1960 Fasc III Parte1

ANUARIO
DE
DERECHO PENAL
y
CIENCIAS PENALES
TOMO XIII
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SEPBRE.· IJIGilRE.
FASr.ICULO Hl ~ ~ ,\\CMLX
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ANUARIO UE DERECHO PENAL
Y CIENCIAS PENALES
Director:
E u·G EN 1o e u Ello e Al o N
Cot~drótico de Derecho pl!nol
Subdirector: Re<loclor - Jefe

JUAN DEL ROSAL ANTONIO QLllNTANO RIPOLLES
Cotedróllco de Derecho penol de le Mogiltrodo de lo Solo de lo Criminal del
Universidad de Madrid lribunol Supremo
Sec r etorio:
DIEGO MOSQUETE
Profe1or fncorgodo de Cótedro de Dere.
che penol de lo Un1•ersid1Jd de Madrid
INDICE
Sección Doctrinal
El Anteproyecto do CóJi¡¡o pttnd •t&cntino de 1960 dtt Scburitin Soler, ror Jo al
M•ri• Roclrl.itoez Dcvu•. , , .... .. ............•.. , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . :1[)~
L11 cri1 i• J.I cont11nido •a1tanci.1/ del dtt/110, "º'
C,r.dldo Condc•I'umpido fcrrei ro :Jl:l¡j
El Jotnl'olvimfrnto /ihtórlco -Jufmático del principio de •no uifibilidad•, por
Jo1é Antonio SAi:t Can.tero .• •• • ••••• , . . . . • • • • • • • • • . • • • • • • • • • • • • • • • . • • • 4HI
Sección Legislativo
Deereto de ai de 1t>ptiembrct Je J96o, re1•i2ando y c.nilicendo' ¡• Ley de a dtt marro
Ja 1943 y 1/ D1:~uco-Ley Je t8 da aliril da %947, po.r Dominio Tnuel Carrolcro Hó
Sección de .lurisprudcncio
De le conliiareci6n del dolo ~ne/, por Juan d•l ~oaal •••.• .•• • • •• . ••• • •• . , • • 460
Jurí•pradeni:ia pcnel corropondienlr el ac''mdo cue-trimt#R d e 1959, por Jo1é
M.atla Gon:zile.a Surano •.. , • ...•• • • .• ..•••••••.••••••••• , • , • • , • • • • . . • tlli
Crónicas extranjeros
Cóm• u la nueva pt:nitcnciuía de Mt?xfro. por J. J. GoodJu: Buttauiaatt . , ., . • • , 47-l
Revista tle libros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491
BoNIP.ACfO, i\ltlo: '•L'Jníermitá ui mente :iel Diritto Pen:1le Italiano",

por Düinillp.i Ttrlti•I Carr<1/t'r11; BLOCll, Ilerl~rt J\. r Fi.1:-ir;, Frank T.:
"Deliucucncy ", por Jos11 S1i11c/1~.:: Os.:S: Cci.xsr.A:<."T, Jéan: "Manuel de
Droit pénal. Prindpes Uénéraux d., Droit pí:n:1l positii bdgc.. , T. l
W59 y T. JI 1960, por Cr.m,. Cmll<ll'fl" ; DE\'UN, Patrie: " Thc Criminal
Prosc·cutlo11 in Engloml". por Jc1St S1i11111.,:; Os.'s: Gr.t-'El K, Sheldun anrJ
'Eleanur: "Predkting Delincuc11cy nml Crime", pnr Jo.;·,: S.liu:Jit:: Osh;
ANUAIUO DE DEBEGHO PENAL
Editado por: INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDIOS JURIDICOS
Duque de Medinaceli, 6 y 8.-Madrid.
Periodicidad: CUATRIMESTRAL
Precio de suscripción: España;, 170 ptas. Extranjero, 275.
Precio del fascicu1o suelto: España, 80 ptas. Extranjero, 100 ptas.
Primer fasciculo aparecido: E:lero-abril 1948
Ultimo fasciculo aparecido: mayo-agosto 1960
Publica artículos doctrinales de los más destacados Penalistas espa-

ñoles y extranjeros, comentarios de Legislación y Jurisprudencia y no-
tas bibliográficas sobre libros y revistas de la especialidad.
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NUMERO 3
ANUARIO DE DEREGHO PENAL

y
CIENCIAS PENALES
El ANUARIO no se solidariza con las opiniones sostenidas

por los autores de los originales publicados.
MINISTERIO DE JUSTICIA
Y CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS
.L\NUARIO
DE UE·RECHO PENAL
Y CIENCIA 8 PENALES
TOMO XIII SEPBRE. - DICBRE.

F ASCICULO 111 ~ MCMLX
Es propiedad. Queda hecho el
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Reservados todos los derechos.
Depósito Legal, M. 126.-1958.
Artes Gráficas y Ediciones, S . .A.-Rodríguez San Pedro, 32. Madrid.

SECCION DOCTRINAL
El Anteproyecto de Código penal argentino

de 1960 de Sebastián Soler
JOSE MARIA RODRIGUEZ DEVESA
Cotedrálico de Derecho penol de lo Universidad de Valladolid
El Ministerio ·de BducaCión y Justicia argentino publica ahora

el Anteproyecto .4e Código penal (r) que .ha redactado el doctor
Sebastián Soler cumpliendo encargo que se le confirió por .Decre-
to número 7.292 ·de 13 de octubre de 1958 (2). Se trata de uno de
los trabajos de reforma más importantes de los aparecidos en los
últimos años que tan pródigos han sido en ellos. Merece que se le
consagre la mayor atención en los países de habla española, espe-
cialmente en a·quellos que, como el nuestro, tienen pendiente la
inaplazable tarea de renovar sus c·ódigos penales.
Códigos .Y Proyectos argentinos (3).

Para situar el Anteproyecto en su justa perspectirva es conve-
niente una breve alusión a la progresión legislativa del país en
que nace. Ella pone de relieve las necesidades a que el Proyecto
(1) A11teproyecto de Código pena~ del Dr. Sebastián Soler. Edición ofL
cial. Ministerio de E/ducación y Justicia <le la Nación, Subsecrefurf.a de
Justicia, Hueinos Aires, 19fu. AL frnail se hiaoo constar que fué .i.¡npreso en
los Talleires Gráficos <leipemdientes de la Dirección GeneraJ de Institutos
Penal:es ~n •maiyo de l~.
(2) El Decreto número 7.292 de octubre de 1958, publicarlo en el uB0-
letín Oficia:ln de 27 de diciembre de 1958 consta de cuatro artíoulos. Se
aprueba uel convenio <..-elebmdo por el señor ministro secret>a.rio C1I1 el De.
parlamento de Educación y Justicia con el doctor Sebastiá.n Sol'er para
la redacc;ón de un proyecto de Código pena1l de la Nación» (art. 1. 0 ), crean-
do uuna Comisión asesora consultiva y rn\"Í·sora para pn:\porcionar al re-
dactor del' Código penal !-le la N•ación un. informe con las cuestiones que con_
si<deren necesarias contemplar y las so!uciones que esitir.ncn procedentesn
(art. 2. 0 ). El proyecto debía ser sometido ua consideración de la COl!l11siónn
y. ésta elevarlo al uPoder Ejecutivo dentro de los veinte días de presen-
uaodo, con uo i·nform.en sobre cda;s obsen-aciones que éste l·e srug.ieran, acon,
sejando, en su ca•so, fas imodificacione:s que creyer.¡¡• conrvenientes (<!rt. 3. 0 ).
Este inrfor;me .no figura unij:lo al Anteproyecto e .ignora¡mos si ~ ha pre-
sentado. El artículo +º se refiere a !Os g.i•stos que ocasione el cumpli-
miento deil convenio con el Dr. SOLER.
(3) JrMÉNEz DE AsúA, Tratado de Derecho pe11al, vol. 1 (1950), págs. 785
y sigs. ;1 Rkar'!lo C. NúÑEZ, Das argentinische Strafrecht, en ccD<is :aruslan
dische Strafrecht der Gegenwartn, vol. 1 (1955), págs. 15 y sigs.
360 José María Rodríg'1iez Devesa
responde y el grado de su viabilidad. La Argentina, que hasta la

Constitución de 1853 y, reforma de 186o no tuvo la vía abierta para
un Código penal nacional, se ha venido caracterizando por el dis-
conformismo frente a las obras legi:slativas (4) y por un positivis-
mo doctrinario polarizado en la admiración del Proyecto italiano
de 1921 que elaboró, como es sabido, Enrico Ferri (5), aunque no
sin oposición, representada en parte considerable por el autor del
Proyecto del que vamos a ocuparnos.
El Pmyecto de 1868 (6), .que llegó a ser adoptado por <:atorce
provincias y la capital de la República, influyó en el primer Códi-
go nacional (7 diciembre 1886-1,º marzo 1887), calificado oficial-
mente como una simple modificación de aquél y de tendencia clá-
sica, inmediatamente seguido de trabajos .de reforma demostrati-
vos del eco que la .desfavorable acogida que tuvo halló en el pro-
pio legislador. Así surgieron los Proyectos de 1891 (7), de 1906 (8),
1917 (9), en los que se marca el paso de las tendencias clásicas a
las positivistas de la influencia española, perceptible todavía en el
Proyecto Tejedor de 1868 y en el de 1881 (ro), a la italiana (u).
(4) El propio Soum. se hace eco de esta actitud en la Exposidón de

Motivos : «De r.oso.tros, los argentinos, :aún püdría decirse que no nos ca-
racteriza una excesh·a adhesión a la ley y que, en general, predomina una
actiwd. crítica frente a t:lliJ. El Código ¡:ien a l, aü tiempo de su sanción, fué
1 1
r.edbido con bastante mc1ms a¡pl;i,uso del' que merecía, y ello cOntribuyó a
que Ja práctica no lo fut'ra mejoran¡do» (E. de M., núm. 4).
(5) Rioa~·do C. NúÑEz, Ob. cit., páig. 18: « ... den Kritike1l111, die das
letzte Wort im italienischrn Entwurf von 1912, Gipfolpunkt <les Posith·iS-
mus, geschrieben g;!aubtcn ... » ·
(6) Es el llamado Proyecto Tejedor. Su autor, Carios TEJEDOR, pre-
sentó la ,pdmera parte el :w de d'icieimbre .de 1865 y l•a• segunda ec V
de enero de 1868. E>n total tenía 450 a.rtfcul'os. Sus fuentes fueron el Có-
digo báw1rn ele 1813, d de Lousiaina y el Código pena1l español de 1848,
refor.maido en 1850. Véase TrnÉNEZ DE Ast'.:A, Ob. cit., págs. 7&) y sigs.
(7) Redactado .P.or R1v1mOI-~, P1ÑERO y MATIENZA : Proyecto de Códi 0
go pcna.l para )'! República. Argentina. ·redact.ado en' cz~111plí111ie11to del. De-
creto de 7 de j1m!{¡ de 1&)o, 2.ª ecl., Buenos Aires, 18c¡8. Tenía 352 artícu-
los y una¡ E. de M .1 dei 242 rpáginas. Se inspira en el Código i1113:lia1no dt·
rB9o (ZANARDELLI) y en el C6di1go holandés. De corte clásico. Véase J1M~:-
NEZ DE AsúA, Ob. cit .. ,pigs. 812 y sigs. .
(8) SAA\'EDRA, BEAZLEY, Rl\'AROI..A, GACITÚA, PIÑERO y RA~IOS :\11,JÍA:
Proyecto' de íódigo penal para la República Argentina, redactado por_ la
Comisión de Reformas ~egi1slatz'.vas, constituítfu. por Decreto del Poder E'jt-
cz1th•o de 19 de diciembre de 1904, Bu<nos Aires, 1905. Véase TrnÉNEZ DE
AsúA, O/i. cit., p{ugs. 823 y sigs.
(9) Pro·yec:to de Código penal pam la Sació11 .'lrgentina, presentado por
el doctor Rodolfo Moreno (h.), Buenos Aires, 1917. Véase J1~1~:NEZ DE AsúA,
Ob. cit., pág. 82] y sigs. ·
(rn) Proyecto de Código penal, edición oficiail, Buenos Aires, 1881. Te-
nía 349 artículos. l\fodificó suskmciabmcnte el' Proyecto Tejedor y .tqmó
en cuenta el C6digo penal eEjpaziol reformado de 1870. Llegó a ser Código
en la pro\'incia de Córdoba (14 agosto 1882). Sus autores: V1LLEGAS, UGA.
RRIZA y GARCÍA.
(11) Los Proylclos <le 1go6 y 1917 estún iníluenciados por el Código
penal it!aliano de 18go, Hama'Clo de Z:inariclelli.
El anteproyeoto de (jódigo penal argentino 361
El Código vigente es el resultado de una reforma muy limitada

hecha por el .Senado en el Proyecto dé 1917, siendo promulga<lo el
29 <Je octubre de 1921 y entrado en vigor el 29 <le abril de
1922 (12). Su aparición no aplacó el ansia reformista. Los proyec-
tos oficiales, ·síntoma <le la insatisfacción del Gobierno por su pro-
pia obra, se suceden. Sendas Comisiones re<lactan los Proyectos
<le 1924 (13), 1926 (14) y 1928 (15). Jorge Coll y Eusebio Gómez
redactan el Proyecto de 1936 (16), Peco el de 1941, el Gobierno
remite a la Cámara de Diputados el 1.Q de aibril de 1951 otro Pro-
yecto (17) y, finalmente, por Decreto número 7.292 de 13 <le octu-
bre .de 1958, se encarga al doctor Sebastián Soler la redacción de
e~e nuevo Proyecto ·de Código Penal (18) (oficialmente e<litado,
como ya hemos dicho, con el titu'.o de Ant,epro3•ecto). Todos ellos
(12) Véase jmf:NEZ DE AsúA, Ob. cit., páigs. 837 y sigs. Tiene 305 ar-
tícu1Jos di·stribuídos en. dos libros («Disposiciones genera!lesn, «De los deli-
tosn). La•s fa'i'tas, lo mismo que en el Código anterior de 1886, se dejan a
las Prov.incias.· De .Ja legisl!ación com;plementaria del C69igo destJaca el De.
creto nwm:ero 536 de 15 de enero de 1945 sóbre repr'esión de. delitos contra
ia seguridad del Estado, .con 50 artícu1los repartidos en siete· capítuTos (1, De.
Ji tos contra la segurildad interna de¡J Estado; 11, Delitos contr·::v la seguridad
ex:rodor 9,el Estado; II l, Delitos contra los abastecimientos de Yas fuerzas
a11maidas; IV, Deditos conitra hi.• economía n•acionar, y V, Delitos contra la
ejecución del trnbajo industrial (sabotaje y hu€<bga).
(13) Proyecto de 3 de septiembre de 1934 que re¡ciadó una Comisión de
técnico$ nombr.ada por 'Decreito de 25 de julio de 1923, aunque en rea3idad
es obra de Eusebio Gó~IEZ que formaba parle de la Camisión. Ofr. J1MÉNEZ
DE AsúA, Ob. cit., pá•g. 853.
{14) Proyecto de-29 de diciembre de 1926. De la Comisión formaron
parte SEEBER, MoRENO, RAMOS, ROJAS, ARENAZA, Gó~rnz y otros.
(15) Proyecto !ie «estado peJi.groso sin den.ton de 21 de ma¡yo de 1928,
por una Camisión compuesta: por Carlos ARENAZA, Eusebio GóMEZ, Nerio
ROJAS y Ricardo SEEBER.
(16) Proye,cf.o de Código ,penal para la: RepúbliccD. Argentin;a, red:actado
en cimufalimiento del Decreto de 19 de septiembre de 1936 y precedi.do de y1ia
exposisión de motivos, Buenos Aires, 1937. Fué traduc~do a1l itaili·ano por
BELLONI y LAPLAZA. Se asienta, !ficen los propios aoutores, «sobre Jos pos..
ÚLl/Jados, no discutidos y¡a, <le ,\'a esou<'lla positi.van. Véase }IMf:NEz DE AsúA,
Ob. cit., págs. 85·5 y sigs.
(17) Proyecto de Código penal. Exposición de_ Motivos. Presentada a
la Cámara de Diputados de la Nación Argentina el 25 de septiembre de
1941, La Plata, Uni.versida1d N·acion¡¡_J, 1942. Véase jIMÉNEz DE AsúA,
Ob. cit., .págs. 858 y sigs. E1! Proyecto, dice PECO, es «neo;positivista>>.
(18) Véase antes nota 2. La Comisión. aiSesora, nombr.ada por el De-
creto de 1958, estabai cüjmpuesta poi-: Enrique: RAMOS i\'fEJÍA (re¡presentan.
te derl Poder }uldic!aJ), José PEco (re¡presentante de La Facultad de Derecho
y Ciencias Soci•ales de la rUniversidad de Buenos Aires), Ernesto R. GA-
VIER (representa·nte de la Faou.ltaid de Ciencias Jur~dicas y Social!es d'e J.a
Universida¡d Nacional de La Plarta), Ernesto J. URE (representante d'e fo
Federación Ar·gentina• de Colegios de Ahogarlos) y Oswal<lo LouDET (re-
presentante de la Sociedad Argentir.a de Crimi·nología). Por Deoret? 9.e
7 de noviembre de 1958 esta Comisión fué ampli:wla con un representante
de la Facultad fle Ciencias Jurí!dica.s y Soci•arles de la Universidad Nado..
na! del Litoral!, nombrándose para ello a Jaime PRATS CARDONA. EJ 3J
de ?Ctuhre de 1958 se .resol'vió nombr.ar secretarios ccad hoc,, a petición del
doctor SOLER, ·a· EP,uardo MARQUARD y Luis C. CABRAL.
362 José Maríci Rodríguez Devesa
propugnando una reforma más o menos profunda .del texto vigen-

te (19). ·Esta sumaria r~ferencia a trabajos a:nálogos delata el in-
terés de los penalistas argentinos por la transformación de su le-
gislación penal' y, a un tiempo, las dificulta.des que allí encuentra
ésta para traducirse en una obra legislativa, puesto que ninguna
de los proyectos mencionados ha conseguido la pretendida sanción.
El autpr del Anteproyecto.

Aunque en el Decreto de 1958 se ordenó la constitución de una
Comisión asesora consultiva y revisora, el Proyecto aparece bajo
la paternidad indiscutible del doctor Sebastián Soler. No es ésfa
su iprimera implicación en tareas legislativas. En colaboración con
Vélez Mariconde elaboró el Código de Procedimientos en lo Cri-
minal ·de la provincia de Cór,doba y redactó un Proyecto de Códi-
go de faltas. Profesor 'de la Universidad de Córdoba (20) ha sido
también magistrado de la Corte de Apelac10nes de Rosario, direc-
tor ,de Ja Penitenciaría de Córdoba y abogado ejercitante en Rosa-
rio y Buenos Aires. De su obra científica destaca el Derecho pe-
nal argentino, cinco volúmenes (21), y haber dirigido la traduc-
ción del Programa del Curso de Derecho crimiina-l, de Francisco
Carrara (22)'. Adversario decidido del positivj.smo, acostumbra
ser clasificado entre los autores clásicos, aunque, con razón, oh-
s_erva Jiménez de Asúa (23), tal filiación no sea rigurosamente
exacta si nos atenemos a los postulados que tradicionalmente se
viene considerando que forman el acervo de las Hamadas «escuelas
clásicas», pues, por ejemplo, en la misma E.xposició1i de 'M otitvos
del _Anteproyecto rec!haza terminantemente la identificación de 1a
responsabilidad jurídica con la responsabilidad moral (24). El sig-
(19) Con excepción de los Proyectos de 1924, I<)26 y 1928 úcrtiuna~te

citados. Ninguno de ellos abarca las faltas cuya punición está remitida
a las Provincias.
(20) Que ·abandonó cOn motivo de ·los sucesos de noviembre y diciem-
bre de 1946.
(21) Sebastián SoLER, Derecho penm argentino, Buenos Aires, Editcr
riaJ La Ley, 1945-1946. Los <los pr·Lmeros de !'os cinco volúmenes están
consagrados a la Parte ,general y vieron la luz. en una edición anterior:
Buenos Aires, Eil Ateneo, 1940.
(22) Francisco GARRARA, Progr<Hna del Curso de Derec1zo criminal dic-
tado en ;µ Real Unirversidad de Pisa, traducido de la 11." edición italiana,
bajo la dirección de Sebastián SoI..ER, por Ernesto R. GAVIER y Ricardo
C. NúÑEZ. Buenos Aires, Editorial Depa1ma, 1944-1949, diez volúmenes.
(23) Véase }IMÉNEZ DE AsúA, Ob. cit., pág. 888.
(24) «La abternaúva en.tre uina responsabli:dad «SOciail» u objetiva y
una resiponsabLlidald <<rw>rafo es hoy .insostenible ; es un falso dile¡mia,, por-
que el derecho es una instancia <le responsabilidad autónoma perfecta-
mente caracteriZ'ada. Cuando hablaimos de responsabilidad, siempre nos
referimos a un concepto jurídico y, .no pensamos restablecer la llamada
«responsabilidad moral'». Ese planteamiento suponía en •ambas partes la
aceptación de una ontología rudimentaria para Ja, cual sólo es dable dis-
El anteproyecto de Código penal argentino
no baj-0 el que se muev~ la actividad científica de Soler e3 el de

la dogmática jurídico-penal. La triple dimensión <le su vida, repar-
tida entre la enseñanza, la a·dministración y la abogacía hace de
él persona cualificada para acometer la empresa que se le enco-
mendó. Reúne en alto grado aquella suma de conocimientos teó-
ricos y prácticos que se precisan para intentar dar un nuevo Código
penal a la nación argentina.
Las f11entes del An·tepro:yecto.

El Proyecto no pretende ser <<Una creación arbitrariamente ori-
ginal>>. Confiesa que no quiere significar una ruptura con «una
jurisprudencia conocida y con una tradición jurídica» a la que el
Código vigente está vinculado. Reconoce como fuentes ·de los pre-
ce;ptus nuevo.s que en éL se introducen a la experiencia de la ley
Yigente y la construcción jurídica de la doctrina (25). Aparte de
esfas fuentes genéricas, el Proyecto cita en su articulado una se-
rie de fuentes legales que se han tenido a la vista en cada uno de
los artículos considerados. Entre las extranjeras figuran los Pro-
yectos alemanes de 1958 y 1959, los Códigos brasileño, búlgaro,
belga, colombiano, costarricense, cubano, chileno, danés, ecuato-
riano, francés. :(menciona una sola vez el Proyecto ·<le 1932), finlan-
dés, griego, guatelmalteco, el de Groenlandia, húngaro; holandés,
italianos <le 189o (Zanardelli) y 1930 (Rocco ), islandés, noruego,
polaco, peruano, suizo, uruguayo· y español. Evi.dentemente los
más utilizados 1han sido los Códigos italianos .de 189o y 1930, los
recientes Proyectos alemanes a los ·que se consagra una atención
particularísima y justificada, el Código penal griego de 17 de agos-
to de 1950, el Código 1penal suizo de 1937 y el brasileño de 1 de
enero de 1942. El Código penal espaiiol es menciona·do en los ar-
tirngui.r un mundo físico y un mundo moral!, de modo que el derecho sólo
tendríia1 cabida ern .uno de esos dos compar1lilmierut'os. ·
. Pw1í• nosotros, el !fereaho está siotuaido, como otros productos de la cul-
tura humana, como la ciencia, La tl-cnica el arte, e.te., dentro de un plano
espirimwl en el ctiaol también la moria•l se encuentra. Pairtiem:lo de ese ni·
ve! común, el derecho y la morail g·uardan una coordinación que en modo
oalg:uno destruye Sl\l individuaQidad. El derecho tiene sus .propias exigencfa.s
y la responsab~lidald jurídica presenta una estructura propia y, sobre todo,
una dinámica específica• desencadena1I1te de la coacción que torna peligro..
S-O, además de incorrecto, llaimanle uresiponsabi.lidad moral». Es ma•J.o pam
un pueblo que las regu!laciones del derecho entren en conflicto con las de
¡.¡¡, morar; pero es un error ei1 !fe creer que la identifioación o unificación
de aimbas exi.gencia'S es u.n principio· d'eseahlen (Exposición de Motivos,
página 11 y sig.).
('25) Código penal de 1928, ;;irt. +º: uLos delitos y faltas previstos en
leyes ~iales se reg.irán por ellas. Este Cócli•go ser:á supletorio de !'as
mismas mientr3s en dicha•s leyes no se disiponga lo contrario.n E,! artíou-
io 6. 0 del Proy¡octo dice así : «La'5 disposiciones de este C6d.igo se aipli~
carán a las materias regU1ladas por otras leyes penailes en cuanto éstas no
dispusieren lo contrnrio.n La f6r1mula 0S superior (arunque del mismo sen·
ti<io) a l•a• defi C&:ligo español.
364 José María Rodríg¡,_ez Devesa
tículos 6, 23, 113, II9, 241, 277, 278, 349, 352 y 356 del Proyecto,
donde se regulan, r~spectivamente, el valor supletorio del Código,
la coacción y necesidad exculpantes, infanticidio, aborto por cau-
sa de honor, incendio, actos hostiles que comprometen la paz, vio-
lación .de tregua, exacciones ilegales, doble representación y mal-
versación. Entre las muchas excelencias del Anteproyecto no figu-
ra, óertamente, la de haber, cuidado estas referencias. No se indica
en ellas, como hace esmeradamente, por ejemplo, en las italianas,
la fecha <le! Código a que se alude que no siempre es, contra lo que
a primera vista pudiera pensarse, el texto refundido de 1944. En
realidad aluden a és'te tan sólo las citas de Jos artículos 23, 119,
241, 349 y 356 <le! Proyecto. Las remisiones que sei hacen en los
artícuios 277,, 278 y ,352 .a los artículos 134, 135 y 366 del Códj.go
español corresponden a la reforma ·de 1932, y la .que se 1hace en el
artículo I 13 al 424 corresponde nada menos que a la regulación
del infanticidio en el Código de 1870, cuya limitación a los tres
días, criticada con razón en el Anteproyecto, ha desaparecido <le
la legislación española desde 1932.
Finalmente, la cita del artículo 6 del nuevo Proyecto se refiere
al Código penal de 1928, cuyo artículo 4, correlativo al artículo 7
del Código de 1848 y subsiguientes reformas, era ciaro y termi-
nante en orden al valor supletorio del Código respecto a ias leyes
especiales en cuanto no se dispusiera en eilas lo contrario. Nos
duele este descuido no menos que la omisión de otras menciones ·de
la legislación •española-más presente en el Derecho penal argen-
tino de lo que pudiera inferir.se del Antepro~>'ecto , sobre todo por
que pensamos que siendo el j.dioma no sólo un vehículo del pensa ·
miento, sino el factor más potente ·de cuantos lo generan, tenemos
en común una s·erie de problemas que hemos de resolver los his-
panohablantes sin posibilidad de ajeno auxilio.
Estn1ct11ra.
El Anteproyecto coi:ista de 376 artículos precedidos de una E.r-
posició·n de Motivos (págs. 6 a 26). El articulado se distribuye en
una «Parte general» {arts. I a 109), una «Parte especial» (arts. IIO
a 373) y tres dispo;;iciones complementarias. Ambas Partes están
divididas en títulos y éstos en capítulos. A continuación de cada
uno de los artículos y con la misma numeración siguen las concor-
dancias con la legislación y proyectos argentinos y extranjeros,
añadiendo a veces e;>Gplicación de las reformas que se introducen
cuando es éste el caso.
La Parte general.
La simple enunciación que sigue del sistema del Código penal
vigente y ·del Anteproyecto pone de relieve la profundidad de los
.:ambios propuestos en lo que a ordenación ·de la materia se refiere
El anteproyecto de Código penal argentino 366
a) El sistema.
C6cDigo 1922 (26) Anteproyecto.
1. Aplicación de 1a ley penal. l. La ley ¡penal.

11. De las penas. II. m delito.
Cap. r, Tiempo, ·lugar y
1I l. Condena corndicional;
forma ~el heaho.
IV. Reparación de perjuicios. 2. Tentativa.
V. Imputabilidad. 3. Causas de justifi-
cación.
VI. Tentativa.
4. Culpahi;!idad.
VI l. Participación oriminal. II I. El! autor.
VII l. Rei·ndde!lcia. Cap. l. J.mputabi,lidad y
sus formas.
IX. Concurso de 9elitos.
2. Participación.
X. Extinción de acciones y de IV. Penas.
penas. Cap. l. Ca'Sifü·ación.
·XI. Del ejercicio de las acciones. 2.Penas privativas de
Ebertad.
XI l. Siginificación de conceptos
3. Su'1J)ensi6n con<li.
empleados en el Código.
cionar de la pena
de prisión.
4· Libertad condici0-
P.al.
5. La. pen<!: de mu~ta
6. Penas accesorias.
7· Consecuencias Cl-
dles del delito.
8. Principios camu-
nes para la deter_
minac!ón de las
penas.
9. Concurso de de-
litos.
V. Medidas de seguridad.
Cap. 1. In'mpurtables.
z. Delincuentes habi-
tuales o por ten-
dencia.
VI. Ejerricio de las acciones.
VI 1. Extinción de las acciones.
(26) Se transcr.iben los títul0s, inrdicados en números romanos. E.! Có-

digo argentino vigente no subdivide \'os de la parte gener{l.1 («Disposicion~
generailesn) en capíbulos. Por eso falta la mención de éstos.
366 José María Rodríguez Devesa
b) Prhuipa.les modijicaáones.
Como ya hemos indicado la mera lectura de los enunciados del
Código penal ar.gentino compara·do con los del Anti:proyecto pone
ya de manifiesto una ·de las dimensiones de la reforma, a saber,
una mayor corrección técnica y sistemática. Y no sólo ésto, sino
también un mayor número de temas frent,e a los que hoy se dis-
ciplinan en el Código argentino. Cierto es' que la concisión y bre-
ye.dad embellecen las leyes y hacen más fácil su manejo, y con él
su aplicación. El o:>'digo argentino vigente es el más breve ·de
cuantos están 1hoy en vigor en to·da _I_beroamérica. Pero esta Yen-
ta ja tiene un límite nacido de las exigencias mismas de la ley.
P·orque en ella, eso sí, con la mayor concisión posible, han de
tratarse una serie de materias de obligada indusión en una ley
penal. Cuando el contenido ·de la ley se reduce a base de la ex-
clusión ele ellas, la brevedad, como es obvio, dej;;i. de ser un mérito
para convertirse en fuente ele perplejidades para el juez. Por eso,
aunque el Proyecto· tenga i09 artículos frente a los 78 de que co·ns-
taban· las dDisposiciones generales» ·del Código vigente, no puede
sin más afirmarse que esté en desventaja frente .a él, porque son
muchísimas las cuestiones y problemas ni siquiera aludidos en ~l
Código de 1922 que toca y resuelve. Una sumaria exposioión si-
guiendo el propio articulado del Proyecto nos permitirá documen-
tar lo que acabamos ·de decir.
a') Ley penal.

E! Código vigente se refiere al ámbito espacial, y temporal,
cómputo de prisión preventiva y valor supletorio general del Có-
digo. En el Anteproyecto se mejora grandemente la regulación ac-
tual recogiendo no sólo los casos sujetos al principio de territo-
rialidad y los delitos cometi•dos por un funcionario en el extranjero
en el •desempeño de su cargo, sino que atiende también a la apli-
cación de los principios personal, real y de la comunidad de inte-
reses (27) y en el ámbito de la validez temporal de la ley penal
alude expresamente a las llamadas leyes temporaies para excep-
(27) Proyecto : «I. Este C6digo se aplicará. r. 0 A los deilitos co;-i1eti<lns ('<f1
territorio de l'a Reipúi&1ica o en. luga,res sometidos a: su jurisdicción., 2.º A
los deflifos cometidos en el extr{!njero por funcionario deil servido de la
República en de,sernrpelio d'e su cargo. 3.º A los d'eilitos cometidos en et
extra·njero contra la segur:i1d~ de la Naci6n, los poderes públlicos y el
orden constitucion@l, el .patrimonio, el orédito y la fe. pública d'e fa Naci6n,
las provincias o municipios. 4. 0 A los d'elitos cometidos en buques o aero-
naYes mercantes ar.gentinas, en país extranjero, cuando ein éste úlO sean
juzgados. 5. 0 A los delitos cometidos en el Pxtrnnjero por ciudacla'no a1 gen.
tino que se encuentre en territorio nacion;tl v cuya extmdicció'.l no pro·
ceda; e1:11 razón de la ciudadianía. 6. 0 A fos delitn'i que por trat;:,¡Jo o con-
vención la República se haya obligado a reprimir. aun cuando no fueren
cometidos en su territorio. El :irtículo Ya bajo el epígrafc «Ambito espa·
cia:I de aplieación de ra ley».
tuarlas ~:e la regla .general de la retroactividad de la ley pena<! más

favorable (28). 5e elimina la disposición relativa al abono de pri-
sión preventiva, que aihora pasa al artículo 37, y que evidentemen-
te no guar·da relación con la ley penal considerada intrinseca o ex-
trínse<::amente. También es oportuna la incíusión en el título I de
la <fSignificación de los términos empleados>> que antes figuraba en
el título XII, último de la parte general (20).
b') El delito.
El Proyecto muestra aquí su mayor originalidad. También es
a;quí ·donde ofrece mayor blanco a la polémica. Separa el «·delito»
del «autor». Dentro· de1l «delito» trata <le la acción, la tentativa
(tomada en sentido amplio)!, las causas de justificación y la culpa-
bilidad, comprendiendo en esta última el principio de que no hay
pena sin. culpa (art. 118), los conceptos de dolo y culpa (arts. 19 y
20), el error (a,r·ts. 21 y 22) así como la coacción y necesidad ex-
cUllpante (art. 23). La imputabilidad (art. 24), imputabilidad dismi-
nuída y actio libera.e in causa (arts. 25 y 26) se llevan al título ru-
bricado «el autorn, junto con la participación criminal, en donde
se sitúa la obediencia ·debida (art. 27, párrafo segundo). La razÓll
se explica ·sucintamente en la Exposición. de Moti-vos: «pues si
bien es correcto concebir el .dolo y la culpa. como forma<> del de-
lito, la imputabilidad es una calidad •del sujeto y no del hech0>>.
El argumento es, a primera vista, seductor. De un lado todo· lo
objetivo (el hecho), de otro todo lo subjetivo (el autor). Pero su-
cede que el hecho no puede en modo alguno desvincularse del
auto·r. Lo demuestra la misma fórmula de inimputaobilidad que
utiliza ell Al1lteproyecto en el artículo 24: «No es punible el que
no haya podido en el momento del hecho comprender la crimina-
lidad del acto o ·dirigir sus acciones ... ». La relación con los con-
ceptos dei dolo y la culpa •que se dan, en el mismo Ant·eproyecto es
tan es trecha que no puede por menos de resulta;r artifidosa la se-
1
paración en un oódigo. Esta es una de las muestras de doctrina-

rismo que acusa en la materia relativa al delito. Mas no es la única.
Pese a opiniones en. oontrario, algunas de ellas muy autorizadas,
no somos parti<larios de llevar a los códigos la clasificación en
causas de justificación y causas de exclusión de la culpabilidad.
Entre o0:tras razones por:que los progr·esos de la investiga-ción dog-
mática pueden verse detenidos ante tales tomas de posición del
legislador. Baste co:n recordar que hasta no hace muchos años se
consideraba que la vis moral (miedo insuperable en el Código es-
(28) Párrafo tercero del arHcufo 4. 0 Proyecto (u~mbito J:em¡pom1l de
a¡¡:f.icación de b ley»): «No obstante fo dispuesto en los párrafos anterio.
res, las leyes dictadas para regrir sólo dur¡mte un tiempo detennina<lo
se a~lícarán, sin distinción alguna, a: todos los hechos cometidos 9.urante
su v1geccia.»
(29) Proyecto, art. 7. 0
368 José María ·Rodríguez Devesa
pañol) (30) era causa de inimputa,bilida<l, mien.tras que hoy se abre

paso a la opinión de que se trata de una manifestación de la no exi-
gibilida<l de una conducta dis,tinta. .
A consecuencia de este doctrinarismo no ocupan su congruo
lug<l!r, aun admitiendo los propios presupuestos de que par.te el
Anteproyecto, el exceso en la legítima defeusa (art. 17), que evi-
dentemente no puede reputarse causa de justificación. Se corloca
la obediencia <lebi.da, abandonando la excelente fórmula del Códi-
go vigente, que la tomó de1 es·pañol (31)', al trahr de la participa-
ción {art. 27). La obediencia debida exige que se tome posició11
respecto a su naturaleza y no puede satisfacer hoy el viejo pro-
cedimiento del Código penal militar alemán de 1872, y menos en
un Código que pretende asentar la clasificación de las· eximentes
con arreglo a su naturaleza. De otro lado, el estado de necesidad
se escinde con una doble definición (arts. 15 y 23) que no puede
resultar técnicamente satisfactoria (32).
(30) El Código vigente modificó ya la fónnul¡t espai'íola manteinida

des·de d Código de 18.¡.8 (miado insu11erable de un mar igual o mayor) para
deoir en el número 2. 0 , art. 34: «E·l que obra.re \·iolentado por fuerza
fís".ca irresis.tib1e o u1nc1ia::;as de sufrir ttn 11w.l grave e i11mi¡¡e11te.n El Pro-
ye-:to (art. 23) se adhiere a l'a fórmula germánica: «)i°o es culpabr.e el
que obran• bajo ].¡¡' coacción de otro.n
(31) Según J.a pos.ición que se adopte la obediencia a órdenes. supe-
riores es causa de justificación o causa de exclus'ón di'" la culpabilidad. En
uno u otro lugar dd sis.tema debe de enco:itrarst>, y m<'ts cuando el Pro\.
vccto confiesa seguir esta clasificación. Llern·r la cbP<liencia a la· teoría
de la participación, coh10 hace el Proyecto, es elu<lir ei' prcbk1ma. Por
lo demás, rn'.!ucirlo todo al derecho dd inferior a examir:ar ula rega!.ida<l
de la -ordrnn (es autor si tiene ese derecho y no lo es si canee de él) es
equivocar ei punto de referencia. lo mismo que ocuffe cuando en las no<t:as
al ad:ículo 27 sostiene que ula doctrir.a moderna ha probado que el poder
excusa:nten de la obeidicnci¡i debida «proviene del error que pueide pad·ecer
el subordinado acerca de la1 legalidad de la orden». N,ada más lejos de la
realidad. ;\f. E. ;\lAYER r€1Jresenta un momento ya suµer:1do. Las cues-
tiones son mucho imás complej-a,s, y iprocisaunente la única fórmula que
puede 1 esistir to::lavía con serenid'ad las críticas y facilita1- t'il práctica es
la española, mantenid·a· en el Código vi,gente (art. 3-}. 5. 0 ) y abandonada
sin razó:: bastante y sin fortuna por el Proy.ecto. Confunde (véase !1¡¡ nota
adlara,toria al m:smo artícu\:o) el derecho a examinar l:i. legailidad con un
supuesto ccderecho de revisión». El subordinado, por muy i·nferior que sea,
que tiene la seguridad (conconde con la realidad) de que se trata de co-
meter, verbigracia, un 'ª'sesi-nato jurídico, no tie11e lq, obligaci'ón de obe-
decer. El subo~di,nado no es nunca, nunca, un instrumento para cometer
delitos. Distinta cosa es si el mand'a-to no constituye delito. Y también es
cosa diferente la obediencia debida putativa. No es posible aquí en a10SQ-
iuto a;plaudir el Proy,ccto, porque se presta a equívocos de muy grave
frasx:mdenda.
(32) Pro-yecto, art. 15 («Estarlo de necesidad»): «No delinque el que
causare uin mal para evitar otro con.siderablomente 111a.yor e inmi111en~, siem_
pre que el necesitado 110 tlVi.'iere el deber jiiridico de afrontar el riesgo.,.
Artículo 23, párrafo segundo (uCoacción y necesidad excuLpante») : ccTam-
poco es culpable el' que causare un mal apremiado por la necesidad ,:Je evi-
tar otro inminente y particularmente gra.ve para su persona o la de un
El anteproyecto de Códig.• penal argentino 369
.Tampoco puede alabarse a nuestro entender el mantenimiento

de la antigua distinción, que sustenta también nuestro Códig.o pe-
nal, entre delito en grado de tentativa y delito f.rustrado, fuente
de enormes .dificultades en la práctica, y menos aún la introduc-
ción dentro del frustrado de los conceptos germánicos de te1~tativa
acabada e inacabada, nueva complejidad sin transcendencia alguna
puesto que io mismo la frustración que la tentativa se rigen en el
Proyecto por las mismas .reglas de atenuación de la pena. La uni-
ficación conceptual no impide fijar el alcance del desistimiento y
del arrepentimiento activo como parece desprenderse de la l'.xpo-
sición de Motivos (33).
En .cambio, nos complace subrayar una· serie de méritos que
acompañan a esta parte. Lo son, indudablemen~e, el ;:idoptar posi-
ción sobre los problemas de lugar (art. 8) y tiempo de la comisión
del hecho (art. 9) (34), el definir la comisión por omisión (35), el
dolo y la culpa (36) y conceder al llamado ·((error o ignorancia de
derecho» efectos eximen.tes o atenuatorios, recogiendo .incluso la
hipótesis de la <<ceguera jurídica)) (37).
allegado, siempre que 110 sea razonal1le de exigir q11c el necesitado afron.
tara el ríesgo.n
(33) Exposición d~ Motivos, pág. 10, núm. 21. .
(34) Proyecto, art. 8. 0 («Lugar ~le hecho»): «El hecho se re1putar(1 co-
metido ta.nto donde se ha ejeouta1do ía acción, en todo o en pnrte, cerno
dor.i<le se ha producido o debía produórse el recSiulta1tlo. En los d'elitos de
omisión, €11 hecho se reputa co1metiido e'n el. lugar donde- deibb oump1irse la
acción omitida.»
Ari. 9. 0 («Tiempo <.]eil hecho»): «El hecho se reputa cometido en d mo.
mento en que se ha ejecutado J.a acci6n. En ros delitos de omisi6n, el hecho
se reputa cometido en el momento en que debía oum1:llirse la acción omi-
tida.. ,,
(35) Proy,ecto, ar.t. 10 («Comisión por omisión»): uEI 4ue omite impe-
dir un resultado, que de nouen-do co:i las circunstarn:ias debf.a y podía evi-
tar, responde como s.i lo hubiera prnducido. El deber de obrar incumbe a
quien tenga ,por ley obligaci<?nes de cuidado, protección o vigillancia : a
quien con su com.portaimiento precodcnte creó el riesgo, y a quien, asu-
miendo la respons,abi!idaid de que el res.ulit:ado no ocurriera, determit:ó con
ello que el riesgo fuera arfrontak]o. n
· (36) Proyecto, art. 19 l•' Do;o,>) : «Übr·a• con dolo no solamonte quien
quiso de modo directo el hecho il:ícito, sino t::timbién aquei que asintió a su
prodrucción eventmul par¡¡ no desistir ~le su acción.»
Art. 20 («Culpan) : «Res;ponde por culpa el que ha prctducido un resul-
tado delliotuoso Stin quererlo, cu¡mdo por impru<ler.cia, 111egíigencia, i:m.pe-
ricia o por inobsen·ancia de los deberes que en concreto le i.noujmbían, no
previó que ooµrriría o, previéndolo, creyó poder evitarlo. La ley de-termina
en oada cas.o si es punible Eil heoho culiposo.»
(37) Proyecto, art. 22 («E·r.ror o igno11;:¡1ncia de derecho»): «No es cu~
pa!ble el que actúa en la creencia de obr;:ir lícitamente, tdebido ¡¡ ignorancia
o er.r6ne·a apredación de la ley, que no le sean re¡proohables. En c¡¡so
contira·rio, la pena pq¡ká ser atenuada !fe acuerdo con el <1rtfou:Io 74. Tam-
bién ipodrá el juez disiponer la a,plioaci6n de l'a medida del artículo 84, cu¡¡n-
do la ignorancia de la iey sea tail que revele una personalidad pe!ig.rosa
por su desvinruaci6n del medio civiliziá!do y el hecho sea punible con pena
superior a un año de prisión.»
370 José María Rodríguez Devesa .
En las causas de inimputabilida.d sigue la fórmula llamada psi-

quiátrico-psicológica (38} y resuelve de manera correda el confilicto
que planitean las acciones liberae in caus{J). No nos parece, en cam-
bio, muy oportuno el conservar la distinción entr.e cooperador ne-
cesario y cómplice secuTudario (39), de indudable ascendencia es-
pañola, porque de nuevo aquí falta un criterio claro de distinción,
produciéndos.e en la práctica, objetivo primario de un c-ódigo, más
confusiones de las que so.11. tolerable". Es afortunada, por el con-
trario, 'la corrección: introducida en la fórmula de la instigación.
Decía el Código de 1922, lo mismo que el españo•l, en su artículo
45 : <dos que hubieren determinado directamente a otro a cometer-
lo» (el >delito), con lo que quedaba excluída la inducción «e11 ca-
dena», que ahora podrá castigarse sin viol~ntar 1a letra de la ley,
porque se ha eliminado el a·dverbio «directamente» para sustituirlo
por la palabra «intencionalmente», que sin mengua de la precisió!l
da a la ins•tigación el akance que debe tener.
c') Las sanciones.

El Anteproyecto hac.e en materia de sa11ciones una capital inno-
vación. Frente al Código vigente, 1que sólo reconoce la exis.tencia
de penas, se introducen las «me.didas de segurida·d». Para Soler
la innovaóón es una consecuencia de las ideas y «principios que
inspiran el Proyecto en materia de responsabilidad» (40).
a") Las penas.

Según la Exposición de Motivos <<la característica principal .de
la pena» consiste «en ila necesidad de que ella guarde una ciert'l
proporni·Ón preestablecida y constante con !a gravedad objetiva del
hecho, la cual depende, en primer lugar, de una jerarquía de va-
lores y especialmente ·del puesto que en ésta ocupa el bien jurídico
ataca.ido por el delito» (41). «Una pena civilizada ... , debe ¡.:er, ante
todo, una a.dverttencia». «Es un error grave, sin embargo, el de
creer que la función ·de la pena consiste en suprimir el delito,
pues tal idea conduce a ttn perpetuo aumento de las escalas pena-
les, al verificarse que, no obstante la gravedad alcanzada por a•l-
gunas de ellas, los hombres siguen deliquiendo» (42).
El Proyecto estahJ.ece cinco penas, tres principales y dos acce-
E.1 a.rtículo 84 contiene las med~ais de seguridaid a· torrnair con los in~
1mpurables.
(38) . Proyecto, art. 24 (uI.nimputabilidadn): «No es puniblle el' que no
haya podido en el momento del hecho comprender la crim'.nalidad 9el acto
o dirigir sus acciones debido a insuficiencia· 9e sus facultades, alteración
morbosa, •a'llnque sea transitoria, de nas m.ism.as o a una grave perturh?Ción
de la conciencia.»
(39) Proyecto, arts. 27 y 29.
(40) Exposición de Mo:tivos, pág. 17, núm. 46.
(41) Exposición de Motivos, ¡pág. 17, núm. 47.
{42) Exposición de Mott1vos, pág. 18, núm. 50.
sorias (art. 33). Las principales son: reclusión, prisión y multa.

Las accesorias son: inhabilitación absaluta e inhabilitación es-
pecial.
El fin de la pena privativa de libertad parece ponerlo el Proyec-
to ~n la educación (43). En este punto, sin embargo, tal posición es
un tanto ingenua, puesto que el estado actual de la Criminología
permite dar hoy por indiscutible que hay una serie de delincuentes
que no precisan de tal educación ca.rcelaria ·y otros que no son in-
fluenóables por ella (44). El centrar ·el fin de rla pena en la «edu-
cació1rn del penado repr·esenta hoy tanto como trazarse un fals-o
horizonte de perspectivas ·en el que se agotan. muchos loables es-
fuerzos susceptibies de un mayor rendimiento con una concepción
más realista de las posibj,lidades que la pena jurídica ofrece a la
accción penitenciaria.
Es, en cambio, muy dig.oa de encomio la adopción del sistema
sueco de los días multa. El importe del día de multa se determina
en el P1royecto «prud-encíalmente por el Tribuna•l toman;do en cuen-
ta la situaci-ón económica del condenado, sin sobrepasar el monto
<le la entrada media diaria del mismo» (art. 59).
N"os ·parece grandemente e.quiv.ocado, por el contrario,. el co~
locar las «co.nsecu:encias civile.s del ·delito» en el título •que se ocupa
de las penas. La naturaleza civil y no penal de la reparación del
daño causado por el delito no se discute hoy. Lo único que pudiera
justificar el sistema seguido por el Proyecto es que se trae a este
lugar el decomiso de los efectos e instr umentos ·del delito (art. 67),
1
pero si se consi.dera como pena ·debió ser mencionado como tal

t~ntre las que se cita,n en el artículo 33, y si no lo ·es tendría más
a-decuadb lugar entre las «medidas ·de seguridad».
La medida de la pena se regula por principios simpl·es en el
artículo 73. El Tribunal tiene arbitrio para move·rse con lihert<11d
dentro 1de los límites señalados por la ley para el delito de que se
trate teniendo el}. cuenta «la gravedad relativa del hecho ·cometido>l
y «la personaEdad del autor». Para lo primero se han de tener pre-
sentes la naturaleza de ia acción, los medios emplea•dos, la im-
portancia ·de los deberes transgredidos y la extensión del daño o
-peligro. Para aprecia1r la persona·l~dad «se atenderá principalmente
a la perversidad y peligrosidad reveladas en la comisión de-1 he-
cho», -co,n especial consideración ·de móviles y fines, edad, educa-
ción y costumbres precedentes, y conducta anterior y posterior
al hecho mismo.
La reincidenria, a la que se ·co;JJ.sagra una particular atención,
se admite sólo en los delitos .dolosos-no está claro por qué no en
(43) Proyecto, art. 34 («Modo de ejecución»): «Las penas de redu-

sión 'y prisión deben ser. ejecutadas de mane!'a que ejerzan sobre e-1 con-
denado una acción educadora, prepairándolo gra~ualmente para ra vuelta
a la vida libre.»
(44). Véase SEELIG, Tmtado de Crvminología, traducción española, Ma-
<lrid, 1958, pág. 4~·
2
los culposos-, se tiene en cuenta para ella la condena dictada en

el ext.ran jero si es por delito por el que se concedería la extradi-
ción., sin que puedan computarse lo's delitos militares, políticos o
amnistia.dos, ni las condenas anteriores cuando hayan transcuirri-
dos cinco años desde Ja extinción de la pena (art. 77). Aunque el
sistema es más suave qll'e el nuestro, cuya rigidez y meca.i1.icismo
es ·notorio, no se consideran suficientemente, a nuestro juicio, los
modernos aportes de lá Criminología que hacen obligado el revi-
sar las fó.rmulas legales tradicionales.
Bajo el rubro de «co,ncurso de dditos» se trata también con
acierto del concurso de leyes (art. 82) con el nombre de «concurso
aparente». Una norma legal soluciona el problema, que nosotros
tenemos pendiente, de las penas por distintos delitos impuestas en
procedimientos separados : el juez que haya impuesto la pena ma-
yor fijará la pena única.
b") Medidas de seguridad.

Antes de relatar brevemente las disposiciones del Anteproyec-
to sobre las llamadas medidas de seguridad no parece inoportuno
llama·r 1a atención respecto a la .denominación. Hoy domina la ra-
zonable idea de que el nombre de medidas de seguridad no es
adecuado para representar el denomina·dor común de las diferen-
tes medidas que bajo él se comprenden y que, como se reconoce
en la Exposición de Motivos son o pueden, ser- de índole no sólo
aseguradora sino curativa o educadora. Las medidas son esencial-
mente cuatro : internamiento de los inimputables, alcohólicos y
toxicómanos, tratamiento especial de los serniimputables no peli-
grosos, internamiento de los semiimputables peligrosos y reclu-
sión ·por tiempo indeterminaido de delincuentes habituales o por
tendencia.
En cuanto a los principios a que responden, la Exposición de
Motivos se pronuncia explícitamente (45). No hay principios co-
munes a todas ellas (46). «No es posible decir por ejemplo, que
todas son incompatibles con la ·pena ni que toda·s son vicariantes
con ella. La internación de los aliena dos presupolJe Ja incapacidad
1
pe,nal y, por eso, la me·di·da es totalmente excluyente de toda idea

de reproche o 1de retribución. La reclusión de habituales, en cam-
bio, posee un ca·rácter estrictamente penal: su diferencia consiste·
en que parte de una pena objetivamente agravada como mínimo·
o base de una medida indeterminada. La proporción objetiva, aun-
que agrava·da, se guarda inclusive en. este caso ; pero el mont0>
akanzado por esa vía no constituye un límite, ya que son manifies-
tas en tales éasos las exigencias de seguridad. Pues bien, en cuanto
esta medida es indeterminada, se a.parta del co.ncepto de pena y
(45) Exposición de llfotir-,JOs, págs. 17 y sigs.

(46) Exposición de Moti-,;os, pág. 18 y sig.
se tiñe de los caracteres propios de una me.dida de seguridad.» En

cuanto a -los sujetos de imputabilidad <lisminuída la razón está en
que «esa deficiencia puede en alguno--ITTo necesariamente en to-
dos-cons·tituir la base· de una peligrosi·dad que va más aillá del
valor objetivo del hecho cometi·do» y entonces la pena atenuada
«no constituye sino el mínimo de la medida de seguridad, cuya de-
terminació.n temporal deberá. ser heoha a posteriori. Y toda vez
que en este punta. nos movemos entre una pena privativa de liber-
ta•d y una internación con. fines terapéuticos y asegurativos. Aquí
es donde se ve operar en máximo grado la idea de la no incompa-
tibilidad de ambas medidas en cuanto a sit ejecución. Este es el pJa.
no en el cual la pena y la medida de seguriciad, manteniendo am-
bas su carácter específico, resultan en la ejecución perfectamente
vicariantes : si un serhiimputable no se muestra peli·groso pero su
defecto es corregible por procédimienfos terapéuticos, su pena
puede cumplirse en establecimiento o sección, especial. Inversa-
mente, si no se hace necesario tratamiento especial. alguno, la me-
dida puede cumplirse en establecimiento penitenciario». Perdónese
lo extenso de la cita en gracia a que hemos llegado a la pa1rfe más
importante del proyecto, a la que más profuridas innovaciones su-
pone en ..el Código vigente.
Como acabamos de ver, la palabra peligrosidad no aparece e,n
el fundarrnento de· la introducción de las llamadas «medidas de se-
gurida·d» si,no al hablar de los inimputables: La idea diferencia·! se
busca por el autor del Piroyecto no en el fundamento de la medida
sino en la .medida misma. Si la sa•nción es proporcionada a la
graveida,d objetiva del hecho, entonces tene;nos la pena ; si es in-
determinada, entn11ces se trata de una medida de seguridad. De
otra parte, como queda dicho, la peligrosida.d se ha de tener en
cuenta para la medida de la pe.na (47). Pudiera p·ensarse que el
fundamento de la pena es la culpabilidad y d de la medida la pe-
ligrosiqad. No ocur.re así desde el momento que la peligrosidad
desempeña un papel en la medi·da. de la pena (47). Sin embargo, al
hablar de los habituales emplea una frase que quizá encierre la
clave del pensamiento del autor en esta ve.xata qttaest·io: <<son ma-
nifiestas en tales casos las exigencias de seguridad». La medida
de seguridad vendría determina.da así por ((exigencias de seguri-
dad», por una defensa social. Corrobora hasta cierto punto esto
lo que se dice en el Proyecto a propósito de .Ja defensa social (48).
No ·deja, sin ~mbargo, de ser la fundamentación del sistema dua-
lista una de las más confusas de la Exposición de Motivos. Quizá
poI'que culpabilida.d y peligrosi1daid son dos conceptos que no pue,
den aislarse como de ordinario se hace, ni tampoco cabe contra-
poner tajantemente la ·defensa sociail y la retribución. Quizá porque
estemos en la hora en que se pone más de relieve que los CO'll"
(47) Proye'Cto, art. 73, ·a•ntes aJudi<lo en el texto.

(48) Expoúción de Motivos, pág. 12, núm. 30.
ceptos juridico-pet'ales son complejos, sttmamente complejos, y

que se resisten a toda simplificación unilateral demandando una
revisión más profun,da de la que han hecho los brillantes estudios
dogmáticos a que vienen sien.do sometidos.
Es notable la prudencia C0\!1 que se regulan en el Proy~cto las
medidas, empleando una técnica legis'lativa digna de encomio. No
nos encontramos ª'quí, como en el Código Rocco o en el Proyecto
alemán de I958, ;una inormación prolija y minuciosa, más propia
de un reglamento que de una ley. El Pro y eet o consagra a la mate-
ria los artículos 84 a 92, donde con una conveniente sobriedad es-
tablece los presupuestos básicos de aplicación y ejecución de las
medidas. Es de notar que en el artículo go se desliza un concepto
que no aparece hasta ahora en el articulado, el de reiteraáón_ La
reiteración existe «cuando los delitos juzgados en. una o en varias
condenas sean cinco por lo menos, y la escala pe·nal correspon-
diente a dos de ellos tenga un máximo superior a tres aüos de
prisión». Para la rei~eración no se toman en cuenta los hechos co-
meüdos con más ·de cinco años de antelación (sin computar el
tiempo ·de cumplimiento <le una ,pena ·privativa de libertad o de
duración de un período de prueba), ni los re·tliza·dos antes de cum-
plir los dieciocho años de edad. De nuevo se emplea aquí un cri-
terio mecanicista, sin consi1deración a los progresos de la Crimi-
no101gía que pue.den ofrecer hoy puntos de apoyo más justos.
d') La acción.
La regulación del Proyecto es más detallada y en conjunto más
acertada que la vigente. Particula.r interés tiene la ampliación. del
número de ·delitos perseguibles a «instancia privada» Actualmente
son (art. 72): violación, estupro, rapto y ultrajes al' pudor (48).
En el Proyecto (art. 95): violación, estupro, rapto, con!"agio ve-
nére.o, abusos deshonestos, lesiones l·eves, agresiÓJJ, (49), incum-
plimiento ,del «deber a1imentario», amenazas del artículo 192' y vio-
lación de domicilio del artículo 203. La tendencia a oficializar to-
dos los delitos respo:nde a tendencias moralizantes fuera de lugar
en un Código penal.
La Parte especial.
Numerosísimas son aquí .las innovaciones e imposible detener-
se en cada una de e!llas da,dos los límites .de e3te trabajo, cuy.o prin-
cipal objeto es llama1r la atención sobre el meritorio Pro:,1ecto de
Soler.· Daremo"S, como en la Parte genera'!, e1 sistema y luego
mencionaremos algunas de las noveda.des más salientes dentro <le
cada uno de los grandes grupos de delitos.
{49) E:n ·:os delitos de lesiones y agresión con armas puede IJ)roceder-
se de oficio "por razones de segurid'atd e .interés pú~icon {arts. 128 y 139).
El anteproyecto de Código pen,al argentino 375
a) El sistenia.
Código penal de 1922 (50). Anteproyecto.
I. Delitos cont.ra las personas. r. Delitos con.tra Ja vida.
1. Delitos contra Ja vida. J. Homicidio.
2. Lesiones. 2. Aborto.
3· Homicidio o lesiooes 3· Lesiones.
en riña. + Due;o.
+ Duelo. ;)• Riña y agresión.
5. Abuso de armas. 6. Exposición de personas
6. Abandono de personas. a peligro.
1 r. Delitos conrtra el honor. 11. Delitos contra el honor.
III. .Delitos contra 'la hones_ 11 I. Delitos contra la hones..
tidad. ülad.
1. Adulterio. r. Vio,lación, estupro y
2. Violación y estupro. abuso deshonesto.
3. Cor,rupción v uhrajes 2. Ra¡pto.
al pudor. 3. Corrupción, proxeniitis-
+ Rapto. mo y rufianería.
;,· Dis.posiciones comur:es 4. :Ultraje al pudor pú-
a los ca¡pítulos a:He- hlico.
riores.
IV. Delitos contra el ~'stado IV. .Dcli;tos contra la fami11ia.
civil. 1. Matrimonios i1legales.
1. Matrimonios ilegales. 2. Atentai<los. contra el es-
2. Supresión y, suposición tado civil.
del estaido civil. 3. Sustracción de menores.
4. 1ncu.m¡plimien to de de-
beres a'limentarios.
V. Deli'!os co111tra la libertad. V. Delitos conltra '1a libertad.
1. Delitos contra la li_ 1. Delitos cont·r.a la IL
bertad individual. bertad individual.
2. Violación de domici.Jio 2. Delitos contrai la liber-
3· Violación de secretos. tad de det€11111linación.
+ Deilitos comtra la li- 3. De!litos contra Ja liber-
bertad de trabajo y tad de reunión y de
asociación. prensa.
5. Delitos contra '1a Ji_
bertad de ~eunión.
6. Delitos contra Ja ii-
bertad de la prensa.
VI. Deflitos contra l'a propiedad. VI. •Deli·tos contra el {unb.i!o de
J. Hurto. int·imida.d.
2. Robo. 1. Violación de secretos.
3· Extorsión. 2. Violación de domicilio.
(50) Los números romanos indican el título; Jos arábigos, el capítulo.

Jo_sé María Rodríguez Devesa
4. Estafas y otras defrau- 3. Turhaoióri · pe actos re-

daciones. ligiosos y de fa paz de
5. Quebrados y otros 9-eu- los difuntos.
dores punibles.
6. U sunpación.
7. Daños.
8. Disposiciones generales.
VII. !Delitos contra la seguridad VII. Delitos contra la propiroad.
pública. r. Hurto.
r. Incendios y otros es- 2. Robo.
tragos. 3. Extorsiones.
2. Delitos contra fa segu- 4. Estafa y otras defrau_
ridad \le ·los medios de daciones.
trainpor<te y de comuni- 5. Administración fraudu-
cación. lenta y apropiaciones
3. Piratería. indebidas.
4. Delitos contra la salud 6. Usurpaciones.
pública. Envenenar o 7. Daños.
atdullterar aguas pota- 8. Disposición generan.
bles o alimentos o me~
dicinas.
VIII. Delitos rorntra el orden pú, VIII. Delitos contra la buena fe
blico. en los negocios.
I. Instigación a cometer 1. Quiebra.
delif0s. 2. Usura y agiiotaje.
2. ASociación il'ícita. 3. Delitos contra la con-
3. Intimidación pública. fianza púl>lica.
4. Apollogía del crimen.
IX. Detiitos contra la seguridad IX. Delitos contra Ia; seguridad
de la Nación. común.
r. Traición. I. Inoendio y otros es-
2. Delitos que comprome- tragos.
ten la paz o fa dignidad 2. Delitos contra los me.
de la Nación. dios de transporte y de
comunicación.
3. Piratería.
+ Detitos contra fa segu-
ridad pública.
X. Delitos contra los poderes X. Delitos con·tra la rrnnquilL
públicos y c-1 orden consti- dad pública.
tucional.
1. Rebelión.
2. Sedición.
3. Disposiciones comunes
a los capítulos prece-
dentes.
XI. De>litos conlra la adminis- XI. Delitos contra la seguridad
tración pública. de la Nación.
l. Atentado y resistencia I. Actos de traición.

contra la autoridad. 2. Delitos que comprome-
2. Desacato. fon la paz y la Q.ignidad
3· Usurpación de autori. de la Naeión.
dad, títulos y honores. 3· Sabotaje.
4· Abusos de autoridad y
vioiación de los debe-
.res de los fU!llcionanios
públicos.
5. Violación de sellos y
documentos.
6. Coheoho.
7. Mainirsación de tau.
dales públicos.
8. Negociaciones incom-
patibles con el ejerci.
cio de ras funcior.es
públicas.
9. Exactiones i'legales.
10. Prevaricato.
11. Denegación y retardo
de justicia.
12. Falso testimonio.
13. Encubrimiento.
14. Evasión.
XII. Delitos contra la fe púi>lica. XII. Delitos contra los poderes
1. Failsi.ficación de mone- :públicos y el orµcn consti-
da, bHletes de banco, tucional.
títulos al portador y Ido. 1. Atentados políticos.
cumentos de crédito. 2. Disposiciones comunes
2. F a,lsificación de sellos, a tos capítulos · prece.
timbres y ima,rcas. dentes.
3. Falsificación de docu-
mentos en general.
4. Disposiciones comunes
a los capítulos prece.
dentes.
5. De los fraudes al co-
merdo y a la indusiria.
6. Der pago de cheques sin
provisión de fondos.
Disposiciones complementarias. XIII. Dei'itos contra la voluntad

popular.
XIV. Delitos contra iJa autoridad

pública'.
XV. Deilitos contra la adminis-

tración de justicia.
1. Falso testimonio y so-
borno .de testigo.
2. Falsas acusaciones.
3. Encubrimiento.
4. Evasión y quebrnnta_
miento de pena.
XVI. Delitos contra Jos deberes
de la función púMicn.
1. Abusos de autoridad.
2. Cor.rupción de furci0-
nar,ios.
3. Conoosión y exacción.
4. Prevaricato y patrocinio
infiel.
5. Peculado y rnnh-ersn-
ción.
XVII. Delitos contra a f<' pública.
1. Falsificación de d0C1.1-
mentos en generat
2. Fa:lsificación ele mone-
da: y otros valores.
3. Falsificad6n de sellos,
señas y marcas.
b) O bseruaciones genera.les.
El Proyect.o contiene 39 artículos más que el Código penal vi-
gente, ·distribuí·dos en diecisiete títulos en lugar de doce. Las no-
vedades son: Tít. IV: Delitos contira la familia, en lugar de deli-
tos con.tra el estado civil ; Vl: Delitos contra _el ámbito de la in-
timidad, que recoge parte ·de los antiguos delitos contra la liber-
tad; VIII: Delitos contra la buena fe en los negocios, que atrae
parte del contenido del antiguo título de delitos contra la propie-
dad;· .lX : Delitos contra la seguridad común, en lugar de segnri -
.dad <«pública)) ; X: Delitos contra la tranquilidad pública; XIII:
Delitos contra la voluntad popular; XIV: Delitos conbra la auto-
ridad pública; X V: Delitos contra la administración de justicia;
XVII: Delitos contra los deberes de fos funcionarios, que recoge
parte de los delitos contra la a.dministración pública.
c) Delitos contra la vida.

En este título ·destacan varias modificaciones de sobresaliente
importancia. Señalemos en primer lugar la mejor sistematización
(característica general del Proye:cto). Se tiene en cuenta Ja Con-
El anteproyecto de Códigó penal argentino 379
venc1on sobre el genocidi.o, suscrita por Ja Argentina (51). Se in-

troduce el homicidio por piedad. Limita el privilegio, en el infan-
ticidio, a la madre (53). Trae a este Juga,r el ddito de contagio vené-
reo (54). Declara impunes las lesiones producidas con el consenti-
miento del Iesioné!Jdo «cuando la acción tiene por' fin. beneficiar la
salud de los demás» (55). El •que ahora es capítulo VI, «Abandono
de personas» pasa a rubricarse «Exposición de personas a peli-
gro» (56), induyendo aquí el hecho de dejar sin auxilio a la víc-
tima ·de un aoci.dente de tráfico por parte del que tuvo inten'en-
ción en él (57).
c) Del.itas coiz,tra. el hornor.

El Código vigente, en sus artículos 109 y IIO, estructura estos
delitos de manera análoga al Códi1go español. El Proyecto intro-
duce sustanciales modificaciones. Aparece una nueva figura: 'la di-
(51) La fórmula adopl'dda por el Proyeoto ha sido considerar como «ho-

micidio caüficadon el co¡metid'o «por odio raciaJ o religiosa ... » (art. l l l, n.ú_
ni,ero 4. 0 ). Las razones técnicas se dan en ·la Exposición de Motivos, pág. 19
y sig. : «Los perfiles <le este deLito son considerablemente borrosos en más
de un ·a~pecto, y son conocidos los peligros qiue comportan en derecho penal
esa clase· de "agwxlaides frente all ¡principio nullum crimen sine lege. Por eso
prefer:iimos fijar con la mayor exaoti~ posible la consecuencia legisl'ativa
de 1·11 citada· convención (sobre el grnoci<lio) : el odio .raciail constituy¡e u11'a
circunstancia agrm·ante de ca~íficación para el homicidio, las .lesiones y ~a
;:gresión. Este es un a51p€cto que nos ,pJ·rece dlaro. Por lo que h¡ice a los
propósitos de exterminación. de muohas personas, parece que las previsio-
nes sobre concurso de c:]ditos y sobre seguridad son suficientes. Diez ho-
middios no constituyen una figura distinta· c:]c la de un homicidio, por el
solo hecho de ser diez.»
(52) Proyecto, ~·rt. l 12 (lnfon¡jddio) : «Se impon~i.rá prisi6n 'd'e uno a
cinco ¡¡•ños a b madre que para ocultar su deshonra, matare a: su hijo diu.
rainte el .nadm'einto o poco ti€fmpo después». En el Código vigente el má-
ximo es de tres años de reclusión ..
(53) Proyecto, ari:. 119 («Aborto por causa <le horrorn): «Si el aborto
hubiera sido cometido para ocult;ir la deshonrn de la milljer, .sea por ella
misma, sea por terceros con tJ! consentimiento de ¡:¡quélla, la pena será la
prisiórn hasta dos años. Si' ocurriera la muerte de la mujer, J.a. pena será
el.e uno a cuatro años de prisi6n.n
(54) Proyecto, ar·t. 129 («Contagio venéreo») : «El que sabiéndose arta·
ca:do de enfenmeda<l venérna, ejecutaire oíros actos que importen pcligro
de contaigio, será reprimido con .prisión hasta un año o multa hasta se-
senta días. Sí el contagio oourriere, l'a ¡penai será (je prisión (je uno a cua-
tro años. Este hecho sólo será persegiuible a· instancia privada.»
(55) Proyecto, art. 130.
(56) Comprende: Exiposici6n y a:ba·ndano de personalS (ar.t. 141), 01ban-
dono por ca'llSla' de honor (art. 142) y omisión de a'llx·i1lio (art. 143).
(57) . ProycC'to, art. l.p : «E·I que pusiere en peligro ?a ·vida o la salf44_
de alguien, seai colocándolo en si!uación de desaim¡paro, sea abandon~ndo
a su suerte a un~L personia incap<1z de yaJ.erse y a la que deba maintener
o cuidar o a la qi1e d mi'"mo aut'or luuya inc(l.pacitado ... » Insiste SOLER en
que este delito es distinto del de «fuga de1I lugar del accidente» que él in-
cluye entre tos delitos pe1 "evasión y quebrantpmicnto 9.e penan (ProyecfQ,
art. 331).
380 José María Rodrígllez Devesa
mac10n (58}, definiendo la injuria y la calumnia, por este orden,

sobre distintas bases que el Código vigente (59). Crea el delito de
ofensa a la memoria de un difunto (6o).
d) Del~tos wn.fra la lzonest!dad.
El adulterio deja de ser deiito (61). El abuso deshonesto se

lleva al capítulo de la violación y estupro. Traza la diferencia en.tre
corrupción y .proxenitismo. Castiga la rufianería (62) y fa trata de
mujeres y menores (63).
e) Delitos contra el ámbito de la mtirmliáad.
La for:mació.n: ·de este título se basa en considerar que la inti-

mi·dél!d es U·IJ. bien jurídico que modernamente ha encontrado cada
vez más amplio reconocimiemto (64). A juicio de Soler su prntec-
ción a través de «SU vinculación con la libertad, según lo hace el
Código y con él la mayoría de las legislaciones, resulta algo rebus-
cada», arrojando sobre todo mayor luz sobre a1lgunos elementos
especiales de ·los .delitos relativos a la turbación de actos de culto y
contra la paz ·de los difuntos. Consolida el delito reoO'gido ya en la
ley 750, de captación. indebida de comunicaciones (65).
f) Delitos contra la prop·iedad.
Mantiene el título : delitos contra la propiiedad, en contra de las

tende.ncias modernas a sustituir esta expresión por la de delitos con-
(59) Distingue entre injuria (Proyecto, art. 144) y difamación (Prayec,
t.o, ar.t. 145), según que ila ofoITTsa 1se tiirija directamente a: fa. víctima o se
verifique an~e terceros. La «C?iliuimnia y difamación caiLu¡mniosan oonsisre,
según· el Proyecto, a:rt. 146, en imputar fa,lsa.1nente un <<delito dclloso o
una conducta criminal' i·ndetenmin<IPan.
(6o) Proyecto, airt. 1,µ¡·. No es e~plicaible por qué el Proyecto 1no ex.tien-
de etl derecho ide acusar al heredero, '11i por qué se .Emirt:a a ijas «exipresiones
injuriosas p dif~toriasn.
(61~ Con.formes con la supresión, no ro estarrn.os con la f.undament!a-
ción que se d'a en Exposición de Motivos, .pág. 21, núm. 58, donde se dice
que <4para que ese hecho subsista como oausa de divorcio, no es necesario
i@luir en el Cód'igo penall ur.a figur<t tota•lmente carente de apfticaciónn.
LaiS razones para que subsista o desaparezca una figura de delito oreemos
que no tienen nada que ver con el uso que de ella sel haga en un proceso
extrapenaL
(fu) Proyecto, art. 171. La ausencia de esta infracción, dice, es una
deficiencia• notoria del CQ<l'igo pen'111 ,·igente..
(64) Exposición de Motivos, pág. 8, nú¡m.. I I.
(65) Proyecto, art. 198 («captación indebida ¡le manifestaciones ver-
balesn): «Será reprimido con prisión hasta seis meses o con multa hast;i
sesenta días el que grabare :las .pa\:abras de otros 1no destin1adas al púbHco,
sin su consentiimiE1nto, o €il que m~an!e procedimientos técnicos escuchare
manifestaciones privad.as que r.o le esté-n dirigidas.»
tra el patrimonio. En la Exposición de. Motivos (66) se explica con

buen.as razones esta posición. «El «patrimonio»-se dice en ella-
no es un bien jurídico», pues aun cuando se diga que es el conjunto
de bienes, '((forma un todo jurídico, una un.iversali1dad de derecho,
que no pue.de ser -dividida sino en partes alícuotas>l (Código civil,
2.312, nota), lo cual ocurre porque dentro de él, para fijar su mon-
to, es forzoso contar las deudas. Lo que la ley penal protege no es
esa abstracción, sino la propiedad del titular del patrimonio sobre
todos y cada uno de los bienes 1que. lo integran.»
Sigue el sistema típicamente español de distinguir robo con
fuerza en fas cosas y robo con violencia o intimidación. ·en las per-
sonas (67) aumentando el número de hurtos agravados.
Se esfuerza e;n separar, mediante distirnto nomen iuri.s, la es-
tafa propia de la impropia, a la que denomina estellionato (68).
g) Delito',S1 contrra la biiena fe en 1-os negocios.

En el Código vigente figura entre los delitos contra la fe pú-
blica y en ellos como «fraudes a·l comercio y .a la industria» _el ha-
cer alzar o bajar el precio de las merca·derías, fondos públicos o
vailores, por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o
por reunión o coalición, entre los principales tenedores de una mer-
cancía o género con el fin de no veriderla sino a un precio de-
terminado» (art. 300, núm. I .º). Este precepto y las dificultades
suscitadas por 1a ley contra los monopolios, núm. 12.()<X), se ob-
vian, con una muy interesante fundamentación, ·en la fórmula que
da el •artículo 235 del Proyecto al delito· •de agiotaje (6g). Ofrece
también motivos de estima la concepción que preside el capítulo 3,
donde se agrupan el ofrecimiento fraudulento de efectos, la l)Ubli-
cación y autorización de balances falsos, la autorización de actos.
indebidos, la competencia desleal "y el· libramiento de cheques siri
provisión .de fondos.
h) Delitos contra la seguridad común.

El cambio de los. términos «seguridad pública» por los de «Se-
g~1ridad común» se justifica porque aquella expresión «es equívoca,
(66) Exposición de Mobi.vos, pág. 8, núm. 12.
(67) Proyecto, a.rt. 210. Es de notar que no se menciona ningún· ele-
mento subjeth·o <le! i·njusto, cQmo ro es el ánimo de lucro en r•uestro de--
recho, bastando el a;poderarniento ilegítiimo de In cosa mueble «total o
parcia.!rnente ajena».
(69) Proyecto, art. 23.5 («agiotaje») : «Será reprimido ton prisión de
seis me•ses a tres años y con muh1a no menor 9e tre:•nta días el que, con el
propósito de akanmr un lucro inJmoderad.o para sí o ,paira un te1-cero, tra-
tare 1de hacer rl'.rnr o bajar el precio de mercaderí·ais, ,·afores o rairifas me-
diante nPgocia.c:one-s fi.ngidas, i:oticias fa:!.sas, aca,parnmienro, destrucción
de prod'u.ctos o com·enios con otros productores, Jenedores o empresarios.
I~a pena de prisión SE' 0Ü'Va•rá un tercio si se log.1:ase la alteraoi6n de los
ya que propiamrnte se trata aquí de la seguri1da·d general de la

gente», añadiendo que, «por otra parte, es tradicional y correcta
la designación de estos delitos como de peligro coniú10> (70). Par-
tiendo de esta base no es fácil de explicar por qué se mantiene la
denominación de delitos contra <da seguridad pública» en el caipí-
tufo 4 de este título, a no ser que se trate ·de una errata y que se
haya querido decir, como pa:rece por el contenido, delitos contra
«la salud pública».
i) Delitos contrn la tranq"ttilidad pública.

Sustituye la expresión «orden público» que usa el Código vi-
gente por la de tranquilidad pública. Porque, «en derecho, esa
e.x;presión posee un sentido técnico· que no tiene nada que ver con
el bien jurídico ·que se protege en esta parte ·del Código, en la
cual la palabra «ordem> está empleada en el sentido externo .de
paz y trnnquilidad social» (71).
j) Delitos contra fa, vol1tntad popular.

No hay razón alguna, se dice en la Exposición de Motivos (72),
«para que las infracciones básicas de esta materia no se encuen-
treJ1 en el Código pe·nal.. .. Los fraudes electorales 110 solamente
son delitos cuyo lugar está en el Código, sino que deben ser ob-
jeto de represión severa ... si la idea de democracia representativa
.debe dejar ·de ser una ficció1rn.
k) DePitos cont11a,- la administrac:ión de justici(l.

Los novedades son: .denuncia y querella calumniosas, calum-
nia real, simulación de delito, autocalumnia, quebrantamiento de
inhabilitación y fuga· del lugar del accidente. Es de notar que se
incluyen en este título el favorecimiento y la receptación bajo el co-
mún denomina1dor ele encubrimiento, a pesar de que se reconoce
que en Ja receptación «es evidente la prevalencia del interés en
proteger la propiedad» (73).
1) Delitos co1itra los deberes de la función f úbliw.
Muy notables son. las reformas que a·quí se pr·oponen. r.; os li-
mitaremos, sin embargo, a subrayar la sanción-a nuestro juicio
acertada en la fórmula y en la fundamentación-del enriquecimiento
ilícito de los ftlncionarios (74) bajo cuyo concepto se castiga la in-
precios y el ~lobl!c si en tal caso se tratare de ar.tículos a.Jimooticios de
priime,ra necesidad.
(70) Exposición de Jloti-"os, 'J}ág. 9, núm. 14.
(71) Exposición de Motivos, pág. 9, núm. 15.
(72) Exposición de ;Woti--..1os, pág. 24, núm. 71.
(73) Pro-yecto, arí. 323:
(74) Proyecto, a-rt. J-f6. Aquí se castiga no sólo el cohecho y el apro-
terposición de influencia y la utilización de conocimientos oficiales

en beneficio privado; pero, además, y éste es el más si·ngular acier-
to, el no justificar, «al ser débidarnente requerido, la procedencia de
un incremento considerable a su patrimonio posterior a la asunción
de un cargo públicm>, porque se dice en la fundamentación del ar-
tículo 346 en cuestión, «la sola circunstancia uel cambio no aclarado
de fortuna de los funcionarios públicos constituye en sí misma
un grave mal ejemplo de una república, porque la gente, guiada
por •puro sentido común, sospecha de la coincidencia temporal en-
tre el enriquecimiento y el desempeño de una función, especial-
mente si el heoho pasa en silencio, sin explicación alguna)).
11) Delitos contra la fe pública,

Es más acertada la sistematización que sigue el Proyecto que
1a .del Có·digo vigente. Lo más destacado es, sin duda, la amplia-
óón en los delitos de falsificación de moneda, equiparando la mone-
da extranjera a la nacional. Se consideran equiparados a la moneda
una serie de documentos oficiales «dotados de una circulación se-
mejante a la moneda o .negociables en la Bolsa>> (75).
e onclusiones críticas.
Bl Proyecto del doctor Soler es merecedor de todo encomio.
Es una muestra de la madurez .del estudio ·de la ciencia del De-
r·echo penal en la ~ación argentina. El estilo es correcto. Las fórmu-
las, sobrias y comprensivas. La reelaboración s.istemática grand·~,
cualesquie.ra que sean las discrepancias que puedan separarnos ·de
este aspecto de su trabajo, cuyo mérito no cabe desconocer. El
enlace entre la tra.dición. legislativa de su país y las concepciones
modernas se verifica sin fisuras ni violencias. Me complazco en
felicitar al ma•estro y colega argentino, rogándole que me permita
enorgullecerme de que en la estirpe hispánica haya un penalis-
ta que ha·ya sido capaz ·de abordar la dificilísima tarea de pro -
yectar un Código penal y llevarla a buen término, de modo
congruente con sus propósitos, sin alterar con confosos extranje-
rismos los perfiles de su cultura jurí.dica penal ni renunciar tam-
poco a fa utilizació_n de fos progresos de la ciencia penal en los
últimos decenios. Sólo sentimos que no haya sido objeto de ma-
yor relieve la común herencia jurídica que es el patrimonio de
Iberoamérica, pero en esto la cu1pabi}i.dad recae un poco sobre
fodos y no sólo sobre el PrO)'Ccto, cuya bonda·d no queda empa-
ñada por ello.
vecharse con fines 9e lucro de los conocimientos que le rctepara su cair.go,

si1no •ta.mhién el no jusitiificar «el ser debidamente requerido, la proceden-
cia de un in.:rf';men:to considerable a su patdmonio, pcsterior a Ja. ·a.>Sunción
de un cargo público»
La crisis del contenido sustancial del delito
CAND!DO CONDE-PUMP!DO FERREIRO
Fiseal de la Audiencia de Pontevedra
SUMARIO: ·.A.anteainienito.-1. La crisis histór¡co-política• del conten:do

sustancial dcl deliito como !lesión <le bienes }urídicos.-2. La concepción del
d~li1to cdrno violación de un deber : su formulación y su crisis. Observacio-
nes críticas.-3. Los ipresu¡puestos ge la doctrina del bien ipena1lmente pro..
tegi<lo en. las .modernas corrienites jurí<licas.-4. El autérntico vafor funcional
del bien jurídico en el concejpto onto'lógico del delito y, en el Derecho penal.-
5. E.l co:1cepto jurídico <le deber y su vafor funcional.--6. Apéndice : La dog-
mática penal marxista en relación con la doctrina del bien jurídico.
Al completarse la primera treintena de este sig'.o, el concepto

jurídico del delito ·parlecía haber Uegado a su máxima perfección,
crista1liza1ndo en una definición-la llamada técnico-jurídica-y un
contenido esencial-centrado en la lesión ·de un bien jurídico'-<J.u'e
se presentaban como frutos de una tenaz labor dogmática, gene-
ralmente aceptados y considerados po•r la mayoría de los penalis-
tas ·de la épocá como construcciones acabadas e in'Superables que
se espera·ba reinaran ya por siempre en el 'Derecho penal. Todos
de acuerdo ·en los ·principios .fundamentales, parecía queda·r abier-
to tan sólo el camino para los biza1n:tinismos, las sutilezas y la
labo1r de detalle, en: la ·que se agotaban no pocas energías y en
muchos de cuyos puntos un observador sagaz y prnvident!e habría
podido seña'1ar las grietas por las que penetrarían .!os elementos
corrnptores de tan perfecta doctrina: La disputa en torno a·l
valor ÍU!l1cional de la tipicidad, los liamados elementos subjetivos
del injusto, el insuficiente concepto ·de la antijuricidad objetiva, el
propio formalismo de la definición del delito, sometido a dis'ec-
ción anatómica en perjuicio de la unj,dad funcionail, eran como los
anuncios de una interna de'Scomposición qtte muy prolflto habría
die hacerse patente cuando ciertos autores, empaohados ya de tan-
to dogmatismo, sometieran a revisión todos los conceptos que
hasta el momento 1se tenían por conquistas 1nmutables.
Los años que si~eron, azarosos, inquietantes, dominados
por la .po.Jítica y el conflicto internacional, <le un lado, permitie-
ron a un sector de la naciente doctriina quemar las etapas, a.filia11-
do sus id'eas a los principios políticos dominaintes y, del otro, no
386 Cándido Conde-Pumpido Ferreiro
fueron .precisamente propicios para la fría discusión doctrinal.

Pero, pasada la efervesce•n:cia pre y post-bélica, parece !regar el
momento de ,,olver la vista atrás fijándola en los puntos en que
se centró la crítica del concepto jurídico del delito y ·deduór los
resultados d:e la crisis por que atraYesó.
Para los penalistas de los años veinte-alemanes, italianos y
ciertos españoles-el ·delito s1e presentaba sustancialmente como
una 01fensa a un bien jurídicamente protegido (1). Dicho de otra
marnera : la función del or.denamiento jurídico-penal era la pro-
tección o garantía de los «intereses vitales del individuo o de la
comuni.da·d>> (2), esto es, aquellos intereses que se estiman 111e-
cesarios a la conviYencia social. La lesión ele alguno de esos bie-
nes tui!elado por una norma penal constituía el llamado objeto
jurúJ.ico del delito, su conteni:do sitstancial. En la lesión o puesta
en peligro de un bien (según ·qu!e el interés protegido fuera da-
ftado o simplemente amenaza•do) se coIJicretaba el <<'dafio penal))
o «perjuicio jurídico¡¡ del delito. El concepto ·de bi•E•n jurídico tie-
ne tal trascendencia rectora en la doctrina penal de la É.poca que
se convierte en el'Emento indispensable para la interpretación pe-
nal, a la que se otorga un sentido teleológico en cuanto «cono-
cer cuál es el bien y el i·nterés lesionado y amenazado por un cie-
lito dado significa conocer el fin que la ley se propone)) (3) y con
él se posee «reducido a la fórmula más sencilla, el valor objeti-z)o
al que h Ley penal concede protección)) (4).
( 1) Es claro que, aunque en l'l texto ·nos refiramos a la época e1n. que
la doctrina parece cristaEzar con visos <le permanencia, el concepto de bien
jurídico y el destaque <le su importancia como objc.to de Ja tuitela es muy
anterior. E\'1 e 1 siglo precedente y en Alemania nace tal doctrina : BIRNBAU~t
(Ucber das Erfordemiss ci11er Rcchfsc•erlet::;u11g ::;11111 Begriffe des Verbrecl1-
ens, in «Archiv des cr:mina'ln:chts .. , 183 ..¡., .págs. 1¡5 y ss.) fué ei! priirnero qu('
inicia esa dcctrina que se eXJtiende a todas las r;m1as def. Derecho y que
IHERING populariza con su famosa .definición: «Es bien todo aquello que
puede semos útil.»
(2) Segú::i la célebre fó¡¡mUJ:a de V. LrsTz. Cfr. Tratado de Derec110
penal, trad. esp. de AsúA, 1\Dadrid, 1916, t. 11, pár,<. 2. Saibido e,; quel esa
doble titularidad de los bienes jurídicos, que puooeJn pertmece,r al indh-i-
diuo o a la Sociedad, es al punto d<!. partida utilizado .por el autor para
claisifiaiN.. los ti.pos de la Parlle especial.
(3) A. Rocco, L'oggetlo del realf.o e delLa tutela giurida~a. penale, 1913.
pág. 580. La concepción metodol'ógica del bien jurídico, i1niciada. por Ho-
NIG {D1:e Eir1r.vi'lnEgu11g des Ver/J,etze11, 1919), tiende a identificar el bien
jurídico con el fim de los preceptos penales. El bien jurídico será según
esao concepción !al forma más sucinta <le expresai· d fin de la norma o,
c{)ll1o dice el .propio HoNrG, «aquella .síntesis con la que eil pens¡i.miento
juddico ha tratado de captar en forma comprimida el sentido y fitn de los
diferentes precept0$ penales».
(4) E. MEZGER (Tratado de Derecho penal, tr,atl. esp. de Rodríguez
Muñ-OZ, 2.ª ed., Madrid, Ed;t. Rev. pe Der. Pri\., t. 1, pág. 38¡) sigue
las orientaciones de HoNIG (op. oit.) y SCH\\ºINGE (Teleologische Begriffs-
bi'ldung im Strafrecht, 1930) sobre la concepción metodológica deil bien
jurídico. (Para la equivalencia entre «Valor objetivan y «bien; jurídico»,
vid. págs. 386-38¡.) Concepción metodológica que BETTJOL estima prefe-
La crisis dei c'onMnido susfo.nciai dei delito 387
En cuanto al concepto formal del delit-0-, a su definición a: tra-

vés: de los caracteres que ha de reunir el hecho ilícito sa'Ilcio'na.
do con pena, se construye' desdle Beling (5) a ba:se de cuatro ele-
men~os fundamentales: antijuricida·d·, tip1cidad, cu!lpabilidad y
punibilidad. Sobre las relaciones que entre. ellos guarden y sobre
la i•ndusión o la supresión por superfluo de alguno de ellos, ver·
.san fas variantes <le la definición de cada autor.
Pues bien, la crisis se presenta en ~sos dos aspectos del con
cepto de de lito: En lo s•usfancial, negar;.do eficacia prep0<n<leran-
te al bien jurídico para afirmar que la esencia d'el delito radica
en la viofación de un deber. En fo formal, negando la necesidad
de la inclusión en la definición ·del delitos de alguno de aquello•s
caracteres qu1e: se tenían por fundamentales. La sustancia influrye
en la forma y al desviar el péso del contenido del delito, de la
lesión ·die un ·derecho ajeno a la iüfracción de 'lln deber propio,
desplaza el acento de la esencia del concepto del terreno d'e la
contrarieda.d con ·el derecho o a•ntijuricidad, al de la contra·rie.dad
con el deber o culpabilidad-. Este último elemento de la definici 111
sitúase en prim!er pla•no y pretende abso•rber a la a·ntijuricidad. La
definición del delito ·pa1sa con ello d'e ser una enumeració,n de ele-
mentos a ser un concepto monolítico.
Surgen así nuevos conceptos 1del ·delito, tanto en su sustancia
como en su forma, y por un momento parece .que d Derecho pe-
nal va a dar un giro total e.n su orie·ntación: <lel objetivismo al
subjetivismo, del part.icionismo al unitarismo. Pero el triunfo de
las d'emocracias y el <le los valores puestos en juego por el Ilu-
minismo y en a•quélla·s encarnados, detiene la nueva corriente y
permite prescindi·r de todos aquellos conceptos liga·dos a deter-
minados presu.pues:os políticos y filosóficos y centrar la discu-
sión en el puro terre.110 dogmát.ico co1n la circunstancia de que el
aipoyo de los principios inspiradores del mundo occidental está
de parte <le la c01ncepción tradicional.
I. El hecho ilícito penal, el delito, se resuelve precisamente

en la creación de una situación fáctica opue~ta a a:qnel valor cuya
rLbJe, haciendo con ella que eL hi1en o vailor jurídico sea sinónimo 9el fin a
"que el J:egislador tiende al dictar l'a not'1ma ( Diritto penale, l V edizione,
Palenmo, 1958, páig. 142). Contra! esfal! corriente ha observado IDAHM que
e,,te concepto metodológico 4e1J. bien jurídico ·no constibuye ningún progre-
so, ya qiuei se resuelve en designar con una ,paJaibra el fin 9'e la ley, con
lo que nada se añade :ai lo que ya' se sabía (Cftr. DAHM, Die Methodenstreit
Íin der heut:igen S~rafrechtwissenschaft, 1937, pág. 230; en am•álogo sen-
tido ScHAFFSTEIN, Zur Problematik der teleologisclzen Begriffsbildwzg im
Strofr_echt, pág. 61 y sigs.).
(5) BELING, Dire Lehre vom Verbrecl1e11, 1906. Lo can1cterís1tico de este
autor estriba, como es sabido, en su construcción de1l tipo o «Ta:tbesrlaim:ln,
ya que los oonceiptos de a;n.ti1micidad, culpahiiidad y pu.nibilid:ad eran cons-
titutiv.os del conce¡pto de delito en Allernania 9.es<le BoHEMERO, práctico del
siglo xvm {Elem¡enta ]m;isprudentia CrinzMz'll·1is, 1732), quien lo d:ifinió
como «un wcto libre (acciém u om:sión), antijurídico, cuiLp.aoble y pumbJen.
3
388 Cándido Conde-Pump'ido Ferreiro
necesida,d afirma el Dereciho objetivo. A través del a1ntiguo con-

cepto del delito como violación de derechos subjetivos se llega?
tras una elaboración dogmática, a· la concepción del delito como
lesión de bie'111es jurídicos que están en el núcleo de las incrimi-
naciones, con lo que el ilícito penal se refiere siempre: a actos.
que atacan esos intereses huma'11os considerados como fundamen-
tales. Concepción ésta a la que el Derecho penal .lJegó no sin re-
traso, quizá influí1do por un antiguo peso ético (delito = pe-
cado) que le impedía considerar el carácter alterativo del Dereoho
y pretendía influfr incluso sobr1e: el ánimo interno, olvidamdo que
las normas jurídicas debe1n limitarse a regular relacio,nes exter-
nas, conflictos intersubjetivos, por lo que lo ilícito no puede ser,
a su vez, otra cosa que invasión de la esfera jurí,dica aje11a, agre-
sión de interes·es y de'S·conocimiento de poderes atribuídos por el
Derecho a los otiros suj'etos de la coexistencia humana, como cer-
teramente señaló V. Hippel (6). Y cuando por fin la concepción
de la ilicitud penal adquier'e como idea central la de la lesió'!1 de
intereses o bienes jurídicamente protegidos trayendo al primer
plano el carácter intersubj'etivo de las relaciones jurídicas pertur-
badas por el acto antisocial y antijurídico en que consiste el de-
lito, la segurida·d jurídica, que toda obj'etivida·d representa (7),.
se ve nue,vamente en peligro por otra exacerbación del idealismo
ético estatal que pretende lograr de los sujetos, no ya el acata-
miento exter.no de las normas jurídicas, sino su i'nterna aceptación.
· Pero antes de llegar a tan repudiable exaC'erbación la noción
del bien jurí<lico había de sufrir hondas <transformaciones a las que
no· era ajena la confusión del concepto de ((bien jurídico» con el
(6) V. HIPPEL, Deustsches Strafrechts, vol. II, pág. 185.
(7) E 1sta «objetivizaci6nn del Derecho peina! debe teners:e como una
conquista; en cuanto seña.la los lfimitJesi de la! rama punitiva del ordenamien-
to jrurídico, que ¡por· contener en sus preceptos las sanciones jrurí9icas más.
fuertes y qiue representan el má:x,imo 9e restricción de derechos individua-
les ijmponihle jurídicamente, es necesar:o que sea limitado dentro de
fétiminos fijos y¡ predetermi1naidos; fijeza y rpredete[iminación que sólo se
consigue cuaindo se recurre a móciufos ol:>jeti:vos. La n~esidad de esa ob.
jeitividad y de :reITT:unciar a tocio" intento de convertir el Derecho en un or-
denamie:nto ético que domime no sólo 1'a conducta externa d<ell hombre, sino
su intJerna subjetividad, apa•ecre reconocida por todos, ir.cluso por quienes
no oou!ltan sus simpatías hacia una concepción del Estado y del D_erecho
como rea11izador de ·fines humanos trascerndenl!es. Así MoRO, quien, sin
emoa1rgo, ha de reoanocer que cccuan<t:o más fundada está en suma la pre-
t~síón del ordenamiento j-urídico ideal' !fe dominar fa vida entera de!
hombre hasta sru e:xiperienda más estrictamente persona,!, tanto más i.nad-
misib:Je se vuelve si se tiene en cuenta este o aqueil ordenamiento histó-
rico. Ha1bría que desarrollar otra oornsiM!idad ética, habría que realizar una:
adhesión constante y desinterada más alta de los v;;iJlores en todos para
poder €In este sentido abandonarse sin res:duos -a !a· vida jurídica como
plenamente comprensiva ~e toda instancia moral superior 9e1 hombre. Un
tal desarrnllo de la civiilizadón humana no se ha akanzado hasta hoy, ni
nosokos, por ~o demás, sabríamos decir si puede ser reaHzado alguina vez"
(Cfr. La antijuridicidad penal, trad. die Santillán. Edit. MaJaya, Buenos
Aires, ¡págs. 94 y 95). ·
La crisis del contenido su~tancial del delito 389
de «derecho subjetivü» (8), propia de una filosofía liberal del

Derecho ·que no concebía otro interés digno de. protección que los
que aparecían encar.riados en un individuo, llegando incluso a con-
figurar los intereses soc-iales y estatales como «derechos subjeti-
vos», cuyo titular era el Est(l;do como persona jurídica. Un bien
jurídico encarnaba ein una persona física o moral («el portador
del .interés») y el delito, al lesionar aquél convertía a ésta en «pe·r-
judicado».
Independizado de toda influencia «ius-naturalista», el concep-
to ·del derecho subjetivo se Jlenará de contenido político y repre-
sentará el triunfo de la concepción individualista y un instrumen-
to de la lucha del individuo frente al Estado. En primera línea,
los derechos subjetivos públicois o «derechos innatosn del hom-
1
bre, campeones de la libertad individual; detrás los derechos sub-

jetivos privados, que .proclaman el «poder de la libertad» del in-
d~viduo. Pero esa alianza entre el concepto jurídico del derecho
subjetivo y la i:dea pofüica de la libertad individuarl atraerá sobre
a·qiuél todos los ataques de qui'e'nes buscan imponer otras ideas:
socializantes, estatistas, comunista·s, al pretender reempl'azar .el
individuo por el grupo, pTOclamarán la negación d'e· los derechos
subjetivos y la sustitución del concepto por otras nociones, no
siempre concretas y malflejables jurídicami:nte. El posiüvi·smo fran-
cés, que basa el dereoho en la soEdaridad social, no puede admitir
facult(l;des individuales, sino sólo funciones sociales (9). Los co-
munistas, discípulos del posit,ivismo francés y favorecidos por la
idea de la sumisión deil indivi·duo a la clase proletaria, negarán al
hombre aisla.do todo derecho subjetivo y d'esembocarán en un co-
(8) Basta com¡parnr 'las fórmulas utilizadas por JHERING y L1szr para
definir re.spect:vameinte el derooho subjetivo y el bie.n jurídico, pma co'm-
prerudor ha!sta qué punto estárn1 identificados ambos conceptos. Y a es sa,
bido que para IHERING el derecho subjetivo es el "rrrnterés jurídicamente pro-
tegido» y ya dij~mos que para V. L1szr el bien juddko· elS «un interés
vitall del individuo o de Ja comunidadn. El prop¡o lHERING concibió el de-
lito COfl11o un ataque a los 1nJtereises vitales <le l::i comunidad, con lo que
la identidad se hace completa. SiJn1 embargo, mie111t.ras a V. L1szr y a IHE-
RING se les tolera la confusión, er.masca•rada tras ?a fórmula del interés,
que sirve también deJ sqporte a! los «ius-privativistasn para la definición d€il
de1·echo subjetivo, se ataca más fuertemente lla doctrina ¡.nicia.I de FEUER-
BACH, de LoNING y ha.sta pe BINDING, que urtilizaban la expresión en l>t más
pura s.ig.nificación que es propia de su época. Reprocha~ a esta. úl1tima con-
cepd6n su formalismo, como hace M1EZGER (cfr. Tratado. pág. 384), a pre-
texto de que el derecho subjetivo es emanación 1ckl objetivo, con lo que
nada. se dioe usobre el contenido .positivo dei éste», es o.Jvid¡¡,r que los de-
rechos subjetivos, que como todo concepto jurídico tiene un apoyo norma-
tivo, no por eso carecen ele propio conteruido sustaccial. Al rechazo de
aquella posición habrá que llega.r, pues, por otros caminos, como más ade-
la1nte veremos.
(9) ~·niciada Ja tesis por CoMTE en su Catechisme positiviste (1852),
puede verse desarroUada! en DuGUIT, Las tran1sformaciones generales del
derecho privado desd,e el Código de N apoI'e6n {trad. eSt¡>. ), y L' Et-at, le
droit objetif y la ldi posiitif, 1901, pág. 143.
lectivismo estatista en el que el Estaido asume todo interés y ejer-

ce .toda facultad. La misma idea totalitaria, negadora del derecho
indiv~duial, reducirá a los miembros del Estado a la estricta con-
dición de súbditos, es decir, sometidos.
Por este camino el concepto de «bien juúdico.», en cuanto pu-
diera relacionarse con la idea de «derecho subjetivo», tenía que
ser objeto <le ataques y repudios. Políticamente era defendible
una orrganización social en la que se desconocieran los deirechos
individuales reconociendo tan sólo los intereses colectivos ; en la
que toda i'niciativa priva.da ise excluyera, dejando el planeamie'llto
de la activida1d social a la .Administración ; en la que no cupiera
más i:Jterés j:urídicamente protegido que el encarnado en el Es-
tado o en la clase domina.dora. Bero era preciso que en el edificio
jurídico la piedra basilar del derecho subjetivo fuera sustituífa
por otm apoyo igualmente sólido. Para ello se aprovechó la doc-
trina normativista de la ·«Escuela de Viena» que, en su concepción
piramidal 'del Derecho y sobre la base de su uni1dad, negó prime-
ro que el concepto de derecho subjetivo fuera algo independiente
del concepto die la norma de que aquél nace (el derecho subjetivo
no puede ser algo distinto ,del 'derecho objetivo) y pretendió des-
pués su1stituir el concepto de derecho subjetivo por el de i(!eber
jurídico {ro). E; deber jurídico es el concepto primario, ila con-
secuencia inmediata de la norma, más aún, constituye una misma
cosa con ésta. El dereclho 1subjetivo es una sombra, run aspecto
del ·deber jurÍici.i:co que aparece en aquellos casos en los que queda
sometí.do a la volu12ta·d de un particular el precepto jurídico que
impone ese deber. Un paso más, la negación de esa facultad de
disposición y su fusión en el Estado y aparecerá como único cen-
tro del Derecho la idea del debe·r jurídico como necesidad de
s1umisi·Ón ,de la volunta,d indi'Vidual a la voluntad estatal, esto es,
como «·deber 1de .fidelidad».
Trasla1dándonos al terreno penal el problema plantéase apa-
rentemente e.n término de simple cuestión dogmático-penal: De-
terminar si la esencia del delito consiste en ser lesión de un bien
jurídico («Rechtsgutsverletzung») o lesión de una obligación
(«Pflichtverietzung»). Conitienden dos escuelas: la de Kiel y la
de Mariburgo, aquélla sosteniendo 1la necesic!<,d de sustituir la con-
cepción ide1 «bien jurídico» por la idea del «deber de fidelidad· y
lealtad al Estado» ; los o.tros defendiendo la necesidad de la «lesión
del bien jurídico» paira una certera visión del contenido sustancial
del hecho antijurídico penal.
2. Pero en la polémica s•e advierte bien pronto, coni el triunfo

del naúsmo, un evide1nte tinte político. Luchan «la razón de Es-
ta.do» contra la «razón del indivi·duo»; las ideas tradicionales, con-
tra la nueva corriente que pretende integrar el Derecho en la
(10) KELSEN, Teoría pU1'a dJel Derecho, 1941, págs. 76 y sigs.

La crisis. del contenido sustancial del delito 391
Etica del Estado. Pa•ra las orientaciones nacional-so'Cialista domi-

nantes, Derecho es aquello que es útil a la comunidad; la pena
es un medio para purr-ificar biológicamente al pueblo; el delito un
choque («Verstoss») contra la ordenación <le las costumbres del
pueblo alemán (II). Y la esencia de ese delito estriba en uina des-
lealtad, en una falta .de fidelidad del individuo hacia el Estado,
encargado de señalar con sus mandatos las supremas directrices
ético-políticas que lois súbditos deben seguir, fomentaindo así la
vida verdaderamente humana (12).
Las mismas críticas que •se ·dirigeÍ1 al concepto del bien jurídico
son más de orden pofüico que téc.nico:
Se le acusa de constituir uina variante de la ·doctrina que conce-
bía, el delito como mera lesión de ·dereohos subjetivos ; un producto
característico de la ideología del Iluminismo y e1 Liberalismo, que
presuponía como existente una esfera natural y autónoma en la
qtl'e el indivi.dtio 1no estaba sometido a ningún vinculo social; un
(1 l) Las ideas no era,·n del todo nue:vas. Ha señalado \VELZEL (La po-
sizione dogmafica della docttrina · fin!a:isPica dell'azione, en «Riv. it. di
diir. pen.n, 1951, pág. 2) que .,qmuoho ante:s del nacioinal-sod~J:.smo la
antijuricidad material fué caracterizada como daño social (Socialschaedlich-
keit) ; justificado resultaba un hecho que reportase más utilidad que daño
a la: :socieldal. En 1la cu1JpabkMa<l fué ¡puesto de relieve el momento ética-
mente indiferente de la ~ligrosidad ; la:. pena f.ué converü~a en um;ot m€l"a
medidiw de de.fen.sa social; al juez debía toc;;ir el p;:pel de funcionario mern-
menoo administraitlivo de lai Socie(j·ad, con un;:t misión más <le previsión y
seguridad que de apJ.ica.cióni det derecho». Lo que ocurre es que e.1 nazismo
tomó esa doctrina al pie de la let·ra y en un <lesarrollo de lóg:ca teutónica la
Jl€f\·ó a consecuencias inso~hadas. ·
(12) EJ preidominio del concepto ético-estatal en esta dootrina ha: sido
puesto d:e r.eiieve por MoRO (Oip. cit., págs. 65 y! sigs.) : «Se ha inspirado,
parece, en U1na concepción ética rig?r.ista en el sentido kantiano con su afir-
mación del in11pera1üvo categórico, que compromete ·a1l sujeto, .por la sola
oboli¡gación radar.al Kie la, cond1Ucita, a prescindir de tajo motivo empírico
que pertur;be aquel pleno homemuje a1l deber, el cuaJ es contramarea Pe la
volun1fad moral. Posición ésta adoptapa• como ~.ignific;;itiV'a ta,rnbién para
la oihligación jurídica en vista de la unidad afinnal:la ge ~os ordenamientos
jurídico y1 ético. Esto que podríamos· bieni llamar absolutismo del imperativo
jurídko se colorea 11uE'go en función: de la autori.da!l suprema: <le! Estado so-
be1';11no, eJ, icuaJ!1 dise1ña precisamente el idea1l de vida del individuo y¡ lo im-
pone can reSo!lución tan enérg;ca que se esfu'me la consideración del fin por
e~ cual es dado el mandato». En el' trasfondo de la adopción de: esa doctrim1
por parte del Esitado nazi, .no es: difícil .adivinar el deseo de exigir una
ple:1a: compenetración deil individuo con las directrices estaitaks, A un Estaiio
tal no le interesa sól'o fa con.fo111Tiidad externa de sus súbditos, exigEJ tam-
bién una aceptación in.ter.na: fideJ.idad, 1Jealtad, todo ello son situa.ciones
anhnicas que más pertenecen• a1! ámbito ético de la conciencia, que al j.urídico
de la conducta. Esi Mgico también comprern:ler que una concepción de ese
tipo, nacida en un ambiente propicio al de.sarro.Jlo de un conce¡pl!:o prusiano
de La disciplina', no pudiera aceptar fáici1lmemte la posibilidad de una inves-
tigación teileüllógica <le! mandato legal. Ea meiro hecho de pretender averi-
guar <{ porqué de ,Ja orden, :mplica una posición críticn. incompatible con
la exigencia• de aqueilla sumisión fieil y lea•! del' indaviduo a la dirección
(·tico-política, que .sól'.o el Fühn-1r, como intérprete de la "'·olunta.d de•! pue-
blon, podía señalar.
.concepto puramente materialista que parecía concebir los delitos

como un atarque contra objetos corporales, con -olvido de la reali-
dad y con una deformación utilitaria del Derecho penal ; una doc-
triina propensa a la abstracción y al divorcio con la realidad lle-
gando a crea,r, para justificar dertos delitos, ficticios bienes le-
sionados (13). En último término, y en un pos,terior desa1rr-0llo,
se declara también la incompatibilidad de la doctrina del bien jurí- 1
dico con el ·nuevo <<1Derecho penal de la voluntad» («Willenstra-

frechb>), que se imponía en el dogmaüsmo germánico, y que se
1
basaba precisamer)te en la idea de la «violación 1de un deben>.

No podían aceptarse fácilmente esos argumentos. Ni el hecho
de ·que la doctrina del bie1n jurídico, especialmente en sus últimas
épocas, había resaltado siempre el valor social de los bi,enes objeto
de protección (14); ni el que 'entre esos bienes se hubieran incluído
1
desde un principio, por muchos, al lado de los de contenido eco-

nómico, otros de un pum valor espiritual (15); ni la circunstancia
( 13) ANTOLISEI .sefra1ló cómo los Códigos, e induso <los tratadistas (sus
críticas se concenltr¡:m espedaitmente en MANZINI) liegaui a los mayores absur-
dos 1ógicos con ese afán deJ encontrar en todo delito un bien ju:dfdico que
represerute a la vez un interés social: lesiona/do. Aisí se haibla «<le'! bien jurí-
co diei1 Orden púbHco en sí conskler-aidon, y hasta, en las· in1jurias, del «bien
j11.1rídico <le 1garaintizair la inviolabHidad del honor y el decoro>,., eoc. (Cfr. Il
problema del biene giuri.dico, ¡n «S:critti di' dkitto penailen. Milano, 1955,
págs. 104-w5 y 120.) Sin embargo, prescindien.do de la observación de que
la 1a:bstracción es instrumento lógico que se pro9.iga en Dereoho .peuial,
incluso legislativaimente (¿qué otra cosa es el <<'ti.pon que una abstracción?),
lo cierto es .que no pueden imputairse a .la doctr~na del bien iuríd:co las exa-
ge:r:ncione$ ia que ipuerle1 :ser llevad1a, precisarrne:nte en aras .de un intento de
.inregrar en el' Estado todo interés protegido penalmente, intento CU!}"aSI raí-
ces, i1nduda1bJemenrte ajenas a 1los postulados deJ aquella doctrina, lo conde.
nab'!!1n de antemano ;:¡jl fracaso. Pretender convertir el bien jurídico en
Ulll' mero bien de 1a comuni<ladi, .privánd~i de todo el contenido i1ndivi<lual
que .Je es inrna1!;e.nte y que no debe ser desoonoci(fo, es un exceso que nece-
sariamente. ha de ofrecer :fácir blanco a la crítica. A lo más que1 ':"e puede
llegalf' es a una1 posición que cornsi.dere al bien jurídico, i;ndluso e1ll pertene"
ciente a uin .individuo, como objeto <le p'I'Otecci61n tan sólo en cuanto afecta
ail orden social. En este ilimitado sentido puede aidmitirse la afirmación
de DEL RosAL <le que: «ilos .bieines jurídicos pertenecen, .aunque a veces sea
mediatamente, a la comunidad .popul1arn (Cfr. Estudios pena).es.,. 1948, pá-
gina 6g, y Una nueva concepciórn del delito. «Boletín de la Universidad de
Gran:ada·n, Madrtdl, 1942).
(14) Ein P'lena efervescencia polémica, BETTIOL señaló que Y'1 Rocco,
uno de los máximos defensores d~l ccmceipto de <lelito colmo ofensa a un
bien jurídico, había combatido toda concep.ción individuaEsta deil concepto
de ese bien y sostenido que los intereses particu.lare~, enouentraJn su tutella
penail tan .só1lo cuando coincidetn con los i1ntereses del Estado. (Cfr. BETIIOL,
Bene giuridico e reato, i¡n· «Ri~'. it. di dir. pen.», i938, páig. 16.)
(15) Fueron especia•lmente ScHWINGE y. Z1MMERL quienes ireifutaron con
más :fuerza el argumento del ¡pretendido concepto materiaJiSlta del «bien ju-
rídico», señalai!:do que la palabra «bienn se a.plica, tainto en un sentido vull-
gar como en el técnico, no ya· a las cosas corporales, si.no también a cosas
incorporales e ideales y a los vailores del! esipíritu. (Cfr. ScHWI!l:'GE und
ZIMMERL, Wesenschau und konkretes-Ord111111gsde11ke11 in Strafrech, Bonn,
1937, pá,g. 68). Prccisamen.te pair;11 escapar de esa crítica e incluso del en-
La crisis del contenido sustancial del delito 393
de la plena compat.ibilidad entre la idea ·de deber y el concepto

del bien jurídico (16); ni el que las 111uevars corrientes, pese a sus
pretensiones <le hacer una dogmática realista, caían aún en mayor
formalismo que la doctrina que combatían (17), podría dejar de
ser alegado. Por otra parte, incluso en los Estados totalitarios el
i1ndividuo conserva una esfera propia de libertad, aunque esté no-
toriamente disminuída, y existen igualmente relaciones entire el
Estado y el individuo, y entre los dj.stintos miembros del grupo
social, •que es menester regular y proteger penalmente; 'IlO todo
puede reducirse a ün mero deber <le oibediencia del súbdit.o al
Estado, realidad ésta que habla con mayor fuerza argumental que
todas las razones esgrimidas por la nueva dogmática (18).
Aunque por razo1)es podíticas la disputa no podía mantenerse
en los límites de una honesta investigación penal, la 'fuerza de los
argumentos replicados forzaron a buscar solucione•s de compro-
miso: Schaffstei·n, el más irreductible, se limita o exclui•r la lesión
'del bien jurídico del instantoe de la violación de la norma, en el
que. según él, .debe prevalecer la idea .de incumplimiento de la
obligación, siendo ésta la que vendría a servir de fundamento a
tronque posible con la llamada juri$prudencia <le intereses, BETIIOL .(Ditritto
penaie, cit. págs. 143 y 144) manifiesta. que pre!f.iere hablar, aiJ. trata·r del
bien jurídico, de valores y •no de intereses, porque¡ éstos hacen referencia a
una r·eilaoióin mientra1s que la• de valor es una noción más aJ¡>ta para ex-
presar el contenido ético del Derecho penad. Como 1puede observarse indu-
so en el! terren_o ético en el que pret:endfa moverse }a Esouefa 9e K:iel, el
concepto de bien jurídico ~odría ser uti.lizado, sin que por ello ~ llegase
.a una· maitedaiHzación dcl delito y eil Derecho ipetnal.
(16) Lo$ propios .preoursores de la concepción del «deber jurídico de
.acaitamienio de la .norma», reconocieron. siempre al bien jurídico como oú-
cleo centraJ de su concepto del delito. Así, BINDING, en· sus Normas, afinm~
que en .toda· desob~eincia penal se esconde siempre CQ!l10 núcleo la ofensa
def bien protegido, añadiendo que «e~ ma1ndato· del Derecho es, en todo caso
un medio para con.servar enr su integridad: los biimes juríd;cos» (Cfr. Die
Normen 11nd ihre Uebertref.ung, 1879, vol. 1, .pág. 198). Igualmente v. FER-
NECK, aJ ·sostener que el! derecho objetivo es un comiplejo de iim.pera.tivos
y deberes, no deja de a.firmar que el Derecho· penal. tmpone deberes con
el único fin de tutel.ar 1los i:nteresl:'s de quienes v.iven l:'J1 sociedad (Cfr. Die
Rechtswidri-gkeit, 1903).
(17) Ha sido BETIIOL quien ha seña·lado que «il•l querer negar que el
bien jurídico constituye siempre eil objeto específico de1l delito, porque el
dJelLifo sería a111-te todo <lesobedieinda a un imperativo de ta ley (delito de
pura desobediencia•), se cae en un verdadero y auténtico proceso de forma.
lización del Derecho penail, auinque se afirme querer hacer una dogmática
penail '"rea:listan. Eil deber, ciertamente, es categoría formalista: y, corrno
tal, nada .dice en taJ11to 1!10 sea· puesto en relación con Jos valore$ tutelados
y no sea• así esp€Cificado y casi concretado, sin presciai<lir <le la cOlnsideración
lógica de que la expresión de un maáldato postul•a siempre la preseincia de
un interés, aunque sea identific~o y creado ein. el mi~:mo inst;mte en que
J.a. norma aparece expresada (Cfr. Diritto p.enale, pág. 143).
(18) Esto fué aclverticlo con m<~yor alaridacl por los j-urist¡¡s itaFanos,
.a quienes .no cegaba una dogmática política favorable a una concepción
étic0-cstatat Au:n los más audaces adversarios italianos de la doctrina del
bien jurídirn. no dejaron de admitir límites a la actividad del' Estado en
favor eil individuo (Cfr. ANTOLISEI, Op. CÍ't., pág. wz).
39i Cándido Conde-Pumpido Ferreiro
la punición del hecho ; mientras otorga a la idea de ¡esión de

bienes jurídicos i:in papel secundario, all'nque sin dester~arla total-
mente del Derecho pe1lal (19)'. Dahm, recogiendo vela1s por su
pa1rte, llega a conceder que el concepto del bien jurídico es út.il
e incluso necesario para la dogmática peina!, siempre que no se
utilice exclusivamente para la formación de los conceptos jurídico-
penales, por lo que los ataques «DO se dirigen c0<n·tra el concepto
en sí, sino contra su unilateral sobrevaloración» (20). Gallas se
orienta también en un sentiido intermedio, en el que, aun afir-
mando que un sistema jurídico construído sobre la idea del fin
protector .de intereses es utopía iluminista, reconoce que no se
puede tampoco dogm¡ttizar el peinsamiento juridico sobre la úni-
ca base del principio ético excluyendo toda referencia teleológi-
ca: Se impone en consecuencia un compít jo método axiológico
que conecte la valoración teleológica co n la ética: la lesión de
1
un bien juódico sería aquí un mero índice del <lisvalor jurídico de

la acción, «ffiledi.da, '110 objeto, ni co.mportamient.o delictivo» (21).
La necesidad 1del compromiso alcanza a todos, bajo el ín-
flujo del contrapuesto principio político y la razón dogmática.
Hasta Mezge.r, remozando con el aire de las nuevas corrientes las
tradicionales Í·deas por él sustenta.idas, sin renunciar al concept.o
del Derecho penal como ·d·e.fensa de valores, integra éstos en el «Va-
lor absoluto de la comunidad popularn (22). En definitiva, las
fórmulas a que se llega son fundamenta'.mente las mismas. aun-
que varíe en ellas la posición que se concede al bien jurídico :
para los más avanzados J.o fundamental es la idea de .fidelidad de-
bida a la ley por parte ·del ciudadano, y frente a ello Ja protección
de los bienes concretos debe ipa'sar a segundo plano·; los más.
· tradiieionales consi·deran que la esencia del delito radica en la «k-
sión ·de un bi'en juádicm>, pero sin agotarse con: ello, ya que tam-
bién la constituye la «!lesión de un deben>, segú11 la sincrética y
extendida fórmula de Schonke (23). Se afirma, en definitiva, que
la ·defernsa de los bienes juádi0os quedaría reducida a. nna finali-
dad puramente preventivo-negativa, de policía. mientras la fina-
lidad central del Derecho penal es <le nat.uraleza. positiva, ético-
social (24). Sauer i nsistirá todavía, al construir sus «tipo1s axioló-
1
(19) Cfr. ScHAFFSTEIN, Dei ma,tcriie_lle_ Rcd1ts·'''idrigkeit i!n lw111mende11

Strafrech, págls. 31 y sigs, ,Y RechtsiuU:ngl<ezt und Sclwkl im .l11fba111 des
neuc1t Strnf rechtssvstem, pags. 298 y s1gs.
(20) DAHM, op. cit., págs. 230-236.
(21) GALL\S, Zur kr11tik der Lehre vom Verbrcclzem als Rechtsguls<'er-
letsung, 1936, págs. 6-f y 65.
(22) MEZGER, Die Straftat als Ganzes, 193¡, págs. 6g5 ·Y sigs., y Deuts-
ches Strafreclzt, uEin Grundrissn, 1938, .págs. 58 y 59. En• análogo sentido
se expresó JUAN DEL RosAL (loe. cit.), aunquP ya \·:mos c&mo h posición
de este último ofrece b ¡posibiilidad de una interpretación má<> atenuada
(Cfr. nota 13, in fine).
(20) Cfr. ScHoNKE, Strafgesetz Kommcntar, +ª l'<l., págs. 13 y 14.
(2{) Cfr. WELZEL, op. cit., púg. 3.
gicos», en que <mna sistemat.ización según el bien jurídico es in-

suficiente, cosa que, según é'., debiera «es1ar en adelante fuera <le
toda duda» (25), y que demuestra cómo la idea de ~esión de un bien,
cent.ral en el concepto <le ·delito, debe pasar a segundo plano.
En Italia, tras haberse hecho eco <le la cuestión Bettiol en un
ponderado artículo (26), A•ntolisei (27) y Petrocelli se afilian a
las nuevas corrientes ·demoledoras del bien jurídico. El último
de los citados, con menos decisión, se limita a señalar que no es
tanto el alcance de la lesión de un bien jurídico lo que ·debe ser-
vir para valorar la entidad del delito, sino la cualid,ad y modali-
dad ·de la acción, «los efectos psicosociales de la acción "delic-
tiva» (28).
Antolisei, en «El problemé!- del bien jurídico» antes cita<lo, va
muoho más a·l!á, cuando aun reconociendo ,a necesidad ·de admitir
el concepto de bien jurídico, pone en discusión «la importancia
basilar que a•l mismo le atribuye la <lÓgmática actual». Partien-
do <le .Ja base, ·de que en el derecho actual la pena no es tanto,
según .la feliz expresión de Merkel, una ma nifestación de poten-
0
cia al servicio de la conservación social, sino un instrumento para

el progreso del pueblo (op. cit., pág. rn8), y de que ha de aban-
0
donarse la idea del Esta.do-gendarme propia de la filosofía <le la

Revo.Jución francesa, para aceptar la de que el Estado tiene .por
fin el ·desarrollo social, •llega a la conclusión de que «el concepto
del bien jurídico, en la forma que es ent.endido p·or la doctrina
dominan1te, no se e)Ctiende a todo el ámbito ·del derecho penal,
sino sólo a .Ja zona, si se quiere extensísima, en .Ja que el derecho
adopta una función conservadora ; no encuentra e·n cambio apii-
caóó·n donde la norma tiene una diversa finalidad» (págs. 110-rll)-
Por ello concluye que «si la teoría dominante para la cua.l el de-
lito tiene siempre· como objeto ·un bien jurídico era exacta cuand0
surgió {el derecho tenía ent.onces un fin meramente conservador),
no es sostenible en el momento histórico actual» (pág. 113), lo
que se manifiesta más palpablemente en la zo•na de los ·delitos de
pura desobediencia. En definitiva, para Antolisei, «el delito es
siempre un hecho que el legi•slador re.puta nocivo .para la conser-
vación o· para ei de senvolvimient.o de Ja comunidad social» (pá-
gina II6). He ahí su contenido sustancial, a la vista del que es
menester reconocer, según ese autor, «tma importante exigencia:
la exigencia de sustituir la noción tradicional del objeto de la
norma por la del fin de la norma» (pág. 120). Pero no se crea
por eillo que Antolisei lanza por la borda la concepción <lel bien
(25) SAUEH, Derecho penal, Pra·rtc gcnernl. J'rad. esp. de Del Rosar
y C€rezo. Barcdona, pág. 75.
(26) Cfr. BETTIOL, Be>he giuridi·co e reato, in «Riv. it. di dir. pen.n,
1938, núm. 1.
(27) ANTOLISEJ, J!. problema. del bene giuridJiico, in «Riv. it. di d'.r. penn,
19..¡o. Forma parte de SUSi Scritti di diritto pe11ale, cit., págs. 97 y sigs.
(28) PETROCELl, l'rincifr:.¡ di diritto pena/e, vol. l. 1944, págs. ::>43 y sigs.
jurí1dico. Al ·contrafi.o, no· se recata e<n afirmar que <da noc1on del
bien jurídico, en verdad, lo que reclama a considernr en el as
pecto sustancial del delito es su contenido humano. Teniendo los
ojos fijos sobre eso, el delito aparece cual efectivamente es en
la mayor parte ·de los casos : no simple rebelión del individuo a
la soberanía de la ley, 1siino ofensa a un interés concreto, que co-
incide con los intereses de la sociedad. La indagación sobre el
bien jurídico, en una palabra, adara el carácter intrínsecamente
antisocial que el delito presenta generalmente, y no carece de im-
portancia también para una exacta interpretación de la Ley» (29).
Pueden verse las claras _,diferencias entre eisa posición y la de
la Escuela ·de Kiel, erspecialmente al rechazar que el ·delito pueda
ser una simple rebelión del individuo a la norma, y hemos de con-
vejnir que en algunos puntos la crítica de Antolisei dirige certera-
mente sus disparos, si bien. s-ólo sea en aquellos en los que las orien-
taciones de los Estados modernos, pr-o.pensos a conminar con la
samción penal acciones que vulneran sus directrices, aunque no con-
tengan una verdadera lesión u ofensa de bienes jurí.dicos, se apar
tan del auténtico sentido y finalidad del Derecho y, más concre
tamemte, del Derecho penal.
·Alhora bien, el Derecho es un instrumento de compatibilización
de conductas humanas ; tiene por fin la lucha contra los que rom-
pen las normas '.de convivencia y ha de ·desenvo1vense dentro de
un orden de ga·rantías (el máximo de liberta·d individual, dentro de
un mínimo de perjuicio social), que eso y no ·otra cosa es la juri-
dicidad. Por ello el Derecho ha de renunciar a toda aspiración de
fundirse c•on la Etica por cuanto ésta se dirige al individuo, a S'll
ser íntimo, y aquél a las reilaciones entre los individuos, a su obrar
exteriorizado. De aquí que el Derecho, fundamemtalmente altera-
tiv.o, no pueda pretender la aceptación interna de sus preceptos y
si s·Ó'.o su externo acatamiento, por lo que resulta inadmisible el
intento de construir una Etica estatai que se imponga a los súbdi-
tos jurÍ·dicamente (30). Por las mismas razones, tampoco i11teresan
al Derecho cuaolesquiera actos del indivi·duo, sino precisamente aque-
llos que lesionan valores inecesarios para la convivencia socia.J.
Estos valores, de orden material, económico o espiritual son, como
ahora veremós, los qi•e constit11-yc11- los bienes tutela.dos jurídica-
mente.
E i1ncluso en Ios delitos en los que no aparece «prima facie» la
lesión de un bien como contenido de la acción, puede tener y tie-
(29) ANTOLISEI, Op. cit., págs. 125-126. Vid. también L'offesa e 11 da11.
no ncl reato, Berg¡¡mo, 1930, págs. 139-140.
(30) No puede dejarse a un lado la observación .de que tanto este pr0-
blema d""l contenido dcJ del:ito, como muchas de las cuestiones de la teorí·.;
general (especialmente la! antijuricidad y la cu:lpabili<lad) se han visto hon-
-damente idluídos por la idea, de erigen hege!iano de la confusión de
la ::\foral en el Derecho, que des=oce ei1 distinto origen, l;,i distinta na-
turaleza v el disünto fin dP uno y otro de e,:os Jos órdenes nom1ativos, que
ToMAss10, KANT y F1cHTE, habían puesto de relieve.
ne un valor funcional el bien jurídico. Así, en los delitos de pe-

ligro, la incriminación se hace en atención al riesgo de lesión, lo
que constituye también una fonna de tutela de ese bien, que está
pue1s en el tra:sfondo ,de la incriminación. Ya Binding señaló que
inolus:o los delitos de simple ·desobediencia, en lo que la •norma
se limita a .prohibir sin más el acto («Verboteschlechtfuin»), esa
prohibición se hace en atención a un peligro, que se valora en abs-
tracto sin tener en cuenta si en el caso co·ncreto existió o no tal
peligro (31).
Má,s aún, puede afirmarse que el vaior funcional del bien ju-
rídico, como núcleo del co nteni do material del delito, radio pre-
1 0
cisamente en servir de límite a la actividad incrimina·dora, en cuan-

to no debe consi·derarse conveniente o lícito cominar con pena
acciones que no representan uDa lesión o un .peligro (cuando me-
nos abstractamente considerado) para un bien jurídico privado
o social. No debe haber un delito sin ofensa o amenaza de un
bien jurídico, y en muoh01s <le los delitos que Anto1isei señala
como privados de un contenido de lesión de uri bien, un más pro-
fu111do examen descubre la intención protectora de un interés, aun-
que pueda establecerse polémica sobre su carácter vital o la con-
veniencia de su tutela jurídica (32).
Y así vemos oómo el citado autor ha ·de buscar sus ejemplos
princ.ipailment~ en las leyes especiales, en las que se entremezclan
(3.r) Cfr. Br:\'DING, Normen cit., ,·ol. 1, §§ 17, 52 y 53. Sabcdo es que.
el' autor !Pretende construir sobre esa tesis con da·ráoter iinde¡pein.cliiente el de.
lito de po.Jicía o contravención, '!o que dertame.'1te no ha tenido éxito. Ya
V. HIPPEL ( Op. dt., vol. II, pág. 100) señaló que en eseir:cia 1no eúste di-
ferencia allg.uma entre esos t~pos de mera desobedienci.a y los delitos de
peli•gro, Y•ª' que una da;se de estos úHimos \la constituyen los llamados de-·.
Htos de ipeJ.¡.gro abstu-aoto. De otra :parte, no creemos que nada se o¡xmga a
que en hts contravenciones falte ese contenido esencial!, 9ado su posible
·aa·rácrer a:dmi:ni•st•ra1Hvo.
(32) No tenemos inconvenier.1tt: en conceder que, en fases de transi.
ción, subsi.sta:n dellitos en :Jos que se ha esfoumado el conten"do <le •lesión de
un bien jurídico, ;por una transformación soda.l o política. Desde las in-
crim.i1naciones tut~ladoras de u111a• Monarquía, que es derribada, hasta el
propio delito de hurto, cuya razón de ser desaparece en una organi2laoión
comunal, fas ,posibi.l'i.dades de transformación Q.e Jas ti.pilfioaoiones de la
P.arte e51pecial ~on ili'm"tadas y sabido es que no siempre se llC'\·a 3J cabo can
la debida .rapidez la adaptación leg:slativa a Ja mutante rea.Jidaid social.
De otra pacte, Joa existencia de tipificaciones pe.na-les que lílunca Q.ebieron
s<11lir dd {unbho a1dministrativo, y que son prodigadas en aquellos órdenes
sociales en que el Estado pretende absorber toda acti,·'.·dad, tampoco cree-
mos pueda ufrl,izarse como a·ngumento en u1~a cuestión en la que fo deba-
tido es cuál debe ser el contenido del deHto v no ouál sea ese contenido en
los casos de desviación. En último re~mino, · 10 que demostmrá eso es que
tales iHdtudes nurr.ca debieron ser.lo de Derecho pena,!, como ,.a se señala
en el! texto. De otro fado, ha siclo destacado por BETTIOL (Op. cit., pág. 142)
como los bier·cs jurídicos aparecen íntin; J'ffit'ntc ligados a las concepciones
de una época y en corr:secue1ncia adquieren divF>rso ~ignificado y _contenido
ta:mbién cl.h-erso con el mudar dd tiempo y dd n:mbic»rote.
tipificaciones punitivas coin simples sanciones en infracciones a·d-

ministrativas. Pero aun ahí, el interés social de la conservación
de la pesca -0 la riqueza forestal (pongo por ejemplos citados),
constituye a todas luces un indud<!!ble bien estatal o de la comunidad
digno de protección. Y los restantes ejemplos esgrimidos p-0r An-
tolisei (como el castigo de quien quebranta el descanso dominical
o :no se inscribe, estando para·do, en la .lista <le la oficina de colo-
cación) constituyen meras contraivenciones a·dministrativas que,
también a todas luces, no han debi·do nunca ser elevadas a la ca-
tegoría de delitos.
Tampoco es demostrativa la afirmación, nada uueva por cier-
t·o, ·de que -el 1legislador, como hombre, puede errar, con lo que
no puede excluirse la hipótesis de que resulten castigados hechos
que en la reali·dad :no son dañosos ni peligrosos (33) ya que, cuan-
do un hecho tal es castiga<lo sin deber ser.lo, el exceso imputable
a un error indica que en ese caso los principios básicos han si·do
vulnera·dos, pero no puede obligar a alterac· tales principios para
dar el error carta de natura!eza. La a:lterdción de la va1loración
social c-0n el transcurno del tiempo es un hecho de experiencia,
que ya Garófalo utilizó en su doctrina del delito natural. Pero ello
tampoco demuestra nada, sino que a la d·tsaparición ·del interés
social de tutelar jurídicamente un bien, debe seguir la desaparición
de la iueriminación •de los actos· que lo atacan. Y si así no ocurre
es por el hecho, muchas veces señalado, ·de que no siempre el
Derecho positiva·do s'e adapta a las necesidades de la realidad.
En definitiva, gran parte de la argumentación de Antolisei pre-
tende revivir la ya agotada polémica en torno al objeto ·del delito
y a la· posibilidad ·de delitos sin resultado, confundiendo conceptos
hien ·diversos como son el contenido sustancial del delito, el objefo
de la aoción, el resultado o event·o y hasta el «telos» de la nor-
ma (34).
Por eso, Petrocelli, que no vacila ein degradar en cierto modo
el valor funciona·! del bien jurídico reconociendo la existencia de·
otros factores, como el tradicio1::a'1rrientc denominado <<daño me-
diato» del •delito-constituído por «los efectos psicosociaies de Ja
acción ·delictiva»-no puede menos de convenir, pese a todo, que
ni es concebible una norma penal que no tutele un bien jurídico
ni un deilito sin ofensa (35).
3. El concepto del Derecho subjetivo hoy en ·día ha conse-
guido independizarse en gran parte de su simbiosis co•n el indj.v·i-
(33) Cfr. ANTOLISEI, Op. cit., pág. JJ5.
(34) Cfr. nuestro Encubrimiento _v receptación, Barcelona, 1955, pági.
111as 16<) y sigs. Lfa• cuestión es asaz conocida y tiene aquí un interés t31n
tangencial que nos creemos relevados de i1nsi~tir eo ella (Cfr. crv c_uainto a
ANTOLISEI, 'las págs. II5 y II6 y las nortas 38 y 39 de la obra citada). En
cul3onto a la 1nocesúdad de 1110 oonf.undir el objeto jurídico y obje10 material,
vid. BETTIOL, op. citJ., pág. 142.
(35) B. PETROCELLI, Principii, cit., pág. 243-2-l7·
La criais del contenido su:;tancial del delito 399
dualismo, que atrajo sobre él las iras -políticas. Es ciertoi que, como
señala De Castro (36) «el concepto del Derecho subjetivo está eH
contra-dicción con la concepción colectivista ; pero tampoco pue-
de basarse, a·decuadamente, en l_a indi<vidualista. El error de ésta
se ha•lla en sePa,lar distinto origen, justificación y filil a la orga~
niza'Ción de fa comunj.dad jurídica y a lo1s derechos subjetivos de
la persona. Esta, como miembro activo de la organización, no ac-
túa :fuera ~ni en contra de la organización, sino en función de ella».
No es que con etso se acepte la idea de que el individuo que
ejercita un ·derecho subjetivo es un mero «funcionario de la co
munidad», cuya misión queda reduóda a actuar como represen-
tante mediato ·de aquélla en cualilto «hace triunfar su derecho con-
tra el que altera .la paz»; al modo como quiere cierto sector de
la doctrina germámca (1Manigk, Bind·er, Kaufmann, Husserl). Al
contrario, el poder absorbente que se concede en esas concepciones
;:¡ la comunidad es incompatible con una concepción cristiana de la:
p•ersona y la sociedad en la que, si bien el individuo actúa dentr:o
de la socieda.d, ésta a su vez está también constituída por y para los
indivj.duos.
Consecuencia de eUo es .que el Derecho subjetivo adquiera pan
los modernos civilistas un sentido más amplio que el de. un ma-
terial «goce, ganancia o ventaja» para el individuo, propio de las
fórmulas a lo lihering, e independiente, también, de un libérrimo
«s·eñorío <lel querer», en cuyo ámbito quisieron centrarlo las libe-
railies fórmulas a 1o Windsoheid. Pero pese a la amplitud de la mo-
<lerina concepción ·del .Dereclho subjetivo, resita una faceta del con-
cepto .que impide su i<lentificación con una noción del «bien jurí-
dico» que pueda tener en Derecho penal un valor fu1trcional téc-
nico y una utilidad: en el Dereoho subjeitivo· el poder concreto en
que consiste queda a la disposición de la perso111a a que pertene-
oe, «a cuyo arbitrio se confía su· ejercicio> y defensa» (De Castro,
loe. cit.). Claramente se comprende que ese poder de disposición
in<lividual poco tiene que hacer en un orode1namient·o jurídico ca-
racterizado por la l)ecesidad de sus normas, cua1l es el penal. Y
0
lb cierto es que aunque, cada día más, el ámbito del Derecho ne-
cesario se va ampliando también en el campo del Derecho privado,
exteJnidiéndose el nÚJmern de las normas que estaiblecen derechos
irrenunciables, ni esa irrenunciabilidad se refiere precisaimente al
ej'ercicio (37), ni el todavía numeroso y predominante número de
(36) F. de CASTRO, Derecho civil de Espalil!:, Madrid, 1949, tomo I,

vol. I, pág. 572.
·(37) La 4iferencia entre l'a renUJncia al dierecho y la renuncia a su
ejercicio es a.lgo que debe tenerse presenre.' El derecho de prórroga for-
zosa, concediodJa• eJ! inquilino en l!l vigente Ley de Arrendamiento~ Urbanos,
es irrenunciable y, su renurr:cia es.tiipulada en el contrato es nu[a ; sin em-
bargo, e:l inqui.\i-no puede dejar de ejercitarlo y abandonar 1a• vivienda a
favor de:! propietario.
Cándido Conde-Pwmpido Ferreiro
\os preceptos de carácter voluntario .permitiría la expresada .equi-

paración. .
Bueno es señalar, sin embargo, que esa característica del de-
recho subjetivo, ·de quedar su ejercicio al arbitrio del titular, si
impi<le su plena ide.ntificación con el bien jurídico, es ta.n sólo en
el sentido de tener éste un más amplio contenido, pero no en el
de que lcis derecho:; subjetivos, tal como han sido configurados
por la moderna doctrina, 1no pue·dan constituir una <le las cate-
gorías de bienes penalmente tutelados (38). Y eso porque el libre
ejercicio de su derecho que al titular incumbe tiene ya su ámbi<to
funcional en el campo del Derecho penal después de cometido el
acto lesionador. O dicho más precisamente, la renunciabilida<l del
derecho (que es, en definitiva, en lo que se centra esa libertad de
disposición ·de que ,·enimos hablando) provoca, al ser actualizada,
la desaparición de la lesión coetánea o posterior, en cuanto falta
el objeto ·de ataque al renunciarse el ·derecho, pero no puede bo-
rrar la ÍE:sión ya consumada, porque existía el objeto de ataque
al producirse éste. Así, el co·nsentimiento previo del propietario y
la .renuncia al ·derecho de posesión de la cosa convierte la toma
<le la cosa ajena en la consumación <le un contrato real (c-omo<lato,
depósito, etc.) o en una forma de adquirir (ocupación de res de-
relict<tc); pero, en cambio, esa misma renuncia o consentimiento,
posterior a la cont'rectati;o o al traslado <le J.iosesión, no puede ha-
cer ·de:.aparecer la ilici.tud <le la «toma de cosa mueble ajena sin
consentimien<to 1de su propietario». Es claro, pues; que la cuestió.n
de la libre disposición del derecho subjetivo y la del carácter ne-
cesario de las normas penales son completame.nte diversas, tienen
0
ámbi.tos disti.ntos y un también <liferen<te valor funcional.

Problema ese que está, a nuestro juicio, n·lacionado con la cues-
tión de si el bien jurídico protegido tiene carácter abstracto o si
ha de ser entendido como un pr·oceso psíquico-individual, que
ha <le ser ·demostrndo existente en cada caso, posición esta última
que lleva a Kessler (39) a afirmar que un bien sólo se halla pro-
tegido por .el Derecho en tanto sobre él exista un interés actual,
que será necesario probar en cada caso para poder aseverar la
existe<ncia de una lesión o peligro de dicho interés actual, con o•l-
vido ·de que, precisamente por ser los bienes jurídicos protegí.dos
penalmente por su relevancia social han de ser entendidos de un
modo abstracto y general, ya que lo que auténticamenta tutela
el Derecho penal no es i:ada bien concreto, sino la caflegoría de
bienes a que pertenece el que ha sido objeto de lesión. (Lo tu.te-
·(38) Yendo más allá, valientemen1te pretende defen9er BETTIOL (D. p.,
páig. 144) su totail equiva,Jencia diciendo que ello está en ]¡¡¡. prqpia esenci~
de las normas jurí9.icas en curunto normas de tutela. «Si el Derecho es aque~
llo que e~-cor.cluye----tas nociones de bien jurídico y Derecho subjetivo son
correlativasn.
\39) KESSLER, Dir Einwilligung 11,es Verletzen in ihrer Strafrechtlichen
Bedentung, 1884.
La crisis d!3l contenido sui;tancíal del delito 401
lado es la propiedad,. por ejemplo, y sólo mediatamente, c-0mo

formando su ~lemento constitutivo, las concretas propiedades de
cada sujeto). . .
· Por ello se ha preferido por fa mayoría '<;le los penalistas re-
ferirse, cuando del bien jurídico se trata, a un estado -0 situación
o, lo. que es lo mismo y según la respectiva posición, «la parti-
cipación de la voluntad i·ndividual o social en el mantenimiento de
un determinado estado» (40) o '.a «posición favorable a la satis·
facción ·de una necesidad (41). Con ello el bien jurídico entendido
en este concepto general como situación socialmente deseable y
como algo superior a los concretos ·derechos e i·ntereses, adquie-
re un; sentido ideal y abstracto que lo hace apto para abarcar los
más variados objetos de la tutela penal (42).
Es, pues, evidente que el concepto penal de <«bien jurídico>> no
puede confundirse· lJ'Ü' ya con un concepto económico de bien (es
decir «lo que sirve para satisfacer una necesidad¡>), sino incluso
con el iusprivatis.ta .de ·dereoho subjetivo. Tampoco cabe la iden-
tificación con los bienes ideales o morales (43). Todos ellos so-n
meras categorías comprensibles entre los «bienes penalmente pro-
tegidos», pero éstos tienen un alca·nce más extenso, ya que com-
prenden igualmente los bienes económicos, los derechos subje-
tivos, los derechos <le la personalidad, los valores éticos y los va-
lores s-ociales. Bien jurídico es la propiedad, como lo es la vi·da,
(40) Así, MEZGER, Tratado cit., .pág. 384. Aquí palpita. la concepción de
WINDSCHEID.
(41) Así CARNELUTTI, Teoría general dél Derecho. Trad .. e$p. de V. Con-
de. Madrid. «Rev. Der. Prív.n, .pág. 203 y núm. 83. Cfr. en anállogo
sentido ANTOLISEI en L'offesa e id danno cit. Aquí palputa la coiuepción
de JHERING.
· (42) MEzGER (Trat¡Qdo, pág. 386) señaila ya que el b:en jurídico «según
e1 punto de vista desde que se le cQ!lsidere, aipa•rece como objeto de protección
de la ley o como etl objeto del ataque conit!'ai el que se diri·ge el delito. Bien
jurídico, objeto de 1protección y objeto de ataque---pero no el objeto de l:J
acción-son térrninos ·~i1nónamos.n.
(43) La distinta valoración otor.g1ada .por la Etica y por e1l Derecho a
un mismo bien ideal o material ha sido puesta1 ya de relieve .por SAUER (Op.
cit., pág. 371) ouaindo señaJa que .1a eSClada de valores del Derecho es otra
que la de la Cuaturia. Más oonoretarnente LEGAZ (Filosofía del Derecho, pá..
gi1nas 573 Y· sigs.) hace observar que «el contenido de un deber moral _no
puede estar en contna<lioción con la idea moral que i1nforma el re51pect1yo
si1stema de moralidad, mientras que esta discrepancia cabe, al menos en
hipótesis, entre el Derecho positivo y un sistema de moralidad» y añiade
que «Cil 0€recho, como categoría ge la vida social de estructura nonmativa,
contiene deberes que son distinto~ de los morales y pueden ser incumpli-
dos por razones' moria•les, .porque -todo cumpllirniento o incumplimiento de
un dieber jurídico constiltuye para e1l hombre un problema momln. Como
ya apuntamos en el texto, De1recho y Mora•! son dos órdenes norma·?vos
diferentes., pero recayendo sobre un mismo sujeto (e1l hombre) y una misma
materÍla• (las condueroas) sus valoraciones respectivas tienden a coincidir.
Pero es;l! coincidencia no sie.m¡pre es plena y, más ·aún, puede ser opuesta
en aquellos casos en. que el Derecho de un Estado parta de presupuestos
distintos a Uo<:: inspiradores de la mom•l domiinaníe.
41'12 Cándido Conde-Pumpidq Ferreiro
el honor, la ho-nestidad, las buenas costumbres, el orden público,

la fe publica y hasta la ordena.da circulación por carretera. Como
dice Welziel (44), bien jurídico es «Un bien vital del grupo o d·e:J
individuo que, en razón <le su significación social, es amparado
jurídicame.nte».
Destácanse así dos aspectos del concepto que creemos vitales :
Primero, el 1que la pertenencia de un bien juridico puede recaer
por igual sobre los individuos o sobre la comunidad, siin que ésta
2.bsorba en sí todas las titularidades de esos bienes (cuestión dis,
tinta, insistimos, de la que presenta el hecho de que ese bien pri-
vado sea tutelado en razón de su significación social, ya que no
cabe confundir la titularidad con la razón de la relevancia jurídica
del ataque). Y siegundo, que esos bienes no son precisamente ob-
jetivados por el hecho de concebirlos como capaces de ser some-
tidos a un ataque, ni menos aún son concebidos como intereses
materializados, ya que el concepto abarca ta.nto los intereses o bie-
nes económicos como los ideales e incluso, como ·quiere Mez-
ger (45), «el interés de conciliación y compensación de la idea
misma del Dered10>>.
Por ello lo único que .ha puesto ·de relieve la crisis del conte-
nido sustancial del .delito 1no es ya el que no puedan reducirse los
bienes jurídicos a los puramente material·es, que esto era ya cosa
admitida con anterioridad a toda 1la controversia, sino que, aun
en el terreno ideal al ·que se ha desplazado, habrá que darle al
concept·o la más lata irrterpretaciÓin (46).
4. Tras la derrota de las naciones totalitarias, las corriente~
que podríamos llamar heterodoxas perdieron d apoyo político
que les permitió. pr.osperar y fueron arrumbadas tanto más fácil-
mente cuanto 1no tuvieron una ver<la.dera influencia en la cons-
trucción del concepto ·del delito {47). Si ·hace apenas veinte años
Antolisei proclamaba el destronamiento del «falso soberano>> y
no se !'ecataba de augurar, «puesto que el mundo se mueve», la
(44) H. WELZEL, Dl!'recho penal, Parte generai. Trad. de Fo::tán. Bue.
nos Ai-res, 1956, rpágs. S y 6.
(45) Cfr. MEZGER, Tratado cit., rpáig. 385., nota 4, in fine.
(46) El cómo esa initer¡pretaci6n lata del bien jurú;lico h!a· extendido el
<Concepto a extremos insospochaJdos en el instante de su prístina elaboración
puede verse en BETTIOL (Op. cit. en• l•a• nota 48), quien se per:m:te afirmar
que h1asta ern el «Derecho penal <le autor» y en :J.as «besinnungn (término de
<Lifícil traduoción, ¡pero que expresa una aprex:iación subjeth·a: del conitenido
moral .de una acción) no existe ·sustitución <le la idea de bien jurídico como
núcleo del Derecho peina!, sino 'lllna i1uiminación de ese concepto 1aJ contadto
con Ja perscmaLidad del agente. Más aún, llega a concluir que en todo el
derecho penal militar, en e1l que parece presidir ~¡¡. idea; de fi<lelidad y de
<CUmplimiento de 'llln deber, es la disciplina misma («el alma <le! ejército»,
según Nla?Ode6n) y la: fortaleza del ejército lo que constituye el bien jurídico
.que se pretende ¡proteger.
(47) Cfr. en tal sen1tido MAURACH, L'e-uoluzione della dogmática del rea-
to nel piu recente diritto penale germanico, in ·«Riv. it. di dir. pen.n,
1 949, pág. 637.
<lisminuéión todavía mayor ·de «la .importancia del concepto del

bien jurídico en el Derecho penal», la actualidad presenta el fra-
.caso de esas profecías, y puede afirmarse, como recientemente
ha !hecho Bettiol (48), «que el concepto del bien jurídico es insus-
tituíble en el campo de la dogmática penah>, lo que resulta tanto
más cierto· cuanto más demos al concepto <le bien jurídico el sen-
tido- lato antes señalado.
Por otra parte, en un sistema político-jurídico basado en los
principios del recocimie.n.to de la individualidad humana y de la
libertad personal, difícilmente podrá encajar una concepción del
delito 1que no tenga su asiento en un criterio objetivo. Si tal como
ya hemos dicho, el Derecho es siempre alt'erativo, y sus nonna~
han ·de ·dirigirse exclusivamente a regular conductas exteriori-
zadas, estos dos requisitos alcanzan su máxima exig.encia en el
.ámbito de un Derecho penal en· el que se ha sentado como· prin
cipio axiomático que «el pensamiento no delinque». No se des-
-conoce co.11 ello la conveniencia y hasta la ,necesidad <le investigar
en cada momento la intimida.d del sujeto activo del delito (49),
sino que lo 1que se afirma es que en todo caso· esa subj.etividad
ha ·de ponerse en ·relación con un criterio objetivo.
Demasiado sabemos a qué extremos de arbitrariedad judicial
-conduce el pretender investigar la íntima conformidad del indi-
viduo con el orden juríidico en que se vive ; y si Ulll movimiento pen-
<lular de la Enciclopedia~reacción contra lo5 excesos del derecho
punitivo anterior, exagera•damente influido por la idea ético-
religiosa del pecado-, condujo a una exacerbación insana del ob-
jetivismo en Dereoho penal (50), otro movimiento pendular pre-
tendió introducir .de nuevo una idea ético-estatal del delito con
las mismas exageraciones subjetivistas ya superadas. En uno y
otro caso los extremos son repudiables igualmente y el Derecho
penal no pue•de estar siempre sometido a tales movimientos penr
-dulares. Ni todo puede reducirse unilateralmente a cf.i.terios ob-
({8) BETTIOL, L'odierno problema del beue giuridico. Conf~re111<?a pro..

nunciada el 12 de mayo de 1959 en el' A!ula Mag•na• de .!•a· UmverS1da4 de
Wurzburg y ipU1blioada en 'la «Riv. it. <l·i dk. pen.», 1959, fas. 3, pági-
nas 705-723. La cita corresponde !a• la pág. 713.
(49) Es ésa una verda1d que hai sido elemental siempre en Dereoho
' penal. E.n 1ple.na Eséuela clásica, en. que el objetivi1smo adquiere una p~
ponde11a•ncia exagerada, el! elemento _s_i.rbjeti.vo es ten~do también e~ cue~ta
a través de la• dodtrirnc de la cuDpah1ilidad : la tentativa y ·la pretenntenc10-
nalidad son los dos jalones extremos de su '"allor funciona:!. La reincidenci¡¡,
las atenuantes y agravantes subjetivas, la doctrin¡¡ deY error, son i•nconce.
bibles si111 .una valoriación del ellemento subjetivo del delito. Posteriormente,
con Ja Escuela positiva ! )¡¡ doctri-r.a <le _la «peligrosidad»,_ ~1 criterio subje.
tivo se exacerba,_ pero siempre aparece _111gado con 1'a· c<?q¡1s.16n, 1e un dehto
concebido como un hecho exterino y lesionador de un bien ¡undico.
{50) E1r. el propio Derecho penan del Derecho intermedio, tan propenso
a castigar la subjetividad más que la objetividad del delito, p~dría seña-
acción contra el! Derecho penal die- puro resultado que era propio <le! De.
reoho 1germá1nico imperante en la Edad Mediin ..
4
404 Cándido Gonde-Pumpido Ferreiro
Jetwos que conducen a un Derecho penal de puro resultado, ni

a criterios subjetivos ue desembocan en tm Derecho pena: que
se confunde con la Etica. Ambos cr.iterios han de completarse,
pero, además, por imperativos de s·eguridad jurídica y de la pro-
pia esencia del Derecho penal, el criterio fundame.n1:al será el ob~
jetivo, mientras que el subjetivo debe actuar sólo como corrector
o complementario.
Pues bien, en el actual estadio .de cnltura el único criterio prác
tico y eficaz de objetividad lo ofrece el bien jurídico (51y en tor-
no al cual, en una agresión o creación ·de riesgo, ha de dese.nvol-
verse la objetividad del agente para que pueda ser objeto de :a
reacción penal. Y ello porque en un Derecho penal pre údido por el
principio de legalidad, en que las figuras del delito ha.n de estar
claramente predeterminadas y en el que rige Ja reg1la de Jo no in-
criminado es penalmente l.ícito o cuando menos indiferente, tan
sólo ei bien jurídico puede servir de módulo para construir los ti-
pos de la Parte especial. Y buena prueba de ello es que siempre
que el Derecho penal prete.ndió elevarse a criterios de sanción de
puras subjetividades (ya en Ja época del Derecho i.nterme·dio, ya
en el período nazi) rompió automáticamente con el principio· de
legalidad,· dió entrada al arbitrio judicial y la a-nalogía y desem-
bocó en una ausencia de seguridad jurídico-individual.
Sin dejar de reconocer la verda·d que palpita en el fondo del
argumento según e1 cual, con la prevalencia de.J elemento sub-
je,tivo y la moralización del Derecho, éste adquiere una superior
categoría en el mundo ·de los valores, la pretensión tropezará siem-·
pre con una doble dificultad ·llaturalística y ontológica: Desde el
punto de vista de la naturaleza persis:te la imposibilida de una in-
vestigación ·del alma humana con visos de seguridad y certeza,
an,te cuya dificultad insoslayable hay que rendirse, conviniendo
en que cualquier intento en tal sentido sólo .puede tener un valor·
a.proximativo o inductivo que no autoriza a aceptarlo como mó-
dulo para la determinación de sanciones üirídicas. Desde el ptwto
de vista esencial, la diversa naturaleza de las sanciones éticas y
jurídicas y su ·distinto valor funcional, hacen que lo que sea posible
en un campo se tor.ne inadmisible en el otro. El deber ético, va-
lorndo en la propia intimidad humana y sin ctra sanción que el re-
proche ·del propio «yo¡¡ por fa contrariedad del acto con la norma
moral, puede asentarse en una pura subjetividad, ya que es en lo
subjetivo donde se halla su ámbito y su sanción, sanción que, por
otro lado, tiene un carácter ineludible y cierf.o, en el sentido <le
que sólo 1actúa si d deber ha sido auténticamc11-te quebrantado
(51) Lo que, por cierto, no pretend,emo~ constituya ni1ng.una novedad.

Ya CARRARA había señalado que el ónico criterio adec11ado para determi-
nar la cal'idad de los delitos era el de .la objetividad juríd1'ica, fondado en fa
divers1da.d. c:lel derecho agredido o violado, que constituye ~¡ «verdadero
cr;iterio ontológico del ente jurídicon (Cfr. Programa. del curso de Derecho
criminal. Trad. esp . .\1adrid, Ed, Reus, 1925. T. 1, § 1¡0 bis, pág. 23¡).
La crisis del· contenido sustancial del delito 40¡;
objetiva y- subje.tivamente y no por la sola apariencia de infrac-

oión. El deber jurídico no es tan sólo valorado por el sujeto, sino
que fundamentalmente será un tercero, sometido a error, quien
detetmlinará si aquél ha sido o no quebrantado, tercero que a.de~
más hará actual la coacción jurídica en caso de estimar existen-
te la infracció.n, con lo cual la sanción viene impuesta al sujeto
desde fuera y con probabilidades de· incerteza. De lo anterior in-
fiérese que no puede asentarse la valoración de los casos en que
la sanción jurídica ha de en.trar en juego en un puro elemento in-
terno, ya que tanto el ámbito del deber intringido como el juicio
axiológico sobre él ·emitido y la sanción a actuar encuén.transe en
el mundo exterior y en la alteridad o relación con los otros y
vienen desde fuera impuestos (52)1. El orden moral, asenta.do en Ja
propia conciencia, y cuyas .normas no precisan para su existencia
ontológica el complemento de la sanción ·que es sólo un ai'iadido
o superpuesto (53) lleva por propia esen~1a la ineludibilidad de
(:;:z) Ahí radica una 9iferencia esenciaJl entre el orden ético y el orden
jurídico. Podríamos 9ecir que ~·a Moral obLiga al acto, el Derecho tan sóllo
13· sufrir .Ja coaatión, si el a.e.to t110 se cump1ie. Fren.te a la ~anción- moral!, el
hom:bres pierde su libertad, porque la siente en su propia entraña, la acep-
te o no. Frente a Ú1. coacción, jurídica Ell hombre puedo conservar su libertad
osencila·l, para lo cual le basta sufrirla y no ?Catarl1a. En ral caso· se set11tirá
coaccionado, pero no sometido. E·s :la pereúne ditfioult,a9 de la impotencia del
apamto jurídico paira i.m¡poner la realiZlación 9el acto debido (nemo praleci:,e
ad fa.ctu-m cogi po·test), que ha servido pami discutir el req-uisi:to 9e• 1'a c0tac-
ción como consustancial al Dereahü> y ha da9o origen a la sustitución de !Jtai
idea de coacción como rea[idaid actual, por, h-!· de coiercibi:ütkid, como coac-
ción virtual o de mera posibia.i(J'ad {Cfr. .p. ej. DEL VEccmo, Fii/,osofía del
Derecho, 3 ed. esp. Baroolona, págs. 313 y sigs.). .
(53) El da•rácter coactivo del lli:recho es i9ea necesaria para su con-
cepción. Puesto que el Derecho implica la aJ.terida~:j., esto es, fa. :relación
con otrns, precisa la no 1m¡peidiibi1lidad rpor terceros de aquello qiue debe o
o no debe j.uddkamente hacerse, no impedibi.Jücfo1d que requie.re corre'1;.1ti-
vamente la 1posibilid.ad de coación. De ahí que la· sanción sea e[emento
esencial de la normia• jurídica y su actuacióni quede a disposición de terceros
(ya el rperjudicado, ya el representante del orden jurídico-Soc,ia1l). La; nomrn
jurí<lic-a se formul1a con- preceplto y sanción. De dia·rse A, se dará B. En
cambio, 1a .norma moral sólo impone conductas, sin acompañarse de la
sanción : 'Dice: «debes .9mar a:Y rprójimon, pero no añade «Si 1110 sufrirás re.
mordi.mientosn o «Si no ;r;is ar infierno». Como dice LEC.AZ (Op. cit., pú-
gi.nas 257-58), «este preceipto posee perseidad, como dirían Jos escolás·ticos,
y toda la cuestiói111 tan discutida en la met.a:físiaa occide.nta·I sobre ]l¡t• «per-
seitas boni ac mallin se reduce precisarnente a eso: a 1 a posibilida~I de
una norma moral basada en el puro Y<tllor intrínseco de ;:ique.Jlo que order:la
y en el disvalor i1ntrínseco d!e lo que prohibe, al margen. de toda vol'untlad.,
incluso de la vollun!tlad di;vina, y1, por consiguiente, al ma1rgen de toda san-
ción. Lo que 1no quiere decir que l'a, mo11aJ carezca de sanción : pero ésta
no va 1implicada por la m,isma :f!onm'a, sino que viene supe:rpuest;:i a l;:i
mi~ma como una especie de 1a-ñadido. Que el hombre cuando comete una
acción contr-airia a la ley morail, sienta gravada su c0111ciencia con el peso
de l'a cul¡pa., que exper,imenJe el remmcLimiento, que sea castiga9o con
pe1nais de la otra vida o recompensado con la folici9ad eterna, si obra bien,
todo eso es perfectamente pfausi.ble y tiene una justificación iabsd1uta, pero
no entra para nada en la estructura ontolóigioa1 de la nor.rna moral, la cual
esa sanc1on, si.n posibilidad de incerteza o error; el o·rden jurídi~

co, por el contrario, impuesto desde el exterior y esencialmente
coactivo, ha de recurrir a otros criterios más objetivos en busca
de una necesaria reducción de las posibilidades de error, que na-
tural y o.nt.ológicamente son inevitables y que serían máximas si,
el co·ncepto de ilicitud se pretende fundamentar en un inaprensi-
ble estado anímico del agente.
Creemos, en suma, que el bien juridico es hoy por hoy el único
concepto que puede eviitar que el Derecho penal se aparte de los
criterios ·objetivos que le deben ser consustanciales si no se quie-
ren pon:er en :peligro ·la seguridad jurídica y la libertad individual.
Se trata de Ul1i concepto que sirve-como señala Bettiol (54)-
<«para ligar el Derecho penal a la realidad». Ligando el concepto
de ·delito al del bien jurídico se señala a la vez la función y el lí-
mite del Derecho penal, que aparece como protector de los bienes
vitales .del grupo o de sus componentes y sin que sus sanciones pue-
dan ser elevadas a extremos que pongan en peligro la seguridad
del individuo.
Pero .por lo mismo ha de rechazarse como igualmente perni-
ciosa cualquier concepción del bien juridico ·que lo desligue de la
realidad. Tal como la ·de Manzini que siempre co.nsidera como ob-
jeto del delito1 un bien-i,nterés público, que es precisamente el in-
terés del Esj:ado a la conservación del bien privado o público le·
siona·do (55), que que·da así tan <Vl margen del concepto del delito,
que de ser contenido de la infracción pasa a ser el «telos» de la
norma' incrimina<lora.
5. Pero no se crea que con eUo se ha desterraido totalmente
del Dereclho penal la idea .de deber. Ha <le tenerse en cuenta que
el concepto del deber jurídico, 1que también ha sufrido el impacto
de la política, fué en su prístina sig;nificación y en su orige,n un
concepto cristiano: Las leyes positivas, como reflejo que son de
la Ley eterna y natural, obligan a todos, incluso al detentador del
poder: Princeps legibus solutus est; sin que tampoco el pueblo
pueda dejar de cumplir la ley (de ahí el repudio de la desuetudo).
Y ésta ohliga en el fuero externo y, las más de las veces (cuando
no se trata de leges moerae poenales), té'.mbién en el interno
Lo 1que ocurrió es que ti positivismo jurídico, desconocie.1:do el
valor fundamental del deber, centró todo el or·den jurídico ein el
derecho subjetivo, no concibiendo ninguna obligación sin su co-
rrespondiente derecho subjetivo y ·desplazando de aquélla a éste
se agota en e~tabilecer aquello que debe ser o 1!10 ser. Lo cUla·l es justa.mente
lo contrario del Derecho, el cual dejaría de ser Derecho si no esfabl'eciese
aquellas consecuencias jurídicas que consti1tu~n la sanción de la conducta
indebida,,. ·
(54) BETTIOL, L'odierno problema, cit., pág. 713.
(55) Cfr. MANZINI, TraUato di Diritto pen.ale, vol. 1, pág. 507 y vol. VI.
Para una crítica de esa posición véase nota 13 y la de ANTOLISEI, loe. allí
1
citado. ·
La crisis del contenido su11tancial del delito 40
todo el acento de la juridicidad. Cualquier relación jurídica es

contemplada más <les<le el punto d~ vista del titular que del obli-
gado.
Pero ya hemos visto cómo la posterior evolución jurídica, y
especialmente la Escuela viem.'sa, trajo <le nuevo al primer plano
la noción del deber («soHen»). Y es que como dice De Castro, «el
concepto mismo del Derecho determina la existencia <lel deber
jurídico como efecto sustantivo de .toda norma» (56). Co,nseguir
dar significado a nociones jurídicas como la buena fe, ía prohibi-
ción del abuso ·del derecho y la equivalenci:i de prestaciones, re-
sultaría difícil si se prescindiera del punto de vista del deber ju-
rídico.
Y. también e.n Derecho penal el deber jurídico es concepto ne-
cesario y fructífero. Al fin y al cabo, la construcción del delito
como infracción <le un deber no es de ahora. En pleno triunfo
de ias ideas iluministas Rossi afirmará la necesidad <le conceb•r
el delito no como agravio al derecho objetivo, sino como la <<in-
fracción de un deber requeriJble en daño de la sociedad o de los
individuos» (57); nues.tro Pacheco, elevándose a un plano meta.
jurídico, definirá el «crimen» como «un quebrantamiento inten-
cional o libre de los deberes naturales» (58), sin contar la cono-
cida y ya citada posición ·de Bin<ling, según la1 que todo el conte-
nido material de las contravenciones queda reducido a la desobe-
diencia a una norma. Y desde Trhom (59) la doctrina de los impe-
rativos, de clara inspiración kantiana, tuvo en Alemania gran nú-
mero <le seguidores de Bierling .á v. Ferneck, pasando por Gold-
schmidt y Nagler. Para los imperativistas el Derecho es presen-
tado como una voluntad que se impone .a la voluntad de los indi-
viduos. El cumplimiento <le! precepto jurídico o su violación ha
de provenir, en: consecuencia, de una ma·nifestación de voluntad.
La a·ntijuricidad no existe objetivamente, sino en cuanto la con-
trarie.dad d;el acto con la norma se da no sólo en el mundo ex-
terior sino también en la conciencia del agente, donde se presenta
el efecto de la normai como una obligación. No se puede, según
estos autores, hablar de contrariedad con el Derecho más que fren-
te a un hecho que contrafía una obligación, frente a nna «P'flich-
widrigkeit». Sen.ti•do estrictamente subjetivo que puede conducir,
como ;en v. Ferneck, a la fusión de la anti iuricidad y la culpabi-
lidad en un solo concepto (6o), con olvido de algo tan fundamen-
tal como lo señalado por Beling (fo), cual es que el deber, aparte
(56) F. de CASTRO, op. cit., pág. 525.
(57) P. Rossr, Tratado de Derecho penal, trad. esip. de Cortés 2 ed.
Madir.id, 1872, T. I, pág. 217. ,
(58) J. F. PACHECO, Estudios de Derecho pennl. Lecciones pronuncia-
das en el Ateneo de Madrid en 1839 v 18..¡.o, '.l·ª c-..1. ~1adrid, 1836, pág. 67.
(59) THON, Rech,t.snorm und subjekti·ues Reclzt, 1878.
(6o) Cfr. H. von FERNECK, Die Rechts"<vidrigheit, vol. I, p{1gs. 266 y
sigs. y 355 y s.igs. '
(61) Cfr. BELING, Op. dt., pág. '47·
de señalar tan sólo la contrarierdad del acto con el derecho objetivo

desde el punto de vista del agente nace antes de su cumplimiento
o lesión. «Por consiguiente-añade-tie.ne que ser objetivame.nte
determinable la conducta ajustada a la obligación o contraria a la
obligación, antes incluso de que aparezca en el horizonte tan sóío
el proceso del cumplimiento del deber o de su lesión.>>
Lo que ocurre es ·que la concepción del delito como lesión de
1111 deber, como un <ePiflichtverletzung», defendida por la Escue-
la de Kiel, parte de un postulado completamente distinto al tenido
en cuenta por aquellos autores. Aquí el deber infringido no era
un deber de orden natural, como querían Rossi y Pacheco, ni un
formal imperativo kantiano, ni siquiera un deber jurídico al modo
de Kelsen, sino un deber de fidelidad al Estado, más de contenido
político que jurídico, derivado de la posición que el sujeto tiene
en el seno de la colectividad e indepe1ndiente de toda j.dea de le-
sión individual. Si la lesió.n a un miembro de la comunidad se re-
pudia con la sanción penal, es en cuanto afecta a la comunidad
misma.
Para cualquier jurista cristiano, con una concepción vital ba-
sada en el Tespeto de la persona y s.u libre arbitrio, la condena-
ción de esa doctrina 1nace, no ya de razones políticas o utilitarias,
sino de la esencial contradicción con su propia filosofía. Sin em-
bargo, el repudio de aquella desviación político-penal no implica
el n~pudio sin más del concepto de deber como elemento integran-
te de la noción del delito. Ya hemos dicho que el ·de deber es un
concepto necesario y que está en el centro de todo sistema jurídi-
co. Pero no puede, .por eso solo, centrarse .en él toda j.dea de ili-
citud .o antijuriódad penal. La concepción del delito como i·nfrac-
ció'n, de uu deber jurídico es tan insustancial como la ya abandona-
da concepción obligacionista de los derechos reales como meras
facultades 1de exigir una universal obligación de respeto.
Cierto que la simple existencia ·de una norma penal impone a
sus .destinatarios e'. .deber jurídico de abstenerse de rea1liza.r la ac-
ción conminada. Pero detenerse ahí es no ver más que la superfi-
cie 1de las cosas. El deber jurídico se impone en razón de algo, y
ese algo es .1a necesidad de evitar la lesión de un interés o bien
fundamental. Por e;onsiguiente el ·delito sería el resultado del in-
cumplimie.nto rde un ·deber jurídico impuesto para tutelar jurídica-
me.n1e u11 bien. Quiérase como se quiera, el concepto de bien ju-
rídico continúa siendo imprescindible para comprender el concep-
to· sustancial del ·delito. Pero también la idea del deber es elemen-
to necesario para la construcción de tal concepto. Un penalista
tan poco sospechoso en este terreno como .Jiménez de Asúa no pue-
de menos de reconocer como «evidente que el objeto jurídico o de
protección está co12stituído por los bienes jurídicos, en cuya lesión
no sólo yernos el quebrantamiento de un interés particula.r, sino a la
wz la ofensa a un interés público con /a ·«iolación de 1111 deber de
respetar las normas de cu:tura reconocidas por :el Estado» (62). Con-
viene, sin embargo, rehuir desviaciones que pretenden <lesligar el
concepto de su auténtico contenido jurídico. Cuando se .hacen re
ferencias a¡ los «deberes naturales», al ffdeber de respeta•r la nor.
ma» o a «deberes úic-o-socia.les» se está hac.ien<lo un llamamien-
to a nociones que están fuera d~l campo estrictamente jurídi·co en
que ·debe des;:cnvolverse el delito como concepto propio del Derecho
p1mal (63).
El ..debe-r incumplido por el sujeto que delinque, y que tiene
relevancia en el .Derecho penal, no puede ser otro que un debe1
.¡uríd¡,co. Deber jurídico que, como señalamos, surge de la pro-
pia obligatoriedad de la norma infringida, que el individuo, como
súbdito ·del Estado de cuyo poder normativio nació aquélla, viene
obligado jurídicm111eq1·te a observa-r. Pero no existe aquí ninguna
i·dea <le tra.ición, ni de obligación. ética, sino tan solo ·de relación
errtre Estado e individuo. Este es libre Je acatar o no interna-
mente la 110-rma jurídica. E incluso ·exte.rnamente, ya que la única
conse.cuencia de la i,nfracción es el venir sometido a la coacción
jurídica (en este caso la sanción pena;J) que a: toda norma estatal
acompaña.
(62) L. J1;,1ÉNEZ DE AsúA, Traf.a1lo de Derecho Penal, Buenas Ai·re-s,

tomo I 11, pág. 94. Si1g.uc así fiel'mente il! M. E. MAYER--<¡ue habfa seña-
1la~l'o ya que uel delito cs ·L~Sión <le bienes jurídicos pero, ·por endma de
ello, una contradicción insopontabile cont11<1· la ordenación moraln~, lo que
no puede soripreI11d.ernos, ya ·que AsúA. confiesa su aJiliac'.ón al criterio de
las "normas 9e culturan óe MAYER:
(63) Especialmer.·te se hace necesario recha·zar Ha concepción de origen
hegell.iano, que h;JJce absorber la Etica en el Derecho, con lo qrue la refe-
rencia a cualquier valor ético o éfico-social iapa.recería justificada. Ciento
que entre Moraf y Derecho existe una conexión, que para nosotros nace de
constituir ambos un complejo nor,mati;vo, ordenador de con'<Lu!:tas hu'rnbnas,
po.r fo que forzosamente han de exi·stir entre los prieceptos1 de ambas ór-
denes coincidencias, tanto má's notorias cuanito más trnscendencia tenga el
hecho declarado contrario a sus prelce¡ptos por una y otra. Pero la Etica
tiene un cor..tenido .interno (frente •¡¡· la conciencia) y el Dereoho extern·.i
(frente a \los demás) y los postulados de la Etica y del¡ ·Dereoho no son coin_
cidentes .. P.iénsese que uno de los fine: del Derecho es la seguridad jurídica.
Esta seguridad obliga a veces a dar :i· supuestos cor.netos una solu1eión
que 1no .puede ·~r la que· señafaría la Moral. La teorí1a, de Ua apnriencia .ju-
rídica, la del principio de Ieigiti1mación re,g.istral, etc. son terrenos en los que
h: solución jurídi,ca, tendente Ja· conseguir la estabilid::i..ct soc.ia1l, no coilllcide
ni puede coincidi1· con .l[l solución ética, para la que siempre la verdad
·Pstá por f•ncima de la apa'Yiencia. LEGAZ (loe. ciit.) nos ofrece un ejemplo
dcrncst11.~-ti\·o do! di\·erso y hasra opuesto contenido que pueden adoptar el
debPr jurídico y el deber ·mornl en timo a un mismo hecho: uEI objete.u1
de cunsciencie que repugna tomar las armas en de.fens::i de su patria, no
puede ser conde.na•clo (moralmente) si.n más como viol'ador de un deber mor::il
(que 1no existe en Ell s'.strma- -ele moraJicta.cl que é! Dractica). aun cu;"lnclo sin
duda infringe un deber jurídico ·fundamen•tat... Al contrario, uin aoto que
es e,n sí i.nrnorn!l. no se convierte en moral porque esté reconocido por el
Derecho. Ei'c\"úndonos al tGrreno <le los principios, podría1mos decir que
mientras el Derecho distingue actos .permitidos y actos prohibidos,. la mora·!
impone tl·ctos debidos y actos incleb.idos.
'410 Cándido Conde-Pumpido Ferreiro
El deber jurídico, así co11templado, no es otra cosa que el efec-

to de la norma jurídico-penal vista desde la posición del destina-
tario. Y esta concepción., si bien lo meditamos, iba ya implícita
ein el antiguo concepto del delito como lesión <le deredhos subjeti-
vos: El derecho subjetivo se concebía como emanación del dere-
cho objetivo. A t,odo ·derecho subjetivo corresp.ondía un deber ju-
rídico conelativo, por lo que· de to<la no·rma nacía un derecho y
un deber que no era·n otra, cosa que la norma misma «personaii-
zada», esto es, contemplada -desde el punto de vista .del titular y
del obligado irespectivamente. En consecuencia, podemos afinnar
que en la idea de lesión de un derecho subjetivo iban implícitas
la de ataque al derecho objetivo y la de incumplimiento de un de-
ber jmídico. Sólo que. el predomi.nio ·de los principios -individua-
listas, que se veían mejor repr.esentados por el concepto del de-
recho subjetivo, hizo que se colocara en primer plano el más tras-
cen·dental aspecto del delito como lesión de derechos subjetivos,
con olvido ·de las otras dos facetas de la infracción penal.
Por consiguiente, cuando decimos que el delito es el incum-
plimiento de un deber jurfdi;co impuesto para tutelar jurídicamente
un bien, queremos decir también que es infracción de un precepto
penaJ dei que nac.e un deber jurídico impuesto para tutelar un bien
e igualmente que ,es lesión de un bi1en jitridico, tutelado por las
normas, con infracción de un deber de respeto. Y 1110 pretendemos
con ello -decir nada nuevo, sino traer a un primer plano una idea
que ha estado siempre implícita en el. Dereciho penal tradicio-
nal (64).
El deber jurídico a•demás, a ouestro juic!o, puede. adquirir un
especial valor funcional en el ter·reno del aspecto negativo de la
antijuricida·d, en cuanto es útil para dar unidad a lo que hasta
ahora y .por la ·doctrina dominante han venido siendo considera-
dos como casos excepcionales en los que la ilicitud .del acto des-
aparece al concurrir una causa justificainte: Concebir las causas
excluyentes del injusto como mera consecuencia del juego regla-
excepción es notoriamente .insuficiente, ya que el acto en, que con-
cuf'Ten es no un acto ilícito legitimado excepcionalmente, sino un
acto plenamente lícito desde su inicio, licitud que concurre en to-
dos los actos análogos en que se den las mismas circunstancias.
Trátase aquí :de una regla tan general como lo que puede ser la dd
carácter antijurí-dico del acto verdáderamente delictivo (65).
(64) Ya NAGLER hizo la observación, que no desarrolló en tajo su al-
cance, de que ·la concepción del deJito como hecho que ataca a un derecho
subjeth·o no era exclusiva· y que servía especi•a·lrnente para ex.plicar cómc.
se consumaba la agresión a1l orden jurídico (Cfr. Der lieutige Stand det
Lehre -von der Rechtswidrigkeit. En HBindings Fechschcriftn. Leipzig, 1911,
vol. 11, pág. 300).
(65) Como observa MoRo (La antijuricidad penal, cit.), \]o que ha;y de.
trás de todas Ja 0 fórmulas que pretenden afirmar que la antijuricidad típica
dPI acto faJ'ta cua1ndo se presenta una causa de justificación (generalmente
fundada cm un interés preponderante) Hes como una ingenua pretensión de
Pues bien, en todos los casos en los que Ja existencia de una le-
sión de un bien jurídico realizada en forma típica dé lugar a lo que
se ha Hamado «apariencia de un delito», <lelito que ;no Jlega a con-
cretarse en una irealidaid punible por concurrencia de una causa <le
justificación, en todos esos casos, repetimos, lo que ocurre es
que el agente no ha incumplido ni1ngún deber jurídico. Queda así
subsisten.te la existencia .de un bien lesionado, pero esa lesióm. se
ha llevado a cabo por quien no tenía deber ·de respetarlo (66). Las
causas de justificación serían, pues, supuestos de aus(.ncia del de-
ber jurídico ·de abstenerse <le la acción incriminada. El deber ju-
rídico ·daría así. unidad a la dodrina del aspecto negativo de la
antijuricidad en cua.n.to en ·tales casos habría en primer plano la no
sujeción al deber, en tanto que las r.eferencias al «principio de
ausencia del interésn, «principio del interés prepo1n<lerante», «prin-
cipio del veirdadero bien» y demás conceptos que han dado hasta
ahora variedad a la doctrina, pasarían a constituir el trasfondo de
la misma, jugando su papel a través del concreto fundamento .de
ca.da órcunsta:ncia justificativa.
Bien jwrúiico y de·ber jurídico son, pues, <los nociones indispen-
sables para el c0<ncepto del •delito, 'en el que tienen un valor fon~
cional propio: El bi·en jurídico hace reJerencia al aspecto objetivo
del delito y1al positivo de la antijuricidad, en cuanto el Derecho
objetivo declara ilícito un acto po-r lesionar o poner en peligro un
biein jurídicamenitle, protegido ; el deber jurídico apairece conectad0:
explicar, con :Ja alusión a un interés <le mis alto valor social, el no recurrir
al hecho tíipico i.Jícilto en !la• situación concreta y (Ómo ·por eso el punrto de
v;i!':ta de la ley en aquel! caso consiste insosp€Cha<lamente en exdluir la in-·
criminación. Pero prqpiamente la justicia intrí1nseca de 1¡¡quella realización
de fines constj.tuye cdterio parn la: prevalencia del interé<> que \luego talifi-
caimos de mayor v'?.Jor social y no al revés». Lo fundamental es, pues, la
lidtud 1del acto y la ca.usa de esa Qiciru<l habrá que buscarla qespués.
(66) Estimamos que este planteamiento del probleffil¡¡· ¡puede esclarecer
muchos rpun,tos td.e la dootri1na de fas oausas exdu:}'entes gel injusto. Así,.
por ejernpllo, el de La: compa:t~bili<lad entre la licitud del acto y la necesi-
d1ald ;de lUJna indemnización, en fos casos de estado de neicesida<l, reconocida.
en el .artículo 20, re~la 2.ª <le .muestro Códi·go penal. El que en los ca.sos de
estado de necesidad por confüicto de bienes de v<~lor desigual el sujeto no
tenga eJI deber jurídico <le respetar el! bi€in inferior legitima pena~mente el
acto ; pero :la existencia: de un bien ITesiona;do ex¡plica la necesidad <le in-
demnizar la lesión causai:la., en· cuanto de esa aesión ha sobrevenido un bene-
ficio para el .titular dei 1bien .sailvado, sin que exist.a una cau.sq. 1'econociga·
po1' el derecho que ~o justifique (nos referimos a «causan en su semti~o usual
de derecho priv1ado). Estamos plename1rnte en d terreno del endquecimien-
to sin causa {enriquecimiento por una parte; empobrecimiento por otra;
ausencia <le ca.u~a que justifique el enriquecimiento, y relación causal en-
tre u1no y otro efecto). EJl que nues•tro Derecho haga reoaer la obligación
de indemnizar sobre «las ¡personas a cuyp favor se ha¡ya precavido el mal»·
y :r.o sobre el a¡utor de;! dafio; y el sef1al•a·r como criterio de indemnización
«el beneficio que hubiera reportado»., y .no la entidad derr perjuicio, son
oxtrnmos que claramente sefiafan que el principio segui•do por el legisl¡¡dor
ha sido el mismo que in~piró las cMsic3·S «cond:ictionesn.
412 Cándido Conde-Pumpido F.'erreiro
con el aspecto subjetivo del delito (67) y el negativo de la antiju-

ricidad, en tanto el acto sófo resU'ita ilícito en cuanto el ageme,
además de lesionar con su acto un bien juríidico, ha incumplido un
deber jurídico de abstención respecto a tal acto.
Nos haHamos una v1ez más a1n>te el eterno dualismo del delito:
.antijuricidad-culpabilidad; elemento objetivo-elemento subjetivo;
aspecto externo-aspecto interno. El no haber sabido superar ese
dualismo, el no haber hallado la catego.ría común que funda esos
dos .elementos o aspectos en un todo unitario, ha sido el defecto de
pasa,das dodrinas y hecho que ha oscurecido la innegable realidad
de que el d.elito, totalmente habla12do, se comete cuando se 1esiona
un bien jurídico inffi.ngiendo un deber (63).
· En suma: El Derecho es un orden normativo rr-egulaaor de
conductas humanas, conductas que se actualizan en el mundo ex·
terior, pero• :que son ·expresió.n. :de una inter·na voluntad. La con-
ducta delictiva ha de comprender, pues, un elemento externo ( cen-
trado en la les.ión de un bien jurídico) y otro interno (centrado en
una voluntad 1qt11e infringe un deber). De ahí que, al penar un de-
lito se sancione fundamentalmente la lesión de un bien jurídico,
pero sólo en cuanto tal lesión es la exteriorización de una vo1un-
tacl que debiera haber acatado el deber de n.o actua'r la conducta
lesiona.dora. La les,ió,n de un bien jurídico y la infracción <le un
deber constituyen, pues, los dos opuestos límites dentro .de los que
.debe actuar la sanción penal. Límite objetivo, el uno, y subjetivo.
el otro. La exace1rbación de esos resipecüvos límites, su repudiable
sobrevaloración, '1iene constituída por la responsabilidad ob}etiva
y por la punición 'del carácter, extremos máximos a que se puede
llegar: agotando cada uno de esos .dos caminos.
(6¡) Hasta qué punto se i·r..terfiere en este terreno e1· deber jürídico (y
fambién de las causa" de justificación) el elemento subjetivo del delito,
nos lo demuestr;:i' el hooho de haber uin: sector de la doctrina a.lenl'a:na (en-
crnbezaido pir 1\1. E. MAnm) comi\lerando va de antiguo que la infracción
de 1t11n deber era el elemenito centr'~·I del juicio <le ou[1pabi.Lidad. Desde eil
!'e>g:undo vun.to de \"ista a:puntado e;n. et! texto, MORO (op. cit., vág. 204) h;i
pretendido que la exipresión .corree-ta p;irn desig:r.ar iüs casos <de ·licitu'cl ¡pe-
·nal ijJrnvoca:dos por Ita. rpresencia de una c;:1usa excluyente- del injusto era
la de referirse a uvolioiones 1í6t;is con antijuricidad aparenten.
(68) Los subjeti\'ista~ ha"~ aifir'maido siempre que no se puede h•2b:br de
Ilícito hasta que no •resulte comprometida la volunJad del agente. Dice
ccr,teramente: MORO (O'fl. cit., ,p.:íg. 149) que «el ilícito objetivo es como l·a
0nvoltura extedor del \·erd1adero :teto iHóto, en el cu¡¡I la subjetfridad Sf'
desarrolla, aunque sea en un ¡proceso T!egativo, según rey íntima. E8tf1
claro que, hasta que l<i srnte!::is primitiva de l>a· imputación kelsi«llla haiya
s'do rea:lizada, no eS1talmos todavía frente ail acto conlr;¡rio al Derecho. v
éste no J)uede decirse que ha sido negado en su va!lor». El ¡i.r¡;~umento di3
PetrnrPlli (op. cit .. pá1gs. 71 y 72) contrario ·a la antijuricidad objeti\·a
pum·. que obligaría a considerar ilícitos también los hechos r.aturales e
infrahumano". podría ser complementada con la objeción contraria a fa
pur~· antijuriddad subjeti\·a, que conduciría a la :punición ele !'os pensami{'!ll-
tos. Ccn lo que parece it~edtable la ·doble admisión de la objeli\·a lesió:n
dP un bien y la subjeti,·a infracción de un deber, remo contenidos carn-
pirmertarios de.1 delito.
Pie.ro aun reconociendo que la conjunción de esos factores es

necesaria para poder actuar la sanción penal, para afirmar la exis-
tencia del de:ito, éste, como ente, aparece esencialmente vinculado
al aspecto objetivo de Ja, les,ión de un bien jurídico, a la que se
debe dar la ·pne1valencia, no sólo por la necesidad de buscar la base
objetiva que es, como ya dijimos, necesaria en todo ordenamien-
to jurídico, sin.o también, como seña.la Bettiol (69), «po·rque la
noción del debe.r no puede tener una autonomía funcional propia.
El .deber se especifica tan sólo al contacto con los intereses prote-
gidos. Y de eHa adquiere color y nelieve». El ·deber es una cate-
goría formail poco apta para dar al ·delito un contenido natural y
realista sin perjuicio de que posea su propio valor funcional, ya
señalado. ·
6. Pero un nuevo peligro pu1e.de presentarse en la actualidad

a esa concepción del ·delito ·como lesión <le un bien jurídico, peligro
que proviene de un campo distinto: la dogmática marxista, do-
minada por una in1Je•rpretaci-ón dialéctica de la vida, <le la Historia
y también del Derecho y para la cual el bien jurídico, deformado
en su esencia por la '<<dogmática burguesa», tiene un co·ntenido
muy distinto y una funció.11 jurídico-penal qne no coincide con la
1
que s,e le otorga :en '.a concepción occidental.

Pa·ra un 'Dereoho como el marxista, que ha de ser ent·e,ndido
dialécticamente, la legislación penal no tiene otra finali.dad que
ida defensa del Estado socialista de ios obreros y campesinos y del
orden jurídico estab'.eódo en él contra las acciones socialmente
peligrosas, mediante la aplicación a sus autores de las medidas
d.:: ·defensa social estalYlecidas en el presente Código» (art. r.º del
Código penal pa·ra Rusia, de 1926) (70). Si el Derecho es en la
opinión de Marx y en la .definición ·del jurista ,oficial del Estado
soviético, 1Andrei Vichinski, <da manifestación d:e voluntad de la
,·
(69) BETTJOL, Diritto penole, pá¡g. 156.
{70) Con mayor clanidad se m!ain.ifiesta aún e.! tei!eologismo político..
social del dereoho puniti-vo, como instmimento al' servicio de .la dictadura
dieil .proletariado, eri1 el la·rtfcu;lo 1 del Código ohecoslovaco cuando dice que
uel Derecho penal! tutela la· República popu'lar üemocrática, su estructu-
ración socia.lista•, los intereses ele pue:IY:o t•rabajaclor y de los it,di\"icluos. Y
se dirige a.1 maintenimiento ele la.s normas <le convin~ncia socialista». Ese
teleologismo fe .consen'a igrn11l merrnte en los nue\·os «Fundamentos» del De-
1
rncho pen::JJ! y rpro:cesarl aprobados en la sesión del Soviet Supremo de la

U. R. S. S. ele 25 de diciembre lc\e 1958. Pue\,le observarse, sin em•?a-~go,
cierta cclibet'allizaci6n.n del concepto con fa· introducción del reconoC111Tu1en-
to •de inteceses v derechos del indiv,iduo. El fin de la legislación penar so.
viético será desde ahora : «'Defender de fo~ a;ctos cle.lictuosos el régimen
so:ial ty estatal ·soviético, l!a• prapieclacl ·socialista, la persona y clereohos del
ciudadano y el orden Qegal sociaristan. Hemos· conservado, sin embargo, en
el texto la .definición ele! rantiguo Código de 1926 por continuar t_odavía
\".ióente v ser por ahora los citados «Funrlamc:n1tosn mera declaración ele
prfncipios, sin actua.Jización positiva, en tanto no sean refor1m<1clos los Có-
digos de Rusia y demás Repúblicas de la Unión So,·iéti·ca.
clase dominante» (71), no ha de extrañarnos que el Derecho penal

se conciba como instrumento al servicio de la clase trabajadora
que ha impuesto su dictadura, teniendo como fin la <lefensa de los
inter.eses económicos y políticos de.l proletaria.do. Se trata, como
dice Bettiol (72), de una visión político-teleoló gica, que ha susti-
tuído a toda 1nterpretación lógico-sistemática.
Parecería qUJe en un sistema que se funda en el materialismo
económico y que tras to<la· evolución histórica y toda realidad so-
cial quiere ver siempre a la economía con sus exigencias y sus ra-
zones, el concepto de bien, jurídico fuera fundamental y estU1Viera
entendido en su más. vulgar y estricto sentido ·de bienes rnateda-
1E:s que sirven para satisfacer necesidades humanas. Y que eso de-
biera ser así, nos lo confirman las propias afirmaciones de los
juristas marxistas que aseguran que sólo el sistema comunista tu-
tela al máximo los bienes jurídicos, en cuanto se atiende para san-
cio.nar la acción delictiva, no a su intencionalidad, sino a su con-
formidad o disconformidad con los intereses económico-políticos
de la clase trabajadora, mientras por otro lado acusan a la dog-
mática capitalista de una exageración <lel pri·ncipio subjetivista,
especialmente en la doctrina finalista de W elzel, que según eUos
revela la· falsedad de la concepión bu.rguesa, la ·que con aspectos
de legalidad, viene a conceder al juez, a travú de ia indagación del
momento psicológico del delito, el más ampio poder, entregando
en sus manos la libertad del individuo. Sólo el criterio que consi-
dere al delito como un hecho a.ntisocial desde el punto de vista de
los intereses ·de clase, puede ofrecer, a juicio de los juristas orien-
tales, un dato. objetivo y un criterio seguro para la libertad indi-
vidual. Vemos así cómo los bienes jurídicos rio son entendidos
precisamente en sent1do económico-mate-ria! (y muchos menos oon-
fundidos con 1os derechos subjetivos que, como ya indicamos, so11
inadmisibles en un 01•den político-jurídico que nada deja al arbi-
trio individual) sino que, según la tesis dominante, se concibe•n
como «aquellas situaciones sociales, ventajosas y útiles para la
clase .en el podern (73). El objeto del delito e>stá constituí•do en de-
(71) Cfr. GEORGE C. GmNs, Soviet Law and Soviet Socir,,ty, La Hayia.,
1954, ¡págs. 41 y 42. La definición de VICHJNSKY se compone de dos
pa,rtes: 1.", el ,derecho es un conjunto P.e :norm¡is de conducta, estahleci-
das ;por la legislación, que ex¡presian .la vo1untad de l•a clase domilllan;te; y
2.º, es :un conju:nto de cos·t>umbres y no11mas de comunidad s¡mcionada"
por el poder de1l E'sta:do, cuya a,pliraciórn1 es ga•rantizada por fa fuerza co;i.c-
tiva del Estado a¡ fin de guardar, confirmar y desarroll!a·1- las relaciones
y; el orden socia:les, de acuerdo con dos deseos de la clase domin!a,nte y para
su Yen.ta.ja'. Consciente quizá de a¡:¡, cointra<l.ic.ión que esa definic!ón en'-
cierra, pretende deshacerfa. VICHJNSKY afinma:ndo que en su esencia la po-
Htica de un Esta1do sin obses es la contiomación de fa política <lel Es-
taido en una soc.ied!ad1 dt> clases, con lo que la voluntaó. de la .Clase: domi-
'llante contiinuaría persistiendo en el utópico Estado sin olages en que de-
biera desembocar ~<JJ dict¡¡dura del proletariado.
{72) BETTIOL, L'od~erllo problema, pág. 707.
(73) Es sugestivo señalar cómo a medida que se desarrolla lia• argu-
La crisis del contenido sui:tancial del delito 415
fi.nitiva por los intereses de la clase trabajadora, pero a su vez

el contenid-0 y esencia de ese delito radica en la peligrosidad de
la acción punible para la sociedad socialista (74). El concepto de pe-
ligrosidad es tan fundamental o más para ~a esencia del delito que
el del interés o bien jurídico y esa peligrosidad aparece teñida de
un sentido político, más aún, clasista, e.n cuanto el peligro viene
<leterminado en relación con las nuevas situaciones sociales y los
_medios de producción creados por d Esta.Jo socialista.
El contenido sustancial dd delito es tambié!l! aquí, pues, el con-
kaste entre el acto y el interés. El delito lesiona los «intereses de
1a clase dominante» : he ahí un claro bien jurídico tutelado por el
Derecho penal marxista. Y como, por principio filosófico-político,
es postula·do de tal doctrina que. tras todo interés late un conte-
nido eco.nómico, el carácter objetivo de ese bien juridico parece
evide.nte. Pero como el concepto de acto ilícito penal se centra
para el Derecho soviético, más en una subjetiva <<peligrosidad ju-
rídica» que en una objeüva «lesión de un bien», el núcleo del con·
cepto de delito se desplaza 1de la objetividad a la subjetividad.
Para ocultar en parte ese desplazamiento y en un intento de
no desvincular totalmente el Derecho penal marxista de toda refe-
rencia al individuo-miembro del grupo, se recurre a la discutida
distinción entre objeto mediato y objeto inmediato del delito. 'Así,
Boris Viybiral (75), distingue entre el objeto genérico, que está
constituido por las .situaciones sociales ventajosás y útiles para la
clase dictadora, y el objeto jurídico específico, constituído por los
particulares intereses, las concretas situaciones s·ociales, atacadas
por cada delito. Bero aun deintro de estos intereses será precisa
una posterior distinció·n1 entre objetos específicas inmediatos y
mediatos: Aquéllos constituídos por el interés lesionado direc-
tamente (que es 1-o 1que tutela d~recta y primordialmente la norma
penal); los segundos, que son los intereses lesionados indirecta
mente por. el delito (y que sólo secundariamente vienen tutelados
por la norma) (76) .
.])e otro lado, y con el fin .de conservar. lll) sentido objetivo a
1a concepción del delito, se dice que la acción peligrosa debe ten-
mentac.ión, fos intereses objetivos (bienes económicos) van ya tminsformán-
<iose en subjetivos (intereses de olase) y hasta en· fines ideales (intereses
polítJicoS lfetl Estado soc.ialisva). ·
(74) La peligrosidad social del acto como esencia de l·a antijuricidnd
<le! mismo, se conserva en los nuevos "Fundamentos». Cfr. arts. 1, 3,
7, 8 y 9, como más cara¡ctJerísticos. .
(75) BoRis VvBIRAL, Poyema vyznam obyektu trest-neho· cinu v céskos
.lovenskeim. socialistickenv trestnim pravu (Concepto y significación del ob-
jeto del delito en el Derecho penal socia:lista cliecosloviaoo), en et «Noti-
zario dell 'Academia checoslovacca delle ssienzen, Praga, 1956, fase. l, pá·
gina 153 y sigs.).
(76) En un hurto, por' ejem;pllo, el objeto específico inmediato s~~ fa
propiedad desconocida, y los objetos específicos mediatos, el ma.nten1m;en•
to de la familia del perjudicado, la• seguridad jurídico-econ6m1ca de los
·otros miembros traiba·jadores, etc.
. Cándido. Conde 7 Purnpido Ferreiro
der a. la iesión de un interés social. Pese a ello las consecuencias

prácticas de esa doctrina conducen. a conclusiones sorprendentes :
«el objetivismo tendencia! de la dogmática penal-:;eñala Bettiol
(loe. cit.)-, se transforma en ver.dade'r.o y propio subjetivismo en
el sentido <le que la noción del delito tiende a personalizarse y pre-
sentarse como la mal]ifestación de una ·personalidad antisocial y,
en copsecuencia, peligrosa para los intereses políticos de la clase
dominante ... La peligrosidad s·ocial, entendida clasisticamente se
ha convertido en el único criterio de determinación para la noción
del delito, col]virtiendo al interés protegido en simple punto de
referencia \no siempre J1ecesario) de la acción, pero no contenido
indefectible del hecho mismo». Y si a eso aíi.adimos que la in-
terpretación dialéctica de la historia oblig;::. al jurista marxista a
consider::i r oue no existe una realidad inmutable de acuerdo con la
que pueda consl'ruirse un estable conc~pto de bienes jurídicos (77),
no es extraíi.o que podamos concluir diciendo, con el citado autor,
que <mo es la dogmática penal accidental de fondo líberal la que ha
disuelto en términos subjetivos el concepto de delito poniendo en
peligro la seguridad jurídica, sino ·que es, por el contrario, el pe-
nalismo maTxista el que, después de haber disuelto dialécticamen-
te. toda noción <le bien jurídico, ha personalizado y en consecuen-
ciil. resuelto en términos subjetivos el concepto mismo del delito,
sometiéndolo al concepto de la ipeligr-osida-ct social... El concepto
de bien jurídica ha resultado una entelequia del sistema, no un cri-
terio elegido como fundamental para el concepto del delito. Ma·r-
xismo y nazismo bajo este perfil han anda.do plenamente de acuer-.
do en la eliminación o sobrevaloración de un concepto esencial
para un derecho penal de libertad» (78). Lo que no puede sorp'íen-
dernos, pues entre el llamamiento a la «sana conciencia popuJarn
y la refe·rencia· a la «volunta.d de la clase .dominante», existen su-
ficientes puntos de i·dentidad como para que en uno y otro caso
en el fondo de las ideas se den las mismas coincidenci:~s, aunque
las palabras emplea·das para disfrazar aquéllas sean. diferentes (79).
(¡¡) Si ¡para 1:.'IARx la: rea.lidad no es ·un conjunto inmutable de catego..

rías fijas, sino que está some<ti<la a un evolucionismo consvainte (idea in-
fluíúa .por el evolucionismo mateirialista, de origen· darwiniano) ro:da ca~
tegoría o ¡<lea, conteniendo en sí mi~:na su negación. está destinada a des..
a,parecer. A diferencia del jurista cristiano, que admite categorías supe-
riores, permanentes e inmuva.bles (religiosas, culturales, jurí<lkas, etc.) el
marxista niega la existencia 'C!e cualquier idea superior con existencia per
se. El prnipio estado d•asista y el· prQpio derecho están llamados a desapa.
recer absorbidos en el •n·ihilismo que constit.uye la e.tapa fina1, la meta,
de la <iictadura• <le! proletariado.
(78) BETIIOL, Op. oit., p0ig. 7o8. .
(79) La identidad no se doai sólo ahí. En cad.cter e'ducac1onal y
C'-1 desarrollo socio:::•! que, como vimos, adjudicaba al Derecho ¡wnal la dog-
mática ·nazi, se da también en el Dere<;ho pen•á·l soviético. Según KRIGER
(Contribución al problema del concepto de~ delito e11· el Derecho penal so-
~·iético, en uVestnik :\-Ioskowskogo lJniversita», 1951, núm. 1, extracto
a!C"m{t:i, publicado en uOst-Problem•a»>, ·núm. 20, págs. 815 y sigs.), «€11
La crisis del contenido sustancial· del delito 417
Por ello no es ·de extratl!a•r que la .noción del bien jurídico sea ata-
cada. lo mismo ·desde el punto de vista del sujetivismo irracional y
pseudo-ético, nacional-socialista, que desde el campo de la dialéc-
tica marxista, que enarbola la bandera de la defensa. del bien ju-
r~dico, mientras que en· la práctica ie niega todo valor.
Hasta qué punto puede influir en esa. disolución del concepto
objetivo del bien jurídico, en los términos subjetivos de la peli-
gr-osidad, que es característica .del 'Derecho penal soviético, el re-
troceso •dootánal representado por los nuevos ((Fundamentos» de
z5 <le diciembre de 1958 (8o), es algo que· queda aún p0or ver. Si
bien la postura dominante, de Schroeder (up. cit.) a Pisapia (op.
cit.), irJtenpreta la reforma como un retorno al pasado y a la tira·
dición jurídica occidental del Derecho penal soviético, curado de
sus ilusioues marxistas, es io cierto que en tanto esos teóricos prin
cipios 'fundamentales no se vean encarna·dos en la realidad de los
Códigos penales, nada puede decirse en pro o en contra de la sin-
ceridad de su proclamación. Señalaremos, sin embargo, •que, pres-
cindiendo ·de lo que de significativo tienen en cuanf!o a aproxima-
ci·Ón al Derecho penal occidental la proscripción de la analogía
(art. 7. 0
el reconocimiento ·de «la persona y los ·derechos de los
),
ciudadanos» como objeto de la protección penal (art. r .º) y la sus-

titución de las expresiones <le «peligr-osidad» y «medidas <le de-
fensa social», por las ·de «Culpabilidad» y «pena», subsisten todavía
conceptos que son reflejo de la 1>reponderante concepción subje-
tivista: El reconocimiento de una antijuricidad material centrada
en la «peligrosidad social» del acto (81); la invocación de <dos in-
Estado socialista no está interesa.do en escooder la .nat1U1raleza. y l'a. tenden-

ci~· :política de los ¡:lelitos; ail contrario, trata de demostrar a las trabaja-
dores 1por todos lo.3 medios la peligrosidad de fos delitos paira l'a sociedad
sociallista, a fin ide movilizair tdda la :puhl'icidaj. en ¡pro de la luohoa• contra
la crimi•n•a•lidadn. De otra 1parte, •sobrad:a:mente conocidas son las infuencias
hegelianas eru Ja dootrina de •MARX.
(&>) ·La tradlucción francesa !.!et texto de esos principios--<¡ue .ha sido
J.a. utilizada por nosotro~-fué pu'.\jjicada ¡por BELLÓN en la «Revue ;1nter-
na.tionale de Droit Penal>>, 1959, págs. 113 y sñgs. Posteriormente Qurn-
TANO RJJPOLLÉS ¡publicó la it:raducción española en el uAnuario pe Derecho
penall y, Ciencias perna·lesn, en ahriJ de 1900, págs. 115 y sigs. Como re-
cens·iones y¡ comentarios pueden verse: BELLÓN y FRIDIERR, Les 1ioirneaux
fondaments du droilt pe11<.le et de la proc•edHYe penale sovietique, ~ l'a
«Rev·ue de Sciencie criminalle et de idroit oom,pa·rén, 1959, ;pág~. 83 Y s1g_s. ;
CUELLO CALÓN, La reforma. de la legislación penal die la Umón Soviétvca,
en el «Anuario» c:t., págs. 9 y sigs. ; ScHROEDER, lJits Strafr.echt der UdSSR
de «lege fercnden, Berlíin-Zehlendorf-We!'lt (s. f.); G. D. P1sAPIA, I nuovi
pri11cipii di d.~ritto e procedura pe11ale nella R ussia So'l!Íetica, en ~a . uRi-
vista it·::•liana. di d~riHo e rprocedura pem:alen, marzo 19l)o, págs.. 157 y s1~s. ;
L. BLAS ZuLUETA, El novísimo Derecho pena] sO'l!iétiico, en el «Boletín
de Información del Ministerio <le Justician, núm. 4&>, 25-IV-19l)o, pá-
gi·na 3 y sigs.
(81) Esta aintijuricidad material, que !¡e enqarna en cl. concepto de
upeF,gros'.<laid social'n del acto, tiene un va.Jo.r funciona.! evidente no sólo pa.r;:i
el conee.pto del deilito, sino rambién para la determi·na.ción de 11 a puni!ii1li-
dad concreta• de·! acto ilícito, que: podrá resulitar impune si, aun adoptan-
tereses del Estado soviético)) y de «los intereses sociales de la per-

sona», como objetos susceptibles de ser legítimamente defendidos
en caso de ataque (art. 13); el centrar la culpabilidad del sujeto
en «el reconocimiento del carácter socialmente peligroso de su
acción» ( art. 8. º) o en la «previsió'.n de la posibilidad de las conse-
cuencias socialmente peligrosas de la acción o la omisión» (a1rt. 9.º)
-según se trate de dolo o cu1pa-, y el recurrir, en suma, al «pe-
ligro social» del acto, para graduar la pena en los casos de tenta-
tiva y complicidad (arts. 15 y 17), son otros tantos portiJlos abier-
tos a la posibilidad de liberar el concepto de delito de sus ontoló-
gicos cauces objetivos e introducir en el mismo una sobrevalo-
ración del elemento subjetivo, riesgo· contra el cual hemos de
prevenirnos, puesto que, tal como hasta aquí hemos afirmado y
como la experiencia nos ha demostrado, el concepto de la lesión
.de un bien jurídico como contenido sustancial del delito, y, en
consecuencia, del aspecto objetivo de la ilicitud penal, es insusti-
·tuíble, sin peligro para la certeza jurídica, la seguriidad social y
la propia _teo ría general del delito. Por lo que no parece posible
1
el triunfo de tales concepciones en una dogmática penal basada

.en los postula·~os filosófico-políticos que son patrimonio del mun-
-Oo <>ccidental.
.do exteriormente l'ai forma de una acciémi prev,ista en l'a iley, «no presienllá
_peligm socia.! en razón de su insignificancian (•art. 7). Como señal•a· Pls_A-
-PIA (op. cit., pág. 158), «tal relevancia concedida a l•a• antijurioidiad o anti-
_socialidad sustancia[ merece ser subr.ayadoa·, porque. representa el aspecto
más significativo 9.e la s~pervivencia, en los nuevos principios, 9.e aquel!
poder discrecional de'! Juez parn lia valoración social dd hecho, que en la
precedente 1eg.islación podía corniucir tambiérn a la creación de nuevos
hechos punible·s, por ser socialmente peligrosos. El cual recibe aplicación
ahora', solamente in bonam pa-rtem, en el sentido de excluir la punibfüidad
.de la 2-c.ción •no .peligrosan.
El des envolvimiento histúrico-dogmático del prin-
cipio de «no exigibiJidad»
JOSE ANTONIO SAIZ CANTERO
Profesor Adjunto de Derecho Penal de la
Univer>idad de Granada.
El desenvolvimiento experimentado por la teoría _de la culpa-

bilidad ha conducido a la doctrina a per.filar .el principio <eno hay
pena sin culpabilidad». Rebasado en el campo dogmático el estu-
<l.io ,de la sola responsabili>da1d por el hecho, la dogmática se detie-
ne en el estudio de la voluntad criminal y perfila el ámbito de la
culpabilidad, en un ¡plausible 1deseo de qu~ fa pena corresponda
sólo al autor culpable.
Esta evolución nos ha Jleva1do hasta el pensamiento de la «no
exigibilida<l», con el que se intenta ·trazar el límite últim:o de fa
culpabilidad, con una fórmula que deje sin pena al sujeto, al cual,
por las circu111stancias que se han dado en la comisión del heciho
que ha realizado, 1110 1le pueda ser exigido ua comportamiento d'.s·
tinto al que íha Ue·vado a cabo.
Aihora bien, para sacar todas las con'secuencias prácticas que
del principio .de <mo exigibiE<lad» puede obtenerse, se hace nece-
sario un estudio que consiga la elabornción ,dogmática de la exi-
gibilidad, elaboración 'que no podrá ser llevada a cabo si antes no
se historia el pensamiento de los autores que lo ha:n perfilado.
Esto es lo que pretendemos con eil preseme trabajo, el cual nos
ha se.rvido de punto 1de partida para un esrudio ulterior sobre la
exigibilidad de conducta legal.
I. La «no exigz:bvlvdad» y las teorías de la culpabilidad.

E~ pensamiento SO!bre la <mo exigibili,dad» puede resumirs.e en
estos términos : ipara que a un sujeto sea repr.ocihable el hecho
antijurídico que ha cometiido vo'1untariamente, es preciso, además
de que él sea imputaJble y que haya actuado dolosa o culposamen-
te, que le pueda ser exigido un oomportamiento distinto al que
ha r·ealizado, esto es: un comportamiento de acuerdo con lo que
el Derecho dispone. Cuando esta conducta legal no es exigible al
sujeto, su acto no es repr:ochable y por tanto debe quedar exento
de pena.
La doctrina no Hega a esta construcción hasta una etapa
científica ·en que ya ha madurado el concepto de culpabilidad. An-
tes de que se afirmara como principio la j,dea de que para que un'
6
420 José Antonio Sáiz Cantero
hecho sea consi·deraido delito es precisa la culpabilidad, no puede

pensarse en la <mo exigihilidad», pero ni aun mucho tiempo des-
pués de esta afinmación, 1halla terreno abonado para su cultivo,
siendo sólo cuando los postulaidos de la llamada concepción nor-
mativa 1de la culpabilidad toman cuerpo de doctrina cuando em-
pieza a apuntarse la ~dea de que para un hecho antijurídico y típico
merezca el calificativo de delito es preciso que a su autor no le
sea exigible una conducta distinta a la que ha ejecutado.
A medida, pues, que se disipa la niebla que en su amanecer
recubre a la teoría de la culpabilidad, ~ recorta en el horizo·nte
científico el perfil de este principio, y cuanto más cala en esta teo-
ría, más se ven los ·deta:lles y las perspectivas de la <mo exigibili-
dad», del mismo modo ·que las mañanas nebulosas nos presentan
borroso el edificio que se levanta en la llanura y el sol que hace
tlesaparecer la niebla lo va dibujando en el horizonte, hasta dejar
ver todos sus detalles al mediodía. De aquí la vi1nculación del pen~
samiento que historiaimos al desenvolvimiento de la culpabilidad,
y la repercusión en él de las distintas concepciones que sobre la
naturaleza del elemento subjetivo del defüo se debaten en el cám-
po óentífico.
De todas ellas, sin embargo, sólo nos interesan aquí las lla-
madas concepción sicológica y concepción normativa de la culpa-
bili!dad; ésta porque es la matriz en q:ue se gesta el principio, y
aquélla por sel"virle de contrapunto y brindarnos una persrpecüva
de contrastes que clasificará la apr·eciación de los progresos que
la concepción normativa supone.
I. Las teorías sobre la rnlpabilidad.

Aunque, como ·dice Maggiore (1), la historia de la culpabilidad
como categoría mental «S·e pierde en la noche de los siglos y pue-
de decirse 1que es coetámea al hombre», la áogmática sobre la mis-
ma, y, sobre todo, el intento de hacer de ella una teoría unitaria,
es reciente. El siglo XIX comienza sin que se haya conseguido,
y puede 1de'Cirse que en su transcurso tampoco se Uega a un con-
cepto unitario, pues aunque ·en sus postrimerías se· intenta por
v. Liszt, éste no consigue darlo en su libro,· ya que considerada
la imputabilidad como presupuesto, se quedan sueltos, desconec-
tados, los conceptos de dolo y culpa, concebidos como figuras
autónomas, que como ha dicho UJ1' autor, parecen ser exponentes
de dos ·distintas culpabilidades (2). P.or eso puede decirse que has-
ta q~e en 1907 R. Frank levanta el andamiaje de lo que ha dado
(1) MAGGIORE, Prolegomini al concetto di colpevolezza. Palermo, 1950,

pág. 47·
{2) JrMÉNEz AsúA, Tratado de Derecho penal, vo.I. V, Buenos Aires,
1956, pág. 127. En <JI mismo sentido: MAURACH, L'e-voluzione &ella dorw-
matica del rea.to nel piú recente Diri'tto penale germamico, en «Rivista
Italiana idi D:ritto pe1na,le», 1949, pág. 642.
El desenvolvimiento histórico-dogmático 421
en llamarse concepción normativa de la culpabilidad, 1110 existe un

concepto unitario y sustancial sobre la misma.
El concepto de culpabilidad se ha afirmado con manifie.sta os-
curida·d, hasta el punto que ha. podido decir R. Ihering que el
problema jurídico¡penal d~ la cUJlpabilidad t.s comparab!e al cabo
de Hornos por lo borrascoso (3). Esta borrasca se debe a la mul-
titud de concepciones que sobre la esencia de la culpabilidad exis-
ten (4), cuya exposición escapa a los límites de este trabajo, al
que interesan solamente, por las razones a11tes apuntadas, fas lla·
madas sicológica y norniativa que llenan toda la polémica sobre
la culpabilidad, hasta .el extremo que ha dicho un autor que «el
problema de la culpabilidad está transido de la lucha entre quie-
nes des·ean hacer de eHa un .fenómeno natural o un concepto nor-
mativo» (5}.
A) La concepción sicológica.~No hay una dirección unitaria
que responda a esta denominación. Lo que hay son una serie de
posiciones que presentan un ·denominador común (la afinmación
de que el concepto de culpabilidad se agota en la relación sicoló-
gka •entre el autor y el hecho). y a las que los representa•ntes de
la concepción normativa enmarcaron dentro del apelativo común
de concepción sicológica de la culpahiHdad (6).
La característica más ·destacada de esta concepción es, como
ha puesto de manifiesto Petrocelli (7), la de entender la culpabili-
dad como excluyente .de todo contenido de desobediencia y de
cualquier referencia a la obligación y a la norma correspondiente.
Basta que lo querido sea prohibido, no ies preciso que sea querido
sabiéndolo prohibido y además desobedeciendo la prohibición, ya
que se trata de una rela"Ción sicológica y no normativa.
La cuLpabilidad es, por tanto, un conoepto exclusivamente si-
cológico y no, como quieren sus contradictores, sicológico y nor-
mativo al mismo tiempo. Se agota, pues, el juicio de culpabilidad
en sus dos especies 0el dolo y la culpa), ya que para formularlo
(3) .También con razón, ha escrito GLE1SPACH que hay ta•ntas defini-
ciones 9e culpabiJ:da.d como autores .se"han ocupado de ella: (Der deutsche
Strafgese:,tz-En.twurf, en <eÜes.terireichische kri:minallistische Verein.;gn.mgn,
1921' pág. 9).
(4) En medio 9e esta oscuridad produóda por las múltiples doctrinas,
MAGGIORE ha fija.do un principio que ipued€1 explicar muchas de las Clootri-
nas formuladas : cuanto más se acentúa el funda.mento naturallístico, con la
correspondie1JJte func:ón profiláctico-defensiva del Derecho penal, .ta1nto más
se debili1ta el interés por el probllema de la culpabilidad. Por eso, muchas \je
las que los autores llaman teorías naturalísrt:.icas sobre la oulpabi~i9.ad no
son más que concepciones negativas que concib0n el delito y la pena ail
margen de la cuJpabiilidad misma.
(5) JrMÉNEZ AsúA, Tratado, cit., V, pág. 130.
(6) MEZGER {Traf.4do de Derecho penal, Madrid, 1946, 11, ;pág. 5) se-
ñala que un sicologismo puro ino ha existi\:lo nunca, y, en rea1lidad, se trata
de una orientación nada unifonme, t;rnto en los criterios que 1a i·niforman
como en isu formulación y consecuencias.
(7) P'ETROCELLI, La colpevolezza, Padova, 1951, pág. 117.
basta considerar ~l contenido de la voluntad del autor, el cual será

culpable siempre que haya actuado con dolo o culpa, con inde-
pendencia de cualquier referencia a otros extremos (como podrían
ser las circunstancias exbernas en que el hecho se pwdujo).
El concepto de culpabiJidaJd que proponrn sus más destacados
representantes, pone suficientemente de manifiesto estas caracte-
rísticas. Así para Vanni·ni (8) la culpabilidad es «la rela·ción cau-
sal subjetiva entre el hecho pr1evisto por la ley como delito y el
autor del hecho»; para Ranieri (9) la culpabilidad es <<la relación
subjetiva de carácter sicológico ,entre autor y delito». Bataglini (ro)
la concibe como la nelación sicológica entre el agente y el hecho,
y lo mismo la definen los sicologistas alemanes Kohlrausch (u)
y Galliner (12).
La esencia .de la culpabilidad consiste solamente en la nelación
de identida·d entre la voluntad y la mutación externa que supone
el resulta·do. Esta reladón no admite graduaciones, por lo que la
culpaJbilidad no es 1en modo alguno un concepto graduable .
. Por regla general los autores de esta direcciún sostienen que
el dolo y la culpa son especies y no formas de culpabilidad, postu-
lado éste que después defenderán los normativistas.
En cuanto a las especies de culpabilidad, sin embargo, el pen-
samiento sicologista presenta múltiples variantes que fonman un
amplio panorama .de 1disensiones y ·que constituyen la más osten-
sible prueba de que falta unanimida·d en la misma. Así, mientras
Kohlrausdh niega a•l •dolo y la culpa esta naturaleza de especies
de culpabilidad, otros como Bataglini, Be:llavista y Ranieri la afir-
man. La culpa inconsciente es también motivo de discordia entre
ellos: Vannini la radia .del área de la culpabilidad, sosteniendo
que constituye la negación de ésta, y aunque el Código, por razo-
nes prácticas, la comprenda junto a la culpa conscie·nte (que ·es
para este autor la única clase de culpa), la ciencia está obligada a
mantener que la responsabilidad penal a que a•quélla da lugar es
responsabili.dad sin culpa. Bataglini y Fani•eri, por el contrario,
hacen entrar en el campo de la culpabilida·d tanto la culpa cons-
ciente como la inconsciente. No faltan tampoco los que, como Ga-
lliner, extrañan de la cul:pabili·dad toda clase de culpa.
La concepción sicológica, que en un tiempo fué doctrina do-
minante, .ha perdido hoy su hegemonía. En A·kmania, con muy es-
casas exoepciones, fué abandonaida por la dogmática, y en Italia,
(8) VANNINI, Per un concetto unitario di colp~volezza, en «Studi Senesin,

1926, pág. 316.
(9) RANIERI, Colpevolezza e personalitá del rw, Mila.no, 1930, pág. 30.
( 10) BATAGLINI, DiriUo Penale, cit. pág. 1q.
(11) KoHLRAUSCH, Die Schuld, en «Reform des Strafgesetzbuchs, 1910,
pág. 18o.
(12) GALLINER, Die Bedeutung des Erfolges 'leí _den Schuldformen des
geltenden Strafgese'tzbuchs, 1907, pág. 1.
El desenvolvimiento histórico-dogmático 42S
donde se mantiene con más vig.or y empeño, se advierte desde hace

algunos años una c11eciente influencia de sus contradictores.
Entre sus representantes de más prestigio pueden citarse, en
la ciencia pena:! alemana, a G. Radbruch ( 13), Kohlrausch (14),
Rosenfeid (15), Loefler (16), Liszt (17) y Galliner (18) En Italia:
Vannini (19), Bataglini (20), Ranieri (21) y Bellavista (22). Tiene
aún preponderancia 1en la ciencia penal francesa, cuyos más des-
tacados representantes son Garraud (23) y Vida! (24). En Inglate-
rra pueden considerarse sicologistas Kenny (25) y Qark (26). En
Hispanoamérica lo son Rical1do C. Núñez (27) y Fontán Bale5-
tra (28).
E·n la doctrina ~spañola contó con .mayoría hasta hace pooo
tiempo, pero hoy se ha abierto paso la cónoopción normativa.
Pueden citarse entre los sicologistas más de1sta•ca·dos al P .. Montes,
(13) G. RADBRUCH, Ueber den Schuldbegriff en uZStr. W.n, 1904,

págs. 333-348; y Zum syste.rniatik der Verbrechenslehre, en uFestgabe für
R. Frank», vol. I, pág. 168.
(14) KoHLRAUSCH, lr~tum und Schuldbegriff fm Strafr'echt, Berlín, 1903.
'(15) RosENFELD, Schuld und Vorsa:tz im von Lizstschen Lebrbuch, en
«Z. Str. W.n, 1911., págs. 487 y sigs.
(16) LOEFFLER, Die Schuldformren des Strafrechts in vergleichenhisto-
rischer und dogm,aJischer DarsteUung, vol. I, Tiubinga, .1895, pág. 26,¡.
(17) FRANZ VON LrszT, Lehrbuch <J,es deutscfien Strafrecht, ajíc. 21-22,
págs. 172-n
(18) GALLINER, Die Bcdeutunig des Erfolges bei den Schuldformen des
geltenden St!rafgesetzbuchs, I<)07, págs. _1 y sigs. Una rtilación !le los auto-
res que puerden ser cons;derados representantes de la concepción sicoló-
gica, en v. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, II t., Berlín, 1930, pág. 342.
( 19) VANNINI, Per un concetto uniltario di colpevolezza, .en «Srtudi Se.
nesin, 1926, pág. 313.
(20) BATAGLINI, Diritto Penale, P. Generale, Padova, 1949.
(21) S. RANIERI, Colpevolezza e personal~tá del reo, Mi·lano, G¡uffre,
1933, pág. 33· .
{22) BELLAVISTA, ll problema della colpevolez·za, cit., ¡pág. 1.33·
{23) Para GARRAUD la existencia: de la culp¡i.biilidad depende de una
relación subjetiva Yl siccilógica en:tre la1 voluntad del agente y el' delito.
(Of.r. Traité theoriique et practique du Droit penal franyais, vol. I, París,
1913, .pág. 554.)
·(24) VmAL, Cours de Drdit criminel, 4.ª edic. París, 191ó, pág. 162.
(25) KENNY, Esquisse du Droit Crimiiniel Anglais (rtrad. francesa de la
9.ª edic. inglesa), París, 1921, páig. 51.
(26) CLARK, Analysis of cYimmal Li4bility, pág. 109 (cit. por T1MÉNEZ
AsúA).
-(27) RrcARDO C. NúÑEZ ofrece la más simpie y e~presiva !le las defi-
' niciones sicológicas de cu:pabilidad, an decir que es «el' co11T1portarrnienrto
síquico que la 1ley exige en eil aU1tor material <l'e un defüo, para que res-
ponda de élln. (Cfr. La. Culpabilidad en el Código Penal, Buenos Aires,
1946, pág. 1.)
{28) FoNTÁN BALESTRA (Manual de Derecho Penal. ;t.>. (ieineral, Buenos
Aires, 1949, pág. 144). Para unar completa reseña. de los representantes de
la doctrina s:cológica en Jos demás ipMses ihíspa:noa.mericanos, ver ]IMÉ·
NEZ DE AsúA, Tmtado, V, cit., págs. 152 y sigs.
Sánahez Tejerina, y al P. Pereda, que hace algunos años se opuso,

con ·razones de peso, a la concepción normativa (29).
(29) Hasta muy tal1le 1no penetra en la doctrina españdla la concepción

nortnativa de la cuJ,pah1lidaid. En los tratados y comentarios del si,glo, '.Jas
noc¡ones de culpabiiidiad son de 1ma.rohaimo sicológico, 9ejáindose ver muy
ostensihlemernte la poderosa: indlluenci¡i de la doctrina extranjera en nue&
tros escritores. Valgan rpor to\ios lais pallaibras del P. Monres: «La irnpu-
taibilidad orimina~ Ílmplica ¡por tanto una relación causaQ enrtre .Ja vol\.mtad
der agente y el delito cometido ; es preci.so que éste pueda ser atribuído,
como :a su causa, a 11a ivo~umtald de su, aUJtor, o La que es lo mi·smo, que! el
heclio sea voluntario». (P. JERÓNIMO MONTES, Derecho penal español, Ma.
d<id, 1917, I, pág. 326). Quizás SrLVELA ¡pudiera ser considerado precursor
del normativismo en España. Con lª cons:derable intuición que ha pues-
to este ilustre autor en· cuantos/ 1temais ,tocó, escribía ailltes que Frank lan-
zase sus ideas : «Confúindese a menudo la culpabilidad con las nocionea
de im¡prntab1Edad y rnsponsabillidad, pero se diferenciai de 1a primera en
que no sólo señala aquello en que el espíritu se ha mostrado como caiusa
libre, sino que además apreciai su valor, y de la segunda, en que no de-
term~na las conseouencias que halbrán de oc¡isionarse por el! hecho ~mpiu
table, como, por ejemplo, la pena, siino tan sólo el mérito del acto en sí,
bien en aibsoluto, bien en oomporac¡ón1 con otros. 'De esta suell11:e ~ec~mos : b
.muerte del .paidre o de ,l,a ,rnaidre es eil acto máis cuLf>aMe que puede cometerse;
el homicidio entraña más culpaibilidad que ~a1s lesiones, clc.n (OJir. Derecho
Peinal, cit. pág. 105).
Estos párrafos, donde de modo tan e~presivo se intuye Ja ín\iole nor-
mativa \fe la auLpabHidad, se completan con\ los que, sobre la eximoote de
miedo insuperaiblle, escrfüió su autor : «·En todo .rUgor, e•I llamado miedo
insuperable, que poomite raciocinar y escoger entre el mail oon que se
amenaza y el del~to, que mroiante él :se espera que se cometa, no presenta
al hombre en un/ estado !fe no imputiaJbfüidaid. La consciencia de sí, de la
ley o del .principio existen, y hay¡, por tanto, dominio sobre la voluntad.
Au•nque parezca paradoja, el !hecho ejecutaldo ¡por la· coacción es. acto libre,
porque a la fuente de Ja libertad sólo por la Hbe~ se llega. Las leyes
positivas, sin embargo, no se han atrev¡do <i. exigir al ciudadano esta lilber.
tad heroica, que consiste en hacerse superior a la coacción más apremiairnt:e,
y unas con una fórmula, y otras con otra diversa, comiprendein entre las
causas de exención el miedo de un mal graive ·y próximo, que suele lla-
marse, sin razón, insuperaibien (Ob. ciit., lo6).
A .pesar de esto, no pu~e decirse seriamente que SrLVELA se adelantara
a la concepción de Fraink, únicamente hay un i,ntuición de lo que consti.
tu.ye la verdadera naturaileza norimativa que tenía que <lescubrir cualquiera
que, ¡presdndiendo de las concepciones dominantes, cailara en el hueso
mi•smo de la culLpaibilidad. .
De la concepción noi1mativ;l, inconporándose a sus filas, habla en 1945,
en La Ley y el De»ilto, JrMÉNEz DE AsúA; pero al que se debe su introduc-
ción en España es a RoDRÍGUEZ MuÑoz, quien, con la mara'Villosa tra"
ducción del Lehrbuch ide Miezger, pone las 1nuevas ideas .:ul .akance de,J
estudioso español. Ultimaimente puede decirse que ell nonnati:v¡smo ha
triunfado plenaimente en nuestra Patria:, Y1 normativistas son los P.rofeso-
res CUELLO CALÓN (Derecho Penal, BaKelona, 1955, I) ;· DEL RosAL (Notas
a la Cu~paib¡:lidad en el moderno 'Derecho Pena'!, de E. Mezger, Vall'ado.
lid, 1956) · ANTÓN ÜNECA (Derecho Pernal, Madrid, 1949, 1, págs. 188 y
sigs.); F~RRER SAMA (Comentarios al Có~go Penal, Murcia, 1946, t. 1;
también en El error en Derecho Penal, Murcia·, 1941) ; QuINTANO RrPoLLÉs
(Com/!ntarios al Código Penal, Madi.d, 1946, t. 1), y DíAz PALOS (Culpa.
bilidad jurídioo-penal, Barcel'ona, 1954 ;1 también en Dolo Penal, Barce-
lona, s. f.), etc. Al .nor:mativi9mo se ha opuesto con decidido entusiasmo
un ilu9tre penaJi.sta, el P. PEREDA, que desde hace tiemipo dedica sus es-
El desenvolvimiento histórico-dogmát~co 425
E:x;puestas las líneas más significa:tivas de esta dirección, nos

nos interesa plantear una cuestión que justifica el que esta breve
exposición haya sido traída a estas páginas : ¿Es viable el pe11sa-
miento de la no exigibilidad en la arquitectura de la concepción
sicológica?
Basta la simple contemplación de los postulados sicologistas
que hemos reseñado para convencerse de que el principio de no
exigibilidad no encuentra apoya<lura en la concepción estudiaida.
Las razones que fundamentan esta afirmación son las siguientes :
a) Para la idea 1de exigibilidad tenga cabida en la teoría de
1a culpabilidad es pr,eciso que ésta sea comiderada como un juicio
de reproohe que se hace al autor por su hecho a·ntijurídico, juicio
que se formula con referencia a la relación sicológica y a la nor-
ma. En la CüOC.epción sicológica no existe este juicio de reproche,
ya que. la culpabilidad se agota en la relación sicológica.
b) La idea de deber es fundamental a la exigibilidad. Ya he-
1
mos diaho que en la concepción sicológica esta idea no entra en

el marco de la culpabilidad.
e) :Tampoco tiene en ella relevancia la idea de poder. Al no
apreciarse más que la relación sicológica, se desprecian las cir-
cunst'ancias en que el iheoho se produoe, que son las que deben
darnos el módulo ·del poder dd sujeto. Ya hemos arpuntado que
la exigilidaid surg1e de ia puesta en contacto del poder del agente
con el deber del mismo.
d) Al no tomarse en consi,deración ni el poder ni el deber del
sujeto, es imposible que surja la idea de no exigibilidad, pue ésta
és «un !deber que presupone un poden> (30).
merados tq1bajos a la teoría de la cuLpabillidad (Vid. El concepto norma-

tivo de la culp(JJbili:dad, en ANUARIO DE DERECHO PENAL, 1949).
(30) Con razón, dice JrMÉNEZ DE AsúA, que ccsa•lvo en la teoría nor-
maltiva no es posible encuadrar, no ya· fa no ex1g:bilida4 como exculpación
suprafoga1l generalizalda, sino ouailquier especie d(! ella. En el s¡cologisnno
es irad:calmente imposible concebirla. Basta para demostrarlo pensar en
el ·conocido caso pel náufrago que se debate en la tabula uniux capax, con
-Otro. Desde el .plano moral acaso se arguiya que puede exigirse a uno de
ellos. que se sacrifique por el otro (acaso primer ooupante dell exiiguo ma-
dero); pero la Jey no puede ;mponer eJl heroísmo. El Derecho no se es-
cribe para personajes esforzados, CaqJaces de arrastrar todos los peligr9s
y desafiar a la muerte. La ley se hace para el ciuda1dano c0mún, con sus
miedos de hombre, sus naitumaes egoísmos y su concepto primario !;le con-
servación de sí mis:mo. Incluso si un 011denam¡·ento jurídico de tirpo he..
roico no permitiera el sacrificio de üna vida para salvar la propi·a, y
penase el caso con severísima sanción, los hechos no se molc:Eficaríain. E\
angustiado 1náufrago, ¿cómo podría sentirse infüuírdo por un castigo lejano
y acaso evitable con fa :Euga o la habilidad de un ahogado, si tenía frente
a sí y1 de inmediata reali<lad, la pérdida <:le su vida si no se sipo9.eroba
<le la tabla que otro tenía, ªunque ello supus¡era h. muerte del infortu-
nado compañero de naufragio? La teoría .normativa de l<t ouLpabilid.akl
ofrece solución para estos casos trágicos en que la realidad nos mete;
haciendo que actúe nuestro yo prof.u111do en dramática hue1ga de la perSO-
na'iiJdad corti.ca11.» {Cfr. Tratado, v; cit., págs. 185 y 186).
~26 José Antonio Sáiz Cantero
B) La concepción n·ormativa.-Con R. Frank se inicia en

Alemania una nueva concepción de la culpabilidad, que recibe pron-
to en aquel país calurosa acogida, y, pasa·do e.l tiempo, deviene
tesis dominante, conociéndose por concepción not-mativa de la
culpabilidad. .
Se suele SJeñalar a Frank como su funda·dor (31), pero en bue-
na técnica no puede decirse que lo sea, ya que no se trata de un
descubrimi1ento que se produzca de una sola vez, sino de una
serie de. exposicio·nes y aclaradones de índole material y sistemá-
tica (32). Lo más característico de la concepción nonmativa-la
relación entre el agiente y la norma tiene un a·n.tecedente en el
pensamiento de Aristóteles, en la Etica a Nicónw co (33), y aJparece
1
~nrvocaJda suficientemente, como ha s·eñalado Scarano (34), en la

doctrina ·de los prá:cticos (Pietro de Bellapertica, Baldo, Paolo
Castriense) y en algunos ~S'critores italianos (Carmignani, Garrara)
a·n:teriores a Frank. Este autor es el primero que <la al normativis-
mo carácter real.
Para Frank (35) la culpabilidad consiste en haber actuado de
modo distinto a como el of'denamiento jurídico exigía ·que se ac-
tuase.
La culpabilidad-afirma-11.o se agota en la relación sicológica
entre el agente y el resultado, ·con eX'Clusión de .todos lo'> elemen
tos que tienen relevancia para la vaioración jurídica de la acción.
Es necesario extender el concepto icLe culpabilidad ipara que com ·
prenda la imputabilidad y las circunstancias en que la acción se
realiza, las cua1es tienen nota.ble i11111portancia para el juicio de va-
loración. Así la culpabilida·d id.e un cajero de un negocio, que es·
tanda bien remunerado se apropia del dinero que tiene en depósito
para llevar una vida de lujo, es 1mayor que la del modesto cartero,
con muchos hijos y escasamente remunera·do, qu:e se apropia .de
los valores a él confiaidos. Del mismo modo que el guardagujas
que estando 1descansa.mdo se equivoca al hacer el cambio, es mi&
culpa·ble •qUJe el que comete la misma falta después de varias horas
de servicio. Si en estos casos no se hacen entrar en la culpabi1lidad
las circunstancias (mayor o menor remuneración, exceso ·de trabajo,
etcétera), en que los hechos se realiza-n-, y se consi·dera sólo la
relación sicológ;ca, no 15e· precisa la medida de la culpabilidaci.
(31) Véase por .tqdos MAURACH, De!í~sches Str.afrec/zt. Allgn11eiuer

Teil Ein Lehrbuch, Kar:lsruhe, .1954, pág. 315.
{32) MEZGER, Tmtadc, cit .., 11, pág. 6. En el mismo sentido j1MÉNEZ:
DE AsúA, Tratado, V, cit., páig. 164.
(33)· Sobre el partioui!ar puede verse: LoENJNG, Die Z11rechnu11gslehre
des Aristoteles, Jena, .1903, pág. 124.
(34) Cfr. SCARANO, La non esigibilitá nel Diritto Penale, N apoli, 1948,
pá¡gs. 1 1 y sigs.
(35) FRANK, Ueber den Aufbau des Schuldbegriff s, en «Fesitgabe für
die Juristische Fakultat 9er Uni~ersitat ·Giessenn, Giessen, l<J?'l, pág. 7
El desenvolvimiento histórico-dogmático 4-27
S~ñala Frank que el error de la doctrina dominante (la sicoló-

gica) radica en dos ma:lentendidos: no considerar ne-levantes ipara
el concepto de culpabilidad más que el dolo y la culpa, desprec;an-
do la imputabilidad y las circunstancias q\lJe concurren en la co-
misión del delito (Begleitungsumstanden), y entendiendo la cul-
pabibilidad como género de la que son especies el dolo y 1a culpa.
<<"La relación de estos conceptos----añade---<Con el de culpabilidad no
es. 1e'1 de especie a género. En cuanto la doctrina dominante la con-
sidera así, la sitúa en la misma relación en que está el género árbol
y la especie álamo. Según mi opinión esa relación debe ser para-
lela más bien a la que existe entre át~bol y raíz.» De aquí que para
él la culpabilidad riesulte de un conjunto de elementos de los que
forman parte de la imputabilidad, el dolo y la cu·lpa 10que so:n sus
formas, y no sus especies) y la normalidad de las circunstancias.
Hace, pues, Frank una ampliación evidente del concepto de
culpabilidad, no tanto por la inclusión en él de la imputabili-
dad, sino por comprender las circunstancias externas ·que con-
curren en la comisión del hecho delictivo. Esta .es, a nuestro
modo de ver, ia innovación que el prestigioso autor alemán apor-
ta a la teoría de la culpabilida•d. Por esto no ·nos parece correcta
la crítica 1que Petrocelli le hace, cuando afinma que su ampliación
de la cu1pabilida·d es «·ilusoria» (36) porque antes que él siempre
se consi·deró la culpabiJi.da·d en función de la imputabilidad. rAun
admitiendo que esto último sea cierto, :no se debe olvidar que la
ampliación de Frank es por el extremo ·de las circunstancias, de
las cuales antes que él nadie había hab~ado al concebir la culpa-
biHdad.
Más tar·de, Frank, ante¡ las criticas .de •que fué objeto su doc-
trina (37), en especial por los ataques de Kriegsmann, que le re-
(36) PETROCELLI, La Colpevolezza, cit>. págs. 20 y 21.

(37) Las ideas pe FRANK motivan en Ailemania una serie de objecio-
nes. Se le acusa de .que paorifica la culpabilidad procesql y la penal (Liszt-
Schimidt, Being, Mirttermaier, Wolf, etc.), objeción que carece €In aibs0-
luto de sentido, ya que, como dice ncer.tapamente M,uSOTTO (Colpe-volezza,
cit., pág. 83), Frank no se sirvei de ese parangón· más que para poner de
relieve, de una parte, que el concepto pe culpabil'.da<l es un concepto com-
plejo en el cual tienen releivamcia, además del dolo y la eu1lpa, las circuns.
tancias externas, y de otra, que el concepto de ouilpabili<lad es u1n conoep..
to grad:uab[e. De que introduce eleimen.tos objetivos, exhern.os al ageinte,
siendo poco convincente que en su construcción se haga depender la re-
prochabili.clad de fa relación síq.uic,ai entre agente y resultado, de circuns-
tancias extrínsecas e i1ndependientes pel ;igente, las cuaJes no son ce>.
noódas por él (KRIEGSMANN). Si la culpabili.dad es reproche, las circun~
taincias en que se da la acción, no peben ser tomadas en considera-
ción en su aspecto objetivo, sino solamente en. su reti]ejo subjetivo, añade
KRIEGSMANN ; esto es, la n:n>roahahiHdlad del' a!gente sólo 1p~a estar jus-
tificada, si el agente co:iócla o podía conocer la conformación <le las cir-
cunstancias en las cuales ha actuado. Por el co!11trnrio es fooompremsihle
célmo el conju1n.to de dolo o culpa e im¡mtahilirdad, que no tienen carácter
normativo en Iw construcción de Frank, puaje justificar un reproche junt<>
a las cirounstancias objetiv.rns. (CTr. la nota bibliog,ráfica que hace KRIEGS-
proclia la inclusión de las BegleitungsumsNinde por entender que

la incorporación de éstas supondría tanto como introducir elemen-
tos subjetivos extrínsecos al a•gente, en la IDª edición de sus Co-
men1tarios al Código Penal ·Alemán, hace una subjetivización de
esas circunstancias, hablando de «motivación normal», aunque en
posterio·res ediciones vuelve a referirse a «la posición del mund0
circundante», al «dominio del hecho por parte del sujeto», y a «las
causas externas» que contribuyen a determinar fa existencia y la
medida de la culpabilidaid.
La culpabilidad consis,te en un juicio de des·valocización (de
repro<:lhe) fundamentado e:ni esos tres presupuestos, cada uno de
los cuales constituye co.ndición indispensable para la formulación
del reproche. Por eso, dice Frank, que para que una acción pueda
ser Hamada culpable no basta que un sujeto imputable (con ca-
pacidad ·de entender y querer) haya previsto o querido un hecho
típicamente antijurídico que ha ejecutado, e& preciso., además, que
su voluntad se haya podido determinar normalmente a la acción,
normalidad que existirá cuando las circunstancias que se dieron
en la comisión del acto fueroni normales. De aquí que, para '1a
formulación d~l juicio de repwche, s:ea necesario el examen de
las circunstancias. que concurrieron en la e.omisión del hecho ilí-
Cito. Cuando· esta normal determinación no existe (por1que, por
ejemplo, .Ja situación en que el sujeto actúa hace humanamente im-
posible la normal formación de la voluntad (el hecho antijurídico
realizado no constituye delito, por.que :no puede hacerse al sujeto
el reproche de culpabilidad (38).
La doctrina de Frank se abre paso entre los autores alemanes,
siendo saludada, como ha ·dicho Maurach, como la liberación de
la pesadilla ·del sicologismo (39). La dogmática posterior a él va
desarrollando sus ideas y sacando las últimas consecuencias de
los más importantes puntos esbozados, destacando en esta labor
GaJ.dschmidt, Freudenthal, Mezger y E. Schmidt, cuyos pun~os
de vista serán .desarrnlla·dos más adelante. .
Después de algunos años, se co111vierte la concepción norma·
tiva en tesis dominante, al tiempo que se difuminan sus rasgos
característicos y se van perfilando tal variecad de matices dentro
MANN aJ t;raba,jo de FRANK en uZ.Str.W.n, •t. 28, .pág. 713.) Que las cir-
cunstanc'i.as en que a.ctúa el autor pueden ser tom.adas en cons'ideración
para la detei:minación de la gravedad de la culpabilülad, y por' consiguienJl:e
en la medida de la pena, pero no son nii la· culPabiHaad, lni elemento· de
ella (Cfr. ScHMIDT, Ueber Schuld und Schuldarten, 1910, pág. 35) ;1 que al
considerar las Begleitungsu.mst.ande como elemento de .la culpabilidad, se
llega a confundir los eleme1itos subjetivos y objetivos del ~lito, los ele-
ment-Os de la culpabilidad y los del hecho (SrnRM, Seelenzustand und
Schuld, Gerichtsaal, t. 74, pág. 18o), y que con la ino1usi6n de las cireul!1s.-
tancia,s de FRANK, se volaitiliza el concepto de culpabílilad (BELING, Un-
schukl, Schuld und SchuUJ.stufeti, 1910, pág. 8).
(38) FRANK, Ob. cit .. pág. w y sigs.
(39) Cfr. MAURACH, Deutsches 'Strafrecht, cit., «Allg. Teiln, pág. 315.
de ella. que pue.de decirse que sólo hay uniformidad en lo que res-
pecta a la esencia ·de la culpabilidad. .
Agrupando los matices más parecidos, y pasando por alto dife-
rencias de menor cuantía, merecen destacarse actualmente en la
concepción normativa dos direcciones pedectamente diferencia-
das: la ·que podemos llamar dirección tradiciional constituída sobre
la base del concepto causal ·de acción, y la dirección mod'{?'rna, que
vuelca los postulados de la teoría finalista en la culpabilidad (40).
a) El representante más caracterizado es Edmundo Mezger,
con quien haJla madurez la concepción norrr:ativa. Sobre las apor-
taciones de Frank y Goldschmidt, concibe la culpabilidad como
un complejo de varios presupuestos· de procedencia ·diversa y me-
todológicamente diferentes: la culpabilidad es una situación de
heoho sicológica, qüe en virtud de una valoración jurídica se de-
termina como contraria al deber y como reprochable.
Esos elementos, presupuestos de la culpabilidad, son: la impu-
tab~lVdad¡, las formas de cuipabilidad (dolo y ,culpa)· y la esencia
de causas excluyentes de culpabilidad.
Para Mezger el dolo comprende la conci:e.ncia de antijuridici-
dad, por lo que apar·ece ya como desvalorado en sí mismo. Cuando
falta la co.nciencia de antijuricidad, no éxiste el carác1ter doloso de
la acción, pero si se da Rechtsfeimáischaft o Rechtsblimdheit la
conducta puede ser castigada como si fuera dolosa (41).
Del término R.,e\chtsblindheit habla Mezger por primera vez en
el año 1944, en un artículo que ,titula Rechtsirrtwrn itnd Rechts-
blinidheit (42), sustituyéndolo más tarde por el de Rechtsfeinds-
chaft (43). Se ·da ésta, cuando el autor, por el hecho cometido,
revela una conformación <<incompatible· con la sana concepción de
lo justo y lo .injusto·». Cuando la conduch del agente no es do-
losa, pero constituye un síntoma ·de esa conformación, .debe ser
castigada como si 10 .fuera (44). La justificación de esta extensión
del dolo, la encuentra el profesor muniqués en «las inexcusables
(40) No es unánime la consideración como concepciÓln normativa pe la

cu1pa,bilida<l de la teoría ·finalista de la acción. JrMÉNEZ DI> AsúA la rrohaza
como tal, pues ce.si b:en H. WENZ:EL y los restantes partidarios ~·et concepto
fina!lista de la aoción aceptialn, en principio, el normativismo, cmmdo tra-
tan de la cu1pab:.Jida¡d como característica pe! ddito, lo cierto es que su
doatrina: es crítica con respecto a l'a concepción genuinamente normativa, a
cwsa del papel! que hacen representar en su sistema a~ dolo 'Y a la culipan
(Tratado V, ót., pág. 197). .
{4'1) Vid. MEZGER, Moderne· Wege, cit., pág. 36.
(~) MEzGER, Rechitsirrtwm1 und Rechtsblinheit, en Koh:it-a,usch-Fest-
schrift, 944, páJgs. 18o y si,gs.
(43) Ein Moder,ne Wege, cit. pág. 44. La misma doctri1na mantiene en
la última edición <le! Stud!ienbuch, cit.,. págs. 178 y si.gs.
(44) MEZGER, Reichtsiirrtum und Rechtsblirrdheit, cit., pág. 184, r Mo-
derne Wege, cit .. , pág. 4·1· Este principio ha sido criti~?o .por W~r:.zET.
(Der Irrtum über die Rechtswidr\iJgkeiJt des Hantldns, Siid¡urz.stein Zeitung
'(SJZ), 1948, cols. 368-372, especialmente 370). MEZGER se defiende de· es-
tais objeciones en. Moderne Wege, págs. 44 y sigs.
exigiencias de la vi·da práctica del Derecho» (45). La fundamenta-

ción teórica vie.ne dada por .fa Lebensfühtungschuld del autor
(concepto que en 1938 desarrolló en e1 Crnmdriss), en cuanto que
el juicio de reproche no sólo se apoya en !a culpabilidad del acto
(Tat~schulid.), sino también en la «po·siciómi ante el Derecho que
el autor se ha forma·do en el curso de su vida.
En resumen: para la apreciación del dolo es .necesaria la exis-
tencia de conciencia de antijuridici:dad, pero puede faltar ésta, y
merecer, sin embargo, ·el sujeto el castigo que corresponde a la
acción dolosa, cuando existe Rechtsfeindsclzaft. La conducta es
entonces la realización del tipo objetivo poi el autor, el cual, a
consecuencia de la antisocialidad de su total conformación, no
tiene en cue11ita las prohibiciones y los mandatos del or<denan'liento
jurídico.
En la propia Alemania ha encontrado Ja teoría tradicional mu-
chos críticos y se le han hecho muy serias objeciones. También
fuera del país en. que vió la luz, ha mereodo ataques de impor-
télJ!Jicia (46). Sin embargo, hoy puede considerársela oomo doctrina
dominante.
b) La dirección moderna está represer:tada por los propug-
nadoDes de la teoría finalista •de la acción. Al llevar estos autores
el dolo a la acción, y sacar también la culpa de la teoría de la
culpabilida.d, despojan a ésta de todo eleipento sicológico, deján-
dola rnduóda a un juicio de valoración (<le reproche) sobre el
proceso de motivación.
Los elemen.tos de la culpabili-dad son: La ·imputabilidad, la con-
ciencia, a./ menos potencial, de antijuridicidad (47), y la e.rigibilidaa
de condwcta legal.
(45) Moderne Wege, cit., pág. 45.

{46) Se ha dioho que no es capaz de comprender la culpabilidad como
~uro juicio de valor; que por un lado mantliene el ele111,ento sicológico y
por otro se esfuerza en defender el carácter de la culpabilidad ¡como siniple
juici.o de desvaloración que recae sobre el autor, por la incompatibilidad
e irreconciEabili(jad de ambos elementos «tiene que fracasar necesaria·
mente este concepto de culpabioJidadn, dice MAURACH (Deutsches Strafrecht,
en «Allg. Teiln, c;t.., pág. 317), y se añade que su decis1va debi.lid11d consiste
en su ineficacia para la prádti.ca.
. (47) Antes de seguir ¡¡delante conv;ene puntua•lizar en lo relativo a
este elemento del delito. Ein torno a la ex·igencia de la consciencia de
antijurid;d:lad, así como en lo que ad error respecta, hay vigente en la
doctri1na serfa polémica, perteneciendo a los problemas más actuales y
controvertidos del Derecho penal.
Para la iteorf.a. domiiriante la consciencia de antijuricidad se aoepta como
elemento necesario del delito, no existiem(jo unanim;dad sobre cuá:I ~ebe ser
su empla)Zamiento sist:emát:ro. Según la teorfa que ,en. eJ1 telxtlo úra-
tamos, el dolo se aigota en Ja representación y volumtad de co:misión del
t;.po objetivo, y no presupone €111· absoluto el conocimiento de •la norma.
Con esto sacan la conciencia de antijuricidad del dolo, pa.ra llevarla a la cul-
pabHidad. Su consecuencia más importa1nte es que el error sobre fa pro-
hib;ción de la nortna (falta de consciencia de aintij.uricidad), no tiene
las consecuencias que el error sobre ei1 tipo . Ahora bien, corno la culpabi·
fidad .no es, en modo ¡¡lguno, un simple hecho sicológico, sino un juicio
Todos estos presupue&tos son elemento" valorativos: la im-

putabilidad contiene el juicio de valoración sobre la capacidad
gen1eral de motivación del autor . .De la posibili<lad <le consciencia
de antijuricidad se deduce que el agente, en el caso concreto, es-
taba en situación de conocer la antisocialidad <le la acción. La
exigibilidad de conducta legal, por último, valora el poder ac-
tuar ·del ·sujeto en relación oon el <leber. Cada uno de estos ele-
mentos contiene, pues, un juicio de desaprobación de diferente
clase, y denuncian en su conjunto la ·n·o corespondencia de la
conducta del agente CO·ll las exigencias del Dereoho, razón por
la cual se le repmcha su conducta (48).
de vaiforación, no es preciso que esa consc;encia de anitijuricidad se dé en

forma actual, basta con la posibilidad de ella, esto es, la conciencia po-
tenc'ial de antijuricidad. CQinseouentemente deben separarse también las
consecuencias de Ja falta de conciencia de a!nrtijuridici<lad, que es el· error
sobre la prohibición (uVerbotsirrrumn), 9(11 error sobre el tipo (c<Tatbesta!nds.
irrtumn). El pr1mer.o hay que resolverlo sobre el área ,de la cu!1p!lbi'1idad,
el segundo enouentra a1lberg.ue em el injusto típico.
A esta teoría no se ha lleigado desde rruego de modo pacífico, ni puede
decirse que hoy exista unanimidad en su aceptación. A:l respecto se distin-
guen direocicmes: .a) La que sostiene que fa .~011sciencia de antijuricfüad
no es elem~nito del ldelito, sostenida 9.uirante mucho tiempo por el Reichs-
geri.Dht ; esta teoría, a pesar de fas mudrns sentenoias que inspiró, no foé
acetptada por la doctr:na y, después pe 194·5, se rechaza rotundamente por
los mismos tribunales a:lemanes. b) Lo que conc.ibe la conciencia actual
de antijuridicidad como componente del dolo (strenge Vorsat:::theorie), de-
fendida por BINDING, NAGLER, y hasta hace relativamente poco también
por MEZGER. Entre sus pefonsores pueden contarse también ScHROEDER,
LANG-HINRICHSEN, etc. c) ·La• que se contenta co,11 la consciemicia port:einc;ai!
de antijuricidad, fa cual concibe como parte del dolo (Eingeschr:iinkte Vor-
satziheorie), defendida rpor MEZGER, SCHOENKE y H. MAYER ; d) La que
mantiene que la consciencia de amtijuricidad es presupuesto de la culpabili-
da.d y consiste en un simple juicio sobre la posibi'li.dad que tenía el au-
tOir en el ca•so Cdllcreto, de conocer la ilici1Ju1d de su acción (Strenge Sohuld-
theorien), representada por EH. ScHMIDT, HARTUNG, HEITZER, BocKEL-
MANN, eoc. ; y1 e) La que ima1nifene la exige:.cia de consciencia potemcia·l de
antijuridic:daicl, silluándola entre dolo y¡ culpa. Está representada por HIPPEL,
W1EBER, BuscH, SCHAFFSTEJN, LANGE, etc.
La bibUiografíai sobre este tem.a es muy abundante, especialmente en Ale-
ma'Ilia,, donde la cuegti6n ha merecido un ;nterés extraordinario. Entre las
modernas, la monografía pe más valor es la pe KAUFMANN, Das Undethtsbe-
wiis.11tscin in der Schu.ldlehre des Strafrehts, Maiinz, 1949.
(48) Del mismo modo que el tradicional, el concepto normat'.vo valo-
raitivo i:le cul:pa:bilidarl ha motivado muchas y mu!Y enconadas críticas. MEz-
GER ha dicho que esta concepc;ón su.pone un vaciamiento del conupto de
culpabilidad, y que lle-z.'l+ a deformaciones que, colmo el concepto natural '9.e
dolo, producen desorientación• imuy acusada (Moderne Wege, cit., .páig. 34). A
esta cirít'ca ha contestado l\1AURACH (Deu.tsches Strafrecht, en uAll. íl'eil.n, cit.,
pág. 320).1 que precisamente ese uvaciaimienton es lo que hace que se cumpla
plenamente el pr:ndpi-o del 1normativismo uculpabilidaó es (solamente) re-
prochen. Argumentos críticos han ,a[e¡gado .tamb:én, BuscH (Moderne Warn:l-
/ttngen ,der Ve.rbrechenslehre. 1949); MAIHOFER (Der Handlungsbe.c;riff im
V erbrechenssystem, 1953), y ScHMIDHAUSER ( Willkürlichneit urn:l Finalitat
als; Unrechtsme·rkmal iim Strafrechtssystem, en «Z.Str.W.n, .1954).
En la dcictr'.na española, RODRÍGUEZ MruÑoz (La doctrina de la acción
Representantes de esta dirección son: H. Welzel (49), Nie-

se (50), Hdmutih von Weber (51) y R. Mauraoh (52), en Alema-
nia. En Jtalia, G. Bettiol (53) acepta, en gran parte, sus pos-
tulados. No pue,de decirse, sin embargo, que en el pensamiento
de estos autor1e s ha~a absoluta unanimidad. Lo hay, sí, e1ni cuanto
1
al fondo sustancial de la doctrina, que es el que hemos expuesto,

pero fuera de él se advierten una diversidad de matices que van
1
desde las correcciones que hizo Niese a los postulados welzelia·

nos hasta la aguda crítica que Maurach formula.
A:llanando las líneas diforencia,doras de las <los direcciones que
acabamos de señalar, podemos señalar como postulados más sig-
nificativos de la teoría normativa los siguientes:
a) Como ha señalado el profesor Del Rosal, el mérito más
sobresaliente de esta concepción consiste en constituir Ia culpabi-
lidad sobre dos pilares que dan sentido a la complejidad de este
carácter ,del delito : uno, ,teniendo como instancia ·de referencia
1
la norma jurídica ; otro, estimar, por consecuencia, que la culpa-

bilidad es sinónimo de reproohabiEdad (54).
b) El sentido ge,nuino Id.e la concepción normativa radica en
que hace depender la cuilpabilidad jurídico-penal de la des'Valora-
1
ción de la actitud tn su totalidad, y no de la relación sicológica

entre el autor y su hecho. Por eso dice Mez_ger que «fo esen·
finalista, Valemcia, 1954), y }IMÉNEZ iDE AsúA ,(Tratado, cit., V, págs. 211 y
sigs.), ¡:¡nnbos con argumentos serios y ~e peso.
(49) L'ls obras donde ex.pone de majo más cam¡pleto su pe,nsarrniento
<:obre culpaibiilidad, son : Das neue Bild des Straifrechtssystems, Gottin¡!'P"
1951 : Das deu;tsche Strafrecht, 1954; P'ersonlichkeit und Schitld, ~'In< «Z.
Str.\V., 1941, págs. 428-478; Um ilie finale Handlungslehre, Tubingen,
1949; Aktuelle Strafrechtsprob'Pme i1m Rahme der finaJen Handlungslehre,
Karlsruhe, 1953; Schuk/; und Bewusstesein der Rechtwidrígkei"lf;, Mo1iats-
schríft für Deutsches Recht (MDR), 1951, págs. 65-67; Der lrrtum ü/Je1
di,e Rechtwidrigkeit des Handelns, e<Süddeutsche Juristen:reitu1ng (SJZ).,
1948, cols. 368-372); Zur Abgrernzung des Tatdestandsirrtum von Ver/Jots-
i11tum, MiDR, 1952, 5&y590; Die final/e Handlungslehre und die fahrliis-
singen Handlungen, ]Z, 1956, pág. 316-317; Arten des Verbotsirrtu1m, JZ,
1953, págs. 266-268; Der lrrturm iiber einem Re·chtfertigungsgrund, «Neuc
Juristische Woohenschrift» (NJW), 1952, 564-66 ;'Die Regulug von Vorsatz
und Jrr,f!um .frn Stra/1'.echt als Zegislatorische·s Problem, «Z.Str.W.n., 1955,
págs. 196-228; Zwm Notstandsproblemi, «Z.Str.W.n, 1951, págs. 47-5~;
Nochmals der Verbotsirrtl#n, NJW. 1951. pá1g1s. 577-579; De'r übergesetz-
liche Notstand unil die lr1'.tumsproblemafiik, ]Z, 1955, pá,gs. 142-144, etc.
(50) Su pensamiento está ex.puesto en Finalitiit, Vorsatz und Fahr-
lassigke~t, Tübingen, 1951; Dlie finale Hándlungslehre urnd ihre praktis-
che Bedeutung, «Deutsahe Richterzeitu1ngn (DRIZ), 1951, pág. 221, y 1952,
pág. 21; Der lrrtwm über Rechtfl!'rt-igungsgründe, DRIZ, 1953,. pá¡<s. 20-22.
(51) H. WEBER, Grurwlriss des deutschen Strafr>echts, 2.ª edic. Bonn,
1948.
(52) MAURACH, Deutsches St,yafrecht, «AUg. Teiln, cit., págs. 309 y sigs.
(53) BETIJOL, D'iritto Penale, cit. Es <le advertir que Be1Jtio1l, en el pr6~
Iogo de la segunda edición de su ftibro, anuncia que en la próxima hará una
reelaboración sistemática ~e su obra, orientánd0<la en e<l sentido de la teoría
finaftista.
(54) DEL ROSAL, Derecho Pe111al español, vol. l. Madrid, 1959, pág. 376.
El desenvolvimiento histórico-dogmático 43~
cial de la concepción normativa <le la culpabilidad lo const~tuye

el reconocimieuto que d concepto de culpa.bilidad jurídico-penal
siempre hay que obtenerlo de una total valoración definitiva» (55).
c) Para esta teoría, la culpabilidad es un concepto graduable,
que constituye un instrumen,to en .la medición de la pena.
Hasta que surge la concepción normativa no puede hablarse
de «no exigibilida.d». Con Ja aportación que Fra:nk hace de las
Begleitungsumst~nde se establece la base para introducir en la
culpabilidad la relevancia de la .idea de poder, que constituye un
0
punto de referencia para el juicio de reproche, y e.I soporte de

la idea de exigibilidad. Las inrvestigaciones posteriores hacen via-
ble el pensamiento de la «·110 •exigibilidad» en el seno de la con-
cepción normativa. ·
II. El pen..samiJento de la no exigibiJidad.

· ·Con la doctrina '.de Frank se pone en marcha el pensamiento
de la «no exigibilidad». Su punto de partida es la consideración
de las circunstancias externas 1que concurren en la comisión del
hecho, que, como hemos dicho, llamó más tarde «motivación
normal».
Dice Jobst (56) que antes que Frank pueden señalarse algu-
nos autores que apuntan hacia la teoría áe la no exigibilidad,
tales como Waechter (57), que habló ·de situaciones en las que
una extraordinaria fuerza síquica 'º física pue·de atacar o poner
en peligro los bienes jurídicos .del agente o de un extraño, ante
las cuales .la ley no puede exigir, como regla, resignación, y
debe considerarlas como ;i;:io punibles, lo que no quiere decir que
la conducta sea lícita; Do.Jl.mann 1(58), que afirma que en el estado
de necesidad la ley disculpa una conducta ..intijurí·dica, porque no
puede exigir un comportamiento heroico ; y Berner (59), que apun-
ta que e.1 estado de necesidad se fundamenta ya sobre un dere-
cho de necesidad, iya en una simple causa <le inculpabilidad.
También Scarano, e;n un in ten.to 1de 1hallar antecedentes italia-
nos al principio de «no exigibfüdad», dice que éste «no constituye
novedad» para la doctrina italiana, citando frases de Filangieri,
Rossi, y algunas sentencias de las Cortes de casación1 de Torino,
de Roma y ·de Pa·:ermo, que «mucho antes que el Reichsgeriohb>
reconocieron la validez 1del principio (6o).
En nuestra opinión no es lícito señalar frases aisladas del con-
texto, en apoyo 1de la tesis ·de que los cita·dos autores fueron pre-
(55) MIEZGER, Conferencia sobre cU1lpaibiilidad pronunciada en España
(1956).
(56) ToBST, Der Streit um. dli)e Zwmutbarkeit im S.trafrecht (Inaugural
Dissertatwn). Wüi'lbul"g, 1934, págs. ¡ y si gs.
0
(57) WACHTERD, Das siichsische wnd f!hüringi.sche Strafrecht, pág. 3%

(58) DoLLMANN, Str:afgesetzbuch, c;t., pág. 433.
(59) BERNER, Lehrbuch des Stmfrechts, 18 e<lic. 18<)8, pág. 103.
(6o) SCARANO, Non esigiibilitfá, cit., págs. 6-9.
434 José Antonio Sái-: Cantero
cursore'S del pensamiento de la «no exigibi!idad». Examinando la

obra tot::tl de estO'S escritores, se observa que su postura ante la
culpabilidad es de factura sicologista, y lo esencial de su pensa-
miento abiertamente incompatible con el i:econocimie.nito del prin-
cipio que estudiamos. En párrafos aislados, utilizan términos se-
meja•ntes a los empleados por los autores qne defienden eli princi-
pio, pero est.o no revela más que: intuyeron una exigencia de jus-
ticia rque const~tuye una necesidad del Derecho, pero que no en-
cuentra lógico asiento en la doctrina de dichos autores.
Puestos a buscar antecedentes a la doctrina de la mo exigibi-
liidad, no faltan tampoco penalistas españoles que emplearon tér-
minos semejantes, pero que, como a•qué1los, sería erróneo incluir
en la dogmática del principio. Muchos párrafos de Pacheco, Rue-
da, Groizard y Si.lvela tienen idéntico sentido al de los autores
italianos qu.e Scarano apunta. Ninguno de ellos, sin embargo,
puede figurar en la cadena que va <lesarroHando el principio de
no exigibilida·d. El punto de partida de éste, repetimos, coincide
cocri: 1a doctrina de Frank y se hace viable merced a las contribu-
óones <le los autores que a continuación exponemos.
r. El pensamiento de Ja.mes Goldschmidt.
El paso decisivo en el desenvolvimiento de la no exigibilidad

lo da James Goldschmidt, con dos i'11teresantes aportaciones: el
ar1tículo que publica en Ia Oesterreiclzischen Zeitschrift fiir Stra-
frecht en el año 1913, con el título de «Der N otstand. Em Schuld-
problem», y el trabajo del libro de homenaje a Frnnk, ·«Normativer
Schuldbegriff», publicado el) 1930, donde ratifica las ideas ante-
riores, añadiendo nuevas concepciones (61).
Goidschmidt, pese a partir de la plausible aportación hecha
por Frank, critica a éste su concepción de la «motivación nor-
mal». Tal como ésta es concebida por Frank, 'dice, es solamente
un síntoma d.e 1a culpabilidad, un elemento sicológioo de ella, por
lo que no puede ser considerada como elemento de la culpabilidad
normativa. Junto al sustrato sicológico de la culpabilida·d (impu-
tabilidad, formas de culpabilidad y motivación, al modo de Frank)
hay •que buscar un elemento normativo que sea punto de refe-
rencia del juicio de reproche, para que la culpabilidad sea verda-
deramente normativa.
Mucho antes rque Goldsohmidt se busca la base del repmche
en lüs delitos dolosos. El primer autor que aborda la cuestión
es Hermann Seuiffe.rt (61 ·bis), quien apunta que el juicio que recae
(61) De este últi'.mo trabajo ha!Y traduoci·ón castellana de Rican:io G. Nú-
ñez : GoLDSCHMIDT, La concepción normati·va de la culpabilidad. Buenos
Aires, 1943, que es la que cit'111Ilos.
(61 bis) SEUFFERT, Ein neues St-rafgesetzbuch .für Deu,tschla.nd, 1902, pá.
gina 46.
sobre el dolo se levanta sobre un área sicológica, mientras que

el referente a la culpa se apoya en la ética o eru el .Derecho. De
aquí deduce que es preciso : O· añadir al dolo un elemento nor-
mativo, o hacer desaparecer éste de la culpa, si se quieren in-
duir ambas formas bajo un concepto superior unitario. Ante esta
doble alternativa, Radbruch (62) üpta por la segunda, intentando
.concebir la culpa como elemento puramente sicológico, mientras
-Otros autores se esfuerzan por dar al dolo carácter normativo, sin
-cünseguirlo.
De más interés son los i~tento·51 de Oetker (63), que distingue
entre culpabilida.d formal y material, de Graf Zu Dohna (64), que
afirma que lo ss:ñalado por Frank como· circunstancias cüncomi-
taintes no es otra cosa que la exigencia de Pflich-widri.gkeit, y la
aclaración de Beling (65) en el sentido de que hay culpabilidad cuan-
do comparando el hecho y las circunstancias con la norma dirigi-
da al mundo interno del hombre, resulta un juicio de desvalora-
.ció.u que recae sobre el au1tor del hecho.
Por este cami•lllo nos llega la más relevante aportación de Gold-
·schmidt . .El punto de refer~ncia del juicio de reproche• se encuen-
tra, como afirma Beling, en una norma dirigida al mundo interno
<lel hombr.e, pero lo que Beling no dice-le reprocha Goldschmidt-
es en qué lugar ·del ordenamiernto jurídico se encue[ltra esa
norma (66).
La más importante apor.tación de Goldsohmidt a 1a teoría de
la cu1pabiilidad es precisamente 1la co.noepción y localización de esta
norma, que él llamó «norma de deben>.
Para la mejor comprensión de sus ideas al respecto no hay que
-Olvidar rque,su doctrina sobre la culpa.bilidai es el resultado de su
aplicación a la esfera juridicá de un pensamiento de Kant. El
filósofo a1emán, iein ila Metafísica de las costU11nbres, dice que en
toda legislación deben distinguirse dos partes : una, la que pres-
-cribe la acción que s.e debe ejecutar como objetivamente necesaria.
La otra es el resorte que enlaza subjetivamente la causa determi-
nante del arbitrio con la repr.esen:tación de lo que dispone la ley,
haciendo del deber el motivo.
Aplicando este pensamiento al derecho posiüvo, dice Gold-
-schmidt que a todo imperativo jurídico es inmanente una norma
<le motivación que exige 1que el individuo se motive por la re-
presei11rtación de este imperativo. Esta norma es la norma de de-
ber. «Junto a toda norma de derecho que exige del individuo una
-determinada conducta externa, existe, no .d-:clarada expresamente,
{62) RADBRUCH, Ober den Schuldbegriff, en Z.Str.W.», 24, 344 y, sigs.

(63) ÜETKER, Zum Schuldbegr~ffe. Be1rnerkungen zu R. Frank. Ober
den Aufbau IJes Schuldbegriffs, Gerich1tssaaa1l, 72, págs, 161 y sigs.
{64) GRAF zu 'DoHNA, Zumi neusten¡ Stande der Schuldlehre, «Z.Str.W.n,
32, pág. 335·
(65) BELING, Unischuld, SchuUJ und Schuldstufen, cit .., pág. 78.
(66) GoLDSCHMIDT, Notsfüml, cit., pág. 16.
6
i36 Jo.sé Antonio Sáiz Cantero
una ,norma que !le impone conformar su conducta iinterna, de forma.

que pueda corresponder a las exigencias que el -or-denamiento jurídi-
co establece respecto de su conducta exterior.» Contenido de esta
norma es: «Tú te debes abstener de actuar a; representarte que tu
actividad producirá un resultado jurí:dicamente prohibido, y dejarte
determinar por la represientación de que tu acción producirá un re-·
sultado· jurídicamente preceptuado.»
Para Goldschmidt esta norma de deber existe, pues, junto a
la norma de derecho, pero es indeperudiente de eHa: «Supone una
orden de ek:var la r·epresentación del resultado a contramotivo, y
no solamente una prohibición de que llegue a ser motivo» (67). En
su pensamiento, pues, una acción tiene, frente a la ley, dos aspee-.
tos: por un lado, el de su legali4ad (correspo-ndencia o no corres-.
pondencia con la norma de derecho); po·r otro, el de su exigibii-·
lidad (correspondencia o no correspondencia con la norma del de-
ben> (68).
·Alhora bien, a.idvierte Go1I.dschmidt que la norma de deber no ha
de ser identificada con la norma de derecho, pues si así se hace
se Hega a la negación de la antijuridicidad objetiva (&)), conse-
cuencia de la que pretende huir al eludir L1 identificación, subra-
yando .que lo mismo que ha·y injusto no culpable, existe tam-
bién cu1pabili1dad sin resulta.do ain·tijur·dico, de la cual son ca-
sos típicos la tentativa y la culpa inrnnscicnte (70).
La diferencia entre la norma de derecho y la norma .de deber
la sitúa no sólo en que aqué:lla se refiere a la conducta exterior y
(67) Un an.teoedente de 1Ja nortma de1 deber se encuentra ya en ScHi:iTEN-

SACK, Die Arten des Rechtssiitze, «Geritssaa<ln, 83, págs. 24 y sigs. GoLD"'
SCHMIDT recoge este anteoedente, EiStabllecien\:lo la dif~encia enke la .norma de:
deber y la de Derecho. Para MEZGER (Tt:atado, cit., I, pág. 330), ha daiio
a fa it:eoría un giro incorrecto por haberla coloca!io como 111orma indeipenC!ien.
te al lado de la nortna de Derecho, siendo en reaJfü:lad una nonna derivada-
de la de Derecho. Sobre esto, vid. también MEZGF.R, Das Unrecht und die
Schuld, ccGeriohtsaa<l», &), págs:. 239 y sigs.
(68) Conviene tener muy en cuenta, como pone de manifiesto RICARDO·
C. NóÑEZ (Introducción que hace en l'a rt:raducci6n del trabajo de GoLDSMtDT);
que la teoría de este aU1tor 1no es: una doctrina ética como la de Kant. La
nortna de deber no es un imperativo categórico, eu el sentido que exija aiJ
individuo motivarse ipor la represenit:ación de·! deb''' en todas las circunstan-
cias, para que no h!aya culpabilidad ; la norttna de deber -sólo te exige que se
motive por la representac¡óin del deber jurídico, si no está yia decidido a·
obedecer la ley por otros motivos.
(6g) A esta consecuencia llegan FERNECK (Die Rechtswidrigkeit, 1903), y
HoPFNER (Zur Trngweite der Normenlehre, ccZ. Str.W.n, 23, págs. 643 'y si-
guientes.). .
(70) Para MEzGER, este razonaJmien.to parte <le un concepto erróneo de.
la doctriina <le la tentait:iva : la teoría objetiva de la tentativa se esfuerza
en :fundamentar la antijur¡cidad de ésta en puntos de apoyo objetivos, tal!es
como el principio <le ejecución típica, la puesta en peligro del bien juríd;co,
etcétera ; por lo que en ella no puaje apoyarse en modo aJguno la tesis de
GoLDSMIDT. Pero aun cuanpo se busque el einlace con la teoría subjet¡va~
no supone aún la renuncia a la antijuricidad <le .la tentativa. {MEZGF.R, Tra_
tado, II, pág. 15).
El desenvolvimiento. histórico-dogmático 437
ésta a la interior, a la motivación,_ sino espedalmente en cuanto a

su contenido, ya que las normas de deber son p_or principio man-
datos. ·
De la relación de la motivaci6n con esta norma es. de lo que
resulta el carácter normativo de la culpabilidad, ya que el juicio
de r·eproche se derducel del contraste entre motivación y norma de
deber. Se convierte así la motivación de carácter sicológico, que
Frank esbozó, en motivación normativa, constituyendo la moti-
vación el objeto del juicio de reproche. Hay, por tanto, un des,
plazamiento del objeto de consideración del ordenamiento jurídi-
co: éste ino se conte.nta con examinar si el sujeto ha querido un
hecho antijurírico y por esto lo declara culpable, sino que profun~
<liza más antes de formular el juicio de reproche, considerando
el por qué ha sido querido .el hecho antijurí.dico. No se de.tiene,
pues, la indagación en la contemplación de la voluntad, sino que
se co1nsidera también la formación de ésta.
. El elemento normativ;o ·de la culpabili·dad que otros aufores bus-
caban lo halla, pues, Goldschmidt( en la violación de la norma de
deber, la cual constituye el fundamento de la culpabilidad. Este
elemento normativo existe tanto en la culpabilidad ·dolosa como en
la culposa. Conteinido del elemento normativo es, en el dolo, la
desaprobación de que el autor, pese a haberse representado el re-
suttado antijurídico que su conducta debería producir, no ha dete-
nido ésta mediante un acto de la voluntad, o de que no se ha deter-
minado por la representación de que su acción daría lugar a un re-
sultado que la ley ordena. En ambos casos se lesiona la norma de
deber. De aquí que to·do defü.o doloso suponga una doble con-
trariedad con la. norma: objetivamente, la infracción de la norma
de derecho; subjetivamente, la lesión de la correspondiente norma
de deber (71).
En la culpa se da, ·s~gún Go1dschmidt, un doble elemento nor
mativo : !a lesión del 1deber de precaución, y la violac.ión de la nor-
ma, que impone el deber de motivarse .según la representación del
resultad10 (72). .
Así entendi·da la culpabilida-d, afirma Golschmidt, encuentra un
límite en las causas de inculpabi!i.dad: «Así como puede ser in-
fringida una ~·or:ma de derecho y no. actuar el suj.eto an.tijurídica-
menrt:e, por ·e~stir una causa de justificación, y así como s·e puede
realizar el tipo y no hacerse el sujeto acreedor a pena alguna, por
darse una causa ·de no punibilidad, así es posible violar. una norma
de ·deber sin actuar culpablemente, cuando existe una causa de
inculpabilidad, esto es, cuando puede ser inv-ocada una situación
que excluye la Pflichtwidrigkez~t.» .Del mismo modo que el funda-
mento de las causas de exclusión del injusto se encuentra en el
(71) GowsCHMIDT, Notstamd, pág. 20; Conupci6n nor_mattiva, cit., pági-

nas 34 y sig:s.
(¡:2) GowscHMIDT, Notstand, ciJt., pág. 32.
principio del iJJterés preponderanite y justo, las causas de inculpa-

bilidad tie1nen su fundamento en un mo#rvo subjetivamente prepon-
derante, en cmna, decirlo eón Frank, mo.tivéición a.normal, en una
situación en la que, según las circunstancias, no puede ser exi-
gido al autor que se motive segú'11l el debern (73).
Las normas de deber tomadas en su 3entido más amplio dan
el límite externo de la exigencia puesta a la motivación. El no
dejarse motivar por la representación del deber, a pesar de serle
exigida esta motivación, es reprochabilidad, Por eso afirma Gold-
schmidt que la exigibilidad es un deber qu'~ siempre presupone un
poder, el cual existe cuando hay «domiruio sobre d hecho», en el
sentido de Hegler, esto es: imputabilidad, significado conocido o
cognoscible {dolo º' culpa) y motivación normal. De donde-con-
cluye'-la exigibilidad encuentra su fundamento en el total hecho
síquico de la culpabilidad (74).
Es de tener oo cuenta que aunque Ja motivación normal no es
el único presupuesto de la exigibfüdad, la 1mtivación anornwl sí es
fundamento .suficiente de la no exigibilidad. Por eso cda no exigi-
biliida1d deil cumplimiento dd precepto ·de precaución puede consti-
tuir una causa de exculpación qüe excluya la culpa, y en cuanto
el precepto de precaución exija d conocimiento de la significación
antijurídica de la acción, puede constituir también una causa de
exculpación que ,e:xduya el dolo»- (75).
3. El pensamienito de Fri.Dudenthcvl.
Ent11e los dos trabajos de Goldschmí,dt aparece el opúsculo de
Firendenthal, Schuld unid V orv.;urf, publicado en 1922, que supone
un interesa•nte paso en la teoría normativa ·de la culpabilidad, y un
trascendental jalón oo la historia del pensamiento de la no exi-
gibilidad, al mismo tiempo que constituye la posición más extre-
mista de la teoría.
Freudenthal reprocha a Frank haber concebido las Begleitwwg-
swmstiinde con límites demasiado estrechos. «·Las Begle1'tungsums-
tande, más que simple medida de la pena, pueden tener sig.nifica-
·ción para decidir la cuestión <le si el autor ha actuado culpable
·o inculpablemente, si se le debe hacer el juicio de reproche o
debe ser absuelto».
Para la culpabilidad es decisiva la idea de poder. El reproche
de culpabilidad se hace al autor por haber actuado como lo ha
(73) Ob. cit., pág. 34. -
(74) GoLDSCHMIDT, Concepoión, norm¡!l·tfoa, cit., ¡pág. 23.
(75) Ob. cit., pág. 31. Las ;<leas de GoLDSCHIMIDT son expuestas con mo-
dificac:ones de poca importancia por SIEGERT (Notstand und PutatJiv-notstand,
Bei1tzage sur Strafrechtswü.ssenchaft. Tühingen 1931) a quien ScARANO (Non
eSigibilitá, pág. 45) estudia en la historia dogmáLca de la .no exigibilillak:l.
En ,nuestra opinión, Siegerd no merece estudio específico, ya que no hace
más que repetir las ideas de GüLDSCHMIDT, sin apuntaa- nada nuevo a la
dogmática ~e la no exig:biilidad.
hecho pudiendo y debi..eináo. haberse comportado de otra manera.

Por eso, cúando al autor, por las circunstancias en que ha ac-
tuado, le ha faltado capacidad para comportarse de otra manera,
no puede serle hecho el reproche de culpabilidad. Presupuesto de
ésta. es que la representación del resultado haya podido y debido
negar a ser contra.motivo, pues se formula el reproche al autor
por no haber hecho de sus representaciones un contramotivo que
le apartara de. la realización de la conducta contraria al deber (76).
La culpabilidad desapar-:o:ce cuando al sujeto no puede serle
exigido un comportamiento conforme al precepto pena1. La de-
terminació:n: ·de esa no exigibilidad 1a hace Freudentthal, según U•n
crit.erio ético-individual, apoyándola unas ve·ces en criterios lega-
les, y otro$ supralegales, pues considera la no exigibilidad como
causa general y supralegal de inculpabilid~d. Por eso dice que
«Cuando se da el esta·do de necesidad, falta, con el poder del autor,
la evitabilidad de la comisión, la reproohabilidad de la acción, la
exigibilidad del ni0 actuar», falta, en una palabra, culpabilidad (77).
Plantea Freudenthal la cuestión de si la no exigibilidad puede
ser apreciada tanto· en el dolo como en la culpa, siendo parti.
dario de la aplicación a ambas formas de culpabilidad. En la
culpa~recuerda Fr.eudenthal~se ha admitido unánimemente : «La
opir11ñón dominante en la teoría y en la práctica distingue en
cuanto a la culpa dos cuestiones distintas: objetivamente, si el
autor ha infringido en concreto el deber de precaución que le
era exigible para la no realización del tipo penal. Cuando la res-
puesta es negativa, el autor debe, sin más, ser absuelto. Cuando
es afirmativa, hay que examinar si subjetivamente, por su perso-
nalidad, podía omitir la realización del tipo. Sólo si es así existe
repr-ochabili·da.d; si no lo es, la conducta no le es reprochable al
autor. El deber evi<tar presupone el poder c·vitar, y tal examen no
puede o-lvi·dar las circunstaincias en que obró el sujeto» (78).
«Lo que es justo para la culpa'--continú:i~no debería no serlo
para el ·dolo. Se puede preguntar cómo se exige menos en la
forma más grave de culpabilida<l que en la más leve. Si la inevi-
tabilida·d ·en el sentido fijado hasta ahora excluye la culpa, con
má:s razón debe excluir el dolo. Si·ni embargo, ni ante la· jurispru-
dencia, ni amte la ciencia, ha sido aceptad1 la exigibilidad como
presupuesto del dolo».
El principio ·de no exigibilidad, pues, dtbe ser aplicado tanto
al dolo como a la culpa, ya que si en las condiciones referidas
faffta en ésta la culpabilidad, también falt.:t en el dolo, pues el
elemento ético existe en ambas formas de culpabilidad (79). Por
esto «ctrnndo la·s circunsfancias son tales que cualquiera hubiera
actua•do como lo ha hecho el autor, falta, tanto en la hipótesi~
---J.--
(76) FREUDENTHAL, Schukl u~id Worwuf, cit., pág. 6.

(77) Ob. cit., pág. 8.
(78) Ob. cit., pág. 11.
(79) Ob. cit., págs. 16-17.
de dolo como en la <le culpa, la posibilidaJ <le formular el juicio

de reproche» (So)i.
Lo fundamental, pues, en el pensamiento de Freudenthal es
la creación cLe una fórmula ampljsima de inculpabilidad, a la que
puedan acogerse aquellos casos que cr-io entren en el estado de
necesidad ni en otras excusas previstas por el legislador, y en. fos
cuales al sujeto, por las circunstancias en que actuó, no le pueda
ser exigido un comportamiento acorde con el precepto penal (81).
3. El pensamiento de E. Schmidt.
Partiendo de las ideas precedentes, Eberlhard Schmidt toma
interesantes posicione·s sobre el tema, en el Tratado de von Listz,
que rehace y actualiza {82).
Para él, como para los demás representantes <le la teoría nor-
mativa, el r.eproche de culpabilidad no debe hacerse, si: a) el
autor es inimputable; b) se encuentra en un error excluyente
del dolo y .no existe tampoco culpa, y e) cuando• previendo o pu-
diendo- prever el alcance real y jurídico .de su acción, no puede
serle exigida conducta distinta a la que ha realizado, lo que su-
cede cuando no puede esperarse que la repres•entación del resul-
tado y de su antis-ocialidad actué como contramotivo. En tales
casos, el proces-o <le motivación -no podrá ser co111siderado · como
contrario al deber, si se tienen en cuenta las circunstancias en
que el sujeto se produ·ce (83).
La determinación de cuándo al suje,to puede serle exigi•da una
conducta acor·de corn lo •que ·dispone el ordenamiento jurídico,
cree E. Schmidt •que es una cuestión de hecho que debe ser re-
suelta en cada caso particular. sie ha de hacer un examen de cir-
(So) Ob. cit .. pág. IO.

· (81) En tér:minos muy parecidos a los de Freudentha!l, se manifiesta
KoHLRA.USCH {Der Allgemeime Teil des Entwwrfs 25. Reform des Strafrechts.
Berilín, 1926, pá.Jgs. 22 y sigs. ), que afirma que la culpabilida\i se exdluye
en aquellos casos, en !'os que humana¡mente ,no puede senle ex¡-gido ali sujeto
que se abstenga de la acción pun¡ble, aunque e;,tas situaciones 1no hayan
sido expresattnente previstas por el .legislador. Para él, en todos estos casos
falta el proceso 1nomnal de imimiidación que la sanción produce en el hombre
medio, y por esto falta también la cuilpabi:lid~. Este pensamiento es conse-
cuencia de su concepción según la cual la .pen'a· sólo tiene sentido cuaJndo
actúa en la volu•nitad del sujeto como fuerza: que lo hace apartarse <le! delito.
Cuando la ley carece de este efecto es inútil. Por esto dice, coo razón, ScA..
RANO (Non esigibilitá, 'cit., pág. 51), que la construcción de la no exi.g:bilidatl
que haoe este autor encuanrt:ra su j:ustif:cación en la concepción de la pena
como prevención especial. Ahora bien-, Jo que verdaderarrnente identifica a
Kohtlrausoh con iJ.os pUJntos tle vista de FreudentJha.J es el <lcestaque singular
qu_e hace de las circunsta1ncias en que la: acción se rea/liza, las cuales
determinan la exüg:bilidad del sujeto al determinar en qué casos la pena ejer-
ce en él su efecto inrt:midante.
(82) Aquí hemos manejado la 25.ª edición: Lehrbuch des deutschen
Strafreckts. Berlín-Leipzig, 1927, págs. 266-275.
(83) Ob. cit., pág. 266.
cunstancias y de los motivos existentes, y considerar si en las

mismas circunstancias cualquier hombre hubiera actuado como lo
ha hecho el autor. Para _j:al determinación debe ser pri;ricipio
.orientador la idea de que nunca debe ser exigido el heroísmo, ni
tampoco debe ser presupuesta una debilidad especial: el juzga-
dor deberá representarse al ciudadano mtdio, teniendo muy en
cuenta las peculiaridades sico-físicas del autor del hecho.
La situación de no exigibiilidad-aidvierte Schmidt-no consti-
tuye fa regla. El juez 1I110 ha de presumirla: sólo existe a modo
<le exoepción y a.11 juzigador se le debe rprescribir expresamente que
la tenga en cuenta (84). De a·quí que el legislador sea quien debe
determinar cuáiles son los., casos de no exigibilida·d, por lo •que es
un error entenderla como causa genera.! y supralega.11 de incu1pa-
bili1dad (85).
4. El pensami~ento de E. Mezger.
La aportación de E. Mezger al penisamirnto de la no exigibi-
lidad es de alta significación. Su posición lia experimentado una
trascendental modificación en rdación con las primeras ideas que
expuso en el Le:hrbuch, alteración que recoge el Grundriss (Deuts-
ches Strafrecht. Ein. Grundriss, 1943), y que ratifica en post·eriores
ediciones, y últimamente en la Conferencia que pronunció en las
U1!1iversi·dades de Valladolid, Granada y Coi:mbra, en la prima-
vera de 1956 (86).
En el Lehrbuch se dedara partidario de la doctrina de la cmo
exigibilidad», configurámdola como causa genérica y supralegal
de exclusión de culpabilidad (87). No actúa culpablemente, dice,
la persona a qui·en no puede s•erle exigida una conducta distinta
a la realizada. El fu;ri,damen,to de esta exclusión reside en que el
pensamiento jurídico penal es en último extr.emo pensamiento in-
dividualiza·dor, que exige criterios reguladores firmes,' en los que
se apoya para defenderse y que garantizan la seguridad máxima
del Dereoho. P.er.o en sus últimas y más complica·das ramificacio-
nes se sustrae a estos moldes rígi.dos y demanda formas que ha-
gan posible una a·daptación a las últimas configuraciones de la
vida real. ·
Advierte Mezger que es
preciso distinguir el área de la culpa
<le la ·del dolo. po.n~endo priecisas barreras a las exageraciones de
Freudenthal. En 1a aplicación de es.te ·principio-apunta-es nece-
(84) Pone de manifiesto Eh. Schmidt lo d;f{cil de la misión del juez en
esfos casos, que exig-€111 mucho de su ex;periencia y de sus conocimientos hu-
manos. «Debiil'Jdad sensiblera v dureza inflexible son, en la cuestión de la
no E>xi~ibilida•d. la Scila y Caribdis, que traen los riesgos de just'cia».
(8.~) Ob. cit., pág. 271.
(86) Ta:mb'én en su trabajo Schuld und Per,1iinlichkeit, 1932, presenta
MEZGER con olaridad su posiciÓ!n sobre la no exigih:lidad, fija•n9o irnteresantes
<:ondus:one:s para1 Oa: 9eter.minaci6n 9e la mism¡¡.
(87) MEZGER, T-ratado, IT, pág. 203.
!l42 José Antonio Sáfa Cantero.
saria una.precaución mucho mayor que la emplea.da por este auto-r.

Los puntos de vista permitidos en el ámbito de la culpa no deben
ser aplicados al del dolo, pues puede ocurrir que frente a un
resultado prievisto como ;posible no pueda serle exigida aJ auto1
la renuncia a su colocación, por ejemplo, mientras que, por el con-
trario se afirme tal exig:encia, y, por eUo, no proceda la causa de
exculpación, fren,te a UilJ. resultado lesivo, previsto como seguro.
La exculpación que supone la no exigibili<lad, mantiene Mezger,
está reserva·da a una zona pequeña de libre apreciación valoraüva,
y fuera de eHa no se modifica en nada la 'indole positiva de la va-
loración¡ de !los bienes jurí-dicos. O dicho de otro modo: la ade-
cuación i·rndividual ·de la valo·ración que debe ser garantizada por
la no exigibilidad, no tiene por misión a1'terar las valoraoiones de-
rivadas de la ley positiva, sino precisamente la de completarlas.
En ·resumen: «La causa de exclusión de culpabfüda1d de «Il.C>
exigibilidadn garantiza las últimas posibilidades de negar la cul-
pabilida·d del agente por su conduc.ta. En esta zona límite, más
extrema de la culpabfüdad jurídico penal, domina el pensamiento·
de la consideración valorativa, pero en ·todo caso orientado en la
ley. Lo mismo que la teoría de la jusHficación (principio de eva-
luación de los bienes), se cierra también la trnría de las causas de
exclusión de la culpabilidad (no exigibiUdad) con la referencia a
un principio genérico que hace posible la adaptación individual
de la ley al caso concreto. Esto no es algo arbitrario, ni tampoco-
una renuncia a la naturaleza positiva ·c:loel Derecho, sino simple-
mente expresión de u:ua necesidad lógica, pues el pensamiento emo-
cional es siempr·e, en sus últimas .ramificaciones, pensamiento va-
lorativo, con eHo: pensamiento orea dor.» ·
0
A partir del Grundriss, el profesor Mezger modifica parcial-

mente su pensamiento, afirma11}1do que la cnnsideración de la ne>
exigibili·dad como causa supralegal puede rnnducir a excesos in-
sostenibles : «en el L.Jehrbuch hemos admifi.do la no exigibilida·d
como causa de exclusión general, tanto en el área del dolo como
en la de la culpa. Per-o ya allí 1110 S•e dlejó ninguna duda sobre que
no ·depende de, la valoración individual del autor particular, sino
de la valoración objetiva del ordenamiento jurídico y de la ley ...
No hay que olvidar que una tal concepción encierra el peligro de
configurar una excusa de culpabilidad demasiado ancha, por lo que
debe ser evita,da. Esto mismo ha determinado la jurisprudencia,
restringiendo el pensamiento de la no exigibilida<l. Nosotros nos
hemos afilia:do a esta concepción, apartándonos del Lehrbuch ya
en el Gr.ullidriss, y la ma11tenemos ahora. El -::aso del L.¡:,iinenfanger,
0
el ·de la interrupción del embarazo, el del padre que impide la

operación de su hij-o, encuentran también la solución adecuada en
otros principios (colisión ·d·e deberes, estado de :necesidad), sin ne-
cesida·d de recurrir a a:quéllasn (88) .
.(88) M~ZGER, Grundriss, 6." edic., págs. 194 y 195. En este sen.tido se
manifiestan modernaJmente .NAGLER (Leipziger Komme11fa.r, 1944, 3.931);
El desenvolvimiento históriéo-dog.mático 443.
Resumiendo lo expuesto, puede decirse que el pensamiento ac-

tual del profesor Mezger es el siguiente : ·
J. La «no exigibilidad» excluye la culpabilidad del sujeto, pero
no debe ser consid·erada como causa -supralt>gal.
2. La <mo exigibilidad» no depende de la valoración i:n.divi·dual
del autor particular, sino de la valorq_ción objetiva del ordena.mien-
t·o jurídioo.
3. El pri·ncipio de no e:Xigibilidad adquiere interés preponde-
rante a:ote determi,nados tipos concretos (Kuppelei, Selbstbegüns-
tigung, etc.)
C-0mo después veremos, en la última edición de su Stud~einbuch
el profesor Mezger acepta las ideas sobre l:i: «nü exigibilidad» de
H: Henk,el.
5. El pensamiento de En>gisch.
M·erece ser destacado, aunque sin exceder los límites d,e la

mera mención, la contribución que en el año 1930 hace el actual
profesor de la Universidad de Munich, Karl Engisch, en su libro:
Untersuchu.ng.cn über Vorsatz und Fahrliissligkeit im Strafrecht
(89), cuya t·ercera y última parte. está dedicada al estudio de la «no
exigibilidad», examinándose cuidadamente la aplicación del prinici-
pio a determinados supuestos de la vida real, y haciendo interesan-
tes consideraciones acerca de su viabilidad.
La postura que Engisc:h adopta en esta obra difiere poco de
los postulados que defiende la doctri,na ·que basta aquí tenemos ex-
pues,ta, aunque a diferencia de los procedeates autores, Engisch
lleva a·l repertorio de elementos del delito la eúgibilidaid, requi-
riendo para que una conducta antijurídica t·e,nga la categoría de
delito que sea exigible. A nuestro modo de ver, esta inclusión su-
pone .una tautología, ya que al decir que la conducta para ser de-
lictiva ha de ser culpable (90), se está diciendo también que ha de
ser exigible, puesto que sin eX'igili,dad ·no hay culpabilida.d. La exi-
gibilida·d no es más que un presupuesto de ésta, por lo que si en
el concept-o de delito, como hace Erngisch, se dice que la conducta
ha de ser exigible y! culpable, la misma razón habría para expresar
también que ha de ser imputabJ.e, lo que haría excesivamente larga
la fórmula (91). .
WELZEL, S.brajrech't, cit., .pág. 153, y MAURA CH ( 1\1itik de·r N otstamdleh1e,

cit., ¡págs. 130 y sigs.).
(ll9) Publicado en elL año 1930, constituye una impor.tante aportación a
la teoría <le las formas de cuLpabili!Iad.
(90) Para que exíSlta oulpaibi11i<lad es necesario que la conducta sea exigi-
ble ali sujeto. Si falta el presupuesto de la exígibi.Ji<lad, no es posible hacer
el reproche de culpa!bi11idad.
'(91) La definición excesiY>UITiente extensa es s:tmpre rechazable en bue-
na. técnica.
444 José Antonio Sáü Cantero
6. La jurispmulmcia del Reichsgericht.

En el pensamiento de los autores que hemos estudiado está lo
que podríamos llama.r doctrina clásica, tradicional, de la no exi-
gibilidad. En sus· ideas descaI1sa lo más eseillJCial de la doctrina
construida sobre el principio. El prestigio de sus nombres fué un
poderoso motor de difusió'll en todo el panorama de la dogmática
a1emana, Hegando hasta las sentencias del más alto Tribunal alemán.
En el área de los delitos culposos el Reichsgtricht, en la senten-
cia de RGStr. 30, pág. 25 (caso del Leimenfiinger) niega la culpa-
bilidad porque a1 procesado l{}O podía serle exigi:do que per·diera su
empleo y el medio de mantenimiento de su familia, negándose a
realizar la conducta peligrosa, teni.das en cuenta las circunstancias
que rodean al 1hecho. También fa se-n1tenda d•. RGStr. 36, pág. 78,
ex:culpa al padre que se ha opuesto a que se practicara a su hija una
operación imprescindible «por motivos que 2.prueba la ley moral».
La misma doctrina se sostiene en la de RGStr. 36, pág. 334.
En el ámbito de los dditos dolosos, reconoció el Revchsgericht
la eficacia del principio en la senteiIJcia ·de RGStr. 56, pág. 168, que
considera causa de exclusión de culpabilidad la «conviccióm> del
agente respecto a la existencia de un deber jurídico-privado, no
obstante la infracción ·del Derecho efectivame·nte producida. En las
de RGStr. 58, pág. 97 y RGStr. ,58, póg. 226, se sienta la misma
doctrina, al afirmar que el marido que tolera la cond.ucta impúdica
de su mujer dentro del 1domicilio eonyugal sólo es culpable de Kup-
pelei cuando, estudiadas las circunstancias que concurren en el
hecho coiricreto, se le puede exigir que intervenga para impe<lirlo.
Mantienen i<léntica doctrina respecto al delito de favorecimiento,
las s•entencias de RGStr. 6o, pág. 101 y RGStr. 63, pág. 233.
Estas sentencias basta,,11• para s•eñalar la ar.ogida que en la juris-
prudencia alemana tuvo el principio de no exigibiE·dad ; sin em-
barg·o, nunca a·dquirió en ella el mismo alcance que en la doctrina,
paes jamás se reconoció como causa genérica y sup.ralegal de in-
culpabilidad (92).
7.
Las objeciones al pensamiento de la no exigibilidad.
S chaffstein.
Pronto s·e levantan en la dogmática voces eontra el pensamien-
to de la •no exigibilidad, las cuales pl'evien~n sobre 1os peligro5
que encierra la aceptació.n del principio. Uno de los pr·imeros cd-
(92) Frente a la opinión dé MEzGER (Tratado, II, pág. 207)., que, como
hemos visto, después ha rectificado, ScHAFFSTEIN :¡¡J inter;pretar la:s mismas
sentencias, conoluye que el principio de exigibilida-d nunca ha merecido de
la jurisprudencia: del RG un reconocimien'to general, supralegal en el área de
los -delitos dolosos de acción. (ScHAFFSTEIN, Nichtzumutbarkeit, cit., pág. 14).
De esta opinión son también WACHINGER (Der übergesetzliche No_tst<Ind nach
de., neuesten Rechtsprechimg des Reichsgerichtes. ((Franz-Festg.n, I, pági-
na 46g), y GRuNHUT (Grenzen des übergesetzlichen Notstandes, ccZ.Str.W.n,
SI' pág. 455).
ticos es Liepmann (93), que advierte puede conducir a una osteo-

malaxia del .Derecho penal, prodigando más tarde sus juicios críti-
cos Hippel (94), que se opone terminantemen~ a la aceptación del
principio; Sauer _(95), ·que lo ·rechaza por indeterminado; Ger-
laind (96), que afirma «no puede ser admitido porque conduce a una
insostenible relativización del concepto de. culpabilidad» ; · Schu-
macher (97) que acusa a la dogmática de la no exigibilidad de de-
bilitar la pmtección de los bienes jurídicos y de reducir de mane-
ra intolerable las exigencias del füdenamiento jurídico ; Fin-
ger (98), que dice conduce a una individualización del juicio .de
culpabilidad, a'.eja el fallo diel juez ·del Derecho positivo y supone
una vueita al Derecho naturail; Y.Oi!lJ Wever (99), para quien cons·
tituye una pura tautología formal, pudiendo la fórmula de la no
exigibfüda·d, a causa de su falta de contemdo, rellenarse con co•n-
tenidos .diforen te·s.
Igualmente contrarios a la admisión del ,pri.rucipio, aunque no
de modo taon te11minante como los a•nteriores, son Grossmann (100),
Exner (101) y Thier.felder (102).
Cuando el 'pensamiento naciona.lsindicalista se extiende al campo
de Derecho .penail, no se Qibra 1de su influencia la doctrina de la
no exi·gibilidad, polémica madura por aquel entonces. Se arremete
contra él, considerándolo fruto de una concepción liberal del Esta-
do y del Derecho que el nuevo orden tiende a sustituir en nombre
de raz·ones que Max Sauerla:ndt, al escribir sobre la no exigibili-
dad, exipresó con más c'.ariidad que ningún otro jurista inazi: «Los
cónceptos jurídicos no son existentes por sí mismos, sino que cam-
bian considerablemente. Su conte1nido varía con la corucreta situa-
ción política de su tiempo. Un aco.n.tecimiento como la !'evolución
nacionalsindicalista exige una revisión del mundo conceptual jurí-
dico punitivo» (103). ·
Dentro de esta tendencia es muy interesante el trabajo de
(93) LIEPMANN, Vid. la nobo bibliográfica que hace ¡¡.\ libro de FREU-
DENTHAL en «Z.Sitr.W.», 43, págs. 710 y sigs.
{94) HrPPEL, Deutsches Strafrecht, Beri!ín, 1930, II, pág. 375.
(95) SAUER, Kausalítiit imd Rechtswídrigkeit der Unter'assung, <eFrank
:Festg.», I, pág. 228. ·
(96) GERLAND, Deutsches R eichsstrafrecht. Lehrbuch, Be11Hn-Leipzig,
1932, pág. 126.
· (97) ScHUMACHER, Um das Wesen des Strafrechtsschuld, Berlín, 1927,
pág. 33·
· (9B) FrNGER, Strafrecht, 1932, pág. 528.
(99) WEBER, Nots,tiandsproblem. Leipizig, 1925, pág. 9.
(100) H. GROSSMANN, D.ie Grenze vom l'orsatz und Fah1liissigkeit. Ham-
burgo, 1924.
(101) ExNER, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrliissigkeit tim Straf.
1echt. Berlín, 1930, .págs. 441 y sigs.
(102) THIERFELDER, Objektiv gefasste Schuldmerkmale, Breslau, 1932.
(103) SAUERLANDT, Zttr TVandlimg des ZumutbarkeV-,,sbegriffs im S.tra-
frecht, Leipzig, 1936.
José Antonio Sáiz Cantero
Sohaffstein: Die Nichtzumi,tbMkeit als allgemeiner übergeseitzlV-

cher Schuldausschliessun1gsgrurná (Leipzig, 1933).
Comienza Schaffstein combatiendo d pensamiento de la no exi-
bilidad, para lo cual, cree, se puedeu seguir tres caminos: atacar
la admisión de. causas suprakgales de inculpabilidad ; dirigir los
ataques c·ontra la afirmación de que la falta de exigibilidad por
motivación anormal cnnstituye una causa de exclusión <le culpabi-
lida:d, o atacar, en general, fa teoría normativa de la culpabilidad.
A·nte estos tres caminos, Schaffsteiq, utiliza el segundo: «Nuestra
crítica no se dirige ni contra la naturaleza normativa del concepto
de· culpabilidad, ni contra la posibilidad .de existencia de causas su-
pralegales de inculpabilidad. Va sólo oontra la admisión de la no
exigibilidad de motivar-se conforme a la observa.ncia de la norma,
como causa general y supralegal de inculpabilidad)) (ro4).
Para él, la teoría de la no exigibilida<l se apoya en tres argu-
mentos que son totalmente rechazables: a)! Sostienen sus defenso-
res que donde no hay reproche ético, no (kbe haber tampoco re-
proche jurídico. Este ar.gumento es inadmisible porque IJü conside-
ra córrectamente las relaciones y las idiferencias que" existen entre
la ética y .el derecho. b) Afirman también que ia norma de deber pier-
de su vige•ncia cuando el ciudadano medio, situado en las mismas
circunstancias en1 que se encuen1tra el autor, hubiera actuado lo
m¡.smo que él lo ha hecho. Esk argumento debe ser reohazado a
juicio de Schaffstein porque «la vaJi.dez del Derecho ·no está con-
dicionada por la posibilidad de su cumplimiento, sino que tiene na-
turaleza purame•nte .normativa y sólo es dependiente de la compa-
tibilidad de la norma particular con el e·spíritu objetivo del sistema
jurídico del cual es parte». e) La teoría de la no exigibilidad se
ha derivado de la concepción caracteri<ológica de la cu.Jpabilidad y
tiene ·su base en la necesidad de adecuación personal del hecho, la
cual falta cuando el ciudada.n10 medio se haya comportado como el
autor se comportó. Si se acepta esta doctrma, objeta Scha.ffstein,
la norma penal sufriría ,daño ·en su función de determinación, por-
que el destinatario ·de la norma alegaría excesivamente en su de-
fensa la no exigibilidad de conducta distinta, y el juez aplicaría
también en demasía el principio (ro5).
Ataca SchaHstein los presupuestos ideológicos sobre los que
descansa la teoría de la ·no exigibilidad, 103 cuales son para él na-
twralt'.smo e individual¡,s111'0. Consecuencia del primero es el intento
de encontrar soluciones de tipo social-skológico a los problemas
<le Derecho positivo y la derivación de las concepciones <le la cul-
pabili,dad ·de carácter de la eficacia inculpatoria de la no exigibili-
dad. HueiJlas individualistas son el fundamento y medi,da de la teo
ría y la ace,n.tuación que hace de la prevención especial. Frente a
ambos soportes, cree el ilustre autor alemán, hay que oponer la
(104) SCHAFFSTEIN, Die Nichtzmntbarkeit, cit. pág. 100.

(105) Ob. cit., pág. 79.
autonomía de las ciencias del espíritu y el convencimiento- de la

naturaleza normativa del Derecho (la cual cortará el paso a los j.n-
flujos de naturalismo), y la jerarquia del Estado, considerada como
la más alta cumbre de or.denamiento jurídico, así como la prioridad
élibsoluta de los intereses comuIJita:rios sobre lo'S i·n.tereses particu-
lares, principios que son antagónicos a cualquier clase de indivi-
dualismo (106).
Apunta Sc:haffstei•n, por otra parte, que el empleo del principio
de no exigibili<lad en la interpretación de léi. Ley puede conducir
a una po'Stergación del dogma de la seguridad del Derecho, y este
peligro es mayor que en ningún otro sitio en el área de las causas
de exclusión de culpabilidad. El liberalismo niega el principio de
seg.urida.d del Derecho, en aras de la libertad del in.dividuo. Pero
desde el punto de vista de una concepción trnnspersonalista del
Estado, deberá acentuarse este principio, y 110 sólo la política cri-
minal sino ta:mbién la dogmática jurídico penal se deben oponer a
las tenderncias disolveIJ.tes ·que conducen a una relativización del
Derecho.
En i·dén•ticos postulaidos están fundamentadas las objeciones
que Max Sauerfandt opone a la doctrina de la no exigibilidad, en
su opúsculo Zur Wandllug des Zumutbarkeitbegriffs im Stmfr.echt
(Leipzig, 1936). Tras intentar una crítica del pensamiento que es-
tamos estudiando, ciñe sus conclusiones de un modo tan estrecho
al credo nacionalsocialista que no puede concedérsele más impor-
tancia, ni consideración; más detenida, en esta exposición de auto-
res contrarios a la admisión de la no exigibilidad en el campo del
Derecho penal.
8. El pensamiento de R. Maumch.
Modernamente experimenta UJJ¡ 1notable· cambio de orientación
el pensamiento <le la no exigibi'lidaid. Las obj·eciones que em:on
tró en su ca·mino hacen impacto, y pronto se a·dvierten una serie de
rectificaciones que ya hemos señalado al examinar la doctrina de
Edmunrdo Mezger. La nota más característica de este cambio de
rumbo es que la no exigibilidad deja <le proponerse como causa
supralegaI de .inculpabilidad. Los peligrns que para la seguridad
del Derecho suponíai1Ji las coinicepciones más extremas (particular-
mente la <le Freudenthal), se pretenden alejar con un nuevo pla11-
teamiento.
En el primer autor e11 que encontramos el cambio, y al que,
sin duda, hay que conceder un lugar destacado en la historia dog-
(1o6) Ob. cit., pág. 8r. Es de observar el iinínujo pdlítico nacionalsocfa-

lista lcle estas últimas palabras de SCHAFFSTEIN. Siendo ésta fa base de su crí
tica aJ pensamiento de la exigibilidad, puede afirmarse que su posición está
enteramente dert:er.minada por su ;pensamiento político. (En este sentido, J1-
MÉNEZ AsúA, La. 1w exigiJbüidad de otra conducta, El CriJm~nai'isfa, tO!II1o II,
págs. 329 y sigs.
U8 José Antonio Sáiz Cantero
mática del principio de no exigibilidad (107), es el profesor Rein~

hard Maurach, actual Ordinario de Ja Universidad de Munich. El
pensamiento del profesor Maurachestá expuesto en su libro Kritik
der Notstandtehre (Berlín, 1935), y en su Deutsches Strafrecht,
Allg. Teil. Em· Lehrbitch (Karlsrnhe, 1954).
Aunque la exigibitidad •no es el tema central de la Kritik de~
N otstandle Jire, presta Maurach atención especial al principio que
estudiamos, señalando la importancia d«~ la cuestión, y .partiendo,
en cuanto a su planteamiento, de que «la doctrina de la exigibilidad
necesita ser .apreciada también de le ge fere1:da, tanto si se la en-
tiende limitada a los casos que están legalmente tipificados, como
si se la considera un principio supralegah> (108).
Las más agudas observacio·nes las dirige contra la cons~deración
de la no exigibilidad como causa supralegal de incitlpabili·dad. Para
combatirla, señala la diferencia que existe entre la antijuridicidad
y la culpabilidad en cuanto a la aceptación de causas supralegales de
exclusión. Los defensores ·de la admisión del estado de necesidad
fundamentado en la no exigibilidad como causa supralegal se ins-
piran en el estado de neoesidad concebido .~orno causa supralegal
de justificación. Ahora bien, esta equiparac;ón no puede hacerse
porque es distinta al respecto la a.ntijuridicidad y la culpabilidad.
La primera no se limita al .Derecho penal, depende de todo el
campo del Derecho. El legislador no hace en ella más que «Operar
con conceptos que el De•recho penal recibe ·de otras ramas del De-
riecho». Sin embargo, ·esto no ocurre en la culpabilidad que es un
concepto puramente· ¡penal («la culpabiEdad del Derecho óvil so-
lamente contiene una regla ,de exi•gencia, nunca es valoración per
sonal y, por tanto, nada tiene que ver con, e'11a»)', tomando también
sus excepciones del campo del Derecho penal exclusivamente. Esta
observación pone claramente de manifiesto «'que la culpabilidad
no puede ser montada de modo análogo a la antiju6dicidad» (I<)()).
Otro argumento de peso para rechazar el carácter supralegal de
la no exigibilidad, es que; la ley misma cierra el paso a la admisión
de estas causas supralegales. La ley exige que sea cumplido lo
que ella determina, al menos que ella misma fije alguna excepción 1
•
Y la frase «tú debes, luego tú puedes», no necesita, como quieren

los ·partidarios ,de la no exigibiHdad supralegal, estar expresa para
oponerse al pdncipio que defienden, pues existe en cada prohibi-
ción y en cada imperativo <lel Derecho penal. Es la presunción na-
tural de motivación de cualqui,er ordenamiento jurídico, y tiene
vaior en tanto que la ley misma no dispense de ella. P.or esto, toda
teoría que defiende causas supralegales de inculpabilidad pone su
(107) En los trabajos hasrta ahora publicado3 sobre el tema que nos
ocupa, se descuida la .importancia de MAURACH en esta evdluciém. J1MÉNEZ
AsúA no lo cita, a ipesar de hace.r mención pe autores de la escasa• impor-
tancia de RAÜBER o MARCETUS, y HENKEL lo menciona de .pasada.
(1oS) MAURACH, Kritik der Notstandlehre, cit., pág. 120.
(109) MAURACH, Kritik, cit., págs. 132 y 130.
fundamento fuera del Derecho, esto es: tiene una base extrajurí-
dica. Tal es el caso de Freudenthal (uo).
En su Deutsches Strafrescht (Lehrbuch) da el emplazamiento
sistemático definitivo a la exigilidad. Maurach trae a la teoría del
delito el concepto de atribuibilidad (Zurechenbarkeit), que define
como la «relación jurídicamente· desaprobada del autor con su ac.:
ción típica y a•ntijurídica, la cual constituye eI fundam~to jurídico
de las distintas clases de reacción penal» ( 1II). Se dice .de una ac-
ción que es atribuible a su autor, cuando é5te, lejos de responder
a las exigencias del Derecho, se ha decidido por la comisión de Ja
acción típica y arutijurídica.
La atribuibi1idad es una consecuencia del complejo vital del
hombre, y, por tanto, una necesidad puramente práctica. El orde-
namiento jurídico no puede exigir ·de todos los hombres . que se
comporten de acuerdo con el Derecho frente a los menores y a
los ali•enados, esta exigencia carecería de c;tntido. Puede,· si.n em-
bargo, valorar como expresión de su personalida.<l la conducta de
todos los destinatarios <le las normas. A diferen_cia de la antiju-
ricidad y tii.picidad, que c·o.nsiste en una valor:ición real, la atribuibi-
lidad es una valoración personai del autor. Determina esta valora-
ción, que el hedho realizado es· atribuible al sujeto, y que el. juicio
de desvaloración de la conducta antijuddica corresponde al autor
de ella. La atribuibilidad no se excluye auaque no pueda ser he-
1
cho al autor el juicio de ·reproche a causa de su deficiente des-

arroillo físico, o de un ·ddecto de menrt:e.
Grados de la atribuibilida.<l son la responsabilidad y la culpa,..
bilidad. La respO:nsabilidad se conten:ta con hacer al autor un jui-
cio de desvaloración, la culpabilida·d añade el repr-oche personal.
Dentro de la teoría de la responsabilidad estu.di.a Maurach la no
exigibilidad como causa de exclusión de respo1nsabilidad, recha-
zándola· como causa supralegal.
(IIo) · Ob. ciit., pá·g. 13:!. FREUDENTHAL rompe ·las barreras d:.ferenciailes
de Derecho y Mor¡¡•!, .para abordar na relación de valores que existen
antre ambos, pensando que el Derecho es el míni¡mum ético. Esta con-
fusión se advierte también etllJ jELLINEK, 'Die socia}!thiische Bedewtung van
Recht, Uwrecht und Strafe, 1908, págs. 42 y si.g.s. No aparece, si1n embargo,
en GoLDSCHMIDT, adv:erte MAURACH, pues este autor rehusa introducir en su
sistema la culp;:rbi:lida!f nnora:l.
Con argumentos jurídicos, por el contrario, intenta HERZBRUCH (Die Zu_
mutbarke'it der Verbotsbefolgung der Strafberkeit, Breslau, 1934, págs. 6 y
sigs. ), la rehabilitación d'e fa no exigibili!iad como causa supralegal de ex-
olusión de culpab:lidarl, sosteniendo que la i1119,icación legal só1.o tiene el va..:
lor de hipót-esis de las circunstancias de hecho que no obiligam en los casos
de una motivación anorunal, que l'a enumeración. de los parágrafos 248 ~ 264 lo
son a modo de ejennplo, y que la medición vallorativa del juez es· decisiva en
lo que respecta: a la aplicación de la ley. Fd"ente a estos argumentos, dice
MAURACH, que el problmna con tall planteamiento se vuelve fácil, pero con-
duce a un menosprecio deil Derecho positivo (Cifr. MAURACH, Kritik der Nots_
ta1~dleh1'e, cit., pág. 138).
(111) MAURACH, Strafrecht, <<.A.11. Teiln, cit., pág. 327.
450 José Antonio Sáü Cantero
9. El pensamiento d¡e, H. W elzel.

Po·r lo que Hans Welzel repriesen.ta para la nueva dogmática
jurídico-penal, no puede omitirse en esta exposición su pensamien-
to acerca de la exigibilidad de co1rndu_cta legal. De las múltiples pu-
blicaciones que en los últimos años ha ofrecido, en las que ha ela-
borado una nueva co111:cepción de la teoría Jurídica del delito, con
nota•bles. innovaciones sistemáticas cuyas consecuencias tienen una
trascendental repercusiÓcr)J en la práctica del Derecho (112), nos i'll-
teresan aquí Das neue Bild des Strafrechtssystiems, cuya primera
edición ve la luz de Giottingen, en 1el año 1951, y su Das Deutsche
Strafrech in seinen Grü11dzüg,f\n.
Para Welzel la culpabilidad es reproohabili.dad. Su objeto está
constituido por la acciÓiJJ> dolosa o la acción cwlposa. Presunción
existencial ·de .Ja reprochabi-li-dad es la imputabilidad, que é~ en-
tiende como capacidad de culpabilida·d. La re.prochabilidad consta
de dos momentos: el iintelectual {un hecho es reprochable sola-
mente cuando el autor ha conocido o ha podido conocerlo tanto
en ·su ser típico como e11: su sign~ficación :mtijurídica), que com-
prende tanto ~l conocimiento o cognoscibilidad de la realización
típica como el de su significación antijurídica, y voluntativo, que
constituye .Ja exigibilidad de la obediencia al Derecho.
Bl conocimiemto del injusto, dice W·elzel, no fundamenta por
sí solo la reprochabi-lidad de la conducta, sino que s•e requiere
además que en el cas·o corncrieto haya podido el agente determinar
su voluntad según el sentido del injusto. Esta concreta posibilidad
es el momento más impo·rtante de la reprochabilidad, porque su
co.ntenido consiste precisamente en que el autor haya debido y po-
dido determinarse jurídicameirnte en vez de hacerlo en forma co11-
traria al Dereciho. Hay situaciones en las cuales no puede exigirse
al autor imputable un actuar jurídico, aunque conozca la antijuri-
dicidad de su acción. Cuando falta esa exigibilida·d no puede ha-
blarse de culpabilidad.
El Derecho, sin embargo, debe limitar Estrechamente tales si-
tuaciones, en interés de la eficacia de la norma. Por eso, el trata-
miento ha de ser diferente para los delitos culposos y para los
dolosos. En los primeros, el Derecho puede ir más lejos, conside-
rando excluyente de culpabilida·d aqueillas circunstancias que hacen
imposible al autor la inobserva<ncia del precepto objetivo de pre~
caución. Así no es reprochable la lesió.rn de ese deber cuando el
sujeto actúa en situación de aturdimiento, turbación, miedo, etc ...
Tampoco será reprochable cuando. el peligro de· la lesión del bie11
ju6dico es tan lejano que 11.0 es exigible la omisión del actuar im-
prudente, temida en cuenta la importancia de los perjuicios que
pudo traer al sujeto el abstenerse de actuar.
(n2) Sobre la significación práctica .de ila ~octrina de WELZEL, y en
general de los postufados de su escuela, véaoo el articU1!0 de NIBSE, Die finak
Handlungslehre und ihre· prq,ktische Bedeutung, «DRIZ, 1951 y 1952. Niegan
D:c aquí que para la determinación de s; es exigible ·o no al

autor la observancia del precepto de ppecaución, haya que poner
en relación la probabilida·d del peligro que la acción puede supo-
ner 'Para la sociedad con ia importancia ·de los daños que para el
sujeto se pwducen si omite su conducta. «Cuanto más próximo y
más grawde es el peligro, y cuanto menos notables los daños que
amenazan al autor, tanto menos disculpable es la lesión del pre-
cepto de precaución» (113). Bien entendido que la determinación
nunca se hará según. la valoración de los motivos mirados desde el
lado del autM, si no de acuerdo con una valoración objetiva reali-
1
zada desde el punto de vista del orderuamiento jurídico. .

En los ·defü.os dolosos, d Derecho exige más stWeramente al
autor imputable que d·etennine su conducta de acuerdo con· el
Derecho. En ellos, no se reconoce por el orclenami·ento positivo una
causa, general de inculpabilidad en el caso <le inculpabilidad en el
caso de intereses contrapuestos, l·imitándos·e la disculpa só1o a
aqueillos casos de ·necesidad para la vida y la integridad corporal.
A los dectos que en este trabajo nos interesan, el pensamie.nt.o
del profesor vV•elzel puede resumirse en los siguientes puntos:
I. La exigibilidad ·es un presupuesto ele la r.eprochabilidad, de
la cual constituye él elemento v·bluntativo.
2. El tratamiento de la exigibilidad es distinto para los delitos
dolosos y para los culposos.
3. La determinación ·de la exigibilidad no se hace según la
va'1oración individual ·del autor, sino según la vailoración objetiva
del or.denamien~o jurídico. La regla de me·dida debe darla la pro-
babilidad del peligro, puesta en relación wn ia importancia del daño
que s•e deduciría para el autor en caso de omitir la conducta im-
prudente.
JO. El pensamienito de H. Hcnkel.

El último trabajo publicado en Alema.1úa sobre el t·ema que nos
ocupa es el de H. Henk.el. Zwmutbarkeit um:t Unzumutbarkeit als
regu'la.tives Rechtsprinzips, que ve la luz en el Mezger-Ferstclirift,
en 1954.
Henk·el da al problema un enfoque tota1mente nuevo, descu-
briendo en el pri.n.cipio de no exigibilidad aspectos que hasta ahora
no se había n puesto de manifiesto (114).
1
eSJta signi.f.icadón practica: ENGLTSCH, Biete.t die Entwi.cklung der dogma-

bzischen Strafi:echtswissenschaft seit 193º Verzulassung in der Reform. des
Strafrech~s n.eue Wege zu gehen, uZ. Str. W.n, 1954, págs. 339 Y srgs.,
y recientemente, Th. WÜRTENBERG, Die geistige situation des deutschen
Strafrec"fr,tw~ssenschaft, KaT'lsruhe, 1957. .
(113) WELZEL, Strafi:echt, cit., pá•g. 13'4; lo mismo en Das neue Bild,
cit., pág. 55. . .
( l 14) Los pU1111tos de 'vista de este autor han merecido fa aprobación del
profesor MEZGER, que .ha: escrito : uRecientemente HENKEL h~ ex.puesto 9e
manera convinoonite la importancia general 9e una iinterprert:ac16n exacta de
7
<i52 José Antonio Sáiz Cantero
Cree Henkel que en este principio hay un podE roso medio de

ayuda para el legislador y para el aplicador del Derecho, por lo que
su significación debe apreciarse en el área total d·~l ordenamiento
jurídico. Frnn.te a los que sólo examinaron su funció11 en el campo
del Derecho peina!, hace destacar la importancia que tiene también
en el Derecho civil, en el incttmplimiento de contratos por muta-
ción ·de las circunstancias contempla·das al tiempo de su formula-
ción; e.11 el Derecho administrativo, especialmente en la inrterpre-
ción del poder público en la esfera de derechos de los particulares,
y en d Derecho internacional, donde se concreta mediante la cláu-
sula re bus sic staintibus. Si en el Der.echo en general tiene esta sig-
nificación, hay que pensar que también la tendrá en el Derecho
penal donde debe estructurarse con límites más amplios de los que
tenía hasta ahora ..
La función excusante de la no exigibilida·d n10 debe limita·rse
al ~rea de la culpabilidad, sino que ha de ser reconocida también
en el campo de la antijurid1cidad así como en el de la tipicidad.
Para plantear coniectamente este punto~dice Henkel-hay que
presónidir de la consideración, que ha sido dogma hasta ahora, de
que la exigibilidad es un eleme1n.to de la culpabilidad y la «no exi-
gibilidad» una causa de exclusióri de ese demento del delito, y
partir de la base de que la no ·exigibilidad no sólo es utilizable para
la determinación del contenido de la culpabilida·d sino que puede
determinar también el de la antijuridicidad.
Esta observación. tierne aplicación tanto e;1 el área de los delitos
dolosos como en la de los culposos. En cuanto a estos últimos, se
debe tener en cuenta que la no exigibilidad puede ser con.templada
desde dos vertientes distintas· por un lado, en el área del injusto,
con refernncia al cumplimiento o no cumpFmiento del ·deber ob-
jetivo de precaución; por otro, en el área de· la culpabilidad, con
referencia al ·deber subjetivo de motivación y previsión del resul-
tado (u5).
La aplicación .del pri1ncipio de no exigibiiidad es especialmenrte
importante en los delitos de omisión, a causa de los límites extra-
D'rdi1nariamente vagos con que la ley en dios fija el deber. No
exigibilidad significa en éstos delitos una desaparición del deber
jurídico de impedir el resu!tado ; por 1eso «la no exigibilidad es un
elemento regulativo para concretar la det·erminación dd área del
injusto típico en los delitos impropios de omisión».
Aillrt:e el problema ·de la natu-raleza de la no exigibilidad, se pre-
la idea: de la exigibilidad en todo el sistEl!T1a jurídico, en un va1lioso trabajo»

(MEZGER, La culpab'ilülad, cit., pág. IO).
(n5) Desde este punto de vista puede <larse un planteaimiento nuevo a
los casos de no exigibilidad considerados ya: por la jurisprudencia. HENKE1-
hace desde él un nuevo estudio de los casos culposos que llegaron ante los
tribuna1les, aifiJ"ma<n<lo que nunca ha sido separad:i por los tribunales en el
área de los delitos dolosos la consideración de la exigibilidad en el campo
de la culpabilidad, de la que debe h;.lCerse em la antijuri6dad.
El desenvolvimiento histórico-dogmático 45::!
gunta Henkel si es correcto considerarla causa supralegal de incul-

pabilidad. La tendencia a hacer de la no exigibilidad una causa su-
pralegal, es hija de la inclinación a huir hacia fórmulas generales.
Pero d'::trás .de este tipo de fórmulas, co.11;viéne distinguir los prin-
cipios normativos de los regulativos. Nor.mativa es la cláusula que
tiene contenido valorativo, y que, por tanto, encierra una re'gla
de medida en 5Í misma, Por el contrario, la fórmula general regu-
lativa no a.uticipa el juicio de valor del caso particular, contentán-
dosie con dar al juez una orientación.
El principio de no exigibihdad debe ser configurado como cláu-
sula general regulativa, y así concebido no es prieciso que encuen-
tre expreso reconocimiento en una fórmula legal que cree una nor-
ma, siendo un medio i·llidispensable para el juez como elemento
orientador en la hora de sus ·decision•::s, y merece aplicación espe-
cialmente interesante allí donde, por tener los tipos pe1nales con-
tornos imprecisos, necesitan corrección o complemento.
De aquí que pueda decirse que la .no ex1gibilidad n.o es causa
supralegal de culpabilidad, sino menos y más: juega su papel como
principio regulativo, extendiéndose al campo de la tipicida·d, anti-
juridicidad y culpabilidad (n6).
Consecuencia del enfoque que Henkel da al tema que .nos ocu-
pa, es su posición ante la cuestión ·de la determinación de la exigi-
bilidad, postura de corte ecléctico, situa·da en el punto medio de las
direcciones subjetivistas y objetivistas. A·diniüdo que el principio de
no exigibi·i~dad es aplicable tanto en el área d.". la antijuricidad, como
de la tipicidad y culpabilidad, dice: En, el área del injusto debe
medirne con cálculos objetivos, .no ha de mirarse a la conducta del
autor del caso concreto solamente. sino a la c0>1Tducta que hubiera
realizado cual-quier otro ho.mbre situado en ias mismas circunstan-
cias.: por el contrario, en el área <le la culpabilidad, debe medirse
según la conducta del autor determinado, subjetivamente, sin re-
ferencia ninguna a cualquier otro individuo.
(116) Así, Ob. c~t., pág. 305. Concebido como pri•ncip'.o reg1;1Ia~i:o, cree
HENKEL, saiJ.van aquellas objoc;ones que le f!CUSaban de ser un pnnc1p10 vado
de con.tenido (ÜETKER, N otwehr und N otstand, «Frank-Festgaben, 1, pági-
na 388), ya que como tf!Jl no necesita ninguna valoración.
SECCION LEGISLATIVA
Decreto de 21 de septiembre de 1960, revisando y uni-

ficando la Ley de 2 de marzo de 1943 y el Decreto-Ley
de 18 de abril de 1947
La Disposición transitori·a segunda d~ na recientísima Ley de Orden Pú-
blico, <le 30 de julio de 1959, estabJecía que : 1segui;-á entendiendo 1Ja Jurisdic-
ción Mfütar de !Jos 'delitos que afectando ail ord11n: público le están atrihufdos
con arregiio a Jo establecido en 'leyes especiales, sin perjuicio de las inhiibicio-
nes que se acoroare:n ~ favor de fa jurisdicció.n or<linarilll y en talllto que el
Gob:erno revise y unifique las no1;mas pe competencia relativas concreta-
men.te a dichos delitos, autorizándoles especialme;:ite ,para ello.
El desarrollo de este precepto es el! Decreto que, preá:mbulo y articula;.
<lo, vamos ~ trarnscr~bir anrt¡es <le hacer arlgunas consideraciones sobre la
manera <le realizarse la UJni.ficación y revisión :irdenarda :
TEXTO
La vigente Ley de Orden Publico otorgct ' especial autorización
al Gobiemo para revisar y unificar la legislación que atribuye a la
juri'sdicción militar competencia para conocer de <letermi•nadas in-
fracciones, refiriéndose a las Leyes de 1 de marzo• ·de 1940, 2 de
marzo de 1943 y necre.toc1;Ley ide 18 de abril de 1947.
Recogida dicha autorización en las disposición transitoria se-
gunda, considérase Hegado el mome.nrto de hacer uso ·de la expre·
sada facultad, circunscribiéndola a la Ley de 2 de marzo de 1943
y al Decreto-Ley de 18 <le abril de 1947, por no estimarse necesa-
rio hacerla extensiva a la Ley de I de marzo de 1940, ya que la
competencia pmpiamente judicial que establece está reservada a un
tribuna•! especial con jurisdicción en todo el ámbito nacional.
Así, pues, haciendo uso de .dicha autorización, se refunden
las <los mencionadas ·disposiciones en una sola que recoge aque-
llos preceptos ·de ambas que parece aconsejable conservar, por
considerar necesaria su continuidad, para reprimir eficazmente
actuaciones subversivas o reveladoras ·de peligwsidad y que pw-
duzcan o pueda,n producir resultados de grave 1:rasce1ndencia, bien
por mot,ivos político-sociales o terroristas o simplemente por im-
pulsos ·de singular criminalidad, manteniendo, desde luego, la atri-
bución de la competencia a la jurisdicción caE:.trense y al trámite de
los procedimient.os en juicio· sumarísimo, con facultad de inhibició·n
en favor ·del fuero or.dinario, cuan.do los hc:1·hos por no afectar al
456 Anuario de Derecho penal y Cienc".as penales
orden público o por su escasa relevancia, no ofrezcan característi-

cas de gravedad.
En su virtud, a propuesta de los Ministros de Justicia y del Ejér-
cito, y previa deliberación ·del Consejo 1de Ministros en su reunió.n
del día 8 de septiembre de 19(50, dispongo :
Artículo I. En cumplimien¡t10 de lo dispuesto en la segunda dis-
0
posici'ón transitoria de la Ley 45 de 1959, de 30 de julio, de Orden

1
público, se revisan y unifican la Ley de 2 de marzo d.e 1943 y el

Decreto-Ley dEj 18 de abril de 1947, que en lo sucesivo sólo se
aplicarán en la forma que expresan los artículos siguientes :
0
Art. 2. Serán considerados reos del delito de rebelión mili-
tar, de acuer.do1 con .el número 5. del artículo 286 del Código de
0
Justicia M~litar y penados conforme a lo dispuesto en ese Có-

digo:
Primero. Los que difundan 1noticias falsas o tendenciosas
con el fin de causar trastornos de orde.n público interior, con-
flictos internacionales o desprestigio del Esta·do, sus instituciones,
Gobierno, Ejército o Autoridades.
Segundo, Los que por cualquier medio se unan, conspiren o
tomen parte en reuniones, conferencias o ma.nifestaciones con los
mismos fines expresados en el número anterior.
P:odrán también tener tal carácter los plantes, huelgas, sabota-
jes y demás acto'S análogos cuando persigan un fin político o cau-
sen grav.es trastornos al orden público.
Art. 3. Uno. Los que para' atentar contra .la segurida·d públi-
0
ca, a,temorizar a los habitantes de una pobldción, realizar vengan-

zas o represalias de carácter social o· político o perturbar la, trarri~
quilidad, el anden o los servicios públicos, J_Jrnvocasen explosiones,
incendios, naufragios, descarrilamientos, interrupción de comunica-
ciones, derrumbamientos, inundaciones o voladuras, o emplease.n
cualesqui.era otros medios o artificios que pueda.n ocasionar gran-
des estragos serán castigados :
Primero. Con la pena de muerte, si se pr.odujese la muerte de
alguna persona.
Segundo. Con la pena ·de r eclusión menor a muerte en los de-
0
más casos.
Dos. La mera colocación o empleo de sustancias, materias o
artificios adecuados, con los propósit9s a que se refiere el apartado
precedente, será castigada con la pena señalada en el número se-
gundo de dicho aparta.do uno, aunque no se produzca la explosióu,
incendio o efecto pretendido.
Art. 4.º Los que para cometer un robo o con motivo u oca-
sión. del mismo atacasen o intimidase,n a las personas con armas
de fuego serán castigados :
Primero. Con la pena de muerte si se produjese la muerte de
alguna persona.
Segundo. Con la pena de reclusió.n mayor a muerte:
a) Si el malhechor o malhechores hubi.esen sorprendido a los
Sección legislativa 457
moradores de al.gún lugar habitado, asaltado algún establecimiento

industrial o a perso·na profesional, o habitualmente encargada de, la
custodia o transport!'! de cauda·les ci vailores e, detenido conductores
o viajeros en despoblado o .en lugar propicio para hecho.
b) Si alguno de los malhechore'S esgrimiese arma de guerra.
Art. 5. Los que secuestre.r¡ a alguna persona serán casti-
0
gados:
Primer.a. Con la pena de muerte si produjesen la muerte, mu-
tilación o violación 1de la persona secuestrada, o, desaparecida ésta,
1110 dieran razón de 'SU paradero.
Segundo. Con la pena de redusión mayor a muerte en los
demás casos.
Cuando las especiales circunstancias del hecho pongan clara-
mente ide manifiesto ·que en ningún moment ..1 haya debido temerse
racionalmen~e por la vj.da. o integridad corporal de la persona se-
cuestrada se aplicará la legislación común.
Art. 6. 0 Uno. Los que, apartándose ostensiblemente de la
conviv·encia social o v.ivienido subnepticiament¡;: en los núcleos urba-
nos .formaren partidas o grupos de gente armada para dedicarse al
merodeo. El bandidaj•e o la subversiÓ'n1 socia!! serán castigwdos:
Primero. Co1rn la pena de muerte:
a) •El jde de la partida, en todo caso.
b) Lo'S componentes de la partida que hubiesen colaborado
de cualquier modo a la comisión de algún delito castigado· con
pena de muerte en ·este Decreto.
Segundo. Con la pena de reclusión mayor a muerte los que
hubieren tomaido parte en Ia comisión de cu~·lquier otro delito
comprendido en este Decreto.
Tercero. Oon la reclusión mayor los demás incluídos en los
números anteriores.
Dos.. Los ·que pres.taren cualquier auxilio, que no constituya
por sí complicida·d ni encubrimiento, a los compomentes de los gru-
pos o partidas a que se refier.e el apartado anterior, serán casti-
ga·dos co11 la pena ·de prisión menor o .destierro. El tribunal podrá,
asimismo, imponer la multa ·de 5.000 a roo.coo pesetas.
1Tres. Los que aprovechándose del temor más o menos fu.n-
da·do que haya producido la comisión de alguno de los delitos cas-
tigados en este Decreto u otros hechos ele J;andolerismo requieran
a alguien en forma anónima, bajo amenazas claras o encubiertas,
para que entregue o sitúe en algún lugar dinero, alhajas, valores
o bienes ·de otras clases o para compeler.le 2 hacer o ·dejar de ha-
cer alguna cosa, serán castigados CO!ll la pena de prisi.ón menor
a muerte.
Art. 7.º Uno. Quedarán exentos <le la pena que pudiera co-
rresponderles :
a) Los que h~llándose comprometidos a realizar alguno ·de
los delitos ca'Stigados e:n este Decreto lo denunciaren antes de co-
menzar a ejecutarse y a tiempo ·de evitar sus consecuencias.
458 Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
b) Los meros ejecutores de los¡ delitos previstos en el artícu-

lo 2. 0 apartado 2. 0 del artículo 3. 0 , número tercero del artículo 6.º y
aparta.dos dos y tres de dicho artículo 6.º, siempre que faciliten
eficazmente la captura de los componentes de los grupo·s o parti-
das o de los complicados en el hecho y la incautación, en su caso,
de los útiles y material empleado o a emplear en su ejecución, lo-
grando evitar todos o algunos de los efectos del delito.
Ar,t. 8.º La jurisdicción militar será la rnmpetente para cono-
cer de los delitos comprendidos en esta disposición, que serán juz-
gados por procedimiento sumarísimo.
Si •por especiailes circunstancias de los hechos no revistieren
éstos grnveda1d o características adecuadas para ser calificado·s con
arreglo a este Decreto y debieran serlo conforme a la legislación
común, la jurisdicción militar podrá inhibirse a faVior de la ordi-
naria.
***
Como se ve, el •Decreto ha ido más ailá del cometido que la disposición
transitoria de lg¡ Ley ide Orden público ·le encon1endaba, pues hace algo
más que revisar las nol11llas de competencia reilativas concretamente a
0
dcter;minados delitos, ya que lo que ha unificado son los textos mismos

de fos dos 011denamientos penales a que akainzaba na disposición tra.nsi-
tor;a : la Ley d:e 2 de marzo d'e 1943, creando como deditos tle rebelión
mfüitar los hechos que describía, y el 'Decreto.Ley de 18 de abril de 194¡,
sobre represión de los de!Ltos de baindidaje y terrorismo.
La unificación se ha hecho por y¡uxtaposició'l tan abra que su artícu
lo 2. 0 est la transcripción <le la Le:Y y los dem~s fa del D~creto-L.e.y unifi-
cados, con la sola e'conomfa legisla.tiva de no deeir dos veces, una por
cada ordenam;ento de los yuxtapuestos, la atribmión a la jurisdicción mi-
litar ide la sanción de los delitos descrirtos en el Decreto unif;cador, sino una
sola en prece¡pto correctamoote colocado a su final, que es la literal tra1ns-
cr;pción deil artículo 9. 0 del Decreto-Ley refundido, :aunque no alcance a la
excepción de inhibición a la jurisdicción, orrlina1·.a en determinados casos,
que se ex.presa dos veces: una <le correcta colocación en el párrafo segun-
do del artículo C:tatdo, y otra menos correctamen':e situada por hacerse en
el último párrafo de su artícullo 5. 0 antes de que cuatro artículos después
Se siente el principio general.
En la traITT•scripción de fa Leiy, si bien se t;-asrplanta de ella lo que
en eil Decreto es· el número l. 0 de1 antículo 2." {lescribiendo .la forma de
derro6smo, llamada bulismo en expresión castiza que debe adoptarse, se
varía algo en lo que es el! número 2. 0 del mismo artículo por anteponerse
«unan» a conspken de la .redacción primitiva, lo que resulta una redun.
dancia, pues consrpir·a•r es unirse varias persor.as para cometer un delito,
o ha ele entend¡;:.rse <<asocien», término que da una idea de conttinui<lad
de la unión que Qa h:::ce mayormente peEgrosa, desaparece del Decreto la
tenencia y depósito de a11mgis, sin duda, por haber pasado directamente
de la Ley de seguridad del Estado de 29 de marzo de 1941 al Código Penal
Oroinario con su dilatada casuística, y tambi¿n Ja rea~izac:órn de a.otos
con propósitos de interrumpir o perturbar los servicios de carácter pú-
Sección legislativa 4-59
f>lico o las vías y medios de comunicac:ón o t¡ansporte, así ca:no el aten-

ta.clo contra las .personas o causación de paños a la sociedad, por m6vides
políticos, sociales o terroristas, quizá porque los casos más graves eSit;ín
recogidos en ei1 artíoofo siguiente, que ya está '.rasplantado del otro orde-
namiento peinad refundido.
La transcripción, pe! Decreto-Ley sobre represión de los delitos pe
bandidaje y terrorismo es aún más litera.!. Sólo ca:be señalar la novedad
de añadir ¡¡; despoblado en la ¡lescripción del atraco que merece .Ja pena
de reclhsióni mayor a muerte deil apartado a) (jel número 2. 0 del adículo
cuarto "º en el lugar propk'o para el hecho», locución que ,por su no-
vtjJakf y a¡rrnhigüed:a,d ha de te¡ner una (l[!fícil dclimitación jurispr;ud<e-
cial.
Es, .por ú!timo, U[] efecto de .1a unificación el que la transcripción
de las excusas absolutorias que el Deoreto-Ley eistablecfa, en su artículo
octavo y. que es el artícullo 7. 0 del Decreto comentado, sean aihora tam•
bién aplicables para los hechos transcritos de la Ley que con él se re-
refunde,
DOMINGO TERUEL CARRALERO

SECCION DE JURISPRUDENCIA
Ue Ja configuración del dolo penal

(S. 7 abril de 1960)
JUAN DEL ROSAL

Catedrótica de Derecha Penal v Vicedecana
de la facultad de Derecha de Madrid
SuMARro: l.º Relación circunstanciada de los :<hechos probados».--2.0 Senten-

cia del Tribunal «a quo».-3.º Impugnación de ésta por la parte recu-
rrente.-4.º Sucinto análisis de la decisión de la Sala 2.a del Tribunal
Supremo.
l.º Relación circunstanciada de los <1Hechós Probados».
RESULTANDO: Que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice

asi: PR1M!ER RESULTANDO: Probado, y asi se declara: Que el procesado Manuel
Francisco Ureta (sic), mayor de edad penal, de intachable conducta informa-
da y sin antecedentes penales, era acreedor de su convecino, el hoy quere-
llante, Emilio Orive Sebastián, en la cantidad de tres mil pesetas, por géneros
alimenticios obtenidos del establecimiento comercial que aquél poser- en el
pueblo de Mazuela, debiendo además Emiliar..o Orive la renta de tierras de
otra persona, en cantidad de tres mil pesetas, y conociendo el procesado que
Bmiliano se encontraba en la imposibilidad, por su mala situación económica,
de poder pagar sus deudas le ofreció su ayuda, mediante la entrega de
cinco mil pesetas en metálico, pero con la condición de que Emiliano le en-
tregaría escritura de compraventa con pacto cie retro a favor del procesado,
de algunas fincas, la cual escritura tendría por objeto garantizar la devolu-
ción de las ocho mil pesetas que abarcaba el crédito concedido. El propietarir,
Emilíano, hombre de muy limitada inteligencia, accedió a lo que se le pro-
ponía, por entender que sólo prestaba una garantía y en la creencia de que
no enajenaba, y a tal fin, el 18 de diciembre de 1951 ambos interesados,
ante Notario de esa ciudad, otorgaban la convenida escritura de compraventa
.con pacto de retro, la cual comprendía una casa y nueve fincas rústicas, a
las que se señaló un precio de ocho mil pesetas, ya recibidas por el vende-
dor, el cual se convirtió en arrendatario de las mismas, con una renta anual
de &60 pesetas. Transcurridos tres años sin ser ejercitada la acción de re-
tracto, el procesado se hizo dueño de las fincas, que han sido tasadas peri·
cialmente, teniendo en cuenta su valor en el año 1951, en 56.()fiO pesetas.
Sección de Jurisprudencia 461
2.0 Sentencia del Tribunal «a quo».
La Audiencia provincia) dictó la sentencia siguiente: Se condena al proce-

sado, como autor responsable, sin circunstancia modificativa de responsabili-
dad, de un delito de usura, previsto y definido en el art. 543 (1), a la pena de
seis meses y un día de presidio menor, y demás accesorias. Y se declara
que la escritura otorgada ante Notario y que lleva fecha de 18 de diciembre
de 1951 carece de eficacia, debiendo revertir la propiedad y posesión de las
fincas que en la misma se describen en la persona de E. O. E. con la obli-
gación por parte de éste de devolver las ocho mil pesetas que recibió en
préstamo, de las que se descontarían los intereses pagados hasta la fecha
por dicho O. y al pago de las costas procesales.
3.º Impugnación de ésta por la parte recurrente.
La representación del condenado interpuso en tiempo y forma recurso de

casación al amparo de los números 2 y 1 del art. 849 de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal y en base a los motivos siguientes: a) Por apreciación erró-
nea de diferentes aspectos de los «hechos probados» y que se detallan en el
escrito de formali/7...ación del resurso; b) Por infracción del art. 543 del Cú-
ligo :ílenal vigente «en relación con la infracción, también observada, del ar-
ticulo 3 del C. o. y la Ley especial de Usura de 23 de julio de. l 908, que ha
sido también aplicada indebidamente, y la doctrina legal jurisprudencia! de
este Supremo Tribunal».
El Ministerio Fiscal se opuso en el trámite procesal respectivo, por ca-
rencia de documento auténtico, en cuanto afecta al primer motivo; y en
punto al segundo, por falta de respeto a los «hechos probados».
4.º Sucinto análisis de la decisión de la SalCJ 2.a del T. S.
Descartado, en el primero de los «considerandos», el motivo de casac10n,

invocado al amparo del núm. 2.0 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, queda por ver, lo que particularmente nos interesa aq1ú, él motivo
del fondo, y a este respecto es de viva importancia la doctrina sentada en
el segundo de los «considerandos», en que se establece lo que sigue:
«Que en cuanto al segundo motivo, al amparo del núm. 1 del articulo 319
de la misma Ley Enjuiciamiento Criminal y para dilucilar si ei art. 543 del
Código Penal fué debidamente aplicado, es de tener en cuenta que la escri-
tura pública de compraventa con pacto de retro por tres años, responde,. si
no en su totalidad, si en cuanto a. cinco mil pesetas a una entrega u oferta
previa de ellas, para ser devueltas y condicionada la facilitación de ese
sumario a la garantía de la compraventa aludida, esto dicen los hechos pro-
bados y ante ello la calificación de préstamo es irrebatible, sin que en lo
(1) Textualmente dispone el articulo 543 lo siguiente: "Será castigado en

las penas del artículo anterior el que encubriere con otra forma contractual
cualquiera la realidad de un préstamo usurario, aunque no exista habitualidad ".

1960 Fasc III Parte1

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ANUARIO

Subdirector: Re<loclor - Jefe

Revista tle libros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491

BoNIP.ACfO, i\ltlo: '•L'Jníermitá ui mente :iel Diritto Pen:1le Italiano",

Publica artículos doctrinales de los más destacados Penalistas espa-

ANUARIO DE DEREGHO PENAL

El ANUARIO no se solidariza con las opiniones sostenidas

TOMO XIII SEPBRE. - DICBRE.

Depósito Legal, M. 126.-1958.

Artes Gráficas y Ediciones, S . .A.-Rodríguez San Pedro, 32. Madrid.

El Anteproyecto de Código penal argentino

El Ministerio ·de BducaCión y Justicia argentino publica ahora

Códigos .Y Proyectos argentinos (3).

responde y el grado de su viabilidad. La Argentina, que hasta la

(4) El propio Soum. se hace eco de esta actitud en la Exposidón de

El Código vigente es el resultado de una reforma muy limitada

propugnando una reforma más o menos profunda .del texto vigen-

El autpr del Anteproyecto.

(19) Con excepción de los Proyectos de 1924, I<)26 y 1928 úcrtiuna~te

no baj-0 el que se muev~ la actividad científica de Soler e3 el de

Las f11entes del An·tepro:yecto.

1. Aplicación de 1a ley penal. l. La ley ¡penal.

(26) Se transcr.iben los títul0s, inrdicados en números romanos. E.! Có-

a') Ley penal.

tuarlas ~:e la regla .general de la retroactividad de la ley pena<! más

paración en un oódigo. Esta es una de las muestras de doctrina-

pañol) (30) era causa de inimputa,bilida<l, mien.tras que hoy se abre

(30) El Código vigente modificó ya la fónnul¡t espai'íola manteinida

.Tampoco puede alabarse a nuestro entender el mantenimiento

En las causas de inimputabilida.d sigue la fórmula llamada psi-

c') Las sanciones.

a") Las penas.

sorias (art. 33). Las principales son: reclusión, prisión y multa.

pero si se consi.dera como pena ·debió ser mencionado como tal

(43) Proyecto, art. 34 («Modo de ejecución»): «Las penas de redu-

los culposos-, se tiene en cuenta para ella la condena dictada en

b") Medidas de seguridad.

pe,nal y, por eso, la me·di·da es totalmente excluyente de toda idea

(45) Exposición de llfotir-,JOs, págs. 17 y sigs.

se tiñe de los caracteres propios de una me.dida de seguridad.» En

(47) Proye'Cto, art. 73, ·a•ntes aJudi<lo en el texto.

ceptos juridico-pet'ales son complejos, sttmamente complejos, y

(50) Los números romanos indican el título; Jos arábigos, el capítulo.

4. Estafas y otras defrau- 3. Turhaoióri · pe actos re-

l. Atentado y resistencia I. Actos de traición.

Disposiciones complementarias. XIII. Dei'itos contra la voluntad

XIV. Delitos contra iJa autoridad

XV. Deilitos contra la adminis-

c) Delitos contra la vida.

venc1on sobre el genocidi.o, suscrita por Ja Argentina (51). Se in-

c) Del.itas coiz,tra. el hornor.

(51) La fórmula adopl'dda por el Proyeoto ha sido considerar como «ho-

mac10n (58}, definiendo la injuria y la calumnia, por este orden,

d) Del~tos wn.fra la lzonest!dad.

El adulterio deja de ser deiito (61). El abuso deshonesto se

e) Delitos contra el ámbito de la mtirmliáad.

La for:mació.n: ·de este título se basa en considerar que la inti-

f) Delitos contra la prop·iedad.

Mantiene el título : delitos contra la propiiedad, en contra de las

tra el patrimonio. En la Exposición de. Motivos (66) se explica con

g) Delito',S1 contrra la biiena fe en 1-os negocios.

h) Delitos contra la seguridad común.

ya que propiamrnte se trata aquí de la seguri1da·d general de la

i) Delitos contrn la tranq"ttilidad pública.