ª edi-
ción actualizada, Depalma, Buenos Aires 1998, Págs. 83/4.

11 LOPEZ, JUSTO, Ley de contrato de trabajo comentada ediciones de contabi-
lidad moderna, Buenos Aires 1.978, pág. 167.

12 BARBAGELATA, H.H., Derecho del Trabajo, FCU, Montevideo, 1995, t.I, vol. 1,
pág. 154. VAZQUEZ VIALARD, ANTONIO, Derecho del trabajo y de la seguridad

social, 2da edición, Editorial Astrea, T I, pág. 75.
13 PODETTI, HUMBERTO Los principios del Derecho del Trabajo, pág. 146
14 ZURETTI, MARIO E, en RODRÍGUEZ MANZINI, JORGE, Curso del Derecho del
trabajo y de la seguridad social, 4ª edición actualizada y ampliada, Astrea,

Buenos Aires, 2000, págs. 49/50.
10
b) La regla de la norma más favorable al trabajador:

También consagrada en el mismo artículo 9, párrafo primero
de la Ley de Contrato de Trabajo. Esta se refiere a otra situa-
ción (no ya de interpretación), sino a la aplicación de la norma;
es decir en los casos en que vienen a ser aplicables varias nor-
mas jurídicas a una misma situación jurídica.
Por esa regla, en caso de que exista más de una norma para
aplicar (a diferencia del in dubio pro operario, que se trata de
más de una interpretación para una misma norma), se optará
por aquellas que presente las condiciones más favorables para
el trabajador, incluso si la misma es de menor jerarquía entre
el ordenamiento clásico de las leyes.
c) Regla de la condición de trabajo más beneficiosa:
Hace referencia a que nunca se aplicará una normativa que
signifique un retroceso para los beneficios que haya adquirido
un trabajador.
Se considera la condición más beneficiosa como un bien incor-
porado al contrato de trabajo del individuo. Este principio en-
tiende que, cualquier modificación a las normativas, debe am-
pliar y no reducir los derechos del trabajador.
4. EL IN DUBIO PRO OPERARIO EN PARTICULAR. SU AMPLIACIÓN.

SUS CRÍTICAS
Habiendo entonces realizado un somero repaso sobre los lla-
mados principios del Derecho del Trabajo, vuelvo sobre una de
sus proyecciones: la regla de la interpretación más favorable
al trabajador (in dubio pro operario), por ser justamente esta
proyección la que fue objeto de la reforma que es objeto de éste
análisis y la que, en definitiva, siempre resulto ser centro de las
mayores críticas.
Si bien -como dije- el precepto de aplicar la norma más favora-
11
EL JUEZ Y LA PRUEBA
ble al trabajador ya estaba contemplado en el artículo 9 la Ley

de Contrato de Trabajo (LCT), la nueva norma extiende ese
concepto a la interpretación de las pruebas aportadas en los
procesos laborales, este último aspecto -a excepción de la con-
cepción de ANTONIO VÁZQUEZ VIALARD- el resto de la doctrina y
la jurisprudencia uniforme había considerado hasta el momen-
to de la reforma en cuestión, como no incluido en la norma
anterior15.
No obstante, como anticipé, aun antes de la reforma esta pro-
yección del principio protectorio (in dubio pro operario), había
recibido críticas de parte de la doctrina.
Entre los reproches más consistentes se pueden citar:
1) Que la disposición contenida en el artículo 9 de la Ley
20.744 es de naturaleza procesal y que, por tanto, su inclusión
en la ley de fondo vulnera los poderes reservados a las provin-
cias, conforme artículos 121 y 75, inciso 12 CN.
2) Que la aceptación de este principio protector en lo procesal
rompe -o, por lo menos, debilita- el principio contradictorio,
que supone una dialéctica procesal simétrica. Parte de la doc-
trina entiende que la desigualdad tutelar del trabajador se da y
se agota en el derecho sustantivo, y que es suficiente allí, sin
que sea necesario trasladarla al campo procesal, donde debe
imperar, por el contrario, el riguroso principio de la igualdad.
3) Que no deja de producir cierta peligrosa inseguridad y am-
15 A modo de ejemplo cito los siguientes antecedentes Jurisprudenciales:
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, autos “bonzo

c/Sasetru”, Fallo del 26/11/96, publicado en la ley online; Suprema Corte de
Justicia de Mendoza, Sala II, autos “Gordillo c/Buono”, fallo del 6/2/2006,
publicado en la ley online; CTrab. Cba., sala 10ª, fallo de fecha 22/07/2004,
autos "Escobosa, Sergio c/. Roberto Barbero - Demanda."; Superior Tribunal
de Justicia de la Provincia de Río Negro, sentencia del 6 de abril de 2005,
autos “Dufey, Rosario C/ Entretenimiento Patagonia SA (Expte. Nº
17.505/02-STJ); entre muchos otros.
12
bigüedad en la aplicación del Derecho del Trabajo16.

4) Que puede considerase incompatible con la imparcialidad
del juzgador17.
5) Que sufre una contradicción teórica severa, porque técnica-
mente la duda de Derecho no existe, ya que el juez precisamen-
te por estar encargado de la jurisdicción estatal, tiene la facul-
tad de decir lo que quiere decir el Derecho. La suya es una ver-
sión necesariamente cierta y no una opinión18.
También es necesario reconocer que también la doctrina y ju-
risprudencia mayoritaria, en forma conteste y restando impor-
tancia a las mencionadas objeciones, sostienen que de lo que se
trata es solamente de una técnica de interpretación adicional
que, como última ratio, se suma a las comunes a todo el orde-
namiento jurídico para proveer al Juez de un instrumento más
-en rigor, un último instrumento- cuando aquellas resulten
insuficientes para resolver el caso.
Así han sostenido que la regla in dubio pro operario (en la re-
dacción anterior de la norma contenida en el citado art. 9 de la
Ley de Contrato de Trabajo, es decir en cuanto a la interpreta-
ción de la norma a aplicar al caso concreto) no es absoluta ni
sirve como regla inflexible frente a toda hesitación interpretati-
va.
Los criterios o límites para su aplicación, según la mayoría de
los autores, son, por una parte, que exista una duda insalvable,
inexpugnable, y, por otra, el respeto a la ratio legis.
En cuanto a lo primero, el intérprete, o sea el juez, debe aplicar
16 MONTOYA MELGAR, ALFREDO; Derecho del trabajo, Tecnos, Madrid 2000,

pág. 215.
17 SAGARDOY ENGOECHEA, JUAN A., Los principios de aplicación del Derecho
del Trabajo, Madrid, 1989, pág. 25.

18 RAMIREZ BOSCO, LUIS E., Para una introducción a Derecho del Trabajo,
Universidad, Buenos Aires, 2000, .122.
13
EL JUEZ Y LA PRUEBA
todos los medios y métodos interpretativos en que es tan

pródigo el Derecho: literal, lógico, analógico, teleológico, histó-
rico, sociológico, etc.; será recién cuando esos métodos resul-
ten impotentes para resolver el enigma legal que aquél quedará
autorizado para invocar la regla e inclinar su veredicto en favor
del trabajador.
En cuanto a lo segundo, el juez está en el deber de aplicar la
norma, mas no facultado para crearla; no se trata de que le
enmiende la plana al legislador ni mucho menos que se sienta y
se convierta en legislador él mismo, contrariando lo que es el
rumbo natural de la norma, sino tan sólo de que dilucide la
razón de ser de ésta, que, al no resultar clara en su enunciado,
no puede ser orientada en contra de la parte débil de la rela-
ción.
5. IMPLICACIONES DE LA REFORMA
Entiendo que la reforma introducida por la ley 26.428 ha reba-
sado los límites del sistema tuitivo del Derecho del Trabajo,
cuyo basamento se encuentra principalmente en el artículo 14
bis de la Constitución Nacional19 y de los Tratados sobre dere-
chos humanos con jerarquía constitucional a partir de la re-
forma constitucional de 1994.
Ello, a pesar de que una importante corriente doctrinaria pre-
gona repensar el futuro de los principios del Derecho del Tra-
bajo para adaptarlos al devenir histórico y a la realidad actual
(la internacionalización del mercado, las exigencias de la com-
petitividad, la reducción de costos, maximización de eficacia
productiva, fomento del empleo, etc.), más allá de las críticas
estrictamente jurídicas enunciadas en el punto anterior.
Dichas recomendaciones no sólo no fueron atendidas sino que,
19 “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes...”
14
por el contrario, inesperadamente se ha reforzado el protec-

cionismo pero con un rumbo ciertamente preocupante como
los es romper definitivamente con uno de los pilares del debido
proceso constitucional, como lo es la irrestricta igualdad de
partes, vulnerar otro: la imparcialidad del Juzgador20 y tam-
bién afectar el principio constitucional de inocencia garantiza-
do en el artículo 18 de nuestra Carta Magna.
Es sabido que las distintas leyes de procedimiento laboral in-
cluyen en sus normativas disposiciones que le otorgan (y le
exigen) a los magistrados un protagonismo que dista diame-
tralmente de los principios que inspiran el sistema de enjui-
ciamiento dispositivo que consagra nuestra Constitución Na-
cional:
1) amplios poderes al juez en su carácter de director del proce-
so,
2) amplias facultades instructorias y de instigación,
3) impulso procesal de oficio,
4) facultad para ordenar medidas para mejor proveer,
5) facultad para interrogar libremente a las partes y testigos,
6) en el fuero laboral rige el sistema de la apreciación de la
prueba a conciencia, por lo que los magistrados están autori-
zados a seleccionar y jerarquizar fuentes y elementos probato-
rios, pudiendo preferir unos a otros, sin referirse a todos los
que tengan en consideración; entre otras potestades que son
contingentes en los distintos ordenamientos procesales.
A tal punto todo ello, que es valor receptado por gran parte de
la doctrina que el juez laboral debe tener dentro del proceso
una participación activa y efectiva, un virtual protagonismo
que, sin disolver la estructura dispositiva del mismo, la tiña
20ALVARADO VELLOSO, ADOLFO; Introducción al estudio del derecho procesal

primera parte, reimpresión, Rubinzal Culzoni editores, pág. 250.
15
EL JUEZ Y LA PRUEBA
marcadamente de inquisitividad.
Como recuerda COQUEIJO COSTA21, ya en 1933 la ley italiana del
proceso hablaba de grandes e inquisitivos poderes del juez de
trabajo, y varias décadas después RODRÍGUEZ-PIÑERO la califica
de publicitación del proceso. Todo ello so pretexto de concretar
el principio de tutela y alcanzar la verdad real o material.
La reforma claramente agrega más poderes al sentenciante
(por encima de los que ya disponía), ya que se incluye ahora la
duda a favor del trabajador -nada menos- que en la interpreta-
ción de los hechos, lo cual privilegia absolutamente a una de las
partes del proceso (el trabajador), rompiendo definitivamente
con el ya debilitado principio de igualdad d de partes; colo-
cando al empleador en un virtual estado de indefensión.
6. INEXISTENCIA DE DEBIDO PROCESO

Desde el movimiento filosófico en que obviamente me enrolo,
es decir desde el garantismo procesal (también llamada doc-
trina dispositivista), concebimos al debido proceso que garan-
tiza nuestra Constitución Nacional, como aquel que se adecua
plenamente a la idea lógica de proceso: dos sujetos que actúan
como antagonistas en pie de perfecta igualdad ante una autori-
dad que es un tercero en la relación litigiosa (y, como tal, im-
partial, imparcial e independiente) 22 (que halla su exclusivo
punto de partida en el concepto de acción procesal, caracteri-
zada como instancia de necesaria bilateralidad), presentándose
en el plano jurídico como una serie lógica de instancias bilate-
rales que siempre habrá de exhibir cuatro fases en el siguiente
21 COQUEIJO COSTA, CARLOS; Principios característicos del derecho procesal

del trabajo en Revista Derecho Laboral, nº 177, Montevideo, enero-marzo
1980, pp. 151-152.
22 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, Introducción al estudio del Derecho Procesal,
primera parte, reimpresión, Rubinzal Culzoni editores, pág. 250.
16
orden: afirmación- negación (posibilidad)- confirmación- eva-

luación23.
El proceso así concebido se enrola entonces en el sistema dis-
positivo, donde las partes son dueñas absolutas del impulso
procesal, son las que fijan los términos exactos del litigio a re-
solver, las que aportan el material necesario para confirmar las
afirmaciones y, como natural consecuencia de ello, el Juez ac-
tuante en el litigio carece de todo poder impulsorio, debe acep-
tar como ciertos los hechos admitidos por las partes, así como
conformarse con los medios de confirmación (o prueba) que
ellas aportan y debe resolver ajustándose estrictamente a lo
que es materia de la controversia en función de lo que fue afir-
mado y negado en las etapas respectivas.
Y, específicamente, en cuanto a la etapa de confirmación, com-
prende el derecho (y carga procesal) de las partes de probar,
con la utilización de todos los medios legales procedentes y
pertinentes y el de que el juzgador se atenga sólo a lo regular y
legalmente acreditado en las actuaciones.
Desde esa concepción de proceso, al sistema de enjuiciamiento
que rige en materia laboral -aun antes de la reforma analizada-,
evidentemente existe una brecha considerable; pero si a ello se
le agrega el aditamento introducido por la ley 26.428 al men-
tado artículo 9 de la Ley de Contrato de Trabajo, entiendo que
nos encontramos ya ante sistemas de enjuiciamiento directa-
mente antagónicos. O, lo que es lo mismo, que al sistema de
enjuiciamiento laboral, ya no podemos denominarlo proceso.
Como anticipé, al introducir el in dubio pro operario factis, la
reforma produce lisa y llanamente una clara alteración en las
cargas procesales de las partes en materia de confirmación o
prueba, que rompe definitivamente la igualdad de las mismas.
23 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, ob.cit., pág. 223 y siguientes.
17
EL JUEZ Y LA PRUEBA
La finalidad de la actividad confirmatoria es crear en el órgano

jurisdiccional la convicción de la existencia de los hechos afir-
mados en las alegaciones procesales, actividad que incumbe a
las partes sobre quienes pesa la carga de incorporarla al proce-
so a través de los medios correspondientes, los datos a cotejar
con los hechos, siguiendo el criterio del ordenamiento adjetivo
que expresamente se preceptúa e incumbirá la carga de la
prueba a la parte que afirma un hecho controvertido, cada una
de ellas deberá probar el presupuesto de hecho de las normas
invocadas como fundamento de su pretensión, defensa o ex-
cepción.
En otras palabras, el objeto de la confirmación o prueba, es
justamente la averiguación en juicio de un hecho (o hechos)
que es dudoso.
Entonces, en un litigio laboral frente a hechos dudosos y cuya
duda no pudo superarse con la prueba producida, el Juez debi-
era pronunciar sentencia responsabilizando a la parte que no
confirmó lo que le incumbía confirmar de acuerdo a la distri-
bución de sus cargas probatorias.
Por otra parte, advierto que la ampliación del in dubio pro ope-
rario en materia de prueba también avasalla el principio de
inocencia consagrado en el artículo 18 de la Constitución na-
cional y que, como se viene pregonando no sólo desde el garan-
tismo procesal, se aplica a otras ramas del Derecho. Se trastro-
ca entonces toda la hermenéutica procesal, pues a partir del
mencionado principio, la duda debe favorecer al reo o al deu-
dor: in dubio pro reo o in dubio pro debitoris.
Vemos perplejos entonces que ahora, en materia laboral, la
duda viene a favorecer al acreedor, que es el trabajador nor-
malmente demandante.
Debemos también recordar, para evidenciar aun más la ruptu-
ra del principio de igualdad de los partiales y el estado de inde-
18
fensión en que la reforma coloca al empleador, que en distintas

provincias argentinas, como ocurre con la de Buenos Aires, el
fuero laboral se encuentra ejercido por Tribunales colegiados
de instancia única, con una etapa de la fase confirmatoria -
quizás la más importante, como lo es la producción la prueba
testimonial y confesional- que es oral, como así también lo es la
fase de la alegación.
Es jurisprudencia conteste de los máximos tribunales provin-
ciales (por ejemplo de la Suprema Corte de la Justicia bonae-
rense), que las cuestiones relativas al examen y la valoración de
la prueba es una cuestión privativa de los jueces de grado, de
manera tal que dichos temas se encuentran excluidos del ámbi-
to de la casación (vía recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley o nulidad), salvo la existencia de absurdo suficientemen-
te demostrado24.
Va de suyo entonces que, en dicho contexto procedimental,
cualquier intento recursivo extraordinario del empleador que
resulte condenado en virtud de la aplicación del in dubio pro
operario factis basado en la prueba oral, estará fatalmente
destinado al fracaso.
7. CONCLUSIONES
Conforme lo enseña ALVARADO VELLOSO, el proceso es un me-
dio pacífico de debate dialéctico para lograr la solución de los
conflictos intersubjetivos de intereses25.
24 Resulta insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
que cuestiona la valoración de las pruebas pues dicha tarea constituye una
típica cuestión fáctica reservada a los jueces de la instancia ordinaria y
como tal extraña a la competencia de la Corte, en tanto no se demuestre
quebrantamiento de las reglas de la apreciación de la prueba en grado de
absurdo. SCBA, Ac 88947 S 31-5-2006, entre muchos otros.
25 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, obra citada, pág. 23 y siguientes.
19
EL JUEZ Y LA PRUEBA
Dicho conflicto intersubjetivo de intereses (coexistencia de una

pretensión y una resistencia) de trascendencia jurídica, consti-
tuye el objeto de conocimiento del Derecho Procesal, con pres-
cindencia del contenido civil, comercial, penal, laboral, admi-
nistrativo, etc., que encierre aquel.
Concuerdo con BENABENTOS en cuanto sostiene que la respues-
ta normativa para atender al mencionado objeto de conoci-
miento del Derecho Procesal (el conflicto) es conceptualmente
idéntica: la acción, el proceso y la jurisdicción son las herra-
mientas ideadas por la ciencia del proceso para solucionar de
un modo pacífico las contiendas jurídicas de los co-asociados
en los Estados de Derecho. Y no pierden su identidad concep-
tual ante los distintos tipos de conflictos de trascendencia jurí-
dica que se introducen en el plano jurídico.
Pero para que ese método de debate pueda justificar plena-
mente su razón de ser, esto es la necesidad de erradicar la
fuerza ilegítima en una determinada sociedad y lograr la pacifi-
cación, debe necesariamente desarrollarse conforme las ga-
rantías constitucionales; es resumen, después de haber gozado
de un debido proceso, que no es más que el proceso tal como lo
concibe el garantismo procesal y al que me referí en el punto 6
precedente.
De las evidentes diferencias que ya existían entre un litigio la-
boral y otro de índole civil, agregado a ello la reforma introdu-
cida por la ley 26.428, ninguna tan clara como la desigualdad
entre las partes.
Esa desigualdad, que hace del empleador la parte fuerte y del
trabajador la débil, que sólo debiera producirse en el interior
de la relación sustancial que los vincula, ha trascendido de mo-
do dramático a la relación jurídico-procesal.
Cabe preguntarse entonces ¿es posible compatibilizar las nor-
mas sustanciales que conforman el llamado Derecho Laboral o
20
Derecho el Trabajo a la mencionada concepción de proceso?

O, lo que sería similar, ¿es posible un proceso dispositivo puro
en materia laboral?
Entiendo que no sólo es posible sino necesario para preservar
la coherencia del sistema; para erradicar la incongruencia radi-
cal que hoy existe en ese método de enjuiciamiento con los
mandatos constitucionales.
Soy consciente de que la tarea será ardua, que habrá que modi-
ficar criterios que actualmente se sostienen como verdades
dogmáticas, que deberán superarse obstáculos que hoy apare-
cen como infranqueables; pero también estoy convencido que
debe pregonarse e intentarse.
En el conflicto de índole laboral, si bien es cierto que el depen-
diente es la parte supuestamente más débil en la relación en los
hechos, frente a la patronal, no lo debe ser en el proceso. Ello
así porque el Estado ya ha creado suficientes normas de fondo
para poner en plano de igualdad a las partes, para que litiguen
en ese plano (mediante presunciones iuris tantum e iure et de
iure y principios de fondo, cuyo inventario ya conocemos).
Es por ello que considero que ese núcleo dogmático del Dere-
cho Laboral sustantivo no debe transmutarse al campo proce-
sal con nuevas y más amplias manifestaciones, tal como ocurre
con el principio que aquí me ocupa; ya que cuando ello ocurre
resquebraja la formal concepción de igualdad de los litigantes.
También la doctrina española proclama, como uno de los prin-
cipios del proceso laboral, el de igualdad, de modo que cada
uno de los sujetos que intervienen como partes principales en
el seno de la relación procesal deben ostentar facultades y car-
gas equivalentes en el curso del proceso.
La transposición al ámbito procesal del principio constitucio-
nal de igualdad en la aplicación de la ley se constituye en el
fundamento más inmediato de la exigencia del respeto a dicho
21
EL JUEZ Y LA PRUEBA
principio dentro del proceso laboral; asimismo, de la necesaria

contradicción en el proceso y de la prohibición de indefensión
deriva un necesario tratamiento paritario entre las partes. A su
vez, este tratamiento paritario induce, correlativamente, a una
posición de inexcusable neutralidad por parte del órgano judi-
cial26.
En sentido estricto, no se trata de una dicotomía excluyente
Igualdad vs. Protección, sino de definir un concepto o tomar
una decisión acerca de la igualdad.
DE BUEN LOZANO expresa en forma inigualable que la protec-
ción, trasmutada al campo procesal, rompe en forma dramática
la tesis de la igualdad que ahora en vez de ser un punto de par-
tida es, simplemente (y nada menos) que el objetivo a cumplir
a través de un proceso netamente tutelar27 .
8. CONSIDERACIONES FINALES
Desde otro plano: sin lugar a dudas que esta iniciativa legislati-
va vino a condicionar aún más el criterio judicial, tal como vie-
ne aconteciendo y reflejan muchos pronunciamientos en dicho
fuero y desde ya que no responde de modo alguno a las expec-
tativas que el mercado laboral espera del Estado ante la crisis y
su impacto en el nivel de empleo, en todo caso es una reforma
que facilitará el rol de los profesionales que litigan laboralmen-
te al momento de diseñar los medios para confirmar los hechos
26 ANTONIO BAYLOS GRAU, JESÚS CRUZ VILLALÓN, MARÍA FERNANDA FERNÁNDEZ,

Instituciones de Derecho Procesal Laboral, Editorial Trotta, Madrid 1991, p.
42. Necesario es advertir que los autores matizan la aplicación del principio
de igualdad reconociendo que en el ejercicio de la tutela judicial efectiva debe
ponderarse la desigualdad social de las partes, y que la función básicamente
tuitiva que en este contexto posee el ordenamiento judicial va a influir en el
sentido y orientación de ciertas instituciones procesales en lo laboral.
27 NÉSTOR DE BUEN LOZANO, Derecho Procesal del Trabajo, Editorial Porrúa,
4ª Edición actualizada, México D.F., 1996, p. 67.
22
que se invocan en el pleito.

Mientras la energía siga focalizándose en la restitución de la
fisonomía que exhibía la Ley 20.744 en 1974, no habrá razones
para cambiar la expectativa de pesadumbre y pesimismo en
torno a la efectividad de estas reformas, las que definitivamen-
te -y contrariamente a lo que pregonan- no protegen al traba-
jador que pretende que los actores sociales y el Estado imple-
menten acciones para defender la fuente de trabajo más que
facilitarle de algún modo el tránsito judicial del reclamo que
articule.
Resulta equivocado reemplazar el convencimiento de que los
magistrados deben avanzar en los procesos sobre los distintos
hechos que las partes deben confirmar por la fácil solución de
titular de dudosa la producción probatoria y, consecuentemen-
te, resolver tales dudas mediante la regla in dubio pro opera-
rio.
Un mal uso judicial de esta incorporada regla implicará no sólo
-como ya fue explicado- una grave violación del debido proceso
y del rol de la Justicia, sino que también puede tener efectos
socio económicos importantes y una profunda repercusión en
la generación de resoluciones injustas o arbitrarias, circunstan-
cia que los jueces no pueden perder de vista, pues no es su fun-
ción -a diferencia de los legisladores- distribuir la riqueza ni
tomar decisiones de política social, sino buscar la certeza jurí-
dica y resolver justa y equitativamente los conflictos individua-
les que las partes les plantean.
Por último, existen otras circunstancias adicionales a tener en
cuenta para hacer un uso extremadamente cuidadoso y pru-
dente de de éste nuevo instrumento técnico.
Hoy, a diferencia de los originarios tiempos de la Ley 20.744, el
régimen legal que rige las relaciones laborales y su extinción se
encuentra superpoblado de sanciones de todo tipo: recargo del
23
EL JUEZ Y LA PRUEBA
art. 2 de la ley 25.323, las sanciones por clandestinidad de los

arts. 8, 9, 10 y 11 de la ley 24.013 y 1 de la ley 25.323; la indem-
nización del art. 80 de la LCT, la sanción conminatoria del art.
132 bis de la misma.
En consecuencia resulta jurídicamente peligroso que se termi-
nen aplicando sanciones tan gravosas y económicamente signi-
ficativas sin la debida certeza judicial, con el mero recurso de la
duda probatoria.
La modificación legal abre una muy peligrosa oportunidad para
que una utilización poco cuidadosa y contextuada provoque un
nuevo desequilibrio en el mundo laboral y que, como bien lo
sostiene MAZA28 (a quién he seguido en éstas consideraciones):
dos desequilibrios de signo opuesto no tienden a compensarse
sino a generalizados desequilibrios.
La duda a favor del trabajador en materia probatoria se con-
vierte en una hipótesis de abuso de derecho y una tentación
para incentivar juicios sin sustento alguno.
Considero que en etapas como la que se inicia, en un contexto
de crisis, las normas deben ofrecer herramientas que fortalez-
can la seguridad jurídica a través de medios o sistemas que
aseguren la certeza y, entiendo que la nueva reforma produce,
justamente, el resultado inverso.
Lamentablemente, conforme al análisis realizado, considero
además que la reforma del artículo 9 será fuente de mayor con-
flictividad laboral y representa una inesperada regresión hacía
un método de enjuiciamiento de neto corte inquisitivo.
28MAZA, MIGUEL ANGEL, La reforma al art. 9 de la Ley de contrato de traba-

jo: la regla in dubio pro operario en materia de apreciación de prueba
24
ÍNDICE GENERAL
1. Introducción ........................................................................ 3
2. Breve reseña histórica .......................................................... 4
3. Los principios del Derecho del Trabajo en general ............. 5
3.1. El principio protectorio........................................................ 8
3.1.1. Fundamentos: .............................................................. 8
3.1.2. Funciones ..................................................................... 9
3.1.3. Proyecciones ................................................................. 9
4. El in dubio pro operario en particular. Su ampliación.
Sus críticas .......................................................................... 11
5. Implicaciones de la reforma ...............................................14
6. Inexistencia de debido proceso...........................................16
7. Conclusiones .......................................................................19
8. Consideraciones finales ..................................................... 22
Índice general............................................................................ 27
27
PUBLICACIONES:

2. TERRASA, EDUARDO
la prueba.




ceso civil.

quisitivo.
proceso penal.


pericia?
28
FERNANDO M. RODRIGO
CONSTRUCCIÓN Y PAUTAS VALORATIVAS

DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL
PROCESO PENAL


ISBN: 978-987-25298-1-9

2009
Ediciones AVI SRL

fundeciju@gmail.com
CONSTRUCCIÓN Y PAUTAS VALORATIVAS
DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL
PROCESO PENAL1
POR FERNANDO M. RODRIGO2
1. INTRODUCCIÓN
Las leyes penales son de suma importancia, por cuanto afectan
a la libertad, la honra y a la vida del hombre.
El proceso tiene por finalidad, no el estudio de la ley penal para
su fiel interpretación y recta aplicación, sino el permitir la ave-
riguación de los hechos, determinándolos con toda precisión y
claridad; por donde se deja entrever y comprender hasta dónde
llega la importancia de la confirmación procesal; nunca puede
prescindirse de ella.
1 Trabajo presentado al Primer Encuentro de Cohortes de la Maestría en
Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario, realizado en mayo

de 2009.
2 Alumno perteneciente a la Cohorte Nº 10 de Rosario.
3
EL JUEZ Y LA PRUEBA
Las luchas sociales, las pasiones políticas, religiosas o ideológi-

cas, no han permitido que se dé a estas cuestiones la importan-
cia que merecen. De esta manera las penas y el sendero para
aplicarlas han permanecido en extrema barbarie; es así que el
delito fue considerado propio del sudra 3 , pária 4 , ilota 5 , del
esclavo, del plebeyo y, en nuestros días, se lo considera patri-
monio exclusivo de la pobreza y de la ignorancia, se razona que,
por el mero hecho de cometer un delito, el hombre perdiera
absolutamente su naturaleza racional, dejando de ser tal y de-
biendo, por lo tanto, relegárselo a la categoría de las fieras,
perdiendo todo derecho intrínseco o expreso otorgado por las
leyes, y considerándoselo carente de dignidad.
No hace falta, entonces, mayor imaginación para comprender
la importancia de la prueba en la vida jurídica, en razón de que
la convicción de culpabilidad necesaria para condenar debe
derivar de los datos probatorios legalmente recolectados e in-
corporados al proceso:“son las pruebas, no los jueces, las que
condenan . Esta es la garantía”6.
La prueba, por ser insustituible como fundamento de una con-
dena, es la mayor garantía ante la arbitrariedad judicial que
busca concretar el ius puniendi.
3 Miembro de la casta india a que pertenecen los agricultores y los servidores.

En el Código de Manú, recopilación de leyes de la antigua India, esclavista,
que data del siglo III a. de c., se predica abiertamente la total desigualdad
social y presenta como una creación divina la división de la sociedad en cas-
tas hereditarias: la casta superior de los brahmanes la ha creado de sus labios
el Señor del Mundo; la de los chatrias, de sus manos; la de los vaisias, de sus
caderas; y la casta inferior de los sudras, la ha creado de sus pies.
4 Ser humano considerado raza inferior, menos que un esclavo sudra o
shudrá (que al menos pertenece a la cuarta casta del sistema hindú).

5 Siervos de Esparta en la antigua Grecia.
6 CAFFERATA NORES, JOSÉ I., La Prueba en el Proceso Penal, con especial
referencia a la Ley 23.984, 3º edición, Depalma, Bs. As., 1998, pág. 6.
4
FERNANDO M. RODRIGO
En el proceso penal, la mayoría de las veces no existe la confe-

sión, ni los testigos han brindado claridad a los hechos, o no
existe un peritaje preciso y que irradie rigor científico, como
tampoco existe otro tipo de medio confirmatorio o prueba dire-
cta del hecho.
Es precisamente, frente a estas circunstancias, donde se pone
de manifiesto la importancia de las pruebas indiciarias que
permitirán formular un argumento que nos lleve a la prueba de
otro hecho.
2. QUÉ SE ENTIENDE POR INDICIO
El término indicio deriva de la voz latina indicium que significa

hacer conocer algo, indicar, en virtud de una relación lógica,
que se produce conforme a las reglas normales de la experien-
cia o entre principios científicos o técnicos especiales, entre el
hecho indicador y el hecho indicado.
El indicio7 es un hecho o circunstancia conocido (indiciario o
indicador), del cual se puede, mediante el empleo de una ope-
ración lógica inferirse -por inducción, deducción o abducción
crítica- la existencia de otro hecho desconocido (el indicado)8.
La prueba de indicios se diferencia de las restantes, ya por el
procedimiento empleado en ella para descubrir los hechos
7 No deben confundirse los indicios con las denominadas presunciones judi-

ciales o de hombre, lo cual hacen muchos Códigos que regulan la materia
procesal.
8 Cfr. ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, Prueba Judicial, Juris, Rosario, 2007, pág.
97/8; También CAFFERATA NORES, JOSÉ I., La Prueba en el Proceso Penal, con
especial referencia a la Ley 23.984, 3º edición, Depalma, Bs. As., 1998, pág.
192; ELLERO, PIETRO, De la certidumbre en los juicios criminales o Tratado
de la prueba en materia penal, traducción de ADOLFO POSADA, 1º edición
argentina, Librería “El Foro”, Bs. As., 1994, págs. 98 y ss.; DEVIS ECHANDIA,
HERNANDO, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II, Zavalía, Bs. As.,
1977.
5
EL JUEZ Y LA PRUEBA
acaecidos, ya también por el diverso grado de certeza que el

espíritu alcanza, ora, en fin, por cierto carácter de universali-
dad que las otras no presentan.
A veces el camino que se necesita recorrer es largo y fatigoso,
los hechos intermedios son muchos, los eslabones que unen
unos con otros son sutiles, es que este medio de prueba va
siempre por la vía discursiva de lo conocido a lo desconocido9.
3. LA IMPORTANCIA Y EL EMPLEO DE LOS INDICIOS
En el proceso penal, como en todo proceso, la prueba indiciaria

posee gran importancia para suplir la falta de pruebas históri-
cas del hecho investigado y de su verificación por el examen
personal y directo del juez.
En la Edad Media, y en el imperio de la Inquisición, la prueba
por excelencia era la confesión, pero no la confesión como la
conocemos hoy, sino que la misma era provocada mediante la
tortura del sindicado, lo que perpetraba un avasallamiento ab-
soluto del hombre.
Por suerte, o por el propio afán de la humanidad de buscar
siempre un mundo mejor, estas ideas que socavaron a la
humanidad y establecieron momentos terribles, fueron siendo
dejadas de lado, con mucho esfuerzo triunfaron ideas de respe-
to y revitalización del hombre, siendo forjadas en el sistema
acusatorio.
9 Bien explica DEVIS ECHANDÍA que indicio puede ser cualquier hecho sea este
material o humano, físico o síquico, simple o compuesto, es que se le da al
concepto de hecho el significado amplio que se utiliza para determinar en
abstracto el objeto de las pruebas judiciales, siempre que de él sea posible
obtener un argumento probatorio. DEVIS ECHANDIA, Teoría General de la
Prueba…, op. cit., pág. 602.; En este sentido, LINO PALACIO, coloca a los indi-
cios entre los argumentos de prueba, Puede v. PALACIO, LINO ENRIQUE, La
prueba en el proceso penal, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000.
6
FERNANDO M. RODRIGO
La importancia de la prueba indiciaria creció con la abolición

de toda prueba obtenida mediante el tormento.
Considerándola, como bien expresa DEVIS ECHANDÍA, en un
principio como prueba secundaria, colocándola más reciente-
mente en una posición principal, esto ocurrió además, porque
mejoran las técnicas de investigación, la contribución de otras
ciencias como la Psicología Forense, la Medicina Legal y la
Criminalística, así también se precisaron sus requisitos, su na-
turaleza y los principios fundamentales para su valoración10.
La mayoría de las leyes no reglamentan específicamente la
prueba por indicios; no obstante, se encuentran varias normas
que se refieren a ella, por lo cual no puede negarse su posible y
eventual utilización en el campo del proceso penal. Además, la
prueba indiciaria está implícita en el sistema de la sana crítica,
que es el criterio rector.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha admitido la
utilización de los indicios, al expresar que “(…) la prueba dire-
cta, ya sea testimonial o documental, no es la única que puede
legítimamente considerarse para fundar la sentencia. La
prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden
utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones
consistentes sobre los hechos”11.
A pesar de la ausencia de reglamentación específica, y como ya
adelantara, se encuentra en varias normas que regulan diferen-
tes medios de prueba y que establecen presunciones, de allí la
significancia que tiene esta prueba en todo proceso y en parti-
cular el penal.
DEVIS ECHANDIA, Teoría General de la Prueba…, op. cit., pág. 615.

10
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs.

11
Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988.
7
EL JUEZ Y LA PRUEBA
La trascendencia de los indicios está dada en innumerables

momentos procesales: a guisa de ejemplo, en diferentes actos o
diligencias de la investigación, en el momento de dictar la ele-
vación a juicio o en la construcción que hace el juez de los indi-
cios a partir de prueba producida en forma regular y conforme
a la ley, así en las diferentes legislaciones procesales se encuen-
tran disposiciones que admiten los indicios, y en carácter gené-
rico encontramos que los indicios son utilizados, por lo general:
1. En cuanto se autoriza el allanamiento sin orden judicial si
personas extrañas han sido vistas introduciéndose en una casa
o local, con indicios manifiestos de cometer un delito12.
2. En cuanto se habilita a restringir la libertad cuando se pueda
presumir que el imputado intentará eludir la acción de la justi-
cia o entorpecer la investigación13.
3. En relación con la justificación de los extremos de imputa-
ción delictiva, como cuando autoriza a la policía a detener sin
orden judicial a la persona contra la cual hubiere indicios ve-
hementes de culpabilidad 14.
4. En la existencia de indicios que permiten llegar a la conclu-
sión provisional de que es conveniente culminar con la etapa
de la investigación penal preparatoria y abrir la etapa para la
realización del juicio oral.
5. En la diligencia de entrada y registro de lugar cerrado: aquí,
para que el juez ordene esta medida, se requiere que se tengan
indicios de que en el lugar se encuentra el procesado o de que
hay efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros
objetos que puedan servir para su descubrimiento o comproba-
ción.
12 Art. 227 inc. 2 CPPN.

13 Art. 319 CPPN.
14 Art. 284 inc. 3 CPPN. Estas son apreciaciones provisionales, Cfr. Comisión
EDH, Skoogstróm, Informe del 15/07/1983.
8
FERNANDO M. RODRIGO
6. En el registro de libros y papeles suele requerirse como pre-

supuesto por la normativa procesal para llevar acabo esta dili-
gencia que existan indicios graves de que de ésta resultará el
descubrimiento o comprobación de algún hecho o circunstan-
cia importante de la causa.
7. En la detención y apertura de la correspondencia postal y
telegráfica, también se requiere por lo menos, para ordenar la
medida, de indicios que conduzcan a la demostración de un
injusto o de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
8. En la intervención de las comunicaciones telefónicas, se re-
quiere que el auto que la ordena explique los indicios de res-
ponsabilidad criminal que justifican la limitación del derecho
fundamental, excluyéndose las meras conjeturas y sobre todo
las pesquisas de delitos.
9. En la audiencia de imputación que dispone el fiscal, se re-
quiere para la incriminación, como mínimo de sustento, la
apreciación de indicios racionales sobre su participación o res-
ponsabilidad en aquel15 (es un requisito de procedibilidad)16.
10. En relación directa con la imputación que realiza el fiscal, el
juez al dictar el auto de procesamiento debe considerar que del
sumario resultan indicios racionales de criminalidad contra las
personas indicadas como realizadoras del presunto hecho de-
15 Puede c. PRUNOTTO, MARIANA E. y RODRIGO, FERNANDO M., La acción, la

pretensión y la demanda en el Derecho Procesal Penal, en “La fe del Hombre
en sí mismo o la lucha por la Libertad a través del Proceso. El Mundo Proce-
sal rinde Homenaje al Maestro ADOLFO ALVARADO VELLOSO”, Dirección: GUIDO
ÁGUILA GRADOS & ANA CALDERÓN SUMARRIVA, Editorial San Marcos E.I.R.L.,
Lima-Perú, 2008.
16 Sostiene ALBERTO MONTÓN REDONDO que “se trata, pues, de un acto judicial
garantizador de que el ius puniendi sólo entrará en juego existiendo indicios

racionalmente suficientes y que se configura como requisito de procedibili-
dad, ya que el juicio oral sólo se abrirá concurriendo tales circunstancias”; en
MONTERO AROCA, JUAN Y OTROS, Derecho Jurisdiccional, Tomo III-Proceso
Penal, 10º edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 212.
9
EL JUEZ Y LA PRUEBA
lictivo 17 , estos indicios no suponen una afirmación de los

hechos18 que sirva de base en la sentencia definitiva.
11. La ausencia de indicios también es considerada en la nor-
mativa procesal, y ello ocurre para el dictado del sobreseimien-
to, que requiere que no existan indicios racionales de haberse
perpetrado el hecho que dio motivo a la formación de la causa
o cuando no hay indicios de responsabilidad criminal.
12. Asimismo, y en forma negativa, es decir que se exige la au-
sencia de indicios en el archivo provisional de las actuaciones,
aquí se duda y no hay indicios de la participación de los impu-
tados en los hechos o no existe imputado habido.
13. Los indicios son utilizados o empleados en la formación de
las denominadas presunciones simples, judiciales o de hom-
bre19, aquí el indicio “es considerado la causa de la presunción,
y ésta viene a ser el efecto de aquél”20.
Se observa de la enumeración precedente, la cual no busca ser
exhaustiva -sino solo ejemplificativa-, que es amplísimo el es-
pectro de supuestos donde los indicios están en juego y son
empleados.
17 Este presupuesto es eminentemente subjetivo, supone que el Juez instruc-

tor o de la Investigación Preparatoria estime algún indicio racional de crimi-
nalidad, lo cual es un concepto ambiguo equivalente a sospecha fundada. La
discrecionalidad que se le otorga al juez no supone arbitrariedad o ausencia
de control, de lo contrario se vulneraria la presunción de inocencia y la ga-
rantía del debido proceso.
18 Son una mera suposición, no vinculante, para el órgano sentenciador que
puede formar libremente su convicción sin tener en cuenta la del instructor.

Puede v. MONTERO AROCA, op. cit., pág. 216.
19 Un ejemplo de ello lo brinda el artículo 298 del Código Procesal Penal de la
Nación, cuando, respecto de los extremos de la imputación delictiva, estable-

ce que el silencio del imputado no implica una presunción de culpabilidad en
su contra.
20 CAFFERATA NORES, op. cit., pág. 192.
10
FERNANDO M. RODRIGO
Por lo tanto cabe otorgarles a los indicios un lugar significativo

como prueba crítica o lógica e indirecta, cuya función es sumi-
nistrarle al juez una base cierta, de hecho, de la cual pueda in-
ferir indirectamente y mediante razonamientos crítico-lógicos,
otro hecho desconocido cuya existencia está investigando.
4. CONSTRUCCIÓN INDICIARIA
La naturaleza probatoria del indicio no surge in re ipsa, sino

que nace como fruto lógico de su relación con determinada
norma de experiencia, en virtud de alguna de las inferencias
posibles es que el camino para descubrir un nuevo conocimien-
to varía según el punto de partida.
Para la construcción de los indicios se tienen diferentes sende-
ros: la inferencia inductiva, la inferencia deductiva y una terce-
ra inferencia llamada abducción: cada una tiene su método que
constituye la ruta a seguir por el investigador y en los presentes
por quien debe construir los indicios.
Debe precisarse, entonces el procedimiento lógico-formal de la
construcción de los indicios que además de las inferencias in-
dicadas y de la participación necesaria de los principios lógi-
cos21, debe sumarse a la construcción de los indicios la obser-
vancia y respeto de los derechos fundamentales del imputado,
entre los que se encuentran la presunción de inocencia, el de-
recho a controlar el ingreso de los indicios y a aportar medios
probatorios o de confirmación -contraindicios o contraprueba
21En palabras de ELIO COVICCHI, los principios lógicos pueden definirse como
“verdades fundamentales, evidentes por sí mismas, en las que se apoyan
todos los demás razonamientos”, en PRUNOTTO LABORDE, ADOLFO B. J. Y
FARSACI, RICARDO A., Temas Penales, UNR Editora, Rosario, 2006, pág. 11.
Se han enunciado como principios lógicos los siguientes: a) Principio de
Identidad, b) Principio de Contradicción, c) Principio de Tercero Excluso y d)
Principio de Razón Suficiente.
11
EL JUEZ Y LA PRUEBA
para desvirtuar las pruebas de cargo- y el derecho a la motiva-

ción de las resoluciones judiciales.
Se hace forzoso explicar, aunque sea brevemente, cada una de
estas inferencias, a partir de cuyo empleo puede construirse la
prueba indiciaria.
Así encontramos a la inducción22, que consiste en el razona-
miento a partir de estudios y datos particulares conocidos se
avanza lógicamente hasta alcanzar principios generales desco-
nocidos, en esta inferencia a partir del caso y el resultado se
infiere la regla.
En cuanto a la inferencia deductiva23, es aquella que parte de

datos o principios generales conocidos y se avanza lógicamente
hasta lograr una conclusión particular desconocida, en la de-
ducción están dados la Regla general y el Caso, de allí se des-
prende el Resultado o conclusión.
Por último, entre las formas que dan lugar a nuevas síntesis
cognitivas, se encuentra a lo que CHARLES S. PIERCE llama infe-
rencia abductiva o inferencia de hipótesis. La abducción “no
constituye una prueba lógica (en el sentido estricto de la pala-
bra). La abducción sugiere que algo puede ser: no que necesa-
22 La inferencia inductiva recibe múltiples críticas, entre ellas, y siguiendo a
SAMAJA, encontramos que no puede ser el camino para descubrir hipótesis

verdaderas en razón de que: “a. (…) de premisas particulares verdaderas sólo
puedo inferir conclusiones problemáticas y no necesariamente verdaderas; b.
la segunda razón es que la observación de hechos admite un número infinito
de recortes y generalizaciones posibles”, en SAMAJA, JUAN, Epistemología y
Metodología. Elementos para una teoría de la Investigación Científica, 3º
edición, 6º reimp., Eudeba, Bs. As., 2005, pág. 84.
23 Desarrolla meramente las consecuencias de una idea ya establecida como
verdadera y válida para una cierta esfera de fenómenos.
12
FERNANDO M. RODRIGO
riamente lo sea”24. Esta inferencia, conforme lo expresado, se

construye de la siguiente manera:
Acorde a lo expresado, se puede afirmar que lo esencial de la

prueba indiciaria reside en la inferencia que se utiliza para ex-
traer o intentar alcanzar, a partir del hecho indicador, otro
hecho que es denominado hecho indicado25.
Queda manifiesto el carácter indirecto de la prueba indiciaria,
en virtud de que el resultado se obtiene de procedimientos ra-
cionales o inferenciales, en lugar de ser comprobado de manera
directa tal como ocurre con otros medios de confirmación, ver-
bigracia, los testigos o la prueba documental.
Se desprende del gráfico que he realizado y se encuentra a con-
tinuación, el mecanismo lógico que debe ser seguido en la
prueba indiciaria para llegar a la conformación del hecho indi-
cado, que es el resultado de la suma del hecho comprobado y el
nexo causal.
Este procedimiento, en pocas palabras, es el siguiente: el
hecho comprobado se construye partiendo de una prueba exis-
tente, plena y completa del hecho indicador, formando así una
diversidad de indicios; a ello se le suma la convergencia de to-
dos estos indicios y de los hechos inequívocos formando así el
primer eslabón que lleva a realizar una inferencia lógica que se
sustenta en un nexo causal que desemboca en los hechos infe-
24 SAMAJA, op. cit., pág. 88.

25 “Los requisitos impuestos a los indicios apuntan a descartar una prueba
conjetural obtenida exclusivamente de índices inciertos, por cuanto la expe-
riencia demuestra que la mayor parte de los errores judiciales provienen no
tanto de la interpretación de los indicios sino de su comprobación defectuo-
sa”; Cfr. CNCC, Sala II, 28/8/1979, “Leiva, Pedro A.”, L.L. 1980-A-574, E.D.
87-801.
13
EL JUEZ Y LA PRUEBA
ridos o hechos consecuencia. Dentro de este esquema, la pre-

sunción es la actividad intelectual del juzgador que, partiendo
del indicio, afirma un hecho distinto, pero relacionado con el
primero causal o lógicamente.
En el mismo sentido que lo que sostengo se encuentra a

JAUCHEN, quien manifiesta que “(…) el indicio conceptualmen-
te no es otra cosa que lo que modernamente se considera ‘ele-
mento de prueba’, es decir, todo dato o circunstancia debida-
mente comprobada en la causa por vía de un ‘medio de prue-
ba’. El dato surgirá así de los dichos del testigo, del contenido
de una declaración del imputado, de un dictamen pericial, de
una inspección judicial o cualquier otro medio. Luego, dicho
dato constituye un ‘elemento probatorio’ del cual el juzgador
mediante un razonamiento lógico, puede inferir otro hecho
desconocido; es la operación mental por medio de la cual se
14
FERNANDO M. RODRIGO
toma conocimiento de un hecho desconocido por inferencia

que sugiere el conocimiento de un elemento comprobado”26.
5. GARANTÍAS PROCESALES Y PRUEBA INDICIARIA: PRESUNCIÓN

DE INOCENCIA Y DEFENSA EN JUICIO
La construcción de la prueba de indicios debe respetar, además

de la dignidad humana, los derechos fundamentales consagra-
dos en la Carta Magna y en los Tratados Internacionales que
forman parte de ella, constituyéndose el bloque de constitucio-
nalidad27, deben respetarse las garantías procesales expresadas
por los principios que responden a cuándo y cómo juzgar, vin-
culadas estrechamente con los indicios se encuentra a la pre-
sunción de inocencia y el derecho del acusado a la defensa28.
El principio de inocencia deriva del artículo 18 de la Constitu-
ción Nacional y además se encuentra en múltiples normas su-
pranacionales de derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN)29, me-
diante este principio30 se establece que es la culpa y no la ino-
cencia la que debe ser demostrada, y es la prueba de la culpa -
no la de la inocencia que se presume desde el principio- la que
debe ser objeto del juicio, de allí emana que la prueba indicia-
26 JAUCHEN, EDUARDO M., Tratado de la Prueba en Materia Penal, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2002, págs. 583/4.

27 Cfr. BIDART CAMPOS, GERMÁN J., Manual de la Constitución reformada, 1ª
Reimpresión, Ediar, Buenos Aires, 1998.

28 Puede v. FERRAJOLI, LUIGi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal,
traducción de PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ y otros, Editorial Trotta, Madrid, 1995,

pág. 537.
29 Así encontramos la presunción de inocencia, verbigracia, en: art. XXVI de
la DADDHH, art. 8.2 CADH y art. 14.2 PIDCP.

30 La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado y afirmado su
aplicación en múltiples pronunciamientos, en tal sentido puede verse: Caso

“Destilerías y Viñedos El Globo” en Fallos-CSJN, 275:9; Caso “Raia” en:
Fallos-CSJN, 292:561; Caso “Acosta” en Fallos-CSJN, 295:782; caso “Silva
Saldívar” en Fallos-CSJN, 311:617.
15
EL JUEZ Y LA PRUEBA
ria que se construye a través de las inferencias lógicas expresa-

das, de resultar unívoca como consecuencia de un razonamien-
to válido, el cual, a su vez, debió surgir de la actividad probato-
ria realizada, es decir, de los medios de confirmación oportu-
namente producidos.
Al significar este principio que no se puede penar como culpa-
ble -ni se lo puede tratar como tal durante el proceso penal- a
quien no se le haya probado previamente su culpabilidad en
una sentencia firme dictada luego de un proceso regular, éste
no es incompatible con los indicios que lograron conformar las
presunciones hominis o judiciales de culpabilidad que se exi-
gen para el avance del proceso penal en sentido incriminatorio,
verbigracia, las presunciones utilizadas por el fiscal en su acu-
sación o las utilizadas por el juez en el auto de elevación a jui-
cio, ello es así siempre que “aquellas no se quieran utilizar
para la imposición de sanciones anticipadas disfrazadas de
coerción procesal”31.
Se vislumbra, entonces, que la prueba indiciaria puede desvir-
tuar la presunción o estado de inocencia siempre que la sen-
tencia condenatoria exprese las pruebas -debidamente obteni-
das- en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal,
y de las cuales se dejen expresamente manifestados los indicios
que destruyen la presunción de inocencia; esto es necesario en
razón del principio constitucional de que las sentencias deben
ser motivadas. De donde el hecho indicador debe tener una
conexión suficiente -a través de alguna de las inferencias lógi-
cas señaladas y respetándose asimismo los principios lógicos- y
el hecho indicado, de no existir la conexión indicada o de no
surgir el hecho base de forma inequívoca, o de surgir de prueba
obtenida irregularmente o ilícita no puede desvirtuarse de for-
ma alguna la presunción de inocencia.
31 CAFFERATA NORES, op. cit., pág. 72.
16
FERNANDO M. RODRIGO
Aparte de la garantía de presunción de inocencia, todo imputa-

do goza de la garantía de defensa en juicio, entendiéndose que
ésta comprende, para toda persona sometida a un proceso, el
derecho de ser oído, de conocer los cargos en su contra y de
presentar y producir prueba a su favor32, entre las cuales se
encuentran los contraindicios.
Nuestra máximo tribunal se ha pronunciado en cuanto a esta
garantía, expresando que: “las garantías del debido proceso y
la defensa en juicio exigen que la acusación describa con pre-
cisión la conducta imputada, a los efectos de que el procesado
pueda ejercer en plenitud su derecho de ser oído y producir
prueba en su descargo, así también el de hacer valer todos los
medios conducentes a su defensa”33.
La parte imputada tiene el derecho -no la obligación- de cues-
tionar, tanto la prueba recolectada y producida en el proceso,
como los hechos indicadores que surgen de esa prueba, la utili-
zación de los métodos inferenciales para llegar a la conforma-
ción de los hechos indicados y asimismo puede cuestionar la
eficacia confirmatoria de la prueba indiciaria.
No sólo puede cuestionar la prueba indiciaria, sino que tam-
bién tiene el derecho de presentar contraindicaos: debe enten-
derse por tales a los indicios de inocencia, son hechos que con-
tradicen la culpabilidad, demostrando la inocencia.
Por lo que el imputado tiene derecho a presentar prueba que
tenga por fin restar coherencia interna y lógica al procedimien-
to de construcción de la prueba indiciaria, que desvirtúa la pre-
sunción de inocencia y busca declararlo culpable.
32 Cfr. Fallos-CSJN, 121:285; 128:417; 183:296; 193:408; 198:467.

33 CSJN, 01/09/1992, Caso “Gonzáles, Hilario R.”, en L.L. 1993-B-49.
17
EL JUEZ Y LA PRUEBA
Por ello, y una vez producida la contraprueba y los contraindi-

cados, el juez debe valorarlos en su sentencia, evaluándose el
procedimiento lógico seguido por el sindicado en sus contrain-
dicios, y considerando si los indicios que demuestran su ino-
cencia son más numerosos y evidentes que los que conducen a
una sentencia condenatoria.
6. REGLAS QUE DEBEN CONSIDERARSE EN LA APRECIACIÓN Y

VALORACIÓN DE LOS INDICIOS
La justicia de los hombres no debe proponerse como fin casti-

gar todos los delitos que se cometan, sino tan sólo aquellos que
lleguen a su conocimiento y que guarden una real significancia
para la sociedad, y que asimismo, puedan probarse conforme a
lo establecido en el ordenamiento jurídico.
Mil, cien, diez o dos crímenes impunes, por gravísimos males
que a la sociedad produzcan, no son nunca de tan funestas con-
secuencias como el castigo por una sola vez a un inocente, pues
tal injusticia no tiene solución o reparación alguna.
En todo proceso penal, existen tres puntos capitales que se
ofrecen al examen de todo Juez, estos son:
• si existe delito –conforme a la tipificación en la normas de
fondo-,
• quién es el responsable de él, y,
• en qué grado lo es.
Suficientemente demostrados los puntos señalados, queda
hacer las oportunas calificaciones de los tipos penales e impo-
ner las debidas penas.
Aunque por medio de indicios pudiere probarse cada uno de
ellos, no es prudente pronunciar un fallo condenatorio cuando
sólo constasen el delincuente, el delito y las circunstancias por
18
FERNANDO M. RODRIGO
semejante prueba, cuya apreciación se halla sujeta a las reglas

siguientes:
1. Debe probarse el delito por los medios ordinarios. Cuando de
este modo no se prueba directamente, la actividad crítica del
juez o del abogado respecto de los indicios, “debe encaminarse
a verificar si cada uno de los llamados hechos indicadores,
está o no plenamente probado”34, si ese examen es negativo, es
forzoso descartarlo por tal razón, y debe tenerse por no come-
tido el delito.
2. Si bien algunas circunstancias agravantes se fundamentan
mediante indicios, lo mejor sería que nunca se tomasen en
cuenta a los efectos de agravar la pena hechos que no han sido
debidamente probados, o indicios que no surjan de la prueba
plena y completamente existente en el proceso.
3. El juez debe analizar cada uno de los hechos progenitores,
tomando aquellos que se hallan en relación directa y manifiesta
con el hecho imputado y que además se corresponden con la
prueba que aparezca convincente y completa en el proceso, y
asimismo, que el hecho probado tenga alguna significación
probatoria con el hecho que se investiga por existir alguna co-
nexión lógica entre ellos.
4. No pueden considerar para fundar la sentencia definitiva los
motivos que pudieron servir para indagar los hechos. No pue-
den tenerse en cuenta, ni las cualidades morales, ni los antece-
dentes del procesado, ni las observaciones del Juez respecto de
la actitud del reo, de su mayor o menor turbación o de su es-
pontaneidad o dificultad en las respuestas, ellas no pueden
considerar como indicios por carecer de relación material
apreciable. Algunos de estos, pueden ser tenidos en cuenta a la
34 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Requisitos para la existencia jurídica, la vali-
dez y la eficacia probatoria de la prueba de indicios, y su valoración, Revis-

ta de Estudios Procesales Nº 01, pág. 49.
19
EL JUEZ Y LA PRUEBA
hora de fijar la pena conforme las pautas de los artículos 40 y

41 del Código Penal de la República Argentina, pero reitero
nunca pueden servir para fundar una condena.
5. Debe hallarse plenamente probado el hecho de que deriva el
indicio, por lo que deben ser “ciertos y no meramente hipotéti-
cos o conjeturales, de modo tal que deriven de pruebas direc-
tas e inmediatas (inspección judicial, documental, testimonial
de primer grado, confesoria e informativa) que acrediten el
hecho constitutivo del delito”35.
Esta regla, a pesar de su esencialidad, suele ser desconocida en
la práctica por muchos jueces que con el afán de aglomerar
indicios, una vez convencidos de la criminalidad del imputado,
no se muestran escrupulosos en este punto.
Con ello se intenta cubrir con apariencias de justicia una sen-
tencia arbitraria. Por lo que el razonamiento del indicio debe
ser mediante la utilización de los principios lógicos y de alguno
de los procesos inferenciales -inducción, deducción y abduc-
ción- en relación con las reglas de la ciencia, la técnica o la tec-
nología.
6. Un solo hecho, bien que se le pueda considerar bajo diferen-
tes aspectos, relaciones diversas o inferencias lógicas, no cons-
tituye sino un solo indicio.
7. Para dictar una sentencia condenatoria se requiere de varios
indicios36, no es aplicable en materia penal la tesis de un indi-
35PALACIO, op. cit., pág. 27.

36“La falta de valoración integral de los indicios no se cohonesta con la invo-
cación del tribunal apelado del art. 13 del Cód. de Proced. en Materia Penal,
en tanto los elementos de juicio deben ser apreciados en su conjunto y dicho
estado de duda no puede reposar en una pura subjetividad, ni se compadece
con el convencimiento íntimo acerca de la culpabilidad del acusado declarado
por los jueces, sino que debe derivarse de la racional y objetiva evaluación de
las constancias del proceso”; Corte Suprema de Justicia de la Nación •
24/04/1991 • Veira, Héctor R. • LA LEY 1991-C, 467 - DJ 1991-1, 926.
20
FERNANDO M. RODRIGO
cio único que resulte suficiente para acreditar la existencia de

un hecho, estos indicios deben ser anteriores o por lo menos
concurrentes con el hecho.
El número debe ser por lo menos de tres indicios concurrentes
para que tenga peso confirmatorio. La mayoría de la doctrina
exige dos indicios37. En el mismo sentido que el que propongo
se encuentra el maestro ALVARADO VELLOSO que enseña que
“…con él (con el número tres de indicios) se respetan los
números necesarios para la operación lógica que conlleva, de
la cual pueden nacer la inducción, la deducción y la abducción:
el caso, la regla y el rasgo”38. Los indicios deben ser de tal na-
turaleza que se hallen en todos patente la relación entre el
hecho generador y el indicado, sin necesidad de conclusiones
intermedias39.
8. Los indicios deben concurrir o converger a un mismo punto,
obteniéndose de este modo un firme convencimiento que ex-
cluya el posible temor de equivocarse o de la duda. Siendo con-
cordantes entre sí, mostrándose correspondencia o conformi-
dad entre un hecho y otro, conformando un conjunto coherente
y homogéneo40.
9. De la condición anterior deriva otra condición, que es que la
combinación de los indicios no debe dar lugar a duda racional
sobre la culpabilidad del imputado.
37 Hay quienes, como PIETRO ELLERO, que les basta con un solo indicio. Cfr.
ELLERO, op. cit., págs. 136 y ss.
38 En nota nº 58 en: ALVARADO VELLOSO, op. cit., pág. 100.
39 “La eficiencia de la prueba de indicios depende de la valoración conjunta
que se haga de ellos, teniendo en cuenta su diversidad, correlación y concor-

dancia, pero no su tratamiento particular, pues por su misma naturaleza,
cada uno de ellos no puede fundar aisladamente ningún juicio convictito”;
Corte Suprema de Justicia de la Nación • 24/04/1991 • Veira, Héctor R. • LA
LEY 1991-C, 467 - DJ 1991-1, 926.
40 Cfr. PALACIO, op. cit., pág. 28; ALVARADO VELLOSO, op. cit., pág. 100, DEVIS
ECHANDIA, Teoría General de la Prueba…, op. cit., pág 689.
21
EL JUEZ Y LA PRUEBA
10. No deben deducirse diversos indicios de hechos que, aun-

que en realidad distintos, se encuentran en cierta relación de
dependencia.
Así, y a modo de ejemplo, no pueden considerarse dos indicios,
el hecho de que un sujeto salga armado de su casa y a esa hora
haya estado al acecho en un sitio próximo al que se cometió un
robo con homicidio por arma de fuego pues en el ejemplo exis-
ten dos hechos distintos: uno es el salir armado, el otro encon-
trarse en un sitio próximo al que se cometió el crimen, pero no
constituyen dos indicios diferentes, en razón de que ambos
expresan una sola relación: la de lugar y tiempo.
11. Deben ser graves, con ello se suministrará certeza sin la cual
“no puede el juzgador considerar procesalmente cierto el
hecho investigado”41, es decir que “deben mostrar mucha enti-
dad o importancia, no ser una cosa baladí”42.
Además los indicios deben ser precisos “deben ser necesarios o
indispensables para el fin procurado”43 en el sentido de que
medie una coordinación lógica.
12. El Juzgador debe, al valorar los indicios, considerar y respe-
tar las garantías penales y las garantías procesales de todo im-
putado, es decir que la prueba indiciaria no debe conculcar los
derechos establecidos por la norma que se encuentra en la
cúspide de nuestro ordenamiento jurídico.
En suma, y en palabras de DEVIS ECHANDÍA, “la prueba indi-
ciaria, como cualquier otra, puede desempeñar dos funciones
en el proceso: darle al juez por sí sola la convicción plena so-
41 DEVIS ECHANDÍA, Requisitos para la existencia jurídica, la validez y…, op.

cit., pág. 52.
42 ALVARADO VELLOSO, op. cit., pág. 100.
43 Ibídem
22
FERNANDO M. RODRIGO
bre los hechos o contribuir a ese resultado en concordancia

con otras pruebas”44.
Las pautas brindadas para la valoración de los indicios también
deben aplicarse a los contraindicios, para ambos debe existir
una crítica singular y colectiva, para que de esta manera el Juez
logre obrar con “imparcialidad, con seriedad, con responsabi-
lidad y con técnica en tan difícil y trascendental tarea”45.
7. CONCLUSIÓN
La misión de los jueces es de suma importancia: en materia
penal ejercen un verdadero poder de decidir quién es culpable
y quién es inocente, disponiendo de uno de los bienes más
preciados, sino el más, de los hombres, cual es la libertad.
De ello deriva que las atribuciones de los mismos deben ser
reguladas, de modo que no les falte nada para cumplir sus fines,
ni puedan extralimitarlos en perjuicio de libertades y de los
intereses propios de la justicia.
En un sistema adversarial acusatorio, en que las partes deben
persuadir al tribunal acerca de la veracidad de sus versiones, la
prueba de indicios resulta significativa, porque los jueces
necesitan entender los móviles que, en cada caso concreto,
pueden haber motivado al acusado a actuar de la manera que
se le imputa en a acusación.
La prueba de indicios que permitan al juez la construcción de
presunciones hominis mediante la utilización de la inferencias
establecidas y que respete las pautas brindadas mediante la
valoración a través de la sana crítica, son límites que no dejan
44 DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, Requisitos para la existencia jurídica, la

validez y…, op. cit., pág. 52.
45 Ibídem.
23
EL JUEZ Y LA PRUEBA
librado al arbitrio del juzgador esta prueba que sirve de

fundamento para condenar o absolver.
Compréndase, y vuelvo a reiterarlo, que la base de todo indicio
es siempre una probabilidad46 y no deja de ser tal por más que
el indicio surja de una prueba existente en el proceso. Es que
las varias relaciones entre los hechos existentes y la prueba
practicada, son solo una luz de guía por esta escabrosa senda.
Con lo expresado se interesa impedir el error o equivocación y
hasta la arbitrariedad de las sentencias que más fácilmente
pueden ser injustas por la falsa apreciación de los hechos, la
prueba o la misma construcción y valoración de los indicios
que por la dureza o benignidad de las leyes.
La confirmación en el proceso penal, como en todo proceso, es
un método riguroso para establecer la veracidad de los hechos
dentro del proceso, lo que la convierte en esencial y a la que
hay que darle la máxima atención y tratarla con el máximo
rigor.
De donde lo esencial de la prueba de indicios reside en el
procedimiento para su construcción, la cual debe respetar las
pautas de que el hecho indicador nazca de la prueba completa y
46 “La duda y la probabilidad se diferencian porque mientras la primera con-

siste en el equilibrio que se presenta entre los elementos que inducen a afir-
mar y los que llevan a negar la existencia o inexistencia de una circunstancia,
exige también la coexistencia de elementos positivos y negativos, sólo que en
estos casos, los primeros cuentan con una fuerza conviccional superior a la de
los segundos, rompiendo el estado de duda que de otro modo se presentaría.
Se extiende a la probabilidad la necesidad de que, para cuestionar válidamen-
te la fundamentación, la prueba indiciaria se valore en forma conjunta y no
de manera separada o fragmentaria. Para la certeza, es probable que los indi-
cios individualmente considerados sean ambivalentes por lo que se impone
su análisis conjunto (…)”, TSJ Sala Penal, Sent. 23 del 17/04/06, “Correro,
Gustavo Fabián y otro - p.ss.aa. Abuso deshonesto-Recurso de Casación”, en
AA.VV., GONZÁLEZ CASTRO, MANUEL ANTONIO (Director), La Prueba civil,
comercial, familia laboral y penal. Visión Jurisprudencial, Nuevo Enfoque
Jurídico, Córdoba, 2008, pág. 782.
24
FERNANDO M. RODRIGO
convincente que se haya producido, que el camino para llegar

al hecho indicado sea alguna de las inferencias lógicas, es decir
que se emplee la deducción, la inducción y la abducción, y que
a partir de esos hechos indicados se formen las presunciones
judiciales mediante el empleo de la sana crítica en su
valoración.
Todo el procedimiento racional indicado debe respetar los
derechos y garantías fundamentales del imputado, entre ellos
la presunción de inocencia y la de defensa en juicio, es decir
que en caso de duda -por más que en la conciencia del juez sea
culpable- o que la prueba de descargo -entre la que se
encuentran los contraindicios- sea mayor que la de cargo no se
deba dictar sentencia condenatoria.
Además, toda sentencia debe contener la apreciación y el
camino que llevo al juez a dictar su pronunciamiento, es decir
que debe cumplirse con el requisito constitucional de
motivación de las sentencias, es necesario exponer en la sen-
tencia el razonamiento en virtud del cual se pasa de la prueba
practicada a la convicción judicial, explicando todos los extre-
mos del razonamiento elaborado.
Sin prudencia en la construcción de la prueba de indicios, se
caería en que todo magistrado se basaría en meras conjeturas o
suposiciones, las cuales no podrían recibir un control por quien
es señalado como presunto culpable.
Con lo expresado precedentemente se ha buscado lograr darle
al juez un procedimiento y pautas para lograr la convicción
plena de los hechos mediante los indicios y, a su vez, brindar
un método que contribuya a lograr un resultado entre la con-
cordancia con otras pruebas, lo mismo le permitirá lograr al
abogado defensor o a quién realice la acción penal.
Es indiscutible que, de no seguirse una construcción lógica y
valorada mediante la sana crítica y plasmada en una sentencia,
25
EL JUEZ Y LA PRUEBA
no se podrá condenar a ninguna persona, y el juez deberá ab-

solver a pesar de que él lo considere culpable en su fuero inter-
no, si no cuenta con pruebas o por lo menos un conjunto de
indicios que sustenten su sentencia, en razón de que finalmen-
te, y en palabras de San Juan Crisóstomo, siempre “es más
justo absolver al culpable, que castigar al inocente, porque
aunque el criminal se escape una vez, puede caer otra; pero si
una vez perece el inocente, ya no puede remediarse”47.
47 S. JUAN CHRYS. sup. Mahtt. c. I.
26
ÍNDICE GENERAL
1. Introducción ........................................................................ 3
2. Qué se entiende por indicio ................................................. 5
3. La importancia y el empleo de los indicios .......................... 6
4. Construcción Indiciaria ...................................................... 11
5. Garantías procesales y prueba indiciaria: presunción de
inocencia y defensa en juicio .............................................. 15
6. Reglas que deben considerarse en la apreciación y
valoración de los indicios ....................................................18
7. Conclusión ......................................................................... 23
Índice general............................................................................ 27
27
PUBLICACIONES:

2. TERRASA, EDUARDO
la prueba.




ceso civil.

quisitivo.
proceso penal.


pericia?
28
JULIO CÉSAR VÉLEZ
LA PRUEBA Y SU VINCULACIÓN CON

LA REGLA DE CONGRUENCIA


ISBN: 978-987-25298-1-9

2009
Ediciones AVI SRL

fundeciju@gmail.com
LA PRUEBA Y SU VINCULACIÓN CON LA REGLA
DE CONGRUENCIA1
JULIO CÉSAR VÉLEZ2
1. INTRODUCCIÓN
Apenas se comienza a hurgar en el tema que nos proponemos

tratar aparece, cual imágenes en un tren fantasma, una serie de
conceptos y cuestiones vinculados al mismo, que causan una
primera impresión de ingresar a discurrir en un universo in-
terminable e inabarcable.
Un recurso de gran utilidad para evadir esa abrumadora sensa-
ción, es plantearnos concretamente un itinerario que nos con-
duzca a las preguntas claves a las que nos interesa dar alguna
respuesta, en miras a los objetivos del tema general del panel,

2 Alumno de la Carrera, pertenece a la Cohorte Nº 5.
3
EL JUEZ Y LA PRUEBA
esto es la construcción de una Teoría General de la Confirma-

ción Procesal, en el marco de una Teoría General del Proceso.
Con tal objetivo considero que el derrotero nos exige recordar
algunos conceptos elementales de la cuestión a abordar (prue-
ba y congruencia), las eventuales derivaciones y vinculaciones
de los mismos. Observar ambos conceptos desde el punto de
vista de la actividad y de los sujetos procesales, y finalmente
plantearnos algunos interrogantes:
 ¿qué vinculaciones existen entre estos conceptos?
 ¿qué incidencias o consecuencias se derivan de ello?
 La congruencia, además de obligar al juez a ceñirse a los
hechos y pretensiones controvertidas por la partes, ¿implica
también un constreñimiento para el sentenciante en cuanto a
las pruebas propuestas por estas?
 Finalmente: ¿la congruencia es sólo la regla más importan-
te de la actividad del sentenciar, o por sus implicaciones e im-
prescindibilidad para un debido proceso, debe conferírsele
rango de principio procesal en miras de una teoría general del
proceso?
Como es sabido, el plantearse ciertos interrogantes implica en
sí comenzar a dar algunas respuestas. Allí intentaremos ir.
La cuestión no es novedosa y ya ha sido abordada desde diver-
sas aristas. A sólo título de ejemplos cercanos, ANDREA MEROI
incursionó en el tema en la primera edición del Congreso Na-
cional de Derecho Procesal Garantista3 y HUGO BOTTO escribió
su completísima y excelente tesis doctoral sobre el presente
tema4.
3 La congruencia y la valoración de la prueba.

4 HUGO BOTTO OAKLEY, La congruencia procesal, principio base para una
teoría general del procedimiento civil. Planteamiento general en relación a
4
JULIO CÉSAR VÉLEZ
A los fines de concretar el análisis que nos proponemos, debe-

remos dar por supuestos ciertos conceptos conocidos por todos,
y también tomaremos partido sobre diversos temas conflictivos,
sin poder agotarlos aquí.
2. CONCEPTOS
2.1. PRUEBA
Es un vocablo no exclusivo del derecho procesal, ni siquiera del
campo de lo jurídico, ya que el mismo tiene una multivocidad y
aplicación en diversas ciencias y órdenes de la vida.
Es en las ciencias y actividades reconstructivas donde la noción
de prueba adquiere un sentido preciso y especial, que en sus-
tancia es el mismo que tiene en derecho5.
En específica relación con el derecho procesal, son conocidas
las distinciones que tradicionalmente se hacen entre elemento,
órgano, medio y objeto de prueba.
2.1.1. CONCEPTO
En sentido amplio, y como primera aproximación, siguiendo a
CAFFERATA NOREs6, podemos decir que prueba es lo que con-
firma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente.
Por mi parte, agrego: hipótesis o afirmación que en el proceso
son introducidas o deducidas exclusivamente por las partes.
la prueba en el código de procedimiento civil chileno. Tesis doctoral, Escuela

de Graduados, Facultad de Derecho Universidad Nacional de Rosario.
5 Conf. DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, Teoría General de la Prueba Judicial, T I,
pag. 9. Editor Victor P. De Zavalía.

6 Conf. CAFFERATA NORES, JOSÉ I. La Prueba en el Proceso Penal, pag. 3. Ed.
Depalma, 4ª. Edición.
5
EL JUEZ Y LA PRUEBA
Ergo, en el proceso “prueba es lo que confirma o desvirtúa una

hipótesis o afirmación precedente, deducida y controvertida
por las partes que integran la litis”.
2.1.2. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Cuando hablamos de valoración de la prueba, nos referimos a
una operación intelectual destinada a establecer la eficacia
conviccional de los elementos de prueba recibidos7.
Para ello resulta necesario realizar un análisis razonado de los
elementos de confirmación introducidos por las partes al pro-
ceso.
Si bien es una tarea principalmente a cargo de los órganos ju-
risdiccionales (y que se exterioriza en la motivación de las dis-
tintas resoluciones dictadas durante el proceso) también co-
rresponde a las partes cuando realizan sus alegatos (cuarta
etapa de la serie consecuencial: afirmación, negación, confir-
mación, alegación).
2.1.3. CARGA DE LA PRUEBA - ONUS PROBANDI

DEVIS ECHANDÍA, en su conocida obra8, trata con amplitud todo
lo atinente a la prueba y puntualmente lo referente al concepto
de carga y de carga de la prueba, con prolífica cita de los auto-
res tradicionales más importantes que se han ocupado de la
cuestión (CARNELUTTI, COUTURE, SENTÍS MELENDO, ROSENBERG
y MICHELI).
7 Id., pág 45.

8 Ob. Cit.. Capítulo XVII. Hago la salvedad de que, sin poner en duda, lo
enorme valía de dicha obra, no comparto algunas de las ideas de dicho maes-
tro, fundamentalmente su beneplácito con las facultades inquisitivas del juez.
Sobre el tema ver las claras y fundadas críticas que le realiza EUGENIA ARIANO
en la obra que citamos en esta presentación.
6
JULIO CÉSAR VÉLEZ
2.1.3.1. CARGA
En una primera aproximación define a la carga “...como un
poder o una facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libre-
mente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la
norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coac-
ción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su
observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias
desfavorables”9. Concepto al que arriba luego de un profuso
tratamiento y análisis de las diversas acepciones por la doctri-
na, y al que considera de gran utilidad para entender la evolu-
ción y el concepto específico de carga de la prueba.
Como sintetiza nuestro maestro ADOLFO ALVARADO VELLOSO10,
las cargas son imperativos jurídicos que, con motivo del proce-
so, una parte tiene respecto de sí misma (imperativo del propio
interés).
2.1.3.2. CARGA DE LA PRUEBA

Siguiendo a DEVIS ECHANDÍA, debemos distinguir dos aspectos
de la noción de carga de la prueba:
1) por una parte, es una regla para el juzgador o regla de jui-
cio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre
prueba de los hechos sobre los cuales basar su decisión, permi-
tiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non
liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas,
de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales
hechos.
2) en otro aspecto, es una regla de conducta para las partes,
porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a
9DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, ob. cit. T. I. págs. 420/421.

10Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Primera parte, pags.
252/253. Ed. Rubinzal-Culzoni.
7
EL JUEZ Y LA PRUEBA
cada una le interesa probar, para que sean considerados como

ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones y
excepciones.
El primer aspecto implica una norma imperativa para el juez,
quien no puede desatenderla sin incurrir en violación de la le,
pues, inclusive puede estructurar una causal de casación; el
segundo significa una regla de autorresponsabilidad de la par-
tes, meramente facultativo, porque si bien se les otorga poder
para producir esas pruebas, las deja en libertad de no hacerlo,
sometiéndose en este caso a las consecuencias adversas, aun-
que nadie pueda exigirles su observancia11.
Y concluye en que “Carga de la prueba es una noción procesal
que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica
al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso
pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben funda-
mentar su decisión, e indirectamente establece a cual de las
partes le interesa la prueba de tales hechos para evitarse las
consecuencias desfavorables”.
Como se advierte, se pone el acento en que es esencialmente
una regla de juicio para el juez, para el supuesto de ausencia
de prueba. Agregamos que, aunque se suponga, se trata de re-
glas objetivas preestablecidas12.
11Conf. DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, ob. cit., págs. 424/425.

12En igual sentido ADOLFO ALVARADO VELLOSO, Debido proceso versus prue-
bas de oficio, editorial Juris, pág. 205, quien expresa que “es, en esencia, una
clara regla de juzgamiento dirigida al juez para que sepa a que atenerse
cuando carece de elementos de confirmación acerca de los hechos litigiosos
sobre los cuales debe fallar. Y como es obvio, tal regla no sólo debe ser preci-
sa sin de cumplimiento objetivo y acatamiento irrestricto”.
8
JULIO CÉSAR VÉLEZ
2.1.4. FACULTADES DEFENSIVAS EN RELACIÓN A LA PRUEBA

El derecho de defensa en juicio en particular relación con la
prueba, implica entre otras cuestiones: la posibilidad de ofrecer
y producir prueba en apoyatura de los hechos invocados y la
pretensiones deducidas, la producción de prueba de descargo
(que contradiga las de la otra parte), la de controlar la prueba
que valorará el juzgador en la sentencia, y la valoración convic-
tiva y jurídica sobre la misma (etapa de evaluación o alegación).
Todas estas facultades tienen íntima vinculación con el tema
propuesto y con los conceptos que seguidamente se analizan.
2.2. CONGRUENCIA
Nos ocupamos ahora del segundo concepto de los dos que pre-
tendemos conectar.
2.2.1. CONCEPTO
Enseña JULIO MAIER13 (refiriéndose a la materia penal) que la
correlación entre la imputación y el fallo, es una derivación
del derecho a ser oído (contradicción), previsto como uno de
los bastiones fundamentales del Principio o Garantía constitu-
cional14 de Defensa.
Tal derecho a ser oído se integra previamente con los concep-
tos de imputación necesaria, conocimiento de la imputación y
audiencia, para coronarse con la congruencia o correlación
entre la imputación y la sentencia.
Y está bien que así sea, porque de nada serviría que se exija la
imputación, su conocimiento, la posibilidad de tener audiencia
13 Derecho Procesal Penal argentino Fundamentos 1b, pág. 336 y sigts.

14 Como sustento supremo y supralegal de todo el sistema normativo.
9
EL JUEZ Y LA PRUEBA
(con todo lo que ello implica) si el juez luego pudiera resolver

respecto de hechos no intimados.
La reglamentación rigurosa del derecho a ser oído no tendría
sentido si no se previera que la sentencia sólo debe expedirse
sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación,
que han sido intimadas al acusado y, por consiguiente, tuvo la
oportunidad de expresarse. Lo que implica vedar que el fallo se
extienda a hechos o circunstancias no contenidas en el proceso.
Derecho a ser oído que, entre otras cuestiones (por el derecho
de audiencia y contradicción), comprende el derecho a produ-
cir y contradecir prueba.
En materia penal es muy caro el concepto de intimación (pues-
ta en conocimiento del imputado del hecho que se le atribuye)
que debe respetarse en diversos momentos (declaración, pro-
cesamiento, requisitoria, acusación en el debate), y respecto de
lo intimado es que debe guardar correlación la sentencia.
Esta regla de la correlación entre la imputación y el fallo, que
tiene reconocimiento de garantía constitucional (en varios fa-
llos de la CSJN)15 es también conocida doctrinalmente como
congruencia procesal.
CLARIÁ OLMEDO16 trata este tema dentro de lo que denomina
Principio de personalidad del imputado, y expresa que el res-
peto a la persona del imputado exige inmutabilidad del objeto
procesal, derivado de la inviolabilidad de la defensa17.
15 Fallos: t. 242-227; 246-357; 302-328; 302-482, entre otros, citados por
MAIER, ob. cit. También la doctrina así lo ha señalando “...ante la conculca-

ción de una garantía constitucional (como lo es, a no dudarlo, el principio de
congruencia y el derecho del imputado a ser oído)”. CORVALÁN, VÍCTOR R. La
congruencia en el proceso penal, La Ley 1998-D, 348
16 JORGE A. CLARIÁ OLMEDO, Derecho Procesal Penal actualizado por JORGE E.
VÁZQUEZ ROSSI, T I, pág. 240 y sigts.

17 En igual sentido: “la obligación impuesta al juez de detallar cual es el hecho
que se le atribuye, así como cuáles son las pruebas existentes en su contra,
10
JULIO CÉSAR VÉLEZ
El contenido fáctico del fallo debe correlacionarse con la acusa-

ción, a través de la prueba que sobre él se ha introducido en el
debate o plenario. (Adviértase la referencia a la prueba que
realiza el mencionado autor).
Correlación quiere decir igualdad de contenido: la sentencia
no puede ampliar ni restringir el supuesto de hecho presentado
por el acusador. La ampliación de ese contenido implica actuar
ex officio por falta de excitación de la jurisdicción sobre ella.
De allí la prohibición de resolver extra petitum. La extralimita-
ción viola la defensa en juicio.
ALVARADO VELLOSO 18 la considera como la más importante
regla de juzgamiento, bajo la denominación más abarcativa19
de “correspondencia entre lo pretendido y lo juzgado”, consi-
derando que “ella indica que la resolución que emite la autori-
dad acerca del litigio debe guardar estricta conformidad con lo
pretendido y resistido por las partes” y que “para que una sen-
tencia no lesione la garantía constitucional de la defensa en
juicio, debe ser siempre congruente”, enumerando seguida-
mente los casos de vicio de incongruencia (citra petita, extra
petita, ultra petita e incongruencia interna).
2.2.2. LA JURISPRUDENCIA
Es prolífica en fallos que señalan el vicio de incongruencia:
constituye una solemnidad garantizadora que hace directamente al derecho

de defensa”, CORVALÁN, VÍCTOR R., La congruencia en el proceso penal, La
Ley 1998-D, 348.
18 El Debido Proceso de la Garantía Constitucional, Pág. 286 y sigts. Ed.
Zeus.
19 En tanto permite su aplicación a cualquier proceso, con abstracción de la
naturaleza de la materia que se trate.
11
EL JUEZ Y LA PRUEBA
En materia civil existen muchos que se refieren al tema en rela-

ción a los montos indemnizatorios de causas por daños y per-
juicios.
"El monto de los daños y perjuicios estimado en la demanda
marca el límite de la pretensión, pues conceder más de lo pedi-
do importaría incongruencia por ultra petita' salvo el empleo
de la fórmula 'o lo que en más o en menos resulte de la prueba
a producirse', en cuyo caso media una suerte de diferimiento
del mismo"20.
Como se advierte en este criterio, la pretensión se integra con
lo que surge de la prueba (cuando así se lo solicita).
La Suprema Corte de Buenos Aires también ha precisado los
alcances del concepto21, expresando puntualmente: "infringe el
principio de congruencia el tribunal que fija una indemniza-
ción superior a la requerida en la demanda cuando en ésta no
se supeditó aquélla a lo que resultare de la prueba" (art.163,
inc.6) CPC)"22.
20 "Montoro Margarita c/ Ferrari Darío M. y otros s/ Daños y Perjuicios"

Causa 45863 de Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul (Bue-
nos Aires) - Sala II - 30/10/2003.
21 “...el principio de congruencia se vincula, básicamente, con la forma en que
los órganos jurisdiccionales deben resolver las cuestiones sometidas a su

decisión, teniendo en cuenta los términos en que quedó articulada la relación
procesal, esto es, sin incurrir en omisiones o demasías decisorias..” (S.C.B.A.
Ac.54663, 7/2/95, "Castro y Wenzel, Tatiana c/Garay, Ana Elena s/Exclusión
vocación hereditaria", D.J.B.A.148-224, J.A.1996-I-551, A.y S.1995-I-25,
L.L.B.A.1995-589.
22 S.C.B.A. Ac.79352, 28/11/2001, C.L.I. S.R.L. c/Municipalidad de Rivadavia
s/Daños y Perjuicios". En igual sentido (doc. Cám.Nac.Civ. Sala G,

23/8/1993, "Papasodaro, Carlos A. c/Monsa y otro", L.L.1994-E-379, con
nota de Fernando Sagarna; en ese sentido Cám.Nac.Civ. Sala L, 21/7/95, "V.,
C.F. c/M.M.A y otro", L.L.1996-B-725; Cám.Nac.Com., Sala A, 27/3/2002
"Pacheco, Andrea c/Oíd Mortales S.A.", L.L. 2002-C-245).
12
JULIO CÉSAR VÉLEZ
Ello significa que, aunque de la prueba producida23 surgieren

incrementos de las pretensiones resarcitorias reclamadas en la
demanda, el juzgador debe limitar su fallo a las allí deducidas.
En la misma dirección, pero siendo más preciso sobre el tema
que nos hemos propuesto, se ha puntualizado: “Aquellas cues-
tiones que no fueron objeto de reclamo no corresponde dedu-
cirlas del ofrecimiento de prueba, pues de aceptarse la tesitura
contraria, representaría la violación del principio de congruen-
cia, según el cual la sentencia sólo puede pronunciarse sobre
aquellas materias planteadas en los escritos constitutivos del
proceso”24.
Y transgrede el principio de congruencia (arts. 34, inc. 4. y 163,
inc. 6, del Código Procesal) la decisión que excede el límite de
las peticiones contenidas en la pretensión u oposición, conce-
diendo o negando más de lo reclamado por las partes25 26.
23 (y no se hubiere supeditado a ella)

24 Sumario Nº14783 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia
de la Cámara Civil - Boletín Nº 18/2002). De Luca, Marta Susana c/ Marco,
Marcelo s/daños y perjuicios (Senten- cia Definitiva - CNCIV - Sala C - Nro.
de Recurso: C342818 - Fecha: 19-07-02 - Vocal Preopinante: GALMARINI.
25 CNCyCF, sala III, 11/08/1995, Link Beatriz Alicia c. Duprat Jorge Hernan y
otro. s/ cese de oposicion al registro de marca (SAIJ, sumario D0011109) y

fallos y doctrina allí citado: (CSJN, Fallos 258-15; 262-65; 274-296; 284-115;
295-1024; "in re": "Piccini, Silvia S. y otro c. Pcia. de La Rioja", del 14/10/92;
CNCyCF, sala II, Causa 1474 del 18/11/82; PALACIO-ALVARADO VELLOSO,
"Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado, juris-
prudencial y bibliográficamente", t. 2, p. 133 y sigtes.; MORELLO, A. M.,
"Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y
de la Nación, comentados y anotados", t. II-C, p. 76 y sigtes.; etc.).
26 En igual sentido: “En concordancia con lo dispuesto por el art. 34 inc. 4 del
Cód. Procesal, que impone al juez respetar en la sentencia el principio de

congruencia, el art. 163 inc. 6 prescribe que aquella debe dictarse "de con-
formidad con las pretensiones deducidas en juicio, calificadas según corres-
pondiere por ley". La ley exige una rigurosa adecuación de la sentencia a los
sujetos, el objeto y la causa que individualiza a la pretensión y a la oposición”
CNCiv., sala I, 05/11/1991, Aristizabal de Doldan María Cristina c. M.C.B.A.
s/ ordinario (SAIJ sumario C0040395).
13
EL JUEZ Y LA PRUEBA
También en materia penal, existen plurales pronunciamientos

que precisan el alcance de la regla.
"La cuestión planteada, se centra en verificar si se produjo en
autos una violación al principio de congruencia, que implica la
falta de identidad fáctica entre el hecho por el que fue conde-
nado N.N., y el enunciado en la acusación, y consecuentemente
el tribunal de mérito ha excedido las facultades que le otorga el
art. 401 del CPCN“27.
“Al dictarse sentencia sin que haya mediado acusación se ha
violado la garantía consagrada en el artículo 18 de la Constitu-
ción Nacional que exige la observancia de las formas sustancia-
les del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y senten-
cia dictada por los jueces naturales”28.
Y la Corte Nacional desde antaño se ha ocupado de esta regla
de juzgamiento, señalando los casos de sentencias que han
incurrido en incongruencia, y consecuentemente en violación
de la garantía de defensa.
Destacando en muchos supuestos, que tal vicio implica tam-
bién incurrir en supuestos de arbitrariedad de la sentencia.
Es conocida por todos la ilustrativa obra de GENARO CARRIÓ29
que se ha encargado de sistematizar los fallos de la CSJN refe-
ridos a la sentencia arbitraria. Y en tal catálogo se puede adver-
tir que varios de los casos en que la Corte Nacional habla de
arbitrariedad de la sentencia se refieren supuestos de vicio de
incongruencia30.
27 SERANTONI, JORGE MARCELO, s/recurso de casación" - CNCP - SALA IV -

Diciembre/1997
28 Giroldi, Horacio s/recurso de casación. CNCP - Sala I, 03/07/1995.
29 El recurso extraordinario por sentencia arbitraria”, Ed. Abeledo-Perrot.
30 Causales Primera: No decidir cuestiones planteadas (citra petita); y Se-
gunda: Decidir cuestiones no planteadas (extra petita). CARRIÓ ,ob. cit.
14
JULIO CÉSAR VÉLEZ
Y también es conocida la síntesis conceptual de la reiterada

expresión de la Corte, que se ha mantenido en el tiempo, acerca
del significado de sentencia arbitraria, considerándose tal a
“aquella que es la expresión de la sola voluntad del juez que la
emite”31.
Concepto este que, además de muy ilustrativo, nos será de uti-
lidad para el tema abordado.
Además de la reiterada referencia al derecho de defensa, los
tribunales también han expresado que al vulnerarse el princi-
pio de congruencia, se niega el derecho a un proceso justo (o
debido proceso) art. 18 CN32.
Como se advierte, el concepto de congruencia aceptado por la
generalidad, tiene que ver con la correlación o correspondencia
entre lo pretendido (en materia penal se hace más hincapié en
lo fáctico) y lo juzgado.
Esto concepto se refiere fundamentalmente a lo que se deno-
mina congruencia externa, diferenciada de la "congruencia
intrínseca o interna” (la cual exige que su contenido muestre
compatibilidad de argumentos; no tener contradicciones y ser
coherente, que también es un vicio de congruencia).
Tradicionalmente en cuanto a la congruencia se ha dejado de
lado lo jurídico por el iura novit curia, cuestión que actual-
mente la doctrina, no sin razones valederas está cuestionando
seriamente33.
31 Fallos, 235:654.
32 Cámara de Apelaciones en lo Laboral, Corrientes, autos caratulados: “Inci-
dente de Ejecución de Honorarios: Ruiz, Rubén Renan c/Arte grafico edito-
rial argentino s.a.s/ind.“, Expte. N° 5.773.
33 VÍCTOR CORVALÁN, en el artículo supra citado, siguiendo a RAMÓN TEODORO
RÍOS, expresa “Para nosotros el encuadre jurídico penal debe incluirse en la

congruencia procesal, ya que no se puede limitar a lo fáctico si se quiere res-
petar el derecho de defensa del imputado y de allí la importancia que adquie-
re una correcta utilización de las figuras del Código Penal”. Entre otros.
15
EL JUEZ Y LA PRUEBA
¿Qué sucede con la prueba y la congruencia?

Como vimos en los fallos referentes a las indemnizaciones de
daños, existe una integración de la pretensión con lo que surge
de la prueba, cuando se supedita la determinación del reclamo
a ésta.
Pero también hay otros fallos que tratando la congruencia
hacen específica referencia a la prueba.
En tal sentido se ha dicho: “el principio de congruencia se en-
cuentra orientado fundamentalmente a la protección del dere-
cho de defensa, en la medida en que procura que el demandado
no se vea sorprendido en su derecho y pueda producir prueba a
fin de controvertir, en su caso, el reclamo del actor” 34.
Mención que nos interesa a los fines de la cuestión que inten-
tamos abordar.
2.2.3. LA LEGISLACIÓN
Legislativamente, los códigos procesales hacen referencia ex-
presa a la congruencia:
Así el art. 34 CPCyC, al tratar de los “Deberes y facultades de
los jueces”, expresa que: “Son deberes de los jueces:... 4) Fun-
dar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nu-
lidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el prin-
cipio de congruencia”. Idéntica regulación que el Código Na-
cional. También conteste con lo dispuesto en el art. 163 inc. 6
de ambos.
El CPPN de Nación exige a la acusación "una relación clara,
precisa y circunstanciada de los hechos" (art. 347, Cód. Proce-
sal Penal de la Nación), similar regulación al art. 335 de CPP de
34 Sent. n° 39 – “Lucero, José Gustavo p.s.a. lesiones culposas -Recurso de
Casación-” – TSJ DE Cordoba - Sala penal - 18/05/2005.
16
JULIO CÉSAR VÉLEZ
Buenos Aires y la mayoría de los ordenamientos del resto de las

provincias.
También se vinculan con la cuestión los arts. 359, 364, 2º. párr.
359, 371, 2º Párr, 210 y concs. del CPP y el arts. 401 del CPCN.
El nuevo anteproyecto de reforma del CPPN, ordena en su art.
305: “Correlación entre acusación y sentencia. La sentencia no
podrá tener por acreditados otros hechos u otras circunstancias
que los descritos en la acusación”.
La constitución nacional y los tratados internacionales son el
sustento de todas estas garantías.
No hay dudas de que todas las previsiones normativas de los
ordenamientos procesales son y deben ser una adecuada re-
glamentación de los principios y garantías constitucionales.
Hemos visto cómo, doctrinaria y jurisprudencialmente, son
constantes las remisiones a las garantías constitucionales de
defensa en juicio y debido proceso, para sustentar la necesidad
del respeto a la regla de congruencia.
La reforma constitucional de 1994, otorgó jerarquía constitu-
cional a los tratados enunciados en el art. 75, inc. 22, de la
Constitución Nacional.
Tales normas supranacionales aseguran el derecho de defensa
en juicio y el derecho a ser oído, previa la comunicación deta-
llada del hecho objeto de acusación35.
35 Declaración Universal de Derechos Humanos (Adoptada y proclamada por la
Asamblea General en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948):

Art. 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser
oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial,
para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de
cualquier acusación contra ella en materia penal.
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Suscrita en San José de
Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada In-
teramericana sobre Derechos Humanos)
17
EL JUEZ Y LA PRUEBA
3. LA PRUEBA Y LA CONGRUENCIA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA

ACTIVIDAD
Analizados dichos conceptos desde el plano de la actividad, y

de los sujetos procesales que involucra, advertimos una prime-
ra diferencia sustancial entre ambos.
3.1. La prueba nos remite a la actividad que -en el proceso-
desarrollan exclusivamente las partes 36 , con la finalidad de
apuntalar, acreditar sus respectivas pretensiones.
En un debido proceso (acusatorio/dispositivo) las pruebas
deben ser propuestas y aportadas por las partes, y está veda-
do al juez cualquier intervención activa en la proposición de
medidas probatorias. De lo contrario volveríamos al sistema
inquisitivo del juez investigador, y en estos tiempos ya nadie
puede razonablemente sostener una regresión semejante.
3.2. Como hemos visto, la congruencia tiene que ver con la
actividad del juez (tercero imparcial) y es -al menos- una regla
fundamental de la actividad del sentenciar.
Art. 8. Garantías Judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adoptado y abierto a la
firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A
(XXI), de 16 de diciembre de 1966)
Art. 14: 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justi-
cia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal for-
mulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de
carácter civil....”
36 Al menos así debería ser desde la concepción que compartimos de un pro-
ceso acusatorio/disposivo.
18
JULIO CÉSAR VÉLEZ
3.3. En cuanto a la oportunidad o momento, también podemos

señalar como distingo que la actividad probatoria se realiza
durante el desarrollo del proceso (serie lógica y consecuencial
de afirmación, negación, confirmación, alegación)37.
En tanto que la congruencia es una regla que debe respetarse
una vez finalizada dicha serie, esto es al momento de senten-
ciar (la sentencia es el objeto del proceso, por tanto no integra
la serie38).
Ello gráficamente podría ejemplificarse en dos esferas diferen-
tes, de momentos diferentes y con sujetos procesales distintos.
Prueba Congruencia
Partes Juez
Proceso Sentencia
Como resultaría inaceptable que alguna de las partes litigantes

se arrogase el rol de juez y dictara sentencia en su propio litigio,
del mismo modo no debe admitirse que el juez asuma el rol de
las partes y produzca prueba39.
Esta primera distinción sienta las bases para dirimir varias
cuestiones conflictivas vinculadas con estos conceptos.
4. VINCULACIONES ENTRE AMBOS CONCEPTO
Más allá de las definiciones y distinciones entre ambos concep-

tos y afines que previamente hemos señalado, ellas han sido
37 Señala también esta circunstancia SILVIO GUERRA MORALES en su obra De-

recho Procesal Punitivo, Ed. Lerner, pág. 365 y sigts.
3838 Conf. ALVARADO VELLOSO, El Debido Proceso de la Garantía Constitucio-
nal, pág. 244.

39 Conf. LUIGI FERRAJOLI, Derecho y razón, pág. 610 y 611.
19
EL JUEZ Y LA PRUEBA
realizadas apuntando a lo que nos interesa desentrañar en el

presente trabajo, esto es las vinculaciones entre ambos concep-
tos y las eventuales consecuencias que de ello pueden derivar.
Existen plurales puntos de contacto.
El más conocido tiene que ver con la valoración de la prueba
que realiza el juez en la sentencia y la eventual incongruencia
interna entre los considerandos y el fallo (incongruencia inter-
na).
También existen conexiones entre la carga de la prueba y la
congruencia, en tanto ambas son reglas que debe respetar el
juzgador al momento de sentenciar. Intentaremos dilucidar
qué otras vinculaciones y derivaciones surgen entre dichos
conceptos.
Otro tiene que ver con las medidas para mejor proveer o me-
jor resolver, y aquí nos vamos acercando decididamente a la
cuestión que nos interesa.
Y también en relación a la denominada teoría de las cargas
dinámicas probatorias.
En íntima conexión con todas estas cuestiones se encuentra el
concepto de verdad en el proceso. Y la cuestión de la “verdad
jurídica objetiva”, la “verdad real”40.
Toda una declaración de principios. Estamos de un lado o del
otro. Las consecuencias serán “vale todo” o reglamos un proce-
so respetuoso de las garantías constitucionales, que sólo se
contenta con una declaración de certeza y, consecuentemente,
el juez no tiene por qué involucrarse en la búsqueda de ningu-
na verdad y nunca debe dejar su posición de tercero imparcial,
40Tratado por muchos, entre otros, HÉCTOR SUPERTI, Derecho Procesal Penal.
Temas conflictivos, p 47.
20
JULIO CÉSAR VÉLEZ
que nada tiene que hacer en relación a la obtención de prue-

bas41.
5. LA PRUEBA Y SU VINCULACIÓN CON LA REGLA DE CONGRUENCIA

5.1. CONCEPTO
Del concepto generalmente aceptado de “congruencia”, en el
sentido de “correlación del fallo con los hechos y pretensiones
controvertidos por las partes”, podemos extraer algunas pautas
o premisas que nos permitan avanzar en el tema sobre el que
nos proponemos echar alguna luz.
Doctrinaria y jurisprudencialmente se coincide en cuanto a que
es una regla prevista en resguardo del derecho de defensa en
juicio y que es una derivación del derecho a ser oído.
También se comparte que la regla de congruencia en su acep-
ción tradicional, al vedar que el juez se extralimite de lo pre-
tendido y controvertido por las partes, implica la prohibición
de actuar ex officio.
El juzgador no puede apartarse de los hechos y las pretensiones
controvertidas por las partes en el proceso, so pena de incurrir
en supuestos de incongruencia violando así el derecho a ser
oído, establecido como presupuesto del derecho de defensa en
juicio y del debido proceso o proceso justo.
A esta altura, corresponde formulamos los siguientes interro-
gantes:
¿La congruencia también debe abarcar la prueba?, o –lo que es
igual– propuesto a la inversa ¿la prueba también debe ser
abarcada por la congruencia?
41 En igual sentido, SUPERTI, ob. cit., págs. 54 y sigts.
21
EL JUEZ Y LA PRUEBA
¿El límite del juzgador al sentenciar sólo está dado por los
hechos y pretensiones deducidas y controvertidas por las par-
tes?
¿Puede el juez valorar prueba no ofrecida por las partes? Tra-
ducido: ¿pruebas producto de medidas para mejor proveer
dispuestas por el mismo?
¿Puede el sentenciante valorar prueba sobre hechos no deduci-
dos o no controvertidos por las partes y que –consecuen-
temente- no integran la litis?
¿Puede el juez –según su parecer– modificar las reglas objeti-
vas de la carga de la prueba?
Vamos por parte.
Volviendo al concepto de congruencia, todos compartimos que
se trata de una garantía prevista en resguardo del derecho a ser
oído (como derecho a la contradicción, a la igualdad procesal,
integrante del derecho de defensa en juicio, etc.), y ello así en
tanto lo que se protege es evitar la sorpresa, la indefensión, la
impotencia que significaría ser condenado respecto de algo por
lo que no fui demandado, ni pude contradecir, y consecuente-
mente no pude ofrecer prueba o contradecir la prueba al res-
pecto ofrecida por la contraparte. Hasta ahí estamos todos de
acuerdo.
Tenemos que preguntarnos qué sucede con el derecho a ser
oído, la igualdad, la contradicción, el derecho de defensa, el
debido proceso, si el juez al sentenciar:
1. valora prueba sobre hechos no deducidos, ni controvertidos;
2. valora prueba no ofrecida por las partes (producto de medi-
das para mejor proveer);
3. cambia las reglas de carga de la prueba (carga dinámicas);
4. viola las reglas de valoración de la prueba;
22
JULIO CÉSAR VÉLEZ
5. la resolución que adopta se contradice con los considerandos

en cuanto a la prueba.
En estos últimos dos supuestos –que tienen que ver con la
prueba– no hay dudas de que estamos ante supuestos de in-
congruencia (son aceptados como tal por la doctrina y la juris-
prudencia), que también pueden serlo de sentencia arbitraria
(conforme la doctrina de la CSJN).
5.1.1. VALORACIONES
Nos interesa abordar los tres primeros, porque hacen específi-
camente a la congruencia o correlación del fallo respecto de las
pruebas propuestas por las partes en relación los hechos y pre-
tensiones que integran la litis y el respeto por el juez de las re-
glas de la carga de la prueba.
5.1.1.1. VALORACIÓN DE PRUEBA SOBRE HECHOS NO DEDUCIDOS

NI CONTROVERTIDOS
Si consideramos que la sentencia no puede extralimitarse de

los hechos y pretensiones deducidas y controvertidas, mal
podría valorar prueba sobre hechos no controvertidos.
En primer lugar, porque estos medios propuestos no deberían
pasar el filtro de la admisibilidad (por impertinentes o incon-
ducentes) y, en segundo término, porque si de la producción de
la prueba surgiere una circunstancia que no integra la litis, está
vedado al juez valorarla y resolver mas allá de los hechos con-
trovertidos en el juicio42.
42 “...El juzgador no puede basarse en hechos no alegados, aunque su existen-
cia resulte de la prueba dado que ésta -como principio- sólo puede versar
sobre los extremos oportunamente invocados....” MOLINA QUIROGA, EDUARDO,
El denominado principio de congruencia como límite a las facultades del
juez, La Ley 2004-B, 953. En igual sentido se ha resuelto que si las conse-
cuencias psíquicas de un hecho dañoso no fueron objeto de reclamo, no co-
23
EL JUEZ Y LA PRUEBA
En su caso, de advertir una circunstancia semejante, como ocu-

rre en materia penal con la ampliación de la requisitoria43, la
única forma de poder decidir sobre la nueva cuestión sería bila-
teralizarla y posibilitar a la contraparte expresarse y ofrecer
prueba al respecto.
Le está vedado al juez valorar y basar su resolución en prueba
sobre hechos no alegados ni controvertidos.
En consecuencia entendemos que, en el sentido propuesto, la
congruencia también debe abarcar la prueba44.
rresponde deducirlo del ofrecimiento de prueba pericial psiquiátrica hecho

al tiempo de la demanda y, por ello al momento de establecer las indemniza-
ciones en un juicio por daños, no cabe incluir una partida no expresamente
reclamada, sin que tenga relevancia el hecho de que incorrectamente se haya
producido prueba relativa a la cuestión no propuesta, puesto que el objeto de
la actividad probatoria debe recaer únicamente sobre los hechos oportu-
namente alegados por las partes. Aceptar la tesitura contraria, representaría
la violación del principio de congruencia, según el cual la sentencia sólo pue-
de pronunciarse sobre aquellas materias planteadas por las partes. Conf
CNCiv., sala E, 7/4/1998, Martínez Vidal, Manuel c. Benetti, Francisco José y
otros s/ daños y perjuicios.
43 “Art. 359. Ampliación del requerimiento fiscal. Si en el curso del debate
surgieren hechos que integren el delito continuado atribuido o circunstancias

agravantes de calificación no contenidas en el requerimiento fiscal o en el
auto de elevación, pero vinculadas al delito que las motiva, el Fiscal podrá
ampliar la acusación. En tal caso, bajo sanción de nulidad, el Presidente le
explicará al imputado los nuevos hechos o circunstancias que se le atribuyen,
informándole asimismo de los derechos constitucionales que le asisten. El
Defensor tendrá derecho a pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas
pruebas o preparar la defensa. Cuando este derecho sea ejercido, el Tribunal
suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la natu-
raleza de los hechos y la necesidad de la defensa. El hecho nuevo que integre
el delito, o la circunstancia agravante sobre que verse la ampliación, que-
darán comprendidos en la imputación y en el juicio”. CPP Provincia de Bue-
nos Aires (ley 11.922 t.o.).
44 HUGO BOTTO, en la excelente tesis citada, al explicar la relación de la carga
de la prueba con la congruencia procesal, trata el supuesto de la “aplicación

de las reglas de la carga de la prueba al hecho no probado, que no fue alegado
ni controvertido”, afirmando “Sólo si el hecho fue controvertido se podrán
aplicar las reglas de la carga de la prueba, si aquél no fue probado en for-
ma legal. Incurriría en incongruencia la sentencia que resuelva sobre un
24
JULIO CÉSAR VÉLEZ
5.1.1.2. VALORACIÓN DE PRUEBA NO OFRECIDA POR LAS PARTES

(PRODUCTO DE MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER)
El supuesto de valoración por el juez de prueba no ofrecida
por las partes, nos remite necesariamente a las medias para
mejor proveer o para “mejor resolver”.
Existe actualmente doctrina autorizada que ha rebatido con
suficiencia y contundencia su procedencia (por citar a los más
cercanos: ALVARADO VELLOSO, SUPERTI, BENABENTOS, BOTTO,
entre otros).
A mi entender, no hay dudas de que dichas medidas, implican
inevitablemente, que el juez deja su rol de tercero imparcial
para salir en auxilio de la parte que debió probar y no lo hizo,
afectándose así letalmente y al mismo tiempo los principios
procesales de imparcialidad e igualdad45.
Rescato aquí especialmente la innovadora extensión que (tra-
tando vastamente el tema)46, propicia HUGO BOTTO del estado
de inocencia (bastión esencial del derecho penal) también a la
materia civil y, en consecuencia, contribuyendo en pos de una
teoría general del proceso47.
hecho no probado, aplicando las reglas de carga o distribución de la prueba,

pero que no fue ni alegado ni controvertido, ya que en dicho caso “estará
fuera del tema probatorio en el proceso”. Entendemos, modestamente, que
–al igual que el supuesto por nosotros analizado- la cuestión se aborta en un
estadío anterior del análisis, esto es: al juez le está vedado resolver sobre
hechos no controvertidos (de lo contrario incurriría ya en incongruencia).
45 El T.S.J. de Córdoba, en un interesante fallo expresó: “..admitir que pueda
obrarse de oficio en lo atinente a la acción civil valdría tanto como aceptar

que el tribunal de juicio puede sustituir a esa parte y suplir sus deficiencias u
omisiones en la actividad probatoria” ( “B.J.C.”, t. XII, p. 21, en Jurispruden-
cia penal....p. 165), cit. por CAFFERATA NORES, ob. cit. pág. 40, nota 81.
46 Tesis citada.
47 También OMAR BENABENTOS ha propiciado con anterioridad la misma ex-
tensión. La cuestión no es simple de resolver, pero la rescato a los fines de

generar nuevos estudios y debates para su avance.
25
EL JUEZ Y LA PRUEBA
Estado de inocencia que, entre otras cuestiones, incluye el con-

cepto de duda a favor del demandado, o más específicamente
de quien no debía probar.
Agrego respecto de estas medidas, que si el sentenciante quiere
“mejor resolver” tiene todas las herramientas necesarias para
hacerlo, sin recurrir a dictar motu proprio medidas probatorias
no propuestas por las partes.
Su tarea en la reconstrucción y resolución del caso consiste en
verificar cuáles son los hechos controvertidos, qué es lo que se
ha probado acerca de los mismos y, en caso de ausencia o falta
de prueba, recurrir a las reglas del onus probandi o carga de la
prueba.
Si tiene certeza positiva sobre el hecho, hará lugar a la preten-
sión; si no la tiene la rechazará. En caso de ausencia de prueba
recurrirá a las reglas de la carga de la prueba. En caso de duda
(en virtud del estado de inocencia) absolverá.
“Sólo las partes pueden aportar hechos (y sus medios de con-
firmación) al proceso. El juez nunca puede sustituirlas en tal
función”48.
“¿Por qué tendría el juez que entrar a suplir a las partes en su
actividad probatoria, disponiendo <de oficio> un medio de
prueba para <convencerse> de la afirmación efectuada por
una de las partes?” se pregunta con precisión EUGENIA
ARIANO49.
Además, al ordenar el juez una medida para mejor proveer ya
está prejuzgando, porque al igual que el juez inquisidor-
investigador, dispone la medida con una finalidad específica
48 La pretensión procesal y la regla de congruencia en el sistema dispositivo.

Por GUSTAVO CALVINHO. Ponencia ganadora del Premio Humberto Briseño
Sierra en el VI Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista.
49 EUGENIA ARIANO DEHO, Problemas del Proceso Civil, Jurista editores, pág.
200.
26
JULIO CÉSAR VÉLEZ
que previamente ha concebido para ordenarla50.

Si tales medidas no son admisibles por las razones expuestas,
ello trae como correlato necesario que el juez al resolver, no
podrá tener en cuenta otras pruebas que aquellas traídas e
incorporadas legalmente al proceso por las partes (sobre los
hechos y pretensiones por estas controvertidos).
Ergo debemos concluir que la congruencia implica también
que el juzgador deberá constreñir su resolución –además de
los hechos y pretensiones de la partes– a lo por éstas proba-
do51.
La congruencia también debe extenderse a las pruebas.
5.1.1.3. EL JUEZ CAMBIA LAS REGLAS DE CARGA DE LA PRUEBA

(CARGA DINÁMICAS)
Lo mismo sucede si, luego de finalizado el debate y al momento
de sentenciar, –en ausencia de prueba suficiente– ante la nece-
sidad de recurrir a las reglas de la carga de la prueba, el juez
resuelve según su criterio (obviamente subjetivo) modificar
dichas reglas, atribuyéndole la carga de probar a quien –según
su parecer– estaba en mejores condiciones de hacerlo (teoría
de las cargas dinámicas), apartándose de los parámetros obje-
tivos del onus probandi.
Está claro que ello significa, ni más ni menos, que el tercero
que dirige el debate y debe resolver la contienda, luego de fina-
50 “Es ya tiempo de convencerse –dice CIPRIANI- que un código que quita
garantías a las partes y da poderes discrecionales al juez, es, en cualquier

latitud, un código antiliberal y autoritario”. Autoritarismo e garantismo nel
processo civile. P. 126, nota 18, cito por EUGENIA ARIANO, ob. cit. pág. 209,
nota 23.
51 Independientemente de cuál de ellas las hubiera propuesto el medio de
prueba, por la regla de comunidad y adquisición de la prueba para el proceso.
27
EL JUEZ Y LA PRUEBA
lizado el juego, cambia (subjetivamente) las reglas objetivas del

mismo52.
De ese modo, las partes jugaron un juego en base a ciertas re-
glas objetivas preestablecidas y son sorprendidas porque la
contienda se resuelve alterándose dichas reglas –subjetiva-
mente por el juez– después de finalizado el mismo53.
No es muy difícil colegir que tal temperamento es violatorio de
todos los principios constitucionales y procesales (derecho de-
fensa, derecho a ser oído, debido proceso, legalidad, igualdad
procesal, imparcialidad,) y también de la regla de congruencia,
que entre otros significados debe entenderse en el sentido de
que el juez al sentenciar debe respetar las reglas objetivas de
la carga de la prueba (como así también de las demás princi-
pios y reglas), estándole vedado modificar las mismas, lo que
ocurriría con la aplicación de la teoría de las cargas dinámicas54.
5.1.1.4. DERECHO A SER OÍDO

Finalmente, si recurrimos a la lógica y presentamos la cuestión
a modo de silogismo tenemos:
La congruencia integra y es una derivación del derecho a ser
oído (derecho de defensa).
El derecho a ser oído implica el derecho de ofrecer prueba y
contradecir las pruebas de la contraparte.
Ergo: la congruencia incluye a la prueba.
52 También esta cuestión es tratada con amplitud y claridad por HUGO BOTTO
en la tesis citada.
53 Ver el claro tratamiento que de la cuestión realiza ALVARADO VELLOSO en
Debido proceso versus pruebas de oficio, pág. 203 y sigts.

54 Sobre el tema ver: Cargas probatorias dinámicas: ni nuevas, ni Argenti-
nas, ni aplicables por MAXIMILIANO GARCÍA GRANDE. Premiada como la mejor

ponencia presentada por Estudiante de Derecho, en el VI Congreso Nacional
de Derecho Procesal Garantista.
28
JULIO CÉSAR VÉLEZ
5.1.1.5. REFORMULACIÓN
Reformulando la regla de congruencia, la misma diría que: la
sentencia deberá guardar adecuada correlación con los
hechos y pretensiones controvertidos y probados por las par-
tes, no en otros, ni resolver más allá ni más acá de lo preten-
dido y probado por los contendientes en el proceso.
O como “correspondencia entre lo pretendido, controvertido y
probado por las partes, y lo juzgado”.
La prueba debe ser alcanzada por la congruencia.
6. FINALES
De lo expuesto, surge un nuevo interrogante:

Si sostenemos que los principios procesales son aquellas direc-
trices o lineamientos fundamentales para que el proceso sea tal
(debido proceso, proceso justo, proceso constitucional).
Y consideramos que la congruencia no sólo se remite a los
hechos y pretensiones deducidas y controvertidas por las par-
tes, sino que además debe extenderse a la prueba55 y que, como
hemos visto es un bastión fundamental del principio o garantía
constitucional del derecho de defensa, que es también esencial
a la garantía del juicio previo y el debido proceso constitucional,
etc.
Y que si no se respeta la congruencia el proceso no es el debido
proceso que manda la Constitución.
Me pregunto: no es una incongruencia que la congruencia no
tenga rango de principio procesal de la sentencia?56
55 En el múltiple sentido que hemos propuesto.

56 Conjuntamente con los de juez natural, ley anterior.
29
ÍNDICE GENERAL
1. Introducción ........................................................................................ 3
2. Conceptos ............................................................................................ 5
2.1. Prueba .......................................................................................... 5
2.1.1. Concepto ...................................................................................... 5
2.1.2. Valoración de la prueba .............................................................. 6
2.1.3. Carga de la prueba - Onus probandi .......................................... 6
2.1.3.1. Carga ............................................................................................ 7
2.1.3.2. Carga de la prueba ...................................................................... 7
2.1.4. Facultades defensivas en relación a la prueba .......................... 9
2.2. Congruencia ................................................................................ 9
2.2.1. Concepto ...................................................................................... 9
2.2.2. La jurisprudencia ....................................................................... 11
2.2.3. La Legislación ............................................................................ 16
3. La prueba y la congruencia desde el punto de vista de la
actividad .................................................................................... 18
4. Vinculaciones entre ambos concepto ............................................... 19
5. La prueba y su vinculación con la regla de congruencia ................. 21
5.1. Concepto .................................................................................... 21
5.1.1. Valoraciones .............................................................................. 23
5.1.1.1. Valoración de prueba sobre hechos no deducidos ni
controvertidos ........................................................................... 23
5.1.1.2. Valoración de prueba no ofrecida por las partes (producto
de medidas para mejor proveer) .............................................. 25
5.1.1.3. El juez cambia las reglas de carga de la prueba (carga
dinámicas) ................................................................................. 27
5.1.1.4. Derecho a ser oído..................................................................... 28
5.1.1.5. Reformulación ........................................................................... 29
6. Finales ................................................................................................ 29
Índice General ........................................................................................ 31
31
PUBLICACIONES:

2. TERRASA, EDUARDO
la prueba.




ceso civil.

quisitivo.
proceso penal.


pericia?
32
ALEJANDRO WALDO PIÑA
LA ENTREVISTA CON MENORES

VÍCTIMAS EN EL C.P.P.N.
¿TESTIMONIO O PERICIA?
10


ISBN: 978-987-25298-1-9

2009
Ediciones AVI SRL

fundeciju@gmail.com
A Raúl Washington Abalos,
un amigo que está en el cielo.
LA ENTREVISTA CON MENORES VÍCTIMAS EN
EL C.P.P.N.
¿TESTIMONIO O PERICIA?1
ALEJANDRO WALDO PIÑA2
1. INTRODUCCIÓN
La ley 25.852(3) introdujo modificaciones en el C.P.P.N.4, in-
cluyendo en el capítulo del testimonio durante la instrucción
los artículos 250 bis y 250 ter, que establecen ciertos requisitos
para el testimonio de menores de dieciséis años, y de dieciséis
años a dieciocho años de edad, cuando los mismos hubieran
sido víctimas de delitos de lesiones o contra su integridad

3 Ley 25.852, publicada en Boletín Oficial de la República Argentina de fecha
08/01/2004.
4 Código Procesal Penal de la Nación; ley 23.984, publicado en Boletín Oficial
de la República Argentina de fecha 09/09/1991.
5
EL JUEZ Y LA PRUEBA
sexual.
Analizaremos en el presente trabajo si las formalidades im-
puestas para tales testimonios permiten considerar a estas de-
claraciones de menores, orientadas por profesionales específi-
cos, como una modalidad especial de testimonial, o si sus ca-
racterísticas deben derivar en la aplicación de normas relativas
a la prueba pericial.
2. EL TEXTO LEGAL
El artículo 250 bis del C.P.P. introduce disposiciones especiales

en relación a la declaración de menores de dieciséis años que
hubieren sido víctimas de delito de lesiones (leves, graves,
gravísimas o culposas) y ataques contra su integridad sexual
(abusos sexuales, raptos, promoción o facilitación de la corrup-
ción o prostitución de menores, etc.), en los siguientes térmi-
nos: “Cuando se trate de víctimas de los delitos tipificados en el
Código Penal, libro II, título I, capítulo II, y título III, que a la
fecha en que se requiriera su comparecencia no hayan cumpli-
do los 16 años de edad se seguirá el siguiente procedimiento:
a) Los menores aludidos sólo serán entrevistados por un
psicólogo especialista en niños y/o adolescentes designado por
el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso
ser interrogados en forma directa por dicho tribunal o las par-
tes;
b) El acto se llevará a cabo en un gabinete acondicionado con
los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del me-
nor;
c) En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuan-
te elevará un informe detallado con las conclusiones a las que
arriban;
d) A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las
6
alternativas del acto podrán ser seguidas desde el exterior del

recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video
o cualquier otro medio técnico con que se cuente. En ese caso,
previo a la iniciación del acto el tribunal hará saber al profesio-
nal a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las
partes, así como las que surgieren durante el transcurso del
acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las carac-
terísticas del hecho y el estado emocional del menor.
Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o co-
sas, el menor será acompañado por el profesional que designe
el tribunal no pudiendo en ningún caso estar presente el impu-
tado”.
A su turno, para los casos de menores mayores de dieciséis
años y menores de dieciocho, en principio deberían declarar
como testigos comunes, pero si por dictamen se determinara la
existencia de riesgo psicofísico derivado de la declaración, se
aplicarán las normas del artículo 250 bis.
Expresa el texto legal: “Art. 250 ter. - Cuando se trate de vícti-
mas previstas en el artículo 250 bis, que a la fecha de ser re-
querida su comparecencia hayan cumplido 16 años de edad y
no hubieren cumplido los 18 años, el tribunal previo a la recep-
ción del testimonio, requerirá informe de especialista acerca de
la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor en
caso de comparecer ante los estrados. En caso afirmativo, se
procederá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 250 bis”.
3. LA FINALIDAD DE LA REFORMA
Los enunciados en el proyecto de reforma se refirieron a la

problemática del menor víctima de violencia o de abuso sexual;
indicando que tales personas, vulneradas por adultos una vez,
no deberían ser “re-victimizadas” en una segunda ocasión por
7
EL JUEZ Y LA PRUEBA
la actividad derivada del sistema judicial5.

En especial, la literatura especializada señala como puntos
marcadamente negativos la confrontación del menor con su
abusador (frecuentemente persona de su afecto o miembro de
su grupo familiar); la repetida concurrencia a tribunales a pre-
star declaración sobre el hecho traumático que le tocara vivir;
la narración del hecho de abuso en un entorno intimidante y en
presencia de personas desconocidas como jueces, fiscales y
abogados defensores6.
Para evitar tales consecuencias negativas, las líneas de la re-
forma de la ley 25.852 disponen que el menor de dieciséis años
sea interrogado por un psicólogo especializado, prohibiendo
que lo sea por el tribunal o las partes (inciso “a”); que se haga
en un lugar adecuado (inciso “b”); que el resultado de la medi-
da se sustancie en un informe del profesional (inciso “c”); y que
–a petición de parte o por disposición del tribunal- que el acto
pueda ser seguido desde el exterior del recinto del interrogato-
rio, existiendo la posibilidad de que los temas (“inquietudes
propuestas por las partes”) se comuniquen al profesional ac-
tuante durante el transcurso del acto (inciso “d”).
A su vez, se aplicará este régimen a aquellos menores de más
de dieciséis años y menos de dieciocho, si el dictamen corres-
pondiente lo aconsejara (art. 250 ter).
4. EL CONFLICTO DE INTERESES ENTRE LA FINALIDAD DE

PROTECCIÓN DEL MENOR Y EL DERECHO DE DEFENSA DEL
ACUSADO
Desde una primera aproximación, surge como evidente que la
5 CANGENOVA, MARISA y COSTABEL, NÉSTOR, Interrogatorio a menores de edad

víctimas de delito, en Cuadernos de Medicina Forense, Año 4, Nº 3, págs. 7 a
14.
6 Id..
8
reforma establece en un ámbito definido (los procesos por deli-

tos de lesiones o por ataques contra la integridad sexual de
menores de dieciocho años), y en cuanto un medio de compro-
bación en particular (la declaración de las víctimas) una res-
tricción de los derechos de los que el acusado normalmente
gozaría en el universo de procesos penales.
Principalmente resulta afectado el derecho del acusado a inter-
rogar ampliamente al testigo sobre “la verdad de cuanto supie-
re y le fuere preguntado” relativa al hecho objeto del proceso
(arts. 240 y 118 del C.P.P.N.).
La literatura ha indicado que la reforma de la ley 25.852 es la
instrumentación de los arts. 3, 19, 34 y 39 de la Convención
sobre los Derechos del Niño7. Esta Convención sobre Derechos
Humanos, ratificada por ley 23.848, tiene jerarquía constitu-
cional –y por lo tanto supralegal- en la República Argentina de
confirmada con el artículo 75 inc. 22º de la Constitución Na-
cional.
Sin embargo, y como especificación del derecho de defensa en
el ámbito del proceso penal, la C.A.D.H. 8 confiere al acusado,
en su artículo 8º, inciso “f”, el derecho “a interrogar a los testi-
gos presentes”; y el P.I.D.C. y P.9 expresamente establece en su
artículo 14º, inciso 3º, apartado “e”, la facultad del acusado “a
interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo”.
Aparece entonces una colisión de derechos, consistente en el
derecho del niño víctima a ser interrogado en una forma no
traumática, y en ausencia de su presunto ofensor, y el del acu-
7 Id.
8 Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada en la Repúbli-
ca Argentina por la ley nacional 23.054. Por el artículo 75, inc. 22º de la
Constitución Nacional, tiene jerarquía constitucional.
9 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado en la Repúbli-
ca Argentina por la ley nacional 23.313. Por el artículo 75, inc. 22º de la Cons-
titución Nacional, tiene jerarquía constitucional.
9
EL JUEZ Y LA PRUEBA
sado, de obtener del niño víctima la información necesaria para

fortalecer su posición jurídica de inocencia.
El límite entre ambos derechos debe ser, entonces, cuidadosa-
mente elaborado por el órgano judicial para evitar que el ejer-
cicio de uno de los derechos no implique la supresión del otro.
A fin de posibilitar un aporte de solución a la temática, analiza-
remos seguidamente las características de la entrevista con el
menor víctima.
5. LA ENTREVISTA CON EL MENOR VÍCTIMA - OBJETO Y

NATURALEZA
A pesar de que los artículos 250 bis y ter fueron incluidos en el

capítulo de los testimonios, de lo que se deduce que el propósi-
to del legislador es regular una forma especial de llevar a cabo
la diligencia, ocurre que el aporte de información de los meno-
res víctimas está estructurado en forma diferente al de un tes-
timonio estándar.
En efecto, la mecánica inmemorial de este medio de confirma-
ción consiste en: una serie de conminaciones a decir la verdad,
por parte de la autoridad (amenaza de pena y juramento), y
una narración sobre lo percibido por los sentidos por parte del
testigo, que puede ser un relato pertinente y preguntas (artícu-
los 249 y 118 C.P.P.N.), o directamente la respuesta a pregun-
tas formuladas por las partes. En todo caso, la credibilidad de
la narración del testigo es objeto de valoración posterior por las
partes y el Tribunal10.
En cambio, la entrevista con el menor víctima tiene una estruc-
tura distinta: el psicólogo busca no sólo obtener información
del menor, sino también apreciar si la misma puede corres-
LEVENE, RICARDO (H), Manual de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires:

10
Depalma, 1997; TºII, pág. 583.
10
ponder o no a vivencias efectivamente experimentadas por el

menor.
En tal sentido, el profesional debe iniciar la entrevista ganán-
dose la confianza del menor, para luego invitarlo a dar un rela-
to general sobre lo ocurrido; sólo posteriormente, el entrevis-
tador debe procurar información específica, por medio de pre-
guntas o proposición de temas. Finalmente, al relato obtenido
se lo somete a un test que permitiría verificar la existencia de
incoherencias, enunciado de situaciones imaginadas y no vivi-
das, e influencias de terceros para la orientación del relato,
entre otras variantes no deseadas11.
Lo dicho significa que los resultados de la entrevista con el me-
nor no sólo dependen de los dichos de éste (aspecto que lo
aproxima a una testimonial), sino que también se apoya en
forma sustancial en los conocimientos del entrevistador.
6. LA ENTREVISTA CON EL MENOR VÍCTIMA – SU MEDIATEZ.
Otro aspecto que resulta diferencial del resto de los testimo-

nios, consiste en que en la entrevista con el menor víctima el
Tribunal y las partes se encuentran inhibidos de interrogar en
forma directa al niño; conforme lo dispone el inciso “a” del
artículo 250 bis, el menor solo debe ser interrogado en una
entrevista por un “psicólogo especialista en niños y/o adoles-
centes”, no pudiendo hacerlo otro sujeto procesal.
Además, la información obtenida en la diligencia no ingresará
directamente como confirmación, sino que aún habrá que es-
perar el dictamen (“informe detallado”, inciso “c”) del profe-
sional interviniente.
Advertimos que por el modo de desarrollo de las labores del
11 MORETTO, SELVA, Testimonio de Menores. Instrumento de Validación, en
Cuadernos de Medicina Forense, Año 4, Nº 2, págs. 11-20.
11
EL JUEZ Y LA PRUEBA
psicólogo entrevistador, el informe debe contener no solamen-

te los relatos del menor entrevistado, sino una evaluación de la
conformidad del relato con vivencias experimentadas efecti-
vamente por el menor.
Esto significa que este medio de confirmación depende en for-
ma excluyente del conocimiento científico del psicólogo que
realiza la medida; en el diseño de la norma, carecería de validez
la actuación del tribunal que se fundamentara en lo apreciado
personalmente durante la diligencia, aunque el Juez hubiera
estado presente durante el desarrollo de la entrevista.
En este orden de ideas, el Juez sólo podría valorar lo que ex-
presara el psicólogo como conclusión de la medida, como con-
dición de validez de las resoluciones que adoptara.
7. EL NÚMERO DE ENTREVISTAS
A pesar de que la ley no limita expresamente el número de en-
trevistas que pueden mantenerse con el menor víctima, lo ideal
desde el punto de vista psicológico es que se lleven a cabo po-
cas, preferentemente una sola.
El fundamento de tal recomendación radica en que el menor –
en especial los más pequeños- pueden tender a variar su relato
a lo largo del tiempo, sobre todo si son interrogados sobre cier-
tos puntos críticos en muchas oportunidades. Además, la reite-
ración narrativa de una experiencia vivenciada como traumáti-
ca puede entorpecer el proceso de superación del trauma.
En tal sentido, nuestra CSJN tuvo oportunidad de pronunciar-
se sobre el punto en ocasión en que se llegó por Recurso Extra-
ordinario Federal en un caso en que un menor había sido en-
trevistado en diez ocasiones por un abuso sexual del cual se
encontraba acusado su padre; dijo el Procurador, en términos
que la Corte hizo suyos: “... pues igualmente irreparable resul-
12
ta, a mi entender, el daño psicológico que podría sufrir el niño

como consecuencia de las reiteradas convocatorias a testimo-
niar, y la consiguiente lesión de los derechos que le asisten en
virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño”12.
Por lo demás, debe procurarse que la entrevista con el menor
víctima sea lo más próxima posible al acontecimiento, dado
que estiman los especialistas que en ese momento es cuándo el
relato del menor se aproxima más a lo vivenciado y permite
apreciar mejor los detalles13.
Tales requerimientos, sin duda, alejan a esta medida de la
práctica judicial de los testimonios; en el régimen común, el
número de las testimoniales no se encuentra limitado en forma
alguna, y de hecho en nuestros procesos suele llamarse a los
testigos en varias oportunidades; por lo demás, las diferencias
entre aspectos de lo declarado a lo largo del tiempo es un tópi-
co que en la práctica forense motiva planteos de mendacidad
del testigo, del cual se espera que siempre diga lo mismo y de la
misma manera.
8. SIMILITUD DE LA ENTREVISTA CON EL MENOR VÍCTIMA, CON EL

RÉGIMEN DE LA PRUEBA PERICIAL
De las características señaladas, advertimos que la entrevista

con el menor víctima se aleja sustancialmente del régimen de la
prueba testimonial14, para acercarse a la pericial15.
12 Dictamen del Procurador en autos “M.A. y otros s/ abuso deshonesto –

causa Nº42.394/96”, M.1116.XXXVI. La Corte acogió el recurso por los fun-
damentos del Procurador en sentencia de fecha 27/07/2002.
13 MORETTO, SELVA, op. cit.
14 “La prueba testimonial o de testigos es aquella que consiste en la declara-
ción, prestada ante un órgano judicial, por personas físicas que no sean suje-
tos necesarios del proceso, acerca de sus percepciones y deducciones de
hechos pasados concernientes al objeto sobre el cual aquél versa.” PALACIO,
13
EL JUEZ Y LA PRUEBA
De hecho, muestra características de este medio de confirma-

ción, como la intervención de un auxiliar de la justicia con co-
nocimientos específicos (“psicólogo especialista en niños y/o
adolescentes”); la restricción de intervención directa del Tri-
bunal y de las partes; y la dependencia del informe, que incluye
no sólo el relato dado por el menor, sino una apreciación sobre
la conformidad de lo narrado con lo vivenciado efectivamente
por el menor, sobre la base de los conocimientos especiales del
entrevistador.
9. DIFERENCIAS DE LA ENTREVISTA CON EL MENOR VÍCTIMA CON

EL RÉGIMEN DE LA PRUEBA PERICIAL
Sin embargo, la entrevista con menores –tal cual la ha regulado

la reforma legal– carece de ciertas exigencias que se imponen a
la prueba pericial, y que la práctica inmemorial aconseja para
dotar a tal medio de confirmación de seguridad y confiabilidad.
9.1. CALIDAD HABILITANTE

El artículo 254 del C.P.P.N. exige que el perito tenga título en la
materia y que se encuentre inscrito en las listas específicas.
Ello permite realizar una comprobación administrativa de cali-
dad habilitante, verificando extremos de interés tales como la
formación profesional específica, detentación de título expedi-
do por institución autorizada, y carencia de sanciones o inhabi-
LINO ENRIQUE, La Prueba en el Proceso Penal. Abeledo-Perrot: Buenos Aires,

2000, pág. 83.
15 “Denomínase prueba pericial a aquella en cuya virtud personas ajenas a las
partes y a los restantes sujetos del proceso, a raíz de un específico encargo

judicial y fundados en los conocimientos científicos, artísticos o técnicos que
poseen, comunican al juez o tribunal las comprobaciones, opiniones o deduc-
ciones extraídas de los hechos sometidos a su dictamen.” PALACIO, LINO
ENRIQUE, op. cit., pág. 127.
14
litaciones.
Por el contrario, el psicólogo especialista del artículo 250 bis
puede ser designado directamente por el Tribunal, con pres-
cindencia de las listas oficiales, lo cual inactiva el mecanismo
de seguridad del artículo 254 C.P.P.N..
9.2. EXCUSACIÓN Y RECUSACIÓN

El artículo 256 del C.P.P.N. permite a los peritos excusarse y a
las partes recusarlos cuando se encontraren comprendidos en
algunas de las causales previstas para los jueces.
Por el contrario, el psicólogo especialista del artículo 250 bis
podría encontrarse vinculado a alguna de las partes, y en prin-
cipio las partes no podrían procurar su apartamiento.
9.3. NOTIFICACIÓN PREVIA

El artículo 258 del C.P.P.N. establece la obligación de notifica-
ción a las partes, previa a la realización de la pericia, a menos
que exista suma urgencia o que la indagación fuera extrema-
damente simple; en estos casos, es posible notificar con poste-
rioridad a la realización, otorgando el derecho de hacer exami-
nar el acto por otro perito o pedir su reproducción.
Por el contrario, el régimen de la entrevista del artículo 250 bis
no cuida este aspecto formal, por lo que en principio el acusado
podría ignorar la realización de la medida.
De ese modo, inclusive hasta podría obstaculizarse la mínima
intervención del acusado prevista en el inciso “d” de la citada
disposición.
9.4. PERITO DE PARTE

El artículo 259 del C.P.P.N. otorga a las partes la posibilidad de
15
EL JUEZ Y LA PRUEBA
proponer un perito legalmente habilitado para intervenir en la

medida, y que actúa como sujeto de control.
Por el contrario, el artículo 250 bis no prevé tal posibilidad,
dado que el psicólogo entrevistador es único.
Entendemos sin embargo que, dada la naturaleza de la labor,
quien se encontraría en mejores condiciones de controlar que
la entrevista se realice sin desviaciones o sugestiones es otro
especialista en el tema.
Consecuentemente tal intervención sería de la mayor utilidad
en el resguardo de los derechos del acusado.
10. LA LIBERTAD PROBATORIA
Llegados a este punto, se abren ante nosotros dos posibles pos-

turas argumentales: o consideramos que el régimen de la en-
trevista con menores víctimas es cerrado e inmodificable; o,
por el contrario, aceptamos que pueden introducirse por dispo-
sición judicial modificaciones que respeten el espíritu de tal
medio de comprobación, y que permitan hacer a tal institución
coherente con el resto del ordenamiento jurídico.
En el primer caso, podría argumentarse que el diseño legal del
artículo 250 bis contiene requerimientos que deben respetarse
a rajatabla, so pena de invalidar la medida y responsabilizar al
Tribunal.
Sin embargo, y teniendo en cuenta que las finalidades de la
disposición legal son evitar la “re-victimización” del menor por
la intervención del sistema judicial, preservarlo de vivencias
traumáticas tales como narrar un abuso sexual ante el pariente
acusado o ante extraños como jueces o partes, y garantizar la
confiabilidad del aporte de información del menor, entende-
mos que una aplicación legal que respete estas finalidades es
ampliamente aceptable.
16
Por tal razón, entendemos que el Tribunal está en condiciones

de modificar el régimen de esta prueba incorporando requeri-
mientos provenientes de la prueba pericial, máxime si tal pro-
ceder se motiva en un mejor respeto del derecho de defensa del
acusado.
Por lo demás, es aceptado en nuestra doctrina nacional el prin-
cipio de libertad probatoria, que indica que “todo se puede
probar y por cualquier medio, salvo las taxativas prohibiciones
o limitaciones que la ley establezca, que siempre son excepcio-
nales”16.
11. APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES DE LA PRUEBA PERICIAL A

LA ENTREVISTA CON MENORES
Hemos establecido ya que la entrevista con menores víctimas

prevista en el artículo 250 bis del C.P.P.N. pretende investirse
en un testimonio, pero las restricciones y modalidades de su
implementación (se inhibe a las partes de intervenir directa-
mente, debe realizarla un profesional especializado, el Tribunal
depende de un informe que incluye relato y opinión profesional
sobre su credibilidad) privan a tal medio de confirmación de
las características habituales de la testimonial.
Además puede apreciarse que, si se considera a la entrevista
con el menor como un testimonio, sus disposiciones –aunque
inspiradas en el afán de protección del niño– colisionan direc-
tamente con el derecho de defensa, particularizado en el dere-
cho del acusado de interrogar directamente a los testigos en el
proceso penal (C.A.D.H, art. 8º, inc. “f”, y P.I.D.C. y P., art. 14,
inc. 3º, apartado “e”).
A lo dicho agregaremos que tal entrevista se compadece con el
16 VELEZ MARICONDE, ALFREDO. Derecho Procesal Penal. Lerner: Córdoba,
1986. 3ra. Edición, 2da. Reimpresión, pág. 198.
17
EL JUEZ Y LA PRUEBA
diseño normativo de la prueba pericial, compartiendo natura-

leza con tal medio de confirmación, toda vez que exige la me-
diación exclusiva de un profesional y la redacción de un infor-
me o dictamen que –entendemos– vincula al Tribunal.
Por lo dicho, nos inclinamos a considerar tal medio de confir-
mación como prueba pericial, y no como una testimonial anó-
mala.
Sin embargo, la sola decisión por la naturaleza pericial de la
entrevista del menor víctima no nos permite completar satis-
factoriamente el cuadro; ello, porque la pura y simple aplica-
ción del régimen legal del artículo 250 bis C.P.P.N. no satisfar-
ía los extremos de confiabilidad de la prueba pericial, toda vez
que carece de los medios de seguridad con los que el propio
Código reviste la regular realización de la prueba pericial (peri-
to con calidad habilitante, no vinculado a las partes, con notifi-
cación previa que permita la intervención útil del acusado y de
las otras partes, y posibilidad de intervención de perito de par-
te o perito contralor).
En consecuencia, propugnamos una interpretación integrativa
del artículo 250 bis del C.P.P.N.; y como modo de armonizar el
régimen de la entrevista de menores con las disposiciones de
los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, sugerimos
que en caso de realizarse una entrevista de menor víctima, el
Tribunal siga los lineamientos del artículo 250 bis, pero en
resguardo de los derechos del acusado debería designar al
psicólogo especialista de las listas judiciales; notificar previa-
mente –en especial al acusado– que se llevará a cabo la dili-
gencia (para tener oportunidad de sugerir temas de indaga-
ción) y quién la realizará (para permitir eventualmente recusar
al entrevistador); y dar la posibilidad de intervención en la me-
dida de psicólogo propuestos por las partes.
18
12. CONCLUSIONES
a) La entrevista con menores prevista en el artículo 250 bis

puede colisionar con los derechos procesales del acusado, si se
la considera únicamente como prueba testimonial.
b) La entrevista con menores prevista en el artículo 250 bis se
asemeja en su naturaleza y objeto con la prueba pericial.
c) Un modo de armonizar el régimen de la entrevista con me-
nores y los requerimientos de los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos, consiste en realizar la misma con ciertas
condiciones tomadas de la prueba pericial, a saber: designar al
psicólogo especialista de las listas judiciales; notificar previa-
mente –en especial al acusado- que se llevará a cabo la diligen-
cia (para sugerir temas de indagación) y quién la realizará (pa-
ra permitir eventualmente recusar al entrevistador); y dar la
posibilidad de intervención en la medida de psicólogo propues-
tos por las partes.
19
ÍNDICE GENERAL
1. Introducción ........................................................................ 5
2. El texto legal......................................................................... 6
3. La finalidad de la reforma .....................................................7
4. El conflicto de intereses entre la finalidad de protección
del menor y el derecho de defensa del acusado ................... 8
5. La entrevista con el menor víctima - objeto y naturaleza ...10
6. La entrevista con el menor víctima – su mediatez. ............ 11
7. El número de entrevistas .................................................... 12
8. Similitud de la entrevista con el menor víctima, con el
régimen de la prueba pericial ............................................. 13
9. Diferencias de la entrevista con el menor víctima con el
régimen de la prueba pericial .............................................14
9.1. Calidad habilitante .............................................................. 14
9.2. Excusación y recusación ..................................................... 15
9.3. Notificación previa .............................................................. 15
9.4. Perito de parte..................................................................... 15
10. La libertad probatoria ......................................................... 16
11. Aplicación de las disposiciones de la prueba pericial a la
entrevista con menores ....................................................... 17
12. Conclusiones .......................................................................19
Índice general............................................................................ 23
23
PUBLICACIONES:

2. TERRASA, EDUARDO
la prueba.




ceso civil.

quisitivo.
proceso penal.


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El Juez y La Prueba

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El Juez y La Prueba

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CARLOS ISIDRO BUSTOS

Colección ENSAYOS PROCESALES

FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO

Hecho el depósito que marca la ley 11.723.

Ediciones AVI SRL

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

CARLOS ISIDRO BUSTOS2

1 Trabajo presentado al 1º Encuentro de Cohortes de la Maestría en Derecho

A su vez, entendemos que ello no debe ser desatendido por la

2. LOS MODELOS JURÍDICOS

3 MARTÍNEZ PAZ, FERNANDO, La enseñanza del Derecho. Modelos jurídicos-

didácticos, Editora García, Córdoba, 1996, pág. 13. La Construcción del

multidimensional. Describiremos los aspectos más salientes de

2.1. EL MODELO UNIDIMENSIONAL

4GONZÁLEZ CASTRO, MANUEL ANTONIO, Metodología del Garantismo Procesal,

seguridad de los destinatarios últimos de la juridicidad: los

2.1.2. LA ESCUELA EGOLÓGICA DEL DERECHO

5 ÁLVAREZ GARDIOL, ARIEL, Derecho y Realidad. Notas sobre sociología jurí-

ontológica” aportada por HUSSERL.

COSSIO distingue los objetos mundanales y los egológicos: estos

2.1.3. CONSIDERACIONES SOBRE EL MODELO UNIDIMENSIONAL

9GONZÁLEZ CASTRO, MANUEL, El Derecho al Recurso en el Pacto de San José

un sistema acusatorio por considerarse más adecuado a Consti-

2.2. EL MODELO TRIDIMENSIONAL O TRIALISTA

10 En cuanto al término “inquisitivo” o “sistema inquisitivo”, ARBONES señala

12 GOLDSCHMIDT, WERNER, Introducción Filosófica al derecho, Depalma, Bs.

del Profesor MARIO CHAUMET en el marco de la presente Maestría en Derecho

Esta teoría intenta superar al monismo o unidimensionalismo

2.3. EL MODELO JURÍDICO MULTIDIMENSIONAL

14GONZÁLEZ CASTRO, MANUEL, El derecho al Recurso…, pág. 31.

Se parte de una apertura que involucra la relación hombre-

16 MARTÍNEZ PAZ, FERNANDO, Introducción…, pág. 377.

tractas, tendiente a profundizar en el conocimiento de los dere-

3. EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN

17ATIENZA, MANUEL, Las Razones del Derecho. Teorías de la Argumentación

con cierta solemnidad, como un instrumento de la razón

18ATIENZA, MANUEL, El derecho como Argumentación, Isegoria/21 (1999) pág.

Respecto a esta nueva forma de ver el derecho como argumen-

19 PERELMAN-OLBRECHT-TYTECA, Tratado de la Argumentación. La nueva

cho…, pág. 73 y ss.

Es decir que ya ubicados en los actuales Estados republicanos

4. EL HECHO, EL JUEZ Y LA JUSTIFICACIÓN RACIONAL

poniéndose el examen sobre las condiciones que permiten la

21 Conforme enseña la profesora SANDRA FLORES en sus clases dictadas en la

5. LA SANA CRÍTICA Y LOS PROCESOS DE INFERENCIA

Nadie discute –al menos con algún grado de seriedad- que el

23 Una presentación de la cuestión que encuentro muy útil es la de HÁJEK,

cómo se hayan desarrollado los acontecimientos en el mundo

24 CARNELUTTI, FRANCESCO, La Prueba Civil, Traducción de Niceto Alcala-

Santaló, Reus, Madrid, 1922, Tomo II, pág. 183.

puedan deducirse los presupuestos de los preceptos jurídicos

26TARUFFO, MICHELE, La prueba de los hechos, Trad: Jordin Ferrer Beltrán,

1. BUSTOS, CARLOS ISIDRO

3. BARUCCA, MARIO CÉSAR

4. ALBORNOZ, SILVIA ALEJANDRA

5. CASTELLÓN MUNITA, JUAN AGUSTÍN

6. FUMAROLA, LUIS ALEJANDRO

7. MORBIDUCCI, DANIEL HORACIO

9. VÉLEZ, JULIO CÉSAR

10. PIÑA, ALEJANDRO WALDO

APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO:

Colección ENSAYOS PROCESALES

FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO