El Principio de Neutralidad (Gavara de Cara)

11
Cuadernos de Derecho Constitucional
Juan carlos Gavara dE cara
El principio dE
nEutralidad En
la constitución
Española
BOSCH CONSTITUCIONAL
En esta obra se ha partido de una idea esencial, que es
posible deducir la existencia y el reconocimiento de un
principio de neutralidad en la actividad pública en ge-
neral en la Constitución Española a pesar de que expre-
samente no se reconoce. Frente a esta problemática se
ha tratado de averiguar el alcance de su uso implícito,
deducido de otros preceptos constitucionales, y la utili-
zación realizada del principio de neutralidad por el Tri-
bunal Constitucional en su jurisprudencia. La exigencia
de no beneficiar, ni perjudicar a ninguna opción política
en la actividad pública, entroncaría directamente con la
garantía del pluralismo político, que exigiría una separa-
ción de la actividad institucional y pública y de la acción
partidista, de forma que la actividad de los poderes pú-
blicos debe ser tolerante con todas las opciones políticas
o ideológicas, debiéndose evitar que la acción partidista
inunde la actividad institucional que debe permanecer
en el ámbito de la neutralidad política entendido como
un deber de lealtad constitucional.
Juan Carlos Gavara de Cara. Catedrático de Derecho Constitu-

cional en la Universidad Autónoma de Barcelona.
ISBN: 978-84-19580-64-1
BOSCH CONSTITUCIONAL
EL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD EN
LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
Juan Carlos Gavara de Cara
Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad Autónoma de Barcelona
EL PRINCIPIO DE
NEUTRALIDAD EN LA
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
2023
Trabajo realizado dentro del Proyecto de investigación financiado
por el Plan Nacional de I+D+I: “LA NEUTRALIDAD INSTITUCIONAL
EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL” (PID2019-106043GB-100).
© JULIO 2023 JUAN CARLOS GAVARA DE CARA
© JULIO 2023 BOSCH

EDITOR
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ISBN papel: 978-84-19580-64-1

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D.L: B 13114-2023
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Printed in Spain – Impreso en España

Índice
Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
CAPÍTULO 1
El principio de neutralidad en la Constitu-
ción y el alcance de su carácter implícito. 15
CAPÍTULO 2
La neutralidad política de la actividad ad-
ministrativa y la neutralidad administrati-
va de la acción de gobierno . . . . . . . . . . . . 25
1. La delimitación conceptual de los princi-
pios constitucionales en la actuación admi-
nistrativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
2. Los principios de objetividad y de impar-
cialidad en la actividad administrativa: la
neutralidad objetiva y subjetiva. . . . . . . . . 34
3. La neutralidad administrativa del Gobierno. 45
4. El principio de neutralidad y la concreción
de los intereses generales como instrumen-
to de determinación de su alcance . . . . . . 57
CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL 7

ÍNDICE
5. El alcance de la neutralidad política en la

Administración en casos específicos . . . . . 68
CAPÍTULO 3
Las inelegibilidades de los cargos represen-
tativos como instrumento de aplicación de
la neutralidad subjetiva en el proceso elec-
toral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
CAPÍTULO 4
El principio de neutralidad en la función
judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
1. La delimitación conceptual entre neutrali-
dad e imparcialidad en la función judicial. 85
2. La dimensión objetiva de la neutralidad en
la función judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
3. La delimitación conceptual entre neutrali-
dad e independencia en la función judicial. 97
4. La neutralidad política subjetiva del juez . 100
CAPÍTULO 5
El principio de neutralidad y su aplicación
a los derechos fundamentales . . . . . . . . . . 107
1. La multifuncionalidad de la neutralidad en
el ámbito de los derechos fundamentales . 107
2. El principio de neutralidad ideológica del
Estado y el derecho a la libertad religiosa e
ideológica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
3. El principio de neutralidad en el ámbito
educativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
8 CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

ÍNDICE
4. El canon de neutralidad en la aplicación de

discriminaciones indirectas. . . . . . . . . . . . 149
5. La neutralidad de la Red y las relaciones
con los derechos fundamentales. . . . . . . . 162
6. El principio de neutralidad en el proceso
comunicativo: el reportaje neutral. . . . . . . 175
CAPÍTULO 6
La neutralidad en los medios de comunica-
ción públicos y privados en procesos elec-
torales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
1. La versatilidad del principio de neutralidad
en el proceso electoral. . . . . . . . . . . . . . . . 187
2. La intervención de los medios de comuni-
cación en la campaña electoral: la proble-
mática inicial en la normativa electoral. . . 198
3. El principio de neutralidad informativa y su
regulación en la LOREG. . . . . . . . . . . . . . 207
4. El control del principio de neutralidad in-
formativa en los medios de comunicación
públicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
5. El principio de neutralidad informativa y
los medios de comunicación audiovisuales
privados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
6. La concreción material del principio de
neutralidad informativa. . . . . . . . . . . . . . . 242
7. La infracción del principio de neutralidad
informativa y los instrumentos de manipu-
lación informativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

ÍNDICE
8. El principio de neutralidad informativa y

los debates electorales. . . . . . . . . . . . . . . . 255
CAPÍTULO 7
Las garantías de la neutralidad institucio-
nal y los mecanismos de control en la pro-
ducción del discurso público . . . . . . . . . . 265
1. El principio de neutralidad y su relación
con el discurso político: entre la consecuen-
cia jurídica y la responsabilidad política. . 265
2. La neutralidad intrínseca de los órganos
constitucionales con funciones arbitrales e
imparciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278
3. La comprometida neutralidad arbitral del
Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . 285
4. La neutralidad política en el uso de los sím-
bolos estatales al margen del periodo elec-
toral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
5. La neutralidad del legislador en la produc-
ción jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
6. La neutralidad política en la acción comu-
nicativa del Gobierno. . . . . . . . . . . . . . . . 311
Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

Introducción
En esta obra se ha partido de una idea esencial, que

es posible deducir la existencia y el reconocimiento de un
principio de neutralidad en la actividad pública en general
en la Constitución Española a pesar de que expresamente
no se reconoce y de que no se utiliza en ninguna ocasión
la palabra neutralidad, o incluso neutral, en el texto. Fren-
te a esta problemática se ha tratado de averiguar el alcance
de su uso implícito, deducido de otros preceptos constitu-
cionales, y la utilización realizada del principio de neutra-
lidad por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia.
Como se podrá observar a lo largo de la obra no se trata
de un planteamiento distinto al seguido en otros sistemas
constitucionales de nuestro entorno, en el que con mayor
o menor alcance se realiza un reconocimiento y una utili-
zación similar del principio de neutralidad a pesar de un
reconocimiento constitucional no expreso.
El cumplimiento de este principio de neutralidad se
puede estructurar a través de controles jurídicos realiza-
dos por el Tribunal Constitucional o por la jurisdicción
ordinaria, pero no se puede dejar de tener en cuenta que
desde un punto de vista institucional es necesaria una
buena actitud y voluntad política de todas las institucio-
nes para dar cumplimiento del alcance de este principio

JUAN CARLOS GAVARA DE CARA
sin necesidad de abordar su alcance en fase de control

jurídico. A lo largo de estas más de cuatro décadas de vi-
gencia de la Constitución de 1978 se ha producido un
autocontrol institucional que no hacía necesario abordar
un tema como el presente, pero que desde hace unos po-
cos años se ha producido un fenómeno de activismo, po-
pulismo y uso desmesurado del márquetin político desde
las instituciones, que ha incidido fundamentalmente en
excesos en diversos contextos que conviene analizar y de-
terminar el alcance de las consecuencias de un incumpli-
miento del principio de neutralidad.
El significado del principio de neutralidad es polisé-
mico y multifuncional por lo que se debe indagar el senti-
do que se quiere proteger en la Constitución y la función
que cumple en el contexto concreto que se desea averi-
guar1. En cualquier caso, en un sistema constitucional e
institucional va a significar que no se beneficie, ni se per-
judique desde la actividad pública de cualquier tipo (le-
gislativa, ejecutiva o administrativa y judicial) a ninguna
opción política, religiosa o ideológica. En cualquier caso,
genera una obligación de no participar o incidir en dicho
comportamiento no neutral, que puede ser aplicable al
contexto institucional, público, religioso (que da lugar a
la laicidad tanto positiva como negativa), pero también en
exigencias de ejercer una función arbitral (Corona, Tribu-
nal Constitucional), ponderada y objetiva.
1 Sobre los distintos usos del principio de neutralidad en la Cons-

titución, vid. DE MIGUEL BÁRCENA, J., «Neutralidad y lenguaje
constitucional», en GAVARA DE CARA, J. C.- DE MIGUEL BÁRCE-
NA, J., (eds.), Poder, Constitución y Neutralidad, J. M. Bosch editor,
Barcelona, 2023, p. 21 y ss.

INTRODUCCIÓN
En los últimos tiempos numerosas decisiones de

los poderes públicos han sido objeto de control en base
al principio de neutralidad. Puede ser ejemplo de ello el
continuo uso de las banderas y símbolos de carácter no
oficial en los edificios públicos, dando muestra de una
opinión de las respectivas instituciones que se intenta
proteger en base a una hipotética libertad de expresión
de la que carecen los poderes públicos. En realidad, se
trata de una conducta abusiva de carácter institucional
que opta por una determinada opción u opinión y que
es contraria a la Constitución por infringir la neutralidad
institucional imprescindible en la actuación pública.
En estos supuestos no se puede partir de una idea de
la existencia de una Constitución que impone ciertos valo-
res o una ideología constitucional establecida en determi-
nados principios como el de neutralidad. La Constitución
es una norma de obligado cumplimiento y los poderes
públicos no están excluidos de ellas, ni pueden exigir una
ponderación en base a unos derechos fundamentales de
los que carecen en cuanto poderes públicos, ya que son
destinatarios y no titulares de los mismos. Por los demás
los principios constitucionales tienen contenido material
e intrínsecamente no pueden ser neutrales. Sin entrar en
la polémica de si existe un principio de democracia mili-
tante en nuestro sistema constitucional, lo cierto es que se
considera como valor constitucional primordial al plura-
lismo político y a una necesidad de proteger fundamen-
talmente a una democracia pluralista, que en la práctica
exigiría una aplicación estricta del principio de neutrali-
dad. Este hecho no impide que ante infracciones consti-
tucionales o abusos se apliquen medidas de democracia
militante que limiten o restrinjan la participación política.

En este sentido, la exigencia de no beneficiar, ni per-

judicar a ninguna opción política en la actividad pública,
entroncaría directamente con la garantía del pluralismo
político, que exigiría una separación de la actividad insti-
tucional y pública y de la acción partidista, de forma que
esta última no puede ser objeto de la acción positiva o
negativa de la actividad de los poderes públicos, ya que
debe ser tolerante con todas las opciones políticas o ideo-
lógicas, debiéndose y pudiéndose separar la actividad de
ambos ámbitos para evitar que la acción partidista inunde
la actividad institucional que debe permanecer en el ám-
bito de la neutralidad política entendido como un deber
de lealtad constitucional.

1
El principio de neutralidad en
la Constitución y el alcance
de su carácter implícito
Un análisis sobre el principio constitucional de la

neutralidad de los poderes públicos se debe enfrentar al
hecho de que no se encuentra expresamente reconocido
en el texto constitucional. En el lenguaje constitucional
y en el mundo de los principios constitucionales el re-
conocimiento expreso de los principios constitucionales
no es un valor absoluto, aunque las consecuencias que
se deriven de la ausencia de carácter explícito no siempre
son claras, seguras o eficaces, por mucho que sea nece-
sario poder determinar el contenido y significado autó-
nomo y diferente de los otros principios constitucionales
expresos similares o que entran en contacto con su mismo
campo semántico. En cualquier caso, con carácter gene-
ral, es ampliamente admitida la existencia de principios
constitucionales implícitos, deducidos de otras normas
o principios constitucionales de carácter general, que se
concretan por la doctrina o por la jurisprudencia de los
Tribunales Constitucionales que se encargan de determi-
nar un ámbito de aplicación material.
Desde un punto de vista prescriptivo no existen dife-
rencias entre las normas o los principios constitucionales,

JUAN CARLOS GAVARA DE CARA 1
incluso cuando estos son implícitos, ya que su consecuen-

cia es la susceptibilidad de declarar una inconstitucionali-
dad por incompatibilidad tanto con las normas como con
los principios constitucionales. Su principal diferencia re-
side en su carácter más o menos general de los supuestos
de hecho y en la determinación de su aplicabilidad, ya
que en el contexto constitucional siempre es preferible
aplicar la norma o el principio más específico, singular o
especial en el caso concreto que los más genéricos, a pesar
de que ambos tienen un reconocimiento constitucional
expreso. Estos criterios de especificidad son susceptibles
de ser aplicados a los principios de carácter implícito, in-
cluido el principio de neutralidad.
Llegado a este punto, se debe insistir en la evidencia
de que el principio de neutralidad no tiene un recono-
cimiento expreso en la Constitución Española, tal como
sucede en otras Constituciones de nuestro entorno, pero
ello no significa que implícitamente no se encuentre refle-
jado en otros principios que reúnen partes de su conteni-
do semántico, o que incluso el Tribunal Constitucional lo
reconozca como existente y lo aplique en determinados
contextos que se procederá a analizar a lo largo de esta
obra. En cualquier caso, sería positivo un reconocimiento
expreso en el texto constitucional para reflejar la realidad
implícita que se estructura en nuestro ordenamiento2, lo
que permitiría evitar discusiones y conflictos sobre su rea-
2 Para una visión global sobre el principio de neutralidad y su rela-

ción con el Derecho Constitucional, vid. DE MIGUEL BÁRCENA,
J., «Neutralidad y Derecho Constitucional», TRC, 2022, núm. 49,
p. 239-267. Así mismo, vid. DE MIGUEL BÁRCENA, J., «Neutra-
lidad y lenguaje constitucional», GAVARA DE CARA, J. C.- DE MI-

1 EL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD EN LA CONSTITUCIÓN Y EL ALCANCE DE SU CARÁCTER …
lidad, su eficacia, sobre los supuestos de su aplicación, o

incluso que en un futuro se pudieran generar cambios en
los precedentes constitucionales para su eliminación en
los casos que proceda o para su confirmación expresa-
mente de su aplicación.
De todos modos, delimitar conceptualmente el prin-
cipio de neutralidad implica que se deba fijar el alcance de
su autonomía y la diferencia con otros principios que si
aparecen expresamente reconocidos en el texto constitu-
cional. En este sentido, pertenecen a la misma familia con-
ceptual los principios de independencia e imparcialidad,
o incluso el principio de incompatibilidad, que aparecen
aplicados a todos los poderes públicos, pero con mayor
intensidad a la actividad jurisdiccional y a las actuacio-
nes de las Administraciones Públicas. Dichos principios
también son aplicables a las funciones ejecutivas y legisla-
tivas, sobre todo en sus relaciones con los ciudadanos en
la medida que se deben adoptar decisiones normativas o
ejecutivas en materia de derechos fundamentales que son
afectados por el principio de neutralidad. En el contexto
administrativo, también existe una relación directa entre
el principio de neutralidad y el principio de objetividad
o la defensa de los intereses generales. En cualquier caso,
se iniciará el análisis del principio de neutralidad por la
delimitación conceptual con los otros principios interre-
lacionados con la actividad de los poderes públicos para
posteriormente pasar a analizar los supuestos concretos.
GUEL BÁRCENA, J., (eds.), Poder, Constitución y Neutralidad, op. cit.,

p. 21 y ss.

En este sentido, el carácter trasversal del principio

de neutralidad afecta a diversos ámbitos y contenidos
constitucionales como los derechos fundamentales, la
actividad administrativa o institucional en general, o de
forma más concreta en la actividad jurisdiccional, en los
procesos electorales, o en la actividad de determinados
sujetos privados como los medios de comunicación o pú-
blicos con relación al discurso público. Este carácter tras-
versal tiene el efecto y la consecuencia de que el princi-
pio de neutralidad sea abierto en sus supuestos de hecho,
aunque lo cierto es que es más importante la aplicación
de su contenido y no la determinación apriorística de sus
ámbitos de aplicación. El carácter abierto del principio de
neutralidad tiene un segundo efecto que se centra preci-
samente en su caracterización de principio y no de norma
constitucional, ya que su carácter más general permite su
aplicación a un abierto número de supuestos de hecho,
no siempre coincidente en sus características por lo que
el principio de neutralidad puede ser multidimensional
y polisémico en su contenido, dependiendo del concreto
ámbito de aplicación en el que se desarrolle. En cualquier
caso, se debe tener en cuenta que no siempre son las con-
secuencias claras, ya que la jurisdicción constitucional
posee un halo de determinación que podrá dar lugar a un
reconocimiento de derechos fundamentales en amparo o
a la declaración de inconstitucionalidad de normas legis-
lativas, dependiendo del procedimiento del planteamien-
to para su protección.
A pesar de las dificultades de delimitación concep-
tual, en los sistemas constitucionales occidentales, in-
cluido el nuestro, no se duda que existe un principio de
neutralidad que desarrolla funciones específicas y propias

en el constitucionalismo. Explícitamente se ha reconoci-

do en el ámbito de la libertad religiosa o en la adopción
de decisiones por las Administraciones Públicas, pero se-
guramente los ámbitos en los que está desplegando sus
funciones son implícitos, pero siempre con el denomina-
dor común de la imposibilidad de adoptar decisiones o
realizar actividad que perjudique o favorezca determina-
das y concretas posiciones ideológicas u opciones políti-
cas, es decir, actividad de tendencia en ámbitos regidos
por la idea de interés general o público. No obstante, el
principio de neutralidad no se puede limitar a controlar
la adopción de decisiones que puedan ser interpretadas
como perjudiciales a los derechos fundamentales o que
impliquen beneficios a posiciones concretas sin tener un
carácter de defensa de intereses generales, ya que el mero
hecho de beneficiar unas posiciones perjudicando a otras
incide en la neutralidad de la decisión debido a que se
protege intereses particulares al mismo tiempo que se per-
judica los intereses generales.
De todas formas, se debe insistir en que para la exis-
tencia del principio de neutralidad en la Constitución y su
reconocimiento por el constitucionalismo no es necesaria
una plasmación explícita, ya que es suficiente que tenga
un reconocimiento implícito en el texto constitucional
que se concreta en un doctrinal o jurisprudencialmente.
En cualquier caso, este reconocimiento implícito requiere
la determinación de las ideas y los principios que desde
la Constitución pueden incorporar este contenido, pero
también determinar los aspectos que le concede autono-
mía y diferencia a unos y otros principios, con la finali-
dad de determinar qué aspectos son excluyentes o inte-
gradores en las respectivas relaciones de sus ámbitos de

aplicación propios. En definitiva, la problemática se cen-

tra en cómo adoptar decisiones que deben ser neutrales
objetivamente, quién debe adoptar decisiones neutrales,
sobre qué ámbitos adoptar decisiones neutrales, cuál es el
alcance de estas decisiones, así como sus consecuencias y
sus efectos. Estos son los aspectos que se abordarán a lo
largo de estas páginas, tanto en el análisis de carácter más
general como en las problemáticas más particulares.
En la determinación del contenido del principio de
neutralidad es necesario determinar, en primer lugar, si
los valores y los principios del constitucionalismo respon-
den a la propia idea de neutralidad, es decir, si existe una
ideología constitucional implícita y vinculante para todos
los poderes públicos. Esta ideología constitucional no se
puede obviar por los poderes públicos, ya que constituye
un mandato constitucional, pero su rol principal reside en
ser el fundamento del texto constitucional, no una posi-
ción ideológica que se trata de beneficiar desde el ejercicio
de la actividad política, es decir, es el presupuesto de los
principios y las normas constitucionales y no una opción
política que se trata de maximizar. La ideología constitu-
cional constituye el fundamento y la finalidad del sistema
político y jurídico, pero no se integra entre los contenidos
del principio de neutralidad, al ser un criterio externo a
su contenido. No obstante, se debe destacar que su mayor
ámbito de aplicación y de expresión reside en la protec-
ción los derechos y en la libertad de los ciudadanos.
El reconocimiento de la libertad a nivel individual
y su adopción por parte del Estado como un valor su-
perior que informa el ordenamiento jurídico no supone
un vaciamiento ideológico del Estado. Al contrario, la

Constitución, como fórmula política, contiene una expre-

sión ideológica, fundada en valores, normativa e institu-
cionalmente organizada, que descansa en una estructura
socioeconómica. La Constitución se inspira, por tanto, en
una ideología y se funda en unos valores, es decir, tie-
ne una dimensión ideológica y una dimensión axiológica,
pero exclusivamente se expresa en normas y principios
constitucionales que son los que se aplican en los casos
concretos, de modo que dichas dimensiones ideológicas y
axiológicas no permiten ampliar el contenido constitucio-
nal a diferencia de lo que sucede con el propio contenido
normativo y principial de carácter constitucional a través
de criterios doctrinales y jurisprudenciales.
Esta doble dimensión constitucional no impide la
neutralidad estatal respecto a opciones ideológicas o axio-
lógicas individuales o partidarias, es decir, no obstaculiza
la libertad ideológica de los individuos o de los grupos, fa-
voreciendo, por tanto, la existencia de un legítimo plura-
lismo político y social. Pero, por otra parte, constituye un
límite a la propia libertad ideológica y religiosa, en cuanto
esas creencias puedan entrar abiertamente en contradic-
ción con los contenidos ideológicos y axiológicos consti-
tucionales, garantizados por la cláusula del orden público
protegido por la ley y, en concreto, por la salvaguarda de
la seguridad pública, la salud pública y la moralidad pú-
blica.
El Estado en su actividad debe mantener posiciones
ideológicas de carácter neutral, siendo el centro del análi-
sis la determinación de la ausencia del beneficio o del per-
juicio sobre determinadas opciones políticas e ideológicas
en el ejercicio del poder público. Con todo, este estudio

concreto se centra en la determinación de las similitu-

des y diferencias del principio de neutralidad con otros
principios constitucionales explícitamente reconocidos y
pertenecientes al mismo ámbito de aplicación como son
los principios de independencia, de incompatibilidad y de
imparcialidad, tanto desde la perspectiva constitucional
interna, como desde la perspectiva comparada en siste-
mas constitucionales de nuestro entorno.
No se va a abordar las distintas clases de neutra-
lidad, ya que por lo menos en este análisis inicial no se
va a dejar el campo de la neutralidad institucional y sus
consecuencias como límites a las competencias de los po-
deres públicos que sobre todo se centran en el principio
de objetividad administrativa, pero también en la garantía
del pluralismo político y el principio democrático3. En
este sentido, las conexiones entre democracia y neutra-
lidad van a determinar dos ámbitos de acción esenciales,
por una parte, la vinculación de las decisiones públicas
con la idea de generalidad o de defensa del interés general
(que se integrará en la idea del principio de neutralidad
como limitación de la singularidad o especialidad en la
actividad pública) y, por otra parte, la limitación y ade-
cuación del pluralismo en la actividad pública centrado
en impedir en su ejercicio el beneficio de determinadas
opciones ideológicas o políticas (que se conecta en el
principio de neutralidad como limitador de decisiones de
tendencia). En cualquier caso, la aplicación de estos prin-
3 Sobre el significado de la neutralidad institucional y su alcance, vid.

DE MIGUEL BÁRCENA, J., «Neutralidad y Derecho Constitucio-
nal», op. cit., p. 261 y ss.

cipios se analizará en el ámbito de la acción administrati-

va y gubernativa, así como en la actividad jurisdiccional.
Por definición, la actividad legislativa en principio no se
encuentra vinculada al principio de neutralidad al ser el
resultado de las distintas opciones políticas, siempre que
no sea contrario al texto constitucional, en el que tiene un
rol específico la generalidad de la ley en los supuestos y
condicionantes precedentes y el respeto a las reglas esen-
ciales del procedimiento legislativo.
En la situación actual y seguramente no se trata de
un fenómeno reciente, se está articulando una situación
de politización de la función administrativa y de la judi-
cial en un intento de otorgar un carácter y un rol político
a ambas funciones4. En este contexto de politización, el
principio de neutralidad se debe integrar en el desarrollo
de ambas funciones, no solo en su ejercicio que se ana-
lizará oportunamente, sino en la incidencia que puedan
tener en las mismas el poder legislativo y el ejecutivo ya
que existe un riesgo evidente para el Estado de Derecho y
el Estado democrático al comprometer el ejercicio de am-
bas funciones y deslegitimar su ejercicio ante la opinión
pública. Ante el fenómeno de la politización y el populis-
mo procede recuperar y actualizar el principio de neutra-
lidad para que puede tener una importancia máxima para
despolitizar el fenómeno y garantizar la apoliticidad en el
ejercicio de las funciones administrativas y judiciales y, en
general, en la actividad institucional del Estado.
4 Sobre el fenómeno de la politización, KONDYLIS, V., Le Principe de

neutralité dans la fonction publique, LGDJ, Paris, 1994, p. 13 y ss.

En cualquier caso, la relación del principio de neu-

tralidad con la actividad de los poderes públicos implica
analizar a la neutralidad desde un punto de vista objetivo
y desde un punto de vista subjetivo. La neutralidad objeti-
va implica analizar directamente las condiciones que debe
reunir la propia decisión para ser neutral. La neutralidad
subjetiva implica analizar los requisitos que debe reunir
el sujeto que adopta la decisión. Ambos aspectos se de-
ben analizar en relación con la actividad administrativa
y gubernamental y en relación a la actividad jurisdiccio-
nal, ya que es el marco con mayor presencia relacional del
principio de neutralidad en la Constitución Española. En
el caso de la neutralidad subjetiva, también se van a ana-
lizar brevemente las causas de inelegibilidad de los cargos
representativos en el proceso electoral para destacar sus
relaciones y convergencias con dicho principio, pero no
tanto desde un punto de vista objetivo, ya que como se
ha indicado las decisiones legislativas son el resultado de
las distintas opciones políticas en las cuales se articula la
mayoría, pero se deben respetar las exigencias de la gene-
ralidad de la ley y los rasgos esenciales del procedimiento
legislativo para proteger a las minorías.

2
La neutralidad política de la actividad

administrativa y la neutralidad
administrativa de la acción de gobierno
1. La delimitación conceptual de los principios constitucionales en la

actuación administrativa. 2. Los principios de objetividad y de imparcia-
lidad en la actividad administrativa: la neutralidad objetiva y subjetiva. 3.
La neutralidad administrativa del Gobierno. 4. El principio de neutralidad
y la concreción de los intereses generales como instrumento de deter-
minación de su alcance. 5. El alcance de la neutralidad política en la
Administración en casos específicos.
El desarrollo más importante del principio de neu-

tralidad en nuestro sistema constitucional se ha desple-
gado en el ámbito de la actividad administrativa, debido
sobre todo a que los conceptos y los principios más inte-
rrelacionados con su significado, ya que han sido expre-
samente establecidos por la Constitución en relación con
la acción administrativa5. Tal como se ha mencionado, el
principio de neutralidad en la actividad administrativa no
5 En general, sobre esta temática, vid. GAVARA DE CARA, J. C., «La

delimitación conceptual de la neutralidad objetiva y subjetiva en la

ha sido expresamente establecido en el texto constitucio-

nal, pero sí que ha sido reconocido implícita y explícita-
mente como perteneciente y deducible en dicho ámbito
por el Tribunal Constitucional6.
En este sentido, se debe partir de la Constitución es-
pañola que establece expresamente el principio de objeti-
vidad de la acción administrativa en el mismo artículo en
el que posteriormente se enuncia el principio de impar-
cialidad (art. 103 CE), por lo que se puede deducir que
se plantea en su contexto una diferencia de significados y
ámbitos de aplicación, a pesar de tratarse de conceptos de
la misma familia, constituyendo los puntos de partida del
Constitución», en GAVARA DE CARA, J. C.- DE MIGUEL BÁRCE-

NA, J., (eds.), Poder, Constitución y Neutralidad, op. cit., p. 99 y ss.
6 Por todas, STC 77/1985 FJ 29 a. A nivel comparado, no siempre
aplican idénticos criterios a las utilizadas en nuestro ordenamien-
to a pesar de que se aplican unas soluciones semejantes, es decir,
se identifica problemas, se separa conceptos y se desarrollan las
aplicaciones concretas. Sirve como ejemplo la Constitución italiana
que en el art. 97 CI establece el principio de imparcialidad adminis-
trativa junto con el principio de buen funcionamiento en relación
con la organización y la acción de las administraciones públicas.
No obstante, en el contexto italiano numerosos actos normativos
y las sentencias hacen referencia expresa al principio, canon o cri-
terio de objetividad en la forma de ser y actuar de las administra-
ciones públicas a pesar de la inexistencia de una referencia expresa
en la Constitución. De modo similar el principio de neutralidad a
pesar de su sentido, existencia y reconocimiento jurisprudencial,
en ninguna Constitución ha sido expresamente recogido, aunque
implícitamente forma parte de los criterios de la actuación adminis-
trativa. Sobre el caso italiano, vid. MONTEDURO, M., «El carácter
multidimensional de la imparcialidad administrativa y el principio
de objetividad: reflexiones sobre la experiencia italiana», Documen-
tación Administrativa, 2011, núm. 289, enero-abril, p. 305 y ss.

2 LA NEUTRALIDAD POLÍTICA DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LA NEUTRALIDAD …
presente análisis, en el que se entremezcla la neutralidad

objetiva y subjetiva en la actividad administrativa.
En general, casi todos los ordenamientos establecen
unos principios constitucionales sobre y para la relación
con la Administración pública y la prestación de los ser-
vicios públicos, que se debe inspirar en el principio de
igualdad de derechos de los usuarios, ya que las normas
inherentes a las relaciones entre usuarios y servicios pú-
blicos y el acceso a los servicios públicos deben ser iguales
para todos. Además, no se puede hacer ninguna distin-
ción en cuanto a la prestación del servicio por motivos
relacionados con sexo, raza, idioma, religión u opiniones
políticas. De este modo, se debe garantizar la igualdad de
trato, en igualdad de condiciones del servicio prestado,
tanto entre las diversas áreas geográficas de los usuarios,
incluso sin fácil acceso, como entre las diversas catego-
rías o grupos de usuarios, pero también se debe aplicar
la prohibición de cualquier discriminación, por lo que se
admite diferencias justificadas sin que signifique unifor-
midad de las prestaciones bajo el perfil de las condiciones
personales y sociales. En si mismos, estos contenidos for-
man parte del significado del principio de neutralidad, ya
que la exigencia de igualdad de trato o la prohibición de
discriminación impedirían que se beneficiara o se perju-
dicara cualquier opción política o ideológica mediante la
acción administrativa.
Por otra parte, como consecuencia del principio de
igualdad, los sujetos prestadores de servicios tienen la
obligación de inspirar sus comportamientos, de cara a los
usuarios, en criterios de objetividad e imparcialidad. La
prohibición de discriminación en la actividad administra-

tiva implica la prohibición de adoptar una decisión o un

acto basado directa o indirectamente en algún criterio que
beneficie o perjudique a una opinión política o ideológica.
En este sentido, existe una relación directa entre el princi-
pio de neutralidad y el principio de igualdad y de prohi-
bición de discriminación que permite que los efectos y las
consecuencias del principio de neutralidad sean controla-
bles constitucionalmente por la vía de la infracción directa
o indirecta de dichos derechos fundamentales.
Evidentemente las pretensiones de este análisis son
concretas y específicas por lo que no se va a analizar el
modelo weberiano de Administración, ni el tipo ideal o
racional de burocracia, ni la necesidad del saber especia-
lizado como instrumento de superioridad de la Adminis-
tración sobre la política, que en todo caso son modelos y
criterios que requieren una neutralidad estructurada sin
criterios partisanos o militantes en el ejercicio de la fun-
ción administrativa. En todo caso el principio de neutra-
lidad no puede interpretarse para impedir que se aplique
la imprescindible subordinación de la Administración al
poder público.
1. La delimitación conceptual de los

principios constitucionales en la actuación
administrativa
La delimitación conceptual de las categorías de

neutralidad, objetividad e imparcialidad implica separar
y diferenciar entre los tres conceptos para determinar
sus diferentes alcances y ámbitos de aplicación dentro

del contexto constitucional7. La Constitución utiliza

el concepto de objetividad («La Administración sirve
con objetividad los intereses generales...» - art. 103.1
CE) e imparcialidad («La Ley regulará el estatuto de los
funcionarios públicos... y las garantías para la impar-
cialidad en el ejercicio de sus funciones» - art. 103.3
CE), ya sea de forma implícita o explícita, pero no da
respuesta sobre su definición, ámbito de aplicación o
simplemente no determina en qué consiste cada una de
estas categorías8.
El concepto de neutralidad formaría parte del cam-
po semántico y de aplicación de ambos conceptos, incor-
porándose e integrándose en sus respectivos ámbitos de
protección. En cualquier caso, se puede intentar diferen-
ciar objetivamente estos conceptos sin recurrir al subje-
tivismo, o bien se puede otorgar a dichas categorías un
contenido mínimo aceptado o bien se puede utilizar di-
chas expresiones indistintamente9, que seguramente es la
7 GARCÍA COSTA, F. M., «Delimitación conceptual del principio de

objetividad: objetividad, neutralidad e imparcialidad», Documenta-
ción Administrativa, 2011, núm. 289, enero-abril, p. 22
8 Sobre estas dificultades, vid. SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Funda-
mentos de Derecho Administrativo, Centro de Estudios Ramón Areces,
Madrid, 1991, p. 249; NIETO GARCÍA, A., «La Administración
sirve con objetividad los intereses generales», La protección jurídica
del ciudadano (Procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional).
Estudios en homenaje al Profesor Jesús González Pérez, tomo III, Civi-
tas, Madrid, 1993, p. 2227; MORELL OCAÑA, L., «La objetividad
de la Administración Pública y otros componentes de la ética de la
institución», Revista Española de Derecho Administrativo, 2001, núm.
111, julio-septiembre, p. 357.
9 De hecho, el propio Tribunal Constitucional recurre a dicha identi-
ficación indistinta, en la STC 77/1985 FJ 29, al considerar indistin-

mejor opción en el que se integra en el caso actual estos

conceptos y principios.
La neutralidad es la prohibición del carácter po-
lítico de la Administración, que opera imponiendo al
funcionario el deber de colaboración con cualquier Go-
bierno, con independencia de la opción política de éste,
es decir, el principio que se conoce como la neutralidad
política de la Administración. De conformidad con es-
te criterio la neutralidad en la actividad administrativa
tan solo tendría consecuencias en la actividad interna
del Gobierno o de la Administración para garantizar que
el funcionario respete los criterios de dirección política
y administrativa del gobierno, pero sin efectos para el
conjunto de los ciudadanos, es decir, sin consecuencias
externas al propio ámbito interno del poder ejecutivo,
aunque la aplicación y los excesos son susceptibles de
ser controlados mediante sanciones de carácter discipli-
nario. En cambio, las categorías de objetividad e impar-
cialidad describen unos principios que se deben aplicar
al margen de esa relación interna, ya que sus efectos con
independencia de que se basen las resoluciones en crite-
rios objetivos y de satisfacción de intereses generales, se
relacionan directamente con las resoluciones a adoptar y
que afectan a los ciudadanos.
En cualquier caso, son más interesantes las pro-
puestas que distinguen conceptualmente con autonomía
tamente los principios de neutralidad y objetividad de la Adminis-

tración. Vid. GARCÍA COSTA, F. M., «Delimitación conceptual del
principio de objetividad: objetividad, neutralidad e imparcialidad»,
op. cit., p. 23

conceptual y un preciso significado las diversas catego-

rías. La neutralidad vendría a ser la disponibilidad de la
burocracia en relación con cualquier opción política que
ostente el Gobierno, es decir, sería la exigencia de acep-
tar la orientación política e ideológica del Gobierno sin
incurrir su actividad funcionarial o administrativa con
resoluciones o actuaciones contrarias a las mismas. La
objetividad e imparcialidad serían conceptos separados
del de neutralidad, ya que la objetividad exige que la
actividad pública sea fiel a los fines que el ordenamiento
atribuye a la potestad concreta que se ejerce y que se
desarrolle mediante una exacta ponderación sin criterios
subjetivos de todos los intereses en juego que la Ley or-
dena proteger en cada caso. Por su parte, la imparciali-
dad es el deber de cada servidor público de actuar en la
forma antes indicada, que se manifiesta, ante todo, en la
prohibición de otorgar preferencias o disfavores, a unas
u otras personas, que no se amparen en normas concre-
tas o en directivas legítimamente dictadas por el poder
legislativo o ejecutivo10.
La doctrina utiliza frecuentemente de forma indis-
criminada estas categorías, ya que es habitual encontrar
consideraciones de que la neutralidad o imparcialidad de
los funcionarios significa que éstos vienen obligados, en el
ejercicio de sus funciones, a emitir sus dictámenes, juicios
y resoluciones con total objetividad, al margen de criterios
subjetivos, pero también de las opiniones personales, y,
especialmente, con independencia de su propia ideología
10 SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Fundamentos de Derecho Administra-

tivo, op. cit., p. 250 y 251.

política, de forma que el principio de neutralidad política

de los funcionarios es inherente a los regímenes demo-
cráticos y se manifiesta como uno de los deberes funda-
mentales de los agentes públicos11, aunque tendría su rol
más intenso en la relación entre Administración y Gobier-
no. En este sentido, también el Tribunal Constitucional
ha considerado que los principios de imparcialidad y de
neutralidad en la actuación administrativa deben quedar
garantizados en el ámbito de la actuación administrativa12.
Estos criterios jurisprudenciales invita a que ambos prin-
cipios se utilicen de forma indiferente.
En el lenguaje usual, neutralidad, objetividad e im-
parcialidad presentan diferencias sustanciales. Según el
Diccionario de la RAE, neutralidad es la cualidad o ac-
titud de neutral, aquello que no participa de ninguna de
las opciones en conflicto; la objetividad es cualidad de
objetivo, aquello perteneciente o relativo al objeto en sí
mismo, con independencia de la propia manera de pensar
o de sentir; y, por último, imparcialidad se define como
falta de designio anticipado o de prevención en favor o en
contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder
con rectitud. En resumen, la neutralidad excluye la acti-
vidad o participación en favor de alguna de las opciones
en conflicto; la objetividad alude a la independencia de la
propia valoración personal, mientras que la imparcialidad
supone la ausencia de prevención a favor o en contra de
11 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, J., «Neutralidad política y carrera administra-

tiva de los funcionarios públicos», Documentación Administrativa,
1987, núm. 210-211, mayo-septiembre, p. 72.
12 STC 131/2017 FJ 5

alguna opción lo que permite proceder con rectitud13. Co-

mo se puede observar existe una relación directa entre el
significado natural y los criterios jurídicos de aplicación
de los tres principios, de forma que la delimitación con-
ceptual es posible y necesaria.
En cualquier caso, aunque el lenguaje natural per-
mite diferenciar todos los conceptos y debería ser el sen-
tido jurídico de su aplicación, no implica que su signifi-
cado semántico esté contemplado de forma expresa por
los principios constitucionales, ya que constituye una evi-
dencia que el principio de neutralidad no se regula expre-
samente en la Constitución a pesar de que se ha insistido
en una mayor caracterización de su contenido vinculada
a la relación interna entre Administración y Gobierno. De
todos modos, su contenido y significado propio del len-
guaje natural se incorpora a los principios de objetividad
e imparcialidad que si se han regulado explícitamente
como principios y normas constitucionales y que se inte-
rrelacionan con unas consecuencias externas para los ad-
ministrados y con los principios caracterizados como de
neutralidad objetiva y subjetiva. Desde un punto de vista
jurídico y no meramente semántico, las relaciones entre
el principio de objetividad e imparcialidad con los prin-
cipios de neutralidad objetiva y subjetiva se analizarán en
el siguiente apartado.

objetividad: objetividad, neutralidad e imparcialidad», op. cit., p.
27. También se plantean unos significados etimológicos similares
en el contexto francés, vid. KONDYLIS, V., Le Principe de neutralité
dans la fonction publique, op. cit., p. 3-4.

2. Los principios de objetividad y de

imparcialidad en la actividad administrativa:
la neutralidad objetiva y subjetiva
La objetividad de la actividad administrativa se

considera como contraria a la parcialidad propia del
partidismo político y de intereses económicos y sociales
concretos, es decir, a la consecución de intereses especí-
ficos y distintos de los definidos como generales, por lo
que la Constitución obliga a la regulación por ley de los
principales medios personales de la Administración en el
ejercicio de sus funciones14. La objetividad equivale a to-
da ausencia de subjetividad, de forma que el ejercicio de
funciones públicas debe evitar cualquier interés subjetivo,
personal o de partido. Esta objetividad está relacionada
con la imparcialidad, que debe presidir toda acción ad-
ministrativa, de modo que la objetividad del art. 103.1
CE está conexionada e interrelacionada con el art. 103.3
CE cuando se exige que los funcionarios públicos actúen
de conformidad a dicho principio. El principio de obje-
tividad y sus interacciones se conectan con la exigencia
de neutralidad objetiva que implica como condición y
requisito que los actos, resoluciones y actuaciones admi-
nistrativas no participen, ni beneficien ninguna opción en
conflicto, con independencia de los intereses en juego y
en defensa y protección de los intereses generales.
14 PAREJO ALFONSO, L., «La eficacia como principio jurídico de la

acción administrativa», Documentación Administrativa, 1989, núm.
218-219, p. 42.

La objetividad es el modo característico de la inter-

pretación y aplicación de la ley por parte de la Adminis-
tración, que opera imponiendo al funcionario el deber de
realizar dicha labor hermenéutica y aplicativa adecuándo-
se a la voluntad normativa y prescindiendo de cualquier
tipo de fin o interés subjetivo, de modo que la voluntad
de la Administración no puede ser otra cosa que la volun-
tad de la ley. La objetividad, en cuanto exigencia jurídica
impuesta a la organización administrativa, implica que la
Administración Pública no puede tener una voluntad cu-
yas determinaciones tengan autonomía y aptitud propias
a efectos de su actuación, sino que el principio de lega-
lidad debe regir las pautas de actuación y los parámetros
de ejecución15. La tarea de ejecución de la legalidad con-
lleva la aplicación de la ley con una actitud personal de
desprendimiento del propio interés u opinión de carácter
subjetivo, para que la aplicación de las normas no que-
da convertida en instrumento al servicio de un interés o
ideología determinados, es decir, se plantea una relación
que se integra en el principio de neutralidad de la activi-
dad administrativa.
La objetividad es la cualidad de objetivo, entendien-
do por tal aquello perteneciente al objeto en sí mismo,
que implica el servicio a los intereses generales con so-
metimiento pleno a la ley y al Derecho, que se traduce
en el deber general del funcionario de interpretar y apli-
15 MORELL OCAÑA, L., «El principio de objetividad en la actuación

de la Administración Pública», La protección jurídica del ciudadano
(Procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional), Estudios en
homenaje al Profesor Jesús González Pérez, tomo I, Civitas, Madrid,
1993, p. 148 y 149.

car la ley en adecuación a la voluntad normativa, alejado

de cualquier valoración personal y subjetiva16. En tér-
minos de neutralidad objetiva puede implicar el deber
del funcionario de aplicar principios como perseguir la
satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos
y fundamentar su actuación en consideraciones objetivas
orientadas hacia el interés común al margen de cualquier
otro factor como posiciones personales, familiares, cor-
porativas, clientelares o cualquier otra condición similar,
absteniéndose de cualquier otra conducta que compro-
meta la neutralidad en el ejercicio de los servicios públi-
cos. El deber de neutralidad de los funcionarios exige para
que se declare una infracción del mismo el hecho de que
16 En Derecho administrativo francés, el principio de objetividad casi

no existe en sí mismo, sino que su contenido se incluye en otros
principios que han sido reconocidos expresamente en el ordena-
miento como el principio de igualdad, el principio de imparcia-
lidad, el principio de neutralidad o el principio de laicidad. No
obstante, el Consejo de Estado francés ha reconocido el principio
de objetividad considerado como un principio general de derecho,
pero sin reconocimiento expreso normativo (Vid. DELAUNAY, B.,
«El principio de objetividad en el Derecho Administrativo fran-
cés», Documentación Administrativa, 2011, núm. 289, enero-abril,
p. 283). La objetividad designa la calidad de una persona cuyos
juicios objetivos, imparciales, no se ven alterados por ninguna pre-
ferencia subjetiva, de modo que la objetividad se construye en ne-
gativo de la subjetividad, implicando que un funcionario no pueda
participar en la adopción de una decisión sobre un asunto que haya
conocido previamente o en el que tenga algún interés. El compro-
miso de la responsabilidad de los funcionarios por falta de objetivi-
dad se basa en el artículo 15 de la Declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789, en virtud del
cual la Sociedad tiene derecho de pedir cuentas a cualquier agente
público de su administración, de forma que la responsabilidad de
los funcionarios se puede exigir en los ámbitos civil, disciplinario o
penal.

se haya comprometido objetivamente el buen funciona-

miento del servicio público17.
En los supuestos en los que la Administración actúa
en el ejercicio de potestades discrecionales es evidente que
la ley no regula con exactitud lo que la Administración de-
be hacer en un supuesto de hecho, sino que le atribuyen
la capacidad de aplicar las normas de diferentes maneras
en principio válidas, en función de las circunstancias o
estimaciones de conveniencia para los intereses públicos
o de valoraciones técnicas. En estos supuestos, el funcio-
nario puede disponer de un margen para la interpretación
del supuesto de hecho, pero también de la consecuencia
jurídica de la norma. Si ello ocurre en el ámbito de las po-
testades discrecionales, también sucede con relación a las
potestades regladas que ejercita la Administración cuando
su actuación está totalmente predeterminada en las con-
secuencias jurídicas por las normas jurídicas aplicables,
de forma que, constatada la concurrencia del supuesto de
hecho previsto en la norma jurídica de aplicación, no hay
más que una decisión posible y lícita en Derecho, pero en
estos casos la labor interpretadora y aplicativa del funcio-
nario es fundamental con respecto al supuesto de hecho18.
El principio de objetividad se utiliza como técnica
para lograr que la intensidad de la vinculación de la Ad-
ministración al principio de legalidad sea plena al elimi-
nar el margen de apreciación que en la interpretación y
17 STC 12/2018 FJ 4
18 SÁNCHEZ MORÓN, M., «Legalidad y sometimiento a la ley y al
Derecho», en SANTAMARÍA PASTOR, J. A. (Dir.), Los principios ju-
rídicos del Derecho administrativo, La Ley, Madrid, 2010, p. 64.

aplicación de la legalidad siempre dispone el funcionario,

imponiéndole la obligación de que sus labores herme-
néuticas y aplicativas se ajusten a la voluntad normativa y
prescindan de cualquier tipo de fin o interés subjetivo. La
objetividad aplicada al ejercicio de las potestades discre-
cionales da lugar a que la potestad administrativa solo sea
utilizada para la consecución del fin de interés público y
no de otro fin para evitar la desviación de poder y que en
el ejercicio de esa potestad administrativa el funcionario
actúe de acuerdo con criterios técnicos de congruencia o
razonabilidad ajustados al fin que persigue la potestad19.
En resumen, la neutralidad objetiva entendido co-
mo las condiciones y requisitos que debe tener la actua-
ción administrativa para ser neutral se entiende en torno
a que no se permita perseguir y beneficiar, ni perjudicar
intereses personales, subjetivos, ideológicos, partidistas o
políticos. En este sentido, sería una de las consecuencias
de la exigencia de aplicación del principio de objetividad
de la actuación administrativa por lo que la protección
19 En el contexto italiano, el principio de objetividad, que no es reco-

nocido constitucionalmente, implica que los órganos administrati-
vos se encuentran obligados a expresar un juicio, caracterizado por
márgenes de discrecionalidad administrativa o técnica, con objeto
de elegir entre diversas soluciones que pueden ser favorables o des-
favorables con las posiciones de sujetos privados y que puede ser
para algunos en una posición privilegiada o inferior con respecto a
los demás. Dichos órganos administrativos, antes de expresar el jui-
cio discrecional y de llevar a cabo la elección, tienen la obligación
de fijar previamente unos criterios, a los que se autovinculan para
decidir posteriormente la actividad de valoración, de forma que
hagan que el resultado del juicio se pueda comparar con los crite-
rios iniciales y preventivos del juicio en términos de coherencia y
consecuencia.

constitucional del principio de neutralidad objetiva se in-

tegra en su contenido.
Desde otra perspectiva, la neutralidad subjetiva im-
plica analizar los requisitos y condiciones personales para
que una decisión, acto o actuación administrativa realiza-
da por un servidor público sea neutral, por lo que mantie-
ne una relación directa con la imparcialidad. En esencia,
la imparcialidad de la Administración se identifica con el
principio de que no se podrán utilizar los propios crite-
rios u opciones ideológicas o políticas para adoptar reso-
luciones administrativas. La imparcialidad es la falta de
designio anticipado o de prevención en favor o en contra
de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rec-
titud20. La imparcialidad administrativa solo puede operar
20 En el contexto alemán, la Ley Fundamental de Bonn no consagra

el principio de objetividad de la Administración, ni tampoco se
encuentra previsto en las leyes de procedimiento administrativo
federales o de los Länder, pero existen múltiples normas que tie-
nen como finalidad garantizar la objetividad de la Administración.
No obstante, la doctrina emplea los conceptos de imparcialidad,
objetividad y neutralidad de la Administración para referirse a las
exigencias del principio de objetividad, aunque dichos conceptos,
tal como sucede en los diferentes sistemas se utilizan como sinóni-
mos, se consideran que se solapan parcialmente o también se trata
de diferenciarlos (Vid. MARSCH, N., «El principio de objetividad
en Alemania», Documentación Administrativa, 2011, núm. 289,
enero-abril, p. 262 y ss.; BARBIRZ, F., Institutionelle Befangenheit
– Eigeninteressen von Subjekten öffentlicher Verwaltung als Einfluss auf
die Verwaltungsentscheidung, Dissertation Hamburg, Baden-Baden,
2010, p. 38 y ss.; FEHLING, M., Verwaltung zwischen Unparteili-
chkeit und Gestaltungsaufgabe, Habilitationsschrift Freiburg, Tü-
bingen, 2001, p. 5). La imparcialidad del funcionario garantiza al
ciudadano que ninguna persona con interés propio participe en
el procedimiento administrativo, de forma que evita los conflictos
de intereses con el fin de garantizar a la Administración no se guíe

en el ámbito del principio de legalidad, en la misma esfera

en la que lo hace la noción de objetividad, pero quedaría
identificada con el deber general del funcionario de no
mantener ningún tipo de relación de carácter subjetivo o
personal21. En este sentido, al coincidir el contenido mate-
rial de la objetividad con el de la imparcialidad, expresan
puntos de referencia distintos, de suerte que la objetivi-
por intereses privados en lugar de intereses generales. Se ha adop-

tado una cláusula general sobre si existen razones para sospechar
que una persona no actuará de forma imparcial, de modo que su
superior jerárquico debe excluirla del procedimiento. La Ley regula
la parcialidad que se da, por ejemplo, cuando existe amistad o ene-
mistad con los interesados en el procedimiento que se haya mani-
festado de forma concreta, o cuando se producen pronunciamien-
tos subjetivos de la persona al servicio de la Administración en el
transcurso del procedimiento. La orden del superior jerárquico será
constitutiva de la prohibición de participar en el procedimiento.
21 En este sentido, se puede destacar que, en el contexto francés, el
principio de imparcialidad conlleva dos aspectos, ya que implica
que los miembros del organismo en cuestión no puedan tener se-
gundas intenciones personales (imparcialidad subjetiva) y exige
que no se ponga en duda la independencia del organismo (impar-
cialidad objetiva). En general, se puede alegar una falta de impar-
cialidad de los funcionarios en cuatro supuestos, para evitar que
los funcionarios pueden tener un interés personal en determinadas
cuestiones, ya que deben actuar en aras del interés general, de for-
ma que se les prohíbe generalmente participar en deliberaciones
en las que tengan algún tipo de interés que pueda afectar a su in-
dependencia y sin poder utilizar sus prerrogativas para favorecer o
perjudicar a un administrado; para evitar que un funcionario tenga
una animosidad personal contra el destinatario de un determinado
acto; para evitar que un funcionario adopte una postura pública
particular y anterior a la resolución y, finalmente, para evitar un
signo de parcialidad como puede ser una ausencia de medida, de
juicio y de objetividad incompatibles con el ejercicio de funciones
públicas, en especial las judiciales (Vid. DELAUNAY, B., «El princi-
pio de objetividad en el Derecho Administrativo francés», op. cit., p.
286-287).

dad opera fundamentalmente ad intra, relacionando a la

Administración con el poder legislativo cuyos mandatos
adoptan la forma de leyes, y la imparcialidad despliega
su eficacia ad extra, relacionando a la Administración con
los administrados, como garantía de la buena administra-
ción22.
La imparcialidad administrativa consiste en la inter-
pretación y ejecución de la ley con exclusión de cualquier
interés y finalidad personal, garantizando así la adecua-
ción de dicha interpretación y aplicación a la voluntad
objetiva de la norma. La imparcialidad del funcionario
sería el cumplimiento de sus funciones de modo que no
es posible predicar de éstos interés personal y directo en
ningún procedimiento23, en las relaciones con los admi-
nistrados por lo que se adoptan una serie de cautelas le-
gales como la obligación de abstención y la posibilidad de
recusación de los funcionarios cuando concurren deter-
minadas circunstancias previstas legalmente que pueden
poner en peligro objetivo la rectitud de su actuación24.

objetividad: objetividad, neutralidad e imparcialidad», op. cit., p. 31
23 STC 99/2004 FJ 11
24 A modo de ejemplo, en el contexto italiano, el principio de im-
parcialidad establecido en el art. 97 CI adquiere múltiples dimen-
siones, es decir, organizativa y funcional, subjetiva y objetiva, ne-
gativa y positiva, aunque a menudo estas dimensiones aparecen
interrelacionadas (Por todos, vid. MONTEDURO, M., «El carácter
multidimensional de la imparcialidad administrativa y el principio
de objetividad: reflexiones sobre la experiencia italiana», op. cit., p.
318 y ss.). La dimensión organizativa o estructural del principio de
imparcialidad impone que la administración se estructure de forma
que garantice una condición objetiva de imparcialidad, aunque en
el plano de la organización, la imparcialidad se ha entendido so-

bre todo como el deber de estructurar la administración de forma

que quien administre no tenga interés en la materia sobre la que
asume decisiones, así como la obligación de reclutar funcionarios
de modo imparcial (sobre esta doble dimensión, ALLEGRETTI, U.,
L’imparzialità amministrativa, Cedam, Padova, 1965, p. 20). La di-
mensión funcional del principio de imparcialidad se relaciona con
la actividad administrativa, es decir, con el momento dinámico re-
presentado por el desempeño de la función administrativa a través
de procedimientos, actos, medidas, acuerdos, contratos y compor-
tamientos con relevancia externa para los ciudadanos, dando lugar
a múltiples cánones como la trasparencia, la igualdad de trato, el
procedimiento justo, la motivación obligatoria o el ejercicio admi-
nistrativo de un poder con contenido discrecional (en cuanto a la
imparcialidad en sentido funcional, CERRI, A., Imparzialità ed indi-
rizzo politico nella pubblica amministrazione, Cedam, Padova, 1973).
La imparcialidad subjetiva se refiere a cada persona de forma indivi-
dual vinculada a la administración pública, que consiste en un con-
junto de normas que conciernen a la posición individual, personal,
del titular de funciones públicas, que garantiza que el sujeto asume
la decisión pública no aislado del mundo (neutralidad abstracta),
pero al menos no condicionado impropiamente por intereses par-
ticulares o personales ante los que el ordenamiento le debe situar
en una posición de necesaria distancia. La imparcialidad objetiva
concierne a la acción y la organización administrativa considera-
das en sí mismas, independientemente de las personas físicas que
intervengan en concreto, que se expresa en el conjunto de normas
relacionadas con la organización de las funciones públicas y el de-
sarrollo de la acción, la distribución de las competencias, la consti-
tución de oficinas y órganos, la configuración de los caracteres de
los titulares de las oficinas/órganos; procedimientos, la trasparencia
sobre la organización y las decisiones, controles (no solo técnicos
y administrativos, sino también democráticos). Finalmente, se
distingue entre una dimensión negativa y una dimensión positiva
del principio de imparcialidad. Entendida en sentido negativo, la
imparcialidad se traduce en la prohibición de discriminación, que
impone a la administración no caer en favoritismos, preferencias
o disparidades de trato sin aplicar discriminaciones al defender
los intereses que se le han confiado (deber negativo). En cambio,
la imparcialidad en sentido positivo o inclusivo implica no poder
privilegiar intereses particulares, de forma que se debe identificar
y valorar todos los intereses implicados en su actuación para que

Para garantizar la imparcialidad del funcionario

público en el ejercicio de sus funciones, tal como dicha
categoría ha sido perfilada, el ordenamiento jurídico ha
previsto una serie de técnicas orientadas a tal fin como
son una serie de principios que han de informar el pro-
cedimiento administrativo, tales como los principios de
contradicción, de audiencia, de prueba plena y la exigen-
cia de resolución expresa y motivada; la regulación de una
serie de incompatibilidades, la mencionada regulación de
las causas de abstención y de recusación, una serie de
deberes de los funcionarios públicos o la regulación del
régimen disciplinario de los funcionarios, tipificándose
como faltas disciplinarias la adopción de acuerdos mani-
fiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Admi-
nistración o a los ciudadanos, la violación de la imparcia-
lidad con utilización las facultades atribuidas para influir
en procesos electorales, el mencionado incumplimiento
de las normas sobre incompatibilidades, así como otras
conductas que impliquen la toma de decisiones por parte
de funcionarios movida por intereses particulares.
En resumen, la neutralidad subjetiva en la actuación
administrativa se relaciona con las condiciones y requi-
sitos que debe reunir para que desde un punto de vista
personal sea neutral cualquier acto administrativo. En
este sentido, las técnicas y principios que se acaban de
mencionar son aplicables individualmente no se mues-
tre condicionado por intereses personales, ideológicos
o políticos en su actuación, por lo que la aplicación del
la medida final asumida logre la plena moderación, es decir, debe

conseguir un equilibrio imparcial de las relaciones (deber positivo).

principio de imparcialidad se integraría en su contenido

constitucional las exigencias de la neutralidad subjetiva.
En consecuencia, el principio de objetividad ha
sido interpretado en el sentido de que implica que los
órganos administrativos ejerzan sus competencias con
imparcialidad objetiva o independencia, lo que implica
que las decisiones no han de ser influidas por intereses
económicos o sociales o por cualquier otro tipo de pre-
ferencias y discriminaciones entre los ciudadanos ajenos
o contrarios al interés general. Sin embargo, el principio
de objetividad implica que la actuación administrativa sea
desarrollada para comprobar que la actividad sea fiel a los
fines que el ordenamiento atribuye a la potestad concreta
que se ejerce, que se persiga dichos fines y no otros, es
decir, comprobar si se ha producido desviación de po-
der o arbitrariedad en la actuación y, en segundo lugar,
para comprobar que la actividad se desarrolla mediante
una exacta ponderación de los intereses en juego que la
ley ordena que se proteja en cada caso mediante el em-
pleo de los criterios que establezca la propia norma o los
criterios técnicos de congruencia y racionalidad25. Por el
contrario, la imparcialidad propiamente dicha alude al
aspecto subjetivo de la actuación administrativa, es de-
cir, al deber del funcionario o servidor de actuar de la
forma antes indicada con la prohibición de otorgar pre-
ferencias a unas personas u otras que no se amparen en
las normas concretas o directivas dictadas por el poder
legislativo o ejecutivo. La interrelación entre el principio
25 SANTAMARIA PASTOR, J. A., Fundamentos de Derecho Administra-

tivo, op. cit., p. 249.

de objetividad y la neutralidad objetiva, así como entre el

principio de imparcialidad y la neutralidad subjetiva de
la actuación administrativa es evidente, de forma que sus
respectivos contenidos se pueden integrar en sus ámbitos
de aplicación. En cualquier caso, las mismas dificultades
para delimitar estos conceptos y estructurar una autono-
mía del principio de neutralidad se plantean en los orde-
namientos de nuestro entorno por la interdependencia e
interrelación de los principios analizados.
3. La neutralidad administrativa del Gobierno
La problemática de la neutralidad política de la Ad-

ministración y de la neutralidad administrativa del Go-
bierno implica asimilar las categorías de neutralidad y
objetividad, que se convierten en inseparables a nuestros
efectos. La neutralidad política de la Administración era
una preocupación importante de los constituyentes por
motivos de corrupción administrativa, pero no lo era tan-
to la intervención del Gobierno en la actividad adminis-
trativa, ya que se esperaba que las nuevas clases políticas
no plantearan casos de corrupción política en lo que se
consideraba el nuevo espíritu constitucional. El tiempo
y la práctica ha demostrado lo ilusorio del planteamiento
original de los constituyentes. En cualquier caso, la neu-
tralidad administrativa del Gobierno no reconocida ex-
presamente en el texto constitucional por una voluntad
de que la Administración preconstitucional respondiera
ante la dirección del Gobierno constitucional, con el de-
venir de los tiempos, al margen de una mayor corrup-
ción política, ha dejado abierto el tema de la asunción de

la responsabilidad derivada de quién tiene la potestad o

competencia directa para emitir el acto administrativo y el
alcance del rol del superior o de la dirección administrati-
va del Gobierno en términos de jerarquía cuando se pre-
tende dar órdenes directas a la Administración contrarias
al principio de legalidad o al procedimiento administrati-
vo o ejercer el control administrativo con exceso de poder.
En este sentido, en el art. 103.1 CE establece que
la Administración Pública sirve con objetividad los inte-
reses generales, lo que parecería indicar un cierto grado
de autonomía entre Administración y Gobierno, con dos
roles diferenciados, uno situado en la actividad meramen-
te administrativa o ejecutiva, que debe respetar todas las
opciones políticas sin perjudicar a ninguna en la actividad
aplicativa del Derecho, y la del Gobierno centrada en la
dirección, supervisión y control interno, pero sin sustituir
o ejercer directamente la actividad administrativa. En de-
finitiva, dos roles que se pueden diferenciar en términos
de distinta responsabilidad y al que se encuentran obliga-
das por el principio de legalidad, ya que tanto la Adminis-
tración como el Gobierno deben aplicar la normativa en
vigor en su actuación administrativa.
Por neutralidad, asimilada a objetividad, cabe enten-
der la eficacia indiferente de la Administración, es decir una
forma típica de actuar en la que el funcionario ha de ser efi-
caz tanto si perjudica como si favorece la política del Gobier-
no que está en la dirección26, lo que implica una diferencia-
26 GARRIDO FALLA, F., «Artículo 103.1», en GARRIDO FALLA, F.

(Coord.), Comentarios a la Constitución, Civitas, Madrid, 2001, p. 1599.

ción entre ambos principios por las exigencias estrictas del

principio de legalidad. El Gobierno puede modificar la nor-
mativa reglamentaria y administrativa aplicable, ejercer sus
funciones de control administrativo, pero no ocupar direc-
tamente o ejercer la actividad administrativa sin tener una
potestad o competencia en dicho sentido cuando esté ex-
presamente atribuida a un órgano administrativo concreto.
La neutralidad política de la Administración significa
que la propia opción política o ideológica no va a influir
en el cumplimiento y ejecución de las órdenes y resolucio-
nes derivadas de la dirección administrativa del Gobierno.
Sin embargo, también se debe incorporar el principio de
neutralidad administrativa del Gobierno, es decir, directa-
mente el Gobierno no va a realizar los actos administrativos
de aplicación y ejecución de las políticas públicas cuan-
do están atribuidas a un órgano administrativo concreto,
ni puede dar órdenes o adoptar resoluciones contrarias al
principio de legalidad o introducir criterios de independen-
cia en la aplicación administrativa a través de resoluciones
que respondan a criterios políticos o de oportunidad en
su contenido en los supuestos en que la actividad sea re-
glada o técnica. En este sentido, si el Gobierno actúa ad-
ministrativamente debe de realizarlo aplicando el principio
de neutralidad y sometido a un estricto cumplimiento del
principio de legalidad sin incluir en sus resoluciones y ór-
denes criterios basados en sus opciones políticas, ni puede
sustituir arbitrariamente a la Administración Pública en sus
funciones previamente delimitadas por ley27.
27 En el contexto italiano es relevante la distinción entre política y ad-

ministración que se basa en el modelo de la diferenciación funcio-

nal entre política (que ejercen los órganos de la dirección política)

y administración (que ejercen los encargados de la gestión adminis-
trativa). Este modelo de la diferenciación implica la relación jerár-
quica entre políticos y directivos administrativos que fundamenta
una relación de dirección en la que se han delimitado y limitado
las actividades de competencia de los órganos de gobierno, a las
que se asigna el poder y la responsabilidad de identificar de forma
preventiva y general los objetivos de la acción pública, los plazos
dentro de los cuales tendrán que alcanzarse dichos objetivos, el or-
den de prioridad entre ellos, la atribución de los recursos financie-
ros utilizables para este fin y los mecanismos de vigilancia, control
y medición para verificar el logro de los propios objetivos. Por otro
lado, se reservan a la esfera de competencia de los directivos admi-
nistrativos todas las demás actividades administrativas necesarias
para aplicar la orientación política y, en especial, la aplicación de
actos y medidas administrativas, incluidos todos los actos que com-
prometen la administración hacia el exterior, con plena asunción
de responsabilidad por parte de los directivos, de forma exclusiva,
sobre la gestión y sus resultados (PIOGGIA, A., La competenza am-
ministrativa: l’organizzazione fra specialità pubblicistica e diritto priva-
to, Giappichelli, Torino, 2001; GARDINI, G., L’imparzialità ammi-
nistrativa tra indirizzo e gestione, Giuffré, Milano, 2003; FORTE, P.,
Il principio di distinzione tra politica e amministrazione, Giappichelli,
Torino, 2005; así mismo es clásico el trabajo de MANETTI, M.,
Poteri neutrali e costituzione, Giuffrè, Milano, 1994). La dirección
política en sentido propio es expresión de actividad política que
establece para sí misma sus propios fines y que compete solamente
a los órganos constitucionales que detentan el poder político, es de-
cir, poder legislativo y ejecutivo tanto a nivel estatal como regional,
mientras que la dirección administrativa es expresión de actividad
administrativa con un alto índice de discrecionalidad que heteroli-
mitada y vinculada a los fines establecidos por los actos que son ex-
presión de la dirección política. En cambio, la doctrina no es uná-
nime sobre la posibilidad de remisión al principio de imparcialidad
del modelo diferente de separación entre política y administración,
que encuentra su manifestación más clara en las autoridades in-
dependientes. La sustracción de las autoridades independientes a
cualquier forma de dirección política plantea problemas de com-
patibilidad con el principio democrático, ya que no se garantiza la
responsabilidad política, directa o indirecta, ante el cuerpo electo-
ral por no haber alcanzado los objetivos de la acción administrativa,

La neutralidad puede entenderse en dos direcciones,

como la disponibilidad de la burocracia frente a cualquier
opción política que ostente el Gobierno, lo que conlleva
el deber de servicio leal y eficaz a las directrices prove-
nientes del partido gobernante, cualquiera que fuese su
opción política y que se identifica, como hemos visto an-
teriormente, con la neutralidad política de la Administra-
ción. No obstante, en una segunda dirección, se puede
entender la neutralidad como posición de autonomía de
la estructura burocrática frente al Gobierno, es decir, la
Administración está dotada de una racionalidad autóno-
ma y propia en orden a la consecución del interés general
objetivo, del interés público (en cuanto contrapuesto a
los intereses particulares de los partidos y de las personas
que lo componen) y, por lo mismo, debe tener garanti-
zado un ámbito de actuación independiente, regido sólo
por criterios técnicos y exento frente a las inmisiones ca-
prichosas del poder político, lo que se identifica como la
neutralidad administrativa del Gobierno. La neutralidad
ha de concebirse como una mera consecuencia del prin-
por lo que entra en juego el problema más específico de la relación

entre principio de imparcialidad y el fenómeno de las autoridades
independientes. En este contexto, el principio de neutralidad im-
plicaría que las autoridades independientes aplicarían en el ámbito
institucional indiferencia e imparcialidad de tercero con respecto a
los intereses en juego, con la asunción de una posición de alguna
forma similar a la del juez, y equivaldría en el ámbito funcional a
un rol de garantía y/o regulación condicional. En general, sobre
neutralidad y autoridades independientes, vid. DE MIGUEL BÁR-
CENA, J., «Neutralidad y Derecho Constitucional», op. cit., p 255
y ss., así como el estudio de DE MIGUEL BÁRCENA, J., «Órganos
reguladores en España: neutralidad y partidismo», en GAVARA DE
CARA, J. C.- DE MIGUEL BÁRCENA, J., (eds.), La neutralidad en el
Estado constitucional, op. cit., p. 109 y ss.

cipio de subordinación al poder de dirección del Gobier-

no, pero también como independencia frente al Gobierno
y, en consecuencia, el principio de neutralidad no forma
parte de los principios de objetividad e imparcialidad, si-
no que constituye un mero presupuesto necesario de los
mismos28, aunque integrado en su contenido.
En cualquier caso, no es admitida de forma general
la existencia de un ámbito propio de decisión y actuación
de la Administración Pública como aparato burocrático, e
incluso se critica que sea aceptable la idea de eficacia in-
diferente que plantea Garrido Falla29, es decir, que la Ad-
ministración debe ser eficaz tanto si se perjudica como si
se favorece la política del Gobierno que está en el poder30.
No obstante, estos planteamientos críticos con-
tra la neutralidad administrativa del Gobierno deben
ser analizados con mayor detenimiento. El principio de
neutralidad supone la prohibición de la intervención de
la Administración en el ámbito propio del Gobierno, de
28 SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Fundamentos de Derecho Administra-

tivo, op. cit., p. 249 y 250. En el contexto francés (también en el
italiano) se ha desarrollado un sentido de neutralidad de la función
pública como protección para que no intervengan criterios políti-
cos en la determinación de las reglas de desarrollo de la carrera ad-
ministrativa o en la gestión de la función pública, vid. KONDYLIS,
V., Le Principe de neutralité dans la fonction publique, op. cit., p. 6-7.
29 Vid. GARRIDO FALLA, F., «Artículo 103.1», en GARRIDO FALLA,
F. (Coord.), Comentarios a la Constitución, op. cit., p. 1599; GARRI-
DO FALLA, F., Tratado de Derecho Administrativo. Vol. I. Parte general,
Tecnos, Madrid, 1994, p. 68-70.
30 Vid. de forma crítica frente al criterio de la eficacia indiferente,
NIETO, A., «La Administración sirve con objetividad los intereses
generales», op. cit., p. 2229.

modo que ésta vendría obligada a respetar la elección de

alternativas, tiempos y prioridades políticas que realice el
Gobierno, es decir, la garantía de la sujeción de la buro-
cracia al Gobierno, con independencia de la opción po-
lítica que lo componga. De todos modos, el principio de
neutralidad también significa que la acción de Gobierno
no intervenga en la acción administrativa, incidiendo en
el ámbito propio de la responsabilidad de la Administra-
ción y no en su dirección y control, ya que se requiere
una autonomía para que se aplique con independencia
las potestades regladas y técnicas de conformidad con la
legalidad. En consecuencia, la neutralidad opera en el ám-
bito de las relaciones entre la Administración y el Gobier-
no definiendo el modo en el que ha de quedar vinculada
la Administración al poder de dirección del Gobierno, lo
cual se traduce en una serie de deberes del funcionario, de
carácter negativo (no interferencia y disponibilidad plena)
y positivo (colaboración leal y eficaz)31, pero también en la
necesidad de autonomía e independencia para garantizar
y respetar todos los intereses en conflicto sobre todo en
el ejercicio de potestades regladas y técnicas que tengan
atribuidas un órgano administrativo concreto. En dichos
ámbitos la dirección administrativa del Gobierno se debe
ejercer mediante modificaciones normativas o cambios de
funciones y órganos competentes, pero no mediante órde-
nes directas en las que se obligue o se acose al funcionario
u órgano para que ejerza una competencia y asuma una
responsabilidad que se puede considerar ilegal.

21-42

En resumen, la neutralidad actúa en el ámbito del

principio de dirección del Gobierno, en la doble dirección
de respeto mutuo de los respectivos ámbitos de actuación,
significando neutralidad política de la Administración y
neutralidad administrativa del Gobierno; mientras que la
objetividad y la imparcialidad operan ambas en la esfera
estricta del principio de legalidad. Sin embargo, consis-
tiendo ambas nociones en la obligación de interpretar y
aplicar la ley con pleno sometimiento a la misma, la obje-
tividad y la imparcialidad expresan dos puntos de referen-
cia distintos, la objetividad alude a la dimensión interna
de esa obligación que se despliega en el ámbito de sus re-
laciones con la ley, y la imparcialidad alude a la dimensión
externa de dicha obligación, que se despliega en el ámbito
de sus relaciones con los administrados, identificándose
y garantizando la apariencia de buena administración32.
Evidentemente, la operatividad y aplicación de estos prin-
cipios se dan en las relaciones entre Administración y ad-
ministrados, mientras que el principio de neutralidad en
sus dos direcciones es operativo sobre todo en las relacio-
nes internas entre Administración y gobierno, pudiendo
dar lugar a expedientes administrativos sancionadores o
al control judicial que se pueda producir, en los que even-
tualmente también puede tener un rol los administrados
en caso de perjuicio por alguna de las actuaciones de la
Administración o del Gobierno.
Desde otra perspectiva, se debe destacar que el Tri-
bunal Constitucional ha tenido oportunidad de referirse

objetividad: objetividad, neutralidad e imparcialidad», op. cit., p. 32

al principio de neutralidad del art. 103.1 CE, al analizar

su proyección en el ente público RTVE, en la Adminis-
tración Electoral y en la Administración corporativa. En
estos casos debe tenerse en cuenta que son supuestos no
sometidos directamente a la dirección administrativa del
Gobierno, pudiéndose caracterizar como casos en los que
directamente y por definición se exige la aplicación de la
neutralidad administrativa del Gobierno en los respecti-
vos ámbitos de actuación, pero también ámbitos en los
que se exige la neutralidad política de la Administración,
pudiéndose concluir que cada vez son más amplios los
sectores administrativos que se quedan al margen de la
dirección administrativa del Gobierno y en los que este
está sometido a un régimen más estricto de neutralidad33.
En relación a los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional, en el primer caso, la neutralidad de RTVE
no es de carácter ideológico, ya que no es una empresa de
tendencia, sino un servicio público obligado a mantener
neutralidad ideológica por el art. 103 CE34. En el caso
de la neutralidad de la Administración electoral se sitúa
en el ejercicio de sus funciones, ya que se encuentran al
servicio de quienes concurran a los comicios35, ejerciendo
funciones de estricta aplicación de la legalidad desde una
posición arbitral. Tampoco se puede ignorar el alcance del
33 Sobre este funcionamiento del principio de neutralidad en ámbitos

al margen de la dirección administrativa del Gobierno, en el con-
texto italiano, vid. JAMBRENGHI, M. T. P. C., La funzione amminis-
trativa neutrale, Cacucci Editore, Bari, 2017.
34 STC 190/2001 FJ 4
35 STC 80/2002 FJ 7

principio de neutralidad en este caso tanto para la Ad-

ministración, como para el Gobierno, durante el proceso
electoral, ya que deben ser administradores neutrales en
actos de carácter material (informática, reparto de cabinas
o papeletas, notificaciones, entre otras muchas), o incluso
a efectos de la publicidad de su propia actividad institu-
cional antes y durante el proceso electoral. Estos princi-
pios de objetividad, transparencia e igualdad en el proce-
so electoral se extiende a otras entidades corporativas, ya
que los procesos electorales de las entidades federativas
del fútbol y se entiende que las de los otros deportes apa-
recen presididas por el principio de neutralidad36. Tam-
bién se ha declarado aplicable el principio de neutralidad
en el caso de los órganos de gobierno corporativo de las
cajas de ahorro37, aunque en la actualidad ha perdido la
importancia que tuvo en el pasado. Evidentemente, tam-
bién la Administración tributaria como órgano liquida-
dor frente al contribuyente debe respetar el principio de
neutralidad38, aunque se trata de un ámbito en el que el
Gobierno no puede dictar órdenes administrativas direc-
tamente.
En cualquier caso, aunque se produce un reconoci-
miento expreso del principio de neutralidad por el Tribu-
nal Constitucional, incluso siendo aplicable en el ámbito
de las Administraciones Públicas, no determina el signifi-
cado de la categoría, ni se identifica de forma completa y
exacta con el principio de objetividad, al contrario de lo
36 STC 5/2021 FJ 1
37 STC 209/2014 FJ 7
38 Por todas, STC 76/1990 FJ 8

que ha sucedido con respecto a los conceptos de neutra-

lidad de los poderes públicos en materia religiosa39, o de
la neutralidad del juez40, en las que en mayor medida la
noción ha sido precisa y estricta en su contenido.
En resumen, la noción de neutralidad, a pesar de no
estar expresamente prevista en la Constitución, cumple
una función como cualidad de la Administración que pro-
híbe el carácter político de la misma, determina el modo
en el que ha de quedar vinculada al poder de dirección del
Gobierno, que consiste básicamente en la obligación del
funcionario de servir leal y eficazmente la acción política
del Gobierno sin interferencias. En este sentido, el prin-
cipio de neutralidad implica una de las dimensiones del
poder de dirección política del Gobierno que así despliega
una vis positiva, en virtud de la cual el Gobierno actúa
sobre la Administración, y una vis negativa, en virtud de
la cual se impide la actuación política de la Administra-
ción frente al Gobierno asegurando, así, su disponibili-
dad, eficacia y lealtad41. No obstante, se exige también en
virtud de los principios de legalidad y de responsabilidad
de los propios actos que el Gobierno no puede asumir, ni
sustituir a la Administración en sus actos, potestades y
competencias, ya que, aunque conserva sus funciones de
control administrativo, no puede excederse en sus pro-
pias funciones, por lo que una exigencia de neutralidad
39 STC 42/2001 FJ 4; STC 154/2002 FJ 6; STC 111/1996 FJ 9

40 STC 130/2002 FJ 3; STC 188/2000 FJ 2; STC 101/1989 FJ 4.
33-34

administrativa del Gobierno es aplicable en las potestades

regladas y técnicas atribuidas a un órgano administrativo
concreto.
El significado del principio de neutralidad adminis-
trativa del Gobierno adoptado en bloque es inconcebible
con el principio del Estado democrático, por lo que la de-
finición de los intereses generales no puede ser conside-
rada como una función autónoma de la Administración, a
pesar de que sea admisible una neutralidad administrativa
del Gobierno que se debe articular a partir de la existen-
cia de potestades técnicas y regladas de la Administración
que posee sus propios mecanismos de control para que
se respete el principio de legalidad. El interés público
es definido normativamente por el titular representativo
del poder público (Parlamento) y actualizado por el ór-
gano ejecutivo (Gobierno). La Administración, dado su
carácter servicial e instrumental, carece de legitimidad
para definir el interés público y de decidir la forma de
determinación del mismo. En cualquier caso, el respeto
del principio de legalidad debe ser estricto, ya que la res-
ponsabilidad por la actividad desarrollada puede recaer
en la Administración mediante otorgación de potestad y
competencia e implicar el ejercicio de actividad técnica o
reglada que impediría que el Gobierno en dichos supues-
tos adoptara un acto de dirección administrativa contrario
a la legalidad vigente sin que pueda sustituir en dichos
casos a la autoridad administrativa competente, ni asumir
la responsabilidad del acto, sin una previa modificación
normativa de la competencia y la responsabilidad deriva-
da. Las potestades regladas y técnicas ejercidas por órga-
nos administrativos concretos exigen decisiones basadas
en la certeza y la fiabilidad que difícilmente pueden ser

considerados al mismo tiempo potestades discrecionales

o basadas en criterios de oportunidad42.
4. El principio de neutralidad y la concreción de

los intereses generales como instrumento
de determinación de su alcance
La Constitución Española ha recogido la idea de in-

terés general en numerosos preceptos, aunque no siempre
con idéntico sentido43. Sin embargo, si se puede destacar
que en el art. 103.1 CE se establece que la Administración
sirve con objetividad los intereses generales, siendo su
principal alcance y significado, aunque la actuación admi-
nistrativa se vincula a la existencia de intereses generales
que deben tener carácter previo y estar determinados con
anterioridad a dicha actuación44. Esta circunstancia, fun-
42 Vid. JAMBRENGHI, M. T. P. C., La funzione amministrativa neutrale,

op. cit., p. 76 y ss.
43 Sobre los distintos sentidos y preceptos, Vid. NIETO, A., «La Ad-
ministración sirve con objetividad los intereses generales», op. cit.,
p. 2187-2188.
44 La Constitución abierta dificulta la determinación de los intereses
generales, ya que implica la eliminación de los fijados con ante-
rioridad y que sean contrarios a la Constitución y produce una
remisión positiva para el futuro al operador jurídico. El concepto
y el alcance de los intereses generales debe buscarse en la Consti-
tución a través de conceptos adecuados a sus principios y normas,
es decir, se plantea una existencia de intereses intra constitutionem,
que parece indicar que no hay intereses generales al margen de los
bienes constitucionales, pero lo cierto es que la Constitución remite
a la ley para que determine los intereses generales. En este sentido,
cada poder público con potestad normativa determina los intere-

damentada en el carácter servicial o instrumental, permite

deducir que la Administración Pública no puede determi-
nar exclusivamente por si misma dichos intereses genera-
les, pero una vez determinados normativamente se deben
aplicar de conformidad con la legalidad vigente, incluidas
las potestades regladas o técnicas establecidas para un ór-
gano administrativo concreto45.
En conexión con esta última idea, en este apartado
se va a tratar de determinar si el interés general dado su
carácter previo a la actuación administrativa, puede adop-
tar la función de parámetro justificador de decisiones pú-
ses generales en el ámbito de sus competencias y de conformidad

con lo dispuesto en las normas de rango superior. Sin embargo, las
normas no definen el contenido del interés general a tutelar, sino
que remiten dicha determinación a los órganos ejecutivos encarga-
dos de adoptar acuerdos y decisiones concretas de aplicación de
las leyes, con independencia de que esta remisión sea implícita o
expresa.
45 Un tipo administrativo abstracto se concreta en actuaciones admi-
nistrativas. La norma reconoce la existencia y previene la relevancia
de los intereses generales, pero no define, ni determina su conte-
nido. La Administración establece que un supuesto es de interés
general en el caso concreto y desencadena las consecuencias ju-
rídicas previstas en la norma, mientras que los tribunales valoran
si el alcance de la subsunción realizada es correcto. La definición
de los intereses generales se aborda por la doctrina con referencia
o deducción de los elementos normativos o jurisprudenciales. En
definitiva, los intereses generales son los que tiene como tales la
Administración, pero ésta no es completamente libre en el proceso
de concreción de estos intereses. La norma contiene un concepto
jurídico indeterminado que la Administración se limita a concretar
o determinar en cada supuesto los intereses generales, pero ante la
ausencia de una adecuada descripción del tipo, tanto la Adminis-
tración como los tribunales están incapacitados para dar una solu-
ción completamente correcta, ni estos últimos pueden rectificar o
sustituir a la Administración.

blicas en sí mismo, es decir, si cabe la idea de que debido

al interés general se deben adoptar decisiones neutras46.
Este precepto representa fundamentalmente la consagra-
ción del principio de objetividad en el cumplimiento de
los fines de la Administración Pública, pero no puede de-
terminar por sí misma dichos fines ya que podría parecer
paradójico que esté subordinada a la dirección del Go-
bierno (art. 97 CE), pero al mismo tiempo aparece subje-
tiva y objetivamente como independiente en la actuación
administrativa con rol autónomo mediante la utilización
de los conceptos de potestad, competencia y responsabi-
lidad por los actos propios en el ejercicio de potestades
regladas y técnicas, tal como se ha señalado en el apartado
anterior47.
La neutralidad política de la Administración ha sido
utilizada como mecanismo para lograr la profesionaliza-
ción y estabilidad del funcionariado frente a modificacio-
46 El Tribunal Constitucional considera que el interés general es un

concepto abierto e indeterminado, se procede a su determinación
por la acción de los poderes públicos que se plasma en la pirámide
normativa y en los instrumentos jurídicos de interpretación y apli-
cación del Derecho, ya sean actos administrativos o sentencias (STC
68/1984 FJ 4). El interés público vigente en cada momento, cuan-
do implique la adopción de acuerdos lo constituye la voluntad ma-
yoritaria de los órganos representativos, formada en debate público
y a través de procedimientos establecidos (STC 130/1991 FJ 5).
47 En el contexto alemán, la Administración se sitúa al servicio de los
intereses generales, incluso con un papel estabilizador o de garantía
de los intereses olvidados por el Gobierno, de forma que pueden
garantizar la neutralidad del Estado, ya que la acción política o
gubernamental no pueden rebasar su esfera de acción e invadir los
roles adjudicados a la Administración, con lo que se trata de impe-
dir que grupos políticos o sociales terminen dominando al Estado y
utilizando en su propio beneficio su soberanía.

nes masivas provocadas por los cambios políticos (spoils

system, cesantías). Esta neutralidad política de la Admi-
nistración sería un medio para preservar la regularidad
y el desarrollo conforme al ordenamiento jurídico de la
carrera administrativa (ascensos) y de los traslados frente
a decisiones subjetivas de carácter político y una garantía
de la continuidad, objetividad y eficacia en la actuación
administrativa frente a los cambios de orientación en el
Gobierno. De todos modos, el principio de neutralidad
no significa que la actividad administrativa sea desarro-
llada en posición de ajenidad e indiferencia respecto a
la materia y a los intereses de los sujetos con los que se
relaciona. En consecuencia, con esta idea, la neutralidad
administrativa del Gobierno en su sentido estricto solo
es operativa de forma íntegra cuando los órganos de la
Administración ejercen tareas técnicas o regladas en la que
los mecanismos de actuación del Gobierno no son opera-
tivos a través de la dirección administrativa del Gobierno.
En cualquier caso, la imprecisión legal no es habi-
litación de discrecionalidad. El interés general es un con-
cepto sometido a interpretación, verificable conforme a
las reglas, al ser concepto jurídico indeterminado, pero
por sí mismo no puede fundamentar un ámbito discre-
cional de libre decisión, sino un medio para fiscalizar y
controlar decisiones discrecionales. El sentido de la inde-
terminación legal del interés general es la no atribución
de la potestad discrecional para la Administración, pero
dentro del ámbito reglado se produce una neutralidad
administrativa del Gobierno, debiendo actuar en dicho
ámbito no mediante órdenes directas a la Administración,
que puede implicar que la responsabilidad de un acto se
asume por el órgano administrativo que tiene potestad o

competencia, pero no por el Gobierno que si desea cam-

biar esta situación debe realizarla mediante la modifica-
ción normativa de la legalidad.
En ocasiones, la norma de forma expresa puede es-
tablecer la remisión a la Administración para que deter-
mine lo que mejor convenga al interés general previsto,
de forma que la norma explícitamente autoriza al órgano
administrativo a que concrete el contenido del interés ge-
neral imprecisamente determinado. La Administración no
define ni delimita intereses generales que le viene dados
por las normas, sino que concreta el interés general en
las circunstancias concretas y específicas dadas. La dis-
crecionalidad implica elegir la medida más adecuada para
la satisfacción del interés general que se encuentra legal-
mente definido y fijado, pero no casuísticamente prede-
terminado. En estos casos, el control de la administración
se realiza mediante el principio de objetividad, pero la
concreción de los intereses no se realiza mediante el prin-
cipio de oportunidad, ya que opera fuera del ámbito de la
Administración.
En principio, el interés general hace referencia a lo
que afecta o interesa a la generalidad, al común de los
ciudadanos que comprende una comunidad política. En
este sentido, se podría utilizar de manera indistinta los
términos interés general, bien común o interés público48.
48 SANCHEZ MORON, M., «Interés general (Derecho Administrati-

vo)», Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Civitas, 1995, P. 3658. Se
debe tener en cuenta que en la discusión constituyente se introduce
la idea de intereses generales en el art. 103.1 CE para evitar una
repetición entre Administración Pública e intereses públicos, pero

La noción de interés público o general y su distinción del

interés privado es correlativa a la separación entre Estado
y sociedad, ya que el interés público implica que su ges-
tión y tutela están encaminadas a los poderes públicos,
siendo la antítesis de los intereses particulares o privados.
Sin embargo, ni la ciencia, ni la práctica está en condicio-
nes de determinar de forma exacta cuáles son los intereses
generales, ni de precisar su función o papel exacto. La Ad-
ministración está al servicio de los intereses generales, de
conformidad con el art. 103.1 CE, pero no se establece su
contenido, ni el proceso de determinación, ni los efectos
o funciones que se derivan de su significado.
La concepción mayoritaria sobre el interés general
considera que es un conjunto de intereses sociales de la
colectividad que el poder público ha asumido como pro-
pios en fase constituyente o como poder constituido pres-
tándole sus medios públicos de gestión y tutela. En defi-
nitiva, los intereses generales son intereses sociales con
la finalidad de definir el conjunto de intereses públicos,
plurales y heterogéneos49, que pueden estar determinados
sin precisión por principios y bienes constitucionales, o
pueden ser concretados sobre todo por el legislador o por
el ejecutivo a través de normas. La Administración Públi-
ca no puede concretarlos, pero puede ejercer una compe-
tencia de aplicación basado en potestades técnicas y re-
en todo caso se pueden considerar en dicho precepto los intereses

generales como un sinónimo de intereses públicos, vid. NIETO, A.,
«La Administración sirve con objetividad los intereses generales»,
op. cit., p. 2185-2186
49 SANCHEZ MORON, M., «Interés general (Derecho Administrati-
vo)», op. cit., p. 3659

gladas que le puede otorgar un cierto grado de autonomía

del Gobierno, ya que este en dichos ámbitos no puede dar
órdenes directas de sustitución de la competencia o de
adoptar un acto contrario a la legalidad sin una modifica-
ción previa de la normativa.
Las potestades regladas y discrecionales requieren
una diferenciación, ya que la reglada es una potestad atri-
buida directamente por la ley que fija de manera total y
absoluta todas las condiciones de ejercicio, de modo que
la utilización de la potestad se puede considerar automá-
tico sin condicionamientos subjetivos o interpretativos.
En cambio, la potestad discrecional implica una fijación
de modo parcial, estableciendo alguna condición y remi-
tiendo la determinación de los restantes aspectos de la
utilización de la potestad a la apreciación subjetiva, caso
por caso del órgano titular de la potestad50. En cualquier
caso, no existe una potestad completamente discrecio-
50 El control de la discrecionalidad puede recaer en la utilización de

los elementos reglados (competencia, procedimiento, fin y supues-
to de hecho), en la falta de potestad, en la incompetencia, en los
supuestos no comprendidos en el ámbito o contenido material, en
la infracción de procedimiento o en la desviación de poder. En
cualquier caso, queda margen para el control de los hechos deter-
minantes, es decir, existencia y realidad del supuesto de hecho que
habilite el empleo de la potestad discrecional, pero en el contencio-
so-administrativo se revisa la legalidad de un acto administrativo,
mientras que en la casación se revisa la legalidad de una sentencia.
En el proceso contencioso-administrativo se fijan y se describen los
hechos, las partes alegan y prueban, se aplican las normas para ex-
traer unas consecuencias y se plasman en el fallo de la sentencia, de
forma que los hechos que aleguen las partes carecen de valor si no
se acreditan en el curso del proceso, mientras que en el recurso de
casación se dan como válidos los hechos declarados en el proceso,
el Tribunal Supremo comprueba la aplicación e interpretación del

nal ya que siempre existen elementos reglados como la

existencia de la potestad (si ha sido atribuida o no por la
norma), el supuesto fáctico que legitima el empleo (casos
y condiciones en que debe ser utilizada), la competencia
(determinación del órgano a quien se le atribuye) y el fin
de la potestad (finalidad concreta). La discrecionalidad
no es el producto del reconocimiento de un ámbito de
libertad a la Administración, sino la consecuencia de una
remisión normativa, de forma que no es la consecuencia
de la laguna de la ley, sino el resultado de una decisión
deliberada51.
La potestad discrecional implica ausencia de reglas
concretas a las cuales se somete la actuación adminis-
trativa, es decir, implica ausencia de norma objetiva52,
pero atribuye una facultad a un órgano reconociendo
posibilidad de elección, pero también valoración y apli-
cación de criterios técnicos en los que la Administración
no puede ser destituida, ni sustituida sin criterio nor-
mativo. El principio de neutralidad es el que permite
huir de concepciones decisionistas en el que el interés
general es aquello que parece oportuno a quien tiene el
poder, es decir, existe una discrecionalidad basada en
criterios racionalistas que sería el producto que resulta
de un juicio sobre las soluciones posibles a cada pro-
Derecho sin tener en cuenta la descripción de los hechos, ya que

se limita a controlar la legalidad de la decisión judicial controlada.
51 SANTAMARIA PASTOR, J. A., Fundamentos de Derecho Administra-
tivo, op. cit., p. 885
52 MOZO SEOANE, A., La discrecionalidad administrativa en España,
Montecorvo, Madrid, 1985, p. 96.

blema y que se puede controlar en base a criterios de

carácter jurídico.
En este sentido, el interés general como concepto
legal plantea un problema de interpretación jurídica, pero
no un problema de oportunidad o de libre decisión, ya
que se obliga a la Administración a realizar un examen
razonado y objetivo en el acto administrativo sometido a
las reglas de interpretación jurídica, es decir, no desde la
intuición o experiencia personal de quien aplica la nor-
ma, sino en términos objetivos. Corresponde al legislador
establecer que conviene al interés general, pero el legisla-
dor puede encomendar que la Administración realice una
valoración del interés general en el caso concreto. Esta
actuación administrativa discrecional es técnica, aporta
conocimientos técnicos objetivos, razones, pero no intui-
ciones personales, siendo en ese ámbito en la que desplie-
ga su función el principio de neutralidad. El juez cumple
la función de examinar la aplicación de las normas, exa-
mina si la motivación de la decisión discrecional se ajusta
a la noción de interés general, aunque este control judicial
del interés se limita tan solo a suprimir, anular o eliminar
decisiones arbitrarias, no fundadas y razonables.
A los jueces y tribunales les corresponde controlar la
determinación o concreción que los poderes públicos ha-
yan hecho en cada caso del interés general de acuerdo con
la Constitución y las leyes. De este modo jueces y tribuna-
les participan en la determinación del contenido, alcance
y límites del interés en la medida en que complemente
jurisprudencial e interpretativamente el ordenamiento.
Sin embargo, no pueden sustituir a la Administración en
la definición del interés general a perseguir en un caso

concreto, cuando la Constitución o la ley remite a la Ad-

ministración la definición del interés general53.
Al mismo tiempo, el interés general es parámetro de
la legitimidad de la actuación administrativa. La Admi-
nistración se sitúa en una posición de supremacía frente
a quien actúa en función de intereses particulares. El in-
terés de todos tiene cierta prevalencia sobre el interés in-
dividual o de grupos restringidos. La consecuencia es que
la primacía del interés general determina su carácter de
límite de los derechos e intereses legítimos de los particu-
lares que puede dar lugar a sacrificios singulares mediante
una justa indemnización. La prevalencia del interés ge-
neral no es absoluta, ni puede implicar desconocimiento,
53 La discrecionalidad implica la valoración o apreciación por la Ad-

ministración del interés general. A efectos del control de la prohi-
bición de arbitrariedad del acto administrativo, arbitrario significa
adecuado a la legalidad, pero si la actividad es reglada implica que
se declare la infracción de la norma, mientras que si la actividad es
discrecional implica que se ha producido una desviación de poder.
En actos reglados que viene completamente determinados por el
ordenamiento, el juez no anula la decisión, sino que la subsana. En
los actos discrecionales si implica la desviación del poder se puede
anular el acto administrativo por incorrecta calificación jurídica de
los hechos o por error manifiesto de apreciación, pero no puede
subsanar el acto administrativo. El control judicial de la discrecio-
nalidad se basa en la existencia de motivación (no motivado igual
a arbitrario), en la suficiencia o coherencia del enlace razonable y
lógico entre la decisión administrativa y la realidad. Si la decisión
responde a intereses generales se debe realizar un examen de ven-
tajas en relación con los inconvenientes, de modo que esta decisión
no es arbitraria si la elección entre las alternativas se basa en crite-
rios atendibles, razonables y proporcionados. El problema es deter-
minar si una decisión arbitraria es exclusivamente anulable o si el
órgano judicial puede adoptar una medida alternativa no arbitraria,
aunque tal como se ha apuntado en caso de actividad discrecional
solo cabe la primera opción.

relajación o subordinación total de derechos e intereses

privados legítimos que entre en conflicto con los intereses
generales y menos si se trata de derechos fundamenta-
les. Se debe buscar un punto de equilibrio en aplicación
de las leyes, ponderando adecuadamente los intereses en
presencia y las circunstancias del caso. Esta ponderación
se realiza por ley, o se confía con mayor o menor discre-
cionalidad a la Administración con control posterior de
los tribunales. El margen de libre valoración de las nor-
mas puede ser amplísimo. El interés general puede ser un
límite de la propia acción administrativa que no puede
realizarse en interés privativo de agentes de la Adminis-
tración o terceros, salvo cuando el interés general coincida
en fomentar o proteger intereses particulares en el marco
de la Constitución y las leyes. Si la Administración se se-
para del fin del servicio a los intereses generales incurre en
desviación de poder. La realización del interés general por
parte de la Administración sin tener en cuenta intereses
particulares u opciones políticas e ideológicas es el punto
en el que se relaciona con el principio de neutralidad.
En resumen, el principio de neutralidad administra-
tiva del Gobierno tiene unas consecuencias directas para
evitar ilegalidades y abusos por el propio Gobierno con
ocasión del ejercicio de potestades regladas y técnicas por
parte de un órgano administrativo concreto con compe-
tencia para ejercer dichas potestades. Sin embargo, tam-
bién el principio de neutralidad en la actuación adminis-
trativa con los contenidos conectados y relacionados con
el principio de objetividad e imparcialidad tiene una fun-
ción para controlar las potestades discrecionales, cuando
se hayan otorgado a un órgano administrativo concreto
para evitar sus abusos en el ejercicio de las competencias,

potenciando intereses particulares, incluidos políticos o

ideológicos, en contra de los intereses generales.
5. El alcance de la neutralidad política en la

Administración en casos específicos
Para finalizar este capítulo, se debe analizar si la

neutralidad política de la Administración puede operar de
manera más estricta en determinados contextos. En este
sentido, el principio de neutralidad política es exigido con
mayor intensidad en la realización de determinadas fun-
ciones y servicios públicos, ya que se impide que las dis-
cusiones o manifestaciones públicas con una determinada
orientación política por parte de los que forman parte de
una organización que posee los medios para ejercer la coac-
ción armada, es decir, las fuerzas y cuerpos de seguridad54.
Desde otra perspectiva, con carácter específico, el principio
de neutralidad política también es aplicable a determinados
agentes públicos como pueden ser los miembros de la Ca-
rrera Judicial (art. 127 CE y 395 LOPJ) y el personal de las
Cortes Generales (arts. 36 y 46.4 del Estatuto del Personal
de las Cortes Generales). No obstante, en el ámbito en el
que constitucionalmente despliega una estricta intensidad
el principio de neutralidad política afecta a las Fuerzas Ar-
madas y Cuerpos de Seguridad basado en la exigencia de
subordinación del poder militar al poder civil (art. 97 CE).
54 Sobre esta cuestión, vid. FERNÁNDEZ GARCÍA, I., Los derechos

fundamentales de los militares, Ministerio de Defensa, Madrid, 2015,
p. 98 y ss.

Esta subordinación se basa en la adopción de diversas me-

didas como el apartamiento del Ejército con respecto a la
vida política, especialmente en lo que se refiere a la orga-
nización electoral, la no utilización ordinaria del Ejército
para el mantenimiento del orden público y la prohibición
de la intervención de la fuerza armada por propia volun-
tad. Estos principios y normas se fijan constitucionalmente
por lo que se impide una autoregulación de la institución
militar y el sometimiento de sus miembros a una regula-
ción heterónoma que establece el carácter apolítico de las
fuerzas armadas que no puede utilizar en el ejercicio de sus
funciones orientaciones políticas propias y limitaciones a la
actividad política de sus miembros. En consecuencia, las
fuerzas armadas solo podrán intervenir a requerimiento de
los órganos constitucionales y no en base a su propia deci-
sión, tanto en el interior como en el exterior.
La exigencia de neutralidad, desde el punto de vista
de la necesaria objetividad o imparcialidad de la Adminis-
tración Pública, implica una neutralidad de los servidores
públicos como plena imparcialidad en el ejercicio de sus
funciones, pero no la restricción general de derechos y
libertades fundamentales que implica la neutralidad como
abstención o como restricción. En las Fuerzas Armadas
el criterio de la neutralidad como restricción se ha man-
tenido como un presupuesto esencial para llegar a que
se produzca como resultado el criterio de la neutralidad
como imparcialidad.
El concepto de neutralidad equivale a no tomar parte
en las opiniones que se mantengan sobre un asunto some-
tido a debate o controversia, absteniéndose el sujeto obliga-
do de pronunciarse o emitir su parecer al respecto. En este

sentido las ideas de inacción y de imparcialidad forman

parte de dicho concepto. Las opciones políticas se identifi-
can con la libertad o facultad que se tiene, para elegir entre
diversas alternativas en lo concerniente a la organización
y funcionamiento de la sociedad plural conformada como
Estado. El apartamiento de los miembros de las Fuerzas
Armadas y de Seguridad del debate político constituye un
interés protegible que forma parte de su estatuto jurídico
fundado en las misiones que constitucional y legalmente se
confían a los Ejércitos con el consiguiente monopolio del
uso de las armas si fuera necesario. El principio de neutrali-
dad no ha de impedir necesariamente, al menos en tiempo
de paz, toda participación política de los miembros de las
Fuerzas Armadas, sino tan sólo asegurar la objetividad de
la Administración Militar en el cumplimiento de sus fun-
ciones, así como excluir cualquier presión política de ésta
sobre los ciudadanos y los poderes públicos.
En otro contexto y desde otra perspectiva, las Ad-
ministraciones independientes no son solamente una ma-
nifestación reforzada del principio de objetividad del art.
103.1 CE, sino expresión de la voluntad del legislador de
limitar el poder gubernamental restringiendo su ámbito
de dirección administrativa55, consistiendo la nota esen-
cial de su régimen la independencia frente a directrices
político-gubernamentales56, de forma que, aunque las
55 RALLO LOMBARTE, A., La constitucionalidad de las administraciones

independientes, Tecnos, Madrid, 2000, p. 245.
56 SALA ARQUER, J. M., «El Estado neutral. Contribución al estudio
de las Administraciones independientes», Revista Española de Dere-
cho Administrativo, 1984, núm. 42, p. 401 y 402.

funciones y servicios que realicen se integren en el po-

der ejecutivo, sus órganos directivos son sustraídos a la
dirección del Gobierno, al que se limitan los poderes de
nombramiento o destitución, creando un centro propio
de dirección y de responsabilidad57.
Con la Administración independiente y su sustrac-
ción del ámbito del poder de dirección del Gobierno se
establecen técnicas organizativas, diferentes de los princi-
pios de neutralidad, objetividad e imparcialidad, que evi-
ten que la Administración pueda estar al servicio de los
intereses políticos partidistas del complejo de la mayoría
gubernamental y parlamentaria. La sustracción de las au-
toridades administrativas independientes del ámbito del
57 Sobre el origen y la evolución de las Administraciones indepen-

dientes en el Derecho español: NAVARRO RODRÍGUEZ, P., «La
reforma de los organismos reguladores en España», Actualidad Ad-
ministrativa, n. 12, junio de 2012, p. 1486-1498; LÓPEZ RAMÓN,
F., «El Consejo de Seguridad Nuclear: un ejemplo de Administra-
ción independiente», RAP, 1991, núm. 124, p. 189 y ss,; POMED
SÁNCHEZ, L.A., «Fundamento y naturaleza jurídica de las Admi-
nistraciones independientes», RAP, 1993, núm. 132, p. 117 y ss.;
GARCÍA LLOVET, E., «Autoridades administrativas independien-
tes y Estado de Derecho», RAP, 1993, núm. 131, p. 61 y ss.; BE-
TANCOR RODRÍGUEZ, A., Las Administraciones independientes. Un
reto para el Estado social y democrático de Derecho, Tecnos, Madrid,
1994; MARTI DEL MORAL, A., «La neutralidad política de los ex-
pertos en las autoridades reguladoras y la cooperación europea en
el mercado interior del gas y de la electricidad», en AAVV, Estrate-
gias del Derecho ante la incertidumbre y la globalización, Marcial Pons,
Madrid, 2015, p. 119-136; DE LA TORRE MARTÍNEZ, L., «El fo-
mento de la neutralidad política de los expertos y la cooperación
transnacional de entidades reguladoras. La regulación europea en
materia de comunicaciones electrónicas», en AAVV, Estrategias del
Derecho ante la incertidumbre y la globalización, Marcial Pons, Ma-
drid, 2015, p. 103-118.

poder de dirección del Gobierno, que supone también

la negación del principio de neutralidad que impone al
funcionario los deberes de disponibilidad plena y cola-
boración leal y eficaz con relación al Gobierno, entraña
el peligro básico de su despolitización y la creación de
ámbitos exentos de los controles democráticos.
Las exigencias del principio democrático implican
que los titulares de esos cargos reciben la legitimidad de-
mocrática propia del Parlamento, ya que un cargo público
elegido por este Poder incorporará tal legitimidad demo-
crática primaria. Ahora bien, cumplir con las exigencias
de una actuación neutralizada políticamente es más com-
plicada, ya que con la atribución al Parlamento de la elec-
ción de los titulares de los órganos administrativos inde-
pendientes se posibilita que se provean una parte de sus
puestos por elección del Parlamento, teniendo en cuenta
la fuerza relativa de cada partido. La elección parlamenta-
ria de los Magistrados del Tribunal Constitucional, de los
miembros del CGPJ o de los miembros de las autoridades
administrativas independientes, se ha convertido en el re-
parto de los mismos entre los partidos políticos, es decir,
la distribución entre las diversas fuerzas políticas del pa-
tronazgo en el denominado sistema de cuotas (lottizzazio-
ne). Este sistema consiste en el conjunto de distorsiones
prácticas vinculadas a la función electoral del Parlamento,
en virtud de las cuales los distintos partidos políticos sus-
tituyen al Parlamento en el ejercicio de esta función y se
reparten entre sí la designación de las distintas Autorida-
des cuya elección le corresponde.
En esencia, se plantea un problema conceptual, ya
que la Administración Independiente se articula para ser

neutral en su origen, finalidad y objetivo, pero no en su

resultado, de modo que, aunque el sistema de cuotas im-
pide que sea suficientemente neutral, se debe tener en
cuenta la dificultad añadida de que no se podrá controlar
la neutralidad de resultado de su actividad.
La aparición de las Administraciones independien-
tes o entes de supervisión constituye un supuesto de
desplazamiento institucionalizado hacia sujetos privados
y expertos con facultades decisorias y normativas. Las
Administraciones independientes constituyen una clara
muestra de cómo las exigencias de un pretendido con-
trol neutral, pero a la vez especializado, sobre la rápida
evolución de la técnica, obligan al Estado a crear ex lege
organismos independientes en cuya composición osten-
tan un papel relevante los expertos al perseguir con dicho
esquema organizativo la legitimación técnica, cuyo razo-
namiento se caracteriza por la calidad científica y por el
grado de experimentación más que por la autoridad. No
obstante, a pesar de la calidad neutral intrínseca que apor-
ta un experto técnico en una temática especializada no
siempre genera neutralidad en la medida que su actividad
no es plenamente reglada y técnica.
En la Constitución, el ejercicio de la neutralidad po-
lítica y la adopción de criterios técnicos en las decisiones
de los poderes públicos se ha de realizar con respeto al
principio de objetividad y de servicio a los intereses ge-
nerales, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (art.
103.1 CE). El fomento de la neutralidad política en el ejer-
cicio de potestades administrativas no escapa al control
judicial (art. 106.1 CE), aunque éste tenga sus peculiari-
dades y sus límites, con las dificultades propias si afecta

a ámbitos de discrecionalidad técnica. El reconocimiento

de un espacio neutral es compatible con un control juris-
diccional y una supervisión parlamentaria por los órganos
competentes de cada Estado. En definitiva, en este ámbito
cobra una especial importancia la independencia frente
a las eventuales influencias políticas y de los operadores
de los citados sectores, lo que permite a sus miembros
ejercer sus funciones como expertos de reconocido pres-
tigio y adoptar sus decisiones de forma independiente y
neutral58.
La introducción de la participación de los expertos
en el conocimiento de los asuntos dentro de la Adminis-
tración pública se ha realizado de forma tradicional me-
diante la fórmula de los órganos consultivos y asesores.
Con la creación de las autoridades administrativas inde-
pendientes integrada por expertos que ejercen potestades
administrativas y otras de carácter regulador se rompe
esta dinámica. Este recurso a la despolitización implica
garantizar una cierta neutralidad política en la gestión de
determinadas decisiones públicas, de forma que la neu-
tralidad del experto se realiza sobre la base de un conoci-
miento objetivo y no egoísta de las cosas, es la propia del
experto que dictamina y asesora, la del mediador y árbi-
tro que no actúa como representante de intereses o expo-
nente del sistema pluralista (C. Schmitt). En esencia, esta
necesidad de recurrir a expertos en temas técnicos debe
58 DE LA TORRE MARTÍNEZ, L., «Independencia y neutralidad po-

lítica de los expertos que integran las autoridades nacionales de
reglamentación en Europa», Revista Andaluza de Administración Pú-
blica, 2016, núm. 95, mayo-agosto, p. 85-124.

permitir una neutralidad política de la Administración,

pero también una neutralidad administrativa del Gobier-
no, que se debe limitar en este contexto a coadyuvar en la
función de exigencia de responsabilidad en el ejercicio de
dichas funciones administrativas independientes.
En este contexto no es extraño que, para evitar in-
fluencias políticas en el procedimiento de designación,
así como en los aspectos materiales más importantes de
la actividad de la Administración independiente se haya
planteado la necesidad de constitucionalizar los aspectos
más importantes de dicha designación y funciones de las
autoridades administrativas independientes59.
59 Sobre esta problemática, vid. DE MIGUEL BÁRCENA, J., «Órganos

reguladores en España: neutralidad y partidismo», en GAVARA DE

3
Las inelegibilidades de los cargos

representativos como instrumento
de aplicación de la neutralidad
subjetiva en el proceso electoral
En conexión con el derecho de sufragio y para ga-

rantizar una igualdad de oportunidades en el proceso elec-
toral y evitar el beneficio de determinadas funciones, po-
siciones o cargos en la contienda electoral se articula una
protección a través del principio de neutralidad subjetiva,
que la legislación electoral establece mediante una serie de
causas de inelegibilidad, que se analizará exclusivamente
por su relación con dicho principio60. Se debe tener en
cuenta que dichas causas de inelegibilidad se regulan en
la LOREG y son aplicables a todos los procesos electorales.
Las causas de inelegibilidad y de incompatibilidad deben
estar establecidas mediante ley, que debe ser interpretada
restrictivamente a partir de las situaciones objetivas de-
finidas. Esta reserva de ley se deriva de la Constitución
60 Sobre esta problemática, vid. GAVARA DE CARA, J. C., «La delimi-

tación conceptual de la neutralidad objetiva y subjetiva en la Cons-
titución», en GAVARA DE CARA, J. C.- DE MIGUEL BÁRCENA, J.,
(eds.), Poder, Constitución y Neutralidad, op. cit., p. 99 y ss.

(art. 70 CE), que opta por remitir a la ley la concreción y

regulación de dichas causas y regular algunas causas espe-
cíficas de forma expresa61. En consecuencia, el principio
de neutralidad subjetiva de los cargos representativos tan
solo tiene un origen mediato en el texto constitucional, ya
que se requiere su configuración legislativa.
Como es sabido, las causas de inelegibilidad impi-
den a un determinado ciudadano ser elegible, y puede ser
de carácter permanente, como es el caso de los miembros
de la Familia Real Española, o de carácter temporal, como
los miembros del ejército, de las fuerzas y cuerpos de se-
guridad o de los condenados por sentencia firme a pena
privativa de libertad. Por su parte, las causas de incompa-
tibilidad imposibilitan a una persona desempeñar a la vez
el cargo para el que ha sido elegido y el cargo objeto de la
incompatibilidad, es decir, se impide una acumulación de
mandatos, cargos o actividades públicas o privadas. La in-
compatibilidad hace referencia al cargo en sí mismo que al
hecho de ser elegible y siempre entra en funcionamiento
con posterioridad a la elección. Si un candidato es elegi-
do e incurre en una incompatibilidad, para ser efectiva-
mente elegido deberá renunciar al cargo que provoca la
incompatibilidad. En este sentido, se puede deducir con
61 Estos pronunciamientos se completan con el reconocimiento de la

neutralidad como regla ética del obrar de los cargos públicos, ya
que en el caso concreto el representante no supo cumplir con las
reglas éticas de la neutralidad y la transparencia en la gestión en el
cargo de Alcalde, por lo que difícilmente puede ser merecedor de
la confianza para otro que, como es el de Senador, participaría en
las manifestaciones más importantes de la voluntad popular y del
ejercicio del control político al más alto nivel (STC 151/1999 FJ 3).

3 LAS INELEGIBILIDADES DE LOS CARGOS REPRESENTATIVOS COMO INSTRUMENTO DE …
facilidad que las causas de incompatibilidad no generan

problemas de neutralidad subjetiva, que se centra exclu-
sivamente en las causas de inelegibilidad, que se conecten
con una posición, cargo o función de naturaleza subjetiva,
que exige que en el proceso electoral no intervengan para
evitar que incidan en la plena libertad del electorado, que
se beneficien de su posición institucional o personal, o
bien debido a que su propia función pública o profesional
exija un estatuto de permanente neutralidad.
Las causas de inelegibilidad y de incompatibilidad
se han tratado conjuntamente en nuestro ordenamiento y
en la mayoría de los ordenamientos del contexto occiden-
tal62, tanto por la doctrina como por la regulación norma-
tiva en el ámbito constitucional o legal, pero la realidad
demuestra que ambas instituciones, salvo el tradicional
tratamiento conjunto, carecen de aspectos en común. In-
cluso se puede afirmar que las incompatibilidades por
su naturaleza no pertenecen a la materia electoral, sino
al ámbito jurídico administrativo o parlamentario. Las
causas de inelegibilidad son situaciones jurídicas que in-
validan el proceso electoral, mientras que las causas de
incompatibilidad son situaciones jurídicas que impiden
el ejercicio simultáneo de dos actividades. En cualquier
caso, al menos en nuestro sistema, el art. 70.1 CE remite
a la ley electoral tanto la regulación de las causas de inele-
62 Sobre el distinto origen histórico de las causas de inelegibilidad

e incompatibilidad en nuestra doctrina, vid. GARCÍA LÓPEZ, E.,
«Inelegibilidad política e incompatibilidad parlamentaria. Algunas
consideraciones acerca de su significación actual desde la lógica
de la responsabilidad democrática», Sistema, 1994, núm. 118-119,
monográfico El futuro del Estado, p. 111.

gibilidad como las de incompatibilidad en relación con

las Cortes Generales, aunque parece claro, tal como se ha
manifestado con anterioridad, que por sus consecuencias
la neutralidad subjetiva se centra exclusivamente en las
causas de inelegibilidad, siempre que se quiera evitar con
ellas alteraciones en el proceso electoral, aunque sean in-
directas o encubiertas. En cualquier caso, el principio de
neutralidad subjetiva de los cargos representativos puede
ser un criterio sustancial útil para diferenciar las causas de
inelegibilidad y de incompatibilidad63.
Las causas de inelegibilidad constituyen obstácu-
los al ejercicio del derecho de sufragio pasivo y tienen
como fundamento garantizar la libertad del elector y el
principio de igualdad en el proceso de formación y ma-
nifestación de la voluntad del cuerpo electoral, proyec-
tando sus efectos sobre la validez de la elección o la de-
signación de los candidatos64. Por otra parte, la elección
de un inelegible podría causar un vicio en la formación
de la voluntad del elector65, por lo que responde a una
63 Sobre la distinción entre inelegibilidades e incompatibilidades a

nivel doctrinal, vid. DURAN ALBA, J. F., Teoría general y régimen
jurídico de las incompatibilidades parlamentarias en España, Congreso
de los Diputados, Madrid, 2001, P. 44
64 Sobre el régimen básico de las causas de inelegibilidad, FERNÁN-
DEZ MIRANDA CAMPOAMOR, A., «Inelegibilidad», en ARAGÓN
REYES, M. (coord.), Temas básicos de Derecho Constitucional, Tomo I,
Civitas, Madrid, 2001, pp. 201-203; SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA,
J. J., «Las inelegibilidades e incompatibilidades de los diputados
y senadores y el control judicial de las elecciones al Congreso de
los Diputados y al Senado», en ALZAGA, O. (dir.), Comentarios a
la Constitución española de 1978, Cortes Generales-Edersa, Madrid,
1996, T. VI, pp. 291 y ss.
65 STC 144 /1999 FJ 4.

finalidad de neutralidad subjetiva en el seno del proce-

so electoral. Se trata de impedir que quien se encuentra
en una situación de supremacía jurídica, económica o
social, que debe estar prevista y concretada por la ley,
pueda concurrir a elecciones, sin una previa renuncia al
cargo o a la situación personal declarada inelegible66, ya
que puede poner en peligro la objetividad del proceso
electoral y la neutralidad de los poderes públicos. Si las
inelegibilidades se vinculan a la garantía de la formación
de una voluntad libre del cuerpo electoral, se puede pre-
ver la existencia de causas o cargos específicos que pue-
den manipular dicha voluntad en el ámbito autonómico
y que no pueden ser conocidas ni por el constituyente,
ni por el legislador estatal. En este sentido, se pueden in-
corporar nuevas causas cuando se justifique en función
de criterios propios dentro de la lógica constitucional
por parte del legislador. De todos modos, tal como se
ha mencionado, el principio de neutralidad subjetiva de
los cargos representativos en el proceso electoral no solo
se expresa en inelegibilidades estructuradas para evitar
que la posición institucional o personal pueda implicar
algún beneficio en la contienda electoral o una presión
al electorado y su libertad de sufragio, sino también por
la función pública o profesional que pueda ejercer el po-
tencial candidato que por restricciones constitucionales
se les exige la previa renuncia con anterioridad a la pre-
sentación de las candidaturas.
66 Las inelegibilidades pueden ser evitadas mediante un acto de vo-

luntad de renuncia del titular del derecho de sufragio pasivo al car-
go o situación personal inelegible.

En general, las inelegibilidades se han diferenciado

entre absolutas y relativas por el ámbito territorial. Las
primeras impiden concurrir a elecciones en todas las
circunscripciones del Estado, mientras que las relativas
impiden solo en la circunscripción a la que alcanza la
competencia, siendo exclusivamente en dichos espacios
territoriales en los que se exigiría la neutralidad subjetiva
en el proceso electoral. Las inelegibilidades absolutas es-
tán tipificadas en los art. 6.1 y 6.2 LOREG, mientras que
las relativas se regulan en el art. 6.3 LOREG67. No se en-
trará a analizarlas en concreto, pero las que más interesa
a efectos de neutralidad son las causas previstas en el art.
6.1 LOREG, ya que, en realidad, en el art. 6.2 LOREG se
regulan supuestos de incapacidad electoral, es decir, de
impedimentos para ser elector y, en consecuencia, se ex-
67 Entre los supuestos interpretativo-concretos a partir de los art. 7.3

y 4 LOREG, se puede destacar que en relación con el ámbito de la
administración de justicia o electoral, son elegibles jueces y magis-
trados en situación de excedencia especial, los oficiales de la admi-
nistración de justicia y los secretarios judiciales, pero son inelegi-
bles los jueces y magistrados de paz o los vocales no judiciales de
las Juntas Electorales. En relación con la administración del Estado,
son inelegibles los delegados Territoriales de Comunidades Au-
tónomas, jefes provinciales de organismos autónomos, miembros
del Consejo de la Comisión de Mercado de Telecomunicaciones,
pero son elegibles secretarios de Administración Local, funciona-
rios de correos, vocales de las Comisiones Mixtas de transferencias
y valoraciones y Presidente de Cámara de Comercio. Finalmente,
en relación con las Fuerzas Armadas y Cuerpos de Seguridad, las
personas que realicen el servicio militar obligatorio (en escala de
complemento y no profesionales) son elegibles, pero el deber de
neutralidad impide los actos de propaganda, mientras que el resto
de los profesionales de Fuerzas Armadas y Cuerpos de Seguridad
son inelegibles en tanto que se encuentren en situación activa o en
reserva activa, pero no en el caso de excedencia. Se incluye dentro
del supuesto de inelegibilidades a la Policía Municipal.

tiende a la capacidad para ser elegible, aunque se deno-

minen impropiamente inelegibilidades, por el efecto que
produce. En cualquier caso, los supuestos del art. 6.2 LO-
REG no se interrelacionan con el principio de neutralidad
subjetiva en el proceso electoral, de conformidad con su
significado ordinario.
En definitiva, los principios fundamentales de estas
causas de inelegibilidad se basan en posiciones, activida-
des o funciones que puedan perturbar o condicionar la
libre decisión del voto de los electores o infringir la pa-
ridad de acceso a los cargos electivos respecto a los otros
candidatos. La ineficacia de la causa de la inelegibilidad
por renuncia cuando el candidato cese en sus funciones o
actividades no más allá de la fecha de finalización del pla-
zo de presentación de candidaturas, al tratarse de causas
impeditivas relacionadas con la posición del candidato.
Para los magistrados se declara la inelegibilidad, pero en
el caso de no ser elegidos no se establece la prohibición
de que pueda ejercer la función jurisdiccional en el terri-
torio de la circunscripción electoral en la que se hubiera
presentado, ni un periodo de enfriamiento, lo que es un
criterio normalizado en otros ordenamientos de nuestro
entorno. Las causas de inelegibilidad no son aplicables
en el caso de que el interesado cese en las mismas con
fecha que no vaya más allá del día de la presentación de
las candidaturas.
Las causas de inelegibilidad dirigidas a garantizar la
objetividad y el desinterés en el ejercicio han permitido
desarrollar una ratio del principio de representatividad
democrática aplicable exclusivamente en los procesos
electorales a partir de los particulares deberes y responsa-

bilidad del electo, ya que se intenta para garantizar bienes

primarios constitucionales. En este sentido, constituye un
criterio básico para estructurar el principio de neutralidad
subjetiva de los cargos representativos aplicables a cual-
quier proceso electoral.

4
El principio de neutralidad
en la función judicial
1. La delimitación conceptual entre neutralidad e imparcialidad en la

función judicial. 2. La dimensión objetiva de la neutralidad en la función
judicial. 3. La delimitación conceptual entre neutralidad e independen-
cia en la función judicial. 4. La neutralidad política subjetiva del juez.
1. La delimitación conceptual entre neutralidad

e imparcialidad en la función judicial
En este capítulo se va a analizar la funcionalidad del

principio de neutralidad en la actividad jurisdiccional pa-
ra determinar si tiene un rol autónomo en relación con los
principios de imparcialidad y de independencia del poder
judicial. En cualquier caso, se parte del criterio de que los
conceptos de imparcialidad, neutralidad, apoliticidad e inde-
pendencia tienen significados y sentidos del lenguaje natural
distintos, lo que implicará un rol importante para determinar
las interrelaciones en el ejercicio de la función judicial68.
68 Sobre esta temática, vid. GAVARA DE CARA, J. C., «La delimitación

conceptual de la neutralidad objetiva y subjetiva en la Constitu-

En primer lugar, se debe destacar que la imparcia-

lidad en la posición del juez es un concepto que a veces
se confunde con el de neutralidad y que no siempre ha
sido correctamente interpretado. Aunque han existido
planteamientos teóricos de sobra conocidos que postulan
la defensa de un juez comprometido con los valores y los
principios del Estado social, propugnando un activismo
judicial profundo e intenso, lo cierto es que dichos plan-
teamientos no siempre responden al sometimiento de la
actividad judicial al imperio de la ley. La imparcialidad
conectada a la neutralidad ideológica implica guardar una
prudente distancia con respecto a las ideologías y a la fun-
ción que desempeñan los demás poderes del Estado. Si
se defiende un planteamiento de una imparcialidad com-
prometida con los valores y principios constitucionales
se conecta con un activismo positivo, llegando incluso
a recomendar que el poder judicial sea agente de trans-
formación social, siendo sus principales herramientas las
deducciones asistemáticas desde un punto de vista cons-
titucional de los art. 9.2 o 53.3 CE. La idea de neutrali-
dad del juez implica un modelo alejado lo más posible
de cualquier contaminación proveniente del mundo de la
política69, regido exclusivamente por un estricto imperio
de la ley y sin posibilidades de alteración ideológica a tra-
vés de la interpretación y la aplicación normativa.
ción», en GAVARA DE CARA, J. C.- DE MIGUEL BÁRCENA, J.,

(eds.), Poder, Constitución y Neutralidad, op. cit., p. 132 y ss.
69 BREY BLANCO, J. L., «Los jueces y la política ¿Imparcialidad/neu-
tralidad versus compromiso democrático?», Foro, Nueva época,
núm. 00/2004, p. 39

4 EL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD EN LA FUNCIÓN JUDICIAL
El mandato de imparcialidad interrelacionado con el

principio de neutralidad suele entenderse como mandato
de neutralidad general o política desde un punto de vista
subjetivo, aunque no implica que el juez deba ser apolí-
tico, ni que carezca de convicciones políticas70. La impar-
cialidad como exigencia del juez no implica, ni significa
una exigencia de apoliticidad entendida como ausencia
total de convicciones políticas, sino simplemente que no
pueden ser utilizadas en la aplicación de la ley.
En este sentido, la neutralidad en la actividad juris-
diccional implica la adopción de decisiones sin aplicar o
utilizar criterios políticos o ideológicos, funcionando con
posterioridad al desarrollo de la actividad jurisdiccional,
ya que despliega sus efectos a partir de la comprobación
material de la motivación de la decisión judicial. Com-
parte con la imparcialidad de que se trata de evitar con-
dicionamientos externos u objetivos en el juicio o en la
decisión, pero la imparcialidad se aplica a partir de pará-
metros anteriores y previos a la actividad jurisdiccional71,
respondiendo generalmente a una ausencia de interés en
70 DE OTTO, I., Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid, Ministerio

de Justicia, 1989, p. 63. Sobre la imposibilidad de un concepto de
Justicia que se pretende estrictamente jurídico y completamente
despolitizado, LÓPEZ AGUILAR, J. F., La Justicia y sus problemas en
la Constitución, Tecnos, Madrid, 1996, p. 29 y 30
71 Evidentemente, este no es el modelo de juez de la cultura anglosa-
jona con una posición de relativa autonomía con respecto a las ins-
tituciones políticas representativas y al propio sistema normativo.
En los Estados Unidos, porque en ese país los Jueces siempre han
tenido un papel importante en el proceso político (GUARNIERI,
C.-PEDERZOLI, P., Los jueces y la política, Madrid, Taurus, 1999,
pp. 66 y ss), siendo un agente político en el control de la actividad
pública a partir de la función constitucional que ejerce, aunque sin

el proceso y a criterios más amplios distintos de los polí-

ticos e ideológicos.
La neutralidad absoluta de un juez sin condicio-
namientos ideológicos, políticos, religiosos, sociales y
económicos, no se puede garantizar en el sistema. De
forma que es admisible la compatibilidad entre las con-
vicciones políticas y la imparcialidad, pero de modo muy
restringido, aunque en sus decisiones no deben existir
manifestaciones de estas. Las convicciones políticas no
pueden perturbar ni con anterioridad, ni en plena ac-
tividad jurisdiccional su criterio judicial independiente,
imparcial y sometido al imperio de la ley72. Los jueces
no son neutrales en un sentido absoluto, ya que tienen
sus propias convicciones políticas y pueden ejercerlas
en las elecciones libremente con su voto. La neutrali-
dad política del juez implica que no se deje condicionar
por sus actitudes políticas, no que no las tenga, que no
impida en todo caso una interpretación de las normas,
utilizando normas y principios constitucionales, pero de
forma correcta y de conformidad con la jurisprudencia
constitucional.
aplicar su ideología política en sentido estricto, sino ajustándose a

los criterios que definen su propio modelo jurídico.
72 El juez inanimado o invisible de Montesquieu se caracteriza por ser
nulo, ya que se trata de una persona del pueblo, que no está ligado
a ninguna profesión y no tiene carácter permanente. El poder de
juzgar es invisible, ya que se trata de un instrumento al servicio
de la ley y se limita a acatar y aplicar la ley. Los jueces son el ins-
trumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados
que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes. Vid.
MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes, Madrid, Tecnos, 1995, p.
108-112

En consecuencia y en sentido estricto, la neutralidad

ideológica o política del juez no constituye una exigencia
derivada de la imparcialidad judicial73. Esta neutralidad
impone que las convicciones personales del juez no se
erijan en ideas preconcebidas, prevenciones o prejuicios
en su ánimo que puedan incidir en la decisión que de-
ba adoptar. El prejuicio ideológico se debe deducir de lo
dicho o hecho por los magistrados con anterioridad a su
intervención en el proceso, pero no a partir del contenido
de la propia sentencia sobre la cuestión sometida a su de-
cisión. No es posible tachar de prejuicio lo que es ya jui-
cio, ya que la inferencia de una determinada toma de pos-
tura previa o prejuicio no puede hacerse exclusivamente
a partir del contenido de la decisión definitiva resultante
de la acción de juzgar74. En sentido similar, tampoco el
órgano judicial puede adoptar medidas cautelares en el
seno de un proceso en base a la ideología independentista
del acusado, ya que la adopción de decisiones judiciales
instrumentalizadas políticamente comporta una falta de
neutralidad de los órganos judiciales, aunque en el caso
concreto no fue el fundamento de la decisión75. En re-
sumen, la imparcialidad judicial se debe comprobar con
carácter previo al proceso y tiene un contenido sustancial
amplio para evitar que incida en el proceso cualquier tipo
de criterio personal, mientras que la neutralidad se debe
comprobar en la motivación de la decisión judicial y su
contenido sustancial es más estricto y vinculado a que no
73 STC 162/1999 FJ 8 b
74 STC 122/2021 FJ 7.
75 STC 22/2020 FJ 10

incida en la decisión judicial las convicciones políticas e

ideológicas del juez.
La imparcialidad judicial en su dimensión objetiva,
en sentido estricto, significaría que entre las dos partes
en conflicto se introduce un tercero, en este caso una au-
toridad para ejercer la actividad jurisdiccional que al me-
nos, en principio, no tiene ningún interés previo a favor
de ninguna de las partes. El paso de un sistema de solu-
ción de conflictos de naturaleza autocompositiva a otro
heterocompositivo implica atribuir la responsabilidad de
la decisión a un tercero distinto de los sujetos en con-
flicto para resolver los procesos. Las partes procesales no
pueden resolver sus conflictos y se establece el poder de
resolución de los conflictos en forma de monopolio del
Estado, atribuyendo a sujetos dedicados profesionalmente
a la solución de controversias, es decir, a un tercero extra-
ño al conflicto e imparcial76. La dimensión subjetiva de la
76 COLOMER HERNÁNDEZ, I., La motivación de las sentencias: sus

exigencias constitucionales y legales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003,
p. 19-23. El principio de imparcialidad de la Administración es ra-
dicalmente distinto de la imparcialidad que caracteriza el ejercicio
de la función jurisdiccional y, por lo tanto, la posición de los jueces
en la relación procesal. Mientras que estos últimos nunca son parte,
puesto que son ajenos a las relaciones que existen entre los conten-
dientes y, por ello, son neutrales, la Administración es parte activa
de la relación. La relación administrativa, por efecto del principio
de imparcialidad, más que autoritaria es paritaria, es decir, no es la
única parte, sino una de las partes a las que compete satisfacer un
interés común a las demás partes de la relación. En consecuencia, a
la Administración no le compete ya la función de único intérprete
de un interés que ella subjetiviza, sino que es uno de los intérpretes
de una pluralidad de intereses que se objetivan como interés colec-
tivo. En la imparcialidad se puede deducir la diferencia que sigue
existiendo entre la estructura del procedimiento jurisdiccional y

imparcialidad se aplicaría a que cada uno de los Jueces y

Magistrados en el momento mismo en que se tienen que
enfrentar a un caso determinado. El Juez debe tener una
posición de imparcialidad que represente la negación de
toda posición parcial, apartamiento de todo interés parti-
cular y garantía de objetividad.
En cualquier caso, la imparcialidad del juez a partir
de sus dos dimensiones se puede conectar con la neutrali-
dad, ya que la imparcialidad subjetiva del juez o respecto
de las partes exige una actitud neutral con los conten-
dientes sin inclinarse por ninguno de ello, mientras que la
imparcialidad objetiva exige que el juez no tenga relación
o contacto previo con el objeto del proceso, es decir, con
el thema decidenci y que se aproxime al objeto del proce-
so sin prevenciones en su ánimo a favor o en contra de
las partes77. La imparcialidad objetiva se manifiesta en la
necesidad de diferenciación entre el órgano judicial ins-
del procedimiento administrativo. En la función jurisdiccional la

posición del juez es la de un sujeto neutro que no defiende ninguna
posición de parte. En este sentido, la imparcialidad del juez signifi-
ca que el sujeto y el objeto son ajenos al litigio y a la definición de
los intereses involucrados en una relación de controversia. La im-
parcialidad de la Administración no hace que sea neutral entre dos
litigantes, sino que es parte imparcial hasta el punto de poder tomar
la decisión final sobre la base del principio de la confrontación, lo
cual significa la justa consideración y el debido respeto de los in-
tereses de la Administración misma, así como de los participantes
en el procedimiento. Vid. asimismo BREY BLANCO, J. L., «Los
jueces y la política ¿Imparcialidad/neutralidad versus compromiso
democrático?», op. cit., p. 52
77 STC 47/1982 FJ 3, STC 157/1993 FJ 2, STC 47/1998 FJ 4, STC
162/1999 FJ 5, STC 11/2000 FJ 4, STC 52/2001 FJ 3, STC
153/2002 FJ 2, STC 38/2003 FJ 3, STC 85/2003 FJ , STC 164/2008
FJ 5, STC 43/2009 FJ 7, STC 44/2009 FJ 3

tructor y sentenciador en el proceso penal, pero también

es aplicable a los órganos judiciales en ambas fases del
proceso individualmente consideradas, y a los órganos ju-
diciales decisores en las sucesivas instancias78. En estos úl-
timos casos siempre se consideran que son una exigencia
de la neutralidad objetiva del juez79. Esta neutralidad del
juez, aunque interrelacionada con estos aspectos y actitu-
des exigibles en la función judicial, se aplica, como hemos
visto, en relación con la motivación de la decisión judicial
y sobre la aplicación en la misma de las convicciones po-
líticas e ideológicas del juez.
2. La dimensión objetiva de la neutralidad

en la función judicial
La dimensión objetiva de la neutralidad implica que

se debe ejercer la función jurisdiccional de modo libre de
influencias de todo tipo, sobre todo de carácter político.
Al poder judicial se le debe garantizar el ejercicio de su ac-
tividad frente a cualquier injerencia o de abuso de poder
por parte de quienes realmente tienen dicho poder polí-
tico. En la función judicial, la neutralidad subjetiva im-
plica en la Constitución un rol autónomo que se constata
en una serie de pautas como la prohibición de militancia
78 STC 145/1988 FJ 5, STC 170/1993 FJ 4 y 5, STC 299/1994 FJ 3,

STC 69/2001 FJ 6
79 En cualquier caso, se debe tener en cuenta que la neutralidad del
juez no se considera que quede afectada por constatar en la senten-
cia que un acusado por violencia terrorista no ha condenado dicha
violencia, STC 133/2014 FJ 5.

política de jueces y fiscales en activo, junto con la posibi-

lidad de creación y afiliación a asociaciones profesionales,
pero no de carácter sindical, en el art. 127.1 LOPJ. Sin
embargo, también es patente la neutralidad objetiva en la
creación del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)
como órgano de gobierno de los Jueces y Magistrados (art.
122.2 CE) para evitar que el poder ejecutivo se inmiscuya
en la función administrativa conectada al poder judicial.
La prohibición subjetiva es una restricción de derechos
fundamentales que no debe enfocarse desde una perspec-
tiva negativa, sino como contribución objetiva y positiva,
de quienes deben ejercer la función jurisdiccional en unas
determinadas condiciones, que en este caso implica una
garantía de la neutralidad subjetiva y objetiva del poder
judicial en su conjunto. El poder ejecutivo poseía instru-
mentos indirectos para intervenir en la justicia como el
propio estatuto jurídico de la judicatura, es decir, el siste-
ma de retribuciones o la movilidad, por lo que su control
por el CGPJ es una garantía intrínseca del sistema. En este
ámbito el principio de neutralidad debe desplegar una
función de control sobre dichas decisiones para compro-
bar que no es un instrumento de influencia en la actividad
jurisdiccional, de forma que el conflicto constitucional de
atribuciones puede ser el elemento de garantía.
En definitiva, la actividad jurisdiccional no puede
implicar una actuación de dimensión política, ya que el
juez puede elegir entre alternativas sobre las que existe in-
certidumbre en su interpretación y puede existir un espa-
cio de decisión relativamente autónoma, pero la actividad
judicial no puede ser el fruto de una opción ideológica o
deontológica, sino un dato de hecho, ligado a leyes que
no son completas y a las imperfecciones estructurales que

están presentes en todos los ordenamientos penales po-

sitivos y que son utilizados por la corrientes más activis-
tas80. En todo caso se trata de una consecuencia del deber
inexcusable de resolver todos los casos y litigios que se les
presente en su jurisdicción (art. 1.7 CC).
En resumen, la obligación de ser ajeno al litigo
puede resumirse en dos reglas, que el juez no puede
asumir procesalmente funciones de parte, y que no pue-
de realizar actos ni mantener con las partes relaciones
jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de
manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición
anímica a su favor o en contra81. La garantía de estas
reglas se articula constitucionalmente a través de los
principios de imparcialidad e independencia, por lo que
la neutralidad del juez debe adoptar un significado autó-
nomo respecto a dichos contenidos. Además, el derecho
a un proceso judicial con todas las garantías (art. 24.2
CE) otorga al acusado y procesado el derecho a exigir
del juez penal la observancia inexcusable de una actitud
neutra respecto de las posiciones de las partes en el pro-
ceso, lo que obviamente tiene lugar si actúa en el proce-
so penal con estricta sujeción a lo que las normas pro-
80 Vid. IBÁÑEZ, P. A., «¿Neutralidad o pluralismo en la aplicación

del derecho? Interpretación judicial e insuficiencia del formalismo»,
Doxa, 1994, núm. 15-16, p. 861-882. Para Ferrajoli, la jurisdicción
cumple una función netamente garantista en la separación de po-
deres, orientada a la determinación de la verdad procesal de hecho
y en derecho, vid. FERRAJOLI, L., Principia iuris. Teoría del derecho
y de la democracia, Trotta, Madrid, 2016. En el mismo sentido, IBÁ-
ÑEZ, P. A., Tercero en discordia. Jurisdicción y Juez del Estado constitu-
cional, Trotta, Madrid, 2015, p. 140.
81 STC 5/2004 FJ 2

cesales establecen82. Esta estricta sujeción a lo dispuesto

en la ley procesal garantiza su neutralidad y asegura la
igualdad procesal entre las partes en el proceso83, ya que
esa igualdad significa que los órganos judiciales vienen
constitucionalmente obligados a aplicar la ley procesal
de manera igualitaria, de modo que se garantice a todas
las partes, dentro de las respectivas posiciones que os-
tentan en el proceso y de acuerdo con la organización
que a este haya dado la ley, el equilibrio de sus derechos
de defensa, sin conceder trato favorable a ninguna de
ellas en las condiciones de otorgamiento y utilización
de los trámites comunes, a no ser que existan circuns-
tancias singulares determinantes de que ese equilibrio e
igualdad entre las partes solo pueda mantenerse con un
tratamiento procesal distinto que resulte razonable, y sea
adoptado con el fin precisamente de restablecer dichos
equilibrio e igualdad84. La neutralidad del juez exige que
cualquier impulso probatorio sea neutral en relación con
las partes y a los datos objetivos que quepa extraer de la
misma para evitar una actividad inquisitoria encubierta,
incluido el interrogatorio de testigo, para garantizar la
82 El órgano judicial debe tener desinterés en la causa, STC 47/1982

FJ 3, STC 44/1985 FJ 4
83 Estos criterios se han utilizado de forma constante en todos los pro-
cesos de amparo conectados al «Procès» en los que invariablemente
se pretendía una infracción del derecho a un proceso judicial con
todas las garantías por falta de neutralidad del órgano judicial, STC
130/2002 FJ 3, STC 91/2021 FJ 5 y 6, STC 106/2021 FJ 5 y 6, STC
121/2021 FJ 6, STC 184/2021 FJ 8, STC 45/2022 FJ 9
106/2021 FJ 6, STC 121/2021 FJ 7

igualdad de armas en el proceso85. La neutralidad del

juez no se ve condicionada porque realice preguntas
al acusado o a los testigos en la vista oral, siempre que
verse sobre los hechos de la acusación para alcanzar un
grado preciso de convicción en la adopción de la de-
cisión86. En resumen, la neutralidad del juez exige no
posicionarse contra las partes del proceso por motivos
ideológicos, políticos o de otra índole para garantizar la
igualdad procesal de las partes y la aplicación de la ley
procesal de forma igualitaria, con equilibrio de los dere-
chos de defensa sin conceder trato favorable a ninguna
de las partes87. El comportamiento neutral de los órga-
nos judiciales se relaciona directamente con la confianza
que genera en la ciudadanía la actividad jurisdiccional88.
Además se debe tener en cuenta que la falta de neu-
tralidad de la investigación policial, ya sea anterior o en
la propia fase de instrucción del proceso penal puede ge-
nerar indefensión y protección en amparo de los corres-
pondientes derechos a la tutela judicial efectiva y a la pro-
hibición de indefensión89. En cualquier caso esta falta de
85 STC 180/2000 FJ 2, STC 130/2002 FJ 5, STC 229/2003 FJ 14,

STC 334/2005 FJ 3, STC 106/2021 FJ 6, STC 121/2021 FJ 7, STC
184/2021 FJ 8, STC 45/2022 FJ 9
86 STC 229/2003 FJ 14, STC 334/2005 FJ 3
87 STC 45/2022 FJ 9. Con anterioridad STC 101/1989 FJ 4, STC
106/2021 FJ 5, STC 121/2021 FJ 6 y 7, STC 184/2021 FJ 8.
88 STC 136/1999 FJ 8 y 9, STC 64/2001 FJ 2, STC 65/2001 FJ 2, STC 66/2001
FJ 2, STC 69/2001 FJ 6, STC 85/2003 FJ 7, STC 110/2007 FJ 5, STC
43/2009 FJ 7, STC 49/2009 FJ 3, STC 91/2021 FJ 9, STC 106/2021 FJ 9
89 Los informes policiales en el proceso penal no son informes peri-
ciales y no pueden ser objeto de recusación, pero son funcionarios

neutralidad de la investigación procesal se debe plantear

en un momento procesal previo al planteamiento del am-
paro y en la vista oral del proceso penal principal. En los
hechos concretos se precisa que se aporte prueba de los
actos del operativo policial en los que se realizó acciones
u omisiones que tengan como fundamento algún aspecto
ideológico o político90. Esta neutralidad de la investiga-
ción policial puede ser objeto de refuerzo en el reconoci-
miento fotográfico del acusado, ya que puede existir una
eventual influencia del funcionario policial sobre la per-
sona que realiza la identificación, con una repercusión en
el proceso penal posterior91.
3. La delimitación conceptual entre neutralidad

e independencia en la función judicial
La independencia judicial objetiva se refiere a la sepa-

ración de poderes, a la garantía de que no existe injerencia
del legislativo y muy especialmente del ejecutivo en la ac-
públicos a los que se les puede exigir una absoluta neutralidad po-
lítica e imparcialidad. Cualquier infracción transmite la indefensión
a la propia actividad jurisdiccional de modo indirecto y puede ser
objeto de protección en amparo (STC 99/2004 FJ 11). En un senti-
do parecido, se debe tener en cuenta que no son exigibles las garan-
tías de neutralidad e imparcialidad propia de los órganos judiciales,
a la Administración penitenciaria a la hora de ejercer la potestad
disciplinaria en la relación de sujeción especial penitenciaria (STC
2/1987 FJ 4, asimismo STC 74/1985 FJ 2).
90 STC 45/2022 FJ 8
91 STC 36/1995 FJ 4, STC 127/1997 FJ 5, STC 205/1998 FJ 5ª, ATC
80/2002, STC 340/2005 FJ 6

tividad del poder judicial92. La independencia subjetiva de

la función judicial obliga a que el juez se halle sometido
exclusivamente al imperio de la ley, a la Constitución y al
resto del ordenamiento jurídico, pero no a otros mandatos
u órdenes provenientes del poder legislativo o ejecutivo,
incluso del propio poder judicial. Sin independencia en su
actuación, el juez no ejerce la función judicial, sino otras
funciones distintas, ya sean administrativas o políticas. En
consecuencia, la toma decisión del juez, la ponderación y
valoración del caso, debe hacerse al margen de cualquier
presión, ya sea social, mediática o incluso política. Inde-
pendencia significa no sujeción a los grupos de presión o
políticos que obran al nivel del poder, es decir, el juez debe
ser independiente respecto de la sociedad en general y ha
de estar, además, libre de conexiones e influencias inapro-
piadas con los poderes ejecutivo y legislativo. Sin embargo,
objetivamente resulta difícil de admitir la independencia
subjetiva y la neutralidad ideológica del juez que ha par-
ticipado en la actividad política a través de cargos repre-
sentativos o gubernamentales93, ya que sus decisiones se
interpretarán por la opinión pública en clave política.
La independencia del poder judicial, que se predica
de todos y cada uno de los jueces y magistrados en cuanto
92 La independencia judicial radica en la exclusividad, en la reserva de

la función a los jueces, en la eliminación de cualquier residuo de
poder jurisdiccional en manos de los otros dos poderes, MUÑOZ
MACHADO, S., La reserva de jurisdicción, La Ley, Madrid, 1989, p. 13.
93 BAUZÁ MARTORELL, F. J., «Neutralidad ideológica del cargo eje-
cutivo o parlamentario que reingresa a la carrera judicial: perspec-
tiva ítalo-española», Revista de Administración Pública, 2020, núm.
211, p. 311 y ss.

ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejerci-

cio de esta función, están sujetos única y exclusivamente
al imperio de la ley, lo que significa que no están ligados
a órdenes, instrucciones o indicaciones de ningún otro
poder público, singularmente del legislativo y del ejecu-
tivo. En el ejercicio de su función jurisdiccional no están
subordinados a ningún otro poder público, sino someti-
dos única y exclusivamente al imperio de la ley, esto es,
sujetos al derecho. A diferencia de lo sucede con los po-
deres legislativo y ejecutivo, que disponen legítimamente
de un amplio margen (siempre dentro del ordenamiento
jurídico, como advierte el art. 9.1 CE) para adoptar de
manera discrecional decisiones políticas, los jueces y tri-
bunales integrantes del poder judicial no pueden ejercer
su función jurisdiccional con discrecionalidad política ni
según su libre albedrío, sino que han de juzgar sometidos
al imperio de la ley, con sujeción al sistema de fuentes
establecido.
No obstante, cada vez es más frecuente hechos que
se presentan como cotidianos y que se presentan con la
finalidad de lesionar la independencia judicial como la
publicación de actuaciones judiciales y declaraciones, in-
cluso en causas declaradas secretas, genera una opinión
pública que tiende a influir en la decisión judicial, se cele-
bran manifestaciones ante sedes judiciales y aparecen pin-
tadas en el domicilio particular de algún juez, se vierten
opiniones acerca de la actuación de jueces y magistrados
en medios audiovisuales o en prensa escrita, muchas ve-
ces sin conocer en profundidad el asunto, las declaracio-
nes de abogados defensores en medios televisivos antes
del proceso e incluso durante la celebración de las vistas
orales, cuestionando o comentando el caso para ganarse

a la opinión pública, tal como se ha podido comprobar

en el proceso ante el Tribunal Supremo de los encausa-
dos por el procés. Evidentemente la interrelación con la
necesidad de un activo principio de neutralidad de los
poderes públicos y de la sociedad en general frente a la
actividad jurisdiccional requiere una mayor profundidad
y reflexión para que no se condicione la función judicial.
En cualquier caso, el principio de neutralidad del
juez tiene una separación más estricta con el principio de
independencia judicial, ya que tienen ámbitos de aplica-
ción diferenciados, que con el principio de imparcialidad
judicial con unas interrelaciones directas a pesar de que
se pueden separar material y conceptualmente sus ámbi-
tos de aplicación. La independencia judicial es operativa
frente a las acciones de terceros que deseen incidir en la
decisión judicial o como mecanismo de garantía de una
estricta aplicación del imperio de la ley, mientras que la
neutralidad en la función judicial es aplicada internamen-
te para evitar que criterios partidistas o políticos incidan
en la propia decisión judicial.
4. La neutralidad política subjetiva del juez
La ocupación de puestos de responsabilidad política

por parte de jueces y magistrados plantea el problema de
si en el momento del reingreso a la carrera judicial su neu-
tralidad ideológica como proyección de la independencia
e imparcialidad se halla comprometida. La implicación
política de quien ejerce funciones ejecutivas o parlamen-
tarias (intervenciones en mítines, campañas electorales)

supone una toma de partido y de opción ideológica que

por razones obvias compromete la independencia y neu-
tralidad con la que un juzgador debe ejercer su función
judicial, que no puede tener otra adscripción que la Cons-
titución y el resto del ordenamiento jurídico94.
La normativa contempla la incompatibilidad de la
función judicial con cualquier cargo de elección popular
o designación política, pero se centra el impedimento en
un momento temporal de simultaneidad. El juez tiene su
ideología y su libertad de expresión, pero estos derechos
fundamentales tienen sus límites específicos en el juez si
se compromete su neutralidad. El juez podrá opinar de
política, pero las adhesiones políticas o las críticas exacer-
badas merman la confianza social en el juez95. En conse-
cuencia, los derechos que el juez tiene como ciudadano
(libertad ideológica y libertad de expresión) se interpreta-
rán en función de cómo pueden afectar a su independen-
cia. La Constitución diseña un concepto de juez, alejado
de cualquier condicionamiento en su toma de decisión,
ya sea externo de otros poderes del Estado, pero también
interno (su propia ideología, prejuicios, relaciones perso-
nales), hasta el punto de que tan importante como la exis-
tencia de esos condicionantes será su apariencia.

tiva ítalo-española», op. cit., p. 286.
tiva ítalo-española», op. cit., p. 299 y ss..

La neutralidad de la función judicial obedece a la

necesidad de generar confianza y credibilidad a la actua-
ción del juez. En este sentido, frente a los factores capaces
de mediatizarla contribuye a la aplicación del derecho ob-
jetiva y libre de injerencias, incluso dentro del mismo po-
der judicial. La actuación del juez no puede estar compro-
metida ni por factores externos (órdenes, instrucciones,
sugerencias) ni tampoco por elementos internos o per-
sonales del juez. El principio de neutralidad ideológica,
común a todos los servidores públicos, que cobra mayor
importancia en jueces y magistrados por la sensibilidad
de la función judicial.
En relación a la libertad de expresión, se faculta para
exteriorizar opiniones, pero no tolera, por parte de quie-
nes ostentan poderes públicos, comportamientos contra-
rios a sus mandatos imperativos, ni tampoco acciones di-
rigidas a su modificación al margen de los procedimientos
de elaboración normativa establecidos en la Constitución
y el resto del ordenamiento jurídico. Destaca que el juez
no puede atentar contra el modelo de convivencia que
configura el Estado de derecho, que implica aquellas con-
ductas realizadas en contradicción con el ordenamiento
no son jurídicamente irrelevantes o indiferentes. Este de-
ber de neutralidad del juez se aplican en el ejercicio de su
función judicial, pero también trascienden esta función
estricta de juzgar y que se proyectan a cualquier otra ac-
tuación, incluso privada96.
96 La neutralidad ideológica del juez ha sido analizada por la STS

2614/2016 de 14 de diciembre que confirma la sanción de tres
años de suspensión al magistrado de la Audiencia Provincial de

La neutralidad política implica que los jueces tienen

un deber de mantener hacia el exterior una postura pú-
blica que resulta de los art. 117 y 127 CE y del art. 395
de la LOPJ, en cuanto establece entre otras prohibiciones
que no podrán los jueces o magistrados concurrir en su
condición de miembros del Poder Judicial, o cualesquiera
actos o reuniones públicas que no tengan carácter judicial,
excepto aquellas que tengan por objeto cumplimentar al
Rey o para las que hubieran sido convocados o autoriza-
dos por el Consejo General del Poder Judicial, a lo que ha
de unirse al hecho de que a los jueces o magistrados en
época electoral la única actividad que les está permitida es
la mera emisión del voto (art. 395.2 LOPJ)97.
Barcelona Santiago Vidal, que había redactado una constitución

catalana. Los hechos probados ponen de relieve las connotaciones
político-ideológicas de la actuación del juzgador, con una finalidad
política, no científica, de la redacción de la constitución catalana
para la independencia de Cataluña, la reiteración, ya que el ma-
gistrado intervino en más de cien actos públicos, organizados o
promovidos por la Asamblea Nacional Catalana y Omnium Cultu-
ral, la actitud reivindicativa, incluso transmitiendo a los asistentes
confianza sobre la legalidad del proceso, sin ocultar en dichos actos
su condición de magistrado en activo, con propuestas de alteración
del sistema de fuentes o incluso críticas al Tribunal Constitucional.
El CGPJ sancionó al magistrado por una falta muy grave de ig-
norancia inexcusable en el cumplimiento de los deberes judiciales
prevista en el art. 417.14 LOPJ.
97 Una vez expirado el plazo de tres años de suspensión de funciones,
el Sr. Vidal solicitó el reingreso a la carrera judicial. El CGPJ, con
base en el art. 367.1 LOPJ, consideró que no superaba el juicio de
aptitud para el reingreso en el servicio activo porque, durante el
tiempo de suspensión, alardeó en diferentes actos públicos de los
hechos constitutivos de infracción disciplinaria. El Tribunal Cons-
titucional, en STC 135/2018, anuló esta declaración de aptitud por
inconstitucionalidad del art. 367.1 LOPJ, de manera que el Tri-
bunal Supremo, en Sentencia de 12 de marzo de 2019, estimó el

El deber de lealtad constitucional que el juez asume

en su promesa o juramento del art. 318.1 LOPJ implica la
abstención de conductas que puedan quebrantar aquella
confianza. La neutralidad política se sitúa en el centro de
la independencia judicial y la imparcialidad del juez, ya
que ambas son las notas más características o las que de-
finen la esencia misma de la función jurisdiccional, con-
sistente en la resolución de los conflictos jurídicos de los
que deban conocer los juzgados y tribunales con exclusi-
va sumisión a la ley. Si un Juez o Tribunal es cuestionado
por los medios de comunicación social o por los actores
políticos, por razones relacionadas con el ejercicio de su
actividad jurisdiccional, las limitaciones estatutarias que
afectan a jueces y magistrados en relación con la libertad
de expresión, aconsejan que no rectifiquen utilizando los
mismos cauces, pues tienen a su disposición los medios
institucionales adecuados para rectificar las informacio-
nes erróneas difundidas por la prensa, o determinadas de-
claraciones o afirmaciones que pongan en entredicho su
integridad e independencia.
La neutralidad ideológica y la independencia judi-
cial del juez se puede ver comprometida por múltiples
causas, algunas son contempladas directamente en el or-
denamiento como la previsión del art. 127.1 CE que se
limita a impedir que los jueces y magistrados desempeñen
otros cargos públicos mientras se hallen en activo. En de-
sarrollo de este precepto, el art. 389.2 y 3 LOPJ declara
recurso del Sr. Vidal frente a la denegación del reingreso por parte
de la Comisión Permanente del CGPJ.

incompatible el ejercicio de la función judicial con todo

cargo de elección popular o designación política.
En general, se debe admitir que el alto cargo o par-
lamentario que reingresa a la carrera judicial tiene una
especial dificultad para el ejercicio de la función judicial,
ya que la confianza social es mayor en la justicia que en
la Administración, de forma que el juez que ha desempe-
ñado puestos políticos se encuentra con una afectación
de un mayor estigma de la confianza de la sociedad. Po-
siblemente su independencia e imparcialidad no resulten
afectadas, e incluso se mantenga su neutralidad ideoló-
gica, pero no es menos cierto que los ciudadanos con-
sideraran que es un juez politizado, y se podrá explicar
sus decisiones desde la vertiente ideológica. En el plano
concreto, el juez no siempre conocerá de asuntos en los
que intervenga la política, pero no puede olvidar que el
régimen asociativo de jueces y magistrados ya incide en la
neutralidad ideológica y no en función de la pertenencia
a una asociación u otra, cada una de ellas cercana a una
opción ideológica determinada, de modo que se caracte-
riza en los medios al juez conservador o al juez progre-
sista. El derecho positivo se limita a impedir el ejercicio
de la función judicial y la ocupación de cargos políticos
al mismo tiempo, sin prever que la sucesión de estas ac-
tividades igualmente compromete la independencia y la
neutralidad.
No es extraño que se haya propuesto una reforma de
la LOPJ e incluir una incompatibilidad sucesiva de carác-
ter temporal, que, para el caso del juez o magistrado que
ocupe un puesto de responsabilidad política, durante un
período de entre dos y cinco años no podrá tener desti-

no en cualquier juzgado o tribunal del orden contencioso,

sin que ello deba comportar compensación económica al-
guna porque la restricción es meramente de destino y no
le impide el reingreso a la carrera judicial. Incluso se pro-
pone una solución más drástica que consistiría en impedir
que el juez pueda reingresar por completo a la carrera
judicial durante un tiempo, y deba dedicarse a cualquier
ocupación profesional. Otra opción consiste en reforzar el
régimen de la abstención y la recusación, permitiendo al
juez el reingreso, si bien siendo especialmente riguroso en
la necesidad de que se abstenga de todo proceso en el que
exista un componente político98.

tiva ítalo-española», op. cit., p. 316.

5
El principio de neutralidad y su
aplicación a los derechos fundamentales
1. La multifuncionalidad de la neutralidad en el ámbito de los derechos

fundamentales. 2. El principio de neutralidad ideológica del Estado y el
derecho a la libertad religiosa e ideológica. 3. El principio de neutralidad
en el ámbito educativo. 4. El canon de neutralidad en la aplicación de
discriminaciones indirectas. 5. La neutralidad de la Red y las relaciones
con los derechos fundamentales. 6. El principio de neutralidad en el
proceso comunicativo: el reportaje neutral.
1. La multifuncionalidad de la neutralidad en
el ámbito de los derechos fundamentales
Los efectos jurídicos y constitucionales del principio

de neutralidad dependen en la mayoría de los supuestos
de las relaciones jurídicas y la vinculación material de di-
cho principio con un derecho fundamental concreto. En
este sentido, se puede destacar, por ejemplo, el derecho
de participación política en el que se exige con mayor
intensidad que los poderes públicos no intervengan en
dichos procesos participativos o electorales, beneficiándo-
se directa o indirectamente o perjudicando de cualquier

forma a determinadas opciones ideológicas o políticas, en

el sentido de utilizar los medios de acción pública para
obtener unos resultados de carácter partidista.
No obstante, con independencia de una exigencia
de vinculación concreta del principio de neutralidad con
un derecho fundamental concreto, también se ha defendi-
do la existencia general de una aplicación del principio de
neutralidad por parte de los poderes públicos, en especial,
cuando se produzca una intervención del poder ejecutivo
o de la Administración ante el ejercicio de los derechos
fundamentales. En el caso del poder judicial, la neutra-
lidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional forma
parte de modo intrínseco de los principios de actuación
subjetiva y objetiva de los órganos judiciales, tal como se
ha visto en el capítulo anterior, por lo que una relación
con un derecho fundamental en su actividad no aporta
ningún criterio específico a la neutralidad exigida con ca-
rácter general en la función judicial.
La neutralidad de los poderes públicos produce
una interacción con los derechos fundamentales99, cuyo
análisis no se centra exclusivamente en relación con los
límites a la utilización partidista de las instituciones que
en todo caso no está excluida, sino de una exigencia ge-
neral de actitud neutral de los poderes públicos ante el
ejercicio de los derechos fundamentales. Esta exigencia
general de neutralidad de los poderes públicos ante el
99 En general, sobre esta problemática, vid. GAVARA DE CARA, J. C.,

«El control de la neutralidad y los derechos fundamentales», en
GAVARA DE CARA, J. C.- DE MIGUEL BÁRCENA, J., (eds.), La
neutralidad en el Estado constitucional, op. cit., p. 21 y ss

5 EL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD Y SU APLICACIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
ejercicio de los derechos fundamentales es un principio

general reconocido por el Tribunal Constitucional100, que
permite comprobar la actitud de los poderes públicos, ya
que no pueden perjudicar dicho ejercicio de modo que
cualquier exceso directo o indirecto, incluso la mera
sospecha de una decisión o perjuicio de tendencia que
impide o restringe un derecho, se considera como vulne-
ración de derechos fundamentales. En definitiva, frente
al ejercicio de todos los derechos fundamentales se exige
una neutralidad de los poderes públicos en relación con
las decisiones e intervenciones que se realice en cualquier
derecho fundamental, ya que dicha decisión debe dejar al
margen de la misma cualquier ideología u opción política,
incluido cualquier interés público o privado y mantenerse
en la más estricta neutralidad. También en los derechos
de prestación cualquier acción positiva o subvención que
realice el poder público debe ser neutral en su contenido,
sin favorecer o perjudicar cualquier opción ideológica o
política.
En cualquier caso, el principio de neutralidad insti-
tucional ha desplegado la mayor parte de sus interacciones
con los derechos fundamentales con carácter específico,
cumpliendo en estos casos una función de ámbito material
de protección y de medio de interpretación de los derechos
fundamentales interrelacionados. En este sentido, las inte-
racciones del principio de neutralidad específicas afectan
a algunos derechos fundamentales como los derechos a la
libertad de expresión, a la libertad ideológica, a la libertad
religiosa, a la educación y a la participación política, que se
100 STC 140/2014 FJ 5, STC 24/2015 FJ 4

examinará de forma genérica en los distintos apartados de

este trabajo para determinar su contextualización, aplica-
ción y significado en algunos derechos fundamentales con-
cretos, con independencia de que en otros capítulos de este
libro se aborden las relaciones con otros derechos.
El principio de neutralidad, aunque produce una
mayor facilidad de aplicación en el control de las medi-
das represivas de los derechos fundamentales, también es
relevante para la explicación de las formas de control de
las actuaciones de los poderes públicos que pueden dar
lugar a un control preventivo que son más intervencionis-
tas y disminuyen la neutralidad de los poderes públicos,
aunque generen mayores dificultades para su control. En
general, es precisamente en el contexto de las medidas
represivas adoptadas con posterioridad al ejercicio de los
derechos fundamentales en los que es más fácil controlar
la neutralidad de cualquier intervención realizada por los
poderes públicos. También es relevante la determinación,
a efectos de la neutralidad institucional, del poder público
concreto que debe realizar la intervención en el derecho
fundamental, ya que puede ser el poder ejecutivo a través
de una autorización legislativa expresa o el poder judicial
cuando se ha establecido una reserva de jurisdicción en
las intervenciones de determinados derechos fundamen-
tales (inviolabilidad de domicilio, secreto de las comuni-
caciones, entre otros) que implica establecer una prohibi-
ción de intervención del poder ejecutivo. En dichos casos
al reservar en exclusiva dicha función al poder judicial se
produce la consecuencia de que se considera necesario un
poder más neutral e imparcial como el judicial a la hora
de afectar al ejercicio de los derechos fundamentales, aun-
que tal como se ha indicado con anterioridad en los ca-

sos de reserva de jurisdicción relacionados con derechos

fundamentales, el principio de neutralidad no despliega
funciones distintas a las exigidas con carácter general en
el ejercicio de los derechos fundamentales.
El principio de neutralidad también afecta a la po-
sición de garante de los derechos fundamentales de los
poderes públicos. En estos casos el poder ejecutivo como
poder público tiene la obligación de actuar como garante
del ejercicio de los derechos fundamentales y de este mo-
do proteger de forma activa y no abstenerse la neutralidad
y la independencia por la atribución de una competen-
cia, por lo que se plantea un principio de neutralidad del
Estado en el sentido de no interferencia partidista en las
relaciones conflictivas para justificar la posición de garan-
te101. En este sentido, es numerosa la jurisprudencia cons-
titucional en que se exige que un órgano políticamente
responsable directa o indirectamente ante los ciudadanos
y no un órgano de gestión sea el encargado de fijar los
servicios mínimos en caso de huelga102. Al afectar al ejer-
cicio de los derechos fundamentales se requiere que sean
establecidos por un órgano con una posición supra partes
y que se encuentre revestido de autoridad pública en los
que concurren los requisitos de neutralidad e imparcia-
lidad precisos para apreciar todos los aspectos sociales
del conflicto103. Desde otra perspectiva, también se exige
101 STC 11/1981 FJ 9, STC 13/1984 FJ 4, STC 48/1991 FJ 5

102 STC 58/2013 FJ 3
296/2006 FJ 4, STC 310/2006 FJ 4, SZTC 36/2007 FJ 2

a la parte empresarial la neutralidad de su conducta en

relación con el ejercicio del derecho de huelga de los tra-
bajadores, evitando comportamientos irregulares como la
contratación de trabajadores no vinculados a la empre-
sa en el momento de la convocatoria de la huelga104, lo
que constituye una exigencia del principio de neutralidad
frente a terceros o personas privadas.
Desde el plano teórico no se puede obviar que los
derechos fundamentales pueden cumplir una función
de fundamento o de negación del principio de neutrali-
dad, ya que puede consistir en una exigencia genérica y
condición de la intervención de los poderes públicos, tal
como se acaba de mencionar, pero también en su conte-
nido responde a una serie de valores y bienes protegidos
por los propios derechos fundamentales que no pueden
ser concebidos de forma neutral debido a que responden
a un modelo de identidad cultural y nacional. En este
sentido, el planteamiento más exhaustivo es de Haber-
mas, que considera que la identidad nacional se reduce
a una cultura política común que consiste en un sistema
de derechos fundamentales concebido en forma abstracta,
que se integra en la democracia y el Estado constitucio-
nal. No obstante, un sistema jurídico es expresión de una
forma de vida particular y no mera repetición del conte-
nido universal de los derechos fundamentales, de modo
que un Estado constitucional concreto no es ni puede ser
culturalmente neutral, ya que se requiere que el proceso
de formación de la voluntad política de los ciudadanos
esté orientado a hacer realidad los derechos fundamen-
104 STC 66/2002 FJ 1

tales, de forma que ésta sería la característica común a

todos los miembros de una comunidad uninacional o
multinacional y la base de su organización institucional
política, mientras que el resto de los ingredientes cultu-
rales quedarían marginados del sistema jurídico-político,
siendo la ciudadanía el fundamento de lo que denomina
patriotismo constitucional105. En este sentido, Habermas
considera que los titulares de los derechos son sólo los in-
dividuos, sin admitir la existencia de los derechos colecti-
vos, que son ajenos al sistema. La ciudadanía democrática
no necesita arraigar en la identidad nacional de un pueblo,
requiere en cambio la socialización de todos los ciudada-
nos en una cultura política común, que se identifica con
dicho patriotismo constitucional. El Estado constitucional
concreto no es ni puede ser culturalmente neutral, pe-
ro con el objetivo de la composición de lo que llama un
patriotismo constitucional europeo, dado que en Europa
hay una pluralidad de Estados con sus propias culturas y
con las consiguientes identidades nacionales de los ciu-
dadanos, que requiere un proceso de componer una base
ética común a partir de los derechos fundamentales.
En cualquier caso, desde una perspectiva general, se
plantea una exigencia global de que el Estado sea neutral
para la protección de determinados aspectos del ámbito ma-
terial y del ejercicio de derechos fundamentales y que suele
afectar con mayor intensidad a derechos como la libertad
105 Sobre el planteamiento del patriotismo constitucional, vid. HA-

BERMAS, J., Identidades nacionales y postnacionales, Tecnos, Madrid,
1989; HABERMAS, J., «Ciudadanía e identidad nacional», en Fac-
ticidad y validez, Trotta, Madrid, 2005; HABERMAS, J., La constela-
ción postnacional, Paidos, Barcelona, 2000.

religiosa o el derecho a la educación, constituyendo el prin-

cipal ámbito específico de interacción entre el principio de
neutralidad y los derechos fundamentales. El orden consti-
tucional de la libertad religiosa exige una estricta separación
entre el Estado y el fenómeno religioso, pero también se
plantea una intervención a posteriori para el mantenimiento
del espacio público libre de símbolos religiosos, una vincu-
lación positiva para la cooperación con religiones y política
de derechos fundamentales para dar plenitud a todos los de-
rechos sin exclusiones personales o subjetivas u objetivas106.
En el ámbito educativo, también el principio de neutralidad
afecta de modo trasversal e interactúa en diversos derechos
y sentidos que requieren un desarrollo concreto.
No obstante, se puede destacar otro gran tema sobre
el que se estructura la exigencia de neutralidad política
que corresponde proteger al poder como es el espacio
público, caracterizado por su multifuncionalidad con
consecuencias para los derechos fundamentales. En este
sentido, recientemente se han planteado numerosos su-
puestos como los conflictos con los derechos de reunión
y de libertad de expresión, o el uso público de símbolos
partidistas en instituciones. La utilización del espacio pú-
blico con fines ideológicos supone límites a la hora de
adoptar políticas, que requiere un análisis de la distinción
entre foro público tradicional (calles, plazas, parques), fo-
ro público habilitado a la participación (internet) y foro
no público (espacio privado y público sin participación)
para estructurar cuál debe ser objeto de neutralidad.
106 STC 5/1981 FJ 9 - todas las instituciones públicas han de ser neu-
trales

Evidentemente, hay muchos puntos a tratar y múl-

tiples significados y diferentes funciones de la neutralidad
en los derechos fundamentales, que en ocasiones afecta
a los poderes públicos y su actitud ante el ejercicio de
los derechos fundamentales, en otras ocasiones exige de
modo objetivo que se aplique un canon neutral en la apli-
cación de la norma (prohibición de discriminación) o en
la prestación de un determinado servicio (Red comunica-
tiva), o incluso se puede convertir en una condición, exi-
gencia o requisito para proteger el derecho fundamental
(reportaje neutral)107. En estos supuestos, el principio de
neutralidad y su interacción con los derechos fundamen-
tales afecta sobre todo a su eficacia frente a terceros o per-
sonas privadas, es decir, se trata de derechos fundamen-
tales que exigen una aplicación neutral en sus relaciones
frente a personas privadas.
2. El principio de neutralidad ideológica

del Estado y el derecho a la libertad
religiosa e ideológica
El principio de neutralidad ideológica conlleva la in-

terdicción de toda intervención, injerencia o coacción por
107 En estos casos se deberá tener en cuenta que además la revolución

tecnológica y la globalización multicultural han permitido desarro-
llar un principio de exoneración de responsabilidad si se transmite
lo que han realizado unos terceros, de modo que la repetición de
contenidos de terceros no genera responsabilidad, como veremos
uno de los principios en los que se estructura el reportaje neutral.

parte del Estado, incluyendo la posibilidad de aplicación

de sanciones o represalias, tanto en la dimensión interna
de la libertad ideológica o en el proceso de formación de
las propias creencias (art. 16.1 CE), como en el momento
de tránsito desde la dimensión interna hacia la dimensión
externa, es decir, en el libre ejercicio de la opción entre
reservar para sí o manifestar las creencias (art. 16.2 CE).
Estas conductas negativas se engloban en la expresión in-
munidad de coacción frente a los poderes públicos (art.
2.1 LOLR)108. La dimensión interna de la libertad ideo-
lógica, en cuanto íntima e incoercible109, no está sujeta a
injerencia exterior alguna al hallarse sustraída la ideología
al control de los poderes públicos por la Constitución, de
forma que las ideas no pueden someterse a enjuiciamien-
to110. Estas conexiones entre el principio de neutralidad
ideológica del Estado y el derecho a la libertad religiosa
e ideológica inciden en diversas problemáticas concretas.
En primer lugar, la neutralidad ideológica del Esta-
do tiene conexiones con la regulación o prohibición de
108 En el modelo español, el derecho de libertad religiosa implica el

reconocimiento de un ámbito de libertad y una esfera de agere lice-
re con inmunidad de coacción por parte del Estado o de cualquier
grupo social, unido a la prohibición de obligar a nadie a declarar
sobre su ideología, religión o creencias, y una inmunidad de coac-
ción y actitud positiva por parte de los poderes públicos frente a
aquellas actividades colectivas o comunitarias, sociales y públicas,
que constituyen manifestación o expresiones del fenómeno religio-
so, de forma que existe un ámbito individual, personal, íntimo, de
conciencia y otro ámbito social o colectivo, en el que se concreta su
dimensión externa. Vid. STC 166/1996 FJ 2; STC 177/1996 FJ 9;
STC 46/2001 FJ 2 y 4; STC 101/2004 FJ 3
109 STC 19/1985 FJ 2
110 ATC 195/1983 FJ 3

los símbolos religiosos en el espacio público, que se ha

manifestado en diversos Estados de la Unión Europea en
la problemática de la colocación por parte del Estado de
crucifijos en los espacios públicos y en la prohibición del
uso del velo islámico en ciertos espacios públicos. En el
caso de los crucifijos en el espacio público se violenta la
libertad religiosa negativa y el principio de aconfesionali-
dad, mientras que con la prohibición del velo islámico se
violenta el correcto funcionamiento de las instituciones
y los servicios públicos conectados a la protección de los
derechos de los demás involucrados en dichos servicios o
el orden público protegido por la Ley111.
En cualquier caso, el uso de símbolos religiosos en
los espacios públicos no constituye únicamente un pro-
blema de multiculturalismo, sino sobre todo de ejercicio
de los derechos fundamentales en el espacio público112.
Cuando el Estado coloca crucifijos no está ejerciendo
el derecho fundamental a la libertad religiosa, mientras
que los ciudadanos que portan símbolos religiosos, sea
un crucifijo o un velo islámico, sí están ejerciendo sus
derechos fundamentales a la libertad religiosa y a la pro-
pia imagen, aunque éstos sean limitables. No obstante, el
principio de neutralidad ideológica o religiosa del Esta-
do no es un obstáculo e implica un amplio margen para
111 ALÁEZ CORRAL, B., «Neutralidad del estado y símbolos religiosos

en el espacio público», Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado,
vol. XXXIII (2017), p. 217-256
112 CAPODIFERRO CUBERO, D., «El espacio público como escenario
para el ejercicio de los derechos fundamentales», en GAVARA DE

el desarrollo de políticas más o menos cooperativas con

las religiones, pero se prefiere la neutralización cultural
del espacio público para justificar la prohibición de los
símbolos minoritarios en los espacios públicos113. En la
actualidad, no es posible entender como espacio público
únicamente el espacio físico sometido a dominio público,
sino que también ciertos espacios privados y nuevos espa-
cios virtuales de comunicación pública desempeñan una
función semejante para el sistema político democrático a
113 En este sentido, inicialmente en Lautsi c. Italia I (Sentencia de 3

de noviembre de 2009), el TEDH entiende que para asegurar un
entorno libre era necesario prohibir todo signo religioso ostensible
lo que, aplicado al crucifijo, implicaba la eliminación de un sím-
bolo religioso de aceptación mayoritaria para no perturbar a ateos,
agnósticos o laicos que eran una minoría. Sin embargo, en Lautsi
c. Italia II (Sentencia de 18 de marzo de 2011), el TEDH aceptó
que la admisión o no de símbolos religiosos en la escuela quedaba
dentro del ámbito de las decisiones legítimas del Estado y concluyó
que la simple presencia del crucifijo como símbolo de la religión
a la que pertenece la mayoría de la población no debe entenderse
como adoctrinamiento en la escuela pública. Vid. SIMON YARZA,
F., «Símbolos religiosos, derechos subjetivos y derecho objetivo.
Reflexiones en torno a Lautsi», Revista de Derecho Comunitario Eu-
ropeo, núm. 43, 2012, p. 911 ss.; RUIZ-RICO RUIZ, C., «Símbo-
los religiosos e inmigración desde la perspectiva del derecho a la
igualdad» en Miguel Revenga Sánchez/Gerardo Ruíz Rico/Juan José
Ruíz Ruíz (dirs.), Los símbolos religiosos en el espacio público, CEPC,
Madrid, 2011, p. 299 ss.; ALAEZ CORRAL, B., «Ciudadanía de-
mocrática y límites al ejercicio multicultural de los derechos fun-
damentales en el espacio público», en Benito Aláez Corral (coord.),
Complejidad del espacio público, democracia y regulación del ejercicio
de derechos fundamentales, CEPC, Madrid, 2016, p. 49-51; MUÑOZ
MACHADO, S., Los itinerarios de la libertad de palabra, Crítica, Bar-
celona, 2013, p. 202 y 203; WEILER, J., «Estado y Nación; Iglesia,
Mezquita y Sinagoga: La sinopsis», El Cronista del Estado Social y
Democrático del Derecho, 2012, núm. 27, p. 28 y ss.; LA TORRE,
M.-LLAMAZARES, D., «Debate sobre Lautsi», El Cronista del Estado
Social y Democrático del Derecho, 2012, núm. 27, p. 34 y ss.

la que tradicionalmente se asigna al espacio público físico,

siendo, en consecuencia, objeto de intervención regulato-
ria por parte del Estado114. En este sentido, los ciudadanos
que deseen que su mensaje sea admitido en el espacio
público deberán buscar que concuerde con aquellos prin-
cipios, valores o ideas presentes en la Constitución que
el Estado quiere transmitir, porque en el espacio público
el Estado debe defender dichos principios y debe evitar
que se infrinjan, aunque no es admisible un concepto de
libertad que no integre la posibilidad de realizar actos de
proselitismo en lugares públicos, con la consecuencia de
que la libertad de expresión en el espacio público ha esta-
do vinculada a la participación política y al activismo de
los derechos fundamentales por parte de las minorías115.
Por el contrario, el Estado deberá mantenerse neutral en
el foro público con respecto a los distintos puntos de vista
que allí quieran expresarse, de tal forma que solo cuando
114 BASTIDA FREIJEDO, F., «El concepto de «espacio público iusfun-

damental»» (Espacio público y ejercicio de derechos fundamenta-
les), en ALAEZ CORRAL, B. (coord.), Complejidad del espacio pú-
blico, democracia y regulación del ejercicio de derechos fundamentales,
op. cit., p. 16 ss. Sobre la utilización de los símbolos en espacios
escolares, ALAEZ CORRAL, B., «Símbolos religiosos y derechos
fundamentales en la relación escolar», Revista Española de Derecho
Constitucional, 2003, núm. 67, p. 122 ss.
115 En el ámbito de la libertad de expresión, la regulación del gobierno
no debe favorecer unos discursos frente a otros. El rechazo de las
autoridades de la Universidad a incluir a una asociación univer-
sitaria de sesgo religioso dentro de un programa de ayudas a la
financiación de las publicaciones elaboradas por sus organizaciones
de estudiantes, fue justificado en base a que la Universidad estaría
promocionando una determinada comprensión religiosa de la rea-
lidad, es decir, que no se basan en el contenido o el objeto material
del discurso, sino en las propias valoraciones que se hacen sobre la
materia que es objeto de debate en el foro.

exista un interés estatal apremiante que lo justifique po-

drá imponer límites a la libertad de expresión116.
En segundo lugar, se debe destacar que se puede
diferenciar en relación con la neutralidad del Estado en-
tre una neutralidad religiosa y una neutralidad ideológica.
La colocación de crucifijos en los espacios públicos por
el Estado compromete su neutralidad religiosa, mientras
que la prohibición del uso del velo islámico en el espacio
público tiende a comprometer su neutralidad ideológica,
aunque indirectamente también la religiosa. En el ámbito
de la neutralidad religiosa el mandato de aconfesionalidad
implica la absoluta separación entre funciones religiosas y
funciones estatales, en el ámbito de la neutralidad ideoló-
gica, ésta es siempre relativa y no implica una completa
separación entre las funciones del Estado y de las ideolo-
gías117. La neutralidad ideológica solo se verá vulnerada
cuando la opción estatal por unas u otras opciones ideo-
lógicas se produzca al margen de los procedimientos y,
sobre todo, de los límites materiales que la existencia de
una Constitución rígida conlleva para los poderes consti-
tuidos, vulnerando el contenido esencial de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, incluido su derecho a
la no discriminación por razones ideológicas, o limitando
esos derechos para perseguir finalidades constitucional o
convencionalmente ilegitimas, es decir, que no gozan de
la preferencia ideológica de la Constitución o de la CEDH.
116 VÁZQUEZ ALONSO, V. J., «La neutralidad del Estado y el pro-

blema del government speech», Revista de Estudios Políticos, 2017,
núm. 177, p. 13-55.
117 STC 48/2003 FJ 7

Por el contrario, no se producirá esa vulneración de la

neutralidad por el hecho de que el sistema legal limite
proporcionadamente el ejercicio de los derechos funda-
mentales para proteger alguna de las finalidades constitu-
cional o convencionalmente legítimas.
En tercer lugar, la neutralidad religiosa del Estado,
sea cual sea el término con el que se designe («neutra-
lidad», «laicidad», o «aconfesionalidad») y con inde-
pendencia de que haya sido expresamente prevista en
la Constitución como un principio o valor fundamental
del Estado, hace referencia al modo y manera en que
deben discurrir las relaciones entre el poder público y
los particulares en el ámbito de la libertad religiosa, tam-
bién en los espacios públicos. La neutralidad del Estado
en materia religiosa se opone inequívocamente tanto a
la confesionalidad como a la hostilidad y constituye la
respuesta jurídico-constitucional a la relación existente
entre la libertad religiosa y el que prohíbe la confesiona-
lidad del Estado118.
118 EMBID IRUJO, A., Las libertades en la enseñanza, Tecnos, Madrid,

1983, p. 202-203; ROCA FERNANDEZ, M. J., «La neutralidad del
Estado: fundamento doctrinal y actual delimitación en la jurispru-
dencia», Revista Española de Derecho Constitucional, 1996, núm. 48,
p. 251. La cláusula de prohibición de confesionalidad del Estado
admite diversas formulaciones que van desde la prohibición de
aprobar leyes que supongan el «establecimiento de una religión»
(1 ª y 14ª Enmiendas a la Constitución norteamericana de 1787)
o la prohibición de existencia de una «Iglesia estatal» (del aún vi-
gente art. 137 de la Constitución alemana de Weimar), hasta la
afirmación de la República como «laica» (presente en el art. 1 de la
Constitución francesa), o la prohibición de que cualquier confesión
religiosa tenga carácter estatal del art. 16.3 de nuestro texto consti-
tucional.

El Tribunal Constitucional utiliza la expresión laici-

dad positiva como contraposición a laicidad negativa, con
el fin de referirse al grado de separación entre el Estado
y las confesiones religiosas, de modo que la primera ex-
cluye siempre todo tipo de hostilidad hacia las creencias
religiosas y admite tanto la colaboración con las confe-
siones como la presencia de lo religioso en la vida públi-
ca, mientras que la segunda supone el diseño del Estado
como absolutamente ajeno al fenómeno religioso119, que
también se suelen denominar neutralidad abierta o estric-
ta respectivamente.
Los arts. 9.2, 16.3 y 27.3 y 9 CE optan por un mo-
delo de neutralidad cooperativa o abierta, que permite al
Estado un fomento directo de las actividades religiosas
de los particulares (aspecto positivo de la neutralidad)
dentro del respeto al pluralismo, a ciertas exigencias del
principio de igualdad y a la separación entre las funciones
estatales y religiosas, elementos todos ellos esenciales para
respetar la libertad ideológica y religiosa (aspecto negativo
de la neutralidad)120. La neutralidad religiosa del Estado
119 STC 46/2001 FJ 4.

120 STC 46/2001 FJ 4. Sobre los aspectos positivo y negativo de la neu-
tralidad religiosa, vid. VALERO HEREDIA, A., Libertad de conciencia,
neutralidad del Estado y principio de laicidad (Un estudio constitucional
comparado), Ministerio de Justicia, Madrid, 2008, p.112-117; PO-
RRAS RAMIREZ, J. M., Libertad religiosa, laicidad y cooperación con
las confesiones en el Estado democrático de derecho, Thomson/Civitas,
Cizur Menor, 2006, p. 121 ss. Sobre los distintos conceptos de
separación, aconfesionalidad y neutralidad, vid. PRIETO ALVA-
REZ T., Libertad religiosa y espacios públicos, Thomson/Civitas, Cizur
Menor 2010, p. 40. Sobre la separación entre funciones estatales
y religiosas, STC 24/1982 FJ 1. Sobre la neutralidad religiosa del
Estado, STC 5/1981 FJ 9 y STC 177/1996 FJ 9. RODRÍGUEZ DE

no es concebida como un fin en sí misma, sino como el

reverso de la libertad religiosa, es decir, que la neutralidad
existe constitucionalmente para garantizar la libertad reli-
giosa, siendo indiferente que dicha neutralidad sea pasiva
(laicidad francesa) o activa/cooperativa (aconfesionalidad
alemana, italiana o española)121. En esencia, la Constitu-
ción ha regulado un modelo de relaciones Iglesia-Estado
que puede considerarse a medio camino entre el modelo
alemán y el modelo francés, o como una especie de ter-
cera vía122. En su dimensión objetiva, la libertad religiosa
comporta como hemos visto una doble exigencia, a que
se refiere el art. 16.3 CE, la de neutralidad de los pode-
res públicos, ínsita en la aconfesionalidad del Estado y el
mantenimiento de relaciones de cooperación de los pode-
res públicos con las diversas iglesias123.
SANTIAGO, J. M., «El Estado aconfesional o neutro como sujeto

«religiosamente incapaz». Un modelo explicativo del art. 16.3 CE»,
en AAVV, Estado y religión en la Europa del siglo XXI, Actas de las XIII
Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional,
Tribunal Constitucional-Centro de Estudios Políticos y Constitu-
cionales, Madrid, 2008, p. 117-121. Sobre la cooperación, el art. 2
LOLR, los Acuerdos con la Santa Sede de 1979 y las Leyes 24/1992,
25/1992 y 26/1992, por las que se regulan los acuerdos con las
confesiones evangélica, israelita e islámica.
121 LLAMAZARES FERNANDEZ, D., «Laicidad, sistema de acuerdos y
confesiones minoritarias en España», Revista catalana de dret públic,
2006, núm. 33, p. 77-78; POLO SABAU, J.R., «Símbolos religiosos,
escuela pública y neutralidad ideológica estatal: el caso del crucifi-
jo», Revista de Derecho Político, 2012, núm. 85, p. 288.
122 Sobre los distintos modelos del Derecho comparado tienden a la
neutralidad positiva, vid., VALERO HEREDIA, A., Libertad de con-
ciencia, neutralidad del Estado y principio de laicidad (Un estudio cons-
titucional comparado), Madrid, 2008, p. 140 y ss., p. 167 y ss.
123 En este sentido, en la STC 46/2001 FJ 4 se afirma que el art. 16.3
CE, tras formular una declaración de neutralidad (STC 340/1993

Ante el hecho religioso, el Estado y los poderes pú-

blicos han de adoptar una actitud de abstención o neu-
tralidad que se establece en el mandato constitucional
dirigido, sobre todo, a los mismos poderes públicos de
que ninguna confesión tendrá carácter estatal, es decir, se
exige al Estado una neutralidad pasiva, de abstención, de
suspensión de juicio, no una actitud militante. Ahora bien,
la neutralidad frente al hecho y promoción del fenómeno
religioso implica posibilitarlo, lo que incluye cláusulas de
salvaguarda de su identidad religiosa y carácter propio,
así como el debido respeto a sus creencias, es decir, una
neutralidad promocional por parte del Estado con una
interrelación directa de la laicidad con el Estado social124.
En este sentido, solo cabría la prohibición del velo
islámico dependiendo de las circunstancias concretas de
un caso, como cuando el velo es portado por las profeso-
ras o las alumnas si su uso adoctrina en valores contrarios
al ideario constitucional, impide el desarrollo de la fun-
ción docente en el marco democrático abierto y pluralista
de una neutralidad cooperativa, o conlleva una injerencia
en el derecho a la educación o en la libertad religiosa ne-
gativa del alumnado, al convertirse en un obstáculo para
la mejor comunicación entre alumno y profesor, al impe-
y 177/1996), considera el componente religioso perceptible en la

sociedad española y ordena a los poderes públicos mantener «las
consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y
las demás confesiones», introduciendo de este modo una idea de
aconfesionalidad o laicidad positiva que «veda cualquier tipo de
confusión entre funciones religiosas y estatales» (STC 177/1996).
124 CALVO ESPIGA, A., «Laicidad del Estado y ordenamiento jurídico:
Libertad vs. uniformidad. El caso español», Ius et Praxis, Año 16,
núm. 1, 2010, p. 333–392

dir participar a las alumnas que lo portan en concretas

actividades educativas o al interpretarse descontextuali-
zadamente, sobre todo por los alumnos más pequeños,
como un signo de despersonalización y discriminación de
la mujer.
El concepto de laicidad puede ser estricto que con-
lleva la supresión de la dimensión social y pública del
derecho de libertad religiosa, reduciendo la religión a un
asunto meramente privado, o más amplio siendo enten-
dido como respetar y promover, en una sociedad libre,
la mayor pluralidad posible de experiencias u opciones
jurídicas, culturales, ideológicas y religiosas, lo que im-
plica favorecer el pluralismo a través de la promoción de
las opciones religiosas e ideológicas que se verifican en
su seno125. Sin embargo, neutralidad y laicidad se suelen
emplear como sinónimos, así como las expresiones «Es-
tado neutral» y «Estado laico» son equivalentes, pero no
suceda lo mismo con su uso126.
El modelo laico francés implica indiferencia del Es-
tado frente a lo religioso, con la consecuencia del someti-
miento del fenómeno religioso al derecho común con ga-
rantía de igualdad de trato entre creyentes y no creyentes
125 Para una visión actual desde una perspectiva sociológica de los
laicismos europeos, DÍAZ-SALAZAR, R., España laica. Ciudadanía
plural y convivencia nacional, Espasa Calpe, Madrid, 2008, p. 15-78.
FARRELL, M. D., «Algunas maneras de entender la neutralidad»,
Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 1994, núm. 15-16, p. 179-
197.
126 Vid. ROCA FERNANDEZ, M. J., «La neutralidad del Estado: funda-
mento doctrinal y actual delimitación en la jurisprudencia», op. cit.,
p. 251-272.

y prohibición de toda subvención estatal directa a cual-

quier confesión religiosa. Una colisión entre el principio
de neutralidad y el de libertad religiosa se resuelve por la
primacía del primero de los principios sobre el segundo
y una relación jerárquica entre igualdad y libertad reli-
giosa, prevaleciendo, caso de colisión, la primera sobre la
segunda127.
127 En Francia, la obligación de neutralidad religiosa, filosófica o po-

lítica es exigible al Estado, a las colectividades territoriales y a los
servicios públicos, pero no a sus usuarios o a los ciudadanos con
una importante excepción: los alumnos de colegios públicos so-
metidos a la Legislación consecuencia del asunto de los foulards
islámicos. En definitiva, la neutralidad es fundamentalmente un
criterio de actuación del Estado y los servicios públicos frente a
los ciudadanos, aunque el principio de neutralidad ni supone una
estricta separación entre el Estado y los cultos religiosos, ni la lai-
cidad es una noción cerrada. Desde los inicios de la Revolución de
1789, han coexistido una laicidad jurídica, que pugna por proteger
la libertad de conciencia del ciudadano tanto en el ámbito privado
como cuando accede al espacio público, y una laicidad política,
identificada con un ideal de convivencia, de vivre ensemble, que
busca diluir las diferencias particulares de esos mismos ciudadanos
para erigirse en ideal común de la República. En esta concepción,
el deber del ciudadano es respetar la neutralidad de una polis en
la que el espacio público compartido se transforma de manera pre-
ferente en un espacio sin visibilidad religiosa. El Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, en la sentencia S.A.S c. Francia de 2014
(relativa a la ley de 2010 sobre el velo integral), ha considerado
incluido en el concepto de orden público el vivre ensemble como
norma política de convivencia social, capaz de limitar los derechos
fundamentales de libertad religiosa y de conciencia de los ciudada-
nos, mediante una interpretación del art. 9.2 CEDH que ha susci-
tado no poca perplejidad. El Tribunal de Luxemburgo ha pronun-
ciado en marzo de 2017 dos decisiones prejudiciales, a instancias
respectivamente de Bélgica y Francia, en las que analiza algunos
artículos de la Directiva 2000/78, que tiene por objeto garantizar la
igualdad de trato en el entorno de las relaciones de trabajo. Ambas
sentencias interpretan la neutralidad en el ámbito empresarial y su

El modelo laico-neutral alemán que se basa en la

pluriconfesionalidad y en el predominio de la libertad re-
ligiosa sobre la igualdad, de forma que no existe un pleno
sistema de paridad ni entre creyentes y no creyentes, ni
entre las distintas confesiones entre sí, de modo que se
constitucionaliza la configuración de las confesiones reli-
giosas como corporaciones de Derecho público y su capa-
cidad impositiva, convirtiéndose el Estado en recaudador
de un impuesto religioso, con la consecuencia de que el
fenómeno religioso se somete a un derecho especial fa-
vorable a las confesiones por la prevalencia de la libertad
sobre la igualdad128. En resumen, la neutralidad signifi-
relación con la prohibición de discriminación laboral conforme a

los planteamientos de la laicidad política francesa.
128 En Alemania todo el marco jurídico regulador del fenómeno social
religioso se cimenta en la actualidad en la actuación combinada
del mandato de neutralidad y de los principios de tolerancia y de
paridad. El principio de tolerancia goza, de acuerdo con la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, del máximo
rango constitucional y se vincula a la dimensión positiva del dere-
cho de libertad religiosa, ya que implica que toda creencia y credo
deben ser soportados, habiendo sido considerado como principio
relacional, como principio complementario de la libertad religiosa,
como principio regulativo del ejercicio de este derecho o como un
principio identificado con el pluralismo. Muy relacionado con el
principio de neutralidad, el principio de paridad (Parität) o de trato
no discriminatorio (Gleichbehandlung) exige al Estado no avanzar o
promover ninguna creencia religiosa (o no religiosa), pero no signi-
fica que sistemáticamente todos los grupos religiosos o ideológicos
deban ser tratados por igual, aunque no pueden existir distinciones
basadas en la relevancia numérica o social de estos grupos. El man-
dato de la neutralidad ideológica-religiosa ha sido interpretado por
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal como corola-
rio de la garantía de los derechos de libertad religiosa e ideológica
(art. 4.1 y 4.2 LFB y art. 136.4 CW en relación con el art. 140 LF)
y del principio de igualdad, concretado en la exigencia que pesa so-

ca aconfesionalidad del Estado y separación de cualquier

grupo religioso o ideológico, lo que se traduce en el re-
conocimiento de su recíproca autonomía y su mutua in-
dependencia, que implica la no identificación del Estado
con ninguna religión o ideología, pero también implica la
apertura hacia la pluralidad religiosa e ideológica existen-
te en la sociedad, la obligación de dispensar un trato igua-
litario a las distintas religiones y cosmovisiones y el veto al
que queda sometido el Estado de intervenir en cuestiones
religiosas, salvo cuando así lo prevea expresamente la pro-
pia Constitución.
bre el Estado y los poderes públicos de no favorecer o perjudicar a

los ciudadanos por razón de sus creencias (art. 3.3 y 33.3 LFB y art.
136.1 CW en relación con el art. 140 LFB). A nivel institucional, el
deber de neutralidad religioso-ideológica se traduce en una prohi-
bición de confesionalidad estatal que ni es sinónimo de laicismo, ni
exige la radical separación del Estado y las confesiones religiosas,
que más bien sería contraria a los principios constitucionales (art.
137.1 CW en relación con el art. 140 LFB). Sobre el modelo alemán
y comparativamente con otros Estados del ámbito, vid. El estudio
clásico de SCHLAICH, K., Neutralität als verfassungsrechtliches Prin-
zip. Vornehmlich im Kulturverfassungs- und Staatskirchenrecht, J.C.B.
Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1972; MÜLLER, M., Religion im
Rechtsstaat: von der Neutralität zur Toleranz, Stämpfli Verlag, Bern,
2017; ENGI, L., Die religiöse und ethische Neutralität des Staates:
theoretischer Hintergrund, dogmatischer Gehalt und praktische Bedeu-
tung eines Grundsatzes des schweizerischen Staatsrechts, Schulthess,
Zürich-Basel-Genf, 2017; BUSSE, E. W. W., Das Prinzip staatlicher
Neutralität und die Freiheit der Religionsausübung: eine Analyse der Re-
chtsprechung zum ethisch-religiösen Neutralitätsgebot, Lang, Frankfurt
am Main-Bern-Wien [u.a.], 2013; POTTMEYER, M., Religiöse Klei-
dung in der öffentlichen Schule in Deutschland und England Staatliche
Neutralität und individuelle Rechte im Rechtsvergleich, Mohr Siebeck,
Tübingen, 2011. También el importante trabajo de HUSTER, S.,
Die ethische Neutralität des Staates. Eine liberale Interpretation der
Verfassung, 2. Auflage, Mohr Siebeck, Tübingen, 2017, Jus Publi-
cum Bd. 90.

El principio de neutralidad exige la recíproca inca-

pacidad del Estado y las confesiones en los ámbitos que no
les son propios, la imparcialidad de los poderes públicos
y las asimetrías de trato entre las diferentes religiones. La
neutralidad del Estado frente al hecho religioso encuen-
tra su razón de ser en la aconfesionalidad. Paralelamente,
las confesiones tampoco pueden invadir las funciones del
Estado. La aconfesionalidad vendría a impedir «que los
valores o intereses religiosos se erijan en parámetros para
medir la legitimidad o justicia de las normas y actos de
los poderes públicos» porque «el citado precepto consti-
tucional veda cualquier tipo de confusión entre funciones
religiosas y funciones estatales»129. La legitimidad de la ac-
tuación de los poderes del Estado estaría en la ley o la de-
cisión de la mayoría. La posibilidad de dispensar un trato
diferente a cada confesión en función de su implantación
está prevista en el art. 7.1 LOLR. Este precepto permite
establecer convenios de cooperación con las confesiones
que, a causa de su ámbito y número de creyentes tengan
un notorio arraigo, de forma que se concretará, teniendo
en cuenta el grado de asentamiento, su marco jurídico
preferente y se diseña un modelo asimétrico de relación
con las confesiones porque concentra la cooperación en el
pacto confesional, cuyo contenido normalmente no será
igual para todas las confesiones.
El Tribunal Constitucional ha construido una cate-
goría, la laicidad positiva a pesar de que la Constitución
no habla de laicidad. Se había utilizado la categoría de la
aconfesionalidad para expresar un modelo de separación
129 STC 24/1982 FJ 1.

Iglesia-Estado más cooperación con la idea de que el hecho

religioso forma parte de la realización del pluralismo. El
propio Tribunal Constitucional vino utilizando esta expre-
sión en sus primeros pronunciamientos para hacer referen-
cia al proceso dinámico que va desde la confesionalidad a la
aconfesionalidad. A partir de 1985 aparece en la jurispru-
dencia la idea de laicidad, pero los componentes estaban
presentes, la neutralidad del Estado frente a lo religioso y la
separación entre Estado y religión130. La neutralidad com-
prende la imparcialidad frente a las convicciones, religiosas
o no, de los ciudadanos como garantía del pluralismo, pero
imparcialidad no quiere decir ausencia de valores, ya que
el Estado constitucional español se identifica con un con-
junto de principios que definen su identidad que están en
el fundamento del sistema de convivencia, básicamente los
derechos fundamentales y en su protección el Estado no es
indiferente ni neutral. La separación, comprende la mutua
independencia, de las Iglesias respecto del Estado conforme
al principio de autoorganización, y del Estado con respecto
de las iglesias, lo que comporta que los valores, intereses o
criterios religiosos no pueden erigirse en parámetros para
medir la legitimidad o justicia de las normas y actos de los
poderes públicos131, de forma que las organizaciones reli-
giosas no son entidades públicas y en ningún caso pueden
130 STC 19/1985 FJ 4. Sobre la cuestión, por todos, SUÁREZ PERTIE-

RRA, G., «Laicidad y cooperación como bases del modelo español:
un intento de interpretación integral (y una nueva plataforma de
consenso)», Revista Española de Derecho Constitucional, 2011, núm.
92, p. 41-64; PORRAS RAMÍREZ, J. M., Libertad religiosa, laicidad
y cooperación con las confesiones en el Estado democrático de Derecho,
Madrid, Civitas, 2006, p. 112-113.
131 STC 24/1982 FJ 1

trascender los fines que les son propios y ser equiparadas

al Estado132. El Tribunal Constitucional introduce el con-
cepto de laicidad positiva, es decir, el derecho de libertad
religiosa no se agota en una esfera de inmunidad para el in-
dividuo que reclama la abstención del Estado, sino que una
esfera externa en la que se exige de los poderes públicos
una actitud positiva cuya especial expresión, sin perjuicio
del enraizamiento social, pues todos los ciudadanos son
iguales, es la cooperación constitucional, prohibiendo cual-
quier tipo de confusión entre fines religiosos y estatales133.
En resumen, el derecho fundamental a la libertad religiosa
comprende no sólo la libertad religiosa y de culto de los
individuos y las comunidades (art. 16.1), sino también, sin
perjuicio de la neutralidad religiosa del Estado ínsita en su
aconfesionalidad, un mandato dirigido a todos los poderes
públicos para mantener relaciones de cooperación con la
Iglesia católica y las demás confesiones (art. 16.3), que exi-
ge de los poderes públicos una actitud positiva respecto del
ejercicio colectivo de la libertad religiosa134, de cara a pro-
mover las condiciones para que esa libertad fundamental
sea real y efectiva (art. 9.2 CE), tanto en su vertiente interna
e individual como en la externa y colectiva135.
Finalmente, se debe destacar que la laicidad implica
la independencia de actuación de los poderes públicos res-
pecto de las confesiones y considerarse un instrumento al
servicio de la garantía del pluralismo de las ideas y creen-
132 STC 340/1993 FJ 4

133 STC 46/2001 FJ 4
134 STC 38/2007 FJ 5

cias. En una democracia pluralista, las creencias deben ser

respetadas y tomadas en consideración por los poderes
públicos, en tanto que expresión de un bien jurídico pro-
tegido, un derecho fundamental. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional consideró que no se vulneraba el principio
de neutralidad por una norma de los estatutos de Colegio
de Abogados de Sevilla que establecía que es aconfesional,
pero por secular tradición tiene por Patrona a la Santísima
Virgen María, en el Misterio de su Concepción Inmaculada,
ya que considera que una tradición religiosa que se encuen-
tra integrada en el conjunto del tejido social de un deter-
minado colectivo, no permite sostener que a través de ella
los poderes públicos pretendan transmitir un respaldo o
adherencia a postulados religiosos, concluyéndose así que
dicho patronazgo de la Santísima Virgen no menoscaba la
aconfesionalidad136. Esta decisión ha sido criticada ya que
se considera que la norma estatutaria en cuestión vulnera
el mandato de laicidad destinado a todos los poderes pú-
blicos, al afectar lesivamente a la dimensión objetiva del
derecho fundamental a la libertad religiosa, ya que no hay
separación de ámbitos de actuación entre una institución
jurídico-pública y una confesión particular, ni neutralidad
de aquella, ni puede justificarse mediante una considera-
ción histórico-cultural, apelativa a la tradición secular, ya
que la misma implica una promoción efectiva, no razona-
ble, lesiva del derecho a la igualdad (art. 14 CE)137.
136 STC 34/2011 FJ 4.

137 PORRAS RAMÍREZ, J. M., «Mandato de neutralidad de las institu-
ciones públicas y simbología religiosa», Revista Española de Derecho
Constitucional, 2012, núm. 94, p. 335-354

En resumen, la neutralidad del Estado implica un

mandato de aconfesionalidad que impide la identifica-
ción de los poderes públicos con un a religión o ideolo-
gía, pero también el veto para que el Estado intervenga
en cuestiones religiosas, salvo que se prevea por parte de
la propia Constitución. En este sentido, se estructura una
laicidad positiva que se traduce en una apertura a la plu-
ralidad religiosa e ideológica existente en la sociedad que
conlleva la obligación de dispensar un trato igualitario a
las distintas confesiones religiosas que conlleva una cola-
boración con todas ellas para facilitar las distintas prácti-
cas religiosas.
3. El principio de neutralidad en
el ámbito educativo
El principio de neutralidad tiene un significado tras-

versal en el ámbito educativo, que afecta a diversas face-
tas del derecho a la educación, de los que se van a tratar
fundamentalmente los que no afectan ni se desarrollan en
el ámbito de las Universidades que ha sido objeto de un
análisis más amplio y profundo atendiendo a las recientes
problemáticas y conflictos138.
En general, el principio de neutralidad en el ámbito
educativo está presidido por la tensión entre dos precep-
138 GARCÍA MANRIQUE, R., «Neutralidad ideológica y libertades pú-

blicas en la universidad», en GAVARA DE CARA, J. C.- DE MIGUEL
BÁRCENA, J., (eds.), La neutralidad en el Estado constitucional, op.
cit., p. 69 y ss.

tos (art. 27.2 CE – «La educación tendrá por objeto el

pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto
a los principios democráticos de convivencia y a los dere-
chos y libertades fundamentales»- y 27.3 CE –«Los pode-
res públicos garantizan el derecho que asiste a los padres
para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral
que esté de acuerdo con sus propias convicciones»-), que
generan dos específicos derechos en tensión, el derecho
a la autonomía o pleno desarrollo de la personalidad hu-
mana de los jóvenes y el derecho de los padres a elegir el
tipo de educación de sus hijos, especialmente en el ámbi-
to moral y religioso, sin que ninguno de los dos derechos
puede considerarse absoluto en materia educativa, de for-
ma que la neutralidad exigirá que el Estado no intervenga
restrictivamente o estableciendo prioridad a alguno de los
derechos, intentando estructurar un ejercicio concordan-
te de ambos derechos.
En relación con el principio de neutralidad, uno de
los aspectos que resultan más complicados al estudiar el
art. 27.3 CE es determinar qué se entiende por formación
religiosa y moral, ya que, si se desvincula de una doctri-
na religiosa, de una ideología o sistema de pensamiento,
habría notables dificultades en su determinación, ya que
podría existir tantos sistemas éticos o morales como per-
sonas139. El derecho de los padres a elegir la formación
religiosa y moral que han de recibir sus hijos tiene una
139 GARCIMARTÍN MONTERO, M. C., «Neutralidad y escuela pú-

blica: a propósito de la educación para la ciudadanía», AFDUDC,
2007, 11, p. 279 y ss.; FERRER, J., «Los derechos educativos de los
padres en una sociedad plural», Revista General de Derecho Canóni-
co y Eclesiástico, 2006, núm. 10, p. 20; DÍAZ REVORIO, F. J., Los

vertiente negativa y otra positiva. La primera implica que

no puede haber ningún tipo de adoctrinamiento contrario
a la voluntad de los padres, es decir, un ámbito de autono-
mía de los padres en el que no puede haber injerencias de
los poderes públicos. La vertiente positiva supone que los
niños han de recibir la formación religiosa y moral elegida
por sus padres que es un concepto más amplio que el de
enseñanza, que lleva consigo la transmisión de un sistema
de valores éticos, ni limitados a una asignatura. El aspecto
positivo del derecho a elegir la formación religiosa y mo-
ral está garantizado en cuanto se refiere a la libertad de
creación de centros docentes privados, que pueden estar
dotados de un ideario o carácter propio. Los poderes pú-
blicos deberán adoptar las medidas necesarias para garan-
tizar que los padres que no puedan o no quieran enviar
a sus hijos a centros privados puedan hacer efectivo el
derecho, ya que el art. 27.3 CE no se agota en ofrecer a los
padres la posibilidad de elegir un centro docente privado,
sino que se debe establecer el ejercicio del derecho en los
centros públicos.
En cualquier caso, el Tribunal Constitucional ha te-
nido ocasión de pronunciarse sobre si la introducción en
el modelo LOMCE de la materia de religión implica la
infracción del principio de neutralidad por introducir una
asignatura confesional140. Esta alegación fue rechazada, ya
que la existencia de esa asignatura no implica valoración
alguna de las doctrinas religiosas que pudiera afectar a
derechos fundamentales del ámbito educativo en el ordenamiento estatal

y autonómico de Castilla-La Mancha, Toledo, 2002, p. 55-56.
140 STC 31/2018 FJ 6

la obligación de neutralidad del Estado, debido a que el

principio de aconfesionalidad o laicidad positiva implica
una garantía prestacional respecto al ejercicio del derecho
a la libertad religiosa, que también tiene una dimensión
comunitaria o colectiva como es precisamente la divulga-
ción y expresión públicas de su credo religioso141, siendo
un cauce adecuado para el ejercicio por los progenitores
del derecho a que sus hijos reciban una formación religio-
sa y moral de acuerdo con sus convicciones142. Por otra
parte, el sistema de contratación de los profesores de reli-
gión y moral católicas en los centros educativos públicos
no implica la conversión de las Administraciones públicas
en una empresa de tendencia, ya que con dicha contrata-
ción no desarrollan tendencia ni ideario ideológico algu-
no, sino que ejecutan la cooperación con las Iglesias en
materia de enseñanza religiosa en los términos estableci-
dos en los acuerdos que la regulan y en las normas que la
desarrollan, contratando para ello a personas que han si-
do previamente declaradas idóneas por las autoridades re-
ligiosas respectivas, que son las únicas que, desde el prin-
cipio de aconfesionalidad del Estado, pueden valorar las
exigencias de índole estrictamente religiosa de tal idonei-
dad143, siendo los órganos jurisdiccionales los que deben
ponderar los diversos derechos fundamentales en juego,
debiéndose encontrar criterios practicables que permitan
conciliar en el caso concreto las exigencias de la libertad
religiosa (individual y colectiva) y el principio de neutra-
141 STC 38/2007 FJ 5

142 STC 31/2018 FJ 6

lidad religiosa del Estado con la protección jurisdiccional

de los derechos fundamentales y laborales de los profeso-
res, es decir, si la decisión administrativa se ha adoptado
con sujeción a las previsiones legales, si la designación se
ha realizado entre las personas que el Diocesano ordinario
ha propuesto para ejercer esta enseñanza y, dentro de las
personas propuestas, en condiciones de igualdad y con
respeto a los principios de mérito y capacidad, si las ra-
zones de la falta de designación de una determinada per-
sona responde al hecho de no encontrarse la persona en
cuestión incluida en la relación de las propuestas a tal fin
por la autoridad eclesiástica, o a otros motivos igualmente
controlables, si la falta de propuesta por parte del Ordi-
nario del lugar responde a criterios de índole religiosa o
moral determinantes de la inidoneidad de la persona en
cuestión para impartir la enseñanza religiosa, en resumen,
si la motivación de una idoneidad responde estrictamente
al carácter religioso de la decisión144.
En consecuencia, el derecho de libertad religiosa y
el principio de neutralidad religiosa del Estado implican
que la impartición de la enseñanza religiosa asumida por
el Estado en el marco de su deber de cooperación con
las confesiones religiosas se realice por las personas que
las confesiones consideren cualificadas para ello y con el
contenido dogmático por ellas decidido. Sin embargo, por
más que haya de respetarse la libertad de criterio de las
confesiones a la hora de establecer los contenidos de las
enseñanzas religiosas y los criterios con arreglo a los cua-
les determinen la concurrencia de la cualificación necesa-
144 STC 51/2011 FJ 45

ria para la contratación de una persona como profesor de

su doctrina, tal libertad no es en modo alguno absoluta,
como tampoco lo son los derechos reconocidos en el art.
16 CE ni en ningún otro precepto de la Constitución, pues
en todo caso han de operar las exigencias inexcusables de
indemnidad del orden constitucional de valores y prin-
cipios cifrado en la cláusula del orden público constitu-
cional145.
La neutralidad y el fomento y respeto del pluralis-
mo son principios que no sólo no deben ser sobrepasados
en ningún momento por los poderes públicos, sino que
deben ser principios informadores y determinantes de la
propia actuación del Estado en materia educativa, que, en
cualquier caso, al mismo tiempo se rige por la prohibición
del adoctrinamiento político dada la neutralidad ideológi-
ca a que vienen obligados los poderes públicos. Sin em-
bargo, es exigible una distinta posición de neutralidad por
parte del poder público cuando se esté ante valores dis-
tintos como el fenómeno religioso, ya que deben ser ex-
puestos de manera rigurosamente objetiva, con la exclu-
siva finalidad de instruir o informar sobre el pluralismo
religioso existente en la sociedad. La diversidad religiosa
no implica que los poderes públicos no puedan interve-
nir en el mismo, siempre que se haga con neutralidad y
sin adoctrinamiento, es decir, dando cuenta de la realidad
y del contenido de las diferentes concepciones, sin pre-

82/2007 FJ 2, STC 83/2007 FJ 2, STC 84/2007 FJ 2, STC 85/2007
89/2007 FJ 2, STC 90/2007 FJ 2

siones dirigidas a la captación de voluntades a favor de

alguna de ellas. La enseñanza se debe limitar a exponer e
informar sobre los planteamientos ideológicos, religiosos
y morales con neutralidad, sin ningún adoctrinamiento,
para respetar el espacio de libertad consustancial a la con-
vivencia constitucional, siendo consecuencia del pluralis-
mo y del deber de neutralidad ideológica del Estado, que
prohíbe a éste incurrir en cualquier forma de proselitismo.
Trasladado al ámbito educativo, la neutralidad re-
ligiosa e ideológica del Estado implica la prohibición de
adoctrinar, sin que se presente como una orientación
ideológica determinada, sino como un medio para con-
seguir un fin, garantizar el derecho de libertad religiosa
e ideológica de cada persona y el derecho que asiste a
los padres para educar a sus hijos según sus convicciones
religiosas y morales. La neutralidad estatal supone la ac-
tuación de los poderes públicos para garantizar el derecho
a la educación y la libertad de enseñanza en el contexto de
una sociedad plural, de forma que se presentan dos posi-
bles líneas de actuación, una que considera que un Esta-
do neutral no puede financiar centros religiosos (Estados
Unidos), y otra que considera que el Estado neutral debe
respetar las opciones de las familias y, por tanto, financiar
la escuela privada tanto laica como confesional (opción
mayoritaria en Europa)146.
En cualquier caso, en la enseñanza pública, el art.
27.3 CE estaría garantizado sólo en su aspecto negativo o
146 MESEGUER VELASCO, S., «Neutralidad religiosa y enseñanza pri-

vada en España», Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, 2013,
vol. XXIX, p. 141-169

de no injerencia, de forma que la neutralidad se configura

como una garantía de no adoctrinamiento, con una inci-
dencia de las ideologías y de las doctrinas religiosas en la
educación lo menor posible. La neutralidad ideológica en
la enseñanza pública tiene carácter instrumental en la pro-
gramación general de la enseñanza, siendo indispensable
para que la educación pública sea compatible con el res-
peto a la libertad de las familias que no han elegido para
sus hijos centros docentes con una orientación ideológica
determinada y explícita, de forma que la neutralidad no
puede ser sólo el hipotético resultado de la casual coinci-
dencia en el mismo centro y frente a los mismos alumnos,
de profesores de distinta orientación ideológica cuyas en-
señanzas se neutralicen recíprocamente147.
La neutralidad de la escuela pública no se puede
plantear con respecto a los derechos y libertades funda-
mentales, ya que el derecho a la educación, cuyo fin es
el pleno desarrollo de la personalidad humana en el res-
peto a los principios democráticos de convivencia y a los
derechos y libertades fundamentales (art. 27.2 CE). La
Constitución en materia educativa no es neutra, ya que la
huella de la democracia militante está presente en el art.
27.2 CE, ni tampoco respecto de la libertad de enseñanza,
que no es una libertad abstracta, sino de un haz de liber-
tades definidas como proyección de la libertad ideológica
y religiosa y del derecho a expresar y difundir libremen-
te los pensamientos y que abarca auténticos derechos: el
derecho a crear y dirigir centros educativos, el derecho a
definir el ideario de tales centros, el derecho de los padres
147 STC 5/1981 FJ 9

a decidir qué educación quieren para sus hijos, el derecho

de los padres a elegir centro, y el derecho de los profeso-
res a la libertad de cátedra148.
Todas las instituciones públicas y muy especialmen-
te los centros docentes, han de ser ideológicamente neu-
trales. Esta neutralidad, que no impide la organización en
los centros públicos de enseñanzas de seguimiento libre
para hacer posible el derecho de los padres a elegir pa-
ra sus hijos la formación religiosa y moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3 CE)149.
La neutralidad ideológica de la enseñanza en los centros
escolares públicos regulados en la LOECE impone a los
docentes que en ellos desempeñan su función una obli-
gación de renuncia a cualquier forma de adoctrinamiento
ideológico, que es la única actitud compatible con el res-
148 En este sentido, se habla de neutralidad en la STC 38/2007 FJ 7. En

relación con la exigencia de idoneidad eclesiástica para la imparti-
ción de la enseñanza de la religión católica en los colegios públicos,
en STC 38/2007 FJ 12 se afirma que esta exigencia no puede en-
tenderse que vulnere el derecho individual a la libertad religiosa de
los profesores de religión, ni la prohibición de toda obligación de
declarar sobre su religión, principios que sólo se ven afectados en la
estricta medida necesaria para hacerlos compatibles con el derecho
de las iglesias a la impartición de su doctrina en el marco del siste-
ma de educación pública (arts. 16.1 y 16.3 CE) y con el derecho de
los padres a la educación religiosa de sus hijos (art. 27.3 CE). Re-
sultaría sencillamente irrazonable que la enseñanza religiosa en los
centros escolares se llevase a cabo sin tomar en consideración como
criterio de selección del profesorado las convicciones religiosas de
las personas que libremente deciden concurrir a los puestos de tra-
bajo correspondientes, y ello, precisamente, en garantía del propio
derecho de libertad religiosa en su dimensión externa y colectiva.
149 LLANO TORRES, A., «Una revisión de la teoría de la escuela públi-
ca neutral en España», Revista de Estudios Políticos, 2019, núm. 183,
p. 101-128.

peto a la libertad de las familias que, por decisión libre o

forzadas por las circunstancias, no han elegido para sus
hijos centros docentes con una orientación ideológica de-
terminada explícita150. El art. 18.1 LODE establece que
todos los centros públicos desarrollarán sus actividades
con sujeción a los principios constitucionales, garantía de
neutralidad ideológica y respeto a las opciones religiosas
y morales a que hace referencia el art. 27.3 CE. El Esta-
do no puede suplir la existencia de centros docentes con
su ideario educativo propio, al crear un centro educativo,
los poderes públicos no podrán marcarlo con una opción
ideológica concreta.
En los últimos tiempos, otro tema en el que ha des-
plegado sus efectos el principio de neutralidad en el ám-
bito educativo, bajo el criterio de la no discriminación por
razón de sexo, ha sido el que se ha planteado en el deno-
minado conflicto de la coeducación. Los colegios públicos
imponen como único modelo de educación la enseñanza
mixta, de tal forma que los padres que quieren optar por
la educación diferenciada entre sexos se limitan a elegir
entre matricular a sus hijos en algunos colegios privados
concertados o en colegios privados. En la actualidad, el
problema se ha planteado respecto de aquellos colegios
privados concertados financiados con fondos públicos a
través de un concierto económico que, con el transcurso
del tiempo, se les ha manifestado la intención de retirar
los citados fondos públicos, por tener exclusivamente es-
colarizados alumnos de un solo sexo, masculino o femeni-
no, y considerar que por ello se atenta contra el principio
150 STC 5/1981 FJ 9

de igualdad y no discriminación entre hombre y mujeres.

En estos casos, el principio de neutralidad en el ámbito
educativo se convertiría en una exigencia de respeto de
los derechos fundamentales por parte de la titularidad de
los colegios privados, de forma que se condiciona la con-
cesión del concierto educativo al cumplimiento estricto
de la vinculación al principio general de constitucionali-
dad, lo que puede ocasionar que se cuestione la extensión
de esta prohibición de discriminación a los colegios priva-
dos no concertados y la constitucionalidad de un modelo
educativo de enseñanza no mixta.
Una cuestión un tanto distinta, pero relacionada con
este contenido es la objeción de conciencia a los progra-
mas de educación sexual en la escuela que también ha
generado conflictos entre la potestad educativa del Estado
frente a los derechos de los padres y de sus hijos en rela-
ción con el alcance con el que se debe abordar la educa-
ción sexual de los menores en la escuela. El alto nivel de
conflictividad revela la preocupación de los padres sobre
el contenido, la edad, los métodos y las implicaciones de
índole religiosa y moral que comprende la enseñanza de
estos asuntos. Respecto a esta materia, la ley concede al
derecho de los padres a escoger para sus hijos la forma-
ción religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convic-
ciones o creencias. En concreto, se indica que este tipo de
enseñanzas que se desarrollarán de forma transversal en
los planes de estudio deben realizarse desde la perspec-
tiva de género, sin establecer ningún tipo de mecanismo
de exención que posibilite a los padres solicitar para sus
hijos la dispensa de este tipo de contenidos. La neutra-
lidad del Estado debe guiar la actuación de los poderes
públicos en el ámbito de sus competencias para que este

tipo de enseñanzas, de modo que se realice de forma ob-

jetiva y científica, con especial atención a la edad y el sexo
de los menores, excluyendo cualquier tendencia hacia al
adoctrinamiento. Sin embargo, tal y como se reconoce en
la LOMCE, su contenido se explicará con carácter trans-
versal, por lo que los problemas empiezan a reflejarse en
la práctica respecto a la enseñanza de la educación sexual
desde la perspectiva única de la ideología de género en la
escuela pública y privada.
Un ámbito en el que también incide la neutralidad
ideológica del Estado en el ámbito educativo, es el de-
nominado ideario educativo de la Constitución151, que
implica determinar si no se considera adoctrinamiento la
enseñanza obligatoria de ese ideario educativo democrá-
tico a través de la asignatura «Educación para la Ciudada-
nía». Esta asignatura ha planteado la problemática sobre
si el principio de neutralidad estatal legitima constitucio-
nalmente la imposición de materias educativas de cierto
alcance moral e ideológico y si los padres discrepantes
con dichas materias tienen un derecho jurídicamente re-
conocido a que ellas o sus hijos sean eximidos del deber
general de cursarlas152. Sin embargo, la colisión entre la
obligatoriedad de la asignatura Educación para la ciu-
dadanía y el derecho de los padres a elegir la formación
moral que han de recibir sus hijos no puede resolverse
151 ALAEZ CORRAL, B., «El ideario educativo constitucional como

límite a las libertades educativas», Revista Europea de Derechos Fun-
damentales, 2011, núm. 17, p. 105-110.
152 RUIZ MIGUEL, A., «Educación para la ciudadanía: entre la neu-
tralidad estatal y la objeción de conciencia», Anuario de filosofía del
derecho, 2010, núm. 26, p. 107-146

simplemente considerando que la asignatura carece de

contenidos morales, ni tampoco se puede imponer a to-
dos los ciudadanos una ideología común, que exceda del
respeto a los principios constitucionales y del orden inter-
nacional153. No obstante, la neutralidad en la escuela no
es equivalente a la neutralidad en la formación moral, ya
que la primera significa que los poderes públicos deben
abstenerse de impartir cualquier tipo de formación moral,
pero no es equivalente a desposeer de contenido moral o
ideológico a determinadas materias o a enseñar cuestiones
morales desde una perspectiva neutra, debido a que no es
admisible una sociedad desprovista de todo tipo de valor
trascendente o religioso de corte relativista154. El derecho
153 ROLLNERT LIERN, G., «La neutralidad ideológica del Estado y la

objeción de conciencia a la Educación para la Ciudadanía», Cuader-
nos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, 2007, núm.
60/61, p. 271-302
154 MARTÍ SÁNCHEZ, J. M., «La educación para la ciudadanía en el
sistema de la Ley Orgánica de Educación (Una reflexión desde la
libertad religiosa), Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico,
2006, núm. 10, p. 6; EMBID IRUJO, A., «La educación para la
ciudadanía en el sistema educativo español. Reflexiones jurídicas»,
Revista Española de Derecho Constitucional, 2008, núm. 83, p. 11
-56; FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, A., «Educación para
la Ciudadanía. Una perspectiva constitucional», en LOPEZ CASTI-
LLO, A. (comp.), Educación en valores. Ideología y religión en la escue-
la pública, CEPC, Madrid, 2007, p. 147 -153; GAMPER, D., «Edu-
cación para la ciudadanía. Derechos, democracia y la moralidad
del espacio público», Claves de razón práctica, 2009, núm. 193, p.
36-42; ROLLNERT LIERN, G., «La neutralidad ideológica del Esta-
do y la objeción de conciencia a la Educación para la Ciudadanía»,
Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, 2007,
núm. 60/61, p. 271-302; NUEVO LÓPEZ, P., «La introducción
de la asignatura «Educación para la Ciudadanía» y la concepción
constitucional del pluralismo político», Cuadernos Constitucionales
de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, 2006, núm. 56, p. 61-79

de los padres a elegir la formación de sus hijos es un de-

recho fundamental, mientras que la programación de la
enseñanza es técnicamente una competencia del poder
ejecutivo, de forma que la educación ha de tener por obje-
to sólo informar y no adoctrinar, a fin de que los alumnos
comprendan el pluralismo social155.
En cualquier caso, se debe recordar que la incorpo-
ración de la asignatura de Educación para la Ciudadanía
en la LODE de 2006 provocó la solicitud de numerosas
objeciones de conciencia de padres de familia que se opo-
nían a que sus hijos cursarán dicha asignatura, al entender
que la esfera dedicada a la formación moral de los meno-
res en la que esta asignatura incidía debe quedar fuera
del alcance de la actuación de los poderes públicos. Ante
esta situación y una vez denegado en vía administrativa el
reconocimiento del derecho de los padres a que sus hijos
fueran eximidos de su estudio, los diferentes Tribunales
Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas se
pronunciaron con resultados dispares. El Tribunal Supre-
mo, en el año 2009, no reconoció el derecho a la objeción
de conciencia de los padres, pero el conflicto se ha re-
suelto provisionalmente en la medida que la asignatura ha
sido suprimida de los planes de estudios156.
155 GARCIMARTÍN MONTERO, M. C., «Neutralidad y escuela pública

a propósito de la educación para ciudadanía», Revista General de
Derecho Eclesiástico del Estado, 2007, núm. 14; PRIETO SANCHÍS,
L., «Educación para la ciudadanía y objeción de conciencia», Per-
sona y Derecho, 2009, núm. 60, p. 217.
156 Un modelo basado en el republicanismo consideraría que la Edu-
cación para la Ciudadanía debería comprometerse con los funda-
mentos básicos del sistema democrático, es decir, una visión de
patriotismo constitucional, en el que se permite diversos modelos

Otro tema relacionado con el principio de neutra-

lidad en este ámbito sería el del home schooling o la edu-
cación en casa y su tensión con el sistema de escolaridad
obligatoria que fue abordado por el Tribunal Constitucio-
nal para determinar que no constituía una intromisión
del Estado en la vida privada de los ciudadanos, sin que
se admitiera el criterio de las asociaciones de padres que
postulaban como alternativa al sistema educativo oficial el
denominado home schooling (STC 133/2010)157.
Finalmente, en relación con el principio de neutra-
lidad se debe destacar que las nuevas exigencias legislati-
vas en la lucha contra la discriminación por motivos de
ideológicos. Un modelo comunitarista para salvaguardar los dere-

chos de las familias admite que exista una materia de estudio de
las instituciones y regulaciones jurídicas básicas del sistema demo-
crático, pero limitada a informar de ellas sin entrar a juzgarlas ni
pretender favorecerlas. Pero también cabe un modelo liberal en el
que la Educación para la ciudadanía pretende formar cívicamente
en los principios básicos del sistema democrático liberal, que com-
binan de distintos modos la idea de tolerancia ante el pluralismo
ideológico y político con la de firmeza ante los derechos humanos
básicos y los procedimientos democráticos de deliberación y deci-
sión colectiva. En cualquier caso, las dos primeras opciones presen-
tan riesgos, como la segunda que conlleva poder aceptar el home
schooling y ceder por completo la educación infantil y juvenil a la
familia o, en otro sentido, a la comunidad religiosa, favoreciendo
una especie de multiculturalismo de comunidades diferenciadas.
Vid. RUIZ MIGUEL, A., «Educación para la ciudadanía: entre la
neutralidad estatal y la objeción de conciencia», op. cit., p. 110-111
157 BARRAGUÉ CALVO, B., «Neutralidad liberal y libertad religio-
sa. Consecuencias de la STC 133/2010 para la práctica del home
schooling», Estudios de Deusto, 2011, Vol. 59/1, p. 11-39; VALERO
HEREDIA, A., «Ideario educativo constitucional y «home schoo-
ling». A propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional
133/2010, de 2 de diciembre», Revista española de derecho constitu-
cional, 2012, núm. 94, p. 411-442

identidad de género, señalan la perspectiva de género que

se debe adoptar en la educación afectivo-sexual que se
imparta a los menores, sin que se regule la posibilidad de
eximir a los alumnos de la misma. Este tipo de enseñanzas
pueden resultar contrarias a las opciones religiosas y filo-
sóficas que los padres desean transmitir a sus hijos al am-
paro de los derechos fundamentales recogidos en la Cons-
titución española. Estas enseñanzas se deben realizar de
forma imparcial, de modo que supongan el aprendizaje de
valores cívicos y respeten tanto el derecho de los alumnos
y sus padres a la libertad religiosa y de conciencia, como
el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
En definitiva, el sistema educativo no puede ser neu-
tral objetivamente, ya que los programas, los currículos, el
texto de las asignaturas, la estructura, el contenido formal
de la educación, responden a unas previas opciones ideo-
lógicas. La neutralidad implica renunciar a toda postura
de máximos y limitar la escuela pública a unos mínimos
consensuados que exige a los docentes una enseñanza no
adoctrinadora y que implique el respeto al libre juego de
los diversos planteamientos ideológicos, esto es, la liber-
tad de cátedra. La neutralidad estatal en materia educa-
tiva busca evitar que la educación sea una vía para que
el Estado menoscabe el pluralismo democrático, no que
el Estado se abstenga de inculcar a los individuos a tra-
vés del sistema educativo las premisas axiológicas de ese
pluralismo democrático (art. 27.6 CE). En cualquier caso,
lo más importante no es una neutralidad basada en los
contenidos intrínsecos, sino que una formación religiosa
o moral es admitida cuando se realiza de modo neutro,
pero se excluye cualquier posibilidad de adoctrinamiento.

4. El canon de neutralidad en la aplicación

de discriminaciones indirectas
Como es sabido, tanto la prohibición de discrimina-

ción de carácter genérico como las de carácter específico
se regula en el art. 14 CE158. En este precepto no sólo se
establece y protege el principio de igualdad con el que
se prohíbe la diferenciación genérica de tratamiento no
justificado en las decisiones y actuaciones de los poderes
públicos, sino también las cláusulas específicas de no dis-
criminación basadas en los perjuicios que se producen en
virtud de que se adopte un criterio prohibido específica o
genéricamente como origen, consecuencia o justificación
para adoptar una decisión pública.
Las cláusulas específicas de prohibición de discri-
minación representan una prohibición más rigurosa que
va más allá de la exigencia de la mera razonabilidad o no
arbitrariedad de las leyes, de su aplicación y, en general,
158 En este trabajo no se realiza un análisis de los diferentes elementos

incluidos en el principio de igualdad como la distinción entre el
principio de igualdad en la ley y en la aplicación de la ley o de la
prohibición de discriminación. Para un planteamiento general de
dichas problemáticas, vid. GAVARA DE CARA, J. C., «El principio
de igualdad», en GAVARA DE CARA, J. C. (ed.), Constitución. De-
sarrollo, rasgos de identidad y valoración en el XXV Aniversario (1978-
2003), J.M. Bosch Editor-Institut de Ciències Polítiques i Socials
(ICPS), Barcelona, 2004, p. 59 y ss. Sobre la distinción entre el
principio de igualdad y la prohibición de discriminación, vid. GA-
VARA DE CARA, J. C., «La distinción entre el principio de igual-
dad y la prohibición de discriminación en el sistema constitucional
español», en MOZETIC, V. A.-SOLÉ RESINA, J. (ed.), Reflexões e
dimensões do direito, Multideia, Curitiba, 2011, p. 129-160

de cualquier actuación de los poderes públicos, pues pre-

tende deducir e implementar una política de corrección
de unos fenómenos sociales anómalos que pueden tener
su origen en medidas perjudiciales públicas o privadas de
carácter concreto y que pueden ocasionar o repercutir en
determinadas situaciones sociales tradicionalmente califi-
cadas de discriminación. En este sentido, la prohibición
de discriminación tiene un significado negativo o peyora-
tivo que implica que se produce un acto o decisión en de-
trimento o perjuicio de una persona o grupo de personas
adoptando como origen o como consecuencia del mismo
una condición o cualidad de las excluidas específica o ge-
néricamente por el art. 14 CE. En definitiva, a diferen-
cia del principio de igualdad que se trata de un principio
neutro desde el punto de vista de su supuesto de hecho de
la propia norma constitucional, la prohibición de discri-
minación supone una valoración no neutra y simétrica de
las diferencias que realiza el constituyente con la finalidad
de corregir situaciones de marginación reflejadas en las
condiciones prohibidas159.
A partir de la STC 128/1987, cuando el Tribunal
Constitucional atribuye un significado autónomo a las
cláusulas específicas de no discriminación que responde
a planteamientos que sitúan la prohibición de discrimina-
ción en el marco de los actos y prácticas sociales perjudi-
ciales para alguna de las causas de partida. De este modo,
159 Sobre el carácter neutro como criterio de diferenciación entre el

principio de igualdad y la prohibición de discriminación, vid.
MARTÍN VIDA, M. A., Fundamento y límites constitucionales de las
medidas de acción positiva, Civitas, Madrid, 2002, p. 124.

las cláusulas específicas representan una explícita inter-

dicción del mantenimiento de determinados tratamientos
peyorativos históricamente muy arraigados, y que han
situado a sectores de la población en posiciones no sólo
desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad
de la persona que reconoce el artículo 10 CE160.
Cuando se trata de aplicar alguna de las cláusulas
establecidas en el art. 14 CE conectadas a la prohibición
de discriminación, el juicio que efectúa el Tribunal Cons-
titucional es mucho más estricto que el efectuado en un
juicio ordinario de igualdad, en virtud de que la inclusión
de dichas cláusulas de no discriminación en la Constitu-
ción tienen como objetivo evitar que la mayoría establezca
medidas que afecten a sectores de la población tradicional-
mente infravalorados o perjudicados y, en consecuencia, la
presunción de constitucionalidad y deferencia que se tiene
hacia la labor del legislador disminuye considerablemente,
sin que se puedan utilizar los juicios de razonabilidad y
proporcionalidad de la lesión como parámetro de control.
Desde los inicios de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español se aludía a que los supuestos ca-
sos específicos de discriminación no requieren término de
comparación para su aplicación, es decir, en los casos de
prohibición de discriminación se podría aplicar el control
de constitucionalidad de forma ordinaria sobre la base de
la norma impugnada y el parámetro concreto utilizado
sin necesidad de estructurar una comparación para po-
der decidir la existencia de una medida perjudicial. De
160 STC 128/1987 FJ 5.

esta forma, se entiende que se puedan adoptar acciones

positivas con base en las cláusulas discriminatorias y que
puedan ser obligatorias incluso para el conjunto de la so-
ciedad, ya que debido a su contenido sustancial se pueden
establecer obligaciones de protección estatal vinculadas al
referido contenido, posibilidad que no se puede realizar
con fundamento en el principio de igualdad general que
carece de contenido sustancial autónomo, debido a que
su carácter relacional precisa necesariamente de un térmi-
no de comparación161.
Esta tendencia a la necesidad de concreción se ve-
rá reforzada con posterioridad de forma expresa, ya que
el Tribunal Constitucional admite las denominadas dis-
criminaciones indirectas, es decir, aquellas que no están
formalmente determinadas y que, por lo tanto, no pueden
responder a un término de comparación, a diferencia de
lo que sucede con las discriminaciones directas que siem-
pre permiten comparar una dualidad, es decir, un sexo
con otro, una raza con otra o una edad con otra, a pesar
de que no sea necesario a efectos de control de constitu-
cionalidad o de amparo, ya que la protección se desarrolla
a partir del perjuicio o tratamiento peyorativo ocasionado
en la condición prohibida.
En cualquier caso, conviene analizar el significado
de las especificaciones de la prohibición de discriminar
161 Sobre el término de comparación con carácter general y en particu-

lar para la diferenciación estudiada, vid. GAVARA DE CARA, J.C.,
Contenido y función del término de comparación en la aplicación del
principio de igualdad, Aranzadi, Cuadernos Aranzadi del Tribunal
Constitucional núm. 15, Cizur Menor, 2005.

sobre la base de la condición genérica de la prohibición

de discriminación, es decir, la utilización de cualquier
condición personal o social que implique un perjuicio
de carácter subjetivo y que no tenga una conexión con
la actividad o de la función que regula el precepto jurí-
dico examinado162. En esta cláusula de carácter genérico
no son aplicables los criterios específicos en materia de
contenido, implicaciones o carga de la prueba163. La pro-
hibición de tomar en cuenta cualquier condición personal
como origen de una decisión pública puede conllevar la
utilización de categorías normativas abiertas e indetermi-
nadas de sujetos, a pesar de que, por ejemplo, el esta-
blecimiento de la edad como requisito o condición para
derivar consecuencias jurídicas es un criterio profunda-
mente igualitario, ya que todas las personas pasan por una
determinada edad164.
162 Sobre la operatividad actual de la cláusula abierta del art. 14 CE in

fine, vid. GIMÉNEZ GLÜCK, D., Juicio de igualdad y Tribunal Cons-
titucional, Bosch, Barcelona, 2004, p. 229 y ss.
163 Los casos a los que generalmente se aplica estas circunstancias o
condiciones personales o sociales serían la edad o la lengua (que
están previstas como cláusulas específicas en otras constituciones
como la italiana), o bien, el matrimonio, el divorcio o las uniones
de hecho de este o distinto sexo, como supuestos más recientes.
En cualquier caso, téngase en cuenta que matrimonio y conviven-
cia extramatrimonial no son situaciones equivalentes, por todas,
STC 155/1998 FJ 3. No obstante, el Tribunal Constitucional entra
a examinar las razones por las cuales no se ha podido contraer
matrimonio para comprobar si la causa obstativa estaba proscrita
por la Constitución. En la STC 180/2001 FJ 2 a 4 se resume las
razones y los casos de los que se han derivado consecuencias en
este particular. En este caso concreto se conecta el supuesto a una
discriminación basada en la cláusula específica de la religión (FJ 7).
164 STC 69/1991 FJ 4. Con anterioridad STC 75/1983 FJ 3 a 6.

Estas discriminaciones de carácter general tan so-

lo pueden estar vinculadas a la utilización de cualquier
condición personal o social que implique y comprenda
discriminaciones directas o patentes, es decir, basadas
en un tratamiento jurídico manifiesta e injustificadamen-
te perjudicial y desfavorable de unas personas respecto
a otras. Por su parte, las cláusulas específicas prohíben
también las discriminaciones indirectas o encubiertas, es
decir, aquellas que se basan en un tratamiento formal o
aparentemente neutro o no discriminatorio, pero que por
las circunstancias de hecho tienen un impacto adverso
sobre la persona objeto de la práctica o implican una con-
ducta constitucional y objetivamente censurable165. En
estos casos, se va a exigir que en la práctica para demos-
trar que existe una discriminación indirecta que la norma
jurídica o el tratamiento público no es neutral, de modo
que, aunque aparentemente no causa discriminación, en
165 La primera definición de discriminación indirecta la ofrece el Tri-

bunal Constitucional en la STC 145/1991 FJ 2, siendo ponente el
magistrado Rodríguez-Piñero. Con posterioridad destacan las STC
198/1996 FJ 2, STC 240/1999 FJ 6 (con cita de referencias juris-
prudenciales del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea) en materia de sexo o STC 13/2001 FJ 8 en
materia de raza. Desde un aspecto teórico sobre la distinción, vid.
RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., Igualdad
y discriminación, Tecnos, Madrid, 1986, p. 162 y ss. Las discrimi-
naciones encubiertas no se deben confundir con las repercusiones
indirectas e involuntarias que causa la ley y no son protegidas por
el principio de igualdad. De forma genérica sobre las discriminacio-
nes indirectas y sus elementos integrantes, vid. Sobre las discrimi-
naciones indirectas, vid. REY MARTÍNEZ, F., El derecho fundamental
a no ser discriminado por razón de sexo, McGraw-Hill, Madrid, 1995,
p. 81 y ss. y SERRA CRISTOBAL, R., «La discriminación indirecta
por razón de sexo», en AAVV, Discriminación versus diferenciación,
Tirant lo blanch, Valencia, 2004, p. 370 y ss.

la práctica se produce no sólo por la existencia real del

perjuicio, sino también porque no es neutral dicho per-
juicio discriminatorio.
El Tribunal Constitucional, desde la STC 145/1991,
incluye en la prohibición de discriminación del art. 14 CE
tanto la discriminación directa como la discriminación in-
directa. La primera consiste en un tratamiento perjudicial
en razón del sexo en el que el sexo es objeto de conside-
ración directa. Respecto a la discriminación indirecta por
razón de sexo, se ha asumido el concepto elaborado por la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Euro-
pea, para referirse a aquellas medidas que, aunque formu-
ladas de manera neutra, perjudican a un porcentaje muy
superior de mujeres que de hombres, de modo que tales
medidas están prohibidas salvo que estén justificadas por
factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por
razón de sexo166.
En estas discriminaciones indirectas expresamente
el Tribunal Constitucional ha indicado que no hace falta
aportar término de comparación cuando afecte a grupos
sociales o a las propias categorías especialmente prote-
gidas167, e incluso se admite que para demostrar la exis-
tencia encubierta se puedan aportar estadísticas sobre la
realidad de la distinción realizada168. En las discriminacio-
166 La jurisprudencia es numerosa, STC 22/1994 FJ 4, STC 240/1990

71/2020 FJ 3
167 STC 240/1999 FJ 6.
168 STC 61/2013 FJ 4, STC 110/2015 FJ 7. No obstante, téngase en
cuenta el voto particular a la mencionada STC 240/1999.

nes directas es determinante la utilización de una de las

condiciones específicas o genéricas prohibidas como su-
puesto de hecho u origen del acto o decisión que produce
el perjuicio o tratamiento peyorativo enjuiciado, mientras
que en las discriminaciones indirectas el perjuicio se pro-
duce como efecto o consecuencia jurídica exclusivamente
en el ámbito de la condición específica vedada, ya que
en apariencia el origen o supuesto de hecho del acto o la
decisión examinada es neutral169.
Como se puede deducir con facilidad el canon de
neutralidad es aplicable en discriminaciones indirectas ba-
sadas en las cláusulas específicas en las que la discrimina-
ción se produce de forma encubierta sin contrastar en prin-
cipio el supuesto perjudicial o peyorativo. En apariencia el
acto o decisión es neutral con relación a dicho tratamiento,
pero sus consecuencias o aplicación produce el resultado
perjudicial o peyorativo que causa la discriminación170.
169 Sobre este criterio de diferenciación entre discriminaciones directas

e indirectas, vid. SÁEZ LARA, C. Mujeres y mercado de trabajo. Las
discriminaciones directas e indirectas, Consejo Económico y Social,
Madrid, 1994, p. 52. Asimismo, vid. ZOCO ZABALA, C., «Igual-
dad entre mujeres y hombres tras 40 años de Constitución Espa-
ñola», Revista de Derecho Político, núm. 100, septiembre-diciembre
2017, p. 218-219, en especial p. 223 y ss.
170 Por todas, STC 90/2020 FJ 1, STC 120/2020 FJ 3, STC 124/2020
FJ 1, STC 129/2020 FJ 3. La discriminación indirecta se origina del
resultado perjudicial que la norma aparentemente neutra genera
para un determinado colectivo, con independencia de cuál haya
sido la intención del legislador. Ello supone una mayor protección
para los colectivos desfavorecidos en la medida en que cualquier
norma que tenga un contenido discriminatorio para ellos sería
contraria a derecho, con independencia de si hubo intención de
perjudicar o no por parte del legislador, GIMÉNEZ GLUCK, D.,
«La legislación y la jurisprudencia de la Unión Europea ante la

Una neutralidad terminológica podría encubrir u ocultar la

realidad de categorías en las que se produce una discrimi-
nación, es decir, una realidad fáctica que no ha trascendido
a la norma, caracterizando el contenido de ésta171.
De todos modos, se debe tener en cuenta que la dis-
criminación indirecta puede darse no sólo cuando exista
una norma formalmente neutra y directamente no discrimi-
natoria que produzca, en cambio, efectos desfavorables en
el grupo caracterizado por el factor protegido, sino cuando
se haya dado una interpretación o aplicación de esta que
ocasione aquel impacto o resultado adverso172. Un criterio
normativo que puede ser neutral normativamente como la
edad se puede convertir en discriminatorio dependiendo
de las circunstancias del supuesto de hecho173.
En el caso de la discriminación indirecta, nos encon-
tramos ante una medida que no hace referencia al sexo o
a la causa discriminatoria (religión, raza, edad u otra de
las específicas o genéricas) y es aplicable indistintamente
a hombres y a mujeres o a los otros supuestos de dis-
criminación utilizados, pero que perjudica en la práctica
a un mayor número de mujeres o a los hombres, o a la
condición utilizada en el resto de los supuestos de discri-
minación. En los inicios del reconocimiento de la aplica-
ción de la discriminación indirecta se trató de reconducir
multidiscriminación», en SERRA CRISTÓBAL, R. (Coord.), La dis-

criminación múltiple en los ordenamientos jurídicos español y europeo,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 50-51.
171 STC 58/1994 FJ 3
172 STC 240/1999 FJ 6, STYC 154/2006 FJ 6

a supuestos de discriminaciones directas encubiertas, es

decir, si el causante de la discriminación hacía referencia
a una característica que reunían exclusiva o casi exclusi-
vamente mujeres o la causa de discriminación utilizada, se
podía considerar discriminatoria la conducta del causante,
por lo que se requería la concurrencia de un elemento
subjetivo, el del conocimiento del causante, que era difícil
de probar. Por esta causa en la evolución natural de este
instituto de la discriminación indirecta se abandona ese
acercamiento subjetivo y adopta un punto de vista obje-
tivo que se centra en la idea de la discriminación fáctica.
Si una medida afecta a un número esencialmente mayor
de mujeres que hombres o en el perjuicio de cualquiera
de las otras causas discriminatorias, sin que esto pueda
ser justificado objetivamente, no será necesario probar la
concurrencia de un elemento subjetivo, pero se entrará en
una lógica probatoria de naturaleza estadística.
El mayor problema reside en la determinación de
aquellas medidas aparentemente neutrales que son sus-
ceptibles de ser consideradas discriminatorias. En este
caso, la neutralidad consistiría en una ausencia de rela-
ción objetiva de la medida con la causa discriminatoria
examinada, pero que tras un examen minucioso o con
un elemento probatorio suficiente se comprueba la exis-
tencia de la causa discriminatoria. Los supuestos reco-
nocidos tanto en la jurisprudencia de la Unión Europea
como de los tribunales nacionales son numerosos174. En
174 Sobre el alcance de la discriminación indirecta, con revisión de la

jurisprudencia y las consecuencias internas de la labor de la Unión
Europea, vid. AGUILERA RULL, A., Contratación y diferencia. La

este sentido, se consideró que unas disposiciones que ha-

cían depender la concesión de prestaciones sociales del de
que si el beneficiario tuviera cónyuge o hijos a su cargo,
podían resultar indirectamente discriminatorias, debido
a que había muchos más hombres casados que mujeres
casadas que ejercían una actividad profesional y tan sólo
un porcentaje mucho menor de mujeres podía probar que
tienen un cónyuge a su cargo y beneficiarse de los incre-
mentos previstos en la ley. En otro supuesto la disposición
controvertida tenía en cuenta la antigüedad de los trabaja-
dores a efectos de determinar la retribución recibida, con
la consecuencia de que el criterio de la antigüedad podía
redundar en un trato menos favorable para las mujeres
que para los hombres y sería discriminatoria. También se
consideró que una norma que supedita la concesión de
la prestación a la condición de que la inhumación o inci-
neración del muerto haya tenido lugar en el Reino Unido
era discriminatoria, ya que el requisito territorial perjudi-
caba a los trabajadores emigrantes, de forma que suponía
una discriminación indirecta por razón de la nacionalidad.
En estos supuestos se puede comprobar la neutralidad de
una norma como la falta de vinculación con la causa dis-
criminatoria alegada, a pesar de que encubiertamente se
produce dicha consecuencia.
En cualquier caso, en estos supuestos de discrimi-
nación indirecta, el elemento probatorio de la diferencia
de impacto es un elemento muy importante del supues-
to de hecho, por lo que frecuentemente se utiliza como
prohibición de discriminación por sexo y origen étnico en el acceso a

bienes y servicios, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013

punto de partida pruebas de carácter indiciario de que

una medida podría resultar indirectamente discriminato-
ria. La tendencia ha sido considerar que no era necesario
probar que la disposición controvertida estaba afectando,
en la práctica, a un porcentaje considerablemente más
importante de la causa discriminatoria (mujer o trabaja-
dor emigrante), sino que basta con comprobar que dicha
disposición podía producir tal efecto. De este modo, la
carga de la prueba en contrario recaerá en el causante de
la discriminación.
En prohibiciones de discriminación basadas en el
género se debe evidenciar que el acto o decisión reside en
criterios de evaluación neutros, es decir, basados en atri-
butos igualmente predicables de ambos géneros, de modo
que si la medida es neutra y no perjudica a ningún género
no hay discriminación175. En este sentido, no se puede
hacer uso, salvo en supuestos muy específicos en que sea
elemento determinante de aptitud, del criterio del mayor
esfuerzo físico porque se corresponde única y exclusiva-
mente con un estándar de trabajo varón y carece de la
exigida neutralidad176. La prohibición de discriminación
por razón de sexo se ignora también cuando se produce
una hipervaloración de trabajos en los que se han tomado
en consideración a efectos salariales rasgos inherentes a
uno de los sexos177. El principio de neutralidad también
debe presidir la conducta del empresario, ya que en las
relaciones laborales se debe evitar todo trato discriminato-
175 STC 153/2021 FJ 4a

177 STC 58/1994 FJ 6

rio en razón de condiciones religiosas, aunque no siempre

genera una inconstitucionalidad la incompatibilidad entre
los deberes religiosos que impongan una inactividad la-
boral y la ejecución del trabajo o el cumplimiento de las
obligaciones laborales178.
Estos casos son numerosos en ámbitos como el ma-
trimonio en el que se ha planteado discriminaciones indi-
rectas debido a matrimonio por motivos raciales sobre to-
do en relación con la etnia gitana por falta de neutralidad
de las reglas de formalización de la pareja de hecho debi-
do a las características de sus tradiciones179. Sin embargo,
se consideró que el ordenamiento jurídico garantiza una
forma de acceso al vínculo matrimonial con una escru-
pulosa neutralidad desde el punto de vista racial, incluso
dando efectividad a las prestaciones de seguridad social a
otras formas de convivencia sin que se aprecien connota-
ciones cualitativas o cuantitativas étnicas y sin impactos
a dicha comunidad, ya que el no reconocimiento de la
pensión se basa en el incumplimiento de los requisitos
exigidos de forma neutral180.
Finalmente, no se puede dejar de mencionar que
una de las condiciones específicas mencionadas en el art.
14 CE como es la prohibición de discriminación basada
en condiciones políticas en si misma puede ser un meca-
178 STC 19/1985 FJ 2

179 En este sentido, incluso se pretende comparar entre pareja de he-
cho gitana que se haya casado por el rito gitano y pareja de hecho
gitana que no haya aceptado dicho rito matrimonial por ser contra-
rio a los derechos fundamentales (STC 1/2021 FJ 1).
180 STC 69/2007 FJ 4, STC 1/2021 FJ 6

nismo directo de protección y de aplicación del principio

de neutralidad política del Estado, es decir, discriminar
políticamente a cualquier ciudadano implica situarle en
una situación de perjuicio directo o de no permitirle ac-
ceder a un beneficio decidido por los poderes públicos,
que generalmente no coincide con la mayoría guberna-
mental. En esencia, puede constituir una de las vías de
garantía del mencionado principio de neutralidad políti-
ca de los poderes públicos que con carácter genérico se
puede convertir en su mejor mecanismo de protección a
nivel constitucional. Las intervenciones o actuaciones de
los poderes públicos en ámbitos como el gubernamental o
el administrativo con intención de perjudicar o beneficiar
distintas opciones políticas o ideológicas si tienen inten-
ción o producen una situación de marginación o generan
un tratamiento peyorativo tienen la consecuencia de pro-
vocar una discriminación basada en la condición política.
5. La neutralidad de la Red y las relaciones

con los derechos fundamentales
El tema de la neutralidad de la Red ha tenido un

gran desarrollo normativo y doctrinal, pero escasos pro-
nunciamientos por el Tribunal Constitucional181. La neu-
181 El Tribunal Constitucional se ha limitado a reconocer la necesidad

de la neutralidad en relación con la red de soporte utilizada por los
medios de comunicación en la Ley General de Comunicación Au-
diovisual (STC 86/2017 FJ 4), que precisamente adopta un enfoque
neutral respecto de la tecnología empleada (STC 78/2017 FJ 3). Por
el contrario, sí que ha abordado el principio de neutralidad tecno-

tralidad es una característica definitoria y fundacional de

la Red, ya que Internet es por naturaleza un sistema abier-
to, libre y sin exclusiones, considerado como medio de
comunicación y transmisión de todo tipo de contenidos.
El tema inicialmente se ha centrado en la problemática del
acceso en sentido amplio, ya que la neutralidad de la Red
implica otorgar el mismo trato a todo el tráfico que circu-
la en Internet, de modo que tampoco se puede bloquear,
retrasar o posponer el acceso a determinados destinos de
la Red o a determinadas aplicaciones, con la consecuencia
de que no se podría priorizar o favorecer de algún modo
lógica (o regulación tecnológicamente neutra) que supone que la

legislación en el sector de las telecomunicaciones debe centrarse
en los objetivos que se fijen sin imponer tecnologías concretas —y,
como contrapartida, sin discriminar el uso de cualquier tipo de tec-
nología que sea susceptible y adecuada para conseguir los objetivos
fijados—. En definitiva, lo que se pretende es que la regulación sea
neutra y su eje gire en torno a los objetivos que se pretenden con-
seguir (por ejemplo, prestación del servicio universal) garantizan-
do, de un lado, una regulación flexible (o sostenible) que permita
soportar el impacto de la evolución y la convergencia tecnológicas
(evitando la obsolescencia predecible de una regulación asociada al
uso de una determinada tecnología); de otro lado, la libre compe-
tencia en el mercado y el fomento de la innovación tecnológica; y,
en tercer lugar y como colofón, la protección del consumidor final,
al garantizarle una libertad de elección que no se ve lastrada en
función de la tecnología utilizada. Junto al principio de neutrali-
dad tecnológica de la regulación se establece ahora en las directivas
comunitarias, el principio de neutralidad de los servicios; esto es,
que no se predetermine normativamente el servicio concreto que
puede prestarse en una determinada banda de frecuencia, sino que
por ella puedan prestarse todos los servicios de comunicaciones
electrónicas (STC 8/2016 FJ 11). La protección del consumidor
y la neutralidad de los servicios son los más conectados con este
apartado. El principio de neutralidad tecnológica y de los servicios
respectivos forma parte forma parte del ámbito material de las tele-
comunicaciones (STC 78/2017 FJ 6, STC 48/2018 FJ 4).

el acceso a algún determinado proveedor de contenidos o

servicios o a alguna aplicación. El principio garantiza que
todos los proveedores de servicios parten de la misma po-
sición para ofrecer sus servicios a los potenciales clientes.
El contenido de este principio de neutralidad de la Red se
relaciona con la libertad de expresión, pero también con
la prohibición de discriminación cuyo destinatario direc-
to no van a ser los poderes públicos, pero éstos tienen la
responsabilidad indirecta de controlar a los destinatarios,
es decir, los proveedores de servicios182.
182 El principio de neutralidad de la Red se generalizó en los Estados

Unidos de Norteamérica con el nuevo milenio, implicando que los
datos se transmitan sin discriminación, sin ser alterados, sin que
unos cuenten con preferencias mientras otros sufren postergacio-
nes y todo ello con independencia de dónde procedan o a dónde se
dirijan, es decir, se interrelaciona con la concreción de los derechos
de los usuarios de la Red y las posibilidades de discriminación y
manipulación que pueden sufrir. Vid. FUERTES, M., Neutralidad
de la Red ¿realidad o utopía?, Marcial Pons, Madrid, 2014; MUÑOZ
MACHADO, S., La regulación de la red. Poder y Derecho en Inter-
net, Taurus, Madrid, 2000; FERNÁNDEZ ESTEBAN, M. L., Nuevas
tecnologías, Internet y derechos fundamentales, McGraw Hill, Madrid,
1998; DOMÉNECH PASCUAL, G., Derechos fundamentales y riesgos
tecnológicos, CEPC, Madrid, 2006; BARRIO ANDRÉS, M., Funda-
mentos del Derecho de Internet, CEPC, Madrid, 2017; BARATA MIR,
J., «El concepto de net neutrality y la tensión entre regulación pú-
blica y autorregulación privada de las redes», Revista de Internet, De-
recho y Política, núm. 13/2012, p. 57 y ss. En general, GALDÁMEZ
MORALES, A., «Democracia, redes sociales y el mito de la neutra-
lidad», en GAVARA DE CARA, J. C.- DE MIGUEL BÁRCENA, J.,
(eds.), La neutralidad en el Estado constitucional, op. cit., p. 321 y ss.
En el contexto alemán, vid. KLOEPFER, M. (Hrsg.), Netzneutrali-
tät in der Informationsgesellschaft, Beiträge zum Informationsrecht
(BIR), Bd. 27, Duncker & Humblot, Berlin, 2011; BORTNIKOV, V.,
Netzneutralität und Bedingungen kommunikativer Selbstbestimmung:
Pflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates zur Gewährleistung der
Neutralität des Internets im Lichte der grundrechtlichen Schutzpfli-

En cualquier caso, uno de los aspectos más impor-

tantes en relación a las incidencias del principio de neu-
tralidad en el ejercicio de los derechos fundamentales es
el de la neutralidad de la Red o de Internet, que incide
en la obligación que deben tener las empresas operadoras
que prestan el servicio de acceso a Internet de tratar sin
discriminación los paquetes de datos183. La neutralidad en
la Red es el principal pilar de Internet, ya que garanti-
za al mismo tiempo derechos fundamentales y una Red
abierta, de modo que las compañías suministradoras de
Internet no deberían discriminar, en términos generales,
entre los contenidos de la Red. La neutralidad en la Red es
imprescindible para preservar el acceso de todos a Inter-
net, aunque la repercusión constitucional de la temática
dependería de la interrelación e interacción que cause en
algún derecho fundamental.
Este principio de neutralidad en la Red implica la
pérdida de relevancia del concepto de propiedad, de la
titularidad y disponibilidad material plena y exclusiva de
un bien por los individuos, ya que las compañías sumi-
chtenlehre, Beck, München, 2013, Schriftenreihe des Instituts für

Rundfunkrecht an der Universität zu Köln Bd. 109: ROGGE, S.,
Die Zukunft der Netzneutralität im Internet, Internetrecht und Digi-
tale Gesellschaft (IDG), Bd. 11, Duncker & Humblot, Berlin, 2018;
TIEF, S., Kommunikation auf Facebook, Twitter & YouTube, Internetre-
cht und Digitale Gesellschaft (IDG) Bd. 24, Duncker & Humblot,
Berlin, 2020.
183 FUERTES, M., «En defensa de la neutralidad de la red», RVAP, núm.
especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014, p. 1397 y ss.; FUERTES,
M., «Defensa de derechos y neutralidad de la red», AAVV, Sociedad
Digital y Derecho, dir. T. de la Quadra-Salcedo-J. L. Piñar Mañas,
Madrid, BOE, 2018, P. 491-509

nistradoras pueden restringir y manipular el acceso libre a

los bienes materiales e inmateriales puestos en la Red. La
tradicional tragedia de los bienes comunes que imponía
al Estado la decisión sobre limitaciones, inclusiones o ex-
clusiones en el uso y distribución de los bienes comunes,
se ejerce por sujetos privados cuyo interés radica en el
beneficio económico.
La Unión Europea trató de fortalecer la neutralidad
en la Red al requerir a los suministradores del servicio el
tratamiento igual de todo el tráfico sin favorecer a unos
servicios sobre otros, pero este principio tan solo resuelve
una parte del problema centrado en la no interferencia de
proveedores de acceso a la Red en el tráfico de esta y en las
posibilidades del usuario de acceder a diferentes opera-
dores de contenido, pero deja sin resolver el problema de
la concentración de la propiedad en la Red y el abuso de
posición dominante, la mercantilización de los datos de
los ciudadanos o el control sobre los mismos184. En cual-
quier caso, la intervención de la Unión Europea facilita la
regulación de la temática por la armonización normativa
que causa entre los Estados miembros, ya que existe una
dificultad intrínseca para que los ordenamientos estatales
puedan regular con efectividad la problemática, incluso si
tiene una incidencia directa en los derechos fundamen-
tales185.
184 Vid. RODRÍGUEZ PRIETO, R. «De la «neutralidad» a la «impar-

cialidad» en la red. Un análisis crítico de la política de la UE sobre
internet y algunas propuestas de mejora», Cuadernos Europeos de
Deusto, 2017, núm. 57, p. 242
185 La defensa de la neutralidad de la Red en la Unión Europea se basa
en el Reglamento 2021/2015, de 25 de noviembre que ha fijado

En este sentido, se puede afirmar que en términos

generales hay dos posturas opuestas al respecto del trata-
miento normativo del principio de neutralidad en la Red,
ya que, por una parte, se sostiene que es preciso regular
de forma legal dicho principio por la situación de prepon-
derancia en que se encuentran normalmente en el merca-
do las empresas proveedoras de acceso a la red, con una
seria amenaza a la libertad de expresión de los usuarios de
unas normas comunes con el fin de garantizar un tratamiento equi-

tativo y no discriminatorio del tráfico en la prestación de servicios
de acceso a Internet y los derechos relacionados de los usuarios
finales (Vid. VIDA FERNÁNDEZ, J., «Las garantías para el acceso a
una Internet abierta en el Reglamento (EU) 2015/2120: una batalla
perdida para la neutralidad de la Red», Revista General de Derecho
Europeo, núm. 40/2016; MARTÍ DEL MORAL, J. A., «La discutida
configuración de la neutralidad de la Red: evolución normativa y el
Reglamento de la Unión Europea 2015/2120, de 25 de noviembre»,
AAVV, Los retos del Estado y la Administración en el siglo XXI. Libro ho-
menaje al Prof. Tomás de la Quadra, Vol. II, Iustel, Madrid, 2017, p.
1611 y ss.). Este Reglamento europeo reconoce a los ciudadanos, a
los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, los derechos de
acceso a la información, a su distribución, a suministrar aplicacio-
nes y servicios, a utilizar las terminales que se elijan. Las empresas
han de considerar todo el tráfico de manera equitativa, sin discri-
minación, sin restricciones o interferencias con independencia de
quién sea el emisor y el receptor de la comunicación, prescindien-
do del contenido, de las aplicaciones o servicios utilizados, de los
equipos y aparatos. Las empresas no pueden bloquear, ralentizar,
alterar, restringir, interferir, degradar contenidos, aplicaciones o
servicios concretos, salvo excepciones lógicas en el Estado de Dere-
cho como la necesidad de cumplir las leyes y sentencias judiciales,
preservar la integridad de las Redes y evitar una inminente con-
gestión (art. 3). Las prácticas de gestión que se adopten deberán
satisfacer unas mínimas exigencias jurídicas para que puedan ser
admitidas porque, en todo caso, han de respetarse los derechos y
libertades fundamentales, en especial, la protección a la intimidad
y la defensa del secreto de las comunicaciones y ha de garantizarse,
en esencia, una gestión que no afecte a los derechos fundamentales.

Internet; pero, por otra parte, se oponen a la regulación

legal las empresas de telecomunicaciones que gestionan el
tráfico en la Red y son propietarias de las costosas infraes-
tructuras necesarias para ello186.
En cualquier caso, en la problemática del principio
de neutralidad de la Red, es operativa la doctrina del Dritt-
wirkung o de los efectos de los derechos fundamentales
frente a personas privadas, que en este supuesto concreto
ejercen funciones cuasipúblicas al tratarse generalmente
de un servicio básico o público que incide en recursos
de interés general. En general, se debe proteger no solo
la no discriminación, sino también garantizar una ópti-
ma transmisión sin intervención de terceros y una buena
gestión de carácter no manipulativo, que tienen inciden-
cia en la privacidad y en la intimidad que inciden en la
protección de datos o en el secreto de las comunicaciones.
Cuando las personas privadas se ocupan de un servicio
público con posible afectación de derechos fundamenta-
les, se puede exigir una obligación de vinculación positiva
en dichos derechos fundamentales a favor de sus titulares,
pero también la obligación pública de cumplimiento de
sus obligaciones en condiciones de neutralidad, que pue-
de dar lugar a su efectivo cumplimiento y a la exigencia de
las correspondientes responsabilidades. Las implicaciones
del principio de neutralidad son globales y transversales,
afectando a la libertad de expresión, de información, de
186 ALBERT MÁRQUEZ, J. J., «El principio de neutralidad en internet.

Una aportación a la libertad de comunicación en internet desde el
pensamiento de Francisco de Vitoria», Estudios de Deusto, 2018, Vol.
66/2, julio-diciembre, p. 71-103

participación política, a la libre competencia en el merca-

do y al concepto de Red abierta.
Las empresas tienen una posición de dominio sobre
el uso de la Red que inciden las cuatro libertades básicas
de elección del usuario en las que se basa la neutralidad
de internet, la libertad de acceso a los contenidos, la liber-
tad de usar las aplicaciones que cada consumidor elija que
impide que se pueda manipular para usar otras aplicacio-
nes, la libertad para conectar los dispositivos personales y
la libertad para conocer las condiciones y cláusulas de los
servicios que han contratado, como las distintas opciones
de servicios, los programas que les protegen de virus, es-
pías o garantizan su intimidad. La neutralidad de la Red
como obligación de carácter público para las empresas
operadoras supone como corolario el derecho de acceso
de los usuarios en unas mínimas condiciones de igual-
dad en los servicios públicos o de interés general. Este
hecho hace posible que se pueda controlar la idoneidad
del servicio en base al principio de igualdad en el trato a
los usuarios.
En definitiva, la neutralidad en la Red se refiere al
debate sobre la forma, términos y condiciones en que los
proveedores de servicios de Internet gestionan el tráfico en
sus redes o cuando se intercambia tráfico entre los usuarios
finales. En la práctica, las empresas de Internet y de teleco-
municaciones crean códigos informáticos que funcionan de
hecho como una ley, como una norma, de modo que con-
figuran qué es lo que las personas pueden hacer y, a veces,
censuran directamente lo que se puede ver. En ocasiones, el
código informático está escrito para cumplir con las exigen-
cias del poder ejecutivo (caso chino), pero en otros casos

el poder ejecutivo a través de sus iniciativas usa el código

legislativo, la ley, para forzar la evolución del código infor-
mático en una dirección u otra, e incluso se puede forzar
un uso manipulativo de la Red por parte del gobierno para
dirigir en una determinada dirección que pueda potenciar
dicho uso de la red para propaganda y comunicación del
propio gobierno. En unas ocasiones estas leyes reflejan el
consentimiento de los usuarios y otras veces no, pero en
todo caso el código legislativo no cubre la mayoría de los
aspectos del código informático. La mayoría de las veces
las empresas aplican sus propios criterios basándose fun-
damentalmente en factores comerciales, pero el impacto de
estas decisiones en la capacidad de los consumidores para
ejercer sus derechos políticos y libertades es, en el mejor
de los casos, algo secundario, si es que la cuestión llega a
plantearse. Una Red neutral implica un acceso en idénticas
condiciones para todos los usuarios, independientemente
del poder económico de los agentes vinculados. El concep-
to de neutralidad situaría a Internet al nivel de servicios tan
básicos como el resto de los servicios públicos, es decir, un
recurso igual para todos sin discriminaciones. Si Internet
dejara de ser neutral, los proveedores controlarán el acceso
y los contenidos, e incluso podría manipular a todos los
usuarios187.
Las infracciones del principio de neutralidad en la
Red pueden ir desde la censura directa de contenidos o de
187 En general sobre la problemática, vid. Vázquez Alonso, V. J., «La

censura «privada» de las grandes corporaciones digitales y el nuevo
sistema de la libertad de expresión», Teoría y Derecho. Revista de
pensamiento jurídico, 32, 2022, en especial p. 114 y ss.

acceso a determinadas páginas webs hasta las restrictivas

que permiten seguir navegando gratis por la Red, pero
solo para acceder a determinados servicios de concretos
proveedores de contenidos que han pagado al efecto al
proveedor de acceso a la red. Los ciudadanos son suscep-
tibles de ser víctimas de abusos en su derecho a la libertad
de expresión por actores privados que se manifiesta en
el control, la censura, los ciberataques y la manipulación
proactiva del discurso público.
Los defensores de una regulación laxa de la neu-
tralidad en la Red señalan que, con la preservación de
la neutralidad, se beneficia a las compañías suminis-
tradoras de contenido. Internet representa la colisión
de dos diseños y procesos antagonistas, es decir, los
mercantilizadores o privatizadores y los de un enfoque
común o compartido. En este contexto, los conceptos
de neutralidad e imparcialidad son distintos, ya que la
neutralidad se refiere a no tomar ninguna postura ante
el establecimiento de relaciones de dominio o de abuso
de posiciones dominantes, lo que implicaría mantener
una posición de igualdad respecto a diversos actores que
concurren en una situación determinada, es decir, un
conflicto en el caso del derecho internacional y los esta-
dos que se declaran neutrales o, en el ámbito de Inter-
net, ante diversas ofertas de proveedores de contenidos,
sin establecer alianzas o favorecer a alguno en particular.
Por otro, la imparcialidad significa no realizar distincio-
nes en razón de nacionalidad, raza, sexo, religión, con-
dición social o política. Las operadoras pueden ejercer
un control sobre la Red que la termine por desvirtuar y
no se puede ignorar los réditos económicos, así como la
influencia de grandes proveedoras de contenidos, que

pueden pactar con las primeras para acrecentar su poder.

Por estas razones se ha planteado denominar a la Red
como imparcial en lugar de neutral. La neutralidad tan
solo resuelve una parte del problema, la no interferencia
de los proveedores de acceso a la Red en el tráfico de la
misma y en las posibilidades del usuario de acceder a
diferentes operadores de contenido, pero no analiza el
problema de la concentración de la propiedad en la Red
y del abuso de posición dominante, la mercantilización
de los datos de los ciudadanos o el control sobre los
mismos188.
El principio de neutralidad en los servicios públi-
cos preside el ejercicio de varios derechos fundamentales
en los que la posición de destinatario de los mismos es
ocupada por personas privadas que sustituyen el poder
público en unas particulares condiciones, de forma que
deben respetar con idéntica intensidad que el Estado el
principio de igualdad de trato. El principio de neutralidad
implica que dichos servicios públicos se deben realizar en
unas condiciones y actitud neutral que deben evitar de-
cisiones sin influencia de la opinión pública, de intereses
comerciales. El principio de neutralidad en la Red exige
que el respeto a la igualdad debe aplicarse a los servicios
de acceso y tráfico a través de Internet por las compa-
ñías operadoras. El derecho de acceso a Internet es un
servicio público y el soporte de muchos servicios de in-
terés general, de modo que se podrá exigir el acceso en
188 RODRÍGUEZ PRIETO, R. «De la «neutralidad» a la «imparciali-

dad» en la red. Un análisis crítico de la política de la UE sobre
internet y algunas propuestas de mejora», op. cit., p. 217-246

condiciones no discriminatorias, de forma que los datos

deben circular de conformidad con la tarifa y velocidad
contratada, en condiciones de igualdad, sin que sean ad-
misibles otros controles ni discriminaciones que no estén
autorizados específicamente en una ley, con apoyo en el
interés general y en motivos razonables. Ese tráfico debe
asegurar la neutralidad en su gestión sin que pueda ser
afectado por influencias políticas o privadas, es decir, una
gestión imparcial, objetiva y neutral, dado que el ejercicio
de derechos fundamentales impone un respeto especial y
una vinculación necesaria que cuenta con protección es-
tatal que debe manifestarse en función del propio alcance
territorial. En un tema como puede ser las redes e internet
pueden requerir que las acciones de protección se solici-
ten a autoridades supraestatales como la Unión Europea
competentes para determinar el desarrollo de las acciones
de protección y control en dicho ámbito. En este sentido,
los Estados y las Constituciones actuales se muestran in-
suficientes para proteger las infracciones de los derechos
fundamentales en la era y el mundo digital, mientras que
la acción actual de la Unión Europea depende de que se
pueda interrelacionar la problemática con la protección
del consumidor y con los derechos fundamentales inte-
rrelacionados con dicha protección.
Algunas intrusiones en la gestión del tráfico de In-
ternet, en la comprobación y selección de los datos pue-
dan lesionar derechos fundamentales como la intimidad,
la libertad de expresión y comunicación que están direc-
tamente afectados por la forma de entender la neutralidad
de la red, de modo que las autoridades públicas han de
garantizar el derecho de acceso de Internet como dere-
cho instrumental para el desenvolvimiento de dichos de-

rechos fundamentales frente a otras personas privadas o

en la gestión realizada por las empresas privadas189. En
cualquier caso, el legislador aclarara el ámbito de las obli-
gaciones públicas de tales empresas, aunque los límites a
la efectividad de los Estados en este ámbito pueden ser de
carácter no menor.
En consecuencia, no es extraño que se plantee el
reconocimiento constitucional, es decir, establecer una
mención explícita del derecho de acceso a una Internet
neutral y abierta dentro del catálogo de derechos funda-
mentales que facilitaría su defensa y evitaría los riesgos
que una mera consideración mercantil. La finalidad se-
ría, en caso de no mantenerse la neutralidad, evitar que
las empresas que prestan el servicio de acceso a Internet
puedan discriminar sobre las condiciones de utilización
de los servicios estableciendo criterios de preferencia o
prioridad entre los usuarios, pero al mismo tiempo exigir
una adecuada actitud neutral en el tráfico por las redes
radica en reconocer que Internet se ha convertido en la
actualidad en un medio común en el que los ciudadanos
manifiestan su personalidad, su privacidad y su intimi-
dad.
189 Sobre los grandes retos para el Derecho Constitucional de las gran-
des compañías tecnológicas, vid. BALAGUER CALLEJON, F., «De-
safíos globales de las grandes compañías tecnológicas», en ARA-
GÓN REYTES, M.-VALADÉS, D.-TUDELA ARANDA, J., (coords.),
Retos para el Derecho Constitucional del siglo XXI: Desafíos y oportu-
nidades, Fundación Giménez Abad, Zaragoza, 2023, p. 237 y ss.
Téngase también en cuenta el libro de BALAGUER CALLEJON, F.,
La Constitución del algoritmo, Fundación Giménez Abad, Zaragoza,
2022, p. 40 y ss.

6. El principio de neutralidad en el proceso

comunicativo: el reportaje neutral
El principio de neutralidad en el proceso de comu-

nicación libre se concreta en múltiples facetas que afectan
tanto a los poderes públicos como a los propios profe-
sionales y directivos de los medios de comunicación. La
incidencia de la neutralidad del poder público en dicho
proceso es amplia y estricta en su exigencia190, pero su
manifestación más concreta y específica es la prohibición
de toda censura previa gubernativa cuyo rigor es de máxi-
ma intensidad191. Las medidas restrictivas en el ámbito co-
municativo se deben adoptar exclusivamente por el poder
judicial, incluido el secuestro de publicaciones, grabacio-
nes u otros medios de información, por lo que se excluye
también el secuestro administrativo (art. 20.5 CE)192. En
cualquier caso, el Tribunal Constitucional ha considerado
que la preceptiva neutralidad de los poderes públicos ante
el ejercicio de los derechos fundamentales no tolera con-
troles sobre el contenido del mensaje a difundir, salvo que
el mismo infrinja la legalidad193.
Una denegación de comunicación por parte del
poder público en general afecta al derecho de los ciu-
dadanos a ser informados de asuntos de público interés.
190 Sobre el proceso de comunicación pública libre, STC 6/1981 FJ 3,

STC 187/1999 FJ 5
191 STC 172/2020 FJ 7
192 STC 187/1999 FJ 6
193 STC 163/2006 FJ 2, STC 24/2015 FJ 4

En este sentido, una denegación de comunicación entre

un profesional de la información y un interno en estable-
cimiento penitenciario puede ser una suerte de censura
previa, al impedir que injustificadamente el recluso pue-
da expresarse sobre su situación penitenciaria y procesal,
haciendo llegar su propia visión de la política peniten-
ciaria a la opinión pública194. El control previo o ex ante
de contenido informativo con carácter general no se en-
cuentra amparado constitucionalmente, aunque el enca-
je técnico en el art. 20.2 CE no sea perfecto195. Cualquier
caso de control previo ejercido por los poderes públicos
sobre el contenido informativo es una intromisión en el
proceso de comunicación pública, ya que las extralimita-
ciones en el ejercicio de la libertad de expresión adoptan
un modelo represivo y no preventivo196. La neutralidad
del poder público en el proceso comunicativo público li-
bre, vital para el Estado democrático, impide que pueda
decidir sobre las opiniones e informaciones que puedan
circular en él, sobre su proceso de divulgación, comuni-
cación o recepción por los ciudadanos, con la finalidad
de evitar un efecto disuasorio sobre el ejercicio de dichas
libertades197.
En todo caso la Constitución garantiza que que-
den vinculados el derecho de los ciudadanos a recibir
información neutral, objetiva y veraz, y el deber de los
194 STC 6/2020 FJ 4

195 STC 86/2017 FJ 5
196 STC 187/1999 FJ 5, STC 86/2017 FJ 5
6/2020 FJ 4

poderes públicos de proporcionarla en materias de inte-

rés general. La comunicación pública enlaza con el art.
20.1 d) CE, ya que debe asegurar la relación de la Ad-
ministración con los ciudadanos a través de políticas de
comunicación que fomenten su información sobre la es-
fera pública, el debate social, su participación crítica en
la res publica, la corresponsabilidad ciudadana y el con-
trol de la acción administrativa, evitando lo que se han
denominado asentimientos pasivos y comportamientos
aclamativos, impulsando la transparencia frente a las zo-
nas de secreto, mejorando la imagen de las instituciones
y fortaleciendo su identidad, así como la eficacia de los
servicios públicos198.
En cualquier caso, la neutralidad exigida a los pro-
fesionales de la información es mucho más importante, ya
que éstos tienen la libertad de elegir los métodos y técni-
cas más pertinentes para la transmisión informativa, pero
esta libertad que debe ser acorde a las exigencias de obje-
tividad y neutralidad, está sujeta a límites ya que no son
legítimas técnicas que invadan derechos protegidos, ni
métodos que vulneren la ética periodística en cuanto a la
solvencia y objetividad del contenido informativo199. Una
falta de asepsia, objetividad o neutralidad podría generar
una extralimitación en el derecho a la información200, pe-
ro la protección de la Constitución no exige que la narra-
ción de los hechos sea aséptica, imparcial y completa201.
198 STC 104/2014 FJ 3

199 STC 12/2012 FJ 6, STC 25/2019 FJ 8
200 STC 171/1990 FJ 9
201 STC 192/1999 FJ 6

En este sentido, el límite de la veracidad de la in-

formación es exigible por mandato constitucional a los
hechos difundidos (art. 20.1.d CE) y resulta de aplica-
ción exclusivamente a la libertad de información, ya que
las opiniones y las ideas no son susceptibles de prueba,
mientras que los hechos, objetivos y concretos, sí pueden
ser sometidos a la exceptio veritatis202. El Tribunal Cons-
titucional exige una actitud de respeto hacia la verdad
por parte del informador que debe investigar los hechos
con la diligencia exigible, ya que de imponerse la verdad
como condición para el reconocimiento del derecho, la
única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio,
ya que las afirmaciones erróneas son inevitables en un
debate libre203. El requisito de la veracidad no supone la
exigencia de una rigurosa y total exactitud del conteni-
do de la información, sino evitar que los informadores
sean protegidos cuando actúen con menosprecio de la
veracidad o falsedad de lo comunicado y se comporten
de manera negligente e irresponsable transmitiendo co-
mo hechos verdaderos lo que son invenciones, simples
rumores carentes de toda constatación o insinuaciones.
La protección jurídica en la comunicación de informa-
ciones se producirá cuando el informador haya actuado
de forma razonable en la comprobación de la veracidad,
es decir, siempre que haya actuado con la diligencia de
202 Sobre el sentido de la veracidad como límite del derecho a la liber-

tad de información, vid. el completo estudio de GALDÁMEZ MO-
RALES, A., «Derecho a la verdad y cánones de veracidad», Estudios
de Deusto, 2021, Vol. 69/2, p. 77-110
203 STC 6/1988 FJ 5

un profesional según los cánones de la profesionalidad

informativa204.
Este deber de diligencia exigible implica que el in-
formador tiene la obligación de contrastar la verosimilitud
de la noticia205, de forma que si la fuente que proporciona
la noticia reúne características objetivas que la hacen fide-
digna, seria o fiable, puede no ser necesaria mayor com-
probación que la exactitud o identidad de la fuente, máxi-
me si ésta puede mencionarse en la información misma206.
El deber de diligencia en la comprobación razonable de la
veracidad de la información no se satisface con la pura y
genérica remisión a fuentes indeterminadas, que no libe-
ran al periodista del cumplimiento de dicho deber207. La
remisión a este tipo de fuentes, al no identificarse su ori-
gen, debe entenderse, en principio, insuficiente a efectos
de dar por cumplida la diligencia propia del informador,
lo cual no supone que el informador venga obligado a
revelar sus fuentes de conocimiento, sino tan sólo a acre-
ditar que no ha menospreciado la veracidad o falsedad de
su información208. La exactitud de las informaciones se

192/1999 FJ 4, STC 21/2000 FJ 6
205 STC 172/1990 FJ 3
206 STC 178/1993 FJ 5, STC 154/1999 FJ 5. La información de un
periodista que divulga los antecedentes penales por hurto de una
persona que constan en una Sentencia del Tribunal Supremo se
considera que ha utilizado una fuente que reúne las características
exigidas de objetividad y no se considera necesaria la comproba-
ción de si los antecedentes penales estaban o no cancelados (STC
46/2002 FJ 6).
207 STC 172/1990 FJ 3
208 STC 123/1993 FJ 5, STC 6/1996 FJ 5

refiere a la cuestión principal transmitida por la informa-

ción o sus aspectos decisivos examinada en su contexto y
no a los aspectos no sustanciales o de menor importancia
y por este motivo se admiten los errores circunstanciales
que no afecten a la esencia de lo informado209.
No obstante, un aspecto importante en el deber de
diligencia es exigible con diferente grado de intensidad en
función de que se trate de una información asumida por
el medio y su autor como propia o bien de que la noticia
se presente como una comunicación neutra, procedente
de otro medio de comunicación o fuente informativa de
la que simplemente se da traslado. En este sentido, el Tri-
bunal Constitucional ha asumido la doctrina del reportaje
neutral en base a una serie de requisitos210.
209 STC 171/1990 FJ 8, STC 46/2002 FJ 6. El nivel de diligencia es exi-

gible de forma intensa cuando la noticia puede suponer un descré-
dito en la consideración de la persona (STC 240/1992 FJ 7). Tam-
bién deberá valorarse la trascendencia de la información que puede
exigir un mayor cuidado en su contraste (STC 219/1992 FJ 5, STC
240/1992 FJ 7). Para que el error tenga relevancia constitucional
es preciso que resulte acreditada la malicia con la que consciente-
mente se incurrió en ese error (STC 171/1990 FJ 6). Sin embargo,
aunque no cabe exigir al informador una precisión absoluta en el
lenguaje técnico-jurídico, sí que debe tener en cuenta el significado
que en lenguaje actual y no cabe confundir antecedentes penales
con antecedentes policiales (STC 52/2002 FJ 7) y se debe respetar
la presunción de inocencia (STC 219/1992 FJ 5, STC 28/1996 FJ
3, STC 21/2000 FJ 6). La diligencia del periodista se manifiesta
cuando rectifica informaciones erróneas por propia iniciativa, ya
que la rectificación muestra que el error fáctico no fue malicioso
(STC 171/1990 FJ 8, STC 76/2002 FJ 4).
210 Resumen de la doctrina en STC 76/2002 FJ 4, STC 54/2004 FJ
7, STC 171/2004 FJ 3, STC 1/2005 FJ 4, STC 53/2006 FJ 8, STC
139/2007 FJ 11. Sobre el reportaje neutral, vid. VERDA Y BEA-
MONTE, J. R. de - VIDAL ALONSO, J., «Colisión entre el derecho

En primer lugar, el objeto de la información debe

ser declaraciones que imputen hechos lesivos del honor,
con una valoración global de la noticia y una ponderación
concreta de los derechos fundamentales enfrentados211,
pero que han de ser por sí mismas noticia212, lo que no
ocurre cuando es el medio el que provoca la noticia a tra-
vés del periodismo de investigación213. Cuando la libertad
de información colisiona con los derechos de privacidad
la veracidad no es paliativo, sino presupuesto de la lesión
del derecho214. Si la información carece de interés público
prevalente, no cabrá excluir la vulneración del derecho a
la intimidad porque los hechos íntimos desvelados sean
ciertos215. Por esta misma razón, una información publica-
da no está amparada por la doctrina del reportaje neutral,
en la medida en que no da a conocer hechos u opiniones
expresados por terceros216.
al honor y la libertad de información: la doctrina del reportaje neu-

tral», en AAVV, Derecho al honor. Tutela constitucional, responsabili-
dad civil y otras cuestiones, Aranzadi, Pamplona, 2015, p. 127-148;
AZURMENDI, A., Derecho de la comunicación, Navarra, EUNSA,
2016; GÓMEZ SÁEZ, F., Los reportajes de investigación con cámara
oculta, Dykinson, Madrid, 2015; TEJEDOR MUÑOZ, L., «La res-
ponsabilidad de los periodistas en el llamado reportaje neutral y de
investigación», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2009, núm.
714, p. 2204-2213; LÓPEZ FUENTES, L.- RUIZ NEGRILLO, M.
D., «Doctrina del reportaje neutral en el contexto periodístico de
nuestros días», Universidad abierta, 2008, núm. 27, p. 7-33
211 STC 240/1992 FJ 7, STC 54/2004 FJ 8
212 STC 136/2004 FJ 2
213 STC 136/2004 FJ 2
215 STC 58/2018 FJ 7
216 STC 127/2003 FJ 8, STC 24/2019 FJ 5

En segundo lugar, las declaraciones deben haberse

puesto en boca de personas determinadas responsables
de ellas217, de forma que hay reportaje neutral cuando se
indica el sujeto que realizó las declaraciones218. El repor-
taje deja de ser neutral cuando el medio al trasmitir la
información haga suya la versión de los hechos219, de for-
ma que se debe diferenciar los casos en que se da cuenta
de declaraciones o afirmaciones de tercero (reportaje neu-
tral), de aquellos en los que asume una determinada ver-
sión de unos hechos con base en una determinada fuente
(que se excluyen de dicha figura)220.
En tercer lugar, el informador ha de ser mero trans-
misor de las declaraciones, limitándose a narrarlas sin
alterar la importancia que tengan en el conjunto de la no-
ticia, de modo que no hay reportaje neutral en caso de
que se reelabore la noticia221, es decir, utiliza el mensaje
informativo para darle otra dimensión a la transmisión222.
Un reportaje es neutral si el medio de comunicación se
limita a la función transmisora, aunque haya provocado la
información. Sin embargo, deja esa posición si manipula
la información con un reportaje de mayor extensión, am-
pliándolo con manifestaciones propias, añadiendo imáge-
nes o textos, que implican que deje de tener su fuente
en un tercero, para transmitir y difundir una información

218 STC 190/1996 FJ 4b, STC 136/2004 FJ 2
219 STC 6/1996 FJ 5, STC 1/2005 FJ 4
220 STC 52/1996 FJ 4, STC 1/2005 FJ 4
221 STC 144/1998 FJ 5, STC 136/2004 FJ 2
222 STC 136/1999 FJ 17, STC 139/2007 FJ 11

propia que hace quebrar la neutralidad del medio de co-

municación223. El medio de comunicación se debe limitar
a narrar la noticia sin alterar la importancia que tenga en
el conjunto de la propia noticia224, abarcando el conte-
nido y los titulares225, por lo que el reportaje neutral se
debe limitar a reproducir algo que ya sea, de algún modo,
conocido226.
Por último, en los casos de reportaje neutral la ve-
racidad no se exige respecto del contenido de las decla-
raciones del tercero, sino sólo y exclusivamente respecto
de la existencia de dichas declaraciones227. La diligencia
debida que debe probar el medio de comunicación con-
siste en demostrar su neutralidad respecto de lo transcrito,
es decir, debe acreditar la conexión material de las decla-
raciones del tercero con el objeto del reportaje en el que
esas declaraciones se integran y la ausencia de indicios
racionales de falsedad evidente de lo transcrito sin que el
reportaje neutral sirva indebidamente para la divulgación
de simples rumores o insidias228. En este sentido, se debe
acreditar fehaciente que lo transcrito existe y coincide fiel-
mente con lo dicho o lo escrito por el tercero, que aquél
a quien se le imputa lo reproducido es en efecto la fuente
de lo transcrito, y habrá identificar con exactitud al autor

136/2004 FJ 2, STC 139/2007 FJ 11
225 STC 54/2004 FJ 8
226 STC 136/2004 FJ 2
227 STC 22/1993 FJ 3, STC 136/2004 FJ 2
228 STC 134/1999 FJ 4

de las declaraciones o estar en disposición de poder ha-

cerlo229. Si el medio tiene esta diligencia prueba su neutra-
lidad y el responsable de las declaraciones reproducidas
será el autor material y no quien las reproduce.
Finalmente, como remedio compensatorio en rela-
ción con la vinculación del reportaje neutral conectado
a la veracidad de las informaciones, se debe señalar que
en nuestro ordenamiento jurídico se reconoce el llama-
do derecho de rectificación (Ley Orgánica 2/1984, de 25
de marzo, reguladora del derecho de rectificación), que
consiste en un derecho subjetivo, del que son titulares
tanto las personas físicas como las jurídicas, a la facultad
de solicitar la rectificación de las informaciones difundi-
das por cualquier medio de comunicación de hechos que
aludan a una persona y que ésta considere inexactos y
cuya divulgación pueda causarle perjuicio. El derecho se
ejerce remitiendo un escrito con los hechos que se quie-
ren rectificar al Director del medio de comunicación que
hubiera publicado dichos hechos y que tiene la obligación
de publicar íntegramente el escrito con relevancia seme-
jante a aquélla en que se publicó la información que se
rectifica. Sin embargo, en nuestra normativa el derecho
de rectificación se ha configurado fundamentalmente co-
mo una vía de protección del derecho al honor y no para
asegurar la veracidad de la información a pesar de una
evidente relación directa existente230, aunque ha sido una
vía para garantizar y reconocer los requisitos y condicio-
nes existentes en un reportaje neutral.
229 Con indicación de jurisprudencia, STC 134/1999 FJ 4

230 STC 35/1983, STC 168/1986, STC 40/1992, STC 41/1994

En este caso, la neutralidad se convierte en una exi-

gencia para la garantía de derechos fundamentales, mos-
trando su eficacia no frente a poderes públicos, sino frente
a terceros o personas privadas (Drittwirkung), que en este
supuesto se centra en los medios de comunicación y la
diligencia de los profesionales de la información. En estos
supuestos se produce una ponderación entre derechos,
estableciéndose unas condiciones y requisitos para que se
proteja el derecho a la libertad de información, estructu-
rándose en torno a la neutralidad de dicha información y
a la realización del reportaje en dichas condiciones.

6
La neutralidad en los medios de

comunicación públicos y privados
en procesos electorales
1. La versatilidad del principio de neutralidad en el proceso electoral. 2.

La intervención de los medios de comunicación en la campaña electo-
ral: la problemática inicial en la normativa electoral. 3. El principio de
neutralidad informativa y su regulación en la LOREG. 4. El control del
principio de neutralidad informativa en los medios de comunicación pú-
blicos. 5. El principio de neutralidad informativa y los medios de comu-
nicación audiovisuales privados. 6. La concreción material del principio
de neutralidad informativa. 7. La infracción del principio de neutralidad
informativa y los instrumentos de manipulación informativa. 8. El princi-
pio de neutralidad informativa y los debates electorales.
1. La versatilidad del principio de neutralidad

en el proceso electoral
Seguramente el ámbito más importante en el que se

ha aplicado en nuestro ordenamiento el principio de neu-
tralidad política a la producción del discurso público es el
uso partidista, generalmente encubierto, de los medios de
comunicación, en el que con ciertos matices se produce
una distinción entre los medios públicos y privados. Los

mecanismos de control y de garantía de dicha neutralidad

de los medios de comunicación en campaña electoral se
realiza fundamentalmente por órganos externos y admi-
nistración independiente (CNMC, Juntas Electorales) en
los momentos de especial trascendencia política, es decir,
las campañas electorales. No se va a tratar el tema de las
comunicaciones institucionales o de las diferentes auto-
ridades o grupos políticos en plataformas digitales, ni el
uso de las redes por los poderes públicos para campaña
institucional (o electoral-partidista encubierta), pero en
todo caso, como es sabido, no se trata de un ejercicio de
derechos fundamentales, excluido por conceptualización,
ya que los poderes públicos, salvo marginalmente, no
pueden ser titulares de los derechos fundamentales231.
El principio de neutralidad en el proceso electoral
ha sido reconocido internacionalmente232, aunque el Tri-
bunal Constitucional, con carácter general, se ha referido
a la preceptiva neutralidad de los poderes públicos ante el
ejercicio de los derechos fundamentales233, que en la co-
231 En general sobre esta problemática, vid. GAVARA DE CARA, J. C.,

«La neutralidad en los medios de comunicación públicos y priva-
dos en procesos electorales», en GAVARA DE CARA, J. C.- DE MI-
GUEL BÁRCENA, J., (eds.), La neutralidad en el Estado constitucional,
232 Vid. Código de buenas prácticas en cuestiones electorales de la Co-
misión de Venecia, opinión 190/2002, aprobada en Estrasburgo el
30 de octubre de 2002, apartado 2.3. En general, sobre el parti-
cular, URÍAS, J., «Información y elecciones en el sistema político
español», en AAVV, Información y Libertad de Expresión en Período
Electoral, coord. por Joaquín Urías Martínez, Ana Galdámez Mora-
les, Tirant lo Blanch, 2020, p. 29-30
233 STC 24/2015 FJ 4

6 LA NEUTRALIDAD EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN PÚBLICOS Y PRIVADOS EN …
municación electoral tiene una intensidad superior basa-

da en que el poder público no debe realizar interferencia
en el proceso electoral con la intención de beneficiarse o
perpetuarse en él.
En cualquier caso, el ámbito del proceso electoral
es más propenso a un reconocimiento constitucional del
principio de neutralidad por los poderes públicos, debido
a que, aunque ha establecido un reconocimiento expreso
de dicho principio directamente vinculado al propio texto
constitucional (arts. 9.3 y 103.1 CE), que garantiza la se-
guridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos, así como la objetividad de la adminis-
tración, mediante su sometimiento pleno a la ley y al De-
recho234. El específico deber de neutralidad de los poderes
públicos que, regulado en el art. 50.2 LOREG especial-
mente durante la campaña electoral, pretende garantizar
la libertad del ejercicio del derecho al sufragio, tiene la fi-
nalidad de que aflore sin condicionamientos la verdadera
voluntad política del elector235, permitiendo explicar las
competencias que, con carácter general, corresponden a
la Junta Electoral Central en garantía de la transparencia y
objetividad del proceso electoral y del principio de igual-
dad (art. 8.1 LOREG)236.
La problemática del principio de neutralidad en el
proceso electoral es una consecuencia de la posición do-
minante de los poderes públicos y de los límites aplica-
234 STC 25/2022 FJ 2

235 STC 14/2021 FJ 4
236 STC 25/2022 FJ 2

bles a su actuación y actividad en el proceso electoral en

el bien entendido que no se puede ser al mismo tiempo
dirigente, cargo o agente público e individuo que realiza
el ejercicio de derechos. El principio de neutralidad tiene
múltiples facetas en el proceso electoral, aunque en estas
páginas nos centraremos en sus consecuencias para los
medios de comunicación, existen diversas orientaciones
que incluso en la actualidad no han sido reguladas o han
planteado conflictos, pero que, a corto plazo, requerirán
algún tipo de regulación, como puede ser la intervención
de los poderes públicos en redes sociales durante el pro-
ceso electoral, ya sea de modo directo o indirecto, o inclu-
so encubierto, así con la interacción que puede tener en
los ciudadanos, ni el efecto manipulativo que puede cau-
sar, ni las conexiones entre libertad de expresión y partici-
pación política. Un caso reciente sobre la emisión de una
nota informativa a los medios de comunicación por parte
del Ministerio Fiscal sobre unas diligencias preprocesales
de investigación de una candidata electoral al Congreso
de los Diputados se consideró que constituía una infrac-
ción del principio de neutralidad de los poderes públicos
en periodo electoral237, es decir, este principio tiene una
relación directa con la actividad directa de los medios de
comunicación, pero también una relación mediata a tra-
vés de la información que presten los poderes públicos a
los medios de comunicación.
237 STC 39/2022 FJ 1 y 4, aunque en el caso concreto no se ampara la

solicitud de declarar la nulidad de diligencias y actuaciones, ya que
se había realizado con anterioridad en todas las instancias por la
jurisdicción ordinaria.

En cualquier caso, el principio de neutralidad polí-

tica en las campañas electorales comprende distintas me-
didas al margen del papel que puedan desarrollar los me-
dios de comunicación. Dichas medidas que se justifican
en base al principio de igualdad de oportunidades o de ar-
mas en el proceso electoral se dirigen a evitar el uso de las
instituciones para potenciar indirecta o subliminalmente
determinadas opciones políticas, generalmente las que
constituyen la mayoría, y que eventualmente se pueden
conectar con los medios de comunicación y la informa-
ción que se facilita sobre la acción de gobierno. En nues-
tro ordenamiento, salvo la información directa institucio-
nal y algunas acciones concretas como inauguraciones no
son objeto de regulación por la normativa electoral. De
todos modos, tan solo se van a examinar la incidencia de
la información electoral en los medios de comunicación
convencionales, pero la realidad actual demuestra que un
ámbito exento de regulación es el que afecta a la difusión
digital a través de internet, que requeriría adoptar medi-
das para dejar sin efecto algunos de los incumplimientos
de la LOREG a través de dichos medios238.
Un caso extremo de infracción del principio de neu-
tralidad lo constituye el uso directo de instituciones para
evidenciar determinadas opciones (lazos o color amarillo
o la utilización de pancartas en espacios públicos o insti-
238 Vid. el significativo estudio de RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRA-

NO, M., «La difusión digital de información electoral y la posición
de las empresas tecnológicas, redes sociales y motores de búsqueda,
en su marco normativo», en AAVV, Información y Libertad de Expre-
sión en Período Electoral, coord. por Joaquín Urías Martínez, Ana
Galdámez Morales, Tirant lo Blanch, 2020, p. 301 y ss.

tucionales) durante el proceso electoral, aunque incluso

se podría considerar cualquier momento, ya que las ins-
tituciones y los poderes públicos carecen de libertad de
expresión a diferencia de los ciudadanos. En la medida de
que se tratan de símbolos partidistas, evidencia la falta de
equidistancia entre la institución y el partido o la opción
política, siendo necesaria la intervención para garantizar
el principio de neutralidad política de las instituciones.
El pluralismo político exige una neutralidad institucional
en el proceso electoral y evitar la vinculación del espacio
público a determinadas opciones ideológicas o partidis-
tas, pero sobre todo evitar la utilización de los edificios
públicos para realizar propaganda electoral. Los edificios
públicos no son espacios para los posicionamientos ideo-
lógicos y los funcionarios y servidores públicos se deben a
principios de actuación que parten de la neutralidad y la
objetividad. Ante un periodo electoral, la junta electoral
está obligada a exigir que se respeten al máximo los prin-
cipios y los valores de la neutralidad, porque está en juego
el equilibrio político. La limpieza de un proceso electoral
presupone y exige que, al menos, todos los espacios pú-
blicos no supongan ningún condicionante a la hora de
emitir el voto libre de cualquier ciudadano239.
239 El Tribunal Supremo ha confirmado la retirada de las banderas

«esteladas» de los edificios públicos y locales electorales durante el
período electoral, señalando que lo relevante no es que la bandera
estelada pertenezca o no a un partido, sino que no pertenece y
no se identifica con la comunidad de ciudadanos que en su con-
junto, con independencia de mayorías o minorías, constituyendo
jurídicamente el referente territorial de cualquiera de las Adminis-
traciones, siendo notorio que es un símbolo de la reivindicación
independentista de una parte de los ciudadanos catalanes (STS
1841/2016, de 28 de abril, en relación con un Acuerdo de la Junta

Electoral Central que adoptó la decisión de retirar las esteladas).

Tal como se ha comentado, la ubicación de una estelada en un es-
pacio público por parte del Ayuntamiento de Sant Cugat del Valle
«es un presupuesto para que los ciudadanos que no se identifican
con el mismo tengan la percepción de que son outsiders o inte-
grantes de segunda categoría dentro de la comunidad política a
la que pertenecen […]. Por decirlo de una forma clara: en este
contexto institucional, el reconocimiento tiene siempre un envés
que es, en mayor o menor grado, la sensación de exclusión —o de
desprecio— de los no reconocidos». De esta forma, «la participa-
ción política en contextos de plena confusión o solapamiento sim-
bólico entre las instituciones de gobierno y una opción ideológica
se asemeja mucho a una simulación democrática». Vid. VÁZQUEZ,
V. J., «Neutralidad y legitimidad de las instituciones en Cataluña»,
Agenda Pública, 30 de julio de 2018. Sobre la neutralidad política
de las instituciones públicas y el concepto de government speech
del Tribunal Supremo de EEUU, es básico VÁZQUEZ, V. J., «La
neutralidad del Estado y el problema del government speech»,
REP, núm. 17, 2017, págs. 13-55), sin que una decisión del órga-
no de gobierno adoptado pueda modificar dicha naturaleza ya que,
a diferencia de los ciudadanos, no tienen libertad de expresión.
La bandera de España no tiene carácter partidista por lo que no
es admisible una utilización de esta como símbolo oficial de un
partido político, de forma que se traslada a la sociedad la idea de
que la bandera es patrimonio de una parte de la población. En
cualquier caso, es legítima la exhibición de la bandera española
por los partidos políticos también en sus actos electorales, aunque
la legislación contiene dos prohibiciones concretas que evita que
la bandera se identifique con un grupo político y alcance ese ca-
rácter partidista. La primera es la prohibición de utilización en la
bandera de España de cualesquiera símbolos o siglas de partidos
políticos, sindicatos, asociaciones o entidades privadas (art. 8 de
la Ley 39/1981, de 28 de octubre). La segunda es que no pueden
presentarse candidaturas a las elecciones con símbolos que repro-
duzcan la bandera o el escudo de España, o con denominaciones
o símbolos que hagan referencia a la corona (art. 46.5 LOREG).
Por otra parte, el Tribunal Supremo ha declarado no ajustado a
derecho el Acuerdo de la Junta Electoral Central que impedía los
envíos postales de propaganda electoral del VOX en la que aparecía
la bandera de España y su escudo por vulnerar los preceptos que

En consecuencia, el propio Tribunal Constitucio-

nal ha reconocido que la conducta de quien ostenta un
cargo público no puede ser analizada desde la óptica
de sus derechos subjetivos, sino desde el ámbito de las
atribuciones y de los límites establecidos por el ordena-
miento jurídico. En este sentido, la colocación de una
pancarta en un edificio público no puede ser valorada
bajo el parámetro axiológico del ejercicio de un dere-
cho, sino como una potestad pública que, precisamente
por ello, está vedada al resto de los ciudadanos y que,
en correspondencia, debe someterse a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico240. Los lazos amarillos y las ban-
deras esteladas son un símbolo legítimo de quienes pro-
pugnan la independencia de la Comunidad Autónoma
de Cataluña, pero no representan a la totalidad de los
ciudadanos de ese territorio. Por lo tanto, aunque no
puedan identificarse con un partido político concreto,
lo cierto es que expresan una idea política propugnada
por algunas formaciones políticas que concurrían a esas
elecciones, pero no por todas. En ese sentido, pueden
impiden la utilización partidista y por inducir a confusión con los

envíos oficiales o institucionales. El TS subrayó que el nombre o el
signo del partido político no aparecía en la bandera española de los
sobres y que la bandera tampoco aparecía en la candidatura de Vox,
sino en el buzoneo electoral. Por tanto, esta propaganda electoral
no vulneraba ningún precepto legal, teniendo en cuenta, además,
que las normas prohibitivas deben ser interpretadas de manera res-
trictiva por lo que la Sentencia concluyó que el Acuerdo de la Jun-
ta Electoral Central había vulnerado el derecho a la participación
política (art. 23 CE), aunque sin hacer una referencia explícita a la
libertad ideológica y de expresión que sí se encontraban menciona-
das en la demanda (Vid. STS 841/2017, de 1 de marzo).
240 STC 25/2022 FJ 7

ser calificadas como «partidistas», en cuanto excluyen a

una parte significativa de la ciudadanía representada por
esos otros partidos políticos, con grave quebranto del
principio de neutralidad que, en todo momento debe ser
respetado por los poderes públicos, pero especialmente
durante los periodos electorales (art. 50.2 LOREG), co-
mo garantía de la limpieza del proceso democrático241. El
principio de neutralidad no puede ser predicable de una
parte de los poderes públicos, sino de todos, ya que lo
contrario supondría dejar espacios de posible influencia
partidista para los votantes que, en definitiva, es lo que
pretende evitar la normativa electoral242. Las consecuen-
cias por incumplimiento del principio de neutralidad en
este caso son claras, ya que se adopta una sanción admi-
nistrativa se refiere al incumplimiento del deber de neu-
tralidad correspondiente a los poderes públicos durante
un proceso electoral, por la colocación de pancartas, la-
zos y banderas de inequívoca naturaleza partidista y, por
otra parte, se adopta una condena penal que se refiere
al incumplimiento de los requerimientos emitidos por
la Junta Electoral Central, como autoridad competente,
para la retirada de esas pancartas, lazos y banderas, es
decir, la sanción administrativa se produjo por la colo-
cación de esos objetos, mientras que la condena penal se
produjo por no retirarlos243. El principio de neutralidad
en periodo electoral permite deducir consecuencias por
mantener un estatus y criterio unilateralmente estable-
241 STC 25/2022 FJ 7

242 STC 25/2022 FJ 7
243 STC 25/2022 FJ 7

cido por el poder público, así como por desatender los

requerimientos efectuados por el órgano habilitado al
efecto.
En cualquier caso, se debe tener en cuenta que el
proceso electoral y la campaña ha cambiado mucho en
los últimos años, ya que se centra en los medios de co-
municación y en particular en la radiotelevisión, en los
que es más fácil la personalización de la política en los
principales líderes y en la relevancia de los candidatos y
no de los partidos, cuya organización cada vez es menos
necesaria, salvo para las elecciones municipales. El már-
quetin electoral y la abundancia de asesores de perfilo y
formación norteamericana ha marcado una tendencia a
dar más importancia a los medios audiovisuales, inclui-
do internet, a la propaganda negativa, a superficializar el
discurso político, centrando el discurso político en temas
no relevantes e intentando que el voto sea el fruto de emo-
ciones simple y no decisiones racionales. El principio de
neutralidad y la alfabetización mediata deben contribuir
a una mejor garantía del pluralismo político y a permitir
que los ciudadanos adopten con mayor libertad sus de-
cisiones electorales de conformidad a su propio criterio.
En nuestro sistema electoral, se tiene una visión es-
tricta y restrictiva de la campaña electoral, que implica
superar el período electoral que comienza en el momento
en que se convocan las elecciones, ya que la campaña se
limita a los quince días anteriores a la jornada de reflexión.
En el espacio temporal de la campaña electoral se permite
con más alta intensidad la utilización de técnicas de co-
municación persuasiva, siendo el único espacio temporal
en el que se puede pedir directamente el voto. Desde un

ámbito material y personal, la LOREG define la campaña

como el conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo
por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o
agrupaciones en orden a la captación de sufragios, de for-
ma que se excluye que puedan realizar dichas actividades
terceros que no sean candidatos, incluidos evidentemen-
te los medios de comunicación244. En este sentido, en el
ámbito electoral el principio de neutralidad sobrepasa los
límites de sus destinatarios ordinarios, como son los po-
deres públicos, para extender su eficacia a las personas
privadas no participantes en la campaña electoral.
En este periodo rigen normas distintas y mecanis-
mos de control alternativos para los medios de comuni-
cación. El proceso electoral en general viene presidido
deben responder al principio de igualdad de armas o de
oportunidades, con una dimensión objetiva destinada a
proteger que no se prioricen las diferentes alternativas
y opciones con la finalidad de alterar la decisión de los
miembros del cuerpo electoral245, con la consecuencia
244 Sobre la campaña electoral, su problemática y limitada a la petición

de voto y las fuerzas políticas, vid. BURGUERA AMEAVE, L.-RU-
BIO NÚÑEZ, R., «Campañas electorales y comunicación política:
balance y perspectivas», en PENDÁS, B. (dir.), España constitucio-
nal (1978-2018). Trayectorias y perspectivas, CEPC, Madrid, 2018, p.
3259; MATEOS CRESPO, J. L., «La reciente reforma de la LOREG:
una excepcional oportunidad perdida para el cambio de modelo
de campaña electoral en España», Anuario Facultad de Derecho de la
Universidad de Alcalá, 2017, p. 75-102.
245 SÁNCHEZ MUÑOZ, O., La igualdad de oportunidades en las compe-
ticiones electorales, CEPC, Madrid, 2007; FERNÁNDEZ VIVAS, Y.,
Igualdad y partidos políticos. Análisis constitucional y comparado de la
igualdad de oportunidades de los partidos políticos, Congreso de los
Diputados, Madrid, 2008

de adopción de medidas específicas incluso para los me-

dios de comunicación durante la campaña y el proceso
electoral concreto que inducen el reconocimiento de la
aplicación del principio de neutralidad en dichos ámbitos
con destinatario directo de los poderes públicos y de los
medios de comunicación246. En este sentido, la campaña
y la propaganda electoral se someten a normas específi-
cas de la LOREG y de su desarrollo aplicadas a la capta-
ción de sufragios y no a la exposición de ideas políticas247,
aunque con una incidencia en la actividad de los medios
de comunicación que no se puede relacionar con dicha
captación de sufragios que es una actividad limitada a los
candidatos.
2. La intervención de los medios

de comunicación en la campaña electoral:
la problemática inicial en la
normativa electoral
Los medios de comunicación desempeñan un papel

fundamental en el funcionamiento del sistema democrá-
246 Un reconocimiento del principio de neutralidad en recomendacio-

nes internacionales en Código de buenas prácticas en cuestiones
electorales de la Comisión de Venecia, opinión 190/2002, aprobada
en Estrasburgo el 30 de octubre de 2002, apartado 2.3.
247 Vid. URÍAS, J., «Información y elecciones en el sistema político
español», en AAVV, Información y Libertad de Expresión en Período
Electoral, coord. por Joaquín Urías Martínez, Ana Galdámez Mora-
les, Tirant lo Blanch, 2020, p. 33

tico, especialmente durante la campaña electoral, propor-

cionando la información necesaria para que los ciudada-
nos ejerzan su derecho al voto de forma libre y racional,
por lo que cumplen una función colaborativa para el de-
sarrollo del proceso electoral. Su rol ha sido muy impor-
tante en las últimas décadas, aunque progresivamente se
ha producido una desviación de la información del proce-
so electoral hacia otros medios como las redes sociales en
los que la normativa electoral no ha establecido ningún ti-
po de regulación248. En cualquier caso, la LOREG se tuvo
que ocupar inicialmente de la intervención de los medios
de comunicación en el proceso electoral, debido a que los
partidos políticos han encontrado en los medios, sobre
todo en la televisión, un cauce idóneo para hacer llegar a
los ciudadanos su mensaje y dar a conocer a sus líderes,
con más efectividad que la propaganda y la publicidad
basada en cartelería, pancartas o mítines, que incluso eran
instrumentos más eficaces en el caso de que fueran objeto
de información televisiva. De todos modos, la interven-
ción en los medios de comunicación durante el proceso
electoral, por este motivo, es necesaria para garantizar la
igualdad de oportunidades de todas las formaciones que
concurren a las elecciones, imponiendo la neutralidad y el
248 En general, sobre la neutralidad de las redes sociales y sobre todo la

neutralidad institucional en la campaña electoral, vid. HOLGADO
GONZÁLEZ, M., «Neutralidad institucional en la campaña elec-
toral», en GAVARA DE CARA, J. C.- DE MIGUEL BÁRCENA, J.,
Asimismo, se debe tener en cuenta sobre este tema GALDÁMEZ
MORALES, A., «Democracia, redes sociales y el mito de la neutra-
lidad», en GAVARA DE CARA, J. C.- DE MIGUEL BÁRCENA, J.,

respeto al pluralismo político en la información electoral

en los medios de comunicación249.
También en este contexto y relacionado de un modo
indirecto con los medios de comunicación, ya que me-
diatamente se ven afectados por estas disposiciones en la
medida en que pueden ser cooperantes necesarios, son la
prohibición de cualquier acto organizado o financiado di-
recta o indirectamente por los poderes públicos que con-
tengan alusiones a las realizaciones o logros obtenidos y
la prohibición de realizar cualquier acto de inauguración
de obras o servicios públicos o proyectos de éstos (art.
50.2 y 3 LOREG). Al margen de los efectos que produzca
directamente en el electorado y en su voto, se produce
un beneficio de las actuaciones de los poderes públicos
en los partidos políticos que constituyen la mayoría, aun-
que las consecuencias más importantes se producen por
la divulgación y propagación que de los actos hagan los
medios de comunicación, sobre todo de los medios públi-
cos sobre las actuaciones de los diferentes Gobiernos o los
miembros de las distintas instituciones.
La LOREG, hasta la reforma del 2011, se ocupa so-
bre todo de la presencia en los medios de comunicación,
especialmente en la radio y televisión, ya que constituye
y sigue constituyendo una de las más importantes for-
mas que tienen los partidos políticos en dar a conocer su
mensaje y solicitar el voto durante la campaña electoral,
frente a otras más clásicas como carteles, pancartas o la
249 HOLGADO GONZÁLEZ, M., «El papel de los medios de comuni-

cación en la campaña electoral», Ámbitos, 2003, núm. 10, p. 1 y ss.

celebración de mítines, que cada vez se celebran y usan

menos, siendo menos importantes en el proceso electoral.
De hecho, estas últimas formas de mensaje se realizan con
una finalidad mediática o directamente se realizan para
ser televisadas, o recogidas en imágenes o titulares de
prensa que tienen un considerable efecto multiplicador
del mensaje. En la actualidad, el partido no expone su
programa político en los mítines, que se han convertido
en un sistema de comunicación de mensajes electorales
anticuado y desfasado, pero se utilizan para movilizar a
los medios de comunicación para que den cuenta de lo
sucedido durante la campaña. El mensaje electoral se di-
rige fundamentalmente a los telespectadores del espacio
informativo en el que se recogerá su intervención, ya que
tradicionalmente los líderes que intervienen en estos ac-
tos son avisados de la inmediata conexión en directo de
un espacio informativo de televisión250.
Este relevante papel de los medios de comunicación
en el momento de las elecciones, ocasionó que el legisla-
dor regulara minuciosamente algunos aspectos de su fun-
cionamiento durante la campaña electoral en la LOREG,
que resulta una de las mayores intervenciones en nuestro
ordenamiento en relación a la libertad de información,
que se justifica en la idea de garantizar el pluralismo polí-
tico y la igualdad de oportunidades entre todas las forma-
ciones políticas, para que el proceso electoral fuera lo más
justo posible o, por lo menos, que los medios de comu-
nicación no contribuyan a la manipulación del electorado
250 RALLO LOMBARTE, A., «Debates electorales y televisión», Revista

de las Cortes Generales, 1998, núm. 44, p. 67

o que intervenga directamente en la campaña a favor de

algunas candidaturas.
En las primeras regulaciones sobre la temática, las
dos principales medidas que se adoptaron fueron la pro-
hibición de contratar publicidad electoral y la concesión
de espacios televisados gratuitos a las principales fuer-
zas políticas. Esta legislación inicial no adoptó ninguna
regulación sobre la acción informativa de los medios de
comunicación durante las elecciones, por lo que el pro-
ceso electoral siguen sin contar con regulaciones sobre la
información electoral propiamente dicha o regular la cele-
bración de debates electorales televisados251.
La prohibición de contratar publicidad electoral tra-
ta de evitar que los recursos económicos de los partidos
condicionen la igualdad en el acceso a los medios de co-
municación, de modo que los que terminen haciendo uso
de la publicidad electoral televisiva y acaparen el espacio
audiovisual durante la campaña electoral sean los parti-
dos económicamente fuertes. La norma considera que no
todas las formaciones políticas cuentan con los mismos
ingresos, ni pueden emplear el mismo esfuerzo económi-
co en hacer llegar a los electores su mensaje y su programa
a través de la propaganda. La publicidad realizada en la
televisión es de las más caras, por lo que quedaría sólo al
alcance de los principales partidos o se debería recurrir a
prácticas ilegales de financiación política para acceder a la
misma. Para evitar los problemas y tender a una neutra-

cación en la campaña electoral», op. cit., p. 1 y ss.

lidad del sistema se optó por la prohibición de contratar

publicidad en las cadenas de televisión tanto públicas co-
mo privadas, de modo que se evita que la presencia de los
partidos en ese medio de comunicación concreto durante
la campaña electoral no se haga depender de la capacidad
económica de los mismos.
No obstante, esta prohibición de publicidad electo-
ral en televisión (art. 60 LOREG), no afectaba a la pu-
blicidad en la prensa escrita y en las emisoras de radio
privadas, en las que sí se permite, pero el electorado ha
de percibir que se trata de publicidad, por lo que se ha
de identificar como tal para garantizar la correcta infor-
mación del elector. En cualquier caso, se prohíbe a estos
medios toda discriminación entre los distintos candidatos
en cuanto a la inclusión, tarifas y ubicación de dichos es-
pacios. En este sentido, cuantos más medios económicos
estén a disposición de una fuerza política, se encuentra
en mejores condiciones para obtener la victoria electoral
o para defender su programa, aunque con estas medidas
se consigue la igualdad de condiciones entre todas las for-
maciones que concurren a las elecciones.
Sin embargo, estas medidas de prohibición o con-
dicionamiento no contemplan el uso de medios de co-
municación en el extranjero o la publicidad electoral en
medios de comunicación digitales252. En ambos supues-
tos, Internet ha modificado sustancialmente las premisas,
ya que los medios de comunicación en la red carecen de
252 En cualquier caso, es común en el ámbito comparado prohibir la

publicidad política, vid. URÍAS, J., «Información y elecciones en el
sistema político español», op. cit., p. 48 y ss.

fronteras y de posibilidad reales de control en el proceso

electoral, por lo que los abusos de las fuerzas políticas
más poderosas económicamente pueden implicar que las
elecciones no sean justas y democráticas con pleno res-
peto de la igualdad de oportunidades. Sobre todo, los
medios de comunicación digitales con combinación de
medios audiovisuales y de prensa escrita carecen de re-
gulación e intervención por la normativa electoral, por lo
que su utilización actual no tiene límites o restricciones, al
margen de las genéricas por financiación electoral.
En las campañas electorales (art. 53 LOREG) se re-
duce el peso de la publicidad y de la propaganda electo-
ral fuera del período estricto de la campaña electoral. La
interpretación que la JEC ha realizado en su Instrucción
3/2011, de 24 de marzo, sobre la prohibición de reali-
zación de campaña electoral afecta al control de los me-
dios de comunicación durante la totalidad del período
electoral. El art. 53 LOREG establece un límite temporal
expreso al que deben someterse las candidaturas en sus
actividades de captación de sufragio que implica limitar
expresamente a quienes concurren a las elecciones a rea-
lizar determinados actos de propaganda electoral, entre
los que se incluye la petición directa del voto, antes y
después del período electoral. Esta Instrucción tiene una
repercusión directa en el ámbito de los debates y entre-
vistas a los candidatos en los medios de comunicación
de titularidad pública y privada, pues impide la petición
expresa del voto (Apartado segundo de la Instrucción
3/2011 JEC).
Seguramente por una falta de necesidad, ya que
prácticamente se vive en periodos de campaña electoral

permanente, no se pueden diferenciar entre periodos de

precampaña o de campaña, el legislador español ha redu-
cido el período de tiempo en que puede contratarse publi-
cidad en estos medios autorizados (radio y prensa escrita),
únicamente durante los quince días que dura la campaña
electoral (art. 53.3 LOREG). Los límites de la permisión
de contratación de publicidad electoral permitido por la
LOREG fuera de la campaña electoral, de acuerdo con la
interpretación de la JEC, se encuentra en la existencia de
algún tipo de contratación comercial, por eso no se per-
mite la inserción de anuncios en prensa o revistas, o en
cuñas radiofónicas, o en formatos publicitarios en Inter-
net (banners) o en canales comerciales de televisión, o en
otros soportes en medios digitales, pero sí está permitida
la creación o utilización de páginas o sitios web de reco-
pilación de textos o artículos (blogs) de las formaciones
políticas o de los candidatos, o la participación en redes
sociales (Facebook, Twitter)253.
En cualquier caso, la concesión de espacios televisi-
vos o de radiodifusión gratuitos es una consecuencia di-
recta de la prohibición de contratar publicidad en los me-
dios de comunicación públicos. El acceso a los medios de
comunicación trata nuevamente de garantizar la igualdad
de condiciones entre todas las formaciones políticas, igual-
dad que se traduce en proporcionalidad en el reparto de
253 Instrucción de la JEC 3/2011, de 24 de marzo, sobre interpreta-

ción de la prohibición de realización de campaña electoral incluida
en el artículo 53 de la LOREG. Vid. HOLGADO GONZÁLEZ, M.,
«Publicidad e información sobre elecciones en los medios de comu-
nicación durante la campaña electoral», Teoría y Realidad Constitu-
cional, 2017, núm. 40, p. 462.

los espacios, atendiendo al respaldo electoral en anteriores

elecciones. Esta concesión de espacios también se ha deno-
minado derecho de antena que consiste en unos tiempos
reservados en las emisoras de radio y televisión públicas
que van desde los diez hasta los cuarenta y cinco minutos
para cada partido, en función del número de votos que ha-
yan obtenido en elecciones anteriores254. Los partidos polí-
ticos gozan de libertad a la hora de establecer el formato y
el contenido del mensaje con el que ocupar estos espacios
gratuitos para presentar al electorado su candidatura y su
programa, con el requisito, eso sí, de pedir el voto a los
electores y con la única limitación de su duración255. En
consecuencia, la cesión de espacios gratuitos se encuentra
desvinculada del derecho de participación de los ciudada-
nos, siendo englobada en el derecho de acceso a un cargo
público, como una compensación por la prohibición de
contratación de publicidad electoral256.
254 GARCÍA LLOVET, E., «El derecho de antena y las campañas elec-
torales», Revista de Derecho Político, 1987, núm. 25, p. 151-181;
asimismo, Vid. URÍAS, J., «Información y elecciones en el sistema
político español», op. cit., p. 41 y ss.
255 La JEC ha negado el derecho a estos espacios gratuitos a las forma-
ciones políticas que propugnen en ellos la abstención, como fue
el caso de EH que pretendía utilizar los espacios de propaganda
electoral con el lema «En el camino de la autodeterminación: la
abstención» (Acuerdo de la JEC 169/2000, de 21 de febrero). Vid.
HOLGADO GONZÁLEZ, M., «Publicidad e información sobre
elecciones en los medios de comunicación durante la campaña
electoral», op. cit., p. 465.
256 MATEOS CRESPO, J. L., «La reciente reforma de la LOREG: una
excepcional oportunidad perdida para el cambio de modelo de
campaña electoral en España», op. cit., p. 97

3. El principio de neutralidad informativa

y su regulación en la LOREG
La exigencia de neutralidad es una consecuencia de

la LOREG en sus inicios, que se fijaba en los medios de co-
municación como instrumento para la propaganda política,
pero no se dedica ninguna norma a la programación infor-
mativa y a la información sobre elecciones que es elaborada
por los propios medios de comunicación y que goza de ma-
yor capacidad de influencia en la formación de la opinión
pública en tanto se presume su imparcialidad, objetividad y
veracidad257. El inicial art. 66 LOREG exigía que durante la
campaña electoral las emisoras de radio y televisión respe-
tar los principios de neutralidad y pluralismo político, con
la consecuencia de que cualquier comportamiento que se
aparte de dicha neutralidad tanto en las cadenas públicas
como privadas podía ser recurrido ante la Junta Electoral.
La interpretación y concreción llevada a cabo por la Junta
Electoral Central (JEC) de manera casuística, permitía dis-
tintos grados de intensidad en el control del tratamiento de
la información durante la campaña electoral dependiendo
del medio de comunicación (televisión, radio o prensa es-
crita), de la titularidad (pública o privada), del tipo de in-
formación (general, específicamente electoral) y del formato
(informativos, entrevistas, debates, sondeos electorales)258.
257 ARNALDO ALCUBILLA, E., «Procesos electorales y opinión públi-

ca», Revista de las Cortes Generales, 1995, núm. 34, p. 175; RALLO
LOMBARTE, A., «Debates electorales y televisión», op. cit., p. 67
258 Vid. GARCÍA MAHAMUT, R.-RALLO LOMBARTE, A., «Neutrali-
dad y pluralismo en los medios de comunicación en las campañas

El actual art. 66 LOREG innova el marco legal exis-

tente, pero no supone novedades en la práctica, ya que el
cumplimiento de estos principios se venía exigido a los
medios de comunicación públicos e incluso a las televisio-
nes privadas por la JEC. El art. 66 LOREG eleva a rango
legal el cumplimiento de unos principios que la JEC ya
venía imponiendo, deduciéndolos por vía interpretativa,
aunque resulta novedosa su extensión al ámbito de con-
trol de algunos de estos principios a las radios privadas259.
La normativa anterior aplicable a la información
electoral con incidencia electoral en período electoral era
escasa, aunque ya existía la obligación que el art. 66 LO-
REG imponía a los medios de comunicación de titulari-
dad pública de respetar en período electoral el pluralismo
político y social, así como a la neutralidad informativa,
habilitando para su garantía a la JEC para que dispusiera
un procedimiento para recurrir las decisiones de los me-
dios de comunicación que pudieran violar los principios
informativos señalados. En este sentido, se adoptó la Ins-
trucción de la JEC de 4 de noviembre de 1985, deroga-
da por la Instrucción de 13 de septiembre de 1999, que
electorales. La reforma de la LOREG de 2011», Revista Española

de Derecho Constitucional, 2013, núm. 98, p. 238; HOLGADO
GONZÁLEZ, M., «Publicidad e información sobre elecciones en
los medios de comunicación durante la campaña electoral», op. cit.,
p. 466. Sobre la doctrina de la JEC, vid. FERNÁNDEZ DE CASA-
DEVANTE MAYORDOMO, P., La Junta Electoral Central: la libertad
de expresión y el derecho a la información en período electoral, CEPC,
Madrid, 2014, p. 264 y ss..
259 GARCÍA MAHAMUT, R.-RALLO LOMBARTE, A., «Neutralidad y
pluralismo en los medios de comunicación en las campañas electo-
rales. La reforma de la LOREG de 2011», op. cit., p. 204

legitimaba únicamente a los concurrentes en el proceso

electoral para presentar un recurso por infracción de los
principios, de forma que concluso el procedimiento pre-
visto en el art. 3 de dicha Instrucción (interposición del
recurso, solicitud de información a los medios de comu-
nicación, alegaciones de los partidos concurrentes, prác-
tica de pruebas), la Junta Electoral competente estaba en
disposición de resolver el recurso a cuyos efectos podría
adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento
de los principios vulnerados a que se refiere el art. 66 LO-
REG y, si estimaba que los hechos deducidos en el proce-
dimiento podían ser constitutivos de delito, daría traslado
al Ministerio Fiscal.
De todos modos, la casuística permitió identifi-
car diversos supuestos que no resultaban equiparables
y requerían un trato diferenciado como la información
política producida durante la campaña electoral, la or-
ganización de debates electorales en radios y televisiones
públicas o privadas, las entrevistas en medios de comuni-
cación públicos o en televisiones privadas de líderes po-
líticos dentro o fuera de la campaña electoral, la progra-
mación informativa de cobertura de la campaña electoral
en medios de comunicación o las declaraciones en me-
dios de comunicación de personajes famosos creadores
de opinión, en apoyo de una opción electoral, durante
la campaña electoral o fuera de ella260. En definitiva, la
neutralidad electoral del medio informativo podía verse


cuestionada, por multitud de situaciones difícilmente en-

juiciables como es el caso de una entrevista a personaje
famoso creador de opinión pública que se pronuncia en
favor de una entidad política.
En cualquier caso, entonces y en la actualidad, so-
bre el principio de neutralidad informativa en el periodo
electoral debería ser irrelevante la distinción entre infor-
mación y opinión siempre que se realicen en el medio de
comunicación controlado. En relación a las opiniones, se
debe tener en cuenta que, aunque tienen un menor con-
trol, lo cierto es que son las que pueden generar más con-
troversia, ya que se pueden manifestar a favor o en contra
de una determinada opción política, o incluso puede ser
manifestada por periodistas externos o ajenos al medio.
En estos casos es importante en un sentido estricto que
las opiniones a favor de una opción en contienda electoral
sean realizadas por candidatos que se hayan presentado
a elecciones.
En consecuencia, se produce una modulación de los
medios de comunicación durante el periodo electoral, ya
que si bien con los matices necesarios de proporcionali-
dad la información de carácter electoral está permitida, la
opinión que pueda generar en los medios de comunica-
ción audiovisuales presenta problemas, ya que no puede
generar posiciones a favor o críticas de las distintas op-
ciones políticas, que en el caso de los medios de comuni-
cación de titularidad pública se deben excluir durante el
periodo electoral por aplicación del principio de neutrali-
dad, mientras que en el caso de los medios de titularidad
privada es admisible siempre que se respete el principio
del pluralismo con presencia de las diversas opciones lo

que matiza en el fondo la realización de muchas de las

actividades que se realizan frecuentemente en periodo
ordinario o al margen del electoral en muchos de los me-
dios. Otra diferencia esencial se produce entre la actividad
directa de información u opinión realizada en los medios
por profesionales controlable con cierta facilidad y la ac-
tividad encubierta o manipulativa de crítica encubierta a
alguna opción para beneficiar a otras opciones, que en el
fondo implica el favorecimiento de determinadas opcio-
nes para potenciar a su favor el voto.
En este contexto, es necesario distinguir entre infor-
maciones u opiniones, ya que suponen de entrada un di-
ferente ejercicio del derecho a la libertad de información
en el primer caso y del derecho a la libertad de expresión
en el segundo, de conformidad con el criterio desarrolla-
do desde su primera jurisprudencia por el Tribunal Cons-
titucional, que en este concreta situación de un proceso
electoral supone diferenciar entre dar a conocer un hecho
veraz o bien expresar una valoración política de relevan-
cia social con el propósito o la consecuencia prevalente
de incidir sobre el voto. El ejercicio del derecho a la in-
formación en periodo electoral requiere el cumplimiento
de unos requisitos básicos como transmitir hechos (no
juicios de valor), que sean veraces, que tengan relevancia
pública y que se transmitan sin incluir insultos261.
En cualquier caso, tal como ha reconocido el Tri-
bunal Constitucional no siempre es fácil separar la infor-
261 Vid. URÍAS, J., «Información y elecciones en el sistema político

español», op. cit., p. 69

mación de la opinión262, aunque lo importante siempre

es evitar el sesgo informativo de los medios públicos de
comunicación que puedan alterar los principios de neu-
tralidad estatal e igualdad de armas durante la campaña
electoral, es decir, evitar que las informaciones o las opi-
niones se utilicen en favor de unas formaciones y para
perjudicar a otras.
El principio de neutralidad informativa en los me-
dios de comunicación de titularidad pública, esencial pa-
ra el normal desarrollo de la campaña electoral, se recoge
en el Estatuto de la Radio y la Televisión como uno de los
principios inspiradores de su actividad, es decir, la obje-
tividad, veracidad e imparcialidad de las informaciones,
pero es aplicable al resto de los medios de comunicación
de titularidad pública, incluidas autonómicas o locales. El
sometimiento de las emisoras de televisión privadas a los
mismos límites de neutralidad y objetividad que las pú-
blicas durante la campaña electoral podría suscitar dudas
acerca de su constitucionalidad, por lo que su control se
centra en el respeto del pluralismo que, como garantía,
tiene un alcance menor y además no cuenta con el apoyo
constitucional del art. 20.3 CE.
En cualquier caso, ha de existir una causa jurídica
lo suficientemente relevante como para justificar la limi-
tación de la libertad de información consistente en exigir
neutralidad en campaña electoral tanto a los medios de
comunicación públicos como privados. Esta limitación se
justifica en base a que el sufragio debe ser constitucio-
262 STC 160/2003 FJ 3

nalmente libre (art. 68.1 CE), que exige la ausencia de

cualquier tipo de presión o coacción en su ejercicio, pe-
ro también la manipulación externa y pública por parte
de quien no es candidato o participa oficialmente en la
campaña electoral. Los medios de comunicación deben
participar en la exigencia de que el elector disponga de la
información necesaria acerca de la oferta electoral como
son los partidos que concurren a las elecciones, candida-
tos, actividades electorales o programas de gobierno, pero
no pueden potenciar o discriminar ninguna de las opcio-
nes en contienda. En consecuencia, la cobertura que los
medios ofrezcan de la campaña electoral debe realizarse
en primera instancia a partir de los criterios informativos
de sus profesionales, ya que lo que no se puede hacer es
privar a la ciudadanía de hechos informativos de induda-
ble interés y relevancia pública.
En este sentido, la normativa electoral intenta que
los ciudadanos puedan tener los elementos necesarios
para emitir su voto de manera racional tras haber reci-
bido de forma apropiada la información referida a su en-
torno social y político, así como a las opciones políticas
existentes263. En consecuencia, se puede deducir que los
medios de comunicación ejercen una notable influencia
sobre la ciudadanía, que no desprecian los partidos políti-
cos durante la campaña electoral, por lo que la normativa
electoral se dirige a que no se interfiera en la igualdad de
oportunidades entre todas las formaciones políticas que
concurren a las elecciones. No obstante, no está exento de

cación en la campaña electoral», op. cit., p. 1 y ss.

dificultades alcanzar el justo equilibrio entre la exigencia

de neutralidad y respeto al pluralismo político que los me-
dios han de guardar y el ejercicio de la libertad de infor-
mación. La mediatización de la vida política, con la irrup-
ción de nuevas formaciones políticas y su fuerte impacto
en el escenario político ha sido posible por la intervención
de los medios de comunicación en un mundo político que
viene presidido por la telecracia y la infocracia, por la que
se deben evitar que cometan abusos y manipulaciones no
siempre bien admitidas durante el proceso electoral. De
todos modos, la legislación electoral no adopta ninguna
disposición específica sobre el impacto de las tecnologías
de la información y comunicación (medios digitales, re-
des sociales, blogs), que ofrecen a los partidos políticos
una valiosa vía de difusión de su mensaje y de participa-
ción ciudadana que en la actualidad pueden manipular
al electorado y están fuera de los canales tradicionales de
control del proceso electoral.
La campaña electoral es el momento adecuado
para dar a conocer los distintos proyectos de gobierno
que se concretan en los programas electorales, entre los
que la ciudadanía escogerá en función de su ideología
y preferencias264. Los medios de comunicación permi-
ten mostrar el pluralismo político existente y permitir el
contraste entre las diferentes opciones que se ofrecen a
los ciudadanos. Ahora bien, se debe diferenciar cuando
los medios de comunicación están informando y cuando
opinando y criticando a las distintas opciones políticas,
264 HOLGADO GONZÁLEZ, M., El programa de gobierno y sus sistemas

de control, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 33.

del mismo modo que se debe diferenciar el periodo en

el que se informa según se esté en plena campaña elec-
toral o fuera de la campaña, ya que la publicidad se limi-
ta durante la campaña a las candidaturas, y finalmente
también se deberá tener en cuenta y diferenciar si esta-
mos en medios de comunicación de titularidad pública
o privada.
Los medios de comunicación constituyen un valioso
soporte durante el proceso electoral, ya que hacen efecti-
vo el derecho de la ciudadanía a recibir información veraz
al contribuir a la formación de una opinión pública libre,
de modo que debe contar con información veraz acerca
de la realidad social, económica y política y de las distin-
tas opciones políticas que se presentan a las elecciones265,
tratando de evitar la arbitrariedad o la opción netamente
partidista de un medio de comunicación audiovisual266.
Con todo, el aspecto más importante es el traslado a la ac-
ción informativa de los medios de comunicación durante
las elecciones a las exigencias de neutralidad y respeto al
pluralismo político, por encima incluso del criterio perio-
dístico267.
265 HOLGADO GONZÁLEZ, M., «Publicidad e información sobre

electoral», op. cit., p. 460
266 SÁNCHEZ MUÑOZ, O., La igualdad de oportunidades en las compe-
ticiones electorales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2007

En cualquier caso, es necesario determinar si es ad-

misible con carácter general si en campaña electoral es
admisible el lenguaje del odio, de la denigración política
o de la propaganda negativa268. El lenguaje del odio se
caracteriza por lanzar mensajes de inferioridad del con-
trincante, calificado como odioso y degradante, destacan-
do cualidades indeseables, despreciadas, degradadas, para
que sea tratado de forma no normal por el electorado. La
propaganda negativa es una campaña de ataque y critica al
candidato opuesto, ya que, si bien las campañas positivas
se basan en las propias fuerzas y méritos y en los benefi-
cios que se obtienen con la propia campaña, la campaña
negativa se centra en los fallos debilidades, defectos y ma-
las políticas de los contrincantes, pudiéndose distinguir
entre aspectos negativos de carácter político o personales.
La denigración política es una crítica al contrincante que
ataca sin diferenciar a su dignidad como ser humano y
como candidato, que incluye sin distinguir argumentos
sobre sus características personales o asuntos políticos y
que utiliza medios como anuncios engañosos, manipula-
dos, inventados, injuriosos e injustos.
La LOREG no se ha preocupado hasta el presente
sobre el contenido de la campaña electoral que se ha be-
neficiado de una aplicación protectora extrema de la liber-
tad de expresión a favor de todos los candidatos, aunque
no se encuentra suficientemente justificado que al con-
268 Sobre estas categorías y su significado, PÉREZ DE LA FUENTE, O.,

Libertad de expresión y discurso político: propaganda negativa y neutra-
lidad de los medios en campañas electorales, Tirant lo Blanch, México
D. F., 2014, p. 26-29

junto de los ciudadanos y profesionales de los medios de

comunicación no se les permita el lenguaje del odio, la
propaganda negativa o la denigración política, pero que
puedan realizar dichos comportamientos en campaña
electoral y fuera de ella a candidatos y responsables polí-
ticos y gubernamentales en general.
En nuestra Constitución, el pluralismo político es
una categoría jurídica concebida como principio o valor
superior del ordenamiento jurídico, que permite examinar
comportamiento y actuaciones públicas e institucionales
en términos de tolerancia y respeto a las diversas opcio-
nes políticas e ideológicas. Este principio es aplicable no
solo a cargos públicos, candidatos electorales, ciudadanos
en general utilizando medios públicos de comunicación
o información, sino también a medios de comunicación,
que no pueden distorsionar, a los candidatos, silenciar su
voz o realizar proselitismo de determinadas opciones po-
líticas o ideológicas sin cumplir su función en términos
de opinión pública libre o de realización de la democracia.
La ausencia de censura previa exige una responsabilidad
social y deontológica que, por lo menos, se debe articular
en términos de autorregulación.
Aunque se admita la idea del mercado libre de ideas,
de forma que cualquier ejercicio de libertad de expresión
e información es fruto de un libre intercambio de ideas
que debe ser aceptado en libre competencia del mercado
mediante decisiones racionales de la ciudadanía y de la
opinión pública, lo cierto es que la realidad enseña que
la opinión pública y la ciudadanía puede ser manipula-
da para beneficiar opciones partidistas e ideológicas. El
problema no es solo evitar la manipulación, sino como se

debe estructurar la neutralidad en los medios de comu-

nicación, ya que la exigencia de un control del contenido
sin discriminar ningún punto de vista puede requerir un
escrutinio estricto y permanente. En cualquier caso, se re-
quiere que los medios de comunicación, tanto públicos
como privados, deben no abusar de la opinión pública,
presentar los diversos puntos de vista políticos para servir
al interés públicos, no favorecer un determinado punto
de vista y limitar el acceso a los puntos de vista alterna-
tivos. De todos formas durante periodo electoral pueden
ser más estrictos los controles sobre ataques personales a
los candidatos como los dirigidos frente a su honestidad o
integridad, las editoriales o tribunas de opinión en las que
se favorece o perjudica candidatos electorales o el reparto
de tiempo de información entre los diversos candidatos.
En la actividad de los medios de comunicación du-
rante el proceso electoral también precisa una diferencia-
ción estricta entre noticias y opiniones, evitando cualquier
confusión. Las noticias son informaciones, hechos y datos,
mientras que las opiniones expresan pensamientos, ideas,
creencias o juicios de valor por parte de los medios de
comunicación, es decir, opina sobre candidaturas y can-
didatos estableciendo críticas o preferencias sin participar
en la campaña electoral.
Las noticias deben difundirse respetando el prin-
cipio de veracidad, después de haber sido hechas las
verificaciones de rigor y deben exponerse, describirse y
presentarse con imparcialidad. La expresión de opiniones
puede consistir en reflexiones o comentarios sobre ideas
generales, o referirse a comentarios sobre noticias rela-
cionadas con acontecimientos concretos. La expresión de

opiniones, por ser subjetivas, no puede ni debe exigirse

veracidad, ahora bien, también se debe exigir que la ex-
presión de opiniones no contenga distorsiones maliciosas,
calumnias, injurias y acusaciones infundadas, como tam-
poco es admisible la aceptación de sobornos en cualquier
forma por publicar o suprimir información.
La información sobre la actividad del Gobierno debe
ocupar más tiempo y espacio que la información sobre
otras entidades políticas porque sus actos deben ser sufi-
cientemente difundidos y explicados, aunque los medios
de comunicación deben investigar y comprobar los datos
y deben aportar a continuación las valoraciones de los
partidos de la oposición y de los distintos grupos sociales.
Con carácter general, los medios de comunicación tienen
el deber de informar sobre la actividad política que im-
plica también su seguimiento crítico e independiente. En
relación con la información del Gobierno se debe evitar
el periodismo de declaraciones, ya que una declaración
no siempre mejora una información, y no deja de resultar
extraño que el Gobierno en lugar de informar sobre sus
propuestas se limite a opinar sobre el punto de vista de
la oposición, o que se limite en sus apariciones públicas
a realizar declaraciones u opiniones sin preguntas de los
medios, ya que deberían aportar también las reacciones
provocadas y los datos comprobados que permitan a la
audiencia fijar su propia opinión.
En cualquier caso, se deben valorar informacio-
nes y opiniones de los medios de comunicación para
determinar si responden a criterios informativos de los
profesionales, pero también si dichas informaciones son
tendenciosas, manipuladoras o si tienen la finalidad de

beneficiar a determinadas opciones políticas e ideológi-

cas concretas que se presenten a las elecciones en detri-
mento de las otras, o incluso si dichas informaciones u
opiniones se dirigen a perjudicar a determinadas opcio-
nes. En estos casos los medios de comunicación toman
partido a favor o en contra de unas opciones políticas,
ideológicas o electorales. Los medios de comunicación
de titularidad pública hay que extremar la diligencia de
los profesionales del medio en el periodo electoral, que
se debe concretar con un plus de diligencia en la elabo-
ración y emisión de las informaciones y opiniones. Esta
exigencia extrema de diligencia se concreta en que se
impida las opiniones e informaciones de contenido elec-
toral o partidista que puedan tener incidencia electoral.
Una opinión o una editorial realizada por un profesional
de la información, con una visión crítica y elementos
de valoración e interpretación sobre contenido electoral
o partidista es difícil que pueda ser neutral y pluralista.
Dicha opinión se convierte en electoralista o partidista,
cuando en la misma se hace distinción entre distintas
opciones políticas, confrontando y beneficiando a unas
opciones políticas frente a otras que no comparten di-
chos criterios. La incidencia electoral de una opinión o
información significa que se tome partido por unas op-
ciones, en detrimento de otras, por lo tanto, que se valo-
re expresa o implícitamente entre diversas opciones, lo
que impide que pueda ser considerada como respetuosa
de los principios de neutralidad informativa y pluralis-
mo, exigible en un medio de comunicación de titulari-
dad pública durante el periodo electoral. Una editorial
de un medio de comunicación audiovisual de titulari-
dad pública realiza opiniones que están excluidas por

definición por no ser neutrales, al no permitir visiones

confrontadas de una misma realidad, sin que puedan ser
consideradas informaciones veraces, sobre todo si in-
corpora elementos de valoración e interpretación para
«ayudar a la audiencia a entender la información». Sin la
existencia de una defensa de las diversas opciones polí-
ticas, dicha editorial se debe considerar una opinión que
tiene incidencia partidista y electoral y que sería contra-
ria a los principios de neutralidad y pluralismo exigidos
por el art. 66 LOREG.
Un caso emblemático ha sido la Sentencia del Tri-
bunal Supremo que desestimó el recurso de la Corpo-
ració Catalana de Mitjans Audiovisuals (CCMA) contra
acuerdos de la JEC dictados en diciembre de 2017, en el
marco de las elecciones al Parlament de Catalunya del 21
de diciembre de 2017269. Esos acuerdos consideraron que
TV3 y Catalunya Ràdio vulneraron en cuatro ocasiones los
principios de neutralidad informativa y pluralismo políti-
co. El alto tribunal confirmó que el tratamiento de ambas
cadenas públicas en determinadas programas y boletines
informativos durante la precampaña y la campaña de di-
chos comicios, al tratarse de contenidos partidarios que
supusieron un alineamiento del medio público con unas
formaciones políticas en perjuicio de otras270.
269 STS 647/2020, de 4 de marzo

270 En el caso del programa El matí de Catalunya Ràdio y de la editorial
de la directora del programa Mònica Terribas, que realizó editoria-
les sucesivas valorando diversas opciones políticas, al tratarse de
un comportamiento reiterado de incumplimiento de una norma
de obligado cumplimiento de la LOREG (art. 66), se decidió por
la JEC proceder a incoar procedimiento sancionador por la Junta

El Tribunal Supremo considera que el concepto de

neutralidad informativa no es un cajón de sastre que ad-
mita cualquier contenido y entre en conflicto con la liber-
tad de información, y que en los periodos electorales es
necesario una exigencia reforzada para los medios públi-
cos de la objetividad requerida a todas las Administracio-
nes Públicas. El Supremo alega que la parcialidad en la
información se traduce en ventaja para quien ve acogidos
sus postulados y en desventaja para los demás, algo que
es radicalmente incompatible con el principio de neutra-
lidad informativa271.
La indeterminación del concepto de neutralidad in-
formativa exige su concreción caso por caso, por lo que el
Tribunal Supremo examina las alocuciones de M. Terribas
(periodista de Catalunya Radio) para considerar que no
contienen ni son información sino opinión, expresándose
de una forma que vienen a reflejar una suerte de línea
editorial del medio, constituyendo un reflejo de un evi-
dente juicio negativo sobre una parte de las formaciones
políticas y una apreciación positiva de otras. En definiti-
va, el Supremo cree que más allá del tono, la ironía o el
sarcasmo, el mensaje transmitido es parcial, toma partido
y no es neutral, por lo que la JEC no se equivoca en su
apreciación272. En cuanto a la cobertura de los otros actos,
Electoral Provincial en virtud del art. 153 LOREG contra la Cor-

poración Catalana de Medios Audiovisuales y la Directora del Pro-
grama «El matí de Catalunya Radio», como consecuencia del cual
se sancionó por infracción electoral del principio de neutralidad
informativa.
271 STS 647/2020 FJ Sexto C)
272 STS 647/2020 FJ Sexto C)

el Supremo cree que incurren en el mismo vicio porque

TV3 se convierte en altavoz de iniciativas de parte y lo
hace de un modo que no guarda proporción con el trato
dado a los demás participantes en las elecciones. El Tribu-
nal no discute el carácter noticioso y el interés de uno y
otro acontecimiento, pero considera que eran iniciativas
de parte con trascendencia electoral que el medio ampli-
ficó su eco beneficiando así a los que los promovieron en
desventaja para las demás fuerzas políticas que participa-
ban en las elecciones. La veracidad, el carácter noticioso,
la actualidad, en definitiva, el interés informativo de unos
determinados hechos, si bien le obligan a dar cuenta de
ellos a su audiencia, no justifican que un medio público,
más allá de la imprescindible información, atribuya un
peso desproporcionado a los que son actos de relevancia
electoral de parte, por lo que abandonó su neutralidad y
la JEC lo apreció correctamente273.
El Supremo además da la razón a la JEC cuando
señala que en el caso de los medios públicos catalanes
hubo reiteración, ya que la apreciación conjunta de los
hechos a que se refieren los acuerdos recurridos, facilita-
da por su impugnación igualmente conjunta, disipa toda
posible duda sobre la efectiva existencia de reiteración. En
este sentido, la simple identificación del medio con los
postulados de parte de las formaciones políticas catalanas
concurrentes a las elecciones, siempre las mismas, y, si-
multáneamente, su rechazo de los de otra parte, también
siempre las mismas y participantes en las elecciones, en-
trañan un trato tan favorable a las primeras en detrimento
273 STS 647/2020 FJ Sexto C)

de las segundas que equivale a tal identificación, con las

señaladas consecuencias del vulneración del principio de
neutralidad informativa274. El hecho de que las elecciones
se convocaran en aplicación del art. 155 CE y la gravedad
de la situación implicaba que los medios de comunicación
de titularidad pública extremasen el celo y se esforzaran
por mantener en las elecciones su neutralidad informativa
y respetar el pluralismo político constitutivo de la socie-
dad catalana, ya que es toda la sociedad la que los sostiene
y a la que se deben275.
4. El control del principio de neutralidad

informativa en los medios de
comunicación públicos
La intensidad de la intervención del principio de neu-

tralidad informativa es más amplia en el medio de comuni-
cación audiovisual al tratarse de la principal fuente de infor-
mación a la que acuden los ciudadanos durante la campaña,
antes que en otros medios de comunicación como la pren-
sa. Las cadenas de televisión y las emisoras de radio, tanto
los públicos como los privados, deben aplicar y respetar
el pluralismo político y la igualdad, la proporcionalidad y
neutralidad en la programación informativa. Estos prin-
cipios no se aplican a los otros medios de comunicación
durante el período electoral y ya se ha mencionado que
274 STS 647/2020 FJ Sexto D)

275 STS 647/2020 FJ Sexto D)

este planteamiento también se modula teniendo presente la

titularidad pública o privada de los medios, debido a que a
estos últimos no se les aplica la exigencia de la neutralidad
informativa. En este sentido, se puede considerar como no
extraño que los partidos políticos hayan favorecido en pe-
riodos electorales y fuera de ellos la información política y
electoral en los medios de comunicación privados a los que
se somete a un menor control276.
En la actualidad, la principal regulación sobre la
aplicación del principio de neutralidad informativa es la
Instrucción 4/2011, de 24 de marzo, de la Junta Electoral
Central de interpretación del art. 66 LOREG, en lo relati-
vo a las garantías de respeto a los principios de pluralis-
mo, igualdad, proporcionalidad y neutralidad informati-
va por los medios de comunicación en período electoral.
Esta Instrucción se aprobó para actualizar las anteriores
que no contemplaban la reforma de la LOREG del 2011,
ni contemplaban los planes de cobertura informativa de
los medios de comunicación de titularidad pública. La
Instrucción 4/2011 no se ha limitado a prever mecanis-
mos de reacción frente a las transgresiones de la LOREG
y contemplando una pluralidad de criterios y principios
que deben informar la actividad informativa de la práctica
totalidad de los medios de comunicación durante todo el
período electoral (comprendido entre la fecha de publi-
cación de la convocatoria de las elecciones en el boletín
276 En cualquier caso, el Tribunal Constitucional ha admitido que a

los medios de comunicación de titularidad pública se les aplica el
principio de neutralidad en cualquier circunstancia, incluso fuera
de periodo electoral (STC 31/2010 FJ 29)

oficial correspondiente y el día mismo de la votación). Es-

te criterio supone superar la diferente intensidad exigi-
ble entre el modo de ejercer el control en los medios de
comunicación durante la «precampaña» (desde la convo-
catoria) y la «campaña electoral» en sentido estricto (los
15 días reglamentarios de duración). Evidentemente ello
sin tener en cuenta que estamos prácticamente en una
situación de permanente campaña electoral, pero adop-
tamos la diferencia de que la publicidad electoral a partir
de un criterio sustancial como es la petición de voto se
debe limitar a la estricta campaña electoral, mientras que
la información política se puede realizar en cualquier mo-
mento temporal.
Los medios de comunicación audiovisuales de
titularidad pública deben respetar el art. 66 LOREG y
la Instrucción 4/2011 de la JEC que exigen el cumpli-
miento de los principios de igualdad, pluralismo polí-
tico, proporcionalidad y neutralidad informativas. El
respeto al pluralismo político es un mandato impues-
to a los medios de comunicación públicos en la misma
Constitución (art. 20.3 CE), cobrando mayor sentido su
exigencia durante el proceso electoral, en el que se debe
garantizar la igualdad en el acceso a los cargos públicos
(art. 23 CE). Una igualdad que ha de traducirse en pro-
porcionalidad, dedicando a cada formación política un
tiempo determinado en función de los resultados alcan-
zados en las últimas elecciones equivalentes celebradas,
de acuerdo con la citada Instrucción 4/2011. Esta pro-
porcionalidad se va a concretar en tres niveles cuantita-
tivos, desde el punto de vista del tiempo dedicado a la
información específica electoral a formaciones políticas,
con unos tiempos superiores para las formaciones po-

líticas que alcanzaron representación en las anteriores

elecciones equivalentes; y unos tiempos mínimos asegu-
rados para las formaciones con la consideración de gru-
pos políticos significativos277, que no podrán superar en
ningún caso a las fuerzas políticas con representación;
y, finalmente, la posibilidad de dedicar tiempos para las
demás fuerzas políticas siempre que no superen al dedi-
cado a los grupos políticos significativos278. La medición
de dichos resultados electorales puede hacerse en base
277 La figura acuñada por la Instrucción de la JEC 1/2015, de 15 de

abril, de modificación de la Instrucción 4/2011, para referirse a
formaciones políticas concurrentes a las elecciones que, pese a no
haberse presentado en las anteriores elecciones equivalentes o no
haber obtenido representación en ellas, con posterioridad, en re-
cientes procesos electorales y en el ámbito territorial del medio de
difusión, hayan obtenido un número de votos igual o superior al
5% de los votos válidos emitidos. Vid. una valoración positiva de
la aplicación de esta figura a la irrupción de nuevas formaciones
políticas en las campañas electorales de 2015 y 2016, en FERNÁN-
DEZ DE CASADEVANTE MAYORDOMO, P., «Los nuevos grupos
políticos significativos en la cobertura informativa electoral», Re-
vista Vasca de Administración Pública, 105, 2016, p. 151. Sobre la
temática, Vid. HOLGADO GONZÁLEZ, M., «El concepto de grupo
político significativo», en AAVV, Información y Libertad de Expre-
sión en Período Electoral, coord. por Joaquín Urías Martínez, Ana
Galdámez Morales, Tirant lo Blanch, 2020, p. 167 y ss.; asimismo,
GONZÁLEZ MORO, A., «La disputa por la relevancia mediática:
reflexiones en torno al concepto de «grupo político significativo»,
en AAVV, Información y Libertad de Expresión en Período Electoral,
coord. por Joaquín Urías Martínez, Ana Galdámez Morales, Tirant
lo Blanch, 2020, p. 211 y ss.
278 La Instrucción 1/2015 define el termino significativo de la forma si-
guiente: «2.2. Los planes de cobertura informativa deberán incluir
las candidaturas de aquellas fuerzas políticas que no se presentaron
a las anteriores elecciones equivalentes o no obtuvieron en ellas
representación y posean la condición de grupo político significati-
vo. Esa cobertura no podrá ser igual o superior a la dedicada a las
candidaturas que lograron representación.

al criterio que libremente adopte el medio de comuni-

cación en cuestión, ya que la Instrucción no lo ha fijado
(votos o escaños), a pesar de que en última instancia
recurre a un criterio objetivo como es un porcentaje mí-
nimo de votos que sea igual o superior al 5%279. Este
criterio servirá igualmente para determinar el orden de
aparición en la información electoral específica ofrecida
por los medios, mostrándose en primer lugar los par-
tidos que obtuvieron mayores resultados seguidos del
resto de mayor a menor280. Estos criterios son aplicables
2.3. Se reconocerá la condición de grupo político significativo a

aquellas formaciones políticas concurrentes a las elecciones de que
se trate que, pese a no haberse presentado a las anteriores equiva-
lentes o no haber obtenido representación en ellas, con posteriori-
dad, en recientes procesos electorales y en el ámbito territorial del
medio de difusión, hayan obtenido un número de votos igual o
superior al 5% de los votos válidos emitidos.
En el caso de coaliciones electorales, éstas sólo podrán tener la
consideración de grupo político significativo cuando alguno de los
partidos políticos que la componen cumpla por sí solo lo dispuesto
en el párrafo anterior».
279 Vid. HOLGADO GONZÁLEZ, M., «El concepto de grupo político
significativo», op. cit., p. 174-175, así como los Acuerdos de la JEC
124/2016, de 8 de junio; 110/2004 de 16 de febrero y 134/2004,
de 23 de febrero y 162/2006, de 11 de octubre (confirmados por
STS de 10 de noviembre de 2004 y STS de 2 de octubre de 2006,
respectivamente).
280 Acuerdo de la JEC 120/2008, de 27 de febrero estableciendo que la
JEC puede controlar los tiempos y el orden de aparición de las can-
didaturas en los Planes de Cobertura, confirmado por el Tribunal
Supremo, que considera que se trata de aspectos externos (tiempos,
orden de mayor a menor) que no inciden en el contenido de la
información (que compete a los periodistas) por lo que no hay vio-
lación del art. 20.1.a CE, siendo la JEC responsable de garantizar el
respeto al pluralismo político y social y la neutralidad informativa
(STS de 19 de octubre de 2009)

tanto a los medios de comunicación audiovisuales públi-

cos como privados, ya que se basan en el pluralismo y la
proporcionalidad281, aunque seguramente sea necesaria
su regulación expresa en la Instrucción de la JEC a pesar
de las críticas por la extensión de la neutralidad282. En la
medida en que se tratan de criterios claros y que generan
seguridad, no han provocado excesiva conflictividad a
pesar de que pueden crear discusión283.
281 Vid. HOLGADO GONZÁLEZ, M., «El concepto de grupo político

significativo», op. cit., p. 178 y ss.
282 Vid. Acuerdos de la Junta Electoral 507, 516, 517 y 518/2019, de 2
de diciembre.
283 En todo caso, se diferencia entre candidaturas de las formaciones
políticas que obtuvieron representación en las últimas elecciones
equivalentes, que deben estar incluidas en los planes de cobertu-
ra informativa, cuyo orden y la duración de la información viene
determinado por los resultados logrados en los últimos comicios
equivalentes; candidaturas de formaciones políticas que no se pre-
sentaron a las últimas elecciones equivalentes o no obtuvieron re-
presentación y poseen la condición de grupo político significativo,
que también deben estar incluidas en los planes de cobertura infor-
mativa y la duración de la información relativa a estas candidaturas
no podrá ser igual o superior a la dedicada a las candidaturas que
sí obtuvieron representación; y candidaturas de formaciones políti-
cas que no concurrieron a las últimas elecciones equivalentes o no
obtuvieron representación y que no poseen la condición de grupo
político significativo, que los medios públicos pueden incluirlas en
la programación, pero su cobertura informativa no podrá ser igual
o superior a la dedicada a los grupos políticos significativos (vid.
GONZÁLEZ MORO, A., «La disputa por la relevancia mediática:
reflexiones en torno al concepto de «grupo político significativo»,
op. cit., p. 228. En el caso de las campañas previas al referéndum
solo tienen derecho a espacios gratuitos los partidos con represen-
tación en las Cortes Generales. En este sentido, Magdaleno reclama
homogeneizar el tratamiento de los grupos políticos significativos
en la campaña del referéndum con el que reciben en otras las cam-
pañas electorales. Vid. MAGDALENO ALEGRÍA, A., «El derecho
de acceso a los medios de comunicación públicos de los grupos

La Instrucción 4/2011 de la JEC extiende el control

de la Administración Electoral y la vigencia de los princi-
pios de garantía de la información electoral a la totalidad
de los medios de comunicación públicos y privados, ex-
ceptuando siempre la prensa escrita, pero incorporando
a las radios privadas. La intensidad del control se modu-
la en función de los medios de comunicación afectados,
siendo a los medios de comunicación públicos (radios y
televisiones nacionales, autonómicas y locales) afectados
al máximo grado de control e intervención de las Juntas
Electorales, ya que sus órganos de dirección y administra-
ción deberán garantizar el respeto al pluralismo político
y social, así como a la igualdad, la proporcionalidad y la
neutralidad informativa en toda su programación. Las de-
cisiones de los órganos de dirección y administración son
recurribles ante las Juntas Electorales competentes.
Los medios de comunicación audiovisuales públi-
cos deben respetar el principio de neutralidad informativa,
esencial para el normal desarrollo de la campaña electoral,
siendo uno de los principios inspiradores de su actividad,
de modo que deben hacer una adecuada cobertura infor-
mativa de la campaña electoral. Para garantizar el cumpli-
miento de estos principios en los medios de comunicación
públicos se establece un control preventivo que obliga a sus
órganos de dirección a poner en conocimiento de las Juntas
electorales correspondientes, con la debida antelación, los
denominados «Planes de Cobertura Informativa de la cam-
sociales y políticos significativos en el Estado social y democrático

de Derecho», Teoría y Realidad Constitucional, 2006, núm. 18, p.
243.

paña electoral», en los que habrán de incluir «los debates,

entrevistas y programas específicos de naturaleza electoral
que pretendan realizar, así como los criterios sobre la infor-
mación específica relativa a la campaña electoral» (Apar-
tado 4.1 de la Instrucción 4/2011, de 24 de marzo, de la
JEC). La finalidad de este control previo es dar oportunidad
a los representantes de las distintas candidaturas de recurrir
dichos Planes en el plazo que la Junta Electoral determine
a fin de minimizar los efectos que pudiera tener un even-
tual tratamiento arbitrario o partidista de la información
electoral y poder, de este modo, establecer los cambios que
respeten dichos principios284.

electoral», op. cit., p. 468. El Tribunal Supremo consideró con an-
terioridad a la Instrucción que el Plan de cobertura informativa de
RTVE en lo relativo a la crónica río de los telediarios (emitida al
final del mismo solo la actividad electoral en campaña de las can-
didaturas) establece una traducción en tiempo de la información
dedicada a los actos de campaña de cada formación política que ha
de ser proporcional a los resultados obtenidos en el Congreso de
los Diputados en las elecciones precedentes, proporcionalidad que
se debe dar día a día; y, aunque no se desprende expresamente del
acuerdo, el orden de mayor a menor en que debe emitirse. En cual-
quier caso, considera el Tribunal Supremo que se trata de aspectos
externos (tiempo dedicado a cada candidatura y orden) a la infor-
mación sobre los actos de campaña electoral en los telediarios, sin
afectar al contenido de la información que sólo puede ser realizada
por los profesionales de RTVE con arreglo a sus criterios informa-
tivos. Vid. STS de 19 de octubre de 2009, en la que el Tribunal Su-
premo entiende que la supuesta imposición de emitir banalidades
a falta de noticias sobre los actos de campaña de una candidatura
con verdadero interés informativo resulta hipotética y poco plau-
sible vista la intensa actividad que despliegan durante la campaña
electoral las distintas candidaturas; que la alteración del orden que
derivaría del interés informativo resulta también hipotética y, ade-
más, la brevedad del espacio dedicado a los actos de campaña, el

El control del cumplimiento por los medios de co-

municación audiovisuales privados de los principios de
igualdad y pluralismo (para las emisoras de radio) a los
que se suman los de neutralidad y proporcionalidad (pa-
ra las cadenas de televisión) en su información específica
sobre elecciones, es un control reparador o a posteriori.
Los medios de comunicación audiovisuales privados no
tienen que dar a conocer con antelación el plan de su
programación informativa a las Juntas Electorales, pe-
ro los candidatos y formaciones políticas concurrentes
a las elecciones podrán recurrir tales programas una vez
emitidos, cuando consideren que no han respetado la
igualdad y el pluralismo político, en cuyo caso se pro-
cederá a la medida compensatoria adecuada cuando sea
posible285.
escaso tiempo que corresponde a los de cada candidatura, junto

al carácter secuencial (una crónica-río) del bloque, relativizan la
relevancia de un orden cuyas razones de existencia conocen los
electores por su reiteración a lo largo de los años; que la posibilidad
de que las formaciones políticas pretendan suministrar ellas mis-
mas los contenidos de la información a difundir en ese espacio de
los telediarios tampoco se desprende del acuerdo recurrido. Sobre
los planes de cobertura informativa, vid. MILLÁN RAYNAUD, C.,
«Los planes de cobertura informativa electoral», en AAVV, Informa-
ción y Libertad de Expresión en Período Electoral, coord. por Joaquín
Urías Martínez, Ana Galdámez Morales, Tirant lo Blanch, 2020, p.
145 y ss.
285 Las resoluciones pueden tener solo carácter declarativo, como en el
caso del recurso planteado contra el programa de la Sexta Noche en
el que participaron expertos y periodistas, centrándose únicamente
en las cuatro formaciones más votadas, en la jornada de reflexión,
sin posibilidad material de que la JEC adoptase medidas para com-
pensar al resto de candidaturas a pesar de considerar que se había
vulnerado el principio de pluralismo político (Acuerdo de la JEC
202/2016, de 26 de junio).

La Junta Electoral Central también ha modulado la

exigencia de proporcionalidad en el caso de los medios
privados, a los que se insta a atender preferentemente a
los resultados en las últimas elecciones equivalentes, sin
que se lleve a cabo un estricto control de una proporciona-
lidad aritmética, asegurando un criterio ponderadamente
proporcional a tales resultados. La Junta Electoral Central
también ha diferenciado el tratamiento de la información
según se trate de información política de carácter general
o información específica sobre elecciones, quedando fuera
de esta exigencia los programas de entretenimiento a los
que no son de aplicación los principios de neutralidad y
proporcionalidad por más que pudieran tener incidencia
electoral286, pero extremando la exigencia del principio de
igualdad y proporcionalidad en la información específica.
En la información política general, los profesionales
de los medios deben valorar qué se considera noticia de
conformidad con la libertad de información287, aunque en
la televisión pública se debe evitar la unión de la infor-
mación sobre la actividad del gobierno y la del partido
político que lo apoya, con la finalidad de que no suponga
una diferencia importante de tiempo con el resto de las
formaciones políticas288, sin que se puede apreciar la vul-
neración de los principios de neutralidad y proporciona-
286 Acuerdos de la JEC 571/2015, de 9 de diciembre (El Hormiguero)

y 568/2015, de 9 de diciembre (En la tuya o en la mía), sobre pro-
gramas a los que no se había invitado al candidato de UPyD.
287 Acuerdos de la JEC 208/2004, de 8 de marzo, 714 y 715/2011, de
16 de noviembre y 602/2015, de 17 de diciembre, entre otros
288 Acuerdo de la JEC 509/2015, de 2 de diciembre.

lidad a partir de una noticia aislada sino en relación a un

ámbito temporal más amplio289.
Por el contrario, la información específica sobre
elecciones que se emite diariamente en los informativos
televisados sí es objeto de un control más intenso por par-
te de la Junta Electoral, procediéndose a una comproba-
ción de la proporcionalidad diariamente y en los corres-
pondientes informativos del medio290. Esta intervención
tan intensa de la información electoral en los medios de
titularidad pública ha sido puesta en duda por los profe-
sionales de la comunicación, contrarios a la imposición de
tiempos cronometrados y de un orden fijado en función
de los resultados electorales, frente al criterio periodísti-
co que debería determinar lo que es noticiable o no, rei-
vindicándose la independencia de los profesionales de la
comunicación y el criterio periodístico para garantizar de
forma auténtica la neutralidad y objetividad de la infor-
mación291, por más que la práctica ha permitido establecer
unos supuestos de infracción y manipulación.
La aplicación a los medios de comunicación au-
diovisuales públicos de estos principios de neutralidad e
igualdad entendida como proporcionalidad implica que
289 Acuerdo de la JEC 602/2015, de 17 de diciembre. Por eso, se res-

peta la neutralidad y proporcionalidad, aunque durante dos días se
haya excluido a la formación UPyD en los espacios informativos de
Antena Tres (Acuerdo de la JEC 598/2015, de 15 de diciembre).
290 Acuerdo de la JEC 133/2008, de 3 de marzo

la estructura de los programas informativos se formule

en bloques cronometrados, en función de los resultados
electorales alcanzados por los partidos políticos en elec-
ciones equivalentes anteriores, de forma similar a como
están regulados los espacios electorales gratuitos. Esta
aplicación estricta y no ponderada del principio de pro-
porcionalidad, ha dado como resultado una reiteración
de dicha estructura de bloques de publicidad electoral
en el ámbito de la información electoral en los medios
televisados, cuando los tiempos en la información elec-
toral no tendrían que ser una proyección exacta de los
espacios gratuitos. Por estos motivos se plantea que sería
más respetuoso con la libertad de información, la posibi-
lidad de optar por un control posterior y no preventivo,
suprimiendo la obligación de comunicar por adelantado
los Planes de Cobertura Informativa y hacer una apli-
cación de la proporcionalidad no tan aritmética, sino
ponderada292. En cualquier caso, el sistema ha tenido un
funcionamiento razonable, pero el corto periodo en que
se aplica (campaña electoral), aunque los formatos au-
diovisuales realizados por la prensa digital, de indudable
impacto y difusión, siguen al margen de las exigencias
292 Vid. HOLGADO GONZÁLEZ, M., «Publicidad e información so-

bre elecciones en los medios de comunicación durante la campaña
electoral», op. cit., p. 472; DELGADO-IRIBARREN GARCÍA-CAM-
PERO, M., «La reforma electoral en ciernes: a propósito del informe
sobre la reforma electoral aprobado por la Comisión Constitucio-
nal del Congreso de los Diputados el 30 de junio de 2010», Corts:
Anuario de derecho parlamentario, 24, 2010, p. 57; FERNÁNDEZ DE
CASADEVANTE MAYORDOMO, P., «Los nuevos grupos políticos
significativos en la cobertura informativa electoral», op. cit., p. 161;
RALLO LOMBARTE, A., Pluralismo informativo y Constitución, Ti-
rant lo Blanch, Valencia, 2000.

legales que la LOREG establece para los medios de co-

municación audiovisuales293.
De todos modos, es necesario aplicar la distinción
jurídica entre la información electoral como mera cober-
tura de los actos de campaña y la información política de
relevancia, ya que el minutaje estricto se aplica tan sólo
al seguimiento de las campañas de los partidos, mientras
que el resto de información sólo tiene una sujeción gené-
rica al principio de proporcionalidad, lo que en el fondo
puede conllevar un mecanismo adicional de propaganda
electoral294.
En cualquier caso, el Tribunal Constitucional re-
cientemente se ha pronunciado sobre la constitucionali-
dad de la no aplicación de los derechos establecidos en
el art. 20 CE conectada a la limpieza o la pureza de los
procesos electorales y los derechos de participación polí-
tica que se tratan de salvaguardar mediante la propia neu-
tralidad política propia de la jornada de reflexión295. En

electoral», op. cit., p. 473-474
294 URÍAS, J., «Información y elecciones en el sistema político espa-
ñol», op. cit., p. 100-102
295 El principio de neutralidad política en la jornada de reflexión ya
había sido analizado por el Tribunal Constitucional en la STC
96/2010 FJ 5, en la que se viene a exigir que una manifestación
durante dicha jornada solo puede ser prohibida cuando incida o
perturbe directamente dicha neutralidad por tener una finalidad
directa como intervenir en el debate político o tratar de captar vo-
tos para un partido político, pero no por incidir de modo indirecto
coadyuvando o favoreciendo la captación de sufragios a favor de
algunas opciones políticas.

estos casos, la exigencia de responsabilidad al director de

un periódico por la realización de una conducta expresa-
mente prohibida en la LOREG, no vulnera ni el derecho a
la libertad de información, ni el derecho a la presunción
de inocencia, ya que las exigencias del art. 53 LOREG se
encuentran destinadas a garantizar la trascendencia que
tiene la jornada de reflexión en todo proceso electoral, al
ir dirigida a crear un marco de serenidad en las horas in-
mediatamente anteriores a la votación para que en esta
aflore sin condicionamientos la verdadera voluntad polí-
tica del elector y a garantizar el derecho fundamental de
todos los partícipes en las elecciones a la igualdad en el
acceso a los cargos públicos que exige el artículo 23.2 CE.
De estas exigencias se deduce un deber de cuidado y dili-
gencia que incumbe a todos los que son titulares de cual-
quier medio de difusión con posibilidad de una importan-
te incidencia en la población, para evitar cualquier hecho
que pueda quebrantar ese marco de neutralidad que debe
caracterizar a la jornada de reflexión, máxime cuando se
trata de la publicación de un contenido informativo que,
por su propia relevancia, no es ordinariamente ajeno al
conocimiento y consentimiento del director del medio296.
Este planteamiento se concreta en la exigencia del princi-
pio de neutralidad de los medios de comunicación en la
jornada de reflexión electoral y la constitucionalidad de
la exigencia de responsabilidad penal electoral o de ilíci-
tos administrativos electorales en caso de incumplimiento
por los medios de comunicación.
296 STC 14/2021 FJ 5


y los medios de comunicación
audiovisuales privados
Los medios de comunicación audiovisuales priva-

dos y sus órganos de dirección deberán garantizar duran-
te los períodos electorales el respeto a los principios de
pluralismo e igualdad en la acción informativa con inci-
dencia electoral, sometiéndose a los principios electorales
de control informativo, si bien en mínima intensidad al
declararse la vigencia exclusivamente de los principios de
pluralismo e igualdad y sin imponerles formatos informa-
tivos específicos. No obstante, se debe tener en cuenta
que el art. 66.2 LOREG distingue entre los principios pre-
dicables a medios de comunicación audiovisuales priva-
dos sobre cualquier información con incidencia electoral
(pluralismo e igualdad) y los principios predicables sólo a
las televisiones privadas cuando la actividad informativa
se concreta en debates, entrevistas o información sobre la
campaña electoral (pluralismo, igualdad, proporcionali-
dad y neutralidad)297.
En la información con incidencia electoral, el princi-
pio de proporcionalidad obliga a atender preferentemen-
te a los resultados obtenidos por cada formación política
en las últimas elecciones equivalentes, pero nada impide
proporcionar otra información sobre aquellas candidatu-


ras que no se presentaron o no obtuvieron representación

en las últimas elecciones siempre que estas últimas no
reciban una cobertura informativa mayor que las forma-
ciones políticas que obtuvieron representación en las últi-
mas elecciones. En los debates electorales, las televisiones
privadas deciden libremente la organización o difusión de
entrevistas o debates electorales, pero deberán tener par-
ticularmente en cuenta los resultados obtenidos por cada
formación política en las últimas elecciones equivalentes,
y en el caso de que una televisión decide emitir un debate
entre dos candidatos que obtuvieron mayor número de
votos en las últimas elecciones equivalentes, deberá emitir
otros debates bilaterales o multilaterales, o proporcionar
información compensatoria suficiente sobre los demás
candidatos que también hayan conseguido representa-
ción en las últimas elecciones equivalentes. La Instruc-
ción 4/2011 tiende a equipar a las radios y televisiones
privadas durante el período electoral con el régimen legal
de los medios de comunicación públicos, en lo que se ha
denominado la publificación de su estatuto jurídico du-
rante el proceso electoral298.
Una visión privatista considera que esta equiparación
restrictiva de la actividad funcional de las televisiones pri-
vadas, imponiéndoles en su actividad informativa electoral
casi idénticos criterios que, a la televisión pública, adolece
de cobertura constitucional por cuanto dicha acción in-
formativa electoral debiera ser producto, únicamente, del


pluralismo de dichos medios privados y del respeto a la

libertad de información de sus profesionales. Sin embar-
go, no se puede negar que el proceso de formación de la
opinión pública en período electoral requiere por el riesgo
de actividades manipulativas de una ponderación del ejer-
cicio de estas libertades constitucionales que garantice la
vigencia efectiva de los principios electorales (concurrencia,
competitividad, igualdad) en los medios de comunicación
audiovisual. En este sentido, la participación en debates
televisivos tiene la caracterización de información desde
la perspectiva del medio de comunicación televisión, pe-
ro para los contendientes representa una oportunidad de
propaganda de sus programas y ofertas, sin que pueda
negarse la calificación de acto de campaña electoral299. Al
ser considerado un acto más de campaña electoral, resulta
razonable que el legislador electoral establezca la obliga-
ción de los medios de comunicación públicos de facilitar
gratuitamente a las candidaturas espacios para la difusión
de propaganda electoral o la prohibición de que las tele-
visiones privadas puedan contratar espacios de publicidad
electoral o cuando prescribe el derecho de las candidaturas
a realizar publicidad en la prensa y radios privadas sin que
pueda producirse discriminación en cuanto a su inclusión,
tarifas y ubicación.
En cualquier caso, la visión publicista es adoptada
por la legislación electoral española al someter el trata-
miento informativo de medios de comunicación audio-
visuales privados durante el período electoral a los mis-
mos o similares principios, límites y controles que a los
299 STS de 13 de febrero de 1996

medios de comunicación audiovisuales públicos y, en

particular, al admitir que las decisiones de los órganos de
administración de todos estos medios en período elec-
toral sean recurribles ante la Junta Electoral competente,
de acuerdo con el procedimiento dispuesto por la Junta
Electoral Central300. El sistema de recursos ante las Juntas
electorales implica la realización de controles de la emi-
sión por medios de comunicación audiovisuales privados
de programas con incidencia electoral, de forma que las
actuaciones y los programas emitidos durante el período
electoral podrán ser objeto de impugnación ante la Junta
Electoral competente, estando legitimados para presentar
este recurso los representantes generales o de las candida-
turas, que deberá basarse como hemos visto, en la vulne-
ración de los principios de pluralismo e igualdad en las
radios, pero en las televisiones privadas se podrá controlar
entrevistas y debates electorales o información específica
sobre la campaña electoral además por la violación de los
principios de neutralidad informativa y de proporcionali-
dad, pudiendo las Juntas Electorales adoptar las medidas
necesarias para el restablecimiento de la efectividad de los
principios vulnerados del art. 66 LOREG.
En los medios de comunicación privados la propor-
cionalidad solo opera en las cadenas de televisión, no en
las emisoras de radio301, a través de un control posterior o

301 La Junta Electoral Central aplicando el principio de pluralismo po-
lítico consideró que es exigible que la radio privada no discrimine
y excluya a un partido con representación en un debate al que se

reparador, dado que estas no tienen que dar a conocer con

antelación el plan de su programación informativa, por lo
que las formaciones políticas concurrentes a las eleccio-
nes podrán recurrir cuarenta y ocho horas después de su
emisión para que se proceda a la medida compensatoria
adecuada. En cualquier caso, llegado a estos extremos se
debe reflexionar sobre si es bueno realizar también planes
de cobertura informativa de los medios de comunicación
a las cadenas de televisión privadas, sobre todo a las de al-
cance estatal que deseen organizar debates electorales, ya
que también se puede realizar las correspondientes previ-
siones y posibles impugnaciones por parte de los intervi-
nientes en el proceso y en la campaña electoral concreta.
6. La concreción material del principio

de neutralidad informativa
El principio de neutralidad informativa se concreta

en los principios de pluralismo, igualdad, proporciona-
lidad y compensación, que se aplican a la actividad de
los medios de comunicación en el período electoral, pero
resultan de tan genérica aplicación que generan inevita-
bles solapamientos interpretativos y dan lugar a conflictos
sobre su aplicación al caso concreto302.
había invitado a los grupos políticos significativos (Acuerdo de la

JEC 391/2019, de 21 de mayo).

La garantía del principio de pluralismo político

parte de la consideración de que en el proceso electo-
ral, las candidaturas concurren ante el cuerpo electoral
para que éste libremente elija de entre las opciones po-
líticas concurrentes, pero se debe permitir la máxima
visualización de todas las candidaturas concurrentes y
posibilitar al ciudadano elegir libremente entre todas
las opciones políticas. Los medios de comunicación
tienen un papel trascendental en la garantía efectiva
del pluralismo político para que en el conjunto de su
programación informativa garanticen efectivamente una
audiencia e información sobre la actividad electoral del
mayor número posible de candidaturas concurrentes a
la elección. Si se limitan a dar preferencia o prioridad en
su programación a la presencia de determinados líderes
o información sobre un único partido, de los diversos
concurrentes en el proceso, infringirían el principio de
pluralismo político.
Este principio obliga a garantizar una presencia
en los medios de comunicación de la diversidad ideo-
lógica existente en el seno de la sociedad y traducida
en el proceso electoral a través de las candidaturas po-
líticas concurrentes. En cualquier caso, se debe valorar
si concurren numerosas candidaturas de forma que por
razones técnicas no se pueda dar cobertura informa-
tiva a todas ellas o una escasez de medios y tiempo
para seguir la campaña electoral. Una vis expansiva del
principio de pluralismo puede entrar en conflicto con
la libertad del medio de comunicación a decidir sobre
el interés informativo, ya que pueden existir opciones
políticas concurrentes a las elecciones sin interés infor-
mativo, aunque se debe evitar una arbitrariedad que

viciaría la formación libre de la opinión pública elec-

toral303.
El principio de igualdad implica que al no ser po-
sible la presencia de todas candidaturas concurrentes en
todos los formatos de información electoral de los medios
de comunicación, la información o la exclusión informa-
tiva deberá obedecer a criterios objetivos derivados del
principio de igualdad, resultando excluida la arbitrarie-
dad en la decisión. La igualdad en el tratamiento infor-
mativo de las candidaturas debe atender necesariamente a
las diferentes características de éstas (carácter emergente o
consolidado, mayor o menor respaldo social) para justifi-
car y determinar los rasgos diferenciadores que motiven la
exclusión de un debate electoral o de cobertura informa-
tiva a los partidos que gocen de idéntica posición, aunque
la diferente representación institucional obtenida en ante-
riores procesos electorales equivalentes, que es el criterio
que se utiliza mayoritariamente en nuestro sistema.
El principio de proporcionalidad es el que permite
utilizar como referencia concreta a los resultados electora-
les en elecciones equivalentes anteriores, sin que vulnere
dicho criterio informar sobre aquellas candidaturas que
303 En el Acuerdo de la JEC de 7 de abril de 2011 se acordó que, en el

caso de las elecciones municipales, pretender que todas las forma-
ciones políticas obtuvieran acceso a la programación informativa
sobre la campaña electoral podría poner en peligro el cumplimien-
to del principio de proporcionalidad, por lo que no vulnera la legis-
lación electoral que un medio de comunicación de titularidad pú-
blica limite los espacios de información electoral a aquellas fuerzas
políticas que presenten candidatura en al menos el 50 por 100 de
las circunscripciones en las que se vaya a celebrar la elección.

no se presentaron o no obtuvieron representación en las

últimas elecciones, pero sin que estas últimas candidatu-
ras puedan recibir una cobertura informativa mayor que
las formaciones políticas que obtuvieron representación
en las últimas elecciones. Esta exigencia de proporcionali-
dad prudencial y no aritmética como la exigida en los me-
dios de comunicación audiovisual de titularidad pública
que se detallarán en los diferentes Planes de Cobertura304.
El principio de compensación es una consecuencia
de la exclusión de un número mayor o menor de candi-
daturas en determinados formatos informativos (debates
electorales, entrevistas electorales, información sobre ac-
tos de campaña electoral), con la finalidad de impedir la
actividad de los medios de comunicación de una mayor
cobertura de las principales candidaturas que impida a
las candidaturas menores a acceder a la cobertura de su
información electoral. Sin necesidad de reconocimiento
legal en el art. 66 LOREG, la Instrucción 4/2011 permite
que la JEC o las Juntas competentes adopten las medidas
necesarias para el restablecimiento de la efectividad de los
principios vulnerados del art. 66 LOREG. Este principio
de compensación implica que los medios de comunica-
ción audiovisual de titularidad pública y las televisiones
privadas podrán proporcionar información específica so-
bre la campaña de aquellas candidaturas que no se pre-
sentaron o no obtuvieron representación en las últimas
elecciones, sin que en ningún caso estas últimas puedan


obtener una cobertura informativa mayor que ninguna de

las formaciones políticas que obtuvieron representación
en las últimas elecciones305. En el caso de que decidieran
emitir un debate electoral entre representantes de las dos
candidaturas que obtuvieron mayor número de votos en
las últimas elecciones equivalentes, deberán emitir otros
debates bilaterales o multilaterales o proporcionar infor-
mación compensatoria suficiente sobre las demás candi-
daturas que también hayan conseguido representación en
las últimas elecciones equivalentes306.
En definitiva, el principio de neutralidad infor-
mativa de los medios de comunicación en el proceso
electoral obtiene una garantía a través de la concreción
de los principios de pluralismo, igualdad, proporciona-
lidad y compensación, ya que evitan la arbitrariedad o
la opción netamente partidista de los medios de comu-
nicación audiovisuales al permitir un acceso plural y en
condiciones de igualdad, sin discriminaciones o diferen-
ciaciones injustificadas, de todas las candidaturas a la
programación informativa. No obstante, el principio de
neutralidad informativa tiene contenido propio deduci-
ble de la prohibición de actividad informativa partidista
de un medio de comunicación bien a favor de una op-
ción electoral (ensalzamiento, sobredimensionamiento
o monopolio informativo, embellecimiento de su trata-
305 Acuerdo de la JEC de 7 de abril 2011

306 Acuerdo de la JEC de 3 de noviembre 2011 (participación en deba-
te múltiple limitado a formaciones con grupo parlamentario propio
o con candidaturas a nivel estatal) y de 18 de noviembre 2011 (re-
curso por no recibir compensación Izquierda Unida)

miento informativo)307, bien en contra de otras opciones

(reduciendo, obviando o excluyendo del tratamiento
informativo y perjudicando o criticando su atractivo
electoral)308, es decir a través de instrumentos de mani-
pulación informativa con trascendencia en la preferencia
entre opciones políticas.
En esencia, los principios anteriores regulan la neu-
tralidad del medio de comunicación en cuanto a la presen-
cia o ausencia de las candidaturas como objeto de infor-
mación electoral, pero la neutralidad informativa puede
vulnerarse también garantizando la presencia mediática
de los candidatos aparentemente de forma respetuosa con
las exigencias legales309, es decir, mediante criterios encu-
biertos que encierran diversos tipos de manipulación.
307 Acuerdo de la JEC de 20 de noviembre de 2011, por la retrans-

misión íntegra y en directo por la televisión pública de Melilla del
mitin del líder del Partido Popular
308 Acuerdo de la JEC de 16 de noviembre de 2011, que considera
que la neutralidad informativa no puede ser juzgada atendiendo
exclusivamente a un programa en concreto, pudiéndose adoptar
como referencia un espacio temporal más amplio (una candidatura
pese a no aparecer en un determinado telediario, la formación re-
currente apareció en la segunda edición). En el Acuerdo de la JEC
de 6 de marzo de 2008 se consideró que se vulneró el principio de
neutralidad informativa contemplado al inducir a identificar con
una formación política con una información peyorativa, sin que las
alegaciones del recurrente sobre un fallo técnico puedan justificar
dicha actuación, dado el deber de diligencia que en una campaña
electoral deben tener los medios de comunicación, y en particular
al tratarse de una noticia de emisión diferida, en la que pudo haber-
se eliminado el hecho denunciado.

7. La infracción del principio de neutralidad

informativa y los instrumentos
de manipulación informativa
Las prácticas de alteración de la información que

pueden realizar los medios de comunicación en el proce-
so electoral pueden ser numerosas, de modo que la con-
secuencia de la manipulación electoral sería uno de los
comportamientos prohibidos por la neutralidad informa-
tiva, por lo que, tanto en su contenido como en el formato
de presentación pueden influir en las percepciones de los
electores de la información, con el objeto de alcanzar o
mantener una determinada imagen y favorecer determi-
nadas opciones electorales. La información puede ser sea
utilizada para ofrecer una impresión más favorable de la
actuación electoral de algunos candidatos que la que está
justificada por sus acciones y decisiones. La manipulación
de la información se fundamenta en la gestión de impre-
siones, ya que los políticos intentan controlar la imagen
que los demás tienen de ellos, modificando su imagen o
su identidad para influir en las percepciones de otros de
los que se espera alcanzar determinados beneficios. En
relación con la información, el comportamiento oportu-
nista puede tener efectos y ser desarrollado a través de
actuaciones que se refieran a la neutralidad de la infor-
mación, es decir, a su objetividad y fiabilidad. Para que
la información sea neutral debe evitarse la introducción
de sesgos, tratando de igual modo las noticias positivas
que las negativas que hayan afectado o que puedan afectar
a la situación del proceso electoral y sus candidatos. De
todos modos, el control de la neutralidad informativa en

los medios de comunicación va a recaer sobre el sesgo

informativo y el tratamiento diferenciado de las diversas
candidaturas y los posibles beneficios y perjuicios que
puedan ocasionar.
El sesgo o falta de neutralidad es consecuencia del
uso por parte de los medios de diferentes estrategias de
manipulación de la información. Los sesgos pueden pro-
venir de la selección de información o a la forma en que
se presenta la información. Las estrategias de selección
pueden dar lugar a una ocultación de información, que
van encaminadas a disimular la información negativa, y
se puede obtener ocultando datos, disimulando hechos a
partir de determinados artificios lingüísticos o, por el con-
trario, resaltando aquellos aspectos más positivos de la ac-
ción y sin referencias a las consecuencias negativas. Las
estrategias de atribución van dirigidas a responsabilizar
de los resultados conseguidos a actuaciones de la opción
política que se quiere beneficiar o a causas externas, en
las que aquella no tiene influencia, en función del signo
(positivo o negativo) que presenten dichos resultados, es
decir, se manipula ocultando la responsabilidad en la de-
cisión o atribuyéndola a una autoridad distinta.
No obstante, hay modos más sutiles de aplicar las
estrategias de ocultación como puede ser la manipulación
de la facilidad de lectura, que se relaciona con la posi-
ble alteración de la neutralidad al considerar que es po-
sible que el medio de comunicación trate de reducir esa
facilidad cuando el signo de las noticias es desfavorable,
atribuyéndolo a aspectos técnicos de difícil comprensión
para la opinión pública. La facilidad de lectura guarda re-
lación con el requisito de comprensibilidad, ya que para

que la información sea útil debe ser comprensible, es de-

cir, que sea fácilmente asimilable por los electores, incluso
por aquellos menos cualificados. La manipulación de la
legibilidad busca oscurecer la información para dificultar
la comprensión del elector, siendo necesaria la claridad
en la presentación de la información narrativa. La infor-
mación electoral debe ser clara, concisa, coherente y es-
tar expresada en un lenguaje sencillo, se debe destacar la
información importante y que se presente en un formato
que aumente la comprensibilidad. El objetivo perseguido
no es eliminar la información compleja, sino incorporar
fundamentalmente aquellos datos necesarios para la to-
ma de decisiones, presentarla de forma ordenada y clara
para que los electores puedan comprenderla para evitar la
manipulación retórica310. También introducen sesgos en
la información la posición o el orden de exposición de
las noticias, es decir, la llamada manipulación estructural,
que podría consistir, por ejemplo, en colocar las buenas
noticias en los lugares más visibles de la información y las
malas en las partes menos destacadas. Así, en la informa-
ción el orden o la situación física de la información puede
310 Un ejemplo de manipulación retórica es el uso de voz pasiva en

el texto para referirse a los malos resultados obtenidos, alejando
así a los gestores de la responsabilidad de esos resultados y, por el
contrario, el empleo de la voz activa para asociar a los gestores con
los hechos positivos. En la voz pasiva, el sujeto sufre la acción, no
la realiza, mientras que en la voz activa el sujeto es el protagonista
de la acción. Por ejemplo, la frase en voz pasiva: «Estos resulta-
dos son obtenidos por el Gobierno bajo difíciles condiciones...»,
pasaría a ser en voz activa: «El Gobierno obtuvo estos resultados
bajo difíciles condiciones…», donde, como podemos comprobar,
el Gobierno es protagonista de la acción de obtener los resultados.

ser utilizada bien para atraer o bien para desviar la aten-

ción del elector de determinadas informaciones.
Este tipo de manipulación tiene en cuenta el deno-
minado efecto »primera impresión» (que sugiere que la
información más importante es la recibida al principio)
y el efecto «reciente» (que asume que la última informa-
ción comunicada es la que sirve para formarse la imagen
sobre alguien). La información que se sitúa en medio de
una información o de un texto se recuerda con menor in-
tensidad que aquella que se presenta al principio (efecto
primera impresión) o al final (efecto reciente). Por ello,
cabe la posibilidad de que las mejores noticias se sitúen
en lugares más visibles.
Los gráficos también pueden ser utilizados para ges-
tionar las impresiones, hablando entonces de una mani-
pulación visual. El empleo de los gráficos es considera-
do un medio para clarificar la información, explican su
profusa utilización como consecuencia del hecho de no
estar sujetos a regulación, de su capacidad de comunicar
información de manera muy efectiva, de su vistosidad y
de la facilidad para comprender, memorizar e interpre-
tar, incluso para usuarios no expertos, la información que
transmiten.
La neutralidad de la información puede alterarse
mediante la manipulación temática, que consiste en la
alteración del tono de las divulgaciones narrativas o en
la selección de las noticias que, en función de su signo,
se van a publicar. La investigación demuestra que existe
una tendencia hacia la publicación de noticias positivas.
El sesgo optimista es explicado como un comportamien-
to intrínseco del ser humano, que tiende a ser optimis-

ta por naturaleza. La mayoría de las personas tienden a

recordar más cosas positivas que negativas, y en el len-
guaje hablado usan más palabras positivas que negativas.
Sin embargo, en el contexto de la comunicación el sesgo
optimista de la información es atribuido por la investi-
gación en la materia a un comportamiento intenciona-
do, aunque resulta más dudoso su efecto sobre electores
expertos. El signo de las noticias divulgadas influye en
los electores, por lo que, si los medios de comunicación
quieren influir en sus opiniones y, por lo tanto, en su
toma de decisiones, pueden alterar la neutralidad de la
información. Otras estrategias de ocultación hacen uso
de información numérica, seleccionando para ser objeto
de explicación aquellas variables que resultan más fa-
vorables a las opciones políticas, mientras que las cifras
desfavorables se omiten, introduciendo así un sesgo po-
sitivo en la información.
Las estrategias de atribución de resultados implican
que los medios intentan evadir responsabilidades, excul-
pándose de las malas noticias de manera sistemática y, por
el contrario, atribuyendo a su gestión los buenos resulta-
dos obtenidos. En la explicación de las noticias existe una
propensión a atribuir las buenas noticias a causas internas
–estrategia de la dirección política, entre otras–, mientras
que las malas noticias se achacan a causas externas, no
controlables por el Gobierno (meteorología, crisis econó-
mica o subida del precio del petróleo). Esta tendencia se
conoce como atribución egoísta, que implica un proce-
so de conocimiento mediante el cual los seres humanos
confieren a los acontecimientos de su entorno un cierto
orden causal, teniendo los individuos dos posibilidades
a la hora de explicar sus resultados, atribuirlos a facto-

res internos o a factores externos, pero estas atribuciones

egoístas pueden ser utilizadas de manera consciente con
la finalidad de alterar las percepciones de los usuarios de
la información.
La neutralidad de la información requiere un trata-
miento equilibrado tanto de las buenas como de las malas
noticias, equilibrio que es posible alterar haciendo uso de
diversas estrategias como, entre otras, el oscurecimiento
de la información, haciendo que la información resulte
de más difícil lectura, menos clara, cuando los resulta-
dos son desfavorables; el empleo de un lenguaje de tono
más o menos optimista en función, igualmente, de la ob-
tención de resultados positivos o negativos, o mediante
la selección de las noticias, positivas o negativas, que se
van a explicar, el mayor o menor grado de detalle pro-
porcionado en las explicaciones en función del signo de
las noticias o de la atribución egoísta de las causas de los
resultados. Desde otra perspectiva, la neutralidad de la
información puede reflejarse en el tono optimista o pe-
simista que imprime la dirección en la comunicación de
las noticias, utilizando en mayor o menor grado palabras
o expresiones positivas o negativas, así como en la consi-
deración del signo favorable o desfavorable de las noticias
como factor determinante de su selección como objeto de
información.
Sin embargo, no existen diferencias significativas
entre las atribuciones de resultados negativos a causas
externas o internas. En relación con las atribuciones rea-
lizadas a través de los distintos años considerados para
conocer su motivación manipuladora o informativa, pa-
rece existir un objetivo manipulador en la atribución de

las noticias positivas, siendo atribuidas a causas internas

tanto en época de buena coyuntura general como de cri-
sis. Por otro lado, las atribuciones de noticias negativas
parecen ser atribuidas de forma neutral, ya que se atri-
buyen más a causas externas en los ejercicios de recesión
económica.
En cualquier caso, la manipulación informativa es
una infracción del principio de neutralidad informativa
que en el curso de un proceso electoral puede ser obje-
to de control y eventualmente de sanción electoral. No
obstante, aunque siempre debe ser objeto de prueba, que
dada las sutilezas de algunas manipulaciones y el carácter
subliminal de las informaciones presenta dificultades, se
trata de comportamientos en los que los medios de co-
municación pueden tratar de favorecer unas opciones po-
líticas o perjudicar otras ante el electorado lo que estaría
excluido por la normativa electoral.
En general, se trata de buscar una objetividad en
la actividad de los medios de comunicación en relación
a los procesos electorales, de forma que se exige que no
participen de las actividades de las campañas, es decir,
hechos verificados, precisión exhaustiva, equilibrio entre
los diversos puntos de vista de la campaña, no introducir
factores subjetivos como intereses personales, emociones
o prejuicios, con independencia y sin opiniones o inter-
pretaciones de los reportajes, sin tomar partido en las
disputas311. Cuando los medios de comunicación actúan
311 Sobre la objetividad de los medios de comunicación, Vid. WARD,

S. J.A., The invention of Journalism ethics. The path of objectivity and
beyond, McGill-Queen’s University Press, Montreal & Kingston,

de forma sesgada es difícil que puedan ser objetivos, im-

parciales, sin caer en una propaganda encubierta de al-
guna de las opciones. La objetividad periodística es un
concepto difícil de conseguir y el ejercicio profesional su-
pone realizar interpretaciones (elección de imágenes, de
titular, de entrevistados, descripciones), pero es deber de
un buen periodista ser imparcial, atender a la factualidad
y ser independiente, ya que forma parte de la deontología
profesional de los periodistas y una exigencia ética de las
sociedades democráticas hacia los profesionales de la in-
formación312.

y los debates electorales
La celebración de los debates electorales entre los

líderes con más posibilidades de gobernar ha tenido lugar
gracias a una flexibilización de los criterios tradicionales
de la Junta Electoral Central, que, ante la ausencia de re-
gulación legal, ha ido concretando su régimen jurídico
mediante una interpretación de los principios de neutra-
London, Ithaca, 2004; BUSTOS GISBERT, R., «La intervención es-

tatal en los medios de comunicación: la garantía del pluralismo e
independencia de los medios», Comunicación y Cultura, 1998, núm.
3, p. 79-94; PÉREZ DE LA FUENTE, O., Libertad de expresión y
discurso político: propaganda negativa y neutralidad de los medios en
campañas electorales, op. cit., p. 199-200.
312 PÉREZ DE LA FUENTE, O., Libertad de expresión y discurso político:
propaganda negativa y neutralidad de los medios en campañas electora-
les, op. cit., p. 214

lidad y pluralismo313. Las directrices de la Junta Electoral

Central en materia de celebración de debates electorales
podrían sintetizarse en que no hay obligación ni prohi-
bición de celebrar debates electorales en los medios de
comunicación audiovisuales, pero si se pretende su reali-
zación debe ser comunicada a la Junta Electoral. La obli-
gación de respetar los principios de neutralidad informa-
tiva y proporcionalidad rige igualmente en la celebración
de debates electorales, tanto para las televisiones públicas
como para las privadas. El medio de comunicación goza
de libertad para optar por el formato de debate que pre-
fiera, con el acuerdo de los candidatos que intervengan:
debates bilaterales (cara a cara), multilaterales con todos
los candidatos con representación o multilaterales con los
candidatos de las formaciones con más votos (debates a
tres, a cuatro). En cualquier caso, existe obligación por
313 Acuerdos de la JEC de 40/1993, de 16 de abril y 115/1993, 2 de

junio. En general, para una actualización del régimen de los de-
bates electorales, Vid. HOLGADO GONZÁLEZ, M., «El concepto
de grupo político significativo», op. cit., p. 188 y ss.; GONZÁLEZ
MORO, A., «La disputa por la relevancia mediática: reflexiones en
torno al concepto de «grupo político significativo», op. cit., p. 231
y ss.; GALDÁMEZ MORALES, A., «La campaña electoral a debate»,
en AAVV, Información y Libertad de Expresión en Período Electoral,
coord. por Joaquín Urías Martínez, Ana Galdámez Morales, Tirant
lo Blanch, 2020, p. 251 y ss.; CONTRERAS NAVIDAD, S., «Deba-
tes electorales en España. Regulación actual», en AAVV, Información
y Libertad de Expresión en Período Electoral, coord. por Joaquín Urías
Martínez, Ana Galdámez Morales, Tirant lo Blanch, 2020, p. 281 y
ss.; y la completa monografía de NAVARRO MARCHANTE, V. J., El
régimen jurídico de la televisión en periodo electoral, CEPC, Madrid,
2020. Así mismo téngase en cuenta HOLGADO GONZÁLEZ, M.,
«Neutralidad institucional en la campaña electoral», en GAVARA
DE CARA, J. C.- DE MIGUEL BÁRCENA, J., (eds.), La neutralidad
en el Estado constitucional, op. cit., p. 247 y ss.

parte del medio de comunicación de compensar a los can-

didatos de las formaciones políticas con representación
que hayan quedado excluidas de debates electorales en
contra de su voluntad, ya sea con otros debates, entrevis-
tas o información electoral suficiente314.
En los medios de comunicación de titularidad pú-
blica los debates electorales o entrevistas serán organiza-
dos o difundidos a criterio de los órganos de dirección
de los medios, pero respetando los principios de pluralis-
mo político, neutralidad informativa, igualdad y propor-
cionalidad, aunque en la organización de esos debates o
entrevistas deberán tener particularmente en cuenta los
resultados obtenidos por cada formación política en las
últimas elecciones equivalentes.
En su Instrucción de 13 de septiembre de 1999, la
Junta Electoral Central estableció un procedimiento espe-
cífico de recurso contra los acuerdos de distribución de
espacios gratuitos en los medios de comunicación de titu-
laridad pública y una somera regulación del procedimien-
to de organización de debates electorales en los medios
de comunicación públicos y en las televisiones privadas.
Los medios de comunicación que durante los períodos
electorales decidieran emitir debates o entrevistas con
representantes de las entidades políticas concurrentes a
las elecciones deberían ponerlo en conocimiento de la
Junta Electoral competente con cinco días de antelación
al inicio de la emisión de los debates o entrevistas, con

electoral», op. cit., p. 475-476

indicación de la fecha y hora de emisión, de las entidades

políticas invitadas y aceptación por las mismas, en su ca-
so, y de la duración de los debates o entrevistas. La Junta
Electoral competente anunciaría inmediatamente, en el
Boletín Oficial que correspondiera, haber recibido la co-
municación con el fin de que, en el plazo preclusivo de un
día desde la publicación, las entidades políticas afectadas
pudieran examinar la comunicación remitida por el me-
dio y formular los recursos que estimasen pertinentes. La
Instrucción de 1999 no entraba a regular de forma general
o completa la organización de debates electorales en los
medios de comunicación sino que se limitaba a prever un
mecanismo procedimental preventivo que impidiera que
la iniciativa organizativa de tales actividades mediáticas
pudiera derivar en una infracción consumada de los prin-
cipios electorales de pluralismo, igualdad y neutralidad315.
315 Esta instrucción fue la base para prohibir la celebración de un de-

bate televisivo en TV3 entre los candidatos de CiU y PSC cuya ce-
lebración no había sido comunicada a la Junta con anterioridad a
los cinco días previos a la celebración del debate, sin la previsión
y antelación suficientes para garantizar la igualdad de los conten-
dientes (Acuerdo de la JEC de 23 de noviembre de 2010, que con-
firmó otro dictado por la JEP de Barcelona). La Junta Electoral Cen-
tral fue delimitando los criterios organizativos de dichos debates
electorales dando cumplimiento a las exigencias derivadas de los
principios de pluralismo, igualdad y neutralidad informativa como
la no imposición de la fórmula debate electoral; la libre programa-
ción por la dirección del medio de comunicación y la obligatoria
remisión a la Junta Electoral con antelación suficiente para, ante
potenciales recursos, evitar perjuicios irreparables; el acceso a los
debates respetando una proporcionalidad adecuada basada en su
representación institucional equivalente; la libertad del medio en
la definición de los formatos informativos; la compensación sufi-
ciente, adecuada y proporcional a las candidaturas excluidas de los
principales debates; la participación voluntaria en los debates; y la

El Tribunal Supremo confirmó los criterios de la

JEC, insistiendo en que la igualdad de trato informativo
durante las elecciones, no puede concebirse sino como
proporcionalidad a partir de la representatividad adqui-
rida en anteriores contiendas electorales; la pretensión de
un partido de participación en un debate con otros dos
líderes con mayor representación parlamentaria consti-
tuye un exceso al intentar imponer un determinado for-
mato informativo que vulneraría la libertad del medio de
comunicación; la prohibición de impedir la celebración
de debates cuando exista acuerdo entre los partidos y las
televisiones siempre que, respetando el principio de pro-
porcionalidad, se compense a las demás formaciones con
similar posibilidad; y el reconocimiento de que ningún
partido tiene la obligación de participar en un debate elec-
toral y el desaprovechamiento por parte de los partidos
de la oferta de participación, siguiendo su propia táctica
electoral, únicamente adquiere relevancia política y no
jurídica316.
A pesar de las distintas iniciativas adoptadas la LO-
REG no ha introducido la obligatoriedad de debates elec-
torales televisados. En otras ocasiones se ha pronuncia-
do el Tribunal Supremo sobre los debates electorales en
los medios de comunicación, entendiendo ajustado a los
principios de neutralidad informativa y pluralismo políti-
ilicitud del anuncio de participación de un candidato en un debate

cuando no se ha aceptado la invitación. Vid. GARCÍA MAHAMUT,
R.-RALLO LOMBARTE, A., «Neutralidad y pluralismo en los me-
dios de comunicación en las campañas electorales. La reforma de la
LOREG de 2011», op. cit., p. 210-211
316 STS de 13 de febrero de 1996

co el que la JEC ordenara a una televisión autonómica la

retirada de cualquier silla o asiento vacíos de representan-
tes de partidos que voluntariamente hubieran decidido no
asistir a un debate electoral por entender que dicha silla
vacía podría considerarse un acto de crítica hacia dicho
partido317. El significativo diferente horario, ya sea me-
diante programación especial o programación ordinaria,
de transmisión de los debates electorales, con indepen-
dencia de que sean bilateral o multilateral, se consideró
que contraviene el interés público de la sociedad en estos
espacios, vulnera la igualdad de los contendientes, no sa-
tisface la exigencia de pluralidad y atenta contra la neutra-
lidad informativa exigida legalmente318.
En resumen, la LOREG ni prohíbe ni tampoco obli-
ga a celebrar debates electorales pero, si la dirección del
medio en cuestión, que es a quien corresponde decidir la
programación, sin que la Administración electoral pueda
sustituirla en esta función, decide llevarlos a cabo tendrán
que comunicarlo a la Junta Electoral competente con
cinco días de antelación, con precisión de todos los ex-
tremos en que deban realizarse los mismos (fecha, hora,
317 STS de 10 de octubre de 2010, Sala Tercera Sección 7ª, en la que se

afirma que la actitud de quien declina la invitación tan sólo exige
dar cuenta de ese hecho, siendo innecesario visualizarla a través de
la presencia de una silla vacía durante toda la emisión del debate,
ya que se añade el razonable riesgo de que algún televidente pudie-
ra interpretar dicha visualización como un juicio de reproche a la
actitud de la formación ausente, de modo que la orden de retirada
es la solución que más se ajusta a los principios de neutralidad
informativa y pluralismo político
318 STS de 16 de noviembre de 2009

intervinientes)319. Se trata con ello de asegurar el respeto a

los principios de neutralidad informativa y proporcionali-
dad, que la JEC extiende tanto a las cadenas de televisión
públicas como a las privadas, con independencia de que
se trate de un debate organizado por ellas mismas, o in-
cluso cuando se limitan a difundir la señal emitida por
otra320.
Los medios de comunicación audiovisuales, en
ejercicio de su libertad de información, pueden elegir el
formato de debate que prefieran, contando con el con-
sentimiento de los candidatos intervinientes (la interven-
ción en los debates es voluntaria, por ello no era correcto
escenificar con un asiento vacío el debate para mostrar
la no participación de un candidato, ya que pudiera ser
interpretado como una crítica negativa)321. Pero tampoco
319 Instrucción de la JEC de 13 de septiembre de 1999, apartado

Sexto. No están, en cambio, sujetos a las obligaciones del artículo
66 LOREG y de la Instrucción de la JEC 4/2011, los medios de
prensa escrita, como El País, que organizó un debate a cinco el 30
de noviembre de 2015, ofreciendo la señal a todas las televisiones
y medios digitales que quisieran emitirlo (Acuerdo de la JEC de
530/2015, de 2 de diciembre, frente a la solicitud de suspensión del
citado debate por parte de la formación UPyD, excluida del mismo).
320 Acuerdo de la JEC de 2 de diciembre de 2015, para las cadenas
privadas que emitieron la señal del cara a cara organizado por la
Academia de las Ciencias y las Artes de Televisión.
321 STS de 10 de octubre de 2000. Si bien la no aplicación del art.
66 LOREG a los medios de prensa digital provoca una desigual
situación ante este mismo hecho, por lo que se ha alertado sobre
la posibilidad de que la regulación vigente quede obsoleta con el
progresivo aumento de este tipo de debates (FERNÁNDEZ DE CA-
SADEVANTE MAYORDOMO, P., «El régimen jurídico de los deba-
tes electorales en España», Cuadernos Manuel Giménez Abad, 2016,
núm. 11, p. 211).

cabe que el partido imponga al medio de comunicación la

intervención de una persona distinta cuando aquél ha op-
tado por un debate en el que participen quienes encabe-
zan las listas de las distintas formaciones políticas concu-
rrentes, porque de lo contrario se pondría en entredicho
la libertad de información (art. 20.1.d CE)322.
En todo caso, para garantizar el principio de plura-
lismo político, se deben tener particularmente en cuenta
los resultados obtenidos por cada formación política en
las últimas elecciones equivalentes (Instrucción de la JEC
4/2011, apartado Octavo). En el supuesto de debates bi-
laterales o debates en los que no intervengan todos los
candidatos, tienen que compensar la ausencia del resto de
formaciones parlamentarias dándoles ocasión de partici-
par en otros debates, programas de entrevistas, o cubrien-
do ampliamente la información de sus actos políticos323.
La Junta Electoral no impone una forma concreta de com-
pensar, sino que respeta la libertad de información del
medio de comunicación, pero se permite controlar si son
medidas compensatorias suficientes324. Por eso, la comu-

323 SÁNCHEZ MUÑOZ, O., «La igualdad de oportunidades en las
competiciones electorales», Teoría y Realidad Constitucional, 2009,
núm. 23, p. 576
324 La mayoría de las reclamaciones planteadas por la presencia de los
grupos políticos significativos en los debates electorales han prove-
nido de las formaciones políticas con representación no invitadas a
los mismos, solicitando su inclusión o pidiendo únicamente medi-
das compensatorias. La Junta Electoral ha permitido al medio esco-
ger un criterio objetivo para decidir qué candidatos se enfrentan en
el debate (ser uno de los dos partidos con mayor número de votos
en las últimas elecciones equivalentes o tener grupo parlamentario

nicación de cuáles sean las medidas compensatorias no

puede ser genérica («seguimiento informativo relevante
a través de programas emitidos por la cadena»), sino que
éstas han de concretarse en la participación en debates
bilaterales o multilaterales, entrevistas o programas de in-
formación, señalando la forma y el momento en que va a
realizarse dicha compensación, con indicación de la fecha
y hora de emisión325. La JEC ha considerado suficiente
compensación por estar ausente en un debate a cuatro la
participación en otro debate electoral a siete326, o la par-
ticipación en dos entrevistas en dos cadenas del mismo
medio327. Ahora bien, se exige que la compensación no se
aparte sustancialmente de las condiciones de realización y
emisión observadas en el debate en el que las formaciones
fueron excluidas, ya que de no ser así los principios de
propio (dejando fuera a los del grupo mixto, siempre que se les
compense de otro modo). La consideración de grupo político sig-
nificativo puede ser un elemento objetivo a tener en cuenta, por el
medio de comunicación, para decidir la inclusión de sus represen-
tantes en un debate que los enfrente a candidatos de partidos con
representación. Vid. HOLGADO GONZÁLEZ, M., «El concepto de
grupo político significativo», op. cit., p. 192
325 Acuerdo de la JEC 507/2015, de 2 de diciembre, en respuesta a una
reclamación de UPyD contra Atresmedia por quedar excluida de un
debate a cuatro en La Sexta. En el mismo sentido, Acuerdo de la
JEC 151/2016, de 15 de junio, por la exclusión del debate a cuatro
entre mujeres en Antena 3.
326 Acuerdo de la JEC de 582/2015, de 15 de diciembre. En el mismo
sentido, el Acuerdo de la JEC de 8 de junio de 2016, tiene en cuen-
ta la diferencia entre el 13,94% de votos y los 40 escaños de Ciuda-
danos frente al 2,25% de votos y 8 escaños de CDC para justificar
la diferencia de trato y considerar suficiente la fórmula del debate a
siete para compensar la ausencia en el debate a cuatro de CDC.

igualdad, pluralismo y neutralidad se verían conculcados,

llegándose a decidir que la medida compensatoria se emi-
ta en una franja horaria determinada328.
En general, el pluralismo político exige que, dado
que la imposibilidad práctica de dar cabida en los debates
a todas las fuerzas políticas, se debe tender a no marginar
a las ideologías que representen una parte significativa de
la sociedad, aunque sean contrarias a las tendencias de
los medios de comunicación. La igualdad impide excluir
de los debates a candidaturas cuya representatividad fue-
ra similar a la de otras que sí hubieran sido invitadas a
participar en él, o establecer diferencias en los tiempos
de intervención. La proporcionalidad implica una co-
rrelación entre los resultados obtenidos por las distintas
fuerzas políticas en anteriores elecciones y el derecho en
caso de no participar en el debate principal a ser objeto de
compensación suficiente en atención a esa representación
lograda. La neutralidad informativa prohíbe cualquier
manipulación dirigida a favorecer o perjudicar a una o
varias candidaturas en el curso de los debates electorales.
328 STS de 16 de noviembre de 2009, obligando a emitir un debate

plurilateral compensatorio de un debate a dos, a la misma hora
que éste y no a otra de menos audiencia; Acuerdo de la JEC de 9
de diciembre de 2015, para que el debate a ocho en La 1 de TVE se
emitiera a una hora de verdadera máxima audiencia como el debate
a dos, pasando de las 24.00 h a las 22.00 h. En cualquier caso, son
numerosas las dificultades de compensación en muchos supuestos,
vid. NAVARRO MARCHANTE, V., «Los debates electorales en la
televisión: una necesaria revisión de su regulación», REDC, 2019,
núm. 116, p. 95

7
Las garantías de la neutralidad

institucional y los mecanismos
de control en la producción
del discurso público
1. El principio de neutralidad y su relación con el discurso político: entre

la consecuencia jurídica y la responsabilidad política. 2. La neutralidad
intrínseca de los órganos constitucionales con funciones arbitrales e
imparciales. 3. La comprometida neutralidad arbitral del Tribunal Cons-
titucional. 4. La neutralidad política en el uso de los símbolos estatales
al margen del periodo electoral. 5. La neutralidad del legislador en la
producción jurídica. 6. La neutralidad política en la acción comunicativa
del Gobierno.
1. El principio de neutralidad y su relación con

el discurso político: entre la consecuencia
jurídica y la responsabilidad política
El discurso público se puede producir de diferen-

tes formas (ley, actos normativos, decisiones y actos del
ejecutivo) y puede tener diversas consecuencias y formas
de control en función del poder público que adopta la
decisión (control de constitucionalidad, de legalidad, po-

lítico), pero a nuestros efectos puede requerir diferentes

grados de neutralidad política o institucional en función
del sujeto que lo realiza, en función de su contenido y del
instrumento o medio utilizado para articular el discurso
público. Las consecuencias que puede tener el principio
de neutralidad deben también variar en función del bene-
ficio o interés que implique desde un punto subjetivo, a
pesar de que sus consecuencias se deberían determinar en
caso de incumplimiento de un modo objetivo329.
En este sentido, el principal parámetro a utilizar
para aplicar la neutralidad es la Constitución y el ejer-
cicio de los derechos fundamentales, ya que en general
con el discurso público los poderes públicos no pueden
perjudicar o infringir dichos derechos, ni ejercer potes-
tades o competencias violentando o utilizando de forma
arbitraria el texto constitucional. Conviene recordar que
incluso la fórmula del juramento o promesa a la Cons-
titución es ideológicamente neutral, ya que no supone
la imposición de una opción ideológica de forma abso-
luta por lo que no supone una discriminación basada
en razones ideológicas330, ya que no existen cláusulas
de intangibilidad en nuestro sistema de reforma cons-
titucional. En estos supuestos la consecuencia objetiva
del incumplimiento del principio de neutralidad sería
la misma que se deriva de la infracción de un derecho
329 Sobre la problemática de este capítulo, vid. GAVARA DE CARA, J.

C., «Garantías de neutralidad y mecanismos de control en la pro-
ducción del discurso público», en GAVARA DE CARA, J. C.- DE
MIGUEL BÁRCENA, J., (eds.), La neutralidad en el Estado constitu-
cional, op. cit., p. 359 y ss.
330 STC 119/1990 FJ 6

7 LAS GARANTÍAS DE LA NEUTRALIDAD INSTITUCIONAL Y LOS MECANISMOS DE CONTROL …
fundamental. En cualquier caso, algunos de dichos com-

portamientos no son susceptibles de ser controlados por
ausencia de cauce procesal como sucede con los actos
directos del Rey (quedan al margen los actos que sean
consecuencia del refrendo con efectos en todo caso para
el refrendante), por dificultades en el instrumento a con-
trolar (una fuente del derecho se controla en función del
resultado objetivo y no por el mensaje subliminal que
contiene) y por el propio contenido del discurso cuando
se dirige a la contienda política dificulta el control del
contenido material, pero no del formal o de utilización
de las potestades y competencias del poder público para
la realización de un discurso partidista.
En general, el discurso público requiere que se
realice por los poderes públicos un comportamiento
honesto que se traduce en una exigencia y un princi-
pio de neutralidad que se aplica en diversos ámbitos de
actuación con competencia leal y juego limpio democrá-
tico al margen de las decisiones partidistas. En la lógica
electoral se requiere el respeto de la igualdad de opor-
tunidades y se basa en rendir cuentas ante la ciudadanía
por las políticas públicas331. En general, el principio de
pluralismo político exige y tiene como límite su propia
conservación, de tal manera que no se puede realizar
actos ni adoptar decisiones antipluralistas, de forma
que las competencias de los poderes públicos se deben
331 El Tribunal Constitucional ha planteado la exigencia de una neutra-

lidad ética en el ejercicio del cargo público con repercusiones en la
confianza para ejercer otros cargos públicos a la hora de determinar
el alcance de las inhabilitaciones en el derecho de sufragio pasivo
(STC 151/1999 FJ 3).

ejercer de modo estricto y restringidas en lo referente a

ideología constitucional y trasversal, a los principios y
valores, sin que pueda considerarse como válida toda ac-
ción política de forma incondicional, incluidos eviden-
temente las que niegan o intentan perjudicar al resto de
los contendientes electorales.
Desde otra perspectiva, el principio de neutralidad
en el ámbito de las fuentes del derecho también puede
tener consecuencias para la producción de normas jurídi-
cas. En este sentido, la adopción de decisiones normativas
conectadas a la unidad del Estado debe incluir aspectos
de neutralidad política que debería implicar la resolución
de conflictos internos, la determinación de las decisiones
normativas por consenso y la utilización de la neutralidad
como equidistancia a las posiciones políticas diversas. En
este sentido, conviene recordar que el procedimiento le-
gislativo, sus fases y su duración, sus numerosos actos re-
iterativos tienen como finalidad y objetivo lograr la mayor
integración posible en el resultado final con acuerdos en-
tre mayoría y oposición para estructurar una estabilidad
y una seguridad jurídica lo más amplia posible. La adop-
ción de instrumentos normativos específicos, condiciona-
dos y especiales como el Decreto-ley por las implicaciones
y el carácter extraordinario deben utilizarse en condicio-
nes de neutralidad, es decir, no cabe su utilización cuando
se pueda utilizar con los mismos efectos el procedimiento
legislativo ordinario para que no sea arbitraria o abusiva
su utilización.
En cualquier caso, por influencia de la Corte Supre-
ma norteamericana se ha utilizado una doctrina sobre la
neutralidad política de las instituciones públicas a través

del concepto de discurso público (government speech)332,

un término que utilizaremos indistintamente con el con-
cepto de acción comunicativa de las distintas institucio-
nes. La idea central de esta doctrina es que si el gobierno
se expresa ideológicamente a través de sus políticas no
está limitado por la Constitución y, por lo tanto, su úni-
co control no es judicial, sino el del proceso político, al
menos en el contexto estadounidense. No obstante, es
interesante la evolución jurisprudencial en relación con
los límites a la discrecionalidad estatal a la hora de discri-
minar por motivos ideológicos en sus políticas de gasto y
de recaudación estatal para financiar el discurso guberna-
mental o la utilización del espacio gubernamental para la
defensa de políticas partidistas. Cualquiera de estos pun-
tos de conexión permite estructurar unos beneficios y un
interés que se debe canalizar en consecuencias jurídicas y
no queda amparado exclusivamente en la responsabilidad
política, ya que se está actuando de un modo antijurídico.
332 Por todos en nuestra doctrina, VÁZQUEZ ALONSO, V. J., «La neu-
tralidad del Estado y el problema del government speech», Revista
de Estudios Políticos, 2017, núm. 177, p. 13-55. Para una visión
global del principio de neutralidad en relación a la actividad del
Estado, vid. VÁZQUEZ ALONSO, V., «Cinco tesis sobre la neu-
tralidad del Estado», en ARAGÓN REYTES, M.-VALADÉS, D.-TU-
DELA ARANDA, J., (coords.), Retos para el Derecho Constitucional
del siglo XXI: Desafíos y oportunidades, Fundación Giménez Abad,
Zaragoza, 2023, p. 609 y ss. En el contexto estadounidense, vid.
YUDOF, M.G.: «When the Government Speech: Toward a Theory
of Government Expression and the First Amendment», Texas Law
Review, Vol. 57, 1979, p. 863-918; BEZANSON, R.P.: «The manner
of Government speech», Denver University Law Review, Vol. 87, nº
4, 2010, p. 809-819; PARK, D.W.: «Government Speech and the
public forum: a clash between democratic and egalitarian values»,
Gonzalez Law Review, nº 45, 2010, p. 113-148

Un poder es neutral cuando obra de modo que no

beneficia a ninguna concepción política, ni a ningún in-
dividuo en virtud de su presunta superioridad ideológica
o moral intrínseca frente a una problemática social, eco-
nómica, política o jurídica333. La política pública no debe
basarse en la evaluación de las diferentes concepciones
ideológicas o políticas de los individuos, pero además la
acción del Gobierno debe ser neutral respecto de los idea-
les globales de la vida, de forma que el Estado no debería
buscar la promoción de ninguna concepción particular
por superioridad injustificada, es decir, se debe actuar pa-
ra todos y no para determinadas concepciones.
La neutralidad negativa implica que el Estado es
neutral cuando no realiza ninguna actuación concreta a
favor de una concepción política y contempla de forma
indiferente a todos los ciudadanos mientras ellos persi-
guen, con distinto éxito, sus planes y adoptan decisiones
en su espacio vital. Desde otra perspectiva, la neutralidad
es positiva cuando el Estado tiene que actuar para que
todos los ciudadanos tengan iguales perspectivas de desa-
rrollo en su espacio vital. La neutralidad negativa, que es
333 ACKERMAN, B., Social Justice in the Liberal State, New Haven, Yale
University Press, 1980, p. 11; ACKERMAN, B., «Why Dialogue?»,
The Journal of Philosophy, vol. 86, núm. 1, p. 5-6 y 10-11. Sobre
los diversos significados de la neutralidad, vid. FARRELL, M. D.,
«Algunas maneras de entender a la neutralidad», Doxa, 1994, núm.
15-16, p. 179-197. En el contexto alemán, también son amplios los
usos del principio de neutralidad, vid. SCHLAICH, K., Neutralität
als verfassungsrechtliches Prinzip. Vornehmlich im Kulturverfassungs-
und Staatskirchenrecht, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1972,
p. 220-221; HUSTER, S., Die ethische Neutralität des Staates. Eine
liberale Interpretation der Verfassung, 2. Auflage, Mohr Siebeck, Tü-
bingen, 2017, Jus Publicum Bd. 90, p. 31 y ss.

la que se da con mayor frecuencia, es controlable desde la

protección de los derechos fundamentales, mientras que
la neutralidad positiva se va a controlar desde la justifica-
ción y la protección de bienes jurídicos constitucionales.
En cualquier caso, es importante destacar que en ambos
casos hay conexión y puede existir una consecuencia
constitucional que se integraría en el principio de neutra-
lidad exigible a los poderes públicos.
La idea de neutralidad política del Estado que di-
ferencia entre el significado negativo y el positivo, fue
desarrollada por Carl Schmitt334. En su planteamiento, la
neutralidad negativa alude a la necesidad de evitar todo
posicionamiento político de los poderes en ciertos ámbi-
tos, siendo entendida como imparcialidad, que sería la
propia del Estado liberal frente a las diversas religiones, la
de la Administración Pública frente a los administrados,
y la que se predica del proceso político democrático que
sitúa de forma previa a todas las fuerzas políticas en un
mismo punto de partida en relación a sus posibilidades
334 En la teoría decisionista de C. Schmitt, con el surgimiento de un

conflicto que reclama distinguir entre amigo y enemigo es donde se
encuentra el concepto de lo político que le es propio. Los conflictos
extremos son los que no pueden ser decididos ni por una norma
general previamente determinada ni por el juicio desinteresado y,
por lo tanto, neutral de un tercero (SCHMITT, C., El concepto de lo
político, Alianza, Madrid, 1987, p. 64 y ss.). En el caso de un con-
flicto crítico, el Estado tiene que suspender el derecho tanto para
preservar su propia existencia como para crear las condiciones bajo
las cuales el derecho puede ser aplicado. Imponer orden y seguri-
dad y crear una situación normal, es el prerrequisito de validez de
las normas. En sentido jurídico, excepción se opone a norma, en
sentido empírico, la excepción se opone a lo normal.

de participar en la formación de la voluntad popular335.

La neutralidad positiva se produce a través de una deci-
sión del Estado, no de una abstención, como sería el caso
de la objetividad judicial en la aplicación de la ley, el de
las decisiones que imponen la unidad en la resolución de
pugnas en el interior del Estado, o aquella posición de
equidistancia que se confía al asesor externo o extranje-
ro como no implicado ni vinculado con los intereses que
puedan estar en pugna en un determinado conflicto.
En general, lo cierto es que la neutralidad de los po-
deres públicos se sitúa en el plano político y no como una
exigencia jurídica, sino como presupuesto moral o políti-
co para una integración armónica o igualitaria del plura-
lismo, de modo que una determinada forma de actuar de
los poderes públicos se puede examinar si se desvía no
tanto de las prescripciones jurídicas, sino de un ideal que
vincula los actos de las instituciones públicas con el máxi-
mo de imparcialidad o equidistancia ideológica posible336,
es decir, se trata de que desde el plano político se evite
que se proyecte la ideología desde las instituciones hasta
el punto de que algunos ciudadanos se pueden ver me-
nospreciados o excluidos de ellas. En este planteamiento
se tendería a excluir el control jurídico sobre la neutrali-
335 Esta neutralidad negativa de C. Schmitt significaría no intervención,

desinterés, tolerancia pasiva, un laisser passer, una concepción ins-
trumental del Estado, que sería un medio técnico para facilitar una
previsibilidad material y una igual utilización de estos, una igual-
dad de oportunidades en la formación de la voluntad estatal y una
paridad en el uso de prestaciones estatales.
336 VÁZQUEZ ALONSO, V. J., «La neutralidad del Estado y el proble-
ma del government speech», op.cit., p. 16.

dad de los poderes públicos, ya que implicarían controles

políticos, morales o del electorado, pero sin posibilidades
de ejercicio para el Tribunal Constitucional.
No obstante, el principio de neutralidad se puede
exigir desde una perspectiva jurídica, es decir, las institu-
ciones se sitúan en las obligaciones estrictamente jurídicas
de equidistancia o imparcialidad que recaen en los poderes
públicos y que tendrían su base en la propia Constitución
y que, en ocasiones, implicaría una exigencia de neutrali-
dad en el ejercicio de los derechos fundamentales. En este
sentido, el alcance jurídico del principio de neutralidad del
Estado se ha conectado con la problemática del discurso
público y del discurso político del Gobierno que se deduce
de las manifestaciones públicas y de sus propias políticas.
El Gobierno establece sus ideas políticas cuando hace de-
claraciones institucionales o comparecencias, pero también
cuando promociona, subvenciona o discrimina unas de-
terminadas opciones frente a otras. La ideología impregna
las políticas de un Gobierno y permite construir la oferta
política de forma directa o indirecta a través del proceso
electoral, pero su responsabilidad es de naturaleza políti-
ca, salvo que esas decisiones colisionen con alguna de las
normas, principios o reglas consagradas en la Constitución.
Una política que establezca diferenciaciones que no supe-
ren el parámetro del principio de igualdad y la prohibición
de discriminación será también una política no neutral, lo
cual no debe significar necesariamente que toda desviación
de la neutralidad por parte de las instituciones públicas se
sitúe al margen de la Constitución.
El Gobierno no esté obligado a ser ideológicamente
neutral en su discurso, pero no significa que pueda im-

ponerlo a los ciudadanos, ya que pueda discriminar y es-

tablecer diferenciaciones en el trato no solo por la vía de
prohibir conductas, sino por la de no subvencionar para
conseguir que determinadas opciones privadas se vean fa-
vorecidas y beneficiadas frente a otras. El Estado dispone
de unos canales de comunicación institucional específicos
y un discurso institucional que tiene una posibilidad re-
al de incidir y modificar el equilibrio que pudiera haber
resultado en la opinión pública. En cualquier caso, del
mismo modo que se puede diferenciar entre Estado y so-
ciedad basadas en una estricta separación, conviene dife-
renciar entre los miembros del Gobierno cuando actúan
como cargo público en la esfera gubernamental y como
persona privada en la esfera de partido político, ya que en
el primer caso se produce el sometimiento al principio de
neutralidad y solo en el segundo caso se pueden ejercer
derechos fundamentales. La dificultad reside en que en
la actualidad frecuentemente no se separan ambas esfe-
ras, entremezclándose constantemente y constituyendo
una unidad de acción, con la finalidad última de perju-
dicar desde el discurso público a las opciones políticas
de la oposición. Este hecho responde al intento de supe-
ración de la separación estricta entre Estado y sociedad
propia del liberalismo, propiciada, por una parte, por el
nacionalismo para construir su patria y un nuevo Estado
y, por otra, los movimientos de izquierda radical con la
idea de intervenir desde el Estado en todos los ámbitos de
sociedad. Evidentemente, el principio del Estado social,
los derechos fundamentales interrelacionados con dicho
principio, la Constitución económica, han permitido es-
tructurar ámbitos de interacción entre Estado y sociedad,
pero cualquier espacio no conectado con la Constitución

que trate de superar o eliminar la separación entre Estado

y sociedad no es admisible.
El Gobierno como autoridad pública en el espacio
físico propio, es decir, en la sede gubernamental cuando
realiza un discurso público, cuando informa sobre la ac-
ción gubernamental no puede dejar de plantear una po-
laridad entre la actividad pública y la libertad privada. La
contienda politica se puede desarrollar en el Parlamento
y en las acciones desarrolladas al margen del espacio físi-
co gubernamental, pero en dicha sede se debe actuar de
conformidad con el principio de neutralidad. Las posibles
acciones como partido político fruto del ejercicio legítimo
de derechos fundamentales, no son las mismas que las
acciones que se pueden desarrollar en la sede guberna-
mental. Los partidos políticos pueden libremente inten-
tar articular e integrar los intereses sociales, estructurar
la formación de la voluntad política, participar en elec-
ciones, reclutar al personal directivo público o legitimar
el sistema político. En esencia, se debe separar la acción
politica para cumplir dichas finalidades de los partidos
políticos y la acción de gobierno, que no debe perseguir
los intereses partidistas, ni favorecerlos, sino los intereses
generales, cuyo parámetro principal es la Constitución337.
La problemática de la acción pública del Gobierno
no es de aplicación del principio democrático, ni de deci-
sión de la mayoría que debe ser respetada por la minoría,
337 Sobre la necesidad de separación de la acción oficial como miem-

bros del Gobierno y como miembros del partido político, vid.
KUCH, D., «Politische Neutralität in der Parteiendemokratie», Ar-
chiv Des Öffentlichen Rechts, 2017, vol. 142, núm. 4, p. 499 y ss.

sino más bien de protección de los derechos de la minoría

y de imposibilidad de ejercicio de derechos fundamenta-
les por los poderes públicos, y en concreto por el Gobier-
no. La dirección política implica acciones conforme a la
Constitución y obligación de protección de los derechos
fundamentales, sobre todo de la oposición, y estos aspec-
tos deben ser concretados en sus límites y contenido por
el Tribunal Constitucional en los asuntos que se vayan
planteado.
Las razones que abundan a que el Estado debe ser
neutral políticamente son numerosas, ya que se estructu-
ra una sociedad política pluralista, cuyo reconocimiento
como principio y valor constitucional tiene como conse-
cuencia la garantía de la igualdad en el ejercicio de los de-
rechos de libertad, incluidos los de carácter político, que
deben posibilitar que no se perjudique la competencia
política, proteger los derechos de los participantes en la
misma, garantizar la libertad en el proceso de formación
de la voluntad política y de la opinión pública, asegurar
la protección de los intereses generales e impedir la utili-
zación de los recursos públicos por la autoridad pública
para fines partidistas338.
El principio de neutralidad política puede deducirse
de la exigencia constitucional de protección del pluralis-
mo político que implica que la actuación de los poderes
públicos implica la imparcialidad en relación a las creen-
cias e ideologías políticas y en la ejecución de sus intereses
338 DIŞÇI, D., Der Grundsatz politischer Neutralität. Grenzen der Äus-
serungsbefugnis politischer Amtsträger, Duncker & Humblot, Berlin,
2019, Schriften zum öffentlichen Recht Bd. 1398, p. 19

en la concurrencia entre ellos en el proceso electoral339.

Los poderes públicos no deben influenciar en el proceso
de formación de la voluntad y de la opinión política de los
ciudadanos, su educación y facilitar a la ciudadanía la in-
terpretación de los hechos políticos, no se puede realizar
sin favorecer o perjudicar a los participantes de la acción
política340.
El reconocimiento específico del derecho a la liber-
tad de expresión, que es un derecho fundamental de los
ciudadanos y no de los poderes públicos, puede imponer
a los poderes públicos un nivel de neutralidad ideológica
en sus políticas institucionales, ya que la ideología es una
cuestión constitucionalmente específica vinculada a los
derechos de los ciudadanos, y se debe tener en cuenta que
los actos a través de los cuales se expresa el Estado son
actos en los que subyace una decisión jurídica o política
y no un derecho a la libertad de expresión. Este derecho
fundamental es irrelevante a la hora de juzgar y controlar
la acción comunicativa del Gobierno, ya que no existe un
derecho a la libertad de expresión de los poderes públicos.
Sin un límite a la actividad del Gobierno se encontraría
en aquellas políticas y decisiones jurídicas que rompen el
339 La conexión estricta entre el principio de neutralidad y el pluralis-

mo es un planteamiento clásico, vid. SCHLAICH, K., Neutralität als
verfassungsrechtliches Prinzip, op. cit., p. 5; HUSTER, S., Die ethische
Neutralität des Staates, op. cit., p. 33-34.
340 En general sobre la constitución y diferenciación entre democracia
pluralista y democracia militante, vid. CAPODIFERRO CUBERO,
D., «La relación entre el Derecho y la Política en el constituciona-
lismo europeo tras la Segunda Guerra Mundial», en GAVARA DE
CARA, J. C. - DE MIGUEL BÁRCENA, J. (EDS.), Poder, Constitución
y Neutralidad, op. cit., p. 55 y ss.

juego limpio democrático, al utilizar los recursos públicos

y la propia visibilidad de las instituciones democráticas
para promocionar en la sociedad visiones políticas e ideo-
lógicas afines y silenciar o, indirectamente, coaccionar las
voces críticas. La Constitución impone al Gobierno un
mínimo de neutralidad política necesaria para que no se
vea adulterado y manipulado el debate político e ideológi-
co en la sociedad. La acción comunicativa de los poderes
público se convierte en uno de los ejes de la aplicación del
principio de neutralidad política.
En cualquier caso, la problemática del discurso pú-
blico se debe estructurar entre la consecuencia jurídica
en caso de incumplimiento del principio de neutralidad
y la responsabilidad política. La viabilidad del segundo
aspecto ya se plantea en el sistema actual, pero las conse-
cuencias jurídicas se deben posibilitar con claridad y fijar
las oportunas sanciones a nivel constitucional y legal en
caso de incumplimiento o desviación por parte de los po-
deres públicos.
2. La neutralidad intrínseca de los órganos

constitucionales con funciones arbitrales
e imparciales
El principio de neutralidad institucional ha desarro-

llado originariamente y en la evolución del constitucio-
nalismo una importante función sobre todo en relación
con los órganos constitucionales que ejercen potestades,
poderes o funciones de carácter imparcial y arbitral, es
decir, sin vinculación a intereses políticos e ideológicos.

Sin necesidad de entrar a analizar en profundidad,

ya que ha sido objeto de otras publicaciones de proyecto,
no se puede olvidar que Benjamin Constant desarrolló la
teoría del poder neutral del Jefe del Estado en la clásica
obra Principios de política, que se aplica no solo a la mo-
narquía constitucional, sino a los regímenes republicanos,
ya que se trata de un poder neutro o preservador como
función necesaria en todas las Constituciones para el Jefe
del Estado en la medida que instituyen varios poderes con
cierto grado de independencia, constituyendo un elemen-
to propio de la separación de poderes341.
En este sentido, los poderes del Estado (legislativo
y ejecutivo) son poderes con funciones parciales en tanto
que están vinculados a un interés político e ideológico, de
modo que Constant considera para superar esta parcia-
lidad de los poderes políticos se debe estructurar sobre
la necesidad de un poder neutral que sería el poder del
monarca. Esta neutralidad no tiene consecuencias frente
a los ciudadanos, sino frente a los propios poderes cons-
tituidos, y su finalidad inmediata no sería situar a los ciu-
dadanos en un plano de igualdad frente al poder, sino la
propia conservación del orden político y social, siendo el
fundamento de la legitimidad de la institución monárqui-
ca, de forma que en el plano del ejercicio del poder se pro-
duce una vinculación entre los conceptos de neutralidad,
341 La expresión poder neutral se utiliza por Constant en referencia al

Rey como una gran ventaja de la monarquía constitucional, en tan-
to que institución que evita la destrucción mutua entre los poderes
constitucionales al canalizarla sin disputas y conflictos mediante
dicho poder neutro (CONSTANT, B., Principios de política aplicables
a todos los gobiernos, Katz Editores, Buenos Aires, 2010)

estabilidad y legitimidad con repercusiones en funciones

de carácter arbitral para resolver disputas y conflictos en-
tre poderes.
En cualquier caso, el principio de neutralidad de-
be tener una funcionalidad en el análisis de los actuales
conflictos en el régimen multipartidista que obliga a unos
gobiernos de coalición, con fuertes enfrentamientos entre
mayoría y oposición, con unas dificultades mayúsculas
para conseguir completar las mayorías cualificadas nece-
sarias para renovar muchos órganos constitucionales, tal
como ha sucedido recientemente en el CGPJ o el Tribu-
nal Constitucional. Estas dificultades o imposibilidades se
han traducido en enfrentamientos entre los órganos cons-
titucionales, que, en último extremo, tienen consecuen-
cias para la libertad general de los ciudadanos, aunque
solo sea una consecuencia del mal funcionamiento de las
instituciones. En estas circunstancias, con una mayoría
gubernamental en contra del CGPJ y del Tribunal Cons-
titucional precisaría la existencia de un poder neutral o
preservador de las instituciones que no ha podido ejercer,
al menos públicamente, el Rey, ya que sus funciones ar-
bitrales no se ejercen con independencia de los órganos
responsables del refrendo, sobre todo cuando se trate de
actos públicos. Cuestión distinta es el alcance de dichas
funciones arbitrales y sus repercusiones cuando son ejer-
cidas dentro de las conversaciones que puede tener el mo-
narca con los líderes y responsables de las formaciones
políticas relevantes que integran los poderes legislativo y
ejecutivo.
En su planteamiento, B. Constant considera que la
amenaza a la libertad puede derivar tanto del hecho de

que los distintos poderes se confundan y vengan a entre-

mezclarse con un intento de ejercer competencias ajenas,
como del hecho de que un poder quiera imponerse sobre
los demás poderes, ignorando las competencias propias
de los distintos órganos constitucionales en conflicto. En
consecuencia, para que el principio de la división de po-
deres pueda funcionar y para que la libertad de los ciuda-
danos quede plenamente garantizada, el Estado no puede
en modo alguno prescindir de un poder, no previsto por
Montesquieu, atribuido al jefe del Estado y calificado co-
mo poder neutral342.
La legitimidad de la monarquía en la actualidad es
consecuencia de la Constitución, que no posee el poder
constituyente, porque radica este en el pueblo español,
ni es titular de la potestad ejecutiva, ni tampoco ejerce
funciones jurisdiccionales, aunque constituye un símbolo
de la unidad y permanencia del Estado, ya que el art. 56.1
CE establece que el Rey es el Jefe del Estado, el simbo-
lismo de su magistratura y el conjunto de las funciones
constitucionales que le corresponden343. El Rey es árbitro
y moderador del funcionamiento regular de las institucio-
nes, de modo que tiene el deber de asumir una posición
neutral, por encima y más allá de los planteamientos y
342 TAJADURA TEJADA, J., «Los poderes neutrales en el constitucio-

nalismo europeo del Siglo XXI», AAVV, Setenta años de Constitución
Italiana y cuarenta años de Constitución Española, Volumen III - Insti-
tuciones políticas y democracia, BOE-CEPC, Madrid, 2020
343 Sobre las funciones constitucionales del Rey y sus repercusiones en
el principio de neutralidad, en especial para los poderes arbitrales,
vid. CIDONCHA MARTÍN, A., «Neutralidad y jefatura del Estado»,
en GAVARA DE CARA, J. C. - DE MIGUEL BÁRCENA, J. (EDS.),
Poder, Constitución y Neutralidad, op. cit., p. 173 y ss.

concretas iniciativas de las formaciones políticas344. Al

confiar al Rey el arbitrio y moderación del funcionamien-
to regular de las instituciones (art. 56.1 CE) en orden a
asegurarle una posición de neutralidad respecto de la con-
tienda política, se puede deducir la integración y necesi-
dad de un respeto institucional cualitativamente distinto
al de las demás instituciones del Estado345. No obstante,
este hecho no implica que el Rey quede excluido de la
crítica especialmente por parte de aquéllos que rechazan
legítimamente las estructuras constitucionales del Estado,
incluido el régimen monárquico, a pesar de la posición de
neutralidad que el monarca ocupa en el debate político
y del hecho de no estar sujeto a responsabilidad, ya que
dichas circunstancias no pueden suponer un obstáculo al
libre debate sobre su posible responsabilidad institucional
o, incluso, simbólica, dentro de los límites del respeto a
su reputación346
La principal dificultad en nuestro sistema consti-
tucional es determinar si estas funciones de neutralidad
conectadas a una resolución de conflictos y disputas
entre los poderes constituidos de carácter parcial deben
corresponder al monarca o al Tribunal Constitucional,
ya que tiene competencias en materia de conflicto de
atribuciones, es decir, en los conflictos competenciales
entre órganos constitucionales. En la actualidad, mayo-
ritariamente la función de garante de la separación de los
poderes y de los derechos fundamentales de los ciudada-
344 STC 98/2019 FJ 3

345 ATC 213/2006 FJ 6, STC 98/2019 FJ 4, STC 111/2019 FJ 5
346 STC 177/2015 FJ 3

nos es asumida por los Tribunales Constitucionales, que

comparten con la Jefatura del Estado la condición de
poderes neutrales en el sentido de no partidistas, es de-
cir, órganos constitucionales con funciones imparciales.
No obstante, el Rey es el referente simbólico de la uni-
dad del Estado y desempeña una función estabilizadora
del sistema político basada en su neutralidad, aunque
no es una función que ejerza a través de actos públicos,
lo cual no significa que puedan existir actuaciones en
circunstancias excepcionales, como pudo ser el conoci-
do discurso del Rey en el momento álgido del procès.
El Jefe del Estado desempeña una función integradora y
moderadora del sistema político en su conjunto, que no
puede ejercer el Tribunal Constitucional.
Actualmente han surgido nuevas instituciones que
se incluyen entre los poderes neutrales del Estado como
las Administraciones Independientes o los Bancos Centra-
les. La neutralidad de todas estas instituciones es necesa-
ria para garantizar la efectividad y vigencia de una serie de
principios y reglas que son fundamentales para el funcio-
namiento del sistema económico e inciden notablemente
en la vida y en la libertad de los ciudadanos relacionados
con la moneda y el control de la potestad presupuestaria.
Estas funciones requieren ser ejercidas por poderes inde-
pendientes y capaces de imponer el respeto a las reglas,
tanto a los partidos políticos como a los intereses y grupos
privados, por lo que se les excluye del proceso político.
Para hacer efectivo el principio de libre competencia, ga-
rantizar el correcto funcionamiento de los mercados, velar
por la aplicación de las reglas sustantivas de los distintos
sectores estratégicos de la economía (energía, telecomu-
nicaciones, seguros) y limitar a los poderes privados, las

Administraciones Independientes deben contar con un

estatuto que garantice al mismo tiempo su especialización
y su neutralidad. En estos casos, no nos encontramos ante
órganos constitucionales, sino ante órganos estatales no
previstos explícitamente en la Constitución, pero que ejer-
cen sus funciones de modo imparcial, es decir, al menos
teóricamente al margen de las funciones de los poderes
constituidos de carácter parcial, ya que sus atribuciones
se deben ejercer al margen de cualquier interés de carácter
partidista, político o ideológico347.
En definitiva, en estos casos la aplicación del prin-
cipio de neutralidad es intrínseca a las propias funciones
arbitrales o imparciales que deben ejercer los órganos
constitucionales como el Rey, el Tribunal Constitucional
o instituciones estatales básicas como Administraciones
independientes o el Banco central. La conexión es direc-
ta con la función de forma que su control en el caso de
los órganos constitucionales no es posible, salvo que se
ejerza por un órgano supranacional en términos tan con-
cretos que se escaparía del propio sentido del principio de
neutralidad. En el caso de las otras instituciones estales
básicas el control jurídico sobre el ejercicio no neutral de
sus funciones formaría parte de las potestades de la juris-
dicción ordinaria.
347 Sobre la neutralidad de las Administraciones independientes, vid.

DE MIGUEL BÁRCENA, J., «Órganos reguladores en España: neu-
tralidad y partidismo», en GAVARA DE CARA, J. C.- DE MIGUEL
BÁRCENA, J., (eds.), La neutralidad en el Estado constitucional, op.
cit., p. 109 y ss.

3. La comprometida neutralidad arbitral

del Tribunal Constitucional
La reforma de la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de

octubre, de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de
octubre, del Tribunal Constitucional, para la ejecución de
las resoluciones del Tribunal Constitucional como garan-
tía del Estado de derecho348, ha supuesto que se llegue a
plantear la posible alteración de su naturaleza de poder
neutral, cuyo interés está en la integración de los poderes
constitucionales a través de la generación de consenso y
no en la imposición de un poder sobre otro. En el anterior
punto ya se ha comentado la naturaleza intrínsecamente
neutral que tiene el Tribunal Constitucional al tratarse de
un órgano constitucional con funciones arbitrales e im-
parciales que se ejercen sobre todo en los conflictos de
competencia y en los de atribuciones.
En el modelo difuso, en cualquier crisis de ejecución
de sus resoluciones, el Tribunal Supremo estadounidense
depende totalmente de la colaboración del Ejecutivo. Los
mecanismos utilizados para corregir el incumplimiento
de las resoluciones del Tribunal son indirectos, ya que, en
caso de un incumplimiento voluntario de una resolución
del Tribunal por parte de una autoridad pública, quienes
tengan legitimidad activa pueden acudir a los tribunales
348 Sobre esta reforma, vid. JIMÉNEZ ALEMÁN, Á. A., «¿De poder
neutro a poder activo? Sobre el eficaz pero inconveniente refuerzo
de los poderes de ejecución del Tribunal Constitucional», Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, 2019, núm. 23-2, p. 401 y
ss.

inferiores para demandar la ejecución de la resolución y

serán éstos los tribunales inferiores los que ordenen el
cumplimiento de la resolución del Tribunal Supremo.
En el modelo concentrado hay diferentes soluciones
a la problemática de la ejecución de las resoluciones del
Tribunal Constitucional349. En cualquier caso, la última
reforma de los arts. 80, 87, 92 y 95.4 LOTC, tras establecer
el obligado cumplimiento de las resoluciones del Tribunal
Constitucional por parte de los poderes públicos, afirma
su carácter ejecutivo y añade la posible notificación per-
sonal de estas a cualquier autoridad o empleado público.
Además, se afirma la centralidad del propio Tribunal en el
cumplimiento efectivo de sus resoluciones, estableciendo
349 En el caso austriaco, el art. 146 de la Constitución austriaca esta-

blece que la solicitud corresponde al Tribunal Constitucional, que
la trasladará al presidente federal como responsable de la ejecución
de las sentencias, pudiendo este acudir a cualquier órgano federal
o estatal, e incluso al Ejército como recurso de última instancia.
En el caso alemán, el art. 35 de la Ley del Tribunal Constitucional
Federal atribuye al propio Tribunal la capacidad para identificar al
órgano responsable de la ejecución de su decisión y la forma en la
que ha de hacerlo, criterio que suele ser común en los tribunales
constitucionales europeos, de modo que el Tribunal Constitucional
se considera señor de la ejecución. Las resoluciones del Tribunal
serán vinculantes para todos los órganos federales o de los Länder,
así como para todas las autoridades y tribunales, pero la destitución
de autoridades públicas queda bajo un procedimiento específico
propio de la jurisdicción constitucional sin que esté vinculado a la
ejecución de sentencias. Sobre la influencia de la regulación com-
parada en nuestro sistema de ejecución, vid. en GAVARA DE CARA,
J. C., «Los efectos de la STC 31/2010 del Estatuto de Autonomía
de Cataluña. Las implicaciones para su normativa de desarrollo y
los Estatutos de otras Comunidades Autónomas», Teoría y reali-
dad constitucional, 2011, núm. 27 (Ejemplar dedicado a: La STC
31/2010 sobre el Estatuto de Cataluña), p. 253 y ss.

un régimen propio en caso de incumplimiento, en el que

el Tribunal podrá requerir información a todos los sujetos
que estén obligados a dar cumplimiento a sus resoluciones,
tanto a instancia de parte como de oficio, y en caso de
que considere que no se está dando debido cumplimiento,
podrá imponer multas coercitivas, que cabe reiterar has-
ta el efectivo acatamiento. Podrá inclusive suspender en
sus funciones a las autoridades públicas responsables si no
cumplen con la efectiva observancia de sus resoluciones y
recurrir a la ejecución sustitutoria para dar cumplimiento
a las resoluciones originadas en procesos constitucionales,
solicitando la colaboración del Gobierno, así como recabar
el testimonio de particulares para exigir responsabilidades
penales. La potestad jurisdiccional reside tanto en la po-
testad de decisión, resolviendo de forma definitiva el con-
flicto, como en potestad de ordenación del proceso y en la
potestad de coerción, dirigida a hacer efectiva la sentencia.
La Constitución no establece ninguna norma en
relación a la ejecución de las resoluciones del Tribunal
Constitucional, pero se ha rechazado que la ausencia de
mención en materia de ejecución de las resoluciones del
Tribunal implique que sea una cuestión vedada por el
constituyente, de forma que se puede establecer un pro-
ceso incidental que contenga instrumentos cuyos desti-
natarios puedan ser los más altos órganos del Estado y de
las Comunidades Autónomas. Tampoco se observa vul-
neración del principio de legalidad penal ni del régimen
de aforamientos en la suspensión de autoridades públicas,
descartando el carácter punitivo de esta medida, dado que
su finalidad es asegurar el efectivo cumplimiento de la re-
solución del Tribunal y no castigar a la autoridad pública
renuente que obstaculice la ejecución.

En cualquier caso, el papel protagonista del Tribu-

nal Constitucional en materia de ejecución y las conse-
cuencias indirectas que puede ocasionar a nivel formal no
disminuye el carácter neutral del Tribunal Constitucional,
ni mide su actividad jurisdiccional, ya que en todo caso
son los incumplimientos de las resoluciones y sentencias
lo que ocasiona y pone en marcha el proceso penal en el
que no interviene el propio Tribunal Constitucional. En
definitiva, la regulación en materia de ejecución de las
sentencias del Tribunal Constitucional no condiciona la
neutralidad intrínseca del propio Tribunal Constitucional
como órgano constitucional con funciones arbitrales e im-
parciales.
La neutralidad ideológica de los magistrados del Tri-
bunal Constitucional ha sido también cuestionada, espe-
cialmente a raíz de la recusación formulada por la comu-
nidad autónoma de Cataluña contra el presidente de ese
órgano constitucional, cuando se hizo público que había
militado en un partido político entre 2008 y 2011350. El
Tribunal Constitucional distingue entre el régimen esta-
tutario de jueces y magistrados integrantes del Poder Ju-
dicial y el de los magistrados del Tribunal Constitucional,
debido a que la Constitución sí establece un régimen de
prohibición de pertenencia a partidos políticos para los
primeros, mientras que no lo hace para los segundos351.
350 Sobre la neutralidad ideológica de los magistrados del Tribunal

Constitucional, vid. BAUZÁ MARTORELL, F. J., «Neutralidad ideo-
lógica del cargo ejecutivo o parlamentario que reingresa a la carrera
judicial: perspectiva ítalo-española», op. cit., p. 309 y ss.
351 ATC 180/2013 FJ 3

No resulta aplicable la previsión del art. 159.5 CE de que

los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las in-
compatibilidades propias de los miembros del Poder Ju-
dicial, porque entiende que la pertenencia de aquellos a
partidos políticos no es propiamente una incompatibili-
dad, sino una prohibición. Para el Tribunal Constitucional
existe una nota diferencial en relación con los miembros
del Poder Judicial que el constituyente ha establecido
conscientemente y que se corresponde con la especial
naturaleza del Tribunal Constitucional, con la limitación
temporal del mandato de sus miembros, con el carácter
político de sus designaciones por los tres poderes del Es-
tado y con el efecto de las propias resoluciones del tri-
bunal, susceptibles de corregir las decisiones de esos tres
poderes. La pertenencia de un magistrado del Tribunal
Constitucional a un partido político no afecta a su impar-
cialidad ni a su neutralidad, fundamenta su razonamiento
en derecho comparado, y en la jurisprudencia del TEDH,
que declara que la afinidad ideológica no constituye por
sí sola causa de recusación352, sino que debe analizarse en
352 En la STEDH de 22 junio 2004, caso Pabla Ky c. Finlandia, ha

tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la incidencia de la
afiliación política en la imparcialidad de los miembros de tribuna-
les, ya que se alegaba la falta de imparcialidad de uno de los jueces
del Tribunal de Apelaciones de Helsinki, del que formaba parte en
condición de especialista por razón de la materia, y que, simul-
táneamente, ostentaba la condición de miembro del Parlamento
finlandés, aunque era una situación permitida por el ordenamiento
nacional. En el caso se señaló la filiación política socialdemócrata
del juez afectado, coincidente con la del presidente y la del primer
ministro de la República en el momento de los hechos, señalando
que los socialdemócratas tenían interés en la materia juzgada. El
TEDH consideró que no encontraba ninguna indicación en este
caso de que su pertenencia a un partido político concreto tuviera

cada caso concreto si la independencia del magistrado se

halla comprometida.
En consecuencia, la pluralidad de la magistratura
constitucional es una seña de su propia identidad, por lo
que no puede suponer, sin más, la incompatibilidad pa-
ra el ejercicio de sus funciones, mediante una genérica
causa de recusación que ponga en tela de juicio su impar-
cialidad353. La trayectoria personal de los magistrados no
puede considerarse sin más condicionamientos negativos
que afecten a su imparcialidad, ya que la imparcialidad
que exige el art. 22 LOTC no equivale a un mandato de
neutralidad general o a una exigencia de aislamiento so-
cial y político casi imposible de cumplir en cualesquiera
profesionales, también en los juristas de reconocida com-
petencia354. Una afinidad ideológica no es en ningún caso
factor que mengüe la imparcialidad para juzgar los asun-
tos que según su ley orgánica este tribunal debe decidir355.
La afinidad ideológica no constituye por sí sola causa de
recusación, aun cuando su afirmación viniera apoyada en
datos objetivos356. De hecho, el perfil ideológico y jurídi-
camente heterogéneo es lo que contribuye a conformar el
tribunal y determina la designación de sus miembros, ya
que un magistrado del Tribunal Constitucional ha sido
ninguna conexión o vínculo con ninguna de las partes en el proce-

dimiento o con la sustancia del litigio presentado ante el Tribunal
de Apelación, excluyendo así la vulneración del art. 6.1 del con-
venio.
353 ATC 107/2021 FJ 2
354 ATC 180/2013 FJ 3, ATC 17/2022 FJ 4, ATC 73/2022 FJ 4
355 ATC 226/1988 FJ 3
356 ATC 195/1983, STC 162/1999

designado precisamente por sus ideas y opiniones expre-

sadas a través de los instrumentos habituales de difusión
jurídica, que conforman su trayectoria profesional y que,
por lo tanto, delimitan los principios de mérito y capaci-
dad que le habilitan para el ejercicio de sus funciones357.
Evidentemente en los últimos tiempos, tras los
recientes nombramientos de magistrados del Tribunal
Constitucional (exministro y diputado en ejercicio, Direc-
tora General con participación en la elaboración y trami-
tación de proyectos de ley) la necesidad de neutralidad
ideológica e imparcialidad en la decisión ha pasado a una
dimensión de mayor importancia, ya que el conocimien-
to o participación en la elaboración de numerosas leyes
impugnadas o que pueden impugnarse en el futuro con-
diciona de modo directo la imparcialidad y la neutralidad
de dichos magistrados. En cualquier caso, el criterio no ha
cambiado ya que se deberá valorar en cada caso concreto
el alcance de la imparcialidad y la neutralidad.
4. La neutralidad política en el uso

de los símbolos estatales al margen
del periodo electoral
La bandera y símbolos oficiales se definen en la

Constitución y en la normativa de desarrollo, constitu-
yendo emblemas de las correspondientes comunidades y
de sus ciudadanos, que pueden hace uso de los dichos
357 ATC 107/2021 FJ 2

símbolos en el ejercicio de los derechos que conforman su

ciudadanía, siendo patrimonio de todos los ciudadanos
con independencia de que no se sientan políticamente
identificados con ellos. La normativa regula su utilización
en los espacios públicos y la protección penal en caso de
ultraje, pero los sentimientos o las posiciones políticas o
ideológicas contrarias a dichos símbolos no son objeto de
la ley, sino expresión de la libertad ideológica o incluso de
la de expresión358.
La protección penal de la bandera y los símbolos del
Estado su cuestionamiento como límite a la libertad de ex-
presión, es también una temática relacionada a la propia
protección de la neutralidad como elemento conectado a
los símbolos del Estado359. La doctrina penalista que de-
fiende la desaparición del delito de ultrajes a la bandera
afirma su dudosa constitucionalidad al tratarse de un ilí-
cito que carece de bien jurídico penal, ya que para que
un bien jurídico sea merecedor de tutela penal es necesa-
rio acreditar su importancia social como bien merecedor
de protección, lo que no queda contrastado en este caso
debido a que parte de la población se muestra indiferen-
358 En general, sobre neutralidad y símbolos políticos vid. DE MIGUEL

BÁRCENA, J., «Símbolos, neutralidad e integración constitucio-
nal», Estudios de Deusto, Vol. 70, núm. 2, 2022, p. 225 y ss., así
como DE MIGUEL BÁRCENA, J., «Símbolos y neutralidad institu-
cional», en GAVARA DE CARA, J. C.- DE MIGUEL BÁRCENA, J.,
(eds.), La neutralidad en el Estado constitucional, op. cit., p. 199 y ss.,
y la bibliografía en dichas obras contenida.
359 TRONCOSO REIGADA, A., «La bandera y la capitalidad», Revista
de Derecho Político, núm. 103, septiembre-diciembre 2018, p. 29-
76.

te a los símbolos oficiales360, aunque lo cierto es que los

símbolos del Estado son un bien jurídico constitucional
digno de protección por el legislador penal. La determi-
nación en un Estado democrático de la importancia social
de un bien jurídico como merecedor de protección penal
le corresponde al legislador, que concreta el pluralismo
político en este ámbito, sin perjuicio de la crítica legítima
por parte de la doctrina penalista, pero los delitos y su
importancia para la protección puede estar justificada en
el propio texto constitucional361. El principal cuestiona-
miento sobre el mantenimiento del delito de ultrajes a la
bandera es que supone un límite a la libertad ideológica
y a la libertad de expresión, que es un derecho preferente
en conflicto con otros derechos fundamentales. El Tribu-
nal Constitucional ha señalado que la dignidad y el presti-
gio de las instituciones presentan una protección más dé-
bil en relación con la libertad de expresión que el derecho
al honor, que corresponde a las personas físicas, debido a
que la posibilidad de crítica a las instituciones forma parte
del debate político y afecta a la existencia de una opinión
pública libre en una sociedad democrática. Ahora bien, el
prestigio y la dignidad de las instituciones también pue-
den merecer la protección penal que en su caso establezca
el legislador y el Tribunal Constitucional ha subrayado la
360 REBOLLO VARGAS, R, «Bases para una interpretación crítica del

delito de ultrajes a España», Estudios penales y criminológicos, vol.
XXXIV, 2014, p. 84-85
361 En cualquier caso, acreditar la importancia social como bien me-
recedor de protección penal si se realizara de modo distinto a su
determinación por el legislador implicaría utilizar medios como
encuestas, estudios o informes, que pueden ayudar al legislador a
adoptar su decisión, pero no pueden sustituirlo.

posibilidad de lesionar el honor de las personas a través

de ataques genéricos dirigidos a colectivos362.
El uso social de la bandera de España en los balcones,
e incluso de las esteladas, como lenguaje simbólico es una
manifestación de la libertad de expresión que trasciende
el debate sobre la utilización y el protocolo de la bandera
en edificios públicos. Sin embargo, otras conductas como
la quema de la bandera de España o de las enseñas au-
tonómicas también se encuentra amparada por la libertad
de expresión, de forma que se debe valorar si el legislador
tiene un margen de apreciación para proteger penalmente
el prestigio de las instituciones a través de la protección de
los símbolos. En este tipo de conductas hay que distinguir
dos posibles delitos distintos, el delito de ultraje a la ban-
dera cuando se ofende el prestigio de las instituciones o el
honor de las personas a través de ataques a colectivos, y un
delito de odio cuando lo que se trata es de una incitación a
la violencia que genere un peligro de ataque o de desórde-
nes o sea un mensaje de contenido racista, supremacista o
xenófobo que sea contrario a la dignidad de la persona. En
cualquier caso, en este tipo de delitos adoptar una perspec-
tiva de bien merecedor de la protección penal es discutible,
cuando presenta una ambigüedad y puede dar lugar a una
justificación para proteger el alcance no solo de derechos
fundamentales, sino también de derechos humanos, lo que
supera el marco constitucional.
En este sentido, el TEDH ha tenido en cuenta la doc-
trina sobre la libertad de expresión y el lenguaje simbólico
362 STC 214/1991 FJ 6

del Tribunal Supremo de EE.UU363, subrayando que las

banderas son símbolos que tienen un significado, pero el
Estado no puede imponer ningún significado de manera
oficial, ya que pueden ser contradictorios con el propio
principio de neutralidad ideológica del Estado, que prohí-
be el adoctrinamiento de los ciudadanos y con la libertad
de expresión, teniendo en cuenta que las personas se pue-
den expresar no sólo de palabra, sino también con con-
ductas, gestos o a través de símbolos364. La doctrina del
Tribunal Supremo de EEUU sobre el lenguaje simbólico
ha tenido acogida por el TEDH y se ha aplicado a distin-
tas manifestaciones de la libertad de expresión, no solo
referida a las banderas365. Cuando se trata de discursos
363 CLIMENT GALLART, J., «La jurisprudencia estadounidense sobre

el lenguaje simbólico en relación con las banderas y su acogimiento
por el TEDH», REDF, núm. 28, 2016, p. 303-328, en concreto p.
311-320
364 El Tribunal Supremo resolvió en Street v. New York (1969) que la
quema de la bandera de EEUU está amparada por la Primera En-
mienda al ser un ejemplo de discurso simbólico, mientras que en
Texas v. Johnson (1989) señaló que el Gobierno no puede prohibir
la expresión de una idea de por sí ofensiva o desagradable, aun
cuando esté en juego la bandera, de modo que no se puede sancio-
nar por pronunciar palabras críticas a la bandera, incluyendo las
opiniones que sean insolentes o despectivas, ni tampoco puede el
Gobierno imponer una conducta que demuestre respeto a la ban-
dera.
365 TERUEL LOZANO, G., «Internet, incitación al terrorismo y liber-
tad de expresión en el marco europeo», InDret, núm 3, 2018, p.
13-20; BUSTOS GISBERT, R., «Los derechos de libre comunicación
en una sociedad democrática (Art. 10 CEDH)», en GARCÍA ROCA,
J.-SANTOLAYA P., La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de
Derechos Humanos, CEPC, Madrid, 2005, p. 529-563. En la Senten-
cia de 2 de febrero de 2010 (Asunto Partido Demócrata Cristiano
Popular contra Moldavia), el TEDH resolvió amparando el derecho
de reunión de unos manifestantes al mismo tiempo que señaló que

provocadores de violencia, el TEDH establece que, para

valorar si la injerencia es legítima, hay que tener en cuenta
conjuntamente la intención subjetiva de incitar y que el
discurso sea idóneo para que se produzca de forma inmi-
nente la acción ilegal, porque considera suficiente para
entender que existe un peligro potencial y no abstracto,
además de reputarse ilegítimo el discurso de odio en tanto
que tengan un contenido racista o xenófobo que sea con-
trario a la dignidad de la persona366.
En el asunto Stern Taulats y Roura Capellera c. Es-
paña, el TEDH ha declarado que España vulneró la liber-
tad de pensamiento y la libertad de expresión por una
condena por un delito de injurias a la Corona en relación
con la quema, previa colocación hacia abajo, de una foto-
grafía de los Reyes. Con anterioridad, el Tribunal Consti-
tucional había afirmado que la quema de la fotografía era
un acto propio de una intolerancia excluyente y una ver-
la quema de banderas era «una forma de expresar una opinión con

respecto a un asunto de máximo interés público». La quema de
banderas debe entenderse protegida por la libertad de expresión
siempre que no haya violencia. En la STEDH de 24 de julio de
2012 (Asunto Faber contra Hungría), el Tribunal estableció que
mostrar una bandera supone el ejercicio de la libertad de expre-
sión, aunque en el voto discrepante, consideró que se debía haber
aceptado la tesis del margen de apreciación nacional, señalando
que esa bandera en el contexto en el que se exhibió podía enviar
un mensaje racista y fascista y suponer un supuesto de abuso de
derecho (art. 17 CEDH).
366 Vid. TERUEL LOZANO, G., «El discurso del odio como límite a
la libertad de expresión en el marco del Convenio Europeo», ReD-
CE, núm. 27, 2017; TERUEL LOZANO, G., «Discursos extremos
y libertad de expresión: un análisis jurisprudencial», REJ, núm.
17/2017.

tiente derivada del discurso de odio, de forma que estos

hechos no eran inocuos para la seguridad y la dignidad de
las personas y existía una incitación a la violencia y unos
actos de amenaza que no respetaban la libertad de los de-
más ni contribuían a la formación de una opinión pública
libre367. Sin embargo, la incitación al odio no encaja en el
delito de injurias a la Corona, de forma que la conducta
se integraría en el ámbito de protección del derecho a la
libertad de expresión.
En cualquier caso, en determinados edificios pú-
blicos pueden ondear las banderas que sean muestra del
principio de neutralidad política que debe presidir la ac-
tuación de la Administración pública368, dejando claro
367 STC 177/2015 FJ 4 y 15.

368 En este sentido, se debe tener en cuenta el Acuerdo de la Junta
Electoral Central, de 4 de diciembre de 2017, en relación con la
colocación de símbolos que pudieran considerarse partidistas en
edificios públicos y lugares de titularidad pública. Un caso acla-
ratorio de utilización de banderas oficiales fue el Acuerdo de la
Junta Electoral de Zona de Barcelona, de 15 de diciembre de 2017,
que había acordado retirar las banderas españolas y catalanas del
despacho de Ciudadanos en el Ayuntamiento de Santa Coloma de
Gramenet (que se apreciaban desde la calle), afirmando que repre-
sentaban el símbolo que había usado Ciudadanos para identificarse
en los últimos hechos acontecidos en Cataluña con el proceso inde-
pendentista y también en la campaña electoral de las elecciones del
21 de diciembre de 2017. El Ayuntamiento pretendía la retirada de
los símbolos oficiales realizada por Ciudadanos y de los símbolos
no oficiales como un lazo amartillo realizada por la CUP, dándoles
el mismo tratamiento. La Junta de zona en el acuerdo argumento la
existencia de un riesgo de asociación o de confusión partidista por
parte de la ciudadanía, entre Ciudadanos y los símbolos oficiales,
a pesar de que la exhibición se realizaba desde una ventana del
Ayuntamiento que difícilmente se podía identificar con dicho parti-
do o sus símbolos. Posteriormente, el Acuerdo de la Junta Electoral

que otras banderas con distintas simbología política en

ningún momento se limita el derecho de libertad de ex-
presión de los concejales o de los partidos políticos, ya
que estos tienen todo el derecho de hacer uso de esa li-
bertad, en la sede de su partido o en sus dependencias
particulares, pero no cuando se trate del Ayuntamiento
porque a la imagen exterior de los edificios públicos es
inherente y resulta indisociable su sentido de organiza-
ción institucional del Estado que no puede ser arbitra-
da en cada momento y ocasión por quienes ejercen las
potestades que les caracterizan, por más que provengan
del sufragio o elección popular. En consecuencia, en los
edificios públicos solo se pueden usar los símbolos y ban-
deras oficiales, que serían los que respetan el principio de
neutralidad política.
Recientemente, el Tribunal Supremo no admitió el
recurso presentado por la Generalitat contra la sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) que
obligó a retirar la pancarta colocada en el Palau reclaman-
do la «libertad de los presos políticos y exiliados» en cata-
lán y en inglés y un lazo amarillo durante un periodo no
electoral al considerar que se vulneraba la neutralidad de
las instituciones369. La entidad Impulso Ciudadano pidió
Provincial de Barcelona, de 18 de diciembre de 2017, revocó el

Acuerdo anterior, señalando que «las banderas o símbolos oficiales
no son de carácter partidista, siendo en este caso su colocación
y uso de carácter neutral desde un punto de vista político»). En
definitiva, la utilización legítima de los símbolos oficiales no com-
promete el principio de neutralidad, ni hay una relación directa
entre el principio de neutralidad y el uso de los símbolos oficiales.
369 ATS 3041/2023, de 15 de marzo

al TSJC la retirada de la pancarta pese a que en esa época

no existía periodo electoral, a lo que el Presidente de la
Generalitat, Torra i Pla, se negó lo que provocó un segun-
do proceso judicial contra él, el primero fue por no querer
retirarla durante la campaña electoral general de ese mis-
mo año meses atrás. En ambas ocasiones fue condenado a
pena de inhabilitación por desobediencia.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de la Ge-
neralitat aplicando la jurisprudencia y la doctrina del Tri-
bunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo370,
que establece con claridad el deber de objetividad y neu-
tralidad que se impone a las Administraciones Públicas en
relación con la utilización, incluso ocasional, de banderas
y símbolos no oficiales en el exterior de los edificios y
espacios públicos, y proscribe la privatización de espa-
cios públicos, de uso común, mediante su ocupación por
elementos que puedan representar una opción partidista
con vulneración de los citados principios de objetividad y
neutralidad institucional371.
El Tribunal Supremo también insiste en que la juris-
prudencia reiterada también se ha proyectado sobre el de-
recho fundamental a la libertad de expresión, estableciendo
sin género de dudas que en ningún caso son titulares de
ese derecho fundamental las instituciones públicas o sus
órganos, no pudiendo equipararse la posición de los ciuda-
370 Sobre la utilización de esteladas en periodo electoral, STC 25/2022

FJ 7. Del Tribunal Supremo, STS 743/2021, de 26 de mayo, STS
464/2021, de 5 de abril, STS 360/2021, de 15 de marzo y STS
564/2020, de 26 de mayo.
371 ATS 3041/2023 FJ Segundo.II

danos y la de las instituciones públicas en el disfrute de la

libertad de expresión. Por otra parte, la sentencia remarca
que al colocar la pancarta un presidente autonómico, un
cargo público, su conducta no puede ser analizada desde
la óptica de la ponderación de un derecho fundamental
subjetivo, sino desde el ámbito de las atribuciones y de los
límites establecidos en el ordenamiento jurídico372.
5. La neutralidad del legislador

en la producción jurídica
Un planteamiento tradicional considera que la neu-

tralidad del Estado a través de las leyes y ejercicio de la po-
testad legislativa exige un análisis de la funcionalidad de la
ley que debe responder al interés general y al bien común
para permanecer en los márgenes de una decisión racional
y destinada a proteger la libertad. Si el legislador obliga o
coacciona de modo imperativo a los ciudadanos sin seguir
dichos criterios, se convierte en responsable del efecto que
tenga sobre los miembros de la comunidad, por lo que un
criterio de examen y control puede responder a la exigen-
cia de que la ley responda al principio de interés general
de modo intrínseco. En este sentido, parece admisible un
planteamiento global de que la ley general tiene cualida-
des intrínsecas de neutralidad y presunción de constitu-
cionalidad sin necesidad de justificación constitucional
concreta, mientras que la ley singular carece de dichas
372 ATS 3041/2023 FJ Segundo.II

cualidades con la consecuencia de que esta última precisa

de una justificación específica para la protección de bie-
nes constitucionales, o por lo menos que no entre en con-
tradicción indirecta con dichos bienes constitucionales.
La ley general esencialmente es el fruto del racionalis-
mo y la ilustración, que exige que se dirija a la regulación
de supuestos de hecho de carácter genérico, abstracto y
reiterativo en su aplicación fruto de un interés no parti-
cular, siendo el principal modelo de ley, interrelacionado
con el concepto material, hasta la estructuración del Estado
social373. El principio de la generalidad de la ley era una
exigencia de la estricta separación entre Estado y sociedad,
en la que el primero se limitaba a ordenar el desarrollo es-
pontaneo de ésta regulando abstractamente las relaciones
típicas del tráfico jurídico privado. En la actualidad, el prin-
cipio de generalidad de la ley no puede considerarse un
dogma. Cuando el Estado se convierte en administrador,
interviniendo activamente en la sociedad, se ve obligado
a realizarlo de un modo continuo mediante acciones con-
cretas de gestión. Estas acciones y decisiones no se realizan
mediante normas generales, sino mediante la adopción de
medidas concretas que los Parlamentos adoptan mediante
la forma de ley. La generalidad de la ley cederá ante la proli-
373 Sobre la evolución de la teoría de la generalidad de la ley, vid. SAN-

TAMARÍA PASTOR, J. A., Fundamentos de Derecho Administrativo I,
Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, p. 516 y ss. So-
bre la delimitación del concepto de ley general y sus relaciones con
el principio de igualdad, vid. OTTO, I., de, Derecho Constitucional.
Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1995, p. 179-181. Un análi-
sis amplio de la generalidad de la ley y su crisis, en MONTILLA
MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento constitucional
español, Civitas, Madrid, 1994, p. 29-52.

feración de las leyes singulares o medida, que cumplen una

función social correctora de situaciones concretas.
La ley general se ha relacionado directamente con el
movimiento de la codificación cuya finalidad era regular
de manera ordenada a través de normas generales las rela-
ciones jurídicas y sociales, por lo que responden en princi-
pio a planteamientos materiales o sustanciales, a pesar de
que en la actualidad la ley se caracteriza en base a criterios
formales y procedimentales, de forma que el procedimien-
to legislativo se convierte en el elemento de legitimación.
Este hecho implica que se deba aplicar en base a criterios
neutrales con transparencia en la utilización de los criterios
técnicos e impactos que la decisión legislativa pueda tener,
así como dar la publicidad e información necesaria a los
parlamentarios y a la ciudadanía en general. Por otra par-
te, el procedimiento legislativo responde a la idea de que
debe producir integración, negociación y consenso entre
mayoría y oposición, de forma que se posibilite seguridad
y estabilidad en la decisión legislativa, ya que el consenso
produce aceptación y conciencia de un contenido material
por encima de tendencias políticas e ideológicas. En cual-
quier caso, una exigencia en la Constitución de que la ley
deba ser general, con qué destinatario, en qué supuestos o
con qué alcance no existe en el texto constitucional.
De todos modos, una visión tradicional, iusnatura-
lista y tomista considera que el legislador debe servir a
un fin universal374, utilizando un medio particular para
374 Tal ha sido el planteamiento tomista tradicional, vid. CARPINTE-

RO, F., Justicia y ley natural: Tomás de Aquino, y los otros escolásticos,
Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Univer-

alcanzarlo, es decir, se trata de una operación racional o

de la razón práctica y no sólo del voluntarismo o del ar-
bitrio del legislador concreto que tenga las funciones en
ese momento. Las decisiones racionales reducen el abso-
lutismo político, de modo que la voluntad del legislador
sólo debe operar en cuanto elemento necesario para dar
eficacia a la razón práctica del legislador que siempre de-
be estar al servicio del bien común y del interés general
para que la ley sea considerada realmente obligatoria. No
obstante, no deja de ser un planteamiento teórico tradi-
cional en el que difícilmente se puede aplicar el control de
constitucionalidad que se fundamenta en la Constitución
y no en un principio general no expresamente establecido.
Por otra parte, conviene insistir en la idea de que la ley ha
dejado de tener exclusivamente carácter general, ya que
con la suficiente justificación se admite constitucional-
mente la ley singular, a pesar de la neutralidad intrínseca
del primer modelo.
En estos casos, la neutralidad del legislador exigi-
ría no utilizar exclusivamente a la opinión pública y las
demandas sociales como justificación de la adopción de
la ley. Por ello Habermas considera que, en el seno del
espacio público dentro de una sociedad democrática, la
ciudadanía activa que participa como la opinión pública
tienen un papel normativo y crítico fundamental, lo que
ha originado probablemente la aprobación de algunas le-
sidad Complutense, Madrid, 2004; CARPINTERO, F. La ley natural.

Historia de un concepto controvertido, Ediciones Encuentro, Madrid,
2008, p. 82-91; MASSINI, C. I., La ley natural y su interpretación
contemporánea, Eunsa, Pamplona, 2006.

yes en base a su criterio. Sin embargo, un planteamiento

neutral debe valorar que la opinión pública se somete a
variaciones, lo que implica un riesgo en caso de utiliza-
ción como justificación, ya que en la práctica se convierte
en meros mensajes políticos y no legislativos dirigidos a la
ciudadanía. A pesar de la utilización de la ley para enviar
o ser el resultado del mensaje político tampoco en este
caso es susceptible de control en base a la neutralidad,
aunque siempre se puede considerar como criterio con-
trario a la neutralidad política y abuso de las instituciones
con carácter partidista o ideológico.
Desde otra perspectiva, la neutralidad del legislador
implicaría evitar el riesgo del relativismo y el eclecticismo
cultural en la ley. En una sociedad plural se han de po-
tenciar los valores culturales comunes porque represen-
tan una base para el diálogo intercultural y para encontrar
nuevos puntos de acuerdo, pero no de incoherencias de
la ley que sea el fruto de un intento de contentar a todos
o a posiciones contrapuestas. Ante el reconocimiento de
la diferencia y de la capacidad de los individuos diversos
para tomar decisiones personales, las políticas aprobadas
mediante ley deben abstenerse de imponer posiciones
que sean excluyentes de otras opciones políticas legítimas
constitucionalmente. La posibilidad de establecer una ley
sin exclusiones fundamentadas en intereses políticos e
ideológicos tampoco puede ser sometida a control jurídi-
co, aunque genere reprobación moral, cultural y relativis-
mo valorativo, así como control y responsabilidad política.
La neutralidad es una respuesta al problema de los
límites normativos del derecho, ya que el Estado no debe
dictar normas que tengan por objetivo promover o penali-

zar ciertas concepciones morales o ideológicas referidas a

valores concretos, sino que debe permanecer neutral con
respecto a las diferentes concepciones morales, ideológi-
cas y políticas, no puede dictar normas que tengan por
objetivo unas concepciones en detrimento de otras, de
modo que se concreta en una neutralidad de desarrollo de
objetivo. Por otra parte, el Estado no debe dictar normas
que se encuentren justificadas en concepciones sobre las
que una parte importante de la ciudadanía discreparía, de
forma que las normas deben estar fundadas en razones
que todos los ciudadanos, a quienes las instituciones se
aplican puedan aceptar, consistiendo en una neutralidad
de justificación. Frente al pluralismo de concepciones
morales o políticas, se puede optar por la neutralidad co-
mo modo de encontrar una respuesta al problema de ga-
rantizar la convivencia política pacífica, que implica que
el Estado no debe comprometerse con ninguna concep-
ción375.
El Estado puede dictar normas jurídicas que tengan
por objetivo alentar una determinada concepción moral
o política, pero no es tan admisible que las normas y po-
líticas estatales deben ser neutrales en su justificación, ya
que se deben fundamentar en la Constitución y su propio
contenido ideológico y principios deben ser neutrales en
su justificación. El Estado puede promover una concep-
ción moral o política, pero no puede utilizar esas concep-
375 SELEME, H. O., «La neutralidad del derecho», Enciclopedia de

filosofía y teoría del derecho, coord. por Jorge Luis Fabra Zamo-
ra, Alvaro Núñez Vaquero, Vol. 2, Universidad Nacional Autónoma
de México (UNAM), Instituto de Investigaciones Jurídicas, México,
2015, p. 1247 y ss.

ciones para justificar las normas y políticas que adopta,

ya que deben responder en su justificación a parámetros
externos, generalmente de carácter constitucional, y si se
quiere que dichas normas tengan permanencia en el tiem-
po y generen seguridad jurídica deben ser aceptadas por
la ciudadanía. La justificación constitucional que requiere
una ley general responde intrínsecamente al principio de
neutralidad, ya que la propia Constitución es neutral co-
mo criterio de justificación.
Un Estado neutral sería aquel que mediante leyes
crea un orden que permite la convivencia de todas las
concepciones razonables desde un punto de vista moral
o político, sin favorecer ninguna de ellas sobre las demás
en el tratamiento público que establezca el legislador. Lo
esencial es que ninguna doctrina comprehensiva sirva de
base para usar el poder coercitivo del Estado, pues en ese
caso, libertad e igualdad se perderían. La justicia política
será aquella que no se apoye en ninguna doctrina com-
prehensiva ni en una solución de compromiso, ya que
se trata de proteger la posición original de los hombres
que, bajo el velo de la ignorancia, es decir, sin atender a
sus propios intereses, sean capaces de establecer normas
de justicia que sean válidas para todos. La neutralidad se
concretaría a través de un procedimiento que pueda ser
justificado recurriendo exclusivamente a valores neutrales,
como la imparcialidad, la consistencia en la aplicación de
los principios generales a todos los casos similares e igual
oportunidad para las partes de presentar sus demandas376.
376 RAWLS, J., Political liberalism, Nueva York, Columbia University

Press, 2005, p. 191

El principio de neutralidad está formulado en tér-

minos negativos, de manera que los poderes del Estado
pueden utilizarse legítimamente para impedir que unas
personas dañen a otras, para cuya justificación se utiliza
bienes constitucionales como salud, integridad física, li-
bertad negativa o educación. El legislador tiene la obliga-
ción de diseñar una estructura de principios e institucio-
nes para apoyar y distribuir dichos bienes en la sociedad
que debería permanecer neutral y tolerar las diferentes
concepciones morales y políticas, pero no se puede obviar
en el fondo que una neutralidad que se trata de objetivar
su aplicación, no debe dejar de lado que los juicios de
valor no están sujetos a control racional.
En ocasiones el Tribunal Constitucional se ha pro-
nunciado para destacar que determinadas leyes sobre
todo relacionadas con cuestiones competenciales, cientí-
ficas, realidades físicas o tecnológicas deben ser neutras,
intrascendentes o inocuas respecto a la realidad regulada
o bien sin que se pueda establecer reglas materiales de
actuación377. En este sentido, los aspectos técnicos y la
independencia de la regulación se manifiestan en la neu-
tralización de la dicotomía mayoría/oposición. La despo-
litización de la fuente ley se completa con las nuevas di-
námicas de gobernabilidad y la consolidación de órganos
caracterizados por su independencia. En el primer caso,
los gobiernos técnicos y los gobiernos de gran coalición
directamente neutralizan la dicotomía mayoría de gobier-
no versus oposición; y la ley pasa a tener una mera na-
turaleza convalidadora de las decisiones adoptadas fuera
377 STC 8/2016 FJ 5, STC 8/2018 FJ 7

del Parlamento. En el segundo supuesto, la necesidad de

crear órganos al margen del circuito político y dotados
de una especial competencia profesional es una respuesta
que simple y llanamente niega a la mayoría de gobierno
y a la oposición la capacidad para afrontar determinados
problemas que necesitan soluciones duraderas en el tiem-
po y de cierta sofisticación. La ley se hace así prescindible,
sustituida por nuevas formas de regulación donde pro-
ductor y destinatario de la norma cooperan en la ordena-
ción del correspondiente sector378.
Por último, es conveniente determinar si el principio
de neutralidad puede ser útil a la hora de determinar si la
utilización del Decreto-ley es correcta desde un punto de
vista constitucional. En los últimos tiempos, se ha hablado
mucho del uso y del abuso del Decreto-ley, es decir, de la
correcta utilización del presupuesto de hecho habilitante. La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido ambigua
y vacilante sobre todo a la hora de determinar en qué su-
puestos se puede considerar abusiva y arbitraria la utilización
del Decreto-ley, a pesar de que la concepción constitucional
responde a unos criterios que permiten deducir que su utili-
zación debe respetar el principio de neutralidad y nunca bajo
una justificación de naturaleza política e ideológica.
También se ha planteado la existencia de un prin-
cipio de neutralidad en la trasposición de la normativa
378 Sobre estas cuestiones y las consecuencias concretas para la ley de

esta forma de regular por sectores, vid. AZPITARTE, M.: «La fun-
cionalidad de la ley en un sistema político fragmentado», Funda-
mentos. Cuadernos monográficos de teoría del Estado, derecho público e
historia constitucional, nº 8, 2014, p. 279 y ss., p. 286.

europea que implicaría a efectos internos la no modifi-

cación de la distribución interna de competencias que
establecen la Constitución y los Estatutos de Autonomía
para su respectiva Comunidad Autónoma. En consecuen-
cia, este principio no se refiere al contenido material por
más que los Estados miembros no deben alterar los con-
tenidos del Derecho de la Unión Europea que deben ser
objeto de trasposición379. El hecho de que las directivas
europeas sean de obligado cumplimiento por la totalidad
de las autoridades de los Estados miembros y que inclu-
so puedan tener un efecto directo, no significa que las
normas estatales que las adaptan a nuestro ordenamiento
deban ser consideradas necesariamente básicas; e igual-
mente, si su trasposición exige, en ciertos casos, establecer
normas internas con un contenido mínimo uniforme para
379 Vid. STC 68/2021 FJ 3. En relación con la incorporación a nuestro

ordenamiento jurídico interno de las directivas europeas, el Tri-
bunal ha venido reiterando en sucesivas ocasiones que son ««las
reglas internas de delimitación competencial las que en todo caso
han de fundamentar la respuesta a los conflictos de competencia
planteados entre el Estado y las Comunidades Autónomas», pues
«el Derecho comunitario no es en sí mismo canon o parámetro
directo de constitucionalidad en los procesos constitucionales»
[SSTC 28/1991 FJ 4; 136/2011 FJ 12, y 99/2012 FJ 2 b)]. Las
normas del Derecho de la Unión Europea, originario o derivado,
carecen «de rango y fuerza constitucionales» [SSTC 215/2014 FJ
3 a, y 232/2015 FJ 4] y el orden competencial establecido por la
Constitución «no resulta alterado ni por el ingreso de España en la
Comunidad Europea ni por la promulgación de normas comuni-
tarias» (SSTC 21/1999 FJ 1, y 96/2002 FJ 10)» (STC 165/2016 FJ
6). En conclusión, la ejecución del Derecho europeo «corresponde
a quien materialmente ostenta la competencia según las reglas de
Derecho interno, puesto que «no existe una competencia específi-
ca para la ejecución del Derecho comunitario» (SSTC 236/1991 y
79/1992)» (STC 141/1993 FJ 2).

el conjunto del territorio estatal, será al Estado al que le

corresponda efectuar esta regulación mediante normas de
carácter básico en la medida en que así lo permitan la
Constitución y los Estatutos de Autonomía380. Del mismo
modo, si la Unión Europea establece una legislación que
sustituya a la normativa básica del Estado no existe razón
alguna para objetar que la comunidad autónoma ejecute
el Derecho de la Unión Europea en el ámbito de sus com-
petencias y, en consecuencia, tampoco para que pueda
adoptar, cuando ello sea posible, legislación de desarrollo
a partir de una legislación europea que sustituya a la nor-
mativa básica del Estado en una materia, salvaguardando,
en todo caso, la competencia básica del Estado que no
resulta desplazada ni eliminada por la normativa europea,
de modo que el Estado puede dictar futuras normas bá-
sicas en el ejercicio de una competencia constitucional-
mente reservada, pues la sustitución de unas bases por el
Derecho europeo no modifica constitutivamente la com-
petencia constitucional estatal de emanación de bases381.
En este contexto, también se debe recordar que las
normas de conflicto conectadas al derecho internacional
privado no pueden dar lugar a la utilización de punto de
conexión que no sea formalmente neutro desde el punto
de vista de la prohibición de discriminación en lo que se
conoce como neutralidad formal de las normas de con-
flicto, que como criterio ha sido aplicado por el Tribunal
Constitucional382, pudiéndose considerar una aplicación
380 STC 141/1993 FJ 2

382 STC 39/2022 FJ 5

del art. 12.3 CC que prohíbe la aplicación de una ley ex-

tranjera cuando resulte contraria al orden público.
6. La neutralidad política en la acción

comunicativa del Gobierno
La discrecionalidad es un elemento estructural cons-

titutivo e indispensable del Gobierno y de la política, ya
que es imposible reducir la actividad política a un con-
junto de decisiones regladas y previsibles. No obstante, la
principal problemática es la utilización de técnicas para
disminuir el control político sobre la actividad del Gobier-
no que pueden ser cuestionables desde el punto de vista
del principio de neutralidad, o por lo menos requieren en
caso de utilización no basarse exclusivamente en contro-
les de oportunidad política y que sus usos o utilización
arbitraria o por exceso puedan ser cuestionada. En este
sentido, se debe revisar los excesos en la utilización de la
potestad reglamentaria, del decreto ley o de la delegación
legislativa como instrumentos normativos del Gobierno,
las limitaciones a la potestad presupuestaria del Parlamen-
to (o incluso los gastos abiertos), algunas de las técnicas
del parlamentarismo racionalizado o una utilización de las
reglas para fomentar un neopresidencialismo encubierto
en una forma de gobierno parlamentaria. En definitiva,
existe un bloque de temas en los que es necesario repensar
la utilización excesiva y abusiva de determinados institutos
constitucionales para ocasionar una contravención consti-
tucional encubierta y manipuladora del texto constitucio-
nal, debido fundamentalmente a que dicho uso abusivo se

hace con utilización de criterios partidistas o ideológicos

en perjuicio de algunas opciones políticas. En este sentido,
discrecionalidad no significa que todas las actuaciones se
realicen sobre la base de la oportunidad política, sino que
el Gobierno también está sometido al principio de neutra-
lidad para que no se pueda obtener ventajas o beneficios
o que perjudiquen a determinadas opciones por la acción
ordinaria del Gobierno y que se fundamenten exclusiva-
mente en criterios ideológicos, políticos o partidistas.
El Gobierno puede, sin violar la Constitución, de-
cidir financiar selectivamente un programa que busque
promover ciertas actividades que se considera que son de
interés público, sin al mismo tiempo financiar un progra-
ma alternativo que afronta el mismo problema desde otra
perspectiva. Con estas actividades, el Gobierno no está
discriminando por razones ideológicas, sino que elige fi-
nanciar una actividad con exclusión de otra. Sin embargo,
cuando el Estado decide implementar políticas públicas
que afecten al ejercicio de derechos que promuevan la li-
bertad de expresión no puede imponer ningún tipo de
restricciones en el ámbito de los beneficiarios por moti-
vos ideológicos, ya que, aunque en la Constitución no se
impide expresamente al legislador fijarse ciertos objeti-
vos sobre la base de sus propias orientaciones políticas y
promocionar dichos objetivos de forma excluyente a sus
alternativas, tiene como límites el ejercicio restrictivo e
impeditivo de derechos fundamentales, que será el pará-
metro principal de aplicación del principio de neutralidad.
El concepto de discurso público parte de un presu-
puesto lógico difícil de negar, ya que todo Gobierno de-
mocrático desarrolla un discurso ideologizado, no neutral

frente a las diferentes concepciones políticas existentes

en la sociedad, y su control, en un Estado democrático,
corresponde al proceso político y no a los jueces. Sin em-
bargo, un problema es la progresiva falta de nitidez de la
línea que marca la tradicional distinción entre sociedad
y Estado, con la correspondiente asunción de funciones
públicas por parte de agentes privados, sobre las cuales
el Estado mantiene un importante grado de control y,
por lo tanto, de responsabilidad383. En dichos ámbitos el
principio de neutralidad juega un rol controlador para los
agentes privados que no pueden perjudicar su contenido,
pero no para el Gobierno debido a que resulta externo a
su actividad. En cualquier caso, un control judicial de los
actos de gobierno podría exigir que fuera censurable la
parcialidad ideológica de sus políticas.
El concepto de discurso público subyace la idea de
que el Estado no puede cumplir con sus funciones de go-
bierno desde la neutralidad o la asepsia ideológica de su
discurso, sino que está obligado a discriminar entre opcio-
nes ideológicas a la hora de hacer política. El problema resi-
de en que el discurso se realiza de modo que no es necesa-
rio para llevar a cabo una determinada política de gobierno,
sino que está destinada simplemente a provocar una ad-
hesión emocional a las opciones ideológicas del gobierno.
Un discurso gubernamental en el que la transparencia se
confunde con la publicidad o la propaganda, y en el que se
utiliza el propio prestigio que tiene lo público frente a los
ciudadanos para defenestrar determinadas opciones priva-
383 ESTEVE PARDO, J., La nueva relación entre Estado y sociedad: aproxi-
mación al trasfondo de la crisis, Marcial Pons, Madrid, 2013.

das dentro de la comunidad política, podría ser cuestiona-

ble y necesario en su aplicación, sobre todo cuando en su
aplicación de un modo indirecto o subliminal se produce
un ataque a otras opciones políticas o al pluralismo político.
El Gobierno, en tanto expresión de una mayoría ideológica,
decidirá parcialmente sus políticas públicas, pero no podrá
hacerlo con desprecio hacia los derechos fundamentales y
la igualdad que la Constitución impone precisamente co-
mo presupuesto participativo de los ciudadanos. En nues-
tro ordenamiento existe una vinculación conceptual entre
neutralidad e igualdad, hasta el punto de que el juicio sobre
la neutralidad de una política pública se va a proyectar a
través del propio juicio de igualdad que impone una cierta
deferencia hacia su legitimidad y razonabilidad, fundada
en el propio principio democrático, pero no su inmunidad
jurídica, de modo que un compromiso específico con la
igualdad, se debe controlar no solo en el proceso político
sino también por los jueces que podrán determinar jurídi-
camente la responsabilidad del gobierno, no por su falta de
neutralidad ideológica, sino por la ausencia de una finali-
dad legítima en las diferenciaciones de trato que establez-
can ciertas políticas públicas384.
A pesar de que no se recoge expresamente el princi-
pio de neutralidad en la Constitución, lo cierto es que en
la competición entre partidos políticos se exige una neu-
tralidad política del Gobierno para que no se beneficie en
la contraposición de los diferentes intereses políticos, es
decir, la neutralidad no exige una despolitización comple-
384 VÁZQUEZ ALONSO, V. J., «La neutralidad del Estado y el proble-

ma del government speech», op. cit., p. 52.

ta de la acción de Gobierno, ni una pasividad frente a las

acciones ilegales de la oposición, sino evitar que se pueda
beneficiar o que pueda perjudicar desde un punto de vista
partidista, tanto en periodo electoral que ya se encuentra
reconocido en la LOREG, como desde el punto de vista de
la igualdad de oportunidades entre los distintos partidos
políticos385. En una democracia pluralista con intereses
sociales y políticos contrapuestos y en libre concurren-
cia entre los partidos, puede afectar al proceso político
y comunicativo del Gobierno, con la consecuencia de la
obligación de respetar a la oposición y la neutralidad po-
lítica en sus acciones. Evidentemente, se pueden plantear
muchos grados de intervención, que pueden conllevar la
utilización de medios financieros públicos en dicho pro-
ceso comunicativo, que puede dar lugar a responsabilida-
des directas por dicha acción, pero también críticas extra-
limitadas que pueden dar lugar a un reconocimiento de
infracción de derechos fundamentales sin consecuencias
que vayan más allá que a efectos meramente declarativos
de la violación. Los efectos intimidatorios o negativos del
discurso público del Gobierno pueden tener consecuen-
cias en la sociedad y en la formación de la voluntad po-
lítica con infracción del principio de neutralidad con un
beneficio político para el Gobierno y un perjuicio para la
opción política de la oposición386.
385 En el caso alemán, vid. GROWE, T., Das Regierungsmitglied im

parteipolitischen Diskurs. Ein Beitrag zum verfassungsrechtlichen Amts-
und Rollenverständnis, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden,
2020, Studien zum öffentlichen Recht Bd. 30, p. 92 y ss.
386 Vid. GROWE, T., Das Regierungsmitglied im parteipolitischen Diskurs,

En esencia, no se puede identificar la acción del par-

tido con la acción de un órgano estatal como el Gobier-
no387, ya que además de ser excluido por la obligación
de neutralidad, es contrario al principio democrático y
práctica habitual en los sistemas totalitarios y autoritarios.
Lo cual no significa una ausencia de comunicación guber-
nativo, sino que su rol principal es dar cuenta e informar
de la acción de Gobierno, y no utilizar el espacio comuni-
cativo de portavoz del Gobierno en contra de la oposición.
En este sentido, se pueden identificar comportamientos
más excluidos como la difamación de la oposición, pero
también la crítica al margen de la puesta en marcha de
la respuesta a acciones ilegales de las distintas opciones
políticas de la oposición, extendiendo la aplicación del
principio de neutralidad a estos aspectos del proceso co-
municativo del Gobierno, fuera de los ya existentes en el
periodo electoral388. Estas limitaciones deben ser aplica-
387 Sobre la prohibición de identificación entre partido y Gobierno, vid.

GROWE, T., Das Regierungsmitglied im parteipolitischen Diskurs, op.
cit., p. 109 y ss.
388 El Tribunal Constitucional alemán ha tenido ocasión de pronun-
ciarse en diversas ocasiones sobre el alcance del principio de neu-
tralidad por las expresiones del Presidente Federal Gauck (BVer-
fGE 136, 323 y ss.) y por la Ministra Federal de Familia Schwesig
(BVerfGE 138, 102 y ss.), en ambos casos por expresiones negativas
contra el NPD, partido neonazi. En el primer caso, J. Gauck en
un discurso había realizado un llamamiento a la ciudadanía para
salir a la calle en contra de los miembros del NPD, a los que ha-
bía realizado un juicio de valor negativo al tratarlos como bichos
raros (Spinner) a los que hay que mostrar sus límites. En este caso,
el BVerfGE no declaró inconstitucional la expresión, aunque las
palabras y el insulto se realizó en un discurso público por parte
del Presidente Federal que ocupa una posición de imparcialidad
y neutralidad en relación con todos los partidos políticos. En el
sistema alemán, el Presidente Federal juega un rol de integración

bles en el espacio comunicativo gubernamental en rela-

ción con la acción de Gobierno, pero no afecta a la acti-
vidad en el Parlamento, a su actividad como diputado o
en la asistencia a actos de su partido político, que implica
el ejercicio de los derechos fundamentales propios, de los
que carece cuando ejercen funciones como poder políti-
como órgano independiente que implica una mayor exigencia de

neutralidad política (vid. EDER, Ch., «Rote Karte» gegen «Spinner»?
Bedeutung und Reichweite staatlicher Neutralitätspflichten in der po-
litischen Auseinandersetzung, Duncker & Humblot, Berlin, 2017,
Schriften zum öffentlichen Recht Bd. 1356, p. p. 86 y ss.). En el
segundo caso, la Ministra Federal M. Schwesig en una entrevista
había indicado que el objetivo número uno de unas elecciones te-
rritoriales era que no entrara en el Parlamento del Land de Thürin-
gen el NPD, pero dicho juicio de valor negativo no se consideró
contrario al principio de neutralidad, ya que se había realizado no
como una expresión oficial gubernamental, sino en su rol de po-
lítica de un partido participante en el proceso electoral (BVerfGE
138, 102 (122 y ss.). Vid. Asimismo la BVerfGE 140, 225 y ss. Si
que se consideró contraria al principio de neutralidad política un
comunicado de prensa en la página web del Ministerio del Ministro
Federal de educación e investigación J. Wanka que sacaba la tarjeta
roja (rote Karte) al AfD (partido euroescéptico entre la derecha y
la extrema derecha) por la convocatoria de una manifestación en
Berlin (BVerfGE 148, 11 y ss.). Con anterioridad también se habían
planteado recursos de diversos partidos políticos contra la acción
comunicativa de los miembros del ejecutivo (BVerfGE 44, 125 y ss,
BVerfGE 63, 230 y ss.), en los que se analizó la utilización de me-
dios y recursos públicos presupuestarios con finalidades y objeto
de influenciar a través de publicidad en la decisión de los electores.
Las decisiones de los Tribunales Constitucionales de los Länder han
sido más numerosas y han admitido frecuentemente la protección
del principio de neutralidad política. Sobre dicha jurisprudencia
de la jurisdicción constitucional de los Länder, vid. NELLESEN,
S., Äußerungsrechte staatlicher Funktionsträger. Neutralität, Mei-
nungsfreiheit, Mäßigungsgebot, Determinanten der Teilnahme
staatlicher Funktionsträger am öffentlichen Meinungsbildungs-
prozess, Mohr Siebeck, Tübingen, 2019, p. 166 y ss. Asimismo en
general, EDER, Ch., «Rote Karte» gegen «Spinner»? op. cit., p. 20 y ss.

co389. A este respecto se debe recordar la incompatibilidad

y simultaneidad del ejercicio de los derechos fundamen-
tales y de las potestades gubernamentales, aunque sean
comunicativas, de modo que los miembros del Gobierno
como políticos y personas ejercen derechos de los que son
titulares, pero en el ejercicio de sus funciones deben res-
petar estrictamente los derechos de terceros, incluidos los
que se deriven del principio de neutralidad política.
En consecuencia, se plantea la necesidad y la obli-
gatoriedad de diferenciar en la acción comunicativa del
Gobierno cuando está actuando de forma oficial e institu-
cional en el que las exigencias del principio de neutrali-
dad van a ser más estrictas, debido a que fuera del espacio
gubernamental la obligatoriedad de la neutralidad política
no es necesaria. En este sentido, tal como ha sucedido en
otros sistemas, son indiferentes si las acciones comuni-
cativas se desarrollan por escrito u oralmente a través de
ruedas de prensa u otros tipos de foros390, siempre que la
acción sea oficial o institucional, dejando al margen las
funciones parlamentarias.
Es importante que estas acciones comunicativas se
hayan realizado utilizando cualquier medio o recurso pú-
blico puesto a la disposición del ejecutivo para realizar
sus funciones públicas y ordinarias. En cualquier caso, es
389 En todo caso, se debe tener en cuenta que en la doctrina alema-

na se ha discutido la necesidad de diferenciar cuando se actúa
como miembro del Gobierno y como político, vid. NELLESEN, S.,
Äußerungsrechte staatlicher Funktionsträger, op. cit., p. 73-75.
390 BVerfGE 138, 102 (118 y ss.). Vid. DIŞÇI, D., Der Grundsatz poli-
tischer Neutralität, op. cit., p. 228-229.

indiferente el instrumento concreto utilizado, ya que se

puede realizar a través de conferencias de prensa, comu-
nicados de prensa, publicaciones oficiales, páginas web,
newsletters, podcasts o cualquier otro medio en redes so-
ciales391. También es irrelevante valorar la influencia que
pueda tener la acción comunicativa del Gobierno en el
proceso de formación de la voluntad y la opinión pública,
ya que lo importante es la expresión en sí y no su alcance,
que tiene dificultades para determinar con certeza, ya que
se debe recurrir a medios para determinar su resonancia y
relevancia pública como encuestas392.
El ámbito más importante en el que se aplicará el
principio de neutralidad política del Estado es el de la
acción comunicativa del Gobierno que cada vez es más
importante convirtiéndose no solo en un instrumento de
publicidad o de márquetin de las decisiones estatales, sino
desarrollo político comunicativo con dialogo permanen-
te con ciudadanos, economía y sociedad, siendo un ele-
mento constitutivo del orden social democrático moder-
no. Estas expresiones que se realizan por miembros del
ejecutivo frecuentemente se dirigen contra otros partidos
políticos, pero también pueden ser asociaciones o grupos
sociales, económicos, religiosos, sindicales o empresaria-
les que intenten incidir en la opinión pública393, ya que el
391 NELLESEN, S., Äußerungsrechte staatlicher Funktionsträger, op.

cit., p. 11.
392 En el contexto alemán se considera necesario valorar dicho alcance a
pesar de las dificultades que puede ocasionar su control, vid. EDER,
Ch., «Rote Karte» gegen «Spinner»?, op. cit., p. 61-62, así como p. 187.
393 Sobre los destinatarios de la acción comunicativa contraria al prin-
cipio de neutralidad, vid. DIŞÇI, D., Der Grundsatz politischer Neu-

discurso público, dejando al margen la obligación de no

identificación de terceros, debe evitar perjudicar a otras
opciones, pero también beneficiar a la propia opción polí-
tica del gobierno a través de acciones subliminales de crí-
tica a las otras opciones. En este sentido, el Gobierno debe
respetar las funciones constitucionales que deben ejercer
los partidos políticos (art. 6 CE), tanto de forma activa co-
mo pasiva, de modo directo e indirecto, no simplemente
como fines generales, sino como fines concretos que debe
ejercer todos los partidos, incluidos los de la oposición.
La fijación del contenido del principio de neutrali-
dad se realiza mediante una interrelación con otros prin-
cipios generales como el principio de no identificación, el
de paridad o igualdad de tratamiento de todas las opcio-
nes políticas o el de la tolerancia y prohibición de valora-
ción de dichas opciones394.
La visión más estricta del principio de neutralidad
política de la acción comunicativa del Gobierno consiste
en la prohibición de identificación con un determinado
grupo o partido político395, es decir, una exigencia de se-
paración entre la actividad del Gobierno y la del partido
para evitar su favorecimiento directo o indirecto mediante
la acción comunicativa para evitar que se instrumentali-
cen los medios y recursos públicos en beneficio de una
opción política. En este caso, la neutralidad política tiene
tralität, op. cit., p. 46 y ss.

394 HUSTER, S., Die ethische Neutralität des Staates, op. cit., p. 36-37.
395 Sobre su significado en el contexto alemán, vid. NELLESEN, S.,
Äußerungsrechte staatlicher Funktionsträger, op. cit., p. 105 y ss.

un alcance semejante a la neutralidad religiosa de los po-

deres públicos, ya que se impide que se pueda identificar
al Estado con una determinada confesión religiosa. El Go-
bierno es un órgano constitucional, no un órgano de un
determinado partido.
El siguiente contenido que se puede desprender del
principio de neutralidad política de la acción comunica-
tiva del Gobierno es la prohibición de valoración de las
otras opciones políticas, es decir, se trata de un instru-
mento de protección de las minorías y de la oposición
política, justificado en el principio de que las minorías
deben tener la posibilidad de convertirse en mayoría. Esta
prohibición de valoración implica que la acción comuni-
cativa del Gobierno no puede contener expresiones ne-
gativas sobre los otros grupos políticos o sus opiniones,
tanto sobre sus programas y objetivos como de sus miem-
bros396. El Gobierno en el espacio comunicativo guberna-
mental, utilizando los medios y recursos públicos, no se
puede convertir en el juez de la opinión, de los criterios o
de la actividad de las opciones políticas ajenas.
En consecuencia, el principio de neutralidad po-
lítica del Gobierno permite deducir una obligación de
idéntico tratamiento y consideración a todas las opciones
políticas, es decir, no se deben adoptar expresiones en
contra de opciones concretas, pero tampoco es admisible
una pasividad completa lo que implica que el Gobierno
solo puede adoptar medidas concretas previstas en la Ley
396 NELLESEN, S., Äußerungsrechte staatlicher Funktionsträger, op.

cit., p. 107-108.

de partidos en caso de necesidad para su control o su

eventual ilegalidad. La prohibición de un partido político
es una medida preventiva frente a actuaciones ilegales o
inconstitucionales que debe adoptar el poder judicial, pe-
ro si el Gobierno no pone en marcha dichas medidas no
puede expresarse en términos similares imputando algu-
na causa de la prohibición.
Un tema que se ha analizado en el contexto alemán
es el de la utilización de los medios públicos financieros
por el Gobierno para dar publicidad sobre los logros del
Gobierno, es decir, la publicidad institucional que intrín-
secamente encubre bajo la forma de dar información a
los ciudadanos el obtener una ventaja o un beneficio para
las opciones políticas del Gobierno en el proceso electo-
ral397. Una aplicación estricta del principio de neutrali-
dad exigiría la no realización de este tipo de publicidad
en ningún periodo de tiempo, pero en la actualidad en
nuestro sistema se limita normativamente su aplicación al
periodo electoral. Sin embargo, la neutralidad política del
Gobierno se asienta en unos principios constitucionales
que superaría la necesidad de su protección en periodo
electoral para extenderse a cualquier periodo en aras de la
protección del pluralismo político y la libre formación de
la opinión públicas.
En los últimos tiempos, se está observando un exce-
so significativo en la política comunicativa del Gobierno
en el que en numerosas ocasiones en lugar de informar
397 Vid. DIŞÇI, D., Der Grundsatz politischer Neutralität, op. cit., p. 214
y ss.

sobre las decisiones y acciones del Gobierno se utiliza di-

chos espacios oficiales y públicos para someter a críticas
a partidos y líderes de la oposición. El uso partidista de la
tribuna privilegiada destinada a una utilización vinculada
a la información de la opinión pública se convierte en un
exceso y desviación de potestad y competencia que supe-
ra cualquier discrecionalidad para infringir el principio de
neutralidad que exige el propio respeto de la institución
y de la democracia. Si ese mismo discurso se ofrece en
espacios privados, en la realización de mítines o incluso
en el Parlamento en el marco del control político y de
la correspondiente responsabilidad no presenta excesivos
problemas dichas acciones de los miembros del Gobierno,
pero en el espacio gubernamental obtener ventajas o in-
tentar ocasionar perjuicios en función de criterios políti-
cos o ideológicos se pueden considerar una desviación de
poder sometido a control y responsabilidad.

Conclusiones
La transversalidad del principio de neutralidad

prácticamente convierte el inabarcable un análisis com-
pleto de sus incidencias en el Derecho Constitucional. Los
ámbitos analizados demuestran que no existe una línea
doctrinal clara sobre la posición y el significado de la neu-
tralidad en la Constitución. Por un lado, en el caso de
la neutralidad religiosa o institucional se hace referencia
a un mandato constitucional no explícito que funciona-
ría como un principio objetivo. En tal caso, los poderes
públicos deberían ejercer sus tareas teniendo en cuenta
las esferas de protección de los derechos fundamentales
o respetando un espacio de actuación surgido de la au-
tolimitación, tal como sucede con la aconfesionalidad de
nuestro art. 16.3 CE. Por otro lado, en el caso de la neu-
tralidad del Jefe del Estado, de la Constitución económica,
del Estado regulador o de la democracia militante, es un
término secundario que ayuda a describir la relación entre
poderes, la apertura institucional hacia el pluralismo, la
despolitización o las insuficiencias del modelo liberal para
adecuar el sistema político a la Constitución axiológica.
Un análisis sobre el principio constitucional de la
neutralidad de los poderes públicos se debe enfrentar al
hecho de que no se encuentra expresamente reconocido

en el texto constitucional. Sin embargo, con carácter ge-

neral, es ampliamente admitida la existencia de principios
constitucionales implícitos, deducidos de otras normas
o principios constitucionales de carácter general, que se
concretan por la doctrina o por la jurisprudencia de los
Tribunales Constitucionales.
El carácter transversal del principio de neutralidad
afecta a diversos ámbitos y contenidos constitucionales
como los derechos fundamentales, la actividad adminis-
trativa y pública en general, o de forma más concreta en la
actividad jurisdiccional, en los procesos electorales, o en
la actividad de determinados sujetos privados como los
medios de comunicación o públicos en el discurso públi-
co. Este carácter trasversal tiene el efecto y la consecuen-
cia de que el principio de neutralidad sea abierto en sus
supuestos de hecho, aunque lo más importante es la apli-
cación de su contenido, no la determinación apriorística
de sus ámbitos de aplicación. En cualquier caso, se debe
tener en cuenta que no siempre son las consecuencias
claras, ya que ante la jurisdicción constitucional podrá
dar lugar a un reconocimiento derechos fundamentales
en amparo o a la declaración de inconstitucionalidad de
normas legislativas, dependiendo del procedimiento del
planteamiento para su protección.
El principio de neutralidad tiene como denomi-
nador común la imposibilidad de adoptar decisiones o
realizar actividad que favorezca determinadas y concre-
tas posiciones ideológicas u opciones políticas, es decir,
actividad de tendencia en ámbitos regidos por la idea de
interés general o público. No obstante, el principio de
neutralidad no se puede limitar a controlar la adopción

CONCLUSIONES
de decisiones que puedan ser interpretadas como perju-

diciales a los derechos fundamentales o que impliquen
beneficios a posiciones concretas sin tener un carácter de
defensa de intereses generales, ya que el mero hecho de
beneficiar unas posiciones perjudicando a otras incide
en la neutralidad de la decisión debido a que se protege
intereses particulares perjudicando al mismo tiempo los
intereses generales.
Esta dimensión constitucional no impide la neutra-
lidad respecto a opciones ideológicas o axiológicas indi-
viduales o partidarias, es decir, no obstaculiza la libertad
ideológica de los individuos o de los grupos, favorecien-
do, por tanto, la existencia de un legítimo pluralismo po-
lítico y social. Pero, por otra parte, constituye un límite
a la propia libertad ideológica y religiosa, en cuanto esas
creencias puedan entrar abiertamente en contradicción
con los contenidos ideológicos y axiológicos constitu-
cionales, garantizados por la cláusula del orden público
protegido por la ley y, en concreto, por la salvaguarda de
la seguridad pública, la salud pública y la moralidad pú-
blica. En este sentido, las conexiones entre democracia
y neutralidad van a determinar dos ámbitos de acción
esenciales, por una parte, la vinculación de las decisio-
nes públicas con la idea de generalidad o de defensa del
interés general (que se integrará en la idea del principio
de neutralidad como limitación de la singularidad o es-
pecialidad en la actividad pública) y, por otra parte, la
limitación y adecuación del pluralismo en la actividad
pública centrado en impedir en su ejercicio el beneficio
de determinadas opciones ideológicas o políticas (que se
conecta en el principio de neutralidad como limitador
de decisiones de tendencia).

No obstante, con independencia de una exigencia

de vinculación concreta del principio de neutralidad con
un derecho fundamental concreto, también se ha defendi-
do la existencia general de la aplicación del principio de
neutralidad por parte de los poderes públicos, en especial,
del poder ejecutivo ante el ejercicio de los derechos fun-
damentales, ya que en el caso del poder judicial, la neu-
tralidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional forma
parte de modo intrínseco de los principios de actuación
subjetiva y objetiva de los órganos judiciales. En este sen-
tido, la neutralidad de los poderes públicos produce una
interacción con los derechos fundamentales, cuyo análisis
no se centra exclusivamente en relación con los límites
a la utilización partidista de las instituciones que no está
excluido, sino de una exigencia general de actitud neutral
de los poderes públicos ante el ejercicio de los derechos
fundamentales. Esta exigencia general de neutralidad de
los poderes públicos ante el ejercicio de los derechos fun-
damentales es un principio general reconocido por el Tri-
bunal Constitucional.
Desde una perspectiva general, se plantea una exi-
gencia global de que el Estado sea neutral para la protec-
ción de determinados aspectos del ejercicio de derechos
fundamentales y que suele afectar con mayor intensidad
a derechos como la libertad religiosa o el derecho a la
educación, constituyendo el principal ámbito específico
de interacción entre el principio de neutralidad y los dere-
chos fundamentales. El orden constitucional de la libertad
religiosa exige una estricta separación entre el Estado y
el fenómeno religioso, pero también se plantea una in-
tervención a posteriori para el mantenimiento del espa-
cio público libre de símbolos religiosos, una vinculación

CONCLUSIONES
positiva para la cooperación con religiones y política de

derechos fundamentales para dar plenitud a todos los de-
rechos sin exclusiones personales o subjetivas u objetivas.
En el ámbito educativo, también el principio de neutra-
lidad afecta de modo trasversal e interactúa en diversos
derechos y sentidos que requieren un desarrollo concreto.
Evidentemente, hay muchos puntos a tratar y múl-
tiples significados y diferentes funciones de la neutralidad
en los derechos fundamentales, que en ocasiones afecta a
los poderes públicos y su actitud ante el ejercicio de los de-
rechos fundamentales, en otras ocasiones exige de modo
objetivo que se aplique un canon neutral en la aplicación
de la norma (prohibición de discriminación) o en la pres-
tación de un determinado servicio (Red comunicativa), o
incluso se puede convertir en una condición, exigencia o
requisito para proteger el derecho fundamental (reportaje
neutral). En estos supuestos, el principio de neutralidad y
su interacción con los derechos fundamentales afecta so-
bre todo a su eficacia frente a terceros o personas privadas,
es decir, se trata de derechos fundamentales que exigen
una aplicación neutral en sus relaciones frente a personas
privadas.
Seguramente el ámbito más importante en el que
se ha aplicado en nuestro ordenamiento el principio de
neutralidad política a la producción del discurso público
es el uso partidista, generalmente encubierto, de los me-
dios de comunicación durante el periodo electoral. Los
mecanismos de control y de garantía de dicha neutralidad
de los medios de comunicación en campaña electoral se
realiza fundamentalmente por órganos externos y admi-
nistración independiente (CNMC, Juntas Electorales) en

los momentos de especial trascendencia política, es decir,

las campañas electorales. En cualquier caso, se examina
la incidencia de la información electoral en los medios
de comunicación convencionales, pero la realidad actual
demuestra que un ámbito exento de regulación es el que
afecta a la difusión digital a través de internet, que reque-
riría adoptar medidas para dejar sin efecto algunos de los
incumplimientos de la LOREG a través de dichos medios.
En este periodo rigen normas distintas y mecanismos
de control alternativos para los medios de comunicación.
En este sentido, se produce una modulación de los
medios de comunicación durante el periodo electoral, ya
que si bien con los matices necesarios de proporcionali-
dad la información de carácter electoral está permitida, la
opinión que pueda generar en los medios de comunica-
ción audiovisuales presenta problemas, ya que no puede
generar posiciones a favor o críticas de las distintas op-
ciones políticas, que en el caso de los medios de comuni-
cación de titularidad pública se deben excluir durante el
periodo electoral por aplicación del principio de neutrali-
dad, mientras que en el caso de los medios de titularidad
privada es admisible siempre que se respete el principio
del pluralismo con presencia de las diversas opciones lo
que matiza en el fondo la realización de muchas de las
actividades que se realizan frecuentemente en periodo
ordinario o al margen del electoral en muchos de los me-
dios. Otra diferencia esencial se produce entre la actividad
directa de información u opinión realizada en los medios
por profesionales controlable con cierta facilidad y la ac-
tividad encubierta o manipulativa de crítica encubierta a
alguna opción para beneficiar a otras opciones, que en el

CONCLUSIONES
fondo implica el favorecimiento de determinadas opcio-

nes para potenciar a su favor el voto.
En cualquier caso, se deben valorar informaciones y
opiniones de los medios de comunicación para determinar
si responden a criterios informativos de los profesionales,
pero también si dichas informaciones son tendenciosas,
manipuladoras o si tienen la finalidad de beneficiar a de-
terminadas opciones políticas e ideológicas concretas que
se presenten a las elecciones en detrimento de las otras,
o incluso si dichas informaciones u opiniones se dirigen
a perjudicar a determinadas opciones. En estos casos los
medios de comunicación toman partido a favor o en con-
tra de unas opciones políticas, ideológicas o electorales.
Los medios de comunicación de titularidad pública hay
que extremar la diligencia de los profesionales del medio
en el periodo electoral, que se debe concretar con un plus
de diligencia en la elaboración y emisión de las informa-
ciones y opiniones. Esta exigencia extrema de diligencia
se concreta en que se impida las opiniones e informacio-
nes de contenido electoral o partidista que puedan tener
incidencia electoral. Una opinión o una editorial realizada
por un profesional de la información, con una visión críti-
ca y elementos de valoración e interpretación sobre conte-
nido electoral o partidista es difícil que pueda ser neutral
y pluralista. Dicha opinión se convierte en electoralista o
partidista, cuando en la misma se hace distinción entre
distintas opciones políticas, confrontando y beneficiando
a unas opciones políticas frente a otras que no comparten
dichos criterios.
En general, se trata de buscar una objetividad en
la actividad de los medios de comunicación en relación

a los procesos electorales, de forma que se exige que no

participen de las actividades de las campañas, es decir,
hechos verificados, precisión exhaustiva, equilibrio entre
los diversos puntos de vista de la campaña, no introducir
factores subjetivos como intereses personales, emociones
o prejuicios, con independencia y sin opiniones o inter-
pretaciones de los reportajes, sin tomar partido en las
disputas. Cuando los medios de comunicación actúan de
forma sesgada es difícil que puedan ser objetivos, impar-
ciales, sin caer en una propaganda encubierta de alguna
de las opciones. La objetividad periodística es un concep-
to difícil de conseguir y el ejercicio profesional supone
realizar interpretaciones (elección de imágenes, de titu-
lar, de entrevistados, descripciones), pero es deber de un
buen periodista ser imparcial, atender a la factualidad y
ser independiente, ya que forma parte de la deontología
profesional de los periodistas y una exigencia ética de las
sociedades democráticas hacia los profesionales de la in-
formación.
En definitiva, el principal parámetro a utilizar para
aplicar la neutralidad es la Constitución y el ejercicio de
los derechos fundamentales, ya que en general con el dis-
curso público los poderes públicos no pueden perjudicar
o infringir dichos derechos, ni ejercer potestades o com-
petencias violentando o utilizando de forma arbitraria el
texto constitucional. La consecuencia objetiva del incum-
plimiento del principio de neutralidad sería la misma que
se deriva de la infracción del derecho fundamental. En
cualquier caso, algunos de dichos comportamientos no
son susceptibles de ser controlados por ausencia de cau-
ce procesal como sucede con los actos directos del Rey
(quedan al margen los actos que sean consecuencia del

CONCLUSIONES
refrendo con efectos en todo caso para el refrendante), por

dificultades en el instrumento a controlar (una fuente del
derecho se controla en función del resultado objetivo y no
por el mensaje subliminal que contiene) y por el propio
contenido del discurso cuando se dirige a la contienda
política dificulta el control del contenido material, pero
no del formal o de utilización de las potestades y compe-
tencias del poder público para la realización de un discur-
so partidista.
El alcance jurídico del principio de neutralidad del
Estado se ha conectado con la problemática del discur-
so público y del discurso político del Gobierno que se
deduce de las manifestaciones públicas y de sus propias
políticas. El Gobierno establece sus ideas políticas cuando
hace declaraciones institucionales o comparecencias, pero
también cuando promociona, subvenciona o discrimina
unas determinadas opciones frente a otras. La ideología
impregna las políticas de un Gobierno y permite construir
la oferta política de forma directa o indirecta a través del
proceso electoral, pero su responsabilidad es de naturaleza
política, salvo que esas decisiones colisionen con alguna
de las normas, principios o reglas consagradas en la Cons-
titución. Una política que establezca diferenciaciones que
no superen el parámetro del principio de igualdad y la
prohibición de discriminación será también una política
no neutral, lo cual no debe significar necesariamente que
toda desviación de la neutralidad por parte de las institu-
ciones públicas se sitúe al margen de la Constitución.
Las razones que abundan a que el Estado debe ser
neutral políticamente son numerosas, ya que se estructu-
ra una sociedad política pluralista, cuyo reconocimiento

como principio y valor constitucional tiene como conse-

cuencia la garantía de la igualdad en el ejercicio de los de-
rechos de libertad, incluidos los de carácter político, que
deben posibilitar que no se perjudique la competencia
política, proteger los derechos de los participantes en la
misma, garantizar la libertad en el proceso de formación
de la voluntad política y de la opinión pública, asegurar
la protección de los intereses generales e impedir la utili-
zación de los recursos públicos por la autoridad pública
para fines partidistas.

Director: Juan Carlos Gavara de Cara
1 Juan Carlos Gavara de Cara
La dimensión objetiva de los derechos sociales. 2010.
2 Antoni Roig
Derechos fundamentales y Tecnologías de la Información

y de las Comunicaciones (TICs). 2010.
3 Josu de Miguel Bárcena
El gobierno de la economía en la Constitución Europea.

Crisis e indeterminación institucional. 2011.
La proyección interna de la dimensión objetiva

de los derechos fundamentales. 2011.
5 Daniel Capodiferro Cubero
La objeción de conciencia: estructura y pautas

de ponderación. 2013.
6 Nuria Saura Freixes
Libertad de expresión y derecho a promover y proteger

los derechos humanos. 2015.
7 Juan Carlos Gavara de Cara y José Carlos Remotti Carbonell (eds.)
Perspectiva de género y Gobierno de las Universidades.

2018.
Director: Juan Carlos Gavara de Cara
8 Sabrina Ragone
Parlamentarismos y crisis económica: afectación

de los encajes constitucionales en Italia y España. 2020.
Los derechos fundamentales como derechos de defensa.

Reconstrucción jurisprudencial de su contenido prescriptivo.
2022.
10 Antonio Cidoncha Martín
Neutralidad y Jefatura del Estado. 2023.
El principio de neutralidad en la Constitución Española.

2023.

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11

Cuadernos de Derecho Constitucional

Juan carlos Gavara dE cara

Juan Carlos Gavara de Cara. Catedrático de Derecho Constitu-

© JULIO 2023 JUAN CARLOS GAVARA DE CARA

© JULIO 2023 BOSCH

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CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL 7

5. El alcance de la neutralidad política en la

8 CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

4. El canon de neutralidad en la aplicación de

CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL 9

8. El principio de neutralidad informativa y

10 CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

En esta obra se ha partido de una idea esencial, que

CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL 11

sin necesidad de abordar su alcance en fase de control

1 Sobre los distintos usos del principio de neutralidad en la Cons-

12 CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

En los últimos tiempos numerosas decisiones de

CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL 13

En este sentido, la exigencia de no beneficiar, ni per-

14 CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Un análisis sobre el principio constitucional de la

CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL 15

incluso cuando estos son implícitos, ya que su consecuen-

2 Para una visión global sobre el principio de neutralidad y su rela-

16 CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

lidad, su eficacia, sobre los supuestos de su aplicación, o

GUEL BÁRCENA, J., (eds.), Poder, Constitución y Neutralidad, op. cit.,

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En este sentido, el carácter trasversal del principio

18 CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

en el constitucionalismo. Explícitamente se ha reconoci-

CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL 19

aplicación propios. En definitiva, la problemática se cen-

20 CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Constitución, como fórmula política, contiene una expre-

CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL 21

concreto se centra en la determinación de las similitu-

3 Sobre el significado de la neutralidad institucional y su alcance, vid.

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cipios se analizará en el ámbito de la acción administrati-

4 Sobre el fenómeno de la politización, KONDYLIS, V., Le Principe de

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En cualquier caso, la relación del principio de neu-

24 CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

La neutralidad política de la actividad

1. La delimitación conceptual de los principios constitucionales en la

El desarrollo más importante del principio de neu-

5 En general, sobre esta temática, vid. GAVARA DE CARA, J. C., «La

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ha sido expresamente establecido en el texto constitucio-

Constitución», en GAVARA DE CARA, J. C.- DE MIGUEL BÁRCE-

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presente análisis, en el que se entremezcla la neutralidad

CUADERNOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL 27

tiva implica la prohibición de adoptar una decisión o un

1. La delimitación conceptual de los

La delimitación conceptual de las categorías de

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