Contrato de Obra, Concesión de Obra,

Concesión de Servicio Público:

¿son técnicas intercambiables?
Gaspar Ariño Ortiz∗

En el presente artículo, el autor nos plantea la diferenciación entre tres figuras, muy
próximas entre sí, pero con diferente planteamiento económico y régimen jurídico como lo
son el contrato de obra, la concesión de obra y la concesión de servicio. Para ello describe
la naturaleza y el desarrollo histórico de dichas figuras que responden a un mismo fin,
el cual es proporcionar infraestructuras de uso general y servicio público, teniendo como
centro de referencia de las tres figuras a la obra pública.

I. La Concesión como figura. Tipos y diversas modalidades de la concesión admi-

modalidades. Notas definitorias
Es bien conocida la tradicional dificultad de definir
esta figura, especialmente a efectos fiscales. En
efecto, nos encontramos con una variada gama
de modalidades concesionales: demaniales, de
servicio, de obra, industriales, pesqueras; licencias y
autorizaciones singulares; concesiones urbanísticas
o de urbanización; y otros actos o negocios adminis-
trativos, cualquiera que sea su denominación, por
los que se origine una atribución de derechos o un
desplazamiento patrimonial a favor de particulares.
Cada una de estas modalidades puede tener un
contenido jurídico diferente, cuya valoración a efec-
tos fiscales resulta muy problemática. ¿Qué se debe
entender por “concesión” cuando esta expresión se
utiliza por las leyes fiscales?
El concepto de “concesión administrativa” es un
concepto genérico que engloba realidades muy
diversas. La doctrina ha tratado de ofrecer una
idea-marco que permita englobar las distintas rea-
lidades en ella contenidas1. Y así, VILLAR PALASÍ,
por ejemplo, ha escrito:
“...la idea general que permite englobar en
un género común y unidad conceptual las
nistrativa, radica... en la transferencia a uno
o varios sujetos de una esfera de actuación
originariamente perteneciente a una entidad
administrativa”2.
Tal fue la formulación unitaria del famoso Dictamen
del Consejo de Estado de 14 de noviembre de
1950 (Consulta Nº 6.683), que hablaba de una
“esfera de acción originariamente administrativa”.
Esta esfera administrativa unas veces puede ser
demanial, otras de actividad estrictamente tal y
otras pueden combinarse ambos aspectos en una
misma concesión.
La doctrina ha señalado siempre que esta transfe-
rencia al particular de una función administrativa
“lo es sólo en cuanto a su ejercicio, reteniéndose
en todo caso su titularidad por la Administración
concedente: por ello el servicio público sigue sien-
do tal y referible a la Administración que mantiene
en él facultades de imperio (STS, citada, de 21 de
febrero de 1969) y por ello la concesión demanial
no implica una cesión plena del dominio público al
particular, pues la Administración no se desprende
de su titularidad, sino sólo de la explotación de los
bienes”3.

* Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Autónoma de Madrid. Socio Fundador de Ariño y Asociados, Abogados.
1 Vid. Sobre el tema el siguiente conjunto de trabajos: GARCÍA TREVIJANO, Aspectos de la administración económica, RAP,
número 12 (1953), páginas 11 y siguientes; del mismo autor, Caducidad de concesiones hidráulicas, número 16 de la misma
Revista (1955), páginas 261 y siguientes, GARCIA DE ENTERRÍA, El dogma de la reversión de las concesiones, en los Estudios
dedicados al Profesor GASCÓN y MARÍN en el cincuentenario de su docencia, 1952, p. 355 y ss; también La actividad industrial
y mercantil de los municipios, núm. 17 de RAP (1955), p. 87 y ss, esp. P. 94; id., El problema de la caducidad de las concesiones
de aguas públicas y la práctica de las concesiones en cartera, número 17 de la misma Revista (1955), p. 269 y ss, VILLAR PALASÍ,
La eficacia de la concesión y la cláusula “sin perjuicio de tercero”, número 5 de esta Revista (1951), p. 147 y ss; y especialmente
la voz Concesiones Administrativas, NEJS, IV, p. 684 y ss. Junto a ellos, el excepcional libro de ALBI, Fernando, Tratado de los
Modos de Gestión de las Corporaciones Locales, Madrid, Aguilar, 1960.
2 VILLAR PALASÍ, J.L., Concesiones Administrativas, NEJ, Seix, Tomo V (10).
3 Vid. recientemente, PAREJO, R., Transmisión y gravamen de concesiones administrativas, RAP, 107 (1985), p. 7 y ss.

12 Círculo de Derecho Administrativo

Gaspar Ariño Ortiz
Semejante visión genérica y global, sin embargo,
tiene sólo un interés relativo, pues al encerrar en
sí realidades tan diferentes no ofrece un concepto
unívoco, ni un régimen jurídico uniforme4. La doc-
trina ha hablado, por ello, de que la concesión, tan
genéricamente entendida, es puro “nomen iuris”5.
Otro tanto ocurre –si no es todavía peor- con el
concepto de “servicio público”, que es un concepto
polivalente, empleado por nuestro ordenamiento
jurídico en diferentes sentidos y respecto del cual no
se puede predicar, sin algunas aclaraciones previas,
un régimen jurídico uniforme.
Tal era, hasta fecha reciente, el planteamiento
tradicional de la concesión, más bien de carácter
doctrinal, pues la legislación, en su terminología,
seguía siendo caótica. Ahora bien, no obstante,
la confusión conceptual y terminológica reinante
debemos intentar delimitar la realidad jurídica con-
cesional, lo que a mi juicio se puede hacer sobre
la base de las siguientes notas:
1. Transferencia constitutiva de derechos sobre
unos bienes o una actividad originariamente ad-
ministrativos. El presupuesto de toda concesión
es el artículo 128º CE: reserva al sector público
de “recursos o servicios esenciales”, es decir,
bienes o actividades (sectores de actividad) que
han pasado a ser, por ley, patrimonio o quehacer
del Estado, respecto de las cuales la libertad de
empresa desaparece.
2. Toda concesión supone, por tanto, bien el re-
conocimiento de derechos de aprovechamiento
privativo sobre unos bienes, bien el título de
habilitación para el ejercicio de una actividad,
también de ordinario, con carácter exclusivo. Sin
concesión no se puede utilizar esos bienes (con
carácter privativo) ni desarrollar esa actividad.
3. La concesión puede ser un acto unilateral nece-
sitado de aceptación, cuando la transferencia de
derechos se hace a favor de su titular, sin ulte-
riores beneficiarios (típica concesión demanial);
o puede otorgarse con obligaciones de ulterior
actividad en favor de terceros, beneficiarios de
ésta (típica concesión de servicio) en cuyo caso
la concesión adopta la forma de un contrato
(acto bilateral en el que dichas obligaciones se
plasman).
4. La concesión es siempre un título o habilitación
temporal (no hay concesiones perpetuas) y, por
4 Las diferencias más importantes del régimen jurídico entre la concesión de dominio y la de servicio son: a) la primera se otorga y
constituye mediante un acto administrativo de autorización que hace nacer un derecho real de carácter administrativo (inmediato,
erga omnes, exclusivo, inscribible y libremente transmisible, intervivos y mortis causa, sin más requisitos que la notificación ex post a
la Administración; b) la segunda constituye un contrato especial, genuinamente administrativo por el que se transfiere a un particular
la potestad de gestión de un servicio público con carácter personalísimo, no transmisible a un tercero sin autorización previa, todo
ello para la satisfacción de unas necesidades públicas de los ciudadanos (no del interés privado del concesionario).
5 ALBI, ob. cit, p. 502.
tanto, transcurrido el plazo, el título se extingue
y las obras e instalaciones (o los bienes) afectos
a la concesión revierten al Estado (a la Admi-
nistración Pública titular del bien o servicio),
gratuitamente mediante precio.
5. Finalmente, toda concesión lleva aparejado el
pago de un canon (de ocupación, de utilización
o de explotación, según los casos).
Conclusión: todo aquello que reúna estas carac-
terísticas, se llame como se llame, tiene naturaleza
concesional y debe ser gravado con los tributos
que corresponda (IVA, transmisiones, plusvalías o
sociedades).
II. Fiscalidad sobre las concesiones. Juicio
general
Dicho lo anterior, lo primero que un iuspublicista
tiene que añadir al hablar del régimen fiscal de las
concesiones es que éste debe ser muy moderado.
Hay que partir de un hecho patente: el concesio-
nario es un colaborador de la Administración, a la
que sustituye en muchas de sus funciones relativas
a la explotación de la obra pública o gestión del
servicio público concedido. Aquél está desarro-
llando tareas públicas, que de otro modo debería
asumir la propia Administración. Esta sustitución
no puede ser, en sí misma, un hecho imponible;
lo mismo que la Administración no se grava a sí
misma, tampoco ha de hacerlo a quien actúa por
ella. Esto es algo evidente.
Bien es cierto, que esa actividad constituye una
empresa económica de la que el concesionario
obtendrá un beneficio especial (también asume un
riesgo) y, por ello, en cuanto empresa económica
soportará los tributos que le correspondan, en
paralelo con cualquier otra actividad productiva,
pero la colaboración con la Administración, en
cuanto tal, no debe estar fiscalmente gravada. Si
se produce una transmisión de bienes o derechos
de la Administración al concesionario, si aquella
concede a éste derechos de aprovechamiento sobre
el dominio público, que necesita para hacer la obra
o prestar el servicio, no tiene mucho sentido gravar
estas operaciones, aunque sobre ese aprovecha-
miento especial se desarrollen luego actividades
comerciales o de servicios cuando tales actividades
consistan sencillamente en explotar la concesión de
obra para amortizar su inversión. Cierto que para
el concesionario puede haber un beneficio en ello,
Círculo de Derecho Administrativo 13
 Contrato de Obra, Concesión de Obra, Concesión de Servicio Público: ¿son técnicas intercambiables?
pero no es menos cierto que ese beneficio surge y
viene a compensar la obra realizada (que por cierto
no será dominio público hasta su entrega) y que
se obtiene por asumir el papel de sustituto, antes
referido, en el que a quien se sirve es, en última
instancia, a la Administración y al público.
Ha de recordarse, adicionalmente, que todo grava-
men fiscal al concesionario acabará incrementando
de uno u otro modo el coste de la infraestructura que
éste gestiona. Si la concesión se hace precisamente
para facilitar a los usuarios la disponibilidad de una
infraestructura de interés público lo antes posible y
al precio más bajo compatible con la recuperación
de la inversión, cualquier gravamen adicional debe
ser objeto de desconfianza, pues será trasladado a
los ciudadanos vía tarifa.
La Administración no debe tener una visión recau-
datoria, patrimonialista del dominio o del servicio
público como si éstos fueran de su propiedad, que
hay que explotar al máximo y obtener una renta.
Ésta era justamente la visión fiscal del antiguo régi-
men. Hoy las fuentes de financiación de los Estados
son los impuestos directos y no los cánones o tasas
sobre el dominio y el servicio público. En este terreno
la casuística es muy grande y los instrumentos re-
caudatorios muy variados. No parece, por ejemplo,
que el concesionario de una obra pública portuaria
deba abonar la tasa de aprovechamiento especial
del dominio público portuario en el ejercicio –por él
mismo o por terceros- de actividades comerciales,
industriales y de servicios, cuando tales actividades
consistan sencillamente en explotar la concesión de
obra portuaria para amortizar su inversión. Recuér-
dese también el caso, absurdo, de la tasa por ocupa-
ción del espectro radioeléctrico de la telefonía móvil
de tercera generación que se multiplicó por siete para
equipararse a los ingresos que otros países habían
obtenido en las subastas de las licencias (operación
que casi da en la ruina con algunas compañías y
que ha retrasado durante años el establecimiento de
este servicio). O recuérdese, finalmente, la práctica
de estos últimos años en muchos ayuntamientos de
capitalizar anticipadamente los cánones de servicio
que hoy se pretenden cobrar sobre las concesiones
de abastecimiento de aguas, de saneamiento o de
gestión de residuos. Todos estos instrumentos recau-
datorios son capaces de derivar el flujo económico
que debería ir a la amortización de la inversión del
concesionario, hacia las arcas públicas, de una forma
en ocasiones completamente ilegal (como el cobro
anticipado de cánones) y siempre antieconómica
(porque ello supone un encarecimiento del servicio)
y antisocial, porque quien a la postre pagará esa
recaudación será el ciudadano que verá repercutido
en tarifa el coste de los cánones.
6 En palabras de la propia Instrucción “La Administración satisface en plazos fijos las cantidades estipuladas por las obras que los
contratistas se obligan a efectuar en un tiempo dado y bajo condiciones determinadas”.
14 Círculo de Derecho Administrativo
La política a seguir debería ser justamente la con-
traria: la de incentivar las inversiones en obras y
servicios, ofreciendo a los inversores (a los aho-
rradores) incentivos y bonificaciones fiscales que
canalicen su dinero hacia actividades de interés
general. Esta ha sido una práctica en determinadas
actuaciones como fueron las autopistas de peaje
de 1972-73. Tales incentivos deben estar previstos
en la ley y concretados en el pliego de condiciones
de la convocatoria. Contemplados en perspectiva,
estos incentivos no se diferencian esencialmente
de cualesquiera otras aportaciones públicas que
pueda recibir una concesión y de las que la Ley N°
13/2003 hace una inteligente utilización. El aval
del Estado, los préstamos participativos, las sub-
venciones, la titulización de derechos de cobro, la
entrega para su explotación comercial de parcelas
adicionales del dominio público son mecanismos
paralelos a las bonificaciones y desgravaciones
fiscales en cuanto todos ellos trasladan parte de los
costes del concesionario al erario público. Es ésta
una inteligente manera de captar inversiones para
las infraestructuras y servicios.
III. La Concesión de obra. Análisis diferencial
con el Contrato de obras y con la
Concesión (gestión) de servicios
Dejando ahora a un lado la concesión demanial,
de aprovechamiento privativo del dominio públi-
co, que forman un género distinto según hemos
dicho, debemos intentar una diferenciación entre
tres figuras, muy próximas entre sí, pero diferentes
en su planteamiento económico y en su régimen
jurídico: el contrato de obras, la concesión de obra
y la concesión de servicios. Y para ello, lo mejor es
acudir a la historia y ver cómo se han desarrollado
a lo largo del tiempo y a qué han servido. Las tres
responden a un mismo fin: poner a disposición de
los ciudadanos construcciones, instalaciones y equi-
pos que vengan a satisfacer objetivos de necesidad
o conveniencia general. A ello sirven las “obras
de utilidad pública” (que era el viejo concepto)
o las actuales “infraestructuras de uso general y
servicio público” (como hoy se llaman). El centro
de referencia de las tres figuras es la obra pública
(infraestructura, redes, instalaciones).
Pues bien, ya la vieja Instrucción de Obras Públicas
de 10 de enero de 1845 diferenciaba tres sistemas
para su ejecución:
1. La contrata, que acabaría convirtiéndose en la
fórmula habitual, consistente en la ejecución de
la obra por un particular al que se le abona el
precio pactado mediante el sistema de certifi-
caciones6.
Gaspar Ariño Ortiz
2. La administración, por el que se ejecuta la
obra directamente por la Administración con
sus propios medios.
3. La empresa, que consiste en la ejecución de
la obra por un particular que se cobra con las
rentas que obtenga por la explotación de la
obra (y que coincide con el moderno contrato
de concesión de obras).
Un esquema semejante se contenía también en
nuestra vieja Ley de Obras Públicas de 13 de abril
de 1877, vigente hasta nuestros días. En ella se
amplió y desnaturalizó el concepto de obra pública
en un doble sentido: de una parte, incluyendo en él
los edificios destinados a dependencias oficiales y,
por otra, incorporando a él obras privadas decla-
radas de utilidad pública, basadas en concesiones
demaniales (aprovechamientos de ríos, canales
de regadío u obras de desecación de marismas)
que hasta entonces eran ajenas a la figura de las
auténticas “obras públicas” (las de uso general
o servicio público). Pero, sobre todo, es en este
último tercio del siglo XIX cuando aquella unidad
legislativa inicial se rompe y diversifica en una serie
de leyes sectoriales (de ferrocarriles, de carreteras,
de puertos, de obras hidráulicas y otras), cada
una de las cuales irá configurando con caracteres
específicos la construcción, financiación y gestión
de las obras públicas: las carreteras, puertos y
más tarde aeropuertos discurrirán sobre el modelo
de la ejecución por contrata, como también la
construcción de edificios públicos de todo tipo; los
ferrocarriles, en cambio, se desarrollarán bajo el
modelo concesional, hasta su crisis, nacionaliza-
ción y reversión o rescate por el Estado (después,
vuelven a la ejecución por contrata). Es así como
la concesión de obra, tan importante en el origen
de las obras públicas en España (1850-1880),
va perdiendo realidad hacia finales del siglo XIX y
prácticamente desaparece hasta 1972, en que se
aprueba la Ley de Autopistas.
Justamente, el fenómeno inverso es lo que sucede
con la gestión (concesión) de servicios públicos.
Desde 1880 en adelante, las necesidades de la vida
urbana, el progreso técnico y la primera y segunda
revolución industrial irán dando nacimiento a los
grandes servicios públicos urbanos e interurbanos,
como el transporte regular, el alumbrado público,
el abastecimiento de agua, el suministro de gas
y electricidad, las comunicaciones telefónicas. La
mayoría de ellos llevaban consigo la inversión previa
del concesionario en plantas industriales, en redes
de conducción, equipos móviles o centrales de
transformación (o de conmutación), con obras com-
plementarias sobre las que aquéllas descansan. Pero
en todos ellos, lo importante no es la obra (ésta es
algo puramente instrumental) sino la organización y
prestación del servicio (algo que ya había ocurrido
con el ferrocarril, a pesar de la importancia que
en éste revestía la obra previa). Y así, la concesión
«El concesionario es
un colaborador de la
Administración, a la que
sustituye en muchas de
sus funciones relativas
a la explotación de la
obra pública o gestión
del servicio público
concedido»
de obra quedó desplazada por la concesión de
servicio, consolidándose en nuestro derecho una
figura mixta –concesión de obra y servicio- que
consagrará la jurisprudencia, definiéndola, ya en
los años 30, como:
“Una convención específica de derecho
público, un negocio jurídico administrativo
completo, en dos tractos sucesivos y bien
diferenciados en orden a su cumplimiento:
el primero, de ejecución de obras, dentro del
cual el concesionario ejecuta a su costa todas
las necesarias, y el segundo, de explotación
de servicios, en el cual los hace funcionar,
percibiendo por ello las cantidades previstas
en las tarifas de concesión” (Sentencia 31 de
enero de 1936).
De este modo, la concesión de servicio cristalizará,
tanto en el Reglamento de Servicios de las Corpo-
raciones Locales (1955) como en el Reglamento de
Contratos del Estado (1967, 1975), configurada
como un contrato de gestión de una actividad
pública de carácter económico, que no suponga
el ejercicio de funciones de autoridad pero que
esté encomendada a la Administración como tarea
o competencia propia suya. La Ley de Contratos
precisa que debe existir una reglamentación previa
del servicio, a la que se ajustará el concesionario,
así como a cuantas instrucciones e indicaciones
reciba de la Administración concedente, quedan-
do en todo momento garantizada la ecuación
financiera del servicio, hasta que en su momento
proceda la reversión. Tal es la concepción que se
refleja en quien fue, quizás, el principal teorizador
de la gestión de los servicios públicos en España
(y autor del R.S.C.L.), FERNANDO ALBI, quien en
su “Tratado” (1961) definirá la concesión en los
siguientes términos:
“Un modo de gestión, de naturaleza contrac-
tual, en virtud del cual una persona extraña
al concedente aporta los medios financie-
ros indispensables para la implantación
de una actividad de la competencia de la
Administración Pública, realiza las obras e
instalaciones necesarias a dicho fin y presta
Círculo de Derecho Administrativo 15
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al público el correspondiente servicio durante
el período estipulado, sometiéndose para ello
a los reglamentos generales establecidos por
la propia Administración y percibiendo de los
usuarios una contraprestación económica que
le permita amortizar su desembolso inicial y
cubrir los gastos de conservación y explota-
ción con el procedente beneficio industrial, re-
virtiendo en forma gratuita a la Administración
al terminar el contrato, todos los elementos
materiales afectos al servicio”7.
Como verán ustedes, la obra pública ha quedado
desdibujada, absorbida por el servicio y práctica-
mente ha desaparecido como tal. La explotación
de la obra (la red ferroviaria, la red de agua o
saneamiento, las centrales hidroeléctricas con sus
redes de transporte y distribución o las redes tele-
fónicas) se engloba en la explotación del servicio
(el transporte por ferrocarril, el abastecimiento de
agua y servicio de alcantarillado, el suministro de
electricidad o el servicio telefónico). Lo que las leyes
contemplan (y regulan) son los servicios y cuando se
elabora la primera Ley de Contratos del Estado, ésta
ignora la concesión de obra; sólo la nueva LCAP
(1995, 1999) volverá a recogerla con una presencia
apenas simbólica y una regulación absolutamente
insuficiente (artículos 130° a 134°).
Este gran vacío es el que vino a llenar la Ley N°
13/2003, cuando en España de nuevo, como en
el siglo XIX, se hizo necesario acudir a la inversión
y el ahorro privado para dotar a nuestro país de las
infraestructuras que necesitaba.
IV. ¿Cuál es la esencia de la Concesión de
obra?
La Ley N° 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del
contrato de concesión de obra contiene una buena
definición de éste cuando dice:
“Se entiende por contrato de concesión de
obras públicas aquél en cuya virtud la Ad-
ministración Pública o entidad de derecho
público concedente otorga a un concesio-
nario, durante un plazo, la construcción y
explotación, o solamente la explotación, de
obras relacionadas en el artículo 120° ó, en
general, de aquellas que siendo susceptibles
de explotación, sean necesarias para la
prestación de servicios públicos de naturaleza
económica o para el desarrollo de actividades
o servicios económicos de interés general,
reconociendo al concesionario el derecho
a percibir una retribución consistente en la
explotación de la propia obra, acompañado
del de percibir un precio o en cualquier otra
modalidad establecida en este título”.
7 ALBI, F., Tratado..., cit., p. 540 y ss.
16 Círculo de Derecho Administrativo
Creo que es ésta una definición certera, pero con-
viene hacer algunas precisiones. La concesión es,
básicamente, un sistema para la gestión privada de
las infraestructuras pero no, necesariamente, para
su financiación con cargo a recursos privados. Lo
que tiene de peculiar esta figura es que se “externa-
liza” (se privatiza de alguna manera) una actividad
que, de otro modo, sería atendida directamente
por los servicios de las Administraciones Públicas
y eso es lo que reflejan las fórmulas anglosajonas
conocidas por las siglas BOT (“Build, Operate and
Transfer”), DBOT (“Design, Build, Operate and
Transfer”) y otras similares. Lo realmente importante
de todas estas fórmulas es la fase de operación (el
“operate”) que se encomienda al concesionario de
una infraestructura y que nosotros traducimos como
explotación. Se trata, como finalidad primordial, de
poner en práctica el “outsourcing”, por el conven-
cimiento de que el empresario particular es mucho
más apto que la Administración para gerenciar una
explotación económica. El hecho de que la explo-
tación se remunere con cargo a recursos públicos
o privados es algo indiferente para esta fórmula,
que admite todo tipo de remuneración. Aunque es
muy cierto que las concesiones encuentran siempre
sus épocas de esplendor en períodos históricos de
penuria de la Hacienda Pública.
No obstante lo dicho, hay que poner de manifiesto
que, de ordinario, en las concesiones de obra la
remuneración del empresario es referible a una
contraprestación por la obra previamente realizada.
En sentido propio, esta remuneración es la transfe-
rencia del derecho a explotar la obra y cobrar por
ello, pero aquí es donde resulta conveniente hacer
otras puntualizaciones. La primera es que puede
suceder que parte de la obra sea costeada con
cargo a recursos públicos porque se estima que los
ingresos en la fase de explotación pueden ser insu-
ficientes para cubrir toda la inversión realizada. Esto
dará lugar a lo que se conoce como financiación
mixta en las concesiones de obra porque se utilizan
recursos públicos, bien en la fase de construcción
(aunque esos recursos nunca podrán llegar a cubrir
la totalidad de la inversión, ya que si así fuese nos
encontraríamos ante un contrato tradicional de
ejecución de obra), bien en la fase de explotación.
Lo que perciba el concesionario durante la fase de
explotación puede ser teóricamente un pago de
dinero público que es lo que sucede con el peaje
en sombra o con los servicios de abastecimiento
de agua o de recogida y gestión de residuos, en
los que el concesionario se cobra de la Adminis-
tración que previamente ha recaudado una tasa
por la prestación de este servicio. Pero puede ser
también una retribución en especie o en derechos
de expropiación y explotación de zonas comerciales.
En cualquier caso, el sistema concesional no es, en
sí mismo, una fórmula incompatible con una retri-
Gaspar Ariño Ortiz
bución pública lo cual es importante para entender
el sentido de algunos puntos de la reforma.
Con estas precisiones al concepto, podemos entrar
ya en el análisis de algunos aspectos de su régimen
jurídico, tal como éste aparece dibujado en el nuevo
texto legal, que hoy integra el Título V de la LCAP.
Y ante todo, hay que decir que era conveniente
dar ubicación legal a la concesión de obra, pues
como hemos visto deambulaba en los últimos años
por una zona de incertidumbre que tan pronto se
acercaba a los contratos de obras (era la situación
plasmada en el anterior TRLCAP) como a los de
gestión de servicio público (así se reflejaba en la
legislación sectorial que se ocupaba de esta clase
de contratos). Con la reforma, vuelve a encontrar su
originario perfil la concesión de obra, cuyo objeto
no es esencialmente la ejecución de una obra, sino
su puesta en servicio; si lo prefieren, su construc-
ción para la posterior explotación de la misma (o
solamente esta última).
No es correcto sostener, por ello, que se trata de
contratos de resultado (como son los contratos de
obra, con las implicaciones de todo orden que
ello tiene). La construcción de la obra es un simple
presupuesto de lo que en realidad es el objeto del
contrato, que consiste en su explotación, porque
aquí es donde se encuentra la finalidad de interés
público o, si se quiere, la “necesidad para los fines
del servicio público” de que nos habla el artículo 13°
del TRLCAP. Lo relevante –repitámoslo- no es que
se construya una obra sino que se abra al público.
Es claro, pues, que la concesión de obra pasa a ser
un contrato de actividad, muy próximo a la gestión
de servicios públicos, lo que puede dar lugar a un
proceso inverso al descrito anteriormente, es decir,
que a partir de la Ley N° 13/2003, con la “vis ex-
pansiva” que el legislador le ha querido dar a esta
figura (cfr. artículo 220°, Nº 5), cualquier contrato
«Si la concesión se
hace precisamente para
facilitar a los usuarios
la disponibilidad de
una infraestructura de
interés público lo antes
posible y al precio más
bajo compatible con
la recuperación de la
inversión, cualquier
gravamen adicional debe
ser objeto de desconfianza,
pues será trasladado a los
ciudadanos vía tarifa»
de gestión de servicios públicos que lleve aparejada
la ejecución previa de obra pase a regirse por el
nuevo Título V del TRLCAP. Quizás, por ello, sería
un buen momento para plantearse una revisión del
Título III de la LCAP y ver en qué medida éste se
halla en armonía con aquél.
V. Conceptos y notas fundamentales de la
Concesión de obra
Entre los conceptos y notas definitorias que ca-
racterizan la figura de la concesión, la Exposición
de Motivos de la nueva Ley destaca estas tres: el
riesgo concesional, el equilibrio económico y la
diversificación de la financiación. Veámoslas por
separado.
A) El mito del riesgo y ventura
Podemos leer en la citada Exposición de Motivos
lo siguiente:
“Reviste importancia capital, para que la con-
cesión de la obra pública conserve sus señas
de identidad y pueda ser reconocida como tal,
que el concesionario asuma el riesgo de su
construcción, conservación y explotación. Evi-
dentemente, en un contrato de larga duración
por naturaleza, la asunción del riesgo, ante
la imposibilidad de predecir con un margen
razonable de error el futuro, no puede trans-
formar el contrato en un negocio aleatorio
por lo que en coherencia se impone moderar
adecuadamente los límites del riesgo, si se
quieren atraer la participación del capital
y la iniciativa privadas en inversiones cuyo
volumen exige el esfuerzo compartido de los
sectores público y privado. Debe destacarse,
sin embargo, que la asunción de riesgo en
“proporción sustancial” por el concesionario
resulta determinante para que el contrato de
concesión merezca tal calificación”.
Y en efecto, el texto legal se refiere a esta caracte-
rística de la concesión en varios de sus preceptos.
Así, el artículo 220°.2, cuando dice:
“La construcción y la explotación de las obras
públicas objeto de concesión se efectuarán
a riesgo y ventura del concesionario, quien
asumirá los riesgos económicos derivados
de su ejecución y explotación en los térmi-
nos y con el alcance establecidos por esta
Ley, lo que será en todo caso compatible
con los distintos sistemas de financiación
de las obras que en ella se regulan y con
las aportaciones a que pudiera obligarse la
Administración concedente”.
Asimismo en el artículo 224°.3, in fine, cuando re-
gula la financiación posible de las obras y prevé que
“la Administración podrá también aportar recursos
Círculo de Derecho Administrativo 17
 Contrato de Obra, Concesión de Obra, Concesión de Servicio Público: ¿son técnicas intercambiables?
públicos” en una gama de variantes o modalidades
que enumera, concluye afirmando:
“...debiendo respetarse en todo caso el
principio de asunción de riesgo por el con-
cesionario”.
En toda concesión, a la Administración le corres-
ponde lógicamente la apreciación de la necesidad
pública que se trata de cubrir, la realización de un
estudio de viabilidad en los términos del artículo
227° y la redacción del correspondiente antepro-
yecto en el que la obra se defina y presupueste,
en una primera aproximación a la misma. De este
modo, tras la reglamentaria información pública y
después de recibir de los afectados cuantas obser-
vaciones se consideren oportunas sobre la misma,
la Administración aprobará el anteproyecto y las
líneas generales de su construcción y explotación,
que naturalmente estarán siempre bajo su dirección
y responsabilidad (vid. artículos 227° y 228°).
Ahora bien, a partir de ese momento, el conce-
sionario (incluso antes los licitadores) tienen un
papel activo y protagonista en la operación y, así,
“podrán introducir en el anteproyecto las mejoras
que estime conveniente” (artículo 228°.5); más
aún, en la mayor parte de los casos a él le corres-
ponde la redacción del proyecto (esto, que es muy
excepcional en el contrato de obra, es lo habitual
en las concesiones) y en todo momento el conce-
sionario puede sugerir o introducir mejoras que
sean aprobadas por la Administración. Todo ello es
lógico, porque es él quien va a explotar la obra o el
servicio y debe realizarla de modo que se incentive
su utilización. Pero justamente por ello, sobre él
recaerá también la responsabilidad y el riesgo de
sus errores o defectos. Así lo establece el artículo
229º.5, cuando dice:
“El concesionario responderá de los daños
derivados de los defectos del proyecto cuan-
do, según los términos de la concesión, le
corresponda su presentación o haya introdu-
cido mejoras en el propuesto por la Admi-
nistración. La responsabilidad se extenderá
también a los daños debidos a defectos de
los proyectos para la conservación y explo-
tación de la obra pública a que se refiere el
apartado anterior”.
Finalmente, sobre el concesionario recae también
la responsabilidad y el control de las obras. Tanto
si las ejecuta directamente, como si las contrata
con terceros (vid. sobre ello el artículo 237º), éstas
se construirán a riesgo y ventura del mismo que
responderá, tanto de los mayores costes como
de los retrasos en su terminación, sin que estos
puedan suponer ampliación del plazo concesional.
Solo en caso de fuerza mayor podrá desplazar
los riesgos a la Administración según prescribe el
artículo 239º:
18 Círculo de Derecho Administrativo
“Si la concurrencia de fuerza mayor implicase
mayores costes para el concesionario a pesar
de la prórroga que se le conceda, se proce-
derá a ajustar el plan económico-financiero.
Si la fuerza mayor impidiera por completo la
realización de las obras se procederá a resol-
ver el contrato, debiendo abonar el órgano
de contratación al concesionario el importe
total de las ejecutadas, así como los mayores
costes en que hubiese incurrido como conse-
cuencia del endeudamiento con terceros”
Así pues, salvo el supuesto de fuerza mayor, los
demás riesgos de la construcción los asume el
concesionario.
En todo esto se concreta ese principio de riesgo y
ventura que se proclama en la Exposición de Mo-
tivos. Ahora bien, dicho esto, conviene poner las
cosas en su sitio, porque ni la concesión de obra, ni
el contrato administrativo en general responden de
modo absoluto e incondicionado a tal principio.
La historia del riesgo y ventura en la contratación
administrativa es más la historia de un mito que de
una realidad. Tiene su origen en el santo temor al
déficit de la Hacienda del siglo XIX, parca en recur-
sos y con la preocupación constante de conocer de
antemano los gastos que comportaba cada contrato.
Es un principio que no se encuentra tanto reflejado
en los Pliegos como en las Leyes de Contabilidad,
lo cual muestra, en muy buena medida, su origen
y sentido presupuestario. El “riesgo y ventura” es
una herencia histórica. Pero cuando la contratación
administrativa se sustantiviza (se construye y teoriza
desde su propio suelo) se advierte que, cabalmente,
la contratación administrativa se encuentra presidida
por un principio completamente opuesto, como es la
“búsqueda del precio justo”, cuyo origen se encuen-
tra en el Derecho Canónico y en el propio Derecho
español anterior a la codificación. No deja de ser,
por tanto, una especie de mito o “fable convenue”
afirmar que la contratación administrativa –frente a la
civil- se encuentra presidida por el “riesgo y ventura”.
Es completamente al contrario, porque las quiebras a
ese principio son constantes (a Dios gracias) y hacen
que llegue a quedar casi vacío de contenido.
Conviene, como digo, poner las cosas en su sitio
y para ello nada mejor que hacer un breve repaso
de la situación en los contratos tradicionales de
ejecución de obra. Realmente el mayor riesgo que
soporta el contratista reside en que su oferta inicial
sea demasiado baja, porque en todo el resto el
riesgo encuentra una contrapartida de cobertu-
ra. Contra la inflación y los aumentos de coste se
aplica la revisión de precios (que ahora pasa a ser
un derecho “ex lege” a la vista de la redacción del
artículo 103° del TRLCAP); si se producen alzas de
costes desproporcionadas y el contrato no prevé la
revisión, se aplica la doctrina del riesgo imprevisible
(vid. la STS de 16 de septiembre de 1988 y otras
Gaspar Ariño Ortiz
muchas en el caso de los “ligantes bituminosos”); en
los supuestos conocidos como “sujetions imprevues”
(dificultades extraordinarias en la ejecución de la
obra) la jurisprudencia es muy escasa, pero éstos
de ordinario se reconducen hacia los modificados
o “reformados”. Finalmente, y para completar el
panorama, el artículo 99° del TRLCAP impone a la
Administración la obligación de abonar al contratista,
en cualquier caso, la prestación (es decir, la obra)
realmente realizada (no la prevista). ¿Dónde está el
riesgo y ventura?, ¿No sería más propio hablar de
una situación de riesgo mitigado a través de todas las
compensaciones a que tiene derecho el contratista?
Esa es la realidad (y es deseable que sea así).
Otro tanto cabría decir de los contratos de activi-
dad, como es el caso de los de gestión de servicios
públicos, aunque aquí el derecho positivo “parece”
cargar más las tintas sobre el “riesgo y ventura”
como si este principio fuese consustancial a las
concesiones. Sin embargo, una muestra clara de
que ello no tiene que ser así –ni es así- la encon-
tramos en el RSCL, en el que los riesgos resultan
compensados, no sólo en los casos de modificacio-
nes impuestas por la Administración, sino también
en la aparición de hechos sobrevenidos (artículo
126°). En realidad, bajo el prisma del RSCL el único
supuesto del que responde el concesionario es su
mala gestión puesto que todos los demás le otorgan
derecho a ser compensado (en una u otra medida)
por la Administración.
Es cierto que la Comisión Europea (en la Comu-
nicación Interpretativa sobre concesiones 2000/C
121/02) hace hincapié en la necesidad de que
toda concesión comporte la existencia de un riesgo.
En concreto, se dice que “quedan cubiertos por la
definición de concesión aquellos casos en que el
Estado paga un precio como contrapartida por las
obras realizadas, siempre y cuando éste no elimine
el riesgo inherente a la explotación”. Pero como
puede apreciarse no se dice cuál es la dimensión
y el alcance de ese riesgo, ni que el contrato con-
cesional haya de regirse por el “riesgo y ventura”,
sino que no se puede llegar a eliminar el riesgo, lo
cual es algo muy diferente.
Obviamente, ello no quiere decir que en las conce-
siones de obra –y en los contratos en general- exista
una garantía de rentabilidad. Dada la estructura de
cualquier negocio concesional, el concesionario
corre siempre el riesgo de errar en el proyecto, en
sus cálculos y previsiones de coste de la inversión, en
la demanda del servicio o en la estimación que hizo
del entorno económico en el que se va a desarrollar
la actividad. Y, por tanto, aunque el principio de
remuneración suficiente está firmemente asentado
en nuestro derecho, éste puede verse mal calculado
(o mal aplicado) desde el comienzo mismo de la
concesión. Es importante tener en cuenta que en
las concesiones de obras públicas el inicio de la
concesión (del contrato) no coincide con la explo-
tación de la obra. Primero, es necesario construirla
y ello puede llevar unos cuantos años, durante los
cuales se pueden haber alterado las circunstancias
tenidas en cuenta en el momento de contratar, de
tal forma que al comenzar la fase de explotación la
remuneración prevista resulte insuficiente. Luego, las
circunstancias y desarrollo económico (urbanístico,
industrial, de tráfico generado o de consumos pre-
vistos) pueden no responder a las previsiones que
la propia Administración o el concesionario han
hecho en el estudio de viabilidad. Y por ello, frente
a los riesgos conocidos y limitados del contrato de
obras, la situación de partida del concesionario de
obra es algo así como un sumatorio de todos los
“áleas” propios de la ejecución de las obras y de
los correspondientes a la posterior gestión de los
servicios públicos. En términos esquemáticos, podría
decirse que existen dos tipos de riesgos en esta clase
de contratos: un riesgo por “decalage” y un riesgo
operativo. El primero pone de manifiesto los cambios
de circunstancias que pueden producirse desde la
adjudicación del contrato hasta el comienzo de la
fase de explotación. El segundo hace referencia a los
riesgos propios de una explotación a largo plazo.
B) El equilibrio económico de la concesión
Un principio fundamental de la contratación pública
es, como hemos dicho, el principio de remuneración
suficiente, que la Ley de Contratos consagra en una
variedad de preceptos y situaciones. Para las con-
cesiones, lo afirma con carácter general el artículo
242º b), que entre los derechos del concesionario
enuncia éste: “el derecho al mantenimiento del
equilibrio económico de la concesión, en la forma
y con la extensión prevista en el artículo 248º de
esta Ley”. El núcleo central de ese principio -que
es el paliativo al riesgo y ventura- está, en el caso
de las concesiones, en el régimen de tarifas, pues
las tarifas son el principal medio de retribución del
concesionario. Éstas, según la doctrina tradicional,
deben cubrir lo siguiente:
a) Costes de explotación depurados y ajustados
(incluidos gastos financieros).
b) Amortización de los activos prudente y realista
(tanto amortización técnica como por reversión,
si ésta es gratuita.
c) Beneficio empresarial (normal rentabilidad de
la inversión o como decían nuestras viejas leyes
“normal beneficio industrial”).
d) Impuestos, cualesquiera que sean.
Ahora bien, en la concesión hay que distinguir
dos fases: la fase de construcción, que se regirá
en principio por las normas de la LCAP; y la fase
de explotación, que se ajustará a lo previsto en
los artículos 245º a 248º de la Ley. El equilibrio
económico de la concesión engloba a ambas, pero
Círculo de Derecho Administrativo 19
 Contrato de Obra, Concesión de Obra, Concesión de Servicio Público: ¿son técnicas intercambiables?
se articula sobre todo en esta segunda fase, que
es aquella en que el concesionario puede obtener
ingresos (hasta entonces ha tenido que hacer frente
a todos los gastos, aunque fueran superiores a los
presupuestados). El precepto central lo constituye
el artículo 248º, que reza así:
“1. El contrato de concesión de obras públicas
deberá mantener su equilibrio económico en los
términos que fueron considerados para su adju-
dicación8, teniendo en cuenta el interés general
y el interés del concesionario, de conformidad
con lo dispuesto en el apartado siguiente.
2. La Administración deberá restablecer el equi-
librio económico del contrato, en beneficio
de la parte que corresponda, en los siguientes
supuestos:
a) Cuando la Administración modifique, por
razones de interés público, las condiciones de
explotación de la obra.
b) Cuando causas de fuerza mayor o actuacio-
nes de la Administración determinaran de forma
directa la ruptura sustancial de la economía de
la concesión. A estos efectos, se entenderá por
causa de fuerza mayor las enumeradas en el
artículo 144º de esta ley.
c) Cuando se produzcan los supuestos que se
establezcan en el propio contrato para su revi-
sión, de acuerdo con lo previsto en los artículos
230º.1.e) y 233º.1.d) de esta ley.
3. En los supuestos previstos en el apartado ante-
rior, el restablecimiento del equilibrio económico
del contrato se realizará mediante la adopción
de las medidas que en cada caso procedan.
Estas medidas podrán consistir en la modifica-
ción de las tarifas establecidas por la utilización
de la obra, la ampliación o reducción del plazo
concesional, dentro de los límites fijados en
el artículo 263º, y, en general, en cualquier
modificación de las cláusulas de contenido eco-
nómico incluidas en el contrato. En el supuesto
de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b),
la Administración concedente asegurará los
rendimientos mínimos acordados en el contrato
siempre que aquella no impidiera por completo
la realización de las obras o la continuidad de
su explotación”.
Debe destacarse aquí que el texto inicial del
proyecto de ley, hasta el último momento, incluía
en el número 2 la palabra “exclusivamente”, que
fue al final eliminada, lo que se ha interpretado
como una posible apertura al reconocimiento del
“riesgo imprevisible”, aunque la mención a “las
8 Es decir en los términos expresados en el Plan Financiero (artículo 233°.d)), al que más adelante nos referimos en el texto.
20 Círculo de Derecho Administrativo
«La concesión es,
básicamente, un sistema
para la gestión privada de
las infraestructuras pero
no, necesariamente, para
su financiación con cargo
a recursos privados»
actuaciones de la Administración” hace más bien
pensar que se admite el equilibrio basado en el
factum principis pero no el que tenga por causa
el “riesgo imprevisible”. A mi juicio, es ésta una
solución desacertada por dos tipos de motivos. En
primer lugar, porque nunca han llegado a estar cla-
ras las fronteras entre uno y otro supuesto; en una
Administración como la nuestra, tan interventora,
en muchos casos los cambios han sido provocados,
permitidos o consentidos por actuaciones (o inac-
ciones) de la Administración hasta el punto de que
la doctrina y la jurisprudencia llegan a considerar,
a efectos prácticos, que el “factum principis” no es
más que una subespecie del “riesgo imprevisible”
(como categoría genérica). En segundo término,
porque la eliminación del “riesgo imprevisible”
implica tanto como negar uno de los fundamentos
básicos del equilibrio económico y el que mayor
incertidumbre puede plantear a un concesionario.
La elevación de costes o las disminuciones de de-
manda en el uso de las infraestructuras por causas
no imputables a la Administración habrán de ser
íntegramente soportadas por los concesionarios
aunque alteren muy gravemente las previsiones del
plan económico financiero. Uno se pregunta si con
esta nueva ley se cumple la finalidad primordial
de atraer capital privado a las infraestructuras,
mediante la creación de un marco estable y seguro
para esta clase de inversiones. Puede que el marco
diseñado cumpla con el objetivo de estabilidad,
pero es cuando menos dudoso que cumpla con el
estándar de seguridad mínima que se reclamaba
desde el sector. Y es que, o se equilibra realmente
la ley (es decir, la situación del concesionario) o se
desequilibrará su objetivo de cara al programa de
construcción de infraestructuras que España nece-
sita, al menos en lo que concierne a la inversión
privada en ellas.
Este tratamiento del equilibrio económico se mantie-
ne en la línea de lo que establece el artículo 163º.2
de la Ley de Contratos, pero dista mucho del trata-
miento de este mismo tema en el RSCL en donde se
incluye el “riesgo imprevisible” como presupuesto
para que se equilibre el contrato. Hubiera sido, a mi
juicio, mucho más certero –y más conveniente para
Gaspar Ariño Ortiz
los intereses públicos- que la Ley de Concesiones
hubiera recogido el régimen previsto en los artículos
126º, 127º, 128º, 129º, 148º y concordantes del
RSCL, que han sido ratificados en su aplicación
práctica por nuestro Tribunal Supremo, según el cual
para las modificaciones introducidas por la Admi-
nistración concedente debe reconocerse el derecho
del concesionario a ser compensado íntegramente
y para el resto de los supuestos de alteración de los
presupuestos económicos de la concesión (riesgo
imprevisible y “factum principis”) una compensación
no integral de modo que se compartan este tipo de
riesgos entre la Administración y el concesionario.
Tal es el criterio aplicado por la jurisprudencia en
la que se alude, con buen sentido, a la necesidad
de que la compensación no sea “tan escasa que la
haga ineficaz para impedir la ruina de la concesión,
ni sea tan excesiva que desplace el riesgo normal
de la empresa a la Administración concedente
imponiendo a ésta, a favor del concesionario, un
auténtico seguro de beneficios mínimos…” (STS de
14 de marzo de 1985).
El problema, en este punto, radica en la dificultad
para determinar lo que puede entenderse por
compensación no integral (aunque los criterios ju-
risprudenciales ya están bien marcados) por lo que
cabría pensar en la conveniencia de objetivar ese
tipo de compensación acudiendo a los parámetros
establecidos en la LCAP para el contrato de obras9.
A tal efecto, se deja apuntada la posibilidad de
establecer un umbral no indemnizable del 15 al 20
por 100 para el caso de disminución de ingresos
excluyendo de la compensación los incrementos de
gastos. Con ello se trataría de llegar a una especie
de fórmula ecléctica –pero objetiva- en la que la
Administración se haría cargo (hasta un 80 u 85 por
100) de los riesgos inherentes a las disminuciones
en la demanda de la infraestructura y, en contra-
partida, el concesionario asumiría todos los riesgos
que repercutieran en un incremento de los gastos
(dado que éste es un aspecto que él debe controlar).
El nuevo artículo 248º del TRLCAP admite, como
hemos visto, el “factum principis” (actuaciones
imputables a la Administración) pero deja fuera
los riesgos imprevisibles con la agravante de que a
menos que se recojan en los Pliegos no podrán ser
invocados porque el precepto hace una exposición
exhaustiva de las causas para que nazca el derecho
al equilibrio económico. Creemos que esto es un
error, porque se cierra la puerta a supuestos en los
que el equilibrio de la concesión puede resultar
indispensable para su viabilidad. Claro está, a
menos que se conjugue lo dispuesto en el artículo
248º con una interpretación extensiva del artículo
233º.1.d) al que aquél se remite en su apartado
c). En efecto, en dicho artículo 233º y en el que se
establece lo siguiente al tratar del contenido de las
proposiciones:
9 Desde luego que la objetivación de este tipo de compensaciones haría especialmente atractiva la fórmula concesional, pero en
contrapartida, incrementaría el gasto público.
“d) Plan económico - financiero de la con-
cesión que incluirá, entre los aspectos que le
son propios, el sistema de tarifas, la inversión
y los costes de explotación estimados. De-
berá ser objeto de consideración específica
la incidencia en las tarifas, así como en las
previsiones de amortización y en el plazo
concesional, en su caso, de los rendimiento
de la demanda de utilización de la obra y,
cuando exista, de los beneficios derivados de
la explotación de la zona comercial, cuando
no alcancen o cuando superen los niveles
mínimo y máximo, respectivamente, que se
consideren en la oferta”.
Es decir, podría entenderse que el Plan económico-
financiero estableciese un nivel máximo y mínimo
de rentabilidad en función de las previsiones de
utilización de la obra, de tal forma que cuando estos
umbrales fuesen sobrepasados o no se cumpliesen,
entrara en juego la compensación a la otra parte.
Una forma novedosa (pero que puede ser acepta-
ble) para dar cabida al riesgo imprevisible de forma
simétrica para ambas partes y no sólo a favor del
concesionario.
La Ley de concesiones ha implantado así lo que se lla-
ma un “equilibrio bidireccional”, en el sentido de que
el riesgo y la ventura excesivos han de ser distribuidos
entre ambas partes. El concesionario tiene derecho
a que le sean compensadas las alteraciones sobre el
riesgo inicialmente previsto, pero, en contrapartida,
ha de renunciar (en beneficio de la Administración)
a unos beneficios extraordinarios. En palabras de la
Exposición de Motivos del Proyecto:
“El equilibrio deberá restablecerse, tanto
si se ha roto en perjuicio como a favor del
concesionario, produciendo unos efectos
más allá de lo que se considera deseable o
tolerable para la credibilidad de la institución
y para el interés público, sin que por ello se
elimine el interés del concesionario”.
También la previsión del artículo 230°.e) viene a ser
un paliativo del riesgo y ventura.
C) Diversificación de la financiación
Es probable que las novedades de mayor calado en
toda la reforma concesional vengan de la mano
de los numerosos sistemas de retribución del con-
cesionario que se articulan y que admiten todas
las modalidades imaginables tanto privadas como
públicas y, sobre todo, mixtas.
La formulación general del sistema está contenida
en el artículo 224º de la Ley, que bien vale la pena
transcribir en su integridad. Dice así:
Círculo de Derecho Administrativo 21
 Contrato de Obra, Concesión de Obra, Concesión de Servicio Público: ¿son técnicas intercambiables?
“1. Las obras públicas objeto de concesión
serán financiadas, total o parcialmente,
por el concesionario que, en todo caso,
asumirá el riesgo en función de la inversión
realizada.
2. El concesionario podrá recurrir a la fi-
nanciación privada para hacer frente a sus
obligaciones contractuales en los términos y
condiciones que se establecen en esta ley.
Además de los medios previstos en el capítu-
lo IV de este título podrá obtener financiación
mediante la contratación de préstamos o
créditos con entidades de crédito de acuer-
do con el ordenamiento jurídico vigente.
Dichos contratos deberán ser comunicados
al órgano de contratación en el plazo de un
mes desde su suscripción.
Asimismo, el concesionario podrá recurrir a
otros medios de financiación privada previa
autorización del órgano de contratación.
3. Cuando existan razones de rentabilidad
económica o social, o concurran singulares
exigencias derivadas del fin público o interés
general de la obra objeto de concesión,
que adoptará la forma de financiación
conjunta de la obra, mediante aportaciones
dinerarias o no dinerarias, subvenciones o
préstamos reintegrables, con o sin interés,
o préstamos participativos de acuerdo con
lo establecido en el artículo 236º y en la
sección 2ª del capítulo III de esta ley y de
conformidad con las previsiones del corres-
pondiente pliego de cláusulas administrativas
particulares, debiendo respetarse en todo
caso el principio de asunción de riesgo por
el concesionario.
4. La construcción de la obra pública objeto
de concesión podrá asimismo ser financiada
con aportaciones de otras Administraciones
Públicas distintas a la concedente, en los
términos que se contengan en el corres-
pondiente convenio, y con la financiación
que pueda provenir de otros organismos
nacionales o internacionales”.
La primera consideración que este artículo merece
es que la concesión, hoy, no predetermina como
antaño las fuentes de financiación. Esta puede ser,
tanto pública (peaje en sombra) como privada
(tarifas), tanto actual (subvenciones parciales a la
construcción) como diferida (abono total del precio
aplazado), tanto directa (dotaciones de explotación
al servicio) como indirecta (dotaciones de capital o
préstamos participativos a la empresa). El panorama
de las fuentes de financiación es variado y en mu-
chas ocasiones será mixto. Lo que, sin embargo, se
mantiene como algo esencial es la gestión privada
22 Círculo de Derecho Administrativo
de la obra o el servicio. Porque como ya hemos
dicho, la concesión es básicamente un sistema
para la gestión privada de las infraestructuras, no
necesariamente para la financiación con cargo a
recursos privados. En todo caso, lo que las Adminis-
traciones persiguen y obtienen con ella es laminar
en el tiempo el gasto público, si es que éste se
mantiene como algo necesario (obras o servicios
de gran interés público pero no necesariamente
rentables). Ahora bien, para que estos sistemas
“mixtos” funcionen es imprescindible que existan
reglas claras (sustantivas y contables) y respeto a
las mismas por los poderes públicos.
Otra interesante modalidad de financiación consiste
en lo que se denomina como “zonas complemen-
tarias de explotación comercial” cuyo concepto se
desarrolla en el artículo 223º del Proyecto:
“1. Atendiendo a su finalidad, las obras
públicas podrán incluir, además de las super-
ficies que sean precisas según su naturaleza,
otras zonas o terrenos para la ejecución de
actividades complementarias, comerciales
o industriales que sean necesarias o con-
venientes por la utilidad que prestan a los
usuarios de las obras y que sean susceptibles
de un aprovechamiento económico dife-
renciado, tales como establecimientos de
hostelería, estaciones de servicio, zonas de
ocio, estacionamientos, locales comerciales
y otros susceptibles de explotación.
Estas actividades complementarias se im-
plantarán de conformidad con lo establecido
en los pliegos generales o particulares que
rijan la concesión y, en su caso, con lo deter-
minado en la legislación o el planeamiento
urbanísimo que resulte de aplicación.
Las correspondientes zonas o espacios
quedarán sujetos al principio de unidad
de gestión y control de la Administración
Pública concedente y serán explotados con-
juntamente con la obra por el concesionario
directamente o a través de terceros en los
términos establecidos en el oportuno pliego
de la concesión.
Los bienes e instalaciones incluidas en la zona
de actividades complementarias de la obra
concedida se entregarán al órgano contratan-
te en la forma establecida en esta Ley”.
Se trata de hacer extensivas a todas las concesiones
de obra (si así lo deciden los Pliegos correspondien-
tes) lo que ya se conocía en las autopistas, en los
puertos o en los aeropuertos, pero con un alcance
y significado mucho más precisos. Ya no se trata
de que unas determinadas infraestructuras tengan
una zona de servicios y otra comercial (gestionadas
por separado) sino de que dentro de la concesión
de la obra pública se incluyan instalaciones que
Gaspar Ariño Ortiz
no tienen esta naturaleza con la finalidad de hacer
viable la explotación de aquélla. De forma con-
gruente con esta idea, la explotación de la “zona
complementaria” queda ligada a la concesión de
tal forma que los derechos sobre la misma se ex-
tinguen cuando ésta finaliza por la causa que sea.
Esto es realmente lo novedoso del concepto y lo que
merece una acogida muy favorable porque permite
una utilización más amplia del modelo concesional.
Esta explotación de la zona comercial forma parte
de la retribución y se tomará en consideración a la
hora de fijar las tarifas: (artículo 246º.3 y 5).
Igualmente novedosa es la posibilidad de retribuir
en especie al concesionario (dentro de las modali-
dades de retribución mixta que ya se comentaron)
que se encuentra recogida en el artículo 245º.2 del
Proyecto en la siguiente forma:
“2. Las aportaciones públicas a que se refie-
re el apartado anterior podrán consistir en
aportaciones no dinerarias del órgano de
contratación o de cualquier otra Administra-
ción con la que exista convenio al efecto, de
acuerdo con la valoración de las mismas que
se contenga en el pliego de cláusulas admi-
nistrativas particulares. Los bienes inmuebles
que se entreguen al concesionario se integra-
rán en el patrimonio afecto a la concesión,
destinándose al uso previsto en el proyecto
de la obra, y revertirán a la Administración
en el momento de su extinción, debiendo
respetarse en todo caso lo dispuesto en los
planes de ordenación urbanística o sectorial
que les afecten”.
Hasta aquí, el texto de la nueva ley es muy de
alabar. En cambio, la Ley entra en el espinoso
tema de las tarifas de una forma cautelosa y
decepcionante puesto que, a diferencia de
otros borradores conocidos sobre el tema,
no se pronuncia acerca de su naturaleza
jurídica. Sólo dice que serán fijadas por el
órgano de contratación y que podrán tener
el carácter de máximas, de tal modo que
los concesionarios podrán aplicar otras in-
feriores cuando así lo estimen conveniente
(vid. artículo 246°). Pero por lo que hace a
la composición de las tarifas no se recogen
de forma explícita sus elementos, lo cual
resulta indispensable para reconocer lo que
hemos denominado atrás, como principio
de remuneración suficiente. No obstante,
se deja una puerta abierta para que así se
haga por los propios licitadores en el plan
económico-financiero al indicar lo siguiente
en el artículo 246°.3:
“3. Las tarifas serán objeto de revisión de
acuerdo con el procedimiento que deter-
mine el pliego de cláusulas administrativas
particulares.
«La primera
consideración que este
artículo merece es que
la concesión, hoy, no
predetermina como
antaño las fuentes de
financiación»
De conformidad con el artículo 233°.1.d) de
esta Ley, el plan económico-financiero de la
concesión establecerá la incidencia en las
tarifas de los rendimientos de la demanda
de utilización de la obra y, cuando exista,
de los beneficios derivados de la explotación
de la zona comercial, cuando no alcancen
o cuando superen, respectivamente, los
niveles mínimo y óptimo que se consideren
en la oferta”.
Es decir, que se permite que el citado plan sea el
que establezca una correlación entre las tarifas
que se proponen como aplicables y su posible
corrección en función de la demanda real de uso
de la obra. De todas formas el problema perma-
nece cuando lo que sucede es que el incremento
de tarifas no puede solucionar la situación (cosa
que tiene lugar con los descensos en el uso de la
obra). La única salida viable consiste en suplir por
vía de recursos públicos lo que no se puede ob-
tener por medio de las tarifas pero esa alternativa
no parece que pueda ser planteada por medio del
plan económico-financiero y constituye el auténtico
“nudo gordiano” de la cuestión. El legislador no
se ha mostrado permeable ante este problema
a pesar de que en el artículo siguiente (el 247°)
admite que se utilicen recursos públicos para el
mantenimiento del equilibrio económico de la
concesión, al prever:
“Subvenciones al precio, anticipos reintegra-
bles, préstamos participativos, subordinados
o de otra naturaleza, aprobados por el órga-
no de contratación para ser aportados desde
el inicio de la explotación de la obra, o en el
transcurso de la misma cuando se prevea que
vayan a resultar necesarios para garantizar
la viabilidad económico-financiera de la
concesión. La devolución de los préstamos
y el pago de los intereses devengados en
su caso por los mismos se ajustarán a los
términos previstos en la concesión”.
Finalmente, digamos que los sistemas de instrumen-
tación de la financiación privada aparecen amplia-
mente tratados en los artículos 253º y siguientes de
la Ley, pero este es un tema en el que no podemos
hoy entrar.
Círculo de Derecho Administrativo 23
 El régimen de los contratos
estatales en el Perú 1

Jorge Danós Ordóñez*

SUMARIO

l. LA EVOLUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL PERÚ. 2. PANORÁ-

MICA DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN EL PERÚ. 2.l.LA LEY DE CONTRATACIONES Y
ADQUISICIONES DEL ESTADO (LCAE). 2.2. EL RÉGIMEN DE LAS CONCESIONES. 2.3. EL
RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS- LEYES. 3. EL DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO
EN LOS PRINCIPALES CONTRATOS ESTATALES. 3.1.LOS CONTRATOS REGULADOS POR
LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO. 3.2. LOS CONTRATOS DE
CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. 3.3. LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE INFRA-
ESTRUCTURA PÚBLICA. 3.4. LOS CONTRATOS- LEYES.

El objeto del presente trabajo es prerrogativas de la administración en la

proporcionar una visión panorámica del
régimen legal vigente de las principales
modalidades de los contratos que celebra
la Administración Pública en el Perú, con
la finalidad de explicar como es que, no
obstante que el ordenamiento jurídico
peruano no recoge la distinción entre
contratos administrativos y contratos de
derecho privado, que se postula en otros
países influidos por el derecho
administrativo Francés, y, por ende, no se
consagra en forma expresa un concepto de
contrato administrativo como una
categoría específica que potencie las
ejecución de los contratos que celebra, se
pueden encontrar diversas manifes-
taciones de potestades públicas otorgadas
a la Administración, lo que demuestra que,
finalmente, el Derecho Administrativo no
está ausente en la regulación de la fase de
ejecución de los contratos estatales.
Examinaremos, en primer término,
la evolución del ordenamiento peruano en
materia de contratación administrativa,
describiendo los principales hitos que
permiten explicar el proceso de formación
del régimen vigente.
En segundo lugar, realizaremos una

' Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú en el curso de Derecho
Administrativo. Presidente de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Vicepresidente del Instituto de
Derecho de los Servicios Públicos y de las Concesiones de Infraestructura de Servicios Públicos- IDESER. Miembro del
Instituto Chileno de Derecho Administrativo. Vicepresidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.
Socio del Estudio Echecopar Abogados.
1
El presente trabajo toma como punto de partida la ponencia que fuera presentada por el autor a las VI Jornadas de
Derecho Constitucional y Administrativo celebradas en la Universidad Externado de Colombia en agosto del 2006.

9
REVISTA DE DERECHO ADMINISTRAIIVO
COA
 El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú

descripción general del régimen de los de la contratación estatal en el Perú.

diferentes contratos que celebra la
En el primer período que abarca
Administración Pública en el Perú,
hasta comienzos de la década de los 80
haciendo notar que en nuestro ordena-
rigió una absoluta dispersión normativa en
miento, a diferencia del de otros países de
la materia. No existía un ordenamiento que
nuestro entorno, como el colombiano o el
regulase con carácter general para todos los
argentino, no existe una legislación unitaria
organismos del sector público el régimen
que aglutine la regulación de toda la
de los contratos de adquisiciones de bienes
contratación estatal; asimismo, se evidencia
y servicios o de obra pública por parte de
un marcado énfasis en la regulación de los
las entidades estatales. Las escasas reglas
procedimientos administrativos de
existentes sobre la materia, cas1
selección de los contratistas, antes que en
exclusivamente referidas a los procedi-
la regulación de la fase de ejecución de lo
mientos administrativos de selección
contratos; y no se realiza diferenciación
(licitaciones, concursos públicos), estaban
alguna entre contratos caracterizados como
establecidas en normas dispersas,
administrativos versus contratos privados,
principalmente de carácter presupuestario
porque no recoge de manera expresa un
y con carácter asistemático, porque en la
criterio sustantivo de contrato adminis-
práctica la mayor parte de las entidades del
trativo.
sector público tenían sus propios
Finalmente, pasaremos revista al
reglamentos de adquisiciones. El régimen
régimen de cada uno de los principales
legal de las concesiones, especialmente las
contratos que celebran las entidades
referidas a la explotación de algunos
administrativas, como es el caso de los
recursos naturales, como es el caso de la
contratos mediante los cuales el Estado
minería, solo era regulado por algunas leyes
adquiere bienes o servicios, o encarga la
sectoriales, careciéndose de un mínimo
realización de obras; los contratos de
denominador común sobre la materia.
concesión para la explotación de servicios
públicos y de obras públicas de infraes- La segunda etapa comienza en la
tructura y, finalmente, los denominados década de los 80, con la entrada en vigencia
contratos -leyes o convenios de estabilidad de la Carta Política de 1979 que consagró a
jurídica, con el objeto de analizar en qué nivel constitucional, en su artículo 143º, la
medida se manifiesta la aplicación obligación del Estado de realizar la
preponderante del Derecho Administrativo contratación de servicios, obras y
o del Derecho Privado en cada uno de los suministros mediante los procedimientos
referidos contratos y de qué aspectos administrativos de licitación y concurso
depende la primacía entre uno u otro. público, con el propósito de garantizar la
l. LA EVOLUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN eficiencia y el manejo transparente de los
ADMINISTRATIVA EN EL PERÚ. recursos públicos 2 .

Podemos caracterizar hasta tres Se caracteriza también por la

etapas en la evolución del régimen jurídico expedición de un conjunto de normas que

2
Constitución de 1979: "Art. 1439 .- La contratación con fondos públicos de obras y suministros así como la adquisición
o enajenación de bienes se efectúan obligatoriamente por licitación pública. Hay concurso público para la contratación
de servicios y proyectos cuya importancia y monto señala la Ley de Presupuesto. La ley establece el procedimiento, las
excepciones y responsabilidades".

10
REVIS lA DI·: DERI'CHO ADMINIS rRATIVO
COA
Jorge Danós Ordóñez

tuvieron por finalidad sistematizar, cada una
en su ámbito, la regulación de los
procedimientos contractuales para las
adquisiciones de bienes y servicios y la
contratación de obras públicas por parte de
las entidades estatales. Tal fue el caso del
denominado Reglamento Único de
Licitaciones y Contratos de Obras Públicas
(RULCOP), aprobado mediante el Decreto
Supremo No 034-80-VC para la
contratación de obras públicas; el
Reglamento Único de Adquisiciones
(RUA), que fuera aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 065-85-VC para la
adquisición de bienes, servicios y
suministros, y de la Ley Nº 23554 para la
contratación de actividades de consultoría
y su reglamento general (REGAC).
A los dos primeros, es decir, el
RULCOP y el RUA, no obstante haber sido
aprobados por el Poder Ejecutivo en calidad
de reglamentos autónomos, se les dotó de
fuerza de ley en su oportunidad. Los citados
dispositivos no realizaron diferenciación
alguna entre contratos administrativos y
contratos estatales sujetos al derecho
privado; regularon también casi
exclusivamente los procedimientos
administrativos de adjudicación o selección
de contratistas, y por primera vez crearon
en este ámbito instancias administrativas
encargadas de resolver, en último grado, las
controversias que se generaban durante la
fase precontractual, tal fue el caso de los
Consejos de Adquisiciones Departa-
mentales para los procedimientos
administrativos regulados por el RUA y del
denominado Consejo Superior de
Licitaciones y Contratos Obras Públicas
(CONSULCOP), este último, configurado
como un verdadero tribunal administrati-
vo, estaba facultado para resolver en sede
administrativa incluso las controversias que
se generasen durante la ejecución del
contrato entre la entidad administrativa
contratante y el contratista privado, sin
perjuicio de que cualquiera de las partes en
caso de disconformidad con la resolución
de CONSULCOP, podía cuestionarla ante
el Poder Judicial mediante el proceso
contencioso administrativo 3 •
Durante esta segunda etapa, el
régimen de las concesiones no experimentó
modificaciones importantes y continuó
centrado exclusivamente en las concesiones
para otorgar a los privados la explotación
de algunos recursos naturales, regulados
por leyes sectoriales.
La tercera, y última, etapa de la
evolución del régimen de la contratación
de la Administración Pública en el Perú se
inicia en la década de los 90', en el contexto
de un proceso de reformas estructurales en
sintonía con un modelo económico
mundial de carácter liberal, que preconi-
zaba la apertura de los mercados a la
competencia, la eliminación de restric-
ciones a la inversión al sector privado, la
reducción del aparato del Estado, y la
reorientación de sus competencias
principalmente en materia económica para
concentrarlo únicamente en las funciones

' Alberto BUSTAMANTE BELAÚNDE en su texto "La Contrataóón del Estado en el Penl', publicado en Themis Nº 14,
Lima 1989, p. 22- 23, formuló en su momento ácidas críticas al RUA y al RULCOP: " ... evidentemente han sido redactados
por Ingenieros, no han definido, ni siquiera en sus términos básicos, cuál es, realmente, el estatuto al que deben sujetarse
quienes contraten con el Estado. No existe orgánicamente tal estatuto y las contrataciones del Estado se regulan por un
sinfín de normas de diversa jerarquía y dudosa vigencia, normas que deambulan todavía en la dicotomía derecho público
versus derecho privado y que en modo alguno conforman un cuerpo orgánico o/y homogéneo de utilidad para la resolución
de varios conflictos de derecho".

11
REVISTA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
COA
 El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú

básicas o esenciales. Como producto de en un solo cuerpo legal el régimen que

dicho proceso se transfirió al sector privado
la producción de bienes y la prestación de
servicios que hasta entonces eran
gestionados exclusivamente por entidades
estatales, mediante los procesos de
privatización (venta) de la propiedad de
empresas públicas, y el otorgamiento de
concesiones a empresas privadas para la
prestación de actividades calificadas
jurídicamente como servicios públicos y
para la explotación de obras públicas de
infraestructura, principalmente de
transporte(puertos, aeropuertos, carreteras,
etc.) 4 •
La Constitución de 1993, al igual
que su predecesora de 1979, consagra un
precepto constitucionaP que establece el
marco de referencia para las adquisiciones
de bienes, servicios y suministros, y la
contratación de obras por parte de las
entidades administrativas, disponiendo
que las -entidades estatales están obligadas
a sujetarse a los procedimientos adminis-
trativos de licitación o concurso público
que establezcan las leyes respectivas, con
la finalidad de garantizar la correcta
utilización de los recursos públicos y
permitir la libre concurrencia de postores.
En lo referido a la contratación de
servicios, obras o suministros por parte del
Estado, en 1997 se aprobó La Ley Nº 26850
denominada "Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado" que unificó la
legislación dispersa precedente sobre la
materia (el RUA, el RULCOP y el REGAC).
Esta nueva ley (en adelante LCAE) integra
regula los procesos de contratación de
todas las entidades administrativas,
incluidas las empresas del Estado, para la
adquisición de bienes y servicios y para la
contratación de obras (que a partir de
entonces dejaron de ser denominadas
"públicas"). La LCAE tampoco recoge
un concepto sustantivo de contrato
administrativo y, por tanto, no sigue la
tónica de los ordenamientos de otros países
que establecen diferencias entre los
contratos del Estado que denominan
"administrativos" y los contratos también
estatales pero que remiten su regulación al
derecho privado.
La LCAE regula principalmente los
procedimientos administrativos de
selección de contratistas (licitaciones,
concursos, etc.), es decir, la fase
precontractual, estableciendo cuantitati-
vamente pocas normas aplicables a la fase
de ejecución de los contratos, dedicando la
mayor parte de estas escasas previsiones
normativas para los contratos de obras.
Asimismo, crea al Consejo Superior
de Contrataciones y Adquisiciones
(CONSUCODE) como organismo rector del
nuevo sistema de adquisiciones por parte
del Estado, y configura a un nuevo Tribunal
Administrativo encargado de resolver en
última instancia administra ti va las
controversias que se generen entre los
postores y las entidades administrativas
convocantes durante los procedimientos
administrativos de selección de contratistas,
sin perjuicio de que sus resoluciones puedan

4
He descrito el proceso en: "La reforma administrativa en el Perú", trabajo presentada en el Seminario Internacional sobre
reforma de la Administración organizado por el Instituto Nacional de Administración Publica - INAP de España en
Cartagena de Indias, Colombia, año 2003.
5 Constitución de 1993: "Art. 76º.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos
se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de
bienes. La Contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace
por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades".

12
REVISTA llL DEREl'IIO AnMINISTRMIVO
COA
Jorge Danós Ordóñez

ser cuestionadas ante el Poder Judicial
mediante el proceso contencioso adminis-
trativo. Respecto de las controversias que
se susciten durante la vida del contrato (fase
de ejecución), la LCAE dispone que deben
ser resueltas obligatoriamente en la vía
arbitral. En resumen, la citada ley perfila
un nuevo régimen· legal que regula
los procesos de contratación estatal
exclusivamente destinados a la adquisición
de bienes, servicios, suministros y la
contratación de obras, enfatizando el
tratamiento de los aspectos jurídico -
administrativos de los procedimientos de
selección y adjudicación, no distinguiendo
entre contratos administrativos ni entre
contratos privados de la administración,
porque adopta el concepto de un único tipo
de contrato que podernos denominar
contrato de estado o contrato estatal.
En concordancia con la política de
liberalización de la economía y la apertura
de los mercados a la competencia, se
dictaron dispositivos legales con el objeto
de generar condiciones para promover la
inversión privada en diferentes ámbitos de
la actividad económica. La consagración a
nivel constitucional del principio de
subsidiariedad de la actividad empresarial
del Estado 6 potenció la política de
privatización (venta de acciones y activos)
de empresas de propiedad estatal en favor
de capitales privados y aceleró el proceso
de otorgamiento de concesiones para
actividades que habían venido siendo
tradicionalmente desarrolladas precisa-
mente por las empresas estatales. Para facilitar
dicha política, se efectuaron numerosas
modificaciones a los diversos regímenes
legales que regulan las concesiones de recursos
naturales y las de servicios públicos, teniendo
en cuenta que corno producto del proceso
de promoción de la inversión privada, vía la
privatización y el otorgamiento de
concesiones, la realización de dichas
actividades económicas pasaba de estar en
manos del Estado, a través de las empresas
de su propiedad, a ser desarrolladas por
empresas o concesionarios privados que
requerían de un marco regulatorio adecuado
que les otorgase garantías de estabilidad y
segu-ridad a sus inversiones.
Durante esta tercera etapa se dictó
un nuevo régimen legal para la promoción
del otorgamiento de concesiones, prin-
cipalmente en materia de servicios públicos
(telecomunicaciones, electricidad, etc.) y de
obras de infraestructura pública,
especialmente las dedicadas al transporte
(puertos, aeropuertos, carreteras, vías
ferroviarias, etc.)? . Se crearon organismos
reguladores de la inversión privada para las
distintas actividades concesionadas
(servicios públicos e infraestructura)
encargados de supervisar el cumplimiento
de los respectivos contratos de concesión y
de ejercer potestades regulatorias fijando
las tarifas en los mercados en que no exista
competencia o está sea insuficiente.
A la par que se modernizó el
régimen legal de los contratos de concesión,
se amplió y perfeccionó el régimen de los

6
Constitución de 1993: "Art. 60°.- ( ..... ) Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente
actividad empresarial, directa o indirecta, por razón del alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
( ... )".
7
Nos referimos principalmente a los Decretos Legislativos Nº 758 "Normas para la promoción de las inversiones públicas
en la infraestructura de servicios públicos", y N9 839 "Ley de promoción de la inversión privada en obras públicas de
infraestructura y de servicios públicos", compilados luego en el denominado "Texto Unido Ordenado de las normas
con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de
servicios públicos" aprobado mediante Decreto Supremo Nº 059-97-PCM y reglamentado mediante Decreto Supremo
N" 060-96-PCM.

13
REVIS"IA DE DERECIIO ADMINISTRATIVO
COA

denominados contratos-leyes o convenios de
estabilidad jurídica, que adquirieron
consagración constitucional en el artículo
62º de la Carta de 19938 . Mediante este tipo
de convenios, el Estado se obliga contrac-
tualmente con los inversionistas privados,
que constituyen la contraparte, a
garantizarles la estabilidad de las reglas
jurídicas vigentes al momento de
suscripción del respectivo contrato.
Los contratos-leyes constituyen
medidas de fomento del Estado para la
promoción de la inversión privada
orientada a fines de interés general o a
satisfacer necesidades públicas, a la que se
le otorga contractualmente la seguridad
de que determinado régimen jurídico
permanecerá inalterable durante un
período de tiempo, de modo que las futuras
modificaciones de la legislación, con
posterioridad a la suscripción del respectivo
convenio, no les serán aplicables. El
alcance de la estabilidad jurídica, otorgada
por los contratos ley, es variado,
dependiendo del marco legal al amparo
del cual se suscriben puede comprender la
estabilidad del régimen jurídico de un solo
tributo o del conjunto de tributos que
gravan a una empresa, de las normas
laborales e incluso de las normas que
configuran el marco regulatorio de la
empresa contratante 9 • Las controversias
que se generen durante la vigencia de los
contratos ley entre el Estado y los
inversionistas suscriptores, que la experien-
cia ha demostrado pueden involucrar
inclusive el ejercicio de potestades públicas,
8
Constitución de 1993: "Art. 62°.- ( .... )Mediante contratos -ley el Estado puede establecer garantías y otorgar seguri-
dades. No pueden ser modificados legislativamente ... ".
9
Tenemos entendido que en Colombia, la Ley 223 de 1995 para disminuir la incertidumbre en materia tributaria creó la
figura de los contratos de estabilidad que cuentan con una duración de 10 años y en ellos se pacta una tasa de impuesto
a la renta superior en un 2% a la tarifa general vigente al momento de suscripción del contrato.
14
COA
El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú
se resuelven exclusivamente mediante
arbitraje.
Recapitulando, en esta tercera
etapa de la evolución del ordenamiento
jurídico peruano en materia de contra-
tación administrativa, se aprecia la
aprobación de un cuerpo legal (la LCAE)
que regula, para todos los organismos
públicos, los procedimientos para la
contratación exclusivamente de bienes,
servicios, suministros y obras, norma que
no realiza ninguna determinación legal
expresa sobre el carácter sustantivo o
administrativo de los contratos que suscribe
el Estado, a diferencia de la legislación de
otros países que distinguen entre contratos
administrativos y contratos estatales de
régimen privado; asimismo, se producen
importantes modificaciones en el régimen
de los contratos de concesión en orden
a promover la inversión privada,
principalmente, en actividades calificadas
legalmente como servicios públicos o en
obras públicas de infraestructura, y se
perfecciona y amplía el marco legal de los
denominados contratos - leyes utilizados
para otorgar seguridades y garantías de
estabilidad jurídica a los inversionistas.
Conforme a lo anunciado, pasa-
remos a realizar una somera descripción
general del marco legal de los diferentes
contratos que celebra la Administración
Pública en el Perú, con el objeto de
proporcionar una visión panorámica del
régimen de los contratos estatales, sin
perjuicio de analizar, en la parte final de
este trabajo, cada una de las principales
REVISTA DE DERECIIO ADMINISlRAI'IVO
Jorge Danós Ordóñez
modalidades contractuales, para verificar
como la ausencia de una proclamación legal
expresa de un concepto sustantivo de
contrato administrativo, no impide la
existencia de diversas manifestaciones de
potestades públicas que se presentan en
algunas de las etapas que componen el
proceso contractual desde su origen hasta
su culminación.
2. PANORÁMICA DE LOS CONTRATOS ESTATALES
EN EL PERÚ.
Conforme se ha descrito en la
primera parte, podemos comenzar
afirmando que, a diferencia de Colombia y
de los ordenamientos legales de otros países
como España, entre otros, en el Perú no
existe un régimen legal que abarque o
intente comprender toda la contratación
administrativa que realiza el Estado. La
LCAE ha constituido un indudable avance
porque proporciona una regulación
unitaria, pero solo de una parcela, por cierto
que muy importante, de la contratación
administrativa que involucra los contratos
de adquisición de bienes y servicios,
suministro y de obra, pero que no regula la
totalidad del universo contractual del
Estado. Como vamos a describir a
continuación, los demás contratos que
suscribe el Estado están sometidos a marcos
legales especiales en los que, sin embargo,
se puede constatar que muchas veces
coexiste un régimen legal general con
diversos regímenes especiales, en función
del tipo de prestación o actividad a
desarrollar o del nivel de gobierno que
realiza la contratación.
10
Participa de la misma opinión: Ricardo SALAZAR CHAVEZ, "Régimen de contratación Estatal en el Perú". En: AAVV.
Trabajos presentadas en el seminario - taller internacional: "La contratación estatal: propuesta de estrategias para
impulsar el desarrollo con transparencia y equidad". CONCUCODE, Lima, 2005, p. 82.
11
El texto de la ley y su reglamento se puede consultar en: httpJ/www .co_osu..c.ode..guhp.e.
REVISTA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Los tipos más frecuentes de contratos
que suscribe el Estado Peruano y con mayor
desarrollo normativo son 10 :
- Los contratos para realizar adquisiciones de
bienes, servicios, suministro, consulto-ría y
ejecución de obras;
- Las concesiones para la explotación de
recursos naturales o de bienes de dominio
público, la prestación de serviciOs
públicos y la explotación de obras
públicas de infraestructura;
- Los contratos - ley o convenios de
estabilidad jurídica;
- Los contratos para la disposición de
bienes del Estado;
- Los convenios interadministrativos;
- Los convenios financieros del Estado
(endeudamiento interno y externo);
- Los contratos de personal.
2.l.La Ley de contrataciones y
adquisiciones (LCAE).
Como ya se ha dicho, la LCAE 11 , que
regula exclusivamente las adquisiciones de
bienes, suministros, consultoría y ejecución de
obras, comprende a todas las entidades del
Estado de los tres niveles de Gobierno
(nacional, regional y local) y a las empresas
estatales. Sus disposiciones no se aplican a
los otros procesos de contratación que realiza
el Estado, como es el caso de los contratos
de concesión, de disposición de bienes del
Estado, los contratos leyes, etc., que cuentan
con sus propios marcos legales, no obstante
que algunas normas del régimen de la LCAE
15
COA

podrían ser aplicables a otros ámbitos de
la contratación administrativa, como es el
caso de los principios que consagra en su
artículo 3º, algunos de los cuales
constituyen principios comunes en todos los
ámbitos de la contratación administrativa
(principios de imparcialidad, eficiencia,
transparencia, etc.), independientemente de
la naturaleza y régimen del vínculo
contractual.
La LCAE no consagra un concepto
de contrato administrativo como sinónimo
de un régimen de exorbitancia en donde la
Administración Pública necesariamente
goza de una posición de superioridad, con
poderes y prerrogativas unilaterales, para
imponerse en el contenido de la relación
contractual, justificado en el rol que le
compete de tutela de los intereses generales.
La citada ley establece un elenco de
principios esenciales que rigen los
procedimientos de selección, sin perjuicio de
la vigencia de otros principios generales del
derecho administrativo y del derecho
común, entre los cuales cabe destacar: (Art. 3º)
(i)Principio de Transparencia, conforme al
cual toda adquisición de be realizarse
sobre la base de criterios y calificaciones
objetivas, sustentadas y accesibles a los
postores, garantizándoles a estos durante
todo el proceso de selección el acceso a
la documentación de las adquisiciones y
las contrataciones, debiendo ser públicos
la convocatoria, el otorgamiento de la
buena pro y los resultados.
(ii)Principio de Libre Competencia, que
constituye uno de los principios
nucleares del régimen económico
consagrado por la Constitución del Perú
y que genera la obligación para las
entidades administrativas de considerar
regulaciones o tratamientos que
fomenten la más amplia, objetiva e
16
COA
El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú
imparcial concurrencia, pluralidad y
participación de postores potenciales.
(iii)Principio de Imparcialidad, según el cual
las decisiones de los funcionarios
responsables de las adquisiciones y
contrataciones de la entidad se
adoptarán en estricta sujeción al
principio de legalidad, así como en
atención a criterios técnicos que
permitan garantizar la objetividad en
el tratamiento a los postores y
contratistas;
(iv)Principio de Trato Justo e Igualitario,
en virtud del cual todo postor debe
tener participación y acceso para
contratar con las entidades en
condiciones semejantes de los demás,
prohibiéndose la existencia de
privilegios, ventajas o prerrogativas.
Por expreso mandato legal los
citados principios "tienen como finalidad
garantizar que las Entidades del Sector
Público obtengan bienes, servicios y obras
de calidad requerida, en forma oportuna y
a precios o costos adecuados", así también
sirven de criterio interpretativo para
resolver las cuestiones que puedan
suscitarse en la aplicación del respectivo
régimen de contrataciones y adquisiciones,
como parámetros para la actuación de los
funcionarios, y, finalmente, para suplir los
posibles vacíos de la misma normatividad.
Los procedimientos administrativos
de selección (etapa precontractual)
regulados por la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones son cuatro: Licitación
Pública, Concurso Público, Adjudicación
Directa y Adjudicación de Menor Cuantía.
La Licitación Pública se convoca
para la contratación de obras y para la
adquisición de bienes y suministros dentro
de los márgenes que establece la Ley Anual
de Presupuesto. La licitación para la
REVISTA DE DERI'CIIO ADMINISTRATIVO
Jorge Danós Ordóñez
ejecución de obras puede desdoblarse en:
licitación pública nacional o licitación
pública internacional, en este último caso
cuando las características técnicas de las obras
requieran de postores internacionales.
El Concurso Público se convoca para
la contratación de servicios de toda
naturaleza, incluyendo consultorías y
arriendos. Los procedimientos de licitación
y concurso público son los que poseen
mayores formalidades en relación a los
demás.
La Adjudicación Directa se utiliza
para las adquisiciones y contrataciones de
bienes, contratación de servicios y
ejecución de obras que realice la entidad,
pero por montos inferiores a los que se exige
para licitación o concurso público. Este
procedimiento admite dos modalidades: i)
Adjudicación Directa Pública, o ii)
Adjudicación Directa Selectiva, según el
importe de la adquisición lo que determina
que requiera o no de publicación En el caso
de la Adjudicación Directa Selectiva el
proceso exige por regla general la
convocatoria a por lo menos tres postores,
asimismo aunque no se exija publicación
las convocatorias deberán ser notificadas a
la Comisión de Promoción de la Pequeña y
Microempresa -PROMPYME, la que se
encargará de difundirlas a través de su
página we b institucional entre las pequeñas
y microempresas para que puedan
eventualmente participar como postores.
La Adjudicación de Menor Cuantía
para la adquisición o contratación de
bienes, servicios y obras cuyos montos sean
inferiores a los requeridos para Adjudi-
cación Directa o para aquellos casos en que
12
Código Civil: "Art.1373º.- El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por
el oferente".
''Reglamento de la LCAE: "Art. 197°.- Perfeccionamiento del contrato.- El contrato se perfecciona con la suscripción del
documento que lo contiene ( ... )." Regla radicalmente diferente a la que establece el derecho español en el que los
REVISTA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
los otros procedimientos de selección se han
declarado desiertos.
Los procedimientos administrativos
descritos constituyen mecanismos de
formación o preparación de la voluntad de
la Administración y de gestación del
respectivo contrato (fase precontractual),
que no se confunden con el contrato
mismo. Estos contratos que suscriben las
entidades estatales para la ejecución de
obras o adquisiciones de bienes o servicios
se perfeccionan de manera diferente a lo
previsto por el Código Civil peruano,
puesto que conforme a este último cuerpo
legal se genera el contrato cuando la
aceptación llega a ser conocida por el
oferente 12 , mientras que los contratos de
adquisiciones que suscriben las entidades
estatales en el Perú no se perfeccionan con
la mencionada notificación de la acep-
tación, que podría ser similar a la
notificación del acto administrativo de
adjudicación de la buena pro al postor
ganador, puesto que esta decisión
administrativa podría ser impugnada por
otros postores, lo que tendría como
consecuencia la suspensión del respectivo
procedimiento de selección hasta que se
resuelva la controversia en sede
administrativa. En el régimen diseñado por
la LCAE, el contrato de adquisición o de
obra se perfecciona recién con la
suscripción del mismo, una vez concluido
el procedimiento de selección respectivo 13 •
En caso se generen controversias
durante el trámite de los procedimientos
administrativos de selección, es decir
desde la convocatoria hasta antes de la
suscripción del contrato, la Ley de la
materia ha previsto un sistema de recursos
17
CDA

administrativos que se desarrollan en dos
instancias:
• Primera instancia, ante la propia entidad
administrativa que convocó el
procedimiento de selección, mediante el
recurso de apelación que deberá ser
resuelto por el titular del respectivo pliego
presupuesta! o la máxima autoridad
administrativa de la entidad;
• Segunda Instancia, ante el Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del
Estado del Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones del
Estado - CONSUCODE, que constituye
última instancia administrativa.
Con motivo de la interposición de
los citados recursos administrativos, se
suspende el trámite de los procedimientos
administrativos de selección hasta que los
citados recursos sean resueltos. La LCAE
ha establecido plazos excepcionalmente
breves para la interposición de tales
recursos y para su resolución por las
entidades competentes, con el objeto de que
no se dilaten afectando los requerimientos
por parte de la Administración de
adquisiciones necesarias para su funciona-
miento.
Contra lo resuelto por el
mencionado tribunal administrativo de
CONSUCODE cabe la interposición de
demanda contenciosa administrativa ante
el Poder Judicial, cuya mera presentación
no suspende automáticamente lo resuelto
por el referido tribunal administrativo, a
menos que, durante el proceso, se obtenga
del juez de la causa una medida cautelar en
dicho sentido.
contratos estatales se perfeccionan con el acto administrativo de adjudicación. Abunda en esta característica el profesor
José Luis MARTÍNEZ LÓPEZ - MUÑIZ. Naturaleza de los contratos públicos a la luz del derecho español, su funda-
mento y sus consecuencias. En: Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff.
Juan Carlos Cassagne Director. Abeledo- Perrot. Buenos Aires, 1998, p. 953.
18
COA
El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú
Respecto de los conflictos que se
pueden generar desde que se inicia
la ejecución del contrato hasta su
culminación, ya se ha comentado anterior-
mente que la LCAE ha establecido que la
vía obligada para resolver toda
controversia es la conciliación o el arbitraje.
El laudo que se expida con motivo de un
proceso de arbitraje no puede ser objeto
de impugnación ante el Poder Judicial, salvo
los casos excepcionales de fraude
taxativamente contemplados en la Ley
General de Arbitraje.
La LCAE ha creado al Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado- CONSUCODE, que constituye
un organismo público descentralizado del
Gobierno Nacional adscrito a la Presidencia
del Consejo de Ministros, que tiene a su
cargo el rol de organismo rector del sistema
de adquisiciones en todo el país. Asimismo,
se le otorgan facultades para imponer
sanciones de inhabilitación por un período
de tiempo a los proveedores, participantes,
postores y contratistas que contravengan
las disposiciones legales, de modo que
durante la vigencia de la sanción,
los infractores estarán impedidos de
contratar con el Estado.
Pero, como ya se explicó al iniciar
esta sección, la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones sólo regula una parte de la
actividad pre o contractual de la
Administración Publica en el Perú, es decir,
sólo cuando el Estado es el adquirente y
egresa recursos públicos con tal fin, pero
no regula, por ejemplo, la hipótesis en que
el Estado sea el vendedor y mas bien
obtiene ingresos por sus operaciones. Estos
REVIS'Il\ DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Jorge Danós Ordóñez

casos están normados por las disposiciones
que regulan el régimen de administración de
los bienes del Estado 14 , que establece que
para disponer de tales bienes, la
Administración deberá ceñirse por regla
general al procedimiento de subasta
pública.
2. 2. El régimen de las concesiones.
La Carta Política de 1993 contiene
dos preceptos que establecen el marco
constitucional de las concesiones, tal es el
caso de los artículos 66º 15 , referido a
recursos naturales, y 73º 16 ,referido a
concesiones sobre bienes de dominio
público.
Las concesiones en el Perú están
sujetas a una pluralidad de regímenes
legales, dependiendo del tipo de bienes
(recursos naturales, infraestructura, etc.),
del tipo de actividades que pueden ser
otorgados en concesión (servicios públicos,
etc.), o incluso del nivel de Gobierno
(nacional, regional o local) que otorga la
concesión.
(i) Las concesiones de recursos naturales.
Respecto de las concesiones de
recursos naturales, tradicionalmente
han estado reguladas por leyes
sectoriales que establecen específi-
camente el régimen de concesiones de
cada uno de dichos recursos, así sucede
tradicionalmente con la minería, los
recursos forestales (bosques, etc.) y
otros.
La minería ha sido y es hoy en día
una de las actividades económicas más
importantes en el Perú. Por dicha razón,
durante mucho tiempo la legislación minera
ha. sido tácitamente considerada el
referente nacional de una actividad
económica cuyo régimen legal contem-
pla como figura central a la concesión,
como título habilitante que el Estado
utiliza para otorgar a los privados el
derecho para aprovechar y explotar
recursos mineros.
De conformidad con el antes citado
artículo 66º de la Constitución, que
reserva a ley orgánica la determinación
de la·s condiciones para la utilización y
otorgamiento de los recursos naturales a
favor de particulares, se ha aprobado la
Ley Nº 26821 Orgánica para el
aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales, que en su artículo
19º remite a las leyes especiales que
existen para cada recurso natural (leyes
de minería, de la actividad forestal, de
hidrocarburos, de aguas, pesca, etc.) el
establecimiento de las diferentes
modalidades de otorgamiento de
derechos a los particulares para la
explotación de los recursos naturales,
título habilitante que no se restringe sólo
a la concesión, porque en muchos casos
se utilizan las figuras de las licencias,
autorizaciones, permisos, contratos de
acceso y contratos de explotación, entre
otros mecanismos para otorgar derechos
de uso o explotación de los recursos
naturales en favor de los particulares;
figuras administrativas que a tenor del

14
Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad estatal aprobado mediante Decre-
to Supremo Nº 154-2001-EF de 16 de julio del año 2001.
"Constitución: "Art. 66º.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es
soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a
particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal".
16
Constitución: "Art. 73º.- Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público
pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico".

19
REVISTA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
COA
 El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú

artículo 24º de la citada Ley Orgánica"( ... )
tienen los mismos alcances que las
concesiones contempladas en la presente
ley, en lo que les sea aplicable."
Incluso el artículo 23º de la
mencionada ley regula, con carácter
general, el régimen de las concesiones de
recursos naturales 17 , sin perjuicio de los
que establezcan las leyes especiales de
cada recurso natural que utilicen dicha
modalidad.
Utilizan la figura de la concesión:
la Ley General de Minería; la Ley Nº
26848, Orgánica de recursos geotérmi-
cos; la Ley Nº 27308 Forestal y de Fauna
Silvestre para los Recursos Forestales
Maderables y No Maderables, que exige
la realización de procedimientos
administrativos de subasta y concurso
público para otorgar la concesión
en algunos casos 18 ; y la ley de
telecomunicaciones para la que el uso del
espacio radioeléctrico requiere de una
concesión u autorización previa del
servicio de telecomunicaciones corres-
pondiente. La realización de actividades
de servicios turísticos y recreativos en
un área natural protegida es autorizada
también mediante la técnica concesional.
Recurren en cambio a otras figuras
administrativas, que se expresan en actos
administrativos que por naturaleza son
unilaterales, para otorgar derechos de
aprovechamiento de recursos naturales a
favor de los particulares: La Ley Nº 17752
General de Aguas (permisos, autoriza-
ciones o licencias) y la Ley General de
Pesca aprobada mediante Decreto Ley Nº
25977 19 • En cambio la Ley Nº 26221,
Orgánica de Hidrocarburos, aunque no
utiliza el mecanismo de la concesiones,
ni tampoco el de las licencias,
autorizaciones o permisos administrativos
si recurre a otras figuras contractuales
como es el caso de los que denomina
contratos de licencia y contratos de
servicios, para autorizar a los privados a
realizar actividades de exploración y/o
explotación de hidrocarburos.
Como se puede apreciar, constituye
una opción del legislador utilizar la figura
administrativa que más acomode a los
fines públicos en juego a fin de otorgar
derechos a los particulares para la
explotación de recursos naturales, por tal
razón, algunas leyes sectoriales recurren

17
Ley O. de Recursos Naturales: "An. 239 .- La concesión, aprobada por leyes especiales, otorga al concesionario el derecho
para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que esta-
blezca el título respectivo.
La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la
propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son
irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta ley o la legislación especial exijan para mantener su
vigencia.
Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindica-
ción, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente de una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que
fue originariamente otorgada. La concesión, su disposición y la constitución de derechos reales sorbe ella, deberán
inscribirse en el registro respectivo".
18
El formato de los contratos de concesión forestal con fines maderables ha sido aprobado mediante Resolución jefatural
N9 131-2003-INRENA de 18 de setiembre del2003. Es la única concesión de recursos naturales en que se ha previsto en
la cláusula 34 del formato de contrato que las controversias entre Estado concedente y los concesionarios pueden
resolverse mediante arbitraje.
19
El artículo 43o de la ley establece que para realizar operaciones de pesca se requiere obtener "permiso de pesca" y que
sólo se exige concesión cuando se pretenda la utilización o explotación de infraestructura pesquera de propiedad del
Estado o la realización de actividades de acuicultura en terrenos públicos, fondos o aguas marinas o continentales.

20
REVISTA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
CDA
Jorge Danós Ordóñez
a la concesión, ya sea que se exprese en un
simple acto administrativo (minería) o que
se formalice en un contrato suscrito
entre el Estado en su rol de concedente y
el concesionario particular (recursos
forestales, geotérmicos, etc.), mientras que
otras leyes prefieren la utilización de las
figuras de las licencias, autorizaciones o
permisos (aguas, pesca), que normalmente
se manifiestan en decisiones unilaterales de
la adminis-tración y no en contratos, a
excepción de la Ley de Orgánica
Hidrocarburos, que contempla los
contratos de licencia y de servicios. Sin
embargo, en el ordenamiento jurídico
peruano se tiende a considerar que las
figuras contractuales, en tanto que
determinan con precisión los derechos y
obligaciones recíprocas de las partes,
generan mayor seguridad jurídica para
los inversionistas.
En cualquier caso, como quiera que
la explotación de los recursos naturales,
por expreso mandato del citado artículo
66º de la Constitución, es objeto de
especial control por parte del Estado,
debido a que la Constitución les confiere
la calidad de "patrimonio de la nación" y
carácter de bienes de dominio público
destinados al uso o aprovechamiento
colectivo, de hiendo garantizarse su
utilización sostenible para no atentar
contra el medio ambiente, es
indispensable tener presente que los
regímenes sectoriales someten a las
concesiones y a las otras figuras que se
utilizan para otorgar derechos para el
aprovechamiento de recursos naturales
a condiciones, requisitos y reglas de
supervisión y de policía administrativa
en general, con la finalidad precisamente
de garantizar los intereses públicos en
20
Puede consultarse el texto de la Sentencia en: http://www.tc.gob.pe/cgi-bin/scarchtout.cgi
REVISTA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
juego.
Al respecto el Tribunal Constitu-
cional peruano, a propósito de la
sentencia dictada para resolver la
demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por un grupo de ciudadanos
contra la Ley Nº 28258 de regalías
mineras 20 , se ha pronunciado sobre la
naturaleza de las concesiones mineras,
que como se ha comentado se
materializan en actos administrativos y
no en contratos. En nuestra opinión, la
citada sentencia subraya los aspectos
públicos de la concesión. Al respecto, el
Tribunal dice que la concesión" ... se trata
de un acto administrativo de carácter
favorable o ampliatorio de la esfera
jurídica del destinatario, e implica la
entrega sólo en aprovechamiento
temporal, de los bienes de dominio
público, estableciéndose una relación
jurídica pública subordinada al interés
público, y no de carácter sinalagmático.
Por ello, es la declaración o autonomía
de la voluntad estatal la que establece la
concesión para un particular" (FFJJ Nº
102), también dice que: "( ... ) la teoría
construida por la doctrina en torno a la
concesión adquiere especial relevancia,
y obliga a efectuar una lectura
iuspublicista de esta institución , y no
privatista, ya que puede desdibujar sus
contornos" (FFJJ Nº 107), finalmente nos
interesa resaltar que para el supremo
intérprete de la Constitución en el Perú:
"La concesión minera no es un contrato
sino un acto administrativo, que
determina una relación jurídica pública a
través de la cual el Estado otorga, por
un tiempo la explotación de los recursos
naturales, condicionada al respeto de los
términos de la concesión y conservando
21
COA
 El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú

la capacidad de la intervención s1 la para los agentes económicos interesados

justifica el interés público".
(ii) Las concesiones de servicios públicos.
Las concesiones, sobre actividades
calificadas legalmente como servicios
públicos, están reguladas por diversas
leyes sectoriales que establecen el
marco legal para el desarrollo de la
respectiva actividad, así sucede en
telecomunicaciones, electricidad o
energía y saneamiento.
La Ley General de Telecomuni-
caciones21 establece qué modalidades de
servicios son caracterizados como
servicios públicos y, por tanto, requieren
del otorgamiento de concesiones para su
desarrollo por privados y en qué casos,
al no recibir la misma calificación los
otros servicios, el título habilitante
puede consistir en licencias, autoriza-
ciones, permisos o en un simple registro.
El régimen vigente que determina que
servicios requieren de concesión para ser
prestados por particulares (los servicios
públicos) no parece ser coherente con
las clasificaciones que establece la propia
ley ni estar acorde con los desarrollos
que se experimentan en otros
ordenamientos, en los que la
liberalización de gran parte de las
actividades de telecomunicaciones para
introducir mayor competencia en el
mercado, en beneficio de los propios
usuarios, ha significado dejar de caracte-
rizarlas formalmente como servicios
públicos y por tanto sustituir la técnica
concesional por otros títulos habilitantes
menos rigurosos y de más fácil acceso
en prestar los servicios (que pueden
consistir en simples comunicaciones de los
interesados, registro, etc.).
Todas las concesiones en telecomu-
nicaciones se formalizan en un contrato,
cuyo texto se basa en un formato
aprobado administrativamente, en el que
son partes el Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones y la empresa privada
que recibe la concesión. Sin embargo,
como analizaremos con mayor detalle en
la parte final de este trabajo, existen otros
actores respecto de los cuales es
importante adelantar la mención. Me
refiero a PROINVERSIÓN, que es la
entidad del Gobierno Nacional
encargada de conducir el proceso de
promoción de la inversión privada en la
privatización de empresas del Estado y
en el otorgamiento de concesiones de
servicios públicos y de obras públicas,
dirigida por un grupo de ministros
titulares de los sectores involucrados,
y a los organismos reguladores supervi-
sores de la inversión privada en las
actividades de servicios públicos, que en
el caso de las telecomunicaciones es mas
conocido por las siglas OSIPTEL, el
mismo que de conformidad con el
artículo 18º de su Reglamento General 22
tiene por objetivo general: "regular,
normar, supervisar y fiscalizar, dentro
del ámbito de los servicios públicos de
telecomunicaciones el comportamiento
de las empresas operadoras, las
relaciones de dichas empresas entre sí,
y las de éstas con los usuarios,
garantizando la calidad y eficiencia del

" Según Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 013-93-TCC de 28 de abril de 1993, reglamento
aprobado por Decreto Supremo Nº 06-94-TCC, el mismo que ha sido objeto de múltiples modificaciones. Las Citadas
normas pueden ser consultadas en: http://www.osiptd.gob.pe Es importante tener presente los "Lineamientos de política
de apertura del mercado de telecomunicaciones en el Perú" aprobados mediante Decreto Supremo No 020-98-MTC de 4
de agosto de 1998 que contiene una sección dedicada a "Política de concesiones".
"Aprobado por Decreto ·supremo Nº 008-2001-PCM, del2 de febrero del2001.

22
REVISTA DE DERECHO ADMINISTRAIIVO
COA
Jorge Danós Ordóñez
servicio brindado al usuario, regulando el
equilibrio de las tarifas y facilitando al
mercado una explotación y uso eficiente
de los serv1cws públicos de
telecomunicaciones".
En el Perú, el proceso de apertura del
mercado de las telecomunicaciones
comenzó en el año 1994 con la
privatización de las dos mayores
empresas estatales encargadas de prestar
dichas actividades y el otorgamiento de
nuevos contratos de concesión a la
empresa adjudicataria del respectivo
procedimiento de selección, que fusionó
las empresas adquiridas bajo la nueva
denominación de Telefónica del Perú
S.A. Dichos contratos d.e concesión
establecieron un primer período de
concurrencia limitada (exclusividad o
monopolio legal) de cinco años, seguido
de una etapa de apertura a la
competencia y en base a la autorización
dispensada por la Ley Nº 26285 de
desmonopolización progresiva en
materia de prestación de los servicios
públicos de telecomunicaciones tienen
carácter de contrato-ley, lo que significa
la estabilización de las cláusulas que
configuran la relación concesional
entre el Estado y el concesionario, así
como del marco normativo que resulta
de aplicación a la misma, vigente a la
fecha de suscripción del contrato.
Asimismo, las controversias que se
pueden suscitar respecto del contrato de
concesión se deben resolver en la vía
arbitral, lo que ha tenido como
consecuencia que algunas decisiones del
organismo regulador (OSIPTEL), en
ejercicio de las atribuciones que le
confiere la ley, han sido materia de
23
Aprobada mediante Decreto Ley No 25844 de 6 de noviembre de 1992, y reglamentada mediante Decreto Supremo N"
009-93-EM de 19 de febrero de 1993.
24
Reglamentada mediante Decreto Supremo No 042-99-EM de 14 de setiembre de 1999 que aprueba el "Reglamento de
Distribución de gas Natural por red de duetos". Analiza el régimen de las concesiones de distribución de gas naturales el
REVISTA DE DERECIIO ADMINISTRATIVO
impugnación en la vía arbitral.
En materia de electricidad, la ley d~
concesiones eléctricas23 ha segmentado el
negocio eléctrico en cuatro etapas
(generación, transmisión, distribución y
comercialización), a fin de abrir el
mercado a la participación de inversio-
nistas privados con el objeto de generar
competencia, y, por tal razón, establece
de manera expresa qué actividades son
consideradas servicios públicos, por lo
que el ingreso de particulares al mercado
está sujeto a la obtención de una
concesión y qué etapas del 4negocio
eléctrico no tienen dicha calificación
para las que es suficiente una
autorización por parte del ministerio
competente.
Las concesiones las otorga el
Ministerio de Energía y Minas por plazo
indefinido. Debe convocarse a un
procedimiento público de subasta solo
en caso se genere concurrencia de
solicitudes de otros interesados para la
misma concesión, el otorgamiento se
produce mediante Resolución Suprema,
la misma que aprueba el respectivo
contrato de concesión que se sujeta a los
contenidos establecidos por la ley y el
reglamento que constituyen su marco
legal.
Otra actividad también vinculada a
la energía que utiliza la técnica
concesional para que los particulares
puedan desarrollarla es la distribución
de gas natural por red de duetos, la que
es calificada como servicio público por
el artículo 79º de la Ley Nº 26221
Orgánica de Hidrocarburos 24 , y que
23
COA
 El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú

también se materializa en un acto servicios, a excepción del ámbito de la

administrativo que se formaliza mediante
un contrato. Estas concesiones pueden ser
otorgadas por licitación o concurso público
convocado por la entidad concedente o a
solicitud de parte, pero en caso de
suscitarse concurrencia de solicitudes la
entidad administrativa competente debe
convocar a subasta
En el ámbito de las actividades
vinculadas a la energía, la fiscalización
de las obligaciones derivadas de los
contratos de concesión corresponde al
respectivo organismo regulador,
conocido por sus siglas OSINERG, el que
como todo organismo regulador de
servicios públicos en el Perú esta dotado
de un conjunto de potestades de carácter
público (cumple funciones de
supervisión reguladora, normativa,
fiscalizadora, solución de controversias
entre empresas y solución de reclamos
de los usuarios) que se les atribuye para
cumplir de la manera más eficaz el
objetivo de protección de los intereses
generales que constituye su cometido25 •
En el ámbito de los servicios de
saneamiento, la Ley Nº 26338, Ley
General de los Servicios de
Saneamiento del 24 de julio de 1994
y su Reglamento aprobado por
Decreto Supremo Nº 09-95-PRS
establecen que corresponde a las
municipalidades provinciales de la
respectiva circunscripción otorgar las
concesiones para la prestación de tales
empresa estatal (SEDAP AL), que presta
servicios en Lima, caso en el que el
contrato de concesión deberá suscribirse
con el Mllllsterio de Vivienda, Saneamiento
y Construcción. Sin embargo, hasta la
fecha no se ha formalizado ninguna
concesión porque, a excepción de la
empresa SEDAPAL, todas las
empresas de saneamiento exis-tentes son
de propiedad precisamente de las
respectivas municipalidades, razón por
la que seguramente no se ha considerado
necesario formalizar la relación. El único
caso que está próximo a concretarse es
el de la concesión de saneamiento para
prestar servicios en las provincias de
Tumbes, Zarumilla y Contralmirante
Villar que, en estos momentos, está
siendo materia de un proceso de
promoción de inversión privada con
participación de PROINVERSION,
conforme al cual la empresa
adjudicataria de la licitación suscribirá
con las respectivas munici-palidades
provinciales un contrato de concesión
que delimitará las relaciones entre la
empresa de propiedad privada
prestadora de los servicios públicos de
saneamiento y las municipalidades
provinciales concedentes, lo que, sin
lugar a dudas, redundará en mayor
seguridad jurídica para la primera.
Aunque no se trata propiamente
de una concesión de servicios de
saneamiento, porque corresponde más

Perú: Ramón HUAPAYA. "Análisis del marco jurídico aplicable al servicio público de distribución de gas natural por red
de duetos'. Trabajo inédito.
25
En el Perú el régimen común en materia de organización y competencias de los organismos reguladores en el Perú ha
sido establecido por la Ley Nº 27332 denominada "Ley Marco de organismos reguladores de la inversión privada en
servicios públicos" y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N9 024-2005-PCM, de 8 de junio del2005. He
analizado el tema en: ''Los organismos reguladores de los servicios públicos en el Perú: Su régimen jurídico, organización,
funciones de resolución de controversias y de reclamos de usuarios': Publicado en colectivo: "'nversión privada en servicios
públicos': Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Nº 57, Lima 2004, p. 59 y ss.

24
REVISTA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
COA
Jorge Danós Ordóñez
a la naturaleza de una concesión de obra
pública, es pertinente traer a colación
que en el año 1999 el entonces
Ministerio de la Presidencia, como
resultado también de un proceso de
promoción de la inversión privada que
se tramitó mediante una licitación,
suscribió un contrato de concesión con
la empresa AGUA AZUL para la
realización de obras de infraestructura
hidráulica que sirviera para canalizar y
realizar el tratamiento de las aguas
superficiales y subterráneas del río
Chillón, las que son vendidas a la
empresa SEDAPAL.
(iii) Las concesiones de obras públicas
de infraestructura.
El marco legal para la promoción de
la inversión privada en obras públicas de
infraestructura (puertos, aeropuertos,
carreteras, vías férreas, etc.) mediante
concesión es regulado por el
anteriormente citado Texto Único
Ordenado de las Normas con Rango de
Ley que Regulan la Entrega en Concesión
al Sector privado de las obras públicas
de infraestructura y de servicios
públicos, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 059-96-PCM y su
respectivo reglamento, disposiciones
que, como acabamos de referir, también
se utilizan para los procesos de
concesión de servicios públicos
(telefonía móvil, saneamiento, etc.),
siempre que el respectivo procedimiento
de selección no esté regulado por leyes
especiales y/o que se encargue la
realización del proceso de promoción a
PROINVERSION.
Al respecto, llama la atención que
26
Ley Nº 27701 que establece disposiciones para garantizar la concordancia normativa entre los procedimientos de
privatización y concesiones con la legislación regulatoria.
REVISTA DE DERECIIO ADMINISTRAriVO
el artículo 3º del Reglamento aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 060-96-
PCM defina a la concesión como un acto
administrativo, porque, a diferencia de
las concesiones que se otorgan en
materia de recursos naturales que
principalmente se materializan en un acto
administrativo y no en un contrato o, de
las concesiones en servicios públicos de
electricidad que se expresan en actos
administrativos, aunque pueden
formalizarse en contratos, todas las
concesiones que se otorgan bajo el
marco citado se formalizan mediante un
contrato, porque los procedimientos
administrativos de selección utilizados
para determinar el adjudicatario
(licitaciones o concurso de proyectos
especiales) concluyen en un acto
administrativo que determina al postor
ganador de la buena pro, pero que no
tienen en sí carácter jurídico de conce-
sión, la que necesita ser formalizada en
el respectivo contrato.
Es importante tener presente que en
el proceso de promoción de concesiones
en materia de infraestructura entran en
juego los siguientes actores:
PROINVERSION, como el organismo
promotor de la inversión privada del
Gobierno Nacional, que tiene a su cargo
diseñar y conducir el proceso,
en especial los procedimientos
administrativos para determinar el
postor que obtendrá la concesión, lo que
implica establecer las bases, absolver
consultas, elaborar el respectivo
proyecto de contrato de concesión que,
por mandato legaF6 , debe ser sometido
a opinión del respectivo organismo
regulador y finalmente determinar la
25
COA

mejor oferta que resultará adjudicataria.
Suscriben el respectivo contrato de
concesión, por parte del Estado EL
CONCEDENTE, que, en el caso de obras
públicas de infraestructura de transportes,
generalmente es represen-tado por el
Ministerio de Transportes y
Comunicaciones como titular de las
respectivas infraestructuras que tienen
carácter de bienes de dominio público,
y, por la otra, el CONCESIONARIO ,
que, en muchos casos, se obliga a
constituir una empresa dedicada
específicamente a gestionar la
concesión otorgada. Pero también es
importante la participación del
ORGANISMO REGULADOR, que en
el caso específico de las concesiones de
infraestructura de transporte de uso
público se le conoce por sus siglas
OSITRAN, porque si bien no forma
parte del contrato de concesión por
mandato legal tiene a su cargo la
supervisión del cumplimiento de los
compromisos derivados de dicho
contrato y ejerce un conjunto de
potestades sobre el mismo que será
objeto de análisis en la siguiente sección
de este trabajo 27
Las concesiones pueden otorgarse
bajo alguna de las siguientes
modalidades 28 :
A.-Concesión a título oneroso.- A través
de esta modalidad el Estado impone al
concesionario, en contraprestación por
la cesión de la explotación o la
ejecución de la respectiva infraestru-
ctura, el pago de una determinada
contribución en dinero o una
participación sobre sus beneficios a
17
Analizan el régimen de concesiones: Diego ZEGARRA VALDIVIA. "Concesión adminjstraúva e j¡¡jcíaúva púvada ·:
En: Them1s Nº 39: Lima,, 1999, p. 99 y Andr~s,GÓMEZ DE LA TORRE BARRERA. "Concesión de obras públicas,
6PromoVJendo la mverswn pnvada en el Pem?. En: Revista Ius et Veritas Nº 22, Lima, p. 73.
'" Informe. Edición Especial de Derecho Administraúvo de diciembre de 1998 del Estudio Benites, Mercado & u, az
abogados, p. 87.
26
COA
El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú
favor del Estado;
B.- Concesión a título gratuito.- El Estado
otorga la concesión sin cobrarle
concepto alguno al concesionario.
C.- Concesión cofinanciada por el Estado.-
A través de esta modalidad, el Estado
se encarga del financiamiento
(subvención) parcial de las inversiones
que demandará al concesionario la
ejecución de la obra o la explotación
de la misma. Esta modalidad de
concesión se utiliza para concesiones
de infraestructura que demandan
inversiones elevadas y que los estudios
técnico - económicos de tráfico y/o
demanda demuestran que no pueden
ser financiados sólo con el cobro que
realice el concesionario a los usuarios
de la misma (peajes, etc.), pero que
debido al interés público en la
realización de la obra, el Estado
considera conveniente asegurar su
realización partici panda en el
financiamiento. En los casos que el
cofinanciamiento otorgado por el
Estado involucre el otorgamiento de
fianzas, avales y garantías que en
cualquier forma comprometa su
crédito o capacidad financiera, por
mandato del literal 1) del artículo 22º
de la Ley Nº 27785 debe requerirse la
opinión previa de la Contraloría
General de la República sobre el
respectivo proyecto de contrato de
concesión.
D.-Concesión Mixta.- Cuando concurran
más de una de las modalidades
señaladas.
Conforme al artículo 15º del marco
'g.
REVISTA DE 0FRECIIO ADMINISTRATIVO
Jorge Danós Ordóñez

legal respectivo, la determinación de la y local), en materia de concesiones y de

modalidad de concesión a convocar
deberá decidirla PROINVERSION
tomando en consideración los siguientes
criterios: la necesidad de la ejecución de
la obra; la amortización de los costos que
demande la ejecución de la obra y la
amortización de los gastos de
conservación y de explotación que
demande la obra.
El régimen legal de las concesiones de
infraestructura se diversifica en el caso de
las que corresponden al ámbito de
competencia de los gobiernos regionales
y locales, no sólo porque las respectivas
leyes de organización de tales niveles de
gobiernos descentralizados contienen
preceptos, la mayor parte de las veces
inconexos con las leyes nacionales que
regulan la materia 29 , sino porque inclusive
varias municipalidades importantes han
dictado sus propias normas para regular
los procesos de promoción de la inversión
privada a través concesiones en sus
respectivas circunscripciones mediante
ordenanzas30 •
otras formas de participación del capital
privado en proyectos públicos. La citada
ley y su reglamento recogen e integran
un conjunto de disposiciones ya
presentes en el ordenamiento jurídico
nacional en materia de promoción de la
inversión privada y tiene como principal
novedad el reconocimiento de la
posibilidad que los interesados puedan
presentar ante las autoridades
competentes iniciativas privadas para
realizar proyectos de inversión en
servicios u obras públicas.
Sin embargo, consideramos que la
dispersión normativa existente en
materia de promoción de la inversión
privada que utiliza la técnica con-
cesional perjudica enormemente la
efectividad de los procesos de
promoción privada en obras o servicios
públicos, principalmente a nivel de los
gobiernos descentralizados (regionales y
locales) cuyo principal objetivo es la
promoción del desarrollo de sus
circunscripciones.

En dicho contexto, la Ley Nº 28059 Es indispensable que en el futuro se

Marco de Promoción de la Inversión apruebe un nuevo régimen que compile
Descentralizada y su reglamento y modernice en un solo cuerpo legal las
aprobado mediante Decreto Supremo Nº normas que actualmente constituyen el
015-2004-PCM constituyen un sano marco para los tres niveles de gobierno
intento, aunque n(:) completo, de en materia de promoción de la
establecer normas comunes para los tres inversión privada y no como sucede
niveles de gobierno (nacional, regional actualmente en que coexisten varias

29
Ley Nº 27783 de Bases de la Descentralización: Art .. 35o d) y 37º; Ley Nº 27867 Orgánica de Gobiernos Regionales: Art.
34°; Ley N9 27972 Orgánica de Municipalidades: Art. 99 , 18); 2ܺ, 24) y 25); 339 ; 59'>; 6So y 669 ; 69, 8) y 11); 799 , 2.1); 80 9 ,
2.1) y 4.1); y 81°, 1.4), 1.7) y 1.9).
30
Tal es el caso de la Municipalidad Metropolitana de Lima que ha creado su propio marco legal para los procesos de
concesión en su ámbito, el que esta recogido en el 'Texto Único Ordenado del Reglamento de las Inversiones Privadas
en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos Locales para la Provincia de Lima" aprobado mediante
Decreto de Alcaldía N9 166 de 16 de diciembre del 2002. Varias otras municipalidades se han dotado también de su
propio régimen legal sobre la materia pero la mayor parte de las veces copiado de la legislación nacional, lo que hace
pensar en la inutilidad de su creación. Sin embargo las municipalidades pueden realizar convenios con PROINVERSION
para encargarle la realización de procesos de concesiones, caso en el cual se aplican las normas del TUO aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 059-96-PCM.

27
REVIS lA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
COA
 El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú

normas que se aplican sobre una misma
materia 31 • Para promover la inversión
se requiere contar con un marco legal
que otorgue certeza y seguridad jurídica
al inversionista a la hora de evaluar la
viabilidad y riesgos existentes al
momento de invertir y que no le genere
costos de transacción que encarezcan
innecesariamente la operación o la
desalienten.
Recapitulando, el ordenamiento
jurídico peruano carece de un régimen
unitario en materia de concesiones.
Predomina le legislación sectorial en
concesiones de recursos naturales y de
servicios públicos y aunque en el caso
de concesiones de infraestructura se
manifiesta alguna tendencia hacia la
concordancia e integración a nivel de la
legislación nacionaP 2 , sin embargo, la
legislación dispersa sobre la materia,
agravada por las normas que han dictado
algunas municipalidades para los
procesos de promoción de la inversión
privada en obras o servicios públicos de
sus respectivas circunscripciones,
perjudica los objetivos propuestos.
Las concesiones que se otorgan para
la explotación de recursos naturales por
regla general se materializan en actos
administrativos que no se formalizan en
contratos, a excepción de las concesiones
en recursos forestales en que los
contratos de concesión se suscriben
sobre la base de un formato de contrato
aprobado administrativamente. La regla
inversa se presenta en materia de
concesiones de servicios públicos, en que
todas las concesiones que otorga el
Estado se materializan en un contrato,
con la singularidad que en el caso
eléctrico las normas sectoriales
establecen que la concesión se
materializa en un acto administrativo
que luego puede formalizarse en un
contrato. Tratándose de infraestructura
pública, aunque la ley de la materia
define a la concesión como un acto
administrativo, todas las concesiones se
materializan en un contrato. La razón
de la preferencia porque la concesión
se materialice o formalice en un contrato
estriba en la mayor seguridad jurídica
que se estima generará para el
inversionista determinar con precisión
sus derechos y obligaciones en un
documento que sea vinculante al Estado
en su carácter de concedente.
El otorgamiento de concesiones en
servicios de telecomunicaciones y
electricidad no siempre está precedido
de un procedimiento público, compe-
titivo, de selección de postores
(licitación, concurso, etc.), porque la

31
Nos referimos al citado TUO de las Normas con Rango de Ley que Regulan la entrega en concesión al sector privado de
las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos aprobado mediante Decreto Supremo No 059-96-PCM; el
Decreto Legislativo Nº 674 Ley de Promoción de la Inversión privada para las empresas del Estado; el Decreto Legisla-
tivo Nº 757 Ley marco para el c~cimiento de la inversión privada; el Decreto Legislativo Nº 662, Régimen de estabi-
lidad jurídica para la inversión extranjera; la Ley Nº 28059 Marco de promoción de la Inversión Descentralizada, los
dispositivos pertinentes anteriormente citados de las leyes orgánicas de regiones y de municipalidades, las leyes
modificatorias y complementarias de las citadas y sus respectivos reglamentos. El texto de las normas nacionales citadas
se puede revisar en: !Lttp;liwww.prainversion.gob.pe
32
Con la~ únicas excepciones de lá Ley Nº 27943 del Sistema Portuario Nacional y su Reglamento aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 003-2004-MTC que establecen algunas reglas especiales para los procesos de promoción de la
inversión privada en infraestructura portuaria y de la Ley Nº 27782 y su reglamento aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 001-2003-MINCETUR que tienen por objeto el desarrollo de proyectos de inversión privada en la activi-
dad turística en la zona del denominado Proyecto Playa Hermosa- Tumbes.

28 REVISTA DE DERECHO ADMINISTRATIVO

COA
Jorge Danós Ordóñez
legislación sectorial de la materia sólo lo
requiere en determinadas situaciones,
como en el régimen eléctrico que sólo
exige convocar al procedimiento de
subasta cuando se presenta concurren-
cia de solicitudes respecto de una misma
área de concesión. Sin embargo, la
experiencia demuestra que cuando
se encarga a PROINVERSION la
realización de los procesos de promoción
de la inversión privada en algunos
servicios públicos mediante concesiones,
como ha sucedido con la entrega en
concesión de una banda para telefonía
móvil o la entrega en concesión de
los servicios de saneamiento en
determinadas provincias, se convocan a
procedimientos administrativos de
selección aplicando las normas
establecidas en el TUO de las normas
con rango de ley que regulan la entrega
en concesión al sector privado de las
obras públicas de infraestructura y de
servicios públicos aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 059-96-PCM y su
respectivo reglamento, aunque una vez
otorgadas las respectivas concesiones de
servicios públicos se sujetan a sus
respectivos marcos legales.
Las concesiones de infraestructura
pública, por regla general, se otorgan
previa realización de un procedimiento
administrativo de selección (licitación o
concurso de proyectos especiales),
sujeto a reglas de transparencia, libre
competencia, igualdad de postores, etc.
Pero como el régimen de explotación de
dichas infraestructuras (carreteras,
aeropuertos, vías férreas, etc.)
tradicionalmente ha carecido de un
marco legal específico que establezca las
reglas de la actividad, porque en la etapa
previa al proceso de concesiones
probablemente se han entendido
REVISlA OE DERECHO AOMINISTRAIWO
suficientemente garantizados los
intereses públicos mediante la adminis-
tración de las infraestructuras a cargo de
empresas estatales, el respectivo
contrato de concesión en los hechos
contiene el marco regulatorio de las
actividades a cargo del concesionario
que serán objeto de supervisión por
parte de OSITRAN en su rol de
organismo regulador en la materia. La
excepción a esta regla lo constituyen el
régimen legal de la actividad portuaria
de relativamente reciente expedición,
que establece la regulación aplicable a
las actividades y servicios que se
realicen en o utilicen las infraestructuras
portuarias.
2. 3 El régimen de los contratos leyes.
Como ha sido reseñado anterior-
mente, en el ordenamiento jurídico peruano
los contratos-leyes constituyen un
instituto consagrado constitucionalmente
(Art. 62º) que se funda en la necesidad del
Estado de promover la inversión de capital
privado en los distintos sectores de la
economía del país, mediante los cuales el
Estado otorga a los ca-contratantes
determinadas seguridades jurídicas que
implican reconocerles un estatuto jurídico
particular, convirtiendo en inalterables las
reglas jurídicas vigentes al momento de
suscripción del contrato, de tal suerte que
aún fueren modificadas o derogadas, dichas
reglas, durante las vigencia del contrato por
actos del Estado en general (especialmente
los legislativos), no le serán aplicables .
En ot~as palabras, el contrato - ley,
o también denominado convenio de
estabilidad jurídica, tiene por efecto la
ultraactividad del marco legal vigente a la
fecha de suscripción del convenio, su
consagración constitucional impide que el
Estado pueda modificar unilateralmente sus
29
COA
 El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú

términos, incluyendo la vía legislativa33 • economías".

El Tribunal Constitucional Peruano en Existen dos regímenes legales de

la sentencia que dictó con motivo del proceso
de inconstitucionalidad promovido por un
grupo de Congresistas cuestionando la
constitucionalidad del carácter de contrato-
ley que tiene el contrato de concesión de
Telefónica del Perú S.A. para la prestación de
los servicios públicos de telecomunicaciones
tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la
naturaleza y alcances de los contratos -leyes
señalando que 34 :
"Por su propia naturaleza, a través del
contrato - ley, el Estado busca atraer
inversiones privadas (de capital) a fin de que
promuevan aquellas actividades que el
Estado considera que vienen siendo
insuficientemente desarrolladas, de acuerdo
con los planes y objetivos que se pueden
haber trazado en el diseño de la política
económica del Estado. Tienen como
contenido propiciar un marco de seguridad
a los inversionistas ... ". En opinión del
intérprete supremo de la Constitución en
el Perú:
"Mediante el contrato - ley ( ... ) los
Estados han previsto fórmulas
contractuales mediante las cuales se ha
otorgado a los ca-contratantes ámbitos
de seguridad jurídica, a fin de favorecer la
inversión privada dentro de sus
contratos-ley: el que podemos denominar
régimen general y varios regímenes
especiales. El primero, el régimen general,
está contenido en el Decreto Legislativo Nº
662 "Ley de Promoción de la Inversión
Extranjera" y en el Decreto Legislativo Nº
757 "Ley Marco para el crecimiento de la
inversión privada", ambos reglamentados
por el Decreto Supremo Nº 162-92-EF
"Reglamento de los Regimenes de Garantía
de la Inversión Privada". Conforme a este
régimen general para acceder a la
suscripción de un convenio de estabilidad
jurídica los inversionistas deberán efectuar
como mínimo aportes dinerarios canaliza-
dos a través del sistema financiero nacional,
al capital de una empresa establecida o por
establecerse, o formalizar inversiones de
riesgo con terceros por un monto que no
sea inferior a US $ 1O millones para los
sectores de minería e hidrocarburos ni a US
$ 5 millones para los demás sectores 35 • El
respectivo contrato - ley le garantizará al
inversionista y, en algunos casos, a la
empresa receptora de la inversión, la
intangibilidad del marco legal de
determinados regimenes que involucran
materias tributarias, laborales y otros36 • Los
montos mínimos de inversión indicados son
de aplicación también a las empresas que

33
Han trabajado el tema de los contratos-leyes: Diego ZEGARRA VALDIVIA. El contrato-ley. Los contratos de estabilidad
juridica. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1997; Antonio PINILLA CISNEROS. Los contratos- Ley en la legislación
peruana. Universidad de Lima. 1999; José Daniel AMADO y Luis MIRANDA. " La seguridad juridica en la contratación
con el Estado: el contrato-ley'. En: Themis. No 33, Lima; Osear TRELLES DE BELAÚNDE. "El contrato administrativo,
el contrato ley y los contratos de concesión de servicios públicos'. En Themis Nº 44, Lima, p. 237 y Jorge SANTISTEBAN
DE NO RIEGA_ Constitución, privatización y servicios públicos. El blindaje jurídico que protege a los contratos-ley en
el PenJ'. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2004, p. 577.
34
Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente Nº 005-2003-AI/TC de 3 de octubre del 2003 interpuesta por un
grupo de Congresistas de la República. El texto se puede revisar en: http://www,tcgob.pe/cgicbin!searchtout.cgi
35
Montos de inversión mínima establecidos por el artículo 2 de la Ley Nº 27342 de 1 de septiembre del 2000 que modifica
el artículo 11 º del Decreto Legislativo Nº 662 sobre requisitos de inversión.
36
Las seguridades y garantías que el marco legal que denominamos general de los contratos - ley expresamente establece
comprende las siguientes materias: régimen tributario del impuesto a la renta; régimen de libre disponibilidad de

30
REVISTA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
COA
Jorge Danós Ordóñez

suscriban contratos de concesión. La especiales de convenios de estabilidad

redacción de los respectivos contrato - ley jurídica está conformado por varias leyes
está predeterminado legalmente en el anexo sectoriales de diversas actividades econó-
del citado reglamento. micas, que establecen reglas diferentes para
acceder a la suscripción de dichos
Los regímenes legales especiales de los
contratos-ley y cuyos alcances difieren en
contratos-ley son relativamente numerosos,
parte del régimen general. Así sucede en la
pero podemos clasificarlos en dos grupos: Los
actividad minera en que el TUO de la Ley
regímenes que extienden el carácter de
General de Minería en sus artículos 78º, 79º,
convenio de estabilidad jurídica a otros
82º y 83º, establece requisitos mínimos de
contratos y, en segundo lugar, los
producción para acceder a la garantía de
regímenes legales que autorizan la
estabilidad jurídica respecto de materias
suscripción de contratos ley respecto de
mas amplias que las previstas en el régimen
determinadas actividades económicas.
general, porque, por ejemplo comprende la
El primer grupo en verdad está estabilidad de todo el régimen tributario
integrado sólo por una norma legal: la Ley vigente al momento de suscribirse el tributo,
Nº 26285 de desmonopolización progresiva a diferencia del régimen general, que garan-
de los servicios públicos de telecomuni- tiza sólo la estabilidad del régimen de un
caciones que estableció en su artículo 3º que: determinado tributo.
"Los contratos de concesión que celebre el
El régimen de promoción de la
Estado para la prestación de servicios
inversión privada en obras públicas de
públicos de telecomunicaciones tienen el
infraestructura y servicios públicos
carácter de contrato - ley", en cuya virtud
contenido en el TUO. aprobado mediante
la calidad de contrato - ley es otorgado al
Decreto Supremo Nº 059 -96-PCM,
contenido íntegro de los contratos de
establece en su artículo 19º que los
concesión suscritos en la materia, lo que en
concesionarios podrán acceder a la
nuestro concepto comporta tanto la
suscripción de contratos leyes en garantía
estabilización de las cláusulas que
de su inversión, los que tendrán el mismo
configuran dicha relación entre el Estado y
plazo de duración que la concesión y que a
el concesionario, así como el marco
diferencia del régimen general comprenden
normativo que resulta de la aplicación de la
también el régimen de recuperación
misma. El único contrato de concesión en
anticipada del Impuesto General a las Ventas
servicios públicos de telecomunicaciones
que permite a los inversionistas, bajo ciertas
suscrito bajo este régimen que goza del
condiciones, utilizar el crédito fiscal
carácter de contrato-ley es el contrato con
derivado de sus compras antes de
la empresa Telefónica con motivo del
comenzar a operar.
proceso de promoción de la inversión
privada en telecomunicaciones iniciado en La Ley Nº 27782 del Proyecto Playa
1994. Hermosa en su artículo 17º establece que
El segundo grupo de regímenes los inversionistas podrán suscribir contratos

divisas; derecho de libre remesa de utilidades, dividendos, capitales y otros ingresos; no discriminación; los regímenes de
contratación de trabajadores; los regímenes de promoción de exportaciones y en el caso específico de los contratos de
arrendamiento financiero la estabilidad total del régimen tributario.

31
REVISTA DE DEREC!!O ADMINISTRATIVO
CDA

- ley en términos parecidos a los señalados
en el párrafo anterior para el régimen de las
concesiones de infraestructura en general,
sujetándose a los plazos y requisitos de
inversión previstos en los respectivos
contratos de concesión. El Reglamento de
la Ley General de Pesca en su artículo 119º
establece que las empresas que cuenten con
licencia para realizar actividades pesqueras
podrán acogerse al régimen general de los
contratos - leyes ampliando la garantía al
régimen legal de acceso a la actividad
pesquera y las materias propias del
ordenamiento legal pesquero.
Un régimen de contratos - ley que
no encaja en ninguno de los grupos
descritos es el establecido por el artículo
63º de la Ley Nº 26221 Orgánica de
Hidrocarburos que implícitamente asigna
carácter de contrato - ley a los contratos
de licencia o de servicios mediante los
cuales el Estado otorga autorización a
particulares para realizar actividades de
exploración y/o explotación de hidrocar-
buros, estableciendo que el Estado garantiza
a los suscriptores de los mencionados
contratos de licencia o de servicios el
carácter inalterable de los regímenes
cambiarlos y tributarios vigentes a la fecha
de su celebración. Idéntico régimen es
aplicado a las inversiones que se realicen
en plantas de procesamiento de gas natural
por mandato de la Ley Nº 2817 6 de
promoción de la inversión en las citadas
actividades, sumándose a la garantía el
régimen de recuperación anticipada del
Impuesto General a las Ventas.
Finalmente, es pertinente recordar
que la Ley Orgánica de Municipalidades, en
su artículo 4ܺ, faculta a dichos órganos de
gobierno local a suscribir contratos- leyes
con los particulares que realicen inversiones
en el ámbito de su jurisdicción otorgándoles
37
En: "Tratado de Derecho Administrativd'. Tomo 1, Parte general, 4ta. Edición, Fundación de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, 1997, p. XI-21.
32
CDA
El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú
seguridades exclusivamente respecto de los
tributos municipales, estableciendo que los
conflictos derivados de la ejecución de dichos
convenios de estabilidad serán resueltos
mediante arbitraje.
3. EL DERECHO PúBLICO y PRIVADO EN LOS
PRINCIPALES CoNTRATos EsTATALES.
Conforme a lo anunciado, en esta
parte final del presente trabajo,
realizaremos el análisis del régimen de los
principales contratos que celebran las
entidades administrativas en el ordena-
miento legal peruano, con el objeto de
determinar en qué medida o grado de
intensidad se manifiestan aspectos propios
del Derecho Administrativo en regímenes
legales que tienen por común denominador
no tomar de manera expresa partido por
la tesis que postula la diferenciación entre
contratos administrativos y contratos
estatales de derecho privado.
Como ha sido descrito a lo largo de
este trabajo, en el derecho nacional de los
contratos estatales peruanos no existe
determinación legal que diferencie entre
dos categorías de contratos, civiles y
administrativos, sin perjuicio de que muy
probablemente el análisis que vamos a
realizar pueda llevamos a concluir que los
contratos que celebra la Administración
Pública en el Perú puedan tener todos un
régimen mixto con participación del
derecho público y el derecho privado en
diferentes grados de intensidad.
Compartimos la opinión del
profesor argentino Agustín Gordillo
cuando señala que: "El régimen concreto
hay que buscarlo en el conjunto normativo
de cada contrato determinado e indivi-
dualizado, interpretado claro está
conforme a los principios generales del
derecho" 37 , idea que recogemos y que
REVISTA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Jorge Danós Ordóñez
motiva esta tercera parte del_trabajo, que
servirá para determinar el grado de presencia
de elementos público- administrativos en los
principales regímenes legales de la contratación
estatal, pese a que importantes componentes
de los contratos del Estado puedan sujetarse
a reglas de derecho privado.
3.1. Los contratos regulados por la ley
de contrataciones y adquisiciones
del estado.
La LCAE, que regula exclusivamente
las adquisiciones de bienes y servicios,
suministro, consultoría y ejecución de obras
y cuyas normas son de aplicación por todas
las entidades del Estado, no recoge
un concepto especial de contrato adminis-
trativo que obligue a distinguir nítidamente
entre contratos de derecho administrativo
y los contratos estatales "de derecho
privado" sometidos a la rama del derecho
correspondiente. A diferencia de otros
ordenamientos, como el español, cuyas
leyes determinan en forma expresa que
modalidades contractuales son consideradas
"administrativas" y cuales son "privadas", la
LCAE prescinde de realizar diferenciaciones
en función de las mencionadas categorías
en beneficio de una regulación general de
la contratación estatal de adquisiciones y
obras, en la que claramente se enfatiza la
regulación de los procedimientos adminis-
trativos que forman la voluntad de las
entidades administrativas para contratar y
que permiten determinar al adjudicatario
con el que se suscribirá el respectivo
contrato (etapa precontractual).
En este punto conviene resaltar la
importancia de la regulación de la fase de
adjudicación o IN FIERI que implica la
realización de procedimientos administra-
38
Sentencia del Tribunal Constitucional EXP: Nº 020~2003~AI!TC de 17 de mayo del2004, cuyo texto se puede revisar en:
http://www.tc.gob.pe/cgi- bin/searchtout.cgi
REVISTA DE DERI'CIIO ADMINISTRATIVO
tivos (licitaciones, concursos, etc.) sujetos a
las reglas propias del ordenamiento
jurídico-administrativo, en cumplimiento
del artículo 76º de la Constitución peruana
que dispone la obligación de las entidades
estatales de sujetarse a los procedimientos
administrativos de adjudicación que
establezcan las leyes respectivas, con la
finalidad de asegurar la utilización eficaz de
los recursos públicos y de promover la libre
concurrencia de los postores, s1n
discriminación.
Al respecto, la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano ha
interpretado y precisado los alcances del
precepto constitucional citado, otorgándole
preponderancia a los aspectos públicos de
la contratación estatal sometida al régimen
de la LCAE. A continuación reseñaremos
los principales fundamentos de la sentencia
recaída en el proceso de inconstitu-
cionalidad que fuera interpuesto contra la
Tercera Disposición Final de la Ley Nº 27635
que estableció para las entidades
administrativas de salud la obligación de
realizar las adquisiciones de sus
medicamentos mediante el mecanismo de
la Bolsa de Productos 38 •
En opinión del Tribunal Constitu-
cional: "La contratación estatal tiene un
cariz singular que lo diferencia de cualquier
acuerdo de voluntades entre particulares, ya
que al estar comprometidos recursos y
finalidades públicas resulta necesaria una
especial regulación que permita una
adecuada transparencia en las operaciones"
(FFJJ Nº 11).
Dice el citado órgano jurisdiccional,
que cumple las funciones de intérprete
supremo de la Constitución, acerca del
33
CDA

artículo 76º de la Constitución que: "La función
constitucional de esta disposición es
determinar y, a su vez, garantizar que las
contrataciones estatales se realicen
necesariamente mediante un procedimiento
peculiar que asegure que los bienes, servicios
u obras se obtengan de manera oportuna,
con la mejor oferta económica y técnica, y
respetando principios tales como la
transparencia en las operaciones, la
imparcialidad, la libre competencia y el
trato justo e igualitario a los potenciales
proveedores. En conclusión, su objeto es
lograr el mayor grado de eficiencia en las
adquisiciones o enajenaciones efectuadas
por el Estado, sustentado en el activo rol
de los principios antes señalados para evitar
la corrupción y malversación de fondos
públicos" (FFJJ Nº 12).
Para el Tribunal Constitucional el
precepto constitucional citado tiene como
finalidad específica establecer la
obligación de que en toda adquisición por
parte del Estado rijan los principios
consagrados de manera implícita o que
subyacen en la Constitución, de (i)
eficiencia y transparencia en el manejo de
recursos; (ii) la imparcialidad y (iii) el trato
justo e igualitario frente a los postores,
con el objeto de resguardar el buen uso
de los recursos públicos, para lo cual
señala que "( ... ) no sólo basta un
procedimiento especial de adquisición,
sino que, además, resulta necesario un
rígido sistema de control y fiscalización,
tanto a nivel de la propia entidad
adquirente (control previo), como en el
máximo órgano de control, a cargo de la
Contraloría General de la República
(control posterior)" (FFJJ Nº 15).
N José Luis MARTÍNEZ- LÓPEZ MUÑIZ-, -''Naturaleza de los contratos públicos a la luz del derecho español, su fimdamento
y sus consecuenciaS", Op. Cit.., p. 857.
34
CDA
El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú
Como se puede observar, el Tribunal
Constitucional peruano enfatiza la
importancia de los principios que considera
subyacentes en el artículo 76º de la
Constitución para garantizar la transparen-
cia e imparcialidad en las negociaciones y
adquisiciones del Estado. Dichos principios,
que han sido glosados en la sección anterior
de este trabajo, están desarrollados en el
artículo 3º de la LCAE y despliegan sus
efectos casi exclusivamente en la etapa
precontractual o IN FIERI de la
contratación estatal, a través de los
procedimientos administrativos de selec-
ción, cuya tramitación no se realiza en
ejercicio de una libertad contractual ni
asumiendo el carácter de titular de ninguna
autonomía de la voluntad propiamente
dicha, porque, como en el ejercicio de
cualquiera de sus otras potestades públicas,
se encuentran positivamente vinculadas al
ordenamiento jurídico-administrativo
respectivo 39 •
La sentencia del Tribunal Consti-
tucional glosada no deriva directamente del
precepto constitucional citado, la existencia
de potestades exorbitantes tampoco, por lo
que se le debe asignar necesariamente un
rol preponderante al Estado en las
relaciones jurídicas derivadas de la
contratación administrativa para la
adquisición de bienes o servicios y la
contratación de obras, lo cual obviamente
no impide que la legislación de desarrollo,
en atención al mayor o menor grado de
trascendencia que se les asigne a los fines
públicos en juego, pueda otorgar ciertas
prerrogativas a favor de la Administración
Pública dentro de una relación contractual,
para que pueda incidir en el contenido de
REVISTA DE DEREcHo AoMINISTRAnvo
Jorge Danós Ordóñez
dicha relación bilateral, fundado en la
protección del interés público. En nuestra
opinión, para que dichas posibles prerroga-
tivas sean constitucionalmente legítimas
requieren ser establecidas expresamente en
las normas legales pertinentes, fundarse en
obvias razones de interés público y sólo
pueden consagrarse cuidando de preservar
los principios de equilibrio, razonabilidad
y proporcionalidad, y prohibición de la
arbitrariedad de la Administración.
Como se ha señalado anteriormente,
a diferencia de las leyes de otros países que
consagran la existencia de un régimen
especial de contrato administrativo, la
LCAE no contiene precepto alguno que
establezca una relación de prerrogativas o
potestades expresamente calificadas como
exorbitantes a favor de las entidades
administrativas contratantes, es decir, que
constituyan poderes unilaterales frente a la
contraparte privada.
En este punto, es importante
distinguir entre prerrogativas y derechos de
la Administración Pública en los contratos
que celebre con particulares, porque los
derechos constituyen las exigencias que una
de las partes del contrato tiene frente a la
otra parte contratante, que tienen su origen
en la propia relación contractual, y por tanto
su ejercicio no supone privilegio alguno. En
cambio la prerrogativa es el poder unilateral
atribuido a la Administración dentro de una
relación contractual que le permite incidir
en el contenido de la relación contractual,
asumiendo una posición prevalente 40 .
Tomando estos conceptos, nos parece claro
que el establecimiento y la exigencia de
ejecución de penalidades y garantías por
el incumplimiento de obligaciones durante
40
Ideas tomadas de: Joaquín TORNOS MAS. ''Derechos y obHgaciones del concesionario y prerrogativas de la administración
concedente. (Art. 242° a 2449 y 249º a 252°)" En: Rafael GÓMEZ - FERRER MORANT. Comentarios a la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas. Tomo II: Thomson- Civitas. Madrid 2004. p. 1246.
REVISTA IJE DERECIIO ADMINISTRATIVO
la ejecución del contrato constituye un
derecho de la Administración Pública
contratista, derivado de la propia naturaleza
del contrato, aunque en la LCAE el régimen
de los citados derechos esté legalmente
predeterminado, mientras que la imposición
de sanciones administrativas constituye el
ejercicio de una prerrogativa de carácter
público que no encuentra su origen en la
relación contractual.
Anteriormente hemos llamado
varias veces la atención acerca del énfasis
puesto por la LCAE en la regulación de los
procedimientos administrativos de selec-
ción de contratistas (etapa precontractual).
La citada norma regula someramente, a
través de su reglamento, algunos aspectos
de la etapa contractual o también conocida
como IN FACTO ESSE
En cuanto al contenido del contrato
estatal el artículo 201 º del Reglamento de
la LCAE se establece que está conformado
tanto por el documento que lo contiene,
como por las Bases integradas y la oferta
ganadora, así como por los demás
documentos derivados del respectivo
procedimiento administrativo de selección
que establezcan obligaciones para las partes
y siempre que hayan sido señalados
expresamente en el contrato. En cuanto a
las normas que lo regulan, a diferencia del
artículo 40º del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública
de Colombia aprobado por Ley Nº 80 de
1993, que remite expresamente a "( ... ) las
normas civiles, comerciales y las previstas
en esta ley, (que) correspondan a su esencia
y naturaleza", el precepto peruano citado
dispone que los contratos suscritos bajo el
régimen de la LCAE se regulan por el Título
35
CDA

V del Reglamento dedicado especialmente a
la "Ejecución Contractual", que contiene una
sección especial dedicada al contrato de obras
y que: "( ... ) En todo caso, son de aplicación
supletoria las normas del Código Civil".
Como se puede observar, en el
ordenamiento que rige las adquisiciones del
Estado Peruano, los contratos que se
celebren se regulan en primer lugar por las
normas especiales que establezca la
regulación administrativa de la materia y
sólo supletoriamente por el Código Civil.
El reglamento de la LCAE no ha
establecido como una prerrogativa de las
entidades administrativas contratantes la
posibilidad de resolver unilateralmente los
contratos por razones de interés público,
porque el artículo 224º más bien permite a
cualquiera de las partes resolver el contrato
por un hecho sobreviviente a la suscripción
del mismo, pero condicionado a que se
encuentre previsto expresamente en las
Bases, en el contrato o en el Reglamento,
cuyo artículo 225º que establece las causales
de resolución no lo contempla. En cualquier
caso, si se resolviese arbitrariamente el
contrato, el artículo 227º establece que la
parte perjudicada puede controvertir la
decisión en la vía arbitral y exigir el
reconocimiento de la respectiva
indemnización por los daños y perjuicios
irrogados. En el caso de contratos de obras
el artículo 267º establece que cuando la
resolución sea por causa atribuible a la
entidad contratante, deberá reconocérsele
al contratista el cincuenta por cien (50%)
de la utilidad prevista, calculada sobre el
saldo que se deja de ejecutar.
N o se ha previsto con carácter
general la prerrogativa deUUS VARIANDI
o modificación unilateral de los contratos
por razones de interés público, salvo que se
presenten situaciones que en las
36
COA
El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú
adquisiciones de bienes y servicios
determinen la necesidad de disponer la
ejecución de prestaciones adicionales, para
lo cual la entidad administrativa contratante
deberá contar con la asignación presupuesta!
correspondiente para pagar al contratista el
costo de los adicionales, pero también puede
suceder que la entidad contratante disponga
la reducción de las prestaciones hasta el
quince por ciento (15%) del monto del
contrato, caso en el que el contratista
reducirá proporcionalmente las garantías que
hubiere otorgado (Art. 231º). Tratándose
de contratos de obra se permite que se
disponga la realización de obras adicionales
siempre que se cuente con la disponibilidad
presupuesta! para sufragadas y que no
superen el quince por cien (15%) del monto
del contrato original, porque de lo contrario,
en caso se requiera la realización de obras
adicionales por un monto quince por cien
(15%) superior al monto del contrato
adicional, aparte de disponer de recursos
financieros para su ejecución y pago es
requisito indispensable contar con
autorización expresa de la Contraloría
General de la República, cuya decisión por
mandato legal no es susceptible de ser
discutida en sede arbitral (Arts. 265º y
266º).
Una prerrogativa que el ordena-
miento jurídico reconoce a la adminis-
tración pública contratante en los
contratos de obra es la medida de
intervención económica de la obra, que
está regulada por el artículo 264º del
Reglamento y entre otros casos opera en
la situación de incumplimiento de las
obligaciones contractuales que a juicio de
la entidad contratante no permitan la
terminación de los trabajos. La intervención
económica de la obra es una medida que se
adopta por consideraciones de orden técnico
y económico con la finalidad de culminar la
REVISTA m: DERECHO ADMINISTRAIIVO
Jorge Danós Ordóñez
ejecución de los trabajos sin llegar al
extremo de resolver el contrato. Dicha
medida se justifica en la idea de que los
contratos administrativos deben ser
cumplidos por el interés público que está en
juego. La nota distintiva es que se sustituye
al contratista por la propia entidad
administrativa contratante por cuenta y
riesgo del contratista incumplidor. La
intervención económica no deja al
contratista al margen de su participación
contractual, incluyendo los derechos y
obligaciones correspondientes. Le
corresponde al contratista afrontar la
totalidad de los mayores gastos y daños
que ocasiones la realización por parte de la
Administración en forma directa de la obra.
Sólo si el contratista rechaza la intervención
económica, el contrato de obra quedará
resuelto.
Otra prerrogativa de carácter
indudablemente público que consagra el
régimen de la LCAE es la potestad para
aplicar sanciones administrativas como
consecuencia del incumplimiento de sus
obligaciones por parte del contratista
privado. Esta potestad sancionadora sobre
el contratista en falta no está conferida a
todas las entidades administrativas
contratantes, sino concentrada en el Tribu-
nal de Contrataciones y Adquisiciones que
forma parte de CONSUCODE, lo que
permite mejorar el nivel de predictibilidad
en la interpretación y aplicación del régimen
legal pertinente (Art. 294º).
La sanción prevista para los
infractores es la de inhabilitación para
contratar con el Estado por un período de
entre tres (03) meses y dos (02) años, según
la gravedad de la infracción. Como se puede
apreciar, la sanción administrativa aplicable
al contratista que incurre en infracción
derivada del incumplimiento injustificado
de sus obligaciones tiene un alcance
REVISTA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
notablemente mayor que si fuera aplicada
sólo por la entidad administrativa
contratante, porque impide que el
contratista infractor pueda contratar con
cualquier entidad del Estado por el plazo de
la sanción.
El artículo 302º del Reglamento
establece un conjunto de criterios que
operan al momento que el Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones de
CONSUCODE debe graduar la sanción a
imponer, tomando en cuenta: la naturaleza
de la infracción, la intencionalidad del
infractor, el daño causado, la reiterancia,
etc., criterios que, de ser evaluados por el
citado tribunal administrativo, podrían
disminuir la sanción a imponerse hasta
límites inferiores al mínimo fijado para cada
caso, cuando se considere que existen
circunstancias atenuantes de la responsa-
bilidad del infractor.
Terminado el recuento de elementos
de carácter administrativo en la LCAE que
regula el régimen de adquisiciones por parte
de las entidades administrativas en el Perú,
que ha permitido apreciar como es que a
pesar que la citada la ley no efectúa
distinción entre contratos administrativos
y contratos estatales de derecho privado, se
ha podido comprobar que existen algunas
prerrogativas otorgadas a las entidades
estatales que pueden incidir durante el
desarrollo de la relación contractual, y no
sólo en la etapa precontractual donde es
claro que rige exclusivamente el derecho
público, es importante recordar que todas
las controversias que se susciten durante la
ejecución de los contratos de adquisición
por el Estado por expreso mandato legal se
deben dilucidar en vía arbitral.
A diferencia de otros países en los
cuales las veces que se han resuelto
controversias entre el Estado y los
37
CDA

particulares, con los que mantiene vínculo
contractual, la jurisprudencia de instancias
especializadas del Poder judicial en la disciplina
administrativa han reforzado, o incluso
generado, la propia doctrina de la sustantividad
del contrato administrativo versus el contrato
privado del Estado, en el Perú la LCAE, a fin
de evitar que en caso de conflictos las partes
se perjudiquen por la tradicional lentitud en
resolver controversias por parte del Poder
Judicial, ha preferido que dichas controversias
generadas durante la fase contractual se
discutan mediante un proceso arbitral que se
regula por las reglas de la LCAE y su
reglamento y supletoriamente por la Ley
General de Arbitraje.
La experiencia ha demostrado que
la remisión de la solución de las
controversias contractuales a la vía arbitral
que realiza la LCAE potencia los elementos
privados de los respectivos contratos,
porque el arbitraje es un proceso que no se
sujeta a las singularidades del proceso
contencioso administrativo, porque en la
composición de los respectivos tribunales
arbitrales predominan los especialistas en
derecho privado y los laudos que se emiten
por mandato legal tienen carácter reservado
por lo que no generan jurisprudencia que
pueda servir de referencia para otros casos.
3.2. Los contratos de concesión de
servicios públicos.
Como se ha podido observar en las
secciones anteriores de este trabajo, las
concesiones para la prestación de servicios
públicos, por regla general, se materializan
en contratos, a diferencia de las concesiones
para la explotación de recursos naturales
41
Los Lineamientos de política de apertura del mercado de telecomunicaciones en el Perú aprobados mediante Decreto
Supremo No 020-98-MTC de 4 de agosto de 1998, establecen que la política de acceso debe: "Utilizar mecanismos
competitivos (subastas o concursos) para la asignación del espectro, cuando la disponibilidad de frecuencias limita el
número de operadores de un servicio y haya mas demanda que oferta del espectro" (20.c).
38
COA
El Régimen de los Contratos Estatales en el P~-rú
que generalmente se expresan en actos
administrativos y sólo en algunos casos
se formalizan en contratos. La razón de
la preferencia por la formalización
contractual de la concesión versus las
concesiones que sólo se materializan en
un acto administrativo la encontremos en
la afirmación del profesor español José
Luis Meilán Gil según el cual: "La
Administración ha tenido a lo largo de la
historia una posición más fuerte frente al
particular cuando utiliza el acto que
cuando acude al contrato. Cuenta en
aquel caso con mayo ámbito de libertad,
aunque esté sometida al principio de
legalidad y deba respetar los derechos de
los particulares".
En nuestro ordenamiento se ha
preferido la formalización de las
concesiones para la prestación de servicios
públicos mediante un contrato porque se
considera que otorga en mayor medida
fuerza vinculante a los compromisos
asumidos por la entidad estatal concedente
con el particular ca-contratante.
A diferencia del régimen de
adquisiciones del Estado, por regla general
no siempre se realiza un procedimiento
administrativo de selección para otorgar
concesiones en servicios públicos. Se
convoca a un procedimiento de adjudica-
ción en los casos en que la prestación del
servicio implica la necesidad de utilizar un
bien de dominio público o recurso natural
escaso 41 , como sucede con las bandas de
telefonía móvil, o cuando el servicio público
se presta en condiciones poco competitivas
o de monopolio natural, como sucede con
las concesiones del servicio público de
REVIS'IA DE DERlCHO ADMINISIRAIIVO
Jorge Danós Ordói'íez
saneamiento, o cuando el inversionista
interesado solicita el otorgamiento de una
concesión y se genera un interés concurrente
de otros privados, en tal caso las normas
obligan a las entidades administrativas
receptoras de la solicitud de concesión a
convocar a procedimientos de licitación o
subasta.
La supervisión de los compromisos
contraídos por los concesionarios en los
contratos de concesión de servicios públicos
corresponde a los respectivos organismos
reguladores que, como ha sido referido
anteriormente, fueron creados durante la
última década del siglo XX como
consecuencia de la reorientación del papel
del Estado en la economía, claramente
inspirados en los modelos de los países
anglosajones, con el objeto de garantizar un
tratamiento técnico de la regulación y
supervisión de las actividades económicas
calificadas como servicios públicos, o que
se desarrollan en condiciones de monopolio
natural o poco competitivas y las que
requieren para su desarrollo la utilización
de redes e infraestructuras.
La Ley Nº 27331, Ley Marco de los
Organismos Reguladores y las leyes y
demás disposiciones reglamentarias especia-
les que disciplinan el régimen de los
organismos reguladores establecen el
conjunto de funciones y potestades de
carácter público (supervisora, reguladora,
normativa, fiscalizadora, de solución de
controversias entre empresas y de solución
de reclamos de los usuarios) que se les
atribuye para cumplir de la manera más
eficaz el objetivo de interés general que
constituye su cometido.
Los reglamentos internos de los
organismos reguladores les otorgan
facultades para emitir opinión previa
REVISTA DF DERECHO ADMINISTRATIVO
respecto de la renegociación y renovación
del plazo de vigencia de los contratos de
concesión y para formular sugerencias sobre
el tema; también ejercen las potestades que
le pueden haber conferido de manera
expresa los respectivos contratos de
concesión; y están facultados para ejecutar
las penalidades previstas en los contratos
de concesión y de aplicar las sanciones
administrativas establecidas en el respectivo
ordenamiento sectorial o que los mismos
reguladores pueden hacer dictado en ejerci-
cio de la potestad normativa que se le ha
legalmente conferido.
Por regla general, los contratos de
concesión de servicios públicos n'O
contemplan prerrogativas o cláusulas
exorbitantes en favor de la entidad pública
que cumple el rol de concedente. Sin
embargo, a pesar de que para cada actividad
calificada legalmente como servicio público
existe un marco legal específico (ley y
reglamentos de desarrollo) que establece
gran parte de la disciplina de la actividad
(ley de telecomunicaciones, de concesiones
eléctricas, de saneamiento, etc.), los
Ministerios del sector, que hacen las veces
de concedentes, están facultados legalmente
para completar o desarrollar por vía
reglamentaria el marco jurídico de la
actividad, competencia de la que también
participan los organismos reguladores en la
medida de sus atribuciones, en ejercicio de
sus potestades normativas.
Puede suceder que en ejercicio de
otras funciones, como sucede con la
administración de los bienes de dominio
público,la entidad concedente esté facultada
para ejercer poderes que no se derivan
directamente del contrato de concesión,
pero que repercuten sobre éste. Así, ha
sucedido recientemente en relación con el
39
CDA

pedido de una empresa concesionaria de
telefonía móvil que solicitó ser autorizada a
transferir la banda del espectro
electromagnético asignada con la finalidad de
proceder a la fusión con otra empresa. En este
caso, el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones en ejercicio de su rol de
administrador del espectro radioeléctrico,
y no de concedente de servicios públicos,
emitió una resolución aceptando la
transferencia de la correspondiente banda
pero condicionándola a la modificación del
respectivo contrato de concesión.
En el Perú, los únicos contratos de
concesión que tienen carácter de contrato
- ley son los contratos de concesión de la
empresa Telefónica del Perú S.A., lo que
tiene como consecuencia la estabilización
de las cláusulas que configuran la relación
concesional entre el Estado y el conce-
sionario, así como del marco normativo que
resulta de aplicación a la concesión vigente
a la fecha de suscripción del contrato.
El otorgamiento del carecer de
contrato ley a los citados contratos de
concesión obedeció a que el ingreso de
dicha empresa a las actividades de
prestación de los servicios públicos de
telecomunicaciones se produjo dentro de un
proceso complejo de promoción de la
inversión privada que implicaba -al tiempo
de sustituir al Estado en la titularidad de las
acciones de la empresa en tanto
concesionaria del servicio público- la
obligación del cumplimiento de determina-
das metas de inversión y expansión de la
red del servicio a corto y mediano plazo,
plasmadas en compromisos suscritos por la
empresa concesionaria. Frente al ingente
monto de la inversión involucrada, se imponía
42
Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente Nº 005-2003-AI/TC de 3 de octubre de 2003, citada en el pié de página
Nº 32.
40
COA
El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú
la necesidad de conferir al inversionista un
marco jurídico estable que permitiese el
desarrollo de sus actividades, así como la
recuperación de lo invertido, en el plazo
previsto en el contrato de concesión.
Con motivo de la sentencia recaída en
el proceso de inconstitucionalidad, iniciado
por un grupo de parlamentarios contra dichos
contratos -ley, el Tribunal Constitucional
peruano ha señalado que 42 :
"La concesión se desarrolla según
el régimen legal vigente y el contrato
acordado, cuyo objeto fundamental es
asegurar la eficiencia en la prestación del
servicio. La supervisión del cumplimiento
de los fines de la concesión está a cargo
de órganos autónomos creados por
ley, como OSIPTEL o INDECOPI. Estos
órganos están obligados a tutelar el
derecho de los usuarios, así como el
interés público, y para ello deben
controlar que la prestación del servicio se
realice en óptimas condiciones y a un
costo razonable, ello porque si bien la
concesión es un contrato que puede tener
un blindaje jurídico, el objeto fundamental
no es el lucro, sino el servicio, el cual debe
otorgarse con calidad, eficiencia y
continuidad, y siempre protegiendo la
seguridad, la salud pública y el medio
ambiente" (FFJJ Nº 41).
Una consecuencia importante del
carácter de contrato ley de las concesiones
de Telefónica del Perú S.A. es que algunas
de las controversias que se han suscitado
con motivo de actuaciones administrativas
de OSIPTEL, en ejercicio de potestades
públicas que le confiere la ley, han sido
materia de cuestionamiento por parte de la
REVISTA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Jorge Danós Ordóñez

empresa concesionaria en vía arbitral, en el que posible establecimiento de previsiones que

tenemos entendido se han tramitado varios
procesos en los que no se ha aceptado el
cuestionamiento de la competencia de los
tribunales arbitrales formulado por OSIPTEL,
entidad que ha sostenido la posición de que al
cuestionarse decisiones de una entidad
administrativa formalizadas en actos
administrativos la vía competente debería
ser el proceso contencioso administrativo y
no la arbitral.
3.3. Los contratos de concesión de
infraestructura pública.
El régimen legal que regula la materia,
contenido en el Texto Único Ordenado de
las normas con rango de ley que regulan la
entrega en concesión al sector privado de
las obras públicas de infraestructura y de
servicios públicos aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 059-96- PCM y su
respectivo reglamento, no establece
prerrogativa alguna en favor de la entidad
pública concedente de un contrato de
concesión de infraestructura. El artículo 32º
del dispositivo citado establece en su inciso
d) que:
"El Estado podrá: ( .... ) modificar la
concesión cuando ello resulte conveniente
de acuerdo al artículo siguiente", pero el
artículo 33º aclara que la posible
modificación del contrato deberá ser
acordada por las partes, lo que impide
cualquier decisión unilateral al respecto (ius
variand1).
Sin embargo, los dispositivos citados
remiten a los contratos de concesión el
no figuran legalmente. Así sucede con el
denominado "rescate" o resolución
unilateral de la concesión por el
concedente por razones de oportunidad
o conveniencia al interés público, mediante
los cuales el Estado recupera la
administración y explotación de la
infraestructura concedida, sin que haya
transcurrido el plazo pactado, que el
artículo 17º del marco legal lo contempla,
pero condicionado a que esté previsto en
el respectivo contrato de concesión y que
se estipule de manera expresa la
indemnización a que tendría derecho el
concesionario en caso el Estado haga uso
de la facultad anotada resolviendo el
contrato de concesión.
El regulador de las concesiones de
infraestructura pública del Gobierno
Nacional, OSITRAN, tiene conferido por
mandato del artículo 7º de la Ley Nº 26917
de su creación, un conjunto de potestades
que inciden directamente en los contratos
de concesión que, entre otros, comprende:
(i) la facultad de: "Interpretar los títulos en
virtud de los cuales las Entidades
Prestadoras realizan sus actividades de
explotación", es decir, la potestad de
interpretar los alcances de los contratos
de concesión que puede ser solicitado por
la entidad pública concedente, el propio
concesionario y los terceros legítima-
mente interesados. Tales interpreta-
ciones se expresan en resoluciones del
Consejo Directivo de OSITRAN4\ que en
nuestra opinión pueden ser objeto de

'·'Hemos podido revisar dos experiencias: La resolución de Consejo Directivo No 033-2005-CD-OSITRAN de 4 de julio del
2005 contestando el pedido de interpretación solicitado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones para
interpretar determinadas cláusulas del contrato de concesión del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez Lima Callao,
y la resolución Nº 034-2005-CD-OSITRAN también de 4 de julio del2005, publicada en el Diario Oficial El Peruano de
7 de julio del 2005, que resuelve un pedido de interpretación formulado por el propio concesionario del aeropuerto
antes citado respecto de su contrato de concesión. Mediante AcuC'rdo No 494-144-CD-OSJTRAN de 23 de junio del
2004, la citada entidad a probado los "Lineamientos para la interpretación, modificación y reconversión de contratos de
concesión". Puede revisarse en: ht t p://www.ositr:m.gob.pe

41
REvisTA nF o~:REcHo AnMJNISTRATJvo
CDA

cuestionamiento por los interesados en vía
administrativa o judicial.
(ii) La administración, fiscalización y
supervisión de los contratos de concesión,
en particular de los compromisos asumidos
por los concesionarios;
(iii) La emisión de opinión previa a la
celebración de cualquier contrato de
concesión referido a infraestructura
pública, el que comprenderá materias
referidas al régimen tarifario del
contrato, condiciones de competencia
y de acceso a la infraestructura, aspectos
técnicos, económicos y jurídicos
relativos a la calidad y oportuna
prestación de los servicios, y a los
mecanismos de solución de
controversias derivadas de la inter-
pretación y ejecución de los contratos
de concesión, sí como a las demás
materias de competencia de OSITRAN
(Art. 35º del respectivo Reglamento).
(iv) Operar el sistema tarifario de la
infraestructura bajo su ámbito, en
ejercicio de la potestad reguladora, de
modo que en el caso que exista un
contrato de concesión con el Estado,
debe velar por el cumplimiento de las
cláusulas tarifarías y de reajuste tarifario
que éste contiene; cuando exista
competencia en el mercado y no existan
cláusulas tarifarías OSITRAN debe velar
por el libre funcionamiento del
mercado, en cambio, en caso que no
exista competencia en el mercado y no
existan cláusulas tarifarías le correspon-
de a OSITRAN fijar las tarifas, peajes
y otros cobros que realice el concesionario
o los usuarios.
(v) La emisión de opinión técnica sobre la
procedencia de la renegociación o
42
COA
El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú
revisión de los contratos de concesión, la
que deberá pronunciarse sobre su
procedencia y deberá contener un
análisis de los efectos de tal medida,
sugiriendo los términos de la misma. Para
el ejercicio de esta función OSITRAN
deberá analizar el cumplimiento de las
obligaciones del concesionario.
(vi) Declarar la suspensión temporal de la
concesión o su caducidad, cuando la
empresa concesionaria incurra en
alguna de las causales establecidas en las
normas legales pertinentes o en los
contratos de concesión.
(vii) En casos excepcionales en los cuales
se produzca la suspensión de la
concesión, terminación del contrato o
caducidad del mismo, a fin de evitar la
paralización del servicio o uso de la
infraestructura correspondiente,
OSITRAN está facultado para contratar
temporalmente los servicios de
empresas especializadas, hasta la
suscripción de un nuevo contrato de
concesión.
(viii) Como quiera que los contratos de
concesión de infraestructuras
públicas generalmente se desarrollan
sobre la explotación de bienes
escasos o de carácter monopólico,
OSITRAN tiene la potestad para
establecer las condiciones de acceso
a la infraestructura de transporte de
uso público, con la finalidad de
promover el bienestar de los usuarios
por la vía de una mayor competencia
en la prestación de servicios que
resultan esenciales para completar la
cadena logística del transporte de
carga y de pasajeros, y que requieren
utilizar de manera indispensable
REVISTA DE DERECHO ADMINISTRAIWO
Jorge Danós Ordóñez

facilidades esenciales controladas por civil y no administrativo constituye una de

una empresa prestadora 44 •
Las controversias que se generen
durante la vida de los contratos de
concesión de infraestructura pública se
resuelven normalmente en vía arbitral, porque
en los contratos se prevé dicha modalidad de
composición de conflictos.
3.4Los contratos - leyes.
La doctrina nacional ha venido
discutiendo sobre si la naturaleza de estos
contratos estatales es civil o administrativa,
partiendo de la pregunta si en ellos se
manifiestan potestades de imperio del
Estado, en cuyo caso encontraría sustento
afirmar que se trata de contratos
administrativos; o si por otro lado, en ellos el
Estado tiene sólo un rol de parte, despojado
de potestades públicas, se diría entonces que
estamos frente a un contrato civil.
El problema se genera porque el
artículo 39º del Decreto Legislativo Nº 757
establece expresamente que:
"Los convenios de estabilidad
jurídica se celebran al amparo del artículo
1357º del Código Civil y tienen la calidad
de contrato con fuerza de ley, de manera
que no pueden ser modificados o dejados
sin efecto unilateralmente por el Estado.
Tales contratos tienen carácter civil y no
administrativo, y sólo podrán modificarse y
dejarse sin efecto por acuerdo entre las
partes".
La caracterización legal de los
contratos -ley como convenios de carácter
las pocas veces que en el ordenamiento legal
peruano se ha asimilado la tesis de la
existencia de dos tipos diferentes de
contratos estatales, unos regidos
exclusivamente por el Derecho
Administrativo y otros sólo sometidos al
Derecho Civil. En otras palabras, el precepto
legal glosado se basa en un concepto negativo
de los contratos administrativos, razón por
la que considera indispensable caracterizar a
los contratos - ley como contratos de
carácter civil, a fin de supuestamente
garantizar su intangibilidad y sortear el peligro
de que el Estado pueda desvincularse de sus
compromisos.
En verdad, planteado desde este
punto de vista, resulta un debate poco
trascendente para entender la lógica de
estos contratos. Como bien afirma el profesor
Manuel De la Puente:
"No interesa que el contrato sea
civil o administrativo. Basta que sea
contrato, por cuanto, como se ha visto,
tanto en derecho privado como en el
derecho público el contrato crea
relaciones jurídicas entre las partes y es
obligatorio para ellas ( ... ). En ambos
derechos es una fuente de obligaciones.
Y también en ambos la obligación
contractual es lo mismo: un deber jurídico
que ata a las partes. No debe olvidarse
que es de la esencia del contrato su
irrevoca bilidad" 45 •
Sin perjuicio de lo indicado con
anterioridad, debe advertirse que se trata de
una figura excepcional en el derecho público:

44
El acceso a facilidades esenciales ha sido regulado por el "Reglamento Marco de acceso a la Infraestructura de Transporte
de Uso Público" aprobado por Resolución de Presidencia del Consejo Directivo Nº 014~2003~CD/OSITRAN de 23 de
septiembre del 2003 y publicado en el Diario Oficial El Peruano de 25 de septiembre del 2003.
45
Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE: El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del
Código Civil. Volumen XI, p. 367.

43
REVISTA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
CDA

el sometimiento del Estado a una
modalidad contractual para brindar
seguridades y garantías al particular.
No cabe duda que jurídicamente todo
contrato, sea civil, laboral, público,
internacional o agrario, es una fuente de
obligaciones, tanto para los particulares como
para el Estado y sus dependencias que lo
suscriben, y, además, ha de tenerse en cuenta
que a ello se agrega el carácter de la
irrevocabilidad unilateral, por lo que sólo por
mutuo disenso se puede dejar sin efecto lo
pactado, "implicando ello la regla de la
inhabilidad de la voluntad unilateral para
poner fin al contrato". En lo civil y en lo
administrativo el Estado como cualquier
contratante se encuentra obligado a
cumplirlo.
En la jurisprudencia el Tribunal
Constitucional emitida con motivo del
proceso de inconstitucionalidad contra
los contratos -ley de Telefónica del Perú
el citado alto tribunal dijo que:
"( ... ) el contrato-ley es un
convenio que pueden suscribir los
contratantes con el Estado, en los casos
y sobre las materias que mediante ley se
autorice. Por medio de él, el Estado
puede crear garantías y otorgar
seguridades, otorgándoles a ambas el
carácter de intangibles. Es decir,
mediante tales contratos -ley, el Estado,
en ejercicio de su ius imperium, crea
garantías y otorga seguridades y, al
suscribir el contrato - ley, se somete
plenamente al régimen jurídico previsto
en el contrato y a las disposiciones
legales a cuyo amparo se suscribió éste"
(FFJJ Nº 33).
Respecto de la polémica generada
acerca del carácter privado o preponde-
44
CDA
El Régimen de los Comratos Estatales en el Perú
rantemente público de los contratos -ley,
el Tribunal Constitucional señaló que:
"En la doctrina nacional se discute
sobre su naturaleza jurídica. Para unos, se
trataría de un contrato civil. Para otros, de
un contrato administrativo. Autores hay
también que sostienen que el régimen jurídico
de los contratos en los que participa el Estado
no puede fijarse en abstracto, sino que
depende de las reglas específicas que cada
uno de ellos contenga. Evidentemente, la
naturaleza que se le pueda atribuir al contrato
ley -contrato civil o contrato administrativo-
depende del contenido que éste pueda tener
en cada caso concreto que se suscriba, de
manera que, en abstracto, no cabe que se la
fije. En cualquier caso, de una interpretación
a rima obligada del artículo 62º de la
Constitución con el artículo 1357º del Código
Civil, se desprende que el contenido de los
contratos -ley puede y debe sustentarse en
razones de interés social, nacional o público
( ... )". (FFJJ Nº 34).
Finalmente, es importante recordar
que el régimen de los contratos - ley
establece como regla general que las
controversias que se presenten con
relación al cumplimiento de los citados
contratos, o su interpretación, ejecución
o invalidez, serán resueltos mediante
arbitraje de derecho. Esto ha sucedido en
los últimos años en el Perú con motivo de
actuaciones de la Administración
Tributaria del Gobierno Nacional
(SUNAT) determinando la existencia de
deudas tributarias por parte de empresas,
actos administrativos de carácter
tributario que los inversionistas
beneficiarios de contratos - ley
cuestionaron en la vía arbitral,obteniendo
laudos favorables para su posición.
RFVISlA DE DERECHO ADMINISTRAIWO
 Concesión de obras públicas:
¿promoviendo la inversión privada
en el Perú?
Andrés Gómez de la Torre Barrera
Abogado.

1 Introducción. los inversionistas, que permita que esa fuente pueda

El otorgamiento de concesiones por parte de los
Estados ha sido considerado en los últimos años un
tema trascendental por todos aquellos países que como
el nuestro, se encuentran en una permanente búsqueda
de nuevas fuentes de financiamiento que posibiliten
su crecimiento y desarrollo.
En efecto, no es un secreto que la modernización y
mantenimiento de infraestructuras adecuadas
encuentra como principal obstáculo la obtención de
grandes inversiones de capital y alta tecnología,
elementos que no se encuentran fácilmente al alcance
de nuestros países. En este contexto, el otorgamiento
de concesiones, además de permitir la construcción
de nuevas obras, la culminación de las iniciadas y el
mantenimiento adecuado de las existentes, constituye
un medio o mecanismo adicional para alcanzar el
objetivo antes referido.
Sin embargo, es claro que la sola existencia de esta
fuente generadora de financiamiento no surtirá los
frutos esperados en la medida que los países
N interesados no dispongan de un marco regulatorio
N
en adecuado, con normas legales claras y atractivas para
ctS
+-'
·;::
Q)
>
+-'
Q)
en
::J
ser aprovechada de la mejor manera posible.
En el caso peruano, el marco legal que regula la
entrega en concesión al sector privado de las obras
públicas de infraestructura ha sido elaborado sin contar
aún con un respaldo teórico suficiente y sobre la base
de un desarrollo práctico aún incipiente. Para
contrarrestar dicha situación, se requiere profundizar
en una serie de temas relacionados con esta área del
derecho administrativo, de manera tal que las
conclusiones que se puedan extraer integren la base
sobre la cual descanse el marco legal aludido.
No queremos dejar de señalar que el otorgamiento
de concesiones puede no constituir el único medio para
la construcción y mantenimiento de la infraestructura
del país, sin embargo, es difícil negar que en la actualidad
representa una vía de financiamiento bastante atractiva
para los intereses del Estado, especialmente, en la
medida que: (i) representa una alternativa a la utilización
de las finanzas gubernamentales, hecho que trae como
principal consecuencia, la limitación de la capacidad
de endeudamiento fiscal y, (ii) configura la transferencia
de una serie de riesgos hacia el sector privado, liberando
de los mismos al Estado(]>.

( 1) Definitivamente, uno de los principales riesgos siempre presente es el riesgo legal. Sin embargo. existen otros que deben ser tomados
72 en consideración al evaluar la viabilidad de un proyecto como son, el riesgo financiero, el riesgo político o el riesgo ambiental.
2 El rol actual del Estado y su relación
con los particulares.
En nuestro país al igual que en muchos otros, la
presencia y participación del Estado en la economía
ha sufrido en los últimos tiempos cambios realmente
considerables que responden de un lado, a la lucha
constante de los particulares por alcanzar cada vez más
libertades en el desarrollo de sus actividades
económicas y, de otro, al supuesto fracaso de las
políticas intervencionistas<2 >.
La consecuencia más clara de lo señalado es
definida por Roberto Dromi como la relocalización del
Estado(J>, entendida como aquella situación en la cual
éste adquiere una nueva posición, con objetivos y retos
diferentes frente a los particulares, incluso
manteniéndose al margen en el desarrollo de algunos
sectores de la actividad económica.
2.1 De un Estado interventor a un Estado
organizador.
La ubicación del Estado en la actual economía
peruana y las nuevas misiones asumidas son
consecuencia de un largo proceso que podría verse
reflejado a nuestro entender en una suerte de línea del
tiempo, en la cual el Estado interventor y el Estado
organizador se encuentran en cada uno de los extremos.
Como ejemplos claros de un Estado interventor
en los últimos años de la historia peruana, podemos
hacer referencia a las múltiples medidas estatistas
adoptadas por los gobiernos militares de los años
sesenta y setenta. Por el lado del Estado organizador,
podemos mencionar como ejemplo a los Organismos
Reguladores, entidades que participan de manera activa
en representación del Estado asumiendo funciones de
fiscalización y control.
Cuando hablamos de un Estado organizador lo
hacemos en alusión a que es él quien de diversas
maneras debe establecer las reglas que definan
claramente las obligaciones, funciones y derechos de
los sujetos que componen una sociedad, haciéndose
cargo de la organización de dichos sujetos y prestando
especial cuidado en el desarrollo de las relaciones que
puedan surgir entre ellos diariamente.
U na de las múltiples funciones relacionadas con
este rol organizador es la administración. Así, al igual
que en una empresa cualquiera en la que existe una
persona que vela porque la misma preste sus servicios
y cumpla con su objeto social de manera eficiente, el
Estado debe velar por que los bienes o servicios que
se ofrecen a los particulares, sean brindados de la mejor
manera posible.
Como consecuencia de lo anterior y dentro del
marco del otorgamiento de concesiones de obra
pública, el Estado ejerce también funciones
reguladoras, las mismas que desarrollaremos con
mayor detalle posteriormente.
Lo señalado en su conjunto, no hace sino
reafirmar que la actuación del Estado ha ingresado
desde hace algún tiempo en un proceso de mutación,
por el cual ha debido variar su ubicación asumiendo
un carácter subsidiario, respetando la autonomía de
los particulares e interviniendo, en la medida de lo
posible, de manera excepcional.
2.2 Estado y privatizaciones.
Los cambios en las funciones del Estado se han
ido presentando de forma paralela a los denominados
procesos de privatización. Al tratar con mayor
detenimiento el tema, la doctrina lo aborda desde la
perspectiva de la distinción entre lo público y lo
privado.
Así, Rodolfo Barra entiende que lo público es
aquello que directa o inmediatamente corresponde al
bien común, mientras que lo privado es lo que directa
o inmediatamente corresponde al bien de las partes o
particulares, quedando un espacio grande para los
efectos indirectos o mediatos donde se enfrentan la
libertad y la autoridad. Asimismo, el autor señala que
las circunstancias históricas, culturales o económicas
no permiten que lo público y lo privado sean conceptos
fijos y permanentes< 41 • e
en
CD
..-+

(2) Si bien estamos de acuerdo con aquél sector que propugna una intervención cada vez más reducida del aparato estatal en la dirección <
CD
del país, consideramos que un cierto margen de actuación no tiene necesariamente una connotación negativa, en la medida que bajo .....
;::¡.:
determinadas circunstancias resulta necesaria a fin de garantizar equilibrios y libertades. Un claro ejemplo lo constituye el PJ
establecimiento de limitaciones y/o prohibiciones a las prácticas restrictivas de la libre competencia a fin de promover y proteger el en
adecuado funcionamiento del mercado. N
N
(3) DROMl, Roberto. Derecho Administrativo. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1998. p.45.
(4) Según Barra "hay un límite nítido de separación que desvincula casi totalmente a lo público de lo privado. Esto ocurre cuando el bien
de las partes es autogestionado y autodeterminado. Se origina y se realiza en los mismos particulares y, en su armonía, en el estricto
73
Andrés Gómez de la Torre
Resulta pertinente citar una vez más a este autor,
quien de esta manera presenta su visión acerca del
desarrollo de los procesos de privatización: "desde el
comienzo de la década de los años 80 estamos
presenciando y viviendo, en todas las naciones, el
debate y la experiencia del proceso privatizador. Este
fenómeno (sin duda una reacción y giro de 180 grados
con relación a las políticas hasta entonces seguidas)
comenzó en las naciones más desarrolladas (incluso
en los Estados Unidos, que en realidad no habían
experimentado un fuerte proceso previo de
estatización, por lo menos en lo que respecta a la
institución del Estado empresario), luego en las
nuestras, las naciones del subdesarrollo. Hoy lo
estamos viendo ocurrir en el, hasta hace poco, mundo
comunista.( ... ) La privatización es la idea fuerza del
momentd5!".
Sobre el particular, consideramos importante
hacer una breve precisión. A pesar de que con cierta
frecuencia se afirma que el otorgamiento de
concesiones es una modalidad o mecanismo de
privatización, consideramos que ello no resulta del todo
exacto. En efecto, el otorgamiento de concesiones
implica que el Estado entrega al concesionario
únicamente la tenencia de ciertos bienes o la
administración de determinados servicios públicos por
el plazo de vigencia de la concesión. No es por tanto
una cesión en propiedad, toda vez que el Estado al
término de la misma no vuelve a adquirir los bienes
que fueron cedidos puesto que nunca se desprendió
totalmente de ellos. En efecto, tan solo dejó de lado
su explotación efectiva, liberándose de una carga
representada por la realización a su cuenta y riesgo,
de las inversiones de capital requeridas o la adquisición
de la tecnología necesaria.
En este sentido, la entrega de concesiones en
nuestro sistema sólo implica de manera relativa una
forma de privatización en la medida que el
concesionario no recibe la propiedad de los bienes que
le son concedidos. Por ello, podríamos hablar de una
N
N privatización de la gestión, más no de una privatización
en
ctS
+-'
·;::
a>
>
equilibrio del sistema, beneficia al bien común. El Estado (responsable del bien común) sólo interviene cuando las partes no pueden
obtener dicho bien por sí mismas, pero lo reclaman, es decir, no quedan satisfechas con la situación de carencia. En las relaciones
jurídicas, éste es el sector del derecho privado, donde el Estado solo interviene a petición de las partes cuando el ajuste de la relación,
el cumplimiento de las prestaciones comprometidas, se frustra por la conducta de alguna de ellas"'.
(5) BARRA, Rodolfo. La concesión de obra y de servicio público en el proceso de privatización. En: Revista de Derecho Administrativo.
74 Buenos Aires: Depalma. N°. 6. pp. 19-20.
de la propiedad, en la medida que el Estado no renuncia
a la titularidad de los bienes o servicios, según se trate
de una concesión de obra o de servicios públicos.
Lo recientemente señalado, no perturba el
hecho que el otorgamiento de concesiones se encuentre
perfectamente comprendido dentro del marco que
Barra denominó la "idea fuerza del momento".
2.3 Prerrogativas del Estado frente a los
concesionarios: fiscalización y
regulación.
Dentro del ámbito de las concesiones es
frecuente hacer referencia a las facultades
fiscalizadoras y reguladoras del Estado. Como hemos
ya señalado, el Estado delega en los particulares la
ejecución y explotación de obras públicas, pero a la
vez determina un régimen jurídico bajo el cual deben
regir su comportamiento.
De esta manera, el Estado no se limita a ejercer
una regulación o control previo a través de la
promulgación de normas o la planificación del
procedimiento para la entrega de concesiones, sino que
va más allá, ocupándose de la supervisión, fiscalización
y control de la ejecución y posterior explotación de la
obra pública por el particular.
Estas prerrogativas que el Estado conserva
frente a los concesionarios, se fundamentan o justifican
básicamente en la medida en que está de por medio un
interés público, que se materializa en la necesidad de
velar por el cuidado y conservación de los bienes que
indirectamente pertenecen a una colectividad y que son
otorgados en concesión.
Como sostiene Nidia Cícero justificando la
regulación de los servicios públicos en Argentina, "si
bien desde una visión puramente económica suele
decirse que la mejor regulación es aquella que no
existe, pues en un sistema de libre competencia es el
propio mercado el que determina las condiciones, el
mercado argentino en el sector de los servicios públicos
no ha dado señales claras de autolimitación. Por tanto
y al menos hasta que ello ocurra, la intervención

reguladora del Estado es indispensable si se quieren
evitar conductas abusivas que, inevitablemente,
repercuten en forma directa sobre los usuarios< 6 J".
Consideramos que el argumento esgrimido
resulta plenamente válido también para el otorgamiento
de concesiones de obra en nuestro país; en especial si
tomamos en cuenta que, tal como lo establece nuestra
legislación, la concesión de obra pública de
infraestructura también implica la explotación de un
servicio y, que hasta el momento, nuestro mercado no
ha dado señales claras de esa autolimitación a la que
hace referencia Cícero.
Es claro que detrás de todo lo señalado se
encuentra el siempre recurrente "interés público".
Intentar definir los alcances de este concepto no ha
resultado tarea fácil a lo largo de los años y no
pretendemos hacerlo a través de estas líneas. Nos
limitamos a señalar que el interés público importa un
provecho o una ganancia que al escapar del ámbito de
lo privado, corresponde a toda una comunidad. En la
práctica ese interés debe verse reflejado en el fomento
de intereses y la satisfacción de necesidades de índole
general. En esa medida, el interés público debe constituir
el motor, motivo y finalidad de toda la actividad estatal.
2.3.1 Las facultades del Estado en el campo de
las concesiones.
Como es de suponer, las herramientas que
deben permitir al Estado actuar de acuerdo con lo antes
expuesto se encuentran contenidas en nuestra
legislación y, son fiel reflejo de las funciones
reguladoras y fiscalizadoras siempre presentes en el
terreno de las concesiones.
Como se puede apreciar de la lectura del Texto
Único Ordenado de las normas con rango de ley que
regulan la entrega en concesión al sector privado de
las obras públicas de infraestructura y de servicios
públicos, aprobado por el Decreto Supremo No.059-
96-PCM -en adelante, el TUO-, y su reglamento,
aprobado por el Decreto Supremo No.060-96-PCM -
en adelante, el Reglamento-, que constituyen la base
de nuestro sistema normativo para el otorgamiento de
concesiones, se establece de manera clara que el Estado
(6) ClCERO Nidia. Servicios Públicos control y protección. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1996. p.65.
(7) Cuando la norma hace referencia al "sector u organismo correspondiente", se refiere a la entidad que suscribirá el contrato de
concesión en representación del Estado. Tal fue el caso del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción en
el proceso de entrega en concesión del sistema ferroviario en el Perú.
Concesión de obras públicas
por intermedio del sector u organismo
correspondiente(7J, cuenta con una serie de atribuciones
frente a los concesionarios que incluyen: (i)
fiscalización del cumplimiento de los contratos de
concesión; (ii) otorgamiento de derechos de
servidumbre, autorizaciones, licencias y otras,
destinadas al desarrollo de las obras que fueran
necesarias; (iii) autorización para la transferencia de
la concesión en caso fuera solicitada por el
concesionario; (iv) modificación de aspectos puntuales
del contrato; (v) hacer efectivas las garantías y
penalidades que hubieran sido previstas; y, otras
atribuciones de suma importancia dentro de las que se
puede incluir por ejemplo, la posibilidad de declarar
la suspensión o caducidad de la concesión.
Como es fácil suponer, atribuciones
relacionadas con la posibilidad de autorizar la
transferencia de la concesión, declarar su suspensión
o caducidad, pueden ocasionar, si son ejercidas de
manera indebida, grandes complicaciones para los
concesionarios e inversionistas. El riesgo es aún mayor
si se considera que un inadecuado ejercicio de tales
facultades puede perjudicar el desarrollo y conclusión
de la obra iniciada, y sentar un precedente negativo
que podría afectar el inicio de futuros procesos y la
llegada de nuevas inversiones.
Así, no es difícil apreciar que el ejercicio de
las atribuciones conferidas al Estado -que se encuentran
recogidas en nuestra legislación- juega un rol
preponderante en el éxito del proyecto en particular y
en el del sistema de concesiones en general. Por ello,
deben ser realizadas con la mayor transparencia e
independencia posible, especialmente en lo que
respecta a la aplicación de sanciones ante eventuales
incumplimientos.
2.3.2 Los Organismos Reguladores.
Como hemos señalado, paulatinamente el
Estado ha ido dejando de lado su papel interventor
(prestador y ejecutor directo de los servicios y obras
públicas), para dar paso a la actuación de los e
(/)
particulares quienes han ido asumiendo algunas de CD
.-+
estas funciones. <
CD
~-
.-+
tu
(/)
t-.)
N
75
Andrés Gómez de la Torre
Sin embargo, el Estado no ha desaparecido
totalmente de escena, sino que ahora, desde otra
posición, participa en la actividad económica del país
conservando siempre un lugar preponderante. En
efecto, puede que actúe por ejemplo como entidad
concedente o de manera mediata, a través de los
denominados organismos reguladores (Osiptel,
Osinerg, Ositrán y Sunass) cuya función principal
apunta a ejercer un control sobre la gestión que
desarrollan los concesionarios. Las siguientes líneas
estarán dedicadas a ellos.
Los organismos reguladores son entidades
creadas con la misión concreta de supervisar y
controlar el cumplimiento de las obligaciones asumidas
por los concesionarios en lo que corresponde a
condiciones de seguridad, calidad de su prestación,
realización de inversiones comprometidas,
mantenimiento de bienes públicos afectados por la
concesión, tarifas y defensa del medio ambiente. La
Ley No.27332, Ley Marco de los Organismos
Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios
Públicos publicada en julio del año 2000, recoge
expresamente las principales funciones a cargo de estas
entidades y, su vez, las define como organismos
públicos descentralizados, con personería de derecho
público interno y con autonomía administrativa,
funcional, técnica, económica y financiera.
Es claro entonces que la idea del legislador
peruano es coincidente con la expuesta
precedentemente y respeta la clara intención de
permitir que el desarrollo de determinadas funciones -
especialmente las regulatorias y fiscalizadoras- no sean
más desarrolladas por el Estado en forma directa, sino,
a través de entidades descentralizadas que, como
estructuras separadas de la administración central,
ejecutan la tarea de controlar el cumplimiento de las
múltiples obligaciones emanadas de los contratos de
concesión. Dichas estructuras deberán conservar en
todo momento un grado importante de independencia
N
respecto a las decisiones políticas del momento, de
N manera tal que su labor no se vea contaminada por
en
Cll
+-'
presiones o conveniencias de uno u otro sector.
·;::
Q) Sobre el particular, suscribimos la opinión de
> Jorge Sarmiento, quien entiende que la autoridad
+-'
Q)
en reguladora debe estar dotada al mismo tiempo de una
:J.
(8) SARMIENTO, Jorge. Concesión de servicios públicos. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1996. p.53.
76 (9) PARADA Ramón. Derecho Administrativo Parte General. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 199X. p.497.
preparación técnica adecuada, de independencia
política y de legitimación democrática, elementos que
la deben constituir en un órgano de consulta necesario
para quien deba formular decisiones políticas, sea este
el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo o ambos
conjuntamenteC 81 •
Esta independencia política o autonomía a la
que se hace referencia, supone la actuación libre, sin
sujeción a orden o instrucción alguna respecto a la
manera de desarrollar sus funciones. En este sentido,
el accionar de los organismos reguladores debe estar
guiado siempre por su naturaleza de entidades
autárquicas, con un alto grado de especialización
técnica de sus funcionarios y empleados, procurando
un máximo de eficacia y celeridad en la resolución de
las controversias que pudieran presentarse entre
concesionarios y usuarios.
Sin embargo y como es de suponer, siempre
existirá el riesgo de que esa independencia y autonomía
no sean tales en la práctica, resultando perjudicados
tanto los concesionarios como los usuarios del servicio
u obra pública correspondiente.
Justificar la existencia de un control de esta
naturaleza no resulta tarea sencilla. No obstante ello,
la opinión predominante considera que la justificación
radica nuevamente en la presencia de un interés público
que persigue la erradicación de conductas abusivas por
parte de los concesionarios en perjuicio de los usuarios:
peajes excesivos, restricciones en el uso de la obra o
servicios inapropiados, que en muchas ocasiones, no
pueden ser contrarrestados por los propios particulares.
En efecto, la participación de los organismos
reguladores resulta la vía más adecuada para alcanzar
el fin antes referido, en la medida que se presenta como
una alternativa verdaderamente viable frente al
tratamiento burocrático estricto a través de organismos
de la administración o, frente a la incertidumbre y
eventual desprotección al dejar la iniciativa en manos
privadasC 91 .
La importancia de las funciones a cargo de los
organismos reguladores requiere -como se ha señalado-
un alto grado de especialización, pero además, un
manejo transparente y claro de la información relevante
y de las decisiones que se adopten, en la medida que
ello constituye una garantía en favor de los

concesionarios y usuarios de que sus decisiones
responderán exclusivamente a consideraciones de
orden legal y técnico. Es claro además que, el éxito
de los procesos de concesión, especialmente en la etapa
posterior a la suscripción del contrato correspondiente
y la llegada de nuevas inversiones, dependerá en gran
medida del desempeño de cada uno de ellos 001 .
3 La concesión de obra pública y su
tratamiento en nuestra legislación.
El análisis de la naturaleza jurídica de las
instituciones que forman parte del derecho representa,
en ocasiones, un aporte importante como punto de
partida para el estudio posterior de aspectos puntuales
de las mismas, a pesar que algún sector considera que
dicho análisis no reviste mayor utilidad.
En consideración a lo primero, a continuación
presentaremos las principales teorías que han estudiado
a la concesión de obra pública a lo largo del tiempo,
analizaremos sus principales argumentos y,
posteriormente, comentaremos la posición adoptada
por la legislación peruana y a las consecuencias
derivadas de dicha opción. Finalmente, intentaremos
estructurar una definición que nos permita obtener una
visión clara de la concesión de obra pública, resaltando
sus principales características y estableciendo las
diferencias con otras instituciones que, en principio,
se presentan con características bastante similares.
3.1 Diversas teorías con relación a la
naturaleza jurídica de la concesión de
obra pública de infraestructura.
Para gran parte de la doctrina, la naturaleza
jurídica de la concesión de obra pública ha sido el punto
de partida de los estudios sobre la materia. Así, desde
el siglo pasado -en el que se comenzaba a tratar con
mayor frecuencia esta institución-, la mayoría de
autores buscaba encuadrar sus ideas dentro de los dos
grandes esquemas que hasta ese momento se
presentaban.
De un lado, existía el sector que sostenía que
la concesión de obra(ll) era un simple contrato que se
(10) El Decreto Supremo No.032-2001-PCM, publicado en el Diario Oficial El Peruano e129 de marzo del presente año, ha precisado
diversos temas vinculados con las funciones y actividades de los organismos reguladores, incidiendo de manera especial en el principio
de transparencia que debe regir el desarrollo de cada una de sus funciones.
concesión de obras públicas
debía regir por las normas del derecho privado. En tal
sentido, era la voluntad de las partes contratantes la
que regía el destino y los efectos que se produjeran
del mismo, recogiendo el principio conocido por
nuestro derecho como libertad contractual. A los
seguidores de esta tesis se les reconoció como
defensores de la teoría clásica.
Frente a los primeros, se encontraban aquellos
que consideraban que la concesión de obra tenía su
origen en un acto administrativo, es decir, se trataba
de un acto unilateral del Estado, quien mediante un
acto de imperio, decidía el destino de la concesión.
Durante un tiempo estas fueron las posiciones
más respetadas en relación con la naturaleza jurídica
de las concesiones. Sin embargo no tardó en aparecer
en escena una tercera posición, la llamada teoría
ecléctica o mixta. Quienes la defienden señalan que la
concesión tiene una doble configuración. De un lado,
está conformada por un acto de derecho público y de
otro, por un contrato en donde el Estado -sometiéndose
a un régimen contractual- reconoce una serie de
derechos en favor del particular y actúa en
determinados momentos en un plano de igualdad.
3.1.1 La teoría del contrato privado.
La teoría del contrato privado conocida también
como la de la doctrina clásica o contractualista,
prevaleció en nuestro derecho durante gran parte del
siglo pasado. Sus defensores sostenían que la concesión
debía ser entendida como un contrato privado, en donde
el derecho civil debía regir el destino del mismo.
Las bases de esta teoría las podemos encontrar,
en primer lugar, en la idea de la doble función o doble
"personalidad" del Estado, según la cual frente a
determinadas situaciones, podía actuar asumiendo
diversas posiciones.
Así, encontramos a un Estado actuando en base
a su ius imperium en un plano de desigualdad con los
particulares, ocupando evidentemente una situación
privilegiada. Ello puede verse reflejado cuando el
Estado impone unilateralmente sus decisiones. e
(/)
Según los defensores de esta teoría, el Estado CD
..-+
podía actuar también en un segundo plano, uno de <
CD
igualdad, ocupando la posición que normalmente le :::::!.
..-+
ro
(/)
N
h.)
77
Andrés Gómez de la Torre
correspondería a otro particular y, por tanto,
sometiéndose a las normas del derecho común.
La teoría del contrato privado se basaba también
en la idea de que las partes en una concesión (Estado y
concesionario) actúan de manera voluntaria, ejerciendo
sus derechos y decidiendo por propia voluntad respetar
mutuamente un contrato en los términos negociados.
Es así, que nadie obligaba al concesionario a actuar
como tal, ni éste podía obligar al Estado a contratar
con él.
A este carácter voluntario en la contratación
se le sumaban las diversas características
contractuales que a lo largo del proceso de concesión
se podían ir presentando, situación que podía hacer
aparecer a la concesión en su conjunto como un gran
contrato privado, conformado por otros tantos de
naturaleza privada que se irían celebrando, por
ejemplo para la obtención de financiamiento u otros
celebrados entre el concesionario y eventuales
operadores, o aquéllos cuyo objeto era el suministro
de determinados bienes.
Si bien en la actualidad esta teoría recibe un
respaldo minoritario, debemos reconocer que en un
momento determinado fue la de mayor aceptación, en
gran medida, debido al escaso desarrollo alcanzado por
el Derecho Administrativo. Esto último motivaría según
José Vargas, que la solución que pareciera más acertada
en su momento fuera "( ... )utilizar las categorías y
nomenclaturas desarrolladas por el Derecho Privado, el
cual aparecía por ello, como una disciplina que ofrecía
mucha más seguridad jurídica0 2J".
En nuestra opinión hoy en día contamos con
suficientes elementos que nos permitirían descartar esta
posición, más por las consecuencias prácticas de su
aplicación, que por sus argumentaciones teóricas,
puesto que pueden existir similitudes con formas
contractuales recogidas por el derecho privado.
En efecto, en virtud del interés de naturaleza
pública que subyace al otorgamiento de una concesión,
ésta no podría estar sujeta únicamente a normas de
derecho privado, pues no consideramos pertinente
otorgar irrestrictamente determinadas facultades a un
+-'
Q)
(11) Si bien en un inicio las diversas teorías trataban el tema de la naturaleza jurídica haciendo referencia únicamente a la concesión de
(/)
servicios públicos, con el correr del tiempo el análisis comprendió además a la concesión de obra pública, cuya naturaleza responde
::::¡ en gran medida a los mismos principios generales. Incluso se ha llegado a afirmar que las teorías que estudian a esta última se derivan
de las que son propias de la concesión de servicios públicos.
(12) VARGAS José. La Concesión de Obras Públicas. Santiago: Ediciones Jurídicas La Ley, 1997. p.l 06.
78 (13) MAYER, Otto. Citado En: VARGAS, José. Op. cit.; p.I08.
particular que, en última instancia, podría colocar sus
derechos en un plano de superioridad frente a los
derechos de una colectividad.
En este orden de ideas, una aplicación a raja
tabla de esta teoría impediría que, en busca de la
satisfacción de ese interés público, el Estado como ente
concedente pudiera en determinados casos -
previamente establecidos y justificados-, modificar o
variar las condiciones en que se pudiera haber otorgado
la concesión, ni mucho menos declarar su caducidad o
suspensión sin contar con la aceptación de su
contraparte -el concesionario- facultades que han sido
contenidas expresamente en nuestra legislación.
3.1.2 La teoría del acto administrativo.
La teoría del acto administrativo o del acto
unilateral de la Administración surge en reacción frente
a la teoría clásica recientemente analizada, y predica
en líneas generales que la concesión de obra pública
implica un acto de soberanía estatal, en donde el Estado
se coloca en un plano de total superioridad frente a Jos
particulares.
En este sentido, se deja de lado la participación
de dos partes contratantes, toda vez que en la práctica
sería el Estado -actuando como entidad concedente-
quien en ejercicio de su poder de imperio decide por
sí mismo el perfeccionamiento o no de la concesión.
De esta manera, la única voluntad necesaria para la
entrega en concesión de una obra pública sería la del
Estado, quien decidiría cómo, cuándo y a quién
entregar la concesión, sin otorgar posibilidad alguna
al concesionario de participar en la negociación y
menos aún, sin concederle mayores derechos frente a
él. Bajo estos criterios, nos encontramos frente a un
acto puro de liberalidad del Estado concedente.
Como señala Otto Mayer, bajo esta perspectiva
la voluntad individual no es un elemento esencial de
este acto administrativo, sino un elemento accesorio,
una condición, de cuyo cumplimiento o concurrencia
depende no la existencia del acto administrativo, puesto
que este es siempre unilateral, sino la eficacia del
negocio jurídicoC 13 J.

Consideramos que en la práctica una aplicación
estricta de esta teoría desincentivaría e indudablemente
reduciría la participación de los particulares en el
desarrollo de proyectos de infraestructura que
favorezcan el desarrollo de los países interesados. En
efecto, la intención de estructurar un adecuado
procedimiento de otorgamiento de concesiones
responde justamente a la finalidad de incentivar la
participación de los particulares en el desarrollo y
mejoramiento de este tipo de obras, toda vez que el
Estado por sí solo se ha visto en la imposibilidad de
lograr dicho objetivo.
En este orden de ideas, el dejar en manos de la
entidad concedente la posibilidad de modificar
unilateralmente las condiciones del contrato de
concesión o incluso permitirle decidir la suspensión o
caducidad de la misma por su sola posición
privilegiada, definitivamente no otorgaría ninguna
seguridad al potencial inversionista, desalentando
cualquier intento de participación de los particulares.
Si bien nuestra legislación contempla la
posibilidad de que la entidad concedente pueda decidir,
por ejemplo, la caducidad de la concesión; de un lado,
establece taxativamente los supuestos en los cuales
dicha decisión puede ser adoptada y, de otro, establece
un derecho de indemnización y otras garantías a fin de
intentar reducir al máximo los riesgos en los que
podrían incurrir los potenciales inversionistas,
buscando atraer su atención0 4 J.
3.1.3 La teoría del acto complejo.
Finalmente, la teoría conocida como la del acto
complejo, mixta o simplemente ecléctica, plantea la
coexistencia de un aspecto legal o reglamentario y de un
aspecto contractual, en las concesiones de obra pública.
Así, en el aspecto legal o reglamentario se
incluyen todas aquellas normas que regulan el
otorgamiento de las concesiones y que implican un
acto unilateral del Estado. De esta manera, la entidad
concedente puede fijar condiciones y requisitos en
ejercicio de su poder de imperio, teniendo como límite
el resguardo del interés público.
Sin embargo, esta actuación del Estado no tiene
las mismas características ni los efectos propuestos por
( 14) En la parte final del presente trabajo analizaremos con mayor detalle los medios por los cuales el Estado busca incentivar la participación
de inversionistas.
( 15) DROMI. Roberto. Op. cit.; p.344.
Concesión de obras públicas
la teoría del acto unilateral, pues aún cuando se le
reconoce la posibilidad de tomar ciertas decisiones y
realizar modificaciones, se establecen también límites
a su accionar, los mismos que se relacionan con el
objeto de la concesión que se otorgó y el respeto a las
obligaciones asumidas frente al concesionario. Es
decir, no se podrán variar las reglas del juego de manera
tal que ello signifique una variación del objeto mismo
de la concesión o que se impongan cargas al
concesionario que excedan el límite de su capacidad.
Frente a ello, en aplicación de su aspecto
contractual, se crean derechos y obligaciones en favor
y a cargo de cada una de las partes contratantes, los
mismos que quedan establecidos al momento de la
suscripción del contrato de concesión correspondiente,
momento a partir del cual se originan situaciones que
no podrán ser modificadas sin el consentimiento de la
contraparte.
Los temas contractuales más comunes son los
relacionados con la parte económica de la concesión y
con las condiciones bajo las cuales el concesionario
podrá contratar con terceros, tal es el caso de los
contratos de suministro o de locación de servicios
correspondientes.
El carácter contractual de la concesión no
genera menos controversia. Así, para algunos estaría
referido propiamente a la presencia de un contrato
administrativo, que Roberto Dromi define como "toda
declaración bilateral o de voluntad común, productora
de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales
una está en ejercicio de la función administrativa0 5J".
No es vano, recordar que estamos frente a un
contrato administrativo, siempre que éste presente las
siguientes características: i) obras o servicios cuya
realización o prestación constituyen fines de la
administración; ii) participación de un órgano estatal
o ente no estatal en ejercicio de la función
administrativa; y iii) prerrogativas especiales de la
Administración en orden a su interpretación,
modificación o resolución.
e
Para otros, no se trata de un contrato en
(])
administrativo, especialmente en la medida que no se .-+
puede hacer referencia a prerrogativas especiales en <
(])
favor del concedente. Por el contrario, existe para ellos ~-
.-+
PJ
en
N
N
79
Andrés Gómez de la Torre
una relación contractual caracterizada por la paridad
de fuerzas entre las partes.
A pesar que la teoría del acto complejo es en la
actualidad la que cuenta con mayor aceptación entre
la doctrina especializada, ésta no es ajena a las críticas
provenientes de diversas direcciones. Así, por ejemplo,
se indica que la concesión no es un acto mixto
(contractual y legal o reglamentario), sino que es en
definitiva un contrato administrativo homogéneo y
único y que las consecuencias de la llamada parte legal
o reglamentaria, provienen del carácter administrativo
del contrato referido.
Volviendo al contexto normativo peruano, el
artículo 3 del Reglamento contiene una definición de
concesión, que hace referencia al acto administrativo
por el cual el Estado otorga a personas jurídicas
nacionales o extranjeras la ejecución y explotación de
determinadas obras públicas. Parecería que mediante
la referida norma, nuestros legisladores optaron por
recoger la teoría del acto unilateral, en vista a la
referencia al "acto administrativo". No obstante ello,
la práctica puede demostrarnos que en los procesos de
otorgamiento de las concesiones que se han realizado
o se vienen realizando, se pueden destacar las
características propias de la teoría del acto complejo.
3.2 Definiciones y diferencias prácticas
con otras instituciones similares.
Roberto Dromi y Julio Altamira intentan
formular una definición en base a los elementos
característicos que consideran más importantes. Así,
Dromi señala que la concesión de obra pública es un
modo de ejecución de la obra pública, por el que la
Administración contrata a una empresa para la
realización del trabajo y no paga luego un precio por
ella, sino que la remunera otorgándole la explotación
de la nueva obra construida, durante un plazo
determinado.
Julio Altamira considera que es un modo de
ejecución de una obra pública, por el cual la
Administración celebra un contrato administrativo
con el administrado para que ésta realice un trabajo
determinado. El precio será pagado por quienes
utilicen la obra o se beneficien de ella, a cuyo fin
serán otorgadas temporalmente al ca-contratante
ciertas facultades para que pueda efectivamente
percibir esa remuneración, durante el lapso en que
80 deba hacerlo.
(... )el Estado no ha desaparecido
totalmente de escena, sino que
ahora, desde otra posición, participa
en la actividad económica del país
conservando siempre un lugar
preponderante
En nuestra opinión, la concesión de obra
pública representa la existencia de un acto jurídico de
naturaleza compleja que tiene su origen en un acto
administrativo y que, posteriormente, implica la
suscripción de un contrato por el cual un concesionario
asume a su cuenta y riesgo, la ejecución, reparación,
conservación o mantenimiento de una obra pública,
recibiendo en calidad de contraprestación el derecho
de explotarla mediante un cobro determinado que será
efectuado a los usuarios de dicha obra por intermedio
de una tarifa o peaje.
A continuación, presentaremos algunos
elementos que nos permitirán establecer ciertas
diferencias entre la concesión de obra pública e
instituciones de naturaleza similar.
3.2.1 La concesión de servicios públicos.
Cierto sector ha señalado que establecer las
diferencias entre la concesión de obra pública y la de
servicios públicos no debería representar mayor
dificultad. Sin embargo, ese mismo sector reconoce
que a lo largo del tiempo, el intento por establecer
diferencias claras entre una y otra no ha sido del todo
afortunado.
Desde nuestro punto de vista, resulta válido
afirmar que siempre que se requiera como obligación
principal una acción o actividad por parte del
concesionario -aunque para ello se requiera
previamente la construcción, rehabilitación o
mantenimiento de una obra, como obligación
accesoria- estaremos frente a una concesión de
servicios públicos. Por el contrario, si la obligación
principal a cargo del concesionario consiste en la
realización de una obra o trabajo público, estaremos
frente a una concesión de obra, en la cual el objeto
será la construcción, mantenimiento o mejora de la
misma, en tanto que el servicio posterior que se tenga
que prestar, tendrá carácter accesorio.

A efectos de intentar esclarecer en parte el tema,
consideramos que es posible recurrir a ciertos criterios
de carácter más económicos que legales. Así, en la
concesión de servicios públicos el concesionario puede
recibir un activo de propiedad del Estado para
dedicarse a su operación y explotación o puede prestar
un determinado servicio utilizando para ello bienes de
su propiedad. En ambos supuestos, el objeto de su
obligación será siempre una mera actividad, por lo que
las tarifas que reciba serán únicamente como
contraprestación por el desarrollo de la misma. La idea
es diferente en la concesión de obra, en la que el
concesionario deberá construir una obra por encargo
del Estado -a cuyo patrimonio se incorporará cuando
esté culminada- y por ello, el precio que cobre a los
usuarios tendrá naturaleza de contraprestación por la
obra o el trabajo realizado. Para ello, el concesionario
tomará generalmente a su cargo por un tiempo
determinado, la explotación del servicio que la obra
presta, en busca de recuperar la inversión realizada y
de obtener la ganancia acordada.
A decir de Guillermo Fanelli, en la concesión
de obra pública la tarifa o tarifas que el concesionario
percibe de los clientes-usuarios no sólo retribuyen su
actividad de prestación del servicio (en lo que sí se
asimila a un concesionario de servicios públicos), sino
también -y fundamentalmente- el precio de la obra que
no le pagó el dueño de ella.
Una diferencia adicional un tanto relativa -
dependiendo de los incentivos que pueda otorgar la
entidad concedente- está relacionada con el supuesto
mayor riesgo económico que se presenta en las
concesiones de obra pública frente al riesgo que se
presenta en la concesión de servicios públicos.
En efecto, mientras que en esta última el
concesionario va cobrando progresivamente la
contraprestación por la actividad realizada, en el caso
de la concesión de obra pública éste deberá invertir en
la construcción de la misma, pudiendo por lo general
comenzar a recuperar su inversión dentro del plazo de
la concesión, pero con posterioridad a la finalización
de la obra.
No obstante lo anterior, consideramos que el
mayor riesgo atribuido a la concesión de obra pública
puede ser mitigado de alguna manera en la medida en
que el Estado garantice las inversiones realizadas. Es
(16) SARMIENTO, Jorge. Op. cit.; p.31.
Concesión de obras públicas
importante recordar que este supuesto mayor riesgo
constituye sin duda un aspecto que siempre es
considerado por el potencial inversionista, quien
buscará obtener las mayores seguridades antes de
efectuar la inversión.
Finalmente, se afirma también que en las
concesiones de servicios públicos, el Estado como
entidad concedente, determina o establece las tarifas
que se deben cobrar a los usuarios por la utilización
del servicio; y que por el contrario, esta situación no
se presenta en el caso de las concesiones de obra
pública, donde el ejercicio de esta facultad implicaría
que el propio deudor fijara el precio de la obra
contratada, toda vez que en este caso la tarifa o el peaje
que recibe el concesionario es la retribución que recibe
por la inversión efectuada para la ejecución de la obra.
Al respecto, consideramos que esta supuesta
diferencia resulta también relativa en la medida que
su verificación responde a la posibilidad incierta que
sea o no adoptada por la opción legislativa del
momento.
En definitiva, cada una de las hipótesis
planteadas puede ayudar a resaltar posibles diferencias
entre ambas instituciones, pero a nuestro entender, la
diferencia fundamental radica en el objeto de la
prestación a realizar por el concesionario. Si el objeto
principal a cargo del concesionario es la gestión de un
servicio o la explotación del mismo, estaremos frente
a una concesión de servicios públicos. Por el contrario,
si el objeto principal a cargo de éste es la construcción
o reparación de una obra pública, estaremos frente a
una concesión de dicha naturaleza. Evidentemente,
se pueden presentar supuestos límite, en los que se
deberá acudir a otros elementos para el análisis
correspondiente.
3.2.2 El contrato de obra pública.
A diferencia del supuesto precedente, la opinión
mayoritaria considera que no existe una diferencia
sustancial entre el contrato de obra y la concesión de
obra pública y que, en definitiva, la concesión de obra e
C/)
pública no es más que un contrato de obra pública CD
.-+
donde el contratista es remunerado en una forma <
CD
.....
particular: no por la entidad estatal que lo contrató, ;:::¡.:
n>
sino por ciertos administrados, mediante el pago de C/)
N
un peaje o de contribuciones especialesn 6J. N
81
Andrés Gómez de la Torre
Compartimos la opinión que reconoce la
diferencia existente en razón de la forma de retribución
utilizada por el Estado; sin embargo, consideramos que
existen otras diferencias de mayor relevancia que otorgan
independencia a cada una de las referidas instituciones.
Así, la concesión de obra pública no se limita a
la creación de una simple relación interna entre el Estado
y el constructor-concesionario (como ocurre en el
contrato de obra pública); sino que en virtud de ella se
atribuye al concesionario una posición externa, en la
cual se presenta frente a los usuarios-administrados
como titular del ejercicio de la actividad objeto de la
concesión producto de la delegación de ciertas facultades
por parte del Estado. Sobre el particular, Eduardo
Mertehikian señala que en la concesión de obra pública
se presenta "( ... )una verdadera delegación que
trasciende la estructura de la Administración pública
delegante, para recaer en una estructura extraña,
diferente a la Administración y de naturaleza privada.
Por tal motivo, se le denominará delegación
transestructural de cometidos0 7J".
De esta manera, el concesionario podrá
encargarse del cobro de la tarifa o peaje respectivo y
poseerá además poderes de policía, que le permitirán
velar por el cumplimiento de las obligaciones a cargo
de los particulares en representación de la
Administración.
Finalmente, aunque no es materia del presente
trabajo analizar la naturaleza del peaje que cobra el
concesionario, un sector de la doctrina considera que la
concesión de obra pública se diferencia además porque
el concesionario tendría la facultad de ser ente recaudador
de un tributo, constituido este último por el peaje que se
cobra a los usuarios de la obra pública construida. Quienes
defienden esta posición señalan que esta facultad no
podría ser ejercida por un contratista en un contrato de
obra pública, tal como lo conocemos os;_
3.2.3 Otras instituciones de naturaleza similar.
Las autorizaciones, permisos y licencias son
instituciones que presentan elementos bastante similares
a los que caracterizan a la concesión, especialmente
-
<ll
(/)
::::¡
( 17) MERTEHIKIAN. Eduardo. Estudios sobre contratación pública. Buenos Aires: Editorial Ciencias de la Administración. p.! 05.
( 18) La naturalezajurídica del peaje que cobran los concesionarios ha sido tema de discusión durante algún tiempo en nuestro país, a raíz
de un caso particular de concesión de carreteras. La segunda disposición transitoria y final del Decreto Supremo No.064-2000-EF
publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30 de junio de 2000, precisó finalmente que el monto por concepto de peaje que
conesponde a los concesionarios de obras públicas no constituye tributo, sino la retribución por un servicio que presta el concesionario
82 al usuario del mismo.
porque todas ellas son entendidas como medios que
posibilitan una mayor participación a los particulares
dentro de la actividad económica de un país.
En líneas generales, una autorización consiste
en el otorgamiento de una "habilitación" previa, a fin
de poder desarrollar actividades que son propias de
los particulares pero que no pueden ser ejercidas sin
el consentimiento de la autoridad.
El permiso representa una tolerancia concedida
unilateralmente por el Estado en exclusivo interés de
quien lo solicita, el mismo que resulta esencialmente
revocable mediante el ejercicio de una facultad
discrecional de quien lo otorga.
Finalmente, la licencia consiste en la delegación
en favor de un particular de la gestión de un servicio u
obra, pero con una diferencia sustancial: implica que
el Estado cedente no conserva su papel de titular de la
actividad que licencia sino que, en principio, la
abandona en forma definitiva en manos de los
particulares.
Al margen de las definiciones o conceptos
vertidos, la diferencia fundamental entre las
instituciones recientemente señaladas y la concesión
de obra pública, radica en el hecho que todas ellas se
limitan a posibilitar el ejercicio de un derecho pre-
existente constituido en favor de los particulares, el
mismo que por alguna razón se encontraba limitado.
Por el contrario, mediante el otorgamiento de una
concesión, el Estado transfiere una serie de facultades
a los particulares que son de su exclusiva competencia.
Adicionalmente debemos recordar el interés
público subyacente que se encuentra detrás de la obra
o servicio materia de concesión, característica que no
posee ninguna de las instituciones antes señaladas.
4 La promoción de la inversión privada
en obras públicas de infraestructura
en nuestra legislación.
A lo largo del presente trabajo, hemos señalado que
el otorgamiento de concesiones para la construcción
de obras públicas representa para los Estados la

posibilidad de desarrollar, modernizar y mantener en
buenas condiciones su infraestructura, situación que
en definitiva genera un beneficio importante en favor
de la colectividad.
En efecto, el sistema de concesiones se presenta
como una alternativa viable para aquellos Estados
incapaces de asumir la realización de considerables
inversiones de capital o de adquirir tecnología de
última generación. Sin embargo, se requiere de un
elemento adicional: un marco legal lo suficientemente
seguro y atractivo para que los inversionistas privados
-nacionales y extranjeros- se interesen en canalizar sus
inversiones hacia el financiamiento de la obra pública
que podría ser entregada en concesión.
4.1 Régimen general de promoción de la
inversión privada en el Perú.
El régimen general aplicable a la inversión
privada en nuestro país se encuentra recogido en
nuestra Constitución Política, en el Decreto Legislativo
No.662 -Ley de Promoción de la Inversión Extranjera-,
el Decreto Legislativo No.757 -Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversión Privada-, en el Decreto
Supremo No.l62-92-EF -Reglamento de los
Regímenes de garantía a la Inversión Privada- y en
sus normas ampliatorias y modificatorias.
Una primera aproximación al referido régimen
legal nos lleva a señalar que, en principio, el Estado
peruano ha optado por la búsqueda del crecimiento de
la inversión privada en todos los sectores de la
economía nacional, mediante la creación de un régimen
general dispuesto a otorgar una serie de derechos y
garantías en favor de los eventuales inversionistas.
En este sentido, se reconoce expresamente que
la inversión privada constituye un elemento esencial
para lograr el dinamismo económico requerido para
el desarrollo actual de las naciones, y que uno de los
presupuestos irrefutables en relación a ella es la idea
de respetar la participación en igualdad de condiciones
-derechos y obligaciones- de los inversionistas
nacionales y extranjeros.
Estos principios son reconocidos expresamente
por los artículos 62 y 63 de nuestra Constitución
Política. Asimismo, por el Decreto Legislativo No. 662
que señala en su parte considerativa que "los
inversionistas extranjeros y las empresas en las que
éstos participan tienen los mismos derechos y
obligaciones que los inversionistas y empresas
Concesión de obras públicas
nacionales, sin más excepciones que las que establecen
la Constitución Política del Perú y las disposiciones
del presente Decreto Legislativo".
La misma idea es recogida por el Decreto
Legislativo No. 757 cuando dispone "la presente Ley tiene
por objeto garantizar la libre iniciativa y las inversiones
privadas ( ... ). Establece derechos, obligaciones y
garantías que son de aplicación a todas las personas
naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que sean
titulares de inversiones en el país.( ... )".
El régimen de promoción descrito, se
materializa en la práctica a través de la celebración de
los llamados convenios de estabilidad jurídica, en
virtud de los cuales el Estado garantiza a los
inversionistas y a las empresas en las que éstos
participan, la estabilidad de: (i) el régimen tributario
referido al Impuesto a la Renta (para inversionistas y
empresas); (ii) los regímenes cambiarios, de libre
disponibilidad de divisas y libre remesa de capitales y
utilidades (sólo para inversionistas); (iii) el régimen
de contratación de trabajadores (sólo para empresas)
y otros, durante un periodo de diez años, con el previo
cumplimiento de determinados requisitos y de un
procedimiento pre establecido, el mismo que se lleva
a cabo ante la Comisión Nacional de Inversiones y
Tecnologías Extranjeras, CONITE.
e
en
CD
.-+
<
CD
::::!.
.-+
tu
en
N
N
83
Andrés Gómez de la Torre
Las características más importantes de estos
contratos son recogidas tanto en la Constitución
Política como en las normas antes citadas, que resaltan
de un lado su carácter de contrato-ley -implica que el
Estado no puede modificarlos mediante norma legal o
dejarlos sin efecto unilateralmente- y de otro, su
carácter civil y no administrativo -implica la
preponderancia de la voluntad de ambas partes frente
a la primacía de una de ellas, la Administración-.
En este sentido, los beneficios que los
convenios de estabilidad jurídica otorgan a los
inversionistas privados, representan una prueba real
de la intención de promover e incentivar las inversiones
en el país.
Entre sus características más importantes
tenemos las siguientes:
a) Los convenios de estabilidad jurídica poseen
fuerza de ley entre las partes, lo cual no hace sino
resaltar la participación de los contratantes en un plano
de total igualdad. Esta característica imposibilita la
modificación unilateral de los términos contractuales
convenidos, haciendo que el Estado se despoje de su
ius imperium y se presente en plano de igualdad con
el particular.
b) Se les considera contratos de naturaleza civil
y, en consecuencia, se rigen por las disposiciones del
Código Civil, no siéndoles aplicables las prerrogativas
que el Estado posee en el campo de la actuación
administrativa.
e) Tienen un plazo máximo de vigencia de diez
años contados desde la fecha de su suscripción. Como
veremos más adelante, en el caso particular de las
concesiones de obra pública este plazo varía
dependiendo del plazo de vigencia de la concesión.
d) Pueden ser objeto de renuncia por parte de
los inversionistas y de las empresas receptoras de la
inversión, supuesto en el cual será de aplicación la
legislación común.
e) Es procedente la cesión de posición
contractual de un inversionista en favor de otro, previa
N
N autorización de CONITE. En nuestra opinión, esta
(/)
Crl
;t:::
posibilidad es de mucha utilidad especialmente para
,_
Q) los inversionistas extranjeros, quienes pueden
>
+-'
Q)
(/) (19) De manera sorprendente y constituyendo desde nuestro punto de vista una grave contradicción respecto de la política antes descrita,
::J en setiembre del año 2000 se publicó la Ley No.27342, norma legal que estableció que en los casos de reorganización societaria, si
una de las sociedades intervinientes era titular de un convenio de estabilidad jurídica, éste dejaría de tener vigencia. Una disposición
de esta naturaleza -evidentemente inconstitucional- restringía uno de los principales beneficios antes referidos y debía ser suprimida.
84 Como era previsible, la Ley No.27391, publicada en diciembre del año 2000, derogó la disposición bajo comentario.
reestructurar sus empresas y conglomerados
empresariales, constituyendo nuevas entidades que se
ven favorecidas con los beneficios derivados de la
celebración de estos convenios. Según hemos podido
constatar, las cesiones de posición contractual en los
convenios de estabilidad jurídica se realizaban en la
práctica con cierta frecuencia, utilizando una vía
bastante expeditiva< 19J.
f) Las modificaciones que pudieran acordar las
partes no podrán referirse a su plazo de vigencia ni a
la reducción del monto de la inversión por debajo de
los límites establecidos en nuestra legislación. Sin
embargo, si la modificación supone un incremento en
el monto de la inversión, éste también quedará
comprendido en el régimen de estabilidad jurídica
acordado.
Si bien es cierto que para la celebración de los
convenios de estabilidad jurídica se establecen ciertas
formalidades o exigencias a cargo de los inversionistas,
consideramos que éstas son necesarias a fin de
resguardar la seriedad de la operación de inversión.
De lo expuesto, es posible afirmar que en el
Perú se ha estructurado un régimen general de
incentivo a la inversión privada que tiene como pilares:
(i) el respeto a la voluntad de las partes en la
contratación, (ii) la actuación del Estado en plano de
igualdad frente a los particulares y, en especial, (iii) el
derecho a la no discriminación en función de la
nacionalidad del inversionista.
Asimismo, no podemos dejar de advertir que
este tratamiento igualitario ha recibido diversas críticas
-que no compartimos- por parte de un importante
sector, el mismo que considera que bajo estas
condiciones el inversionista extranjero cuenta con
mayores incentivos para invertir en el país,
considerando que por lo general posee mayores
capitales, mayor respaldo y menores costos que los
inversionistas nacionales.
Finalmente, si bien el marco legal presentado
resulta en principio atractivo para el crecimiento de la
inversión privada en el país, el manejo diario y las
experiencias que en la práctica se puedan dar, son
fundamentales para el logro de los objetivos

propuestos. En este orden de ideas, entidades como
CONITE o el Ministerio de Economía y Finanzas -
directamente involucrados en los procesos de captación
de inversiones- juegan un rol muy importante y son
ellos Jos responsables directos de evitar trabas y
distorsiones que afecten la participación de la empresa
privada en el desarrollo de actividad económica.
4.2 Régimen de promoción de la inversión
privada en las concesiones.
A continuación, analizaremos el régimen legal
de incentivos existente para las inversiones en obras
públicas de infraestructura en nuestro país. En un
primer momento, presentaremos el marco general
actual y, a continuación, desarrollaremos el sistema
de garantías estructurado en favor de los concesionarios
para facilitar el acceso al financiamiento que posibilite
el cumplimiento de las obligaciones asumidas.
4.2.1 Aspectos generales.
Toda vez que un análisis riguroso del tema
excedería los límites del presente trabajo, centraremos
nuestra atención en algunos de los aspectos más
importantes recogidos en dos de las principales normas
legales que regulan el sistema de concesiones y a las
cuales ya hemos hecho referencia: el TUO -Decreto
Supremo No.059-96-PCM- y su Reglamento -Decreto
Supremo No.060-96-PCM-, además de sus normas
modificatorias y complementarias.
Del análisis de las normas citadas se desprende
que el régimen de promoción de la inversión privada
en el campo específico de las concesiones de obra
pública, no difiere en el fondo de los objetivos y metas
propuestas por el régimen general desarrollado en el
numeral precedente, no obstante presentar ciertas
peculiaridades.
Así por ejemplo, tratándose de los contratos de
concesión, el plazo de vigencia de Jos convenios de
estabilidad jurídica suscritos por los inversionistas con
el Estado se extiende a todo el plazo de duración de la
misma -máximo sesenta años-, difiriendo del plazo de
diez años, establecido por Jos Decretos Legislativos
No. 662 y No.757 para el régimen general.
Adicionalmente, las normas sobre concesiones
establecen que los plazos y requisitos para la inversión
(20) Relativo a normas aplicables a las empresas que suscriban contratos con el Estado para explotación. desarrollo y/o explotación de
recursos naturales.
Concesión de obras públicas
establecidos en los contratos correspondientes,
prevalecerán sobre las disposiciones que sobre el
particular contengan las normas generales de
promoción de la inversión privada.
No es difícil concluir que estas disposiciones
pretenden que las inversiones realizadas en obras
públicas de infraestructura -que por su naturaleza
requerirán de un tiempo prolongado para su
recuperación- se vean protegidas durante todo el plazo
necesario para ello, decisión a todas luces razonable.
De otro lado, el régimen establece en favor de
Jos concesionarios, la posibilidad de acceder a una
indemnización en caso el Estado suspenda, deje sin
efecto o modifique la concesión por causales no
contempladas taxativamente por las normas
correspondientes. A pesar de que el Estado debe
sujetarse a determinados límites para que ello suceda,
Jos contratos de concesión jugarán un papel
fundamental en la medida que deberán establecer
claramente Jos supuestos bajo los cuales podría
verificarse la declaración de caducidad de la misma
por parte del Estado. En caso contrario, la
indemnización aludida no representará una posibilidad
real, en la medida que el Estado podría determinar de
manera arbitraria la caducidad de la concesión, por
citar un ejemplo.
Un aspecto no menos importante, es el
correspondiente al régimen tributario. En efecto, cabe
resaltar la incorporación de los proyectos de inversión
en concesiones de obra pública dentro de Jos beneficios
contenidos en el Decreto Legislativo No. 818C 20 l, que
regula el régimen de devolución anticipada del
Impuesto General a las Ventas.
Asimismo, nuestra normativa establece también
que al término de la concesión los bienes aportados
por el concesionario deberán ser transferidos al Estado,
siendo que esta transferencia se encontrará inafecta de
todo tributo creado o por crearse. Adicionalmente, se
le otorga al concesionario un régimen especial para la
depreciación de los bienes materia de la concesión.
Estas disposiciones no sólo favorecen los intereses de e
(/)
los concesionarios e inversionistas, sino que buscan CD
.-+
que al término del plazo de la concesión el Estado <
CD
.....
cuente con una infraestructura operativa, cuya ;:::;.:
D.l
adquisición (o re-adquisición) se lleve a cabo de la (/)
N
N
SS
Andrés Gómez de la Torre
manera menos gravosa posible, tanto para él como para
el concesionario.
No fue menos importante el hecho que en el
año 1996, se estableciera la inafectación al derogado
Impuesto Mínimo a la Renta -posteriormente
reemplazado por el Impuesto Extraordinario a los
Activos Netos- de las construcciones que fueran
efectuadas por los concesionarios sobre los bienes
entregados por el Estado en concesión. Aunque hoy
en día este impuesto ya no se encuentra vigente, es de
resaltar la existencia de una norma de esta naturaleza
años atrás, que buscaba evitar la generación de un costo
adicional a cargo del concesionario, situación que
definitivamente incidía en sus proyectos de inversión.
4.2.2 Garantías derivadas de la propia
concesión que pueden ser otorgadas por
el concesionario para acceder a fuentes
de financiamiento.
El artículo 73 de nuestra Constitución Política
establece que los bienes de uso público pueden ser
concedidos a los particulares para su aprovechamiento
económico. De otro lado, el artículo 13 del TUO señala
expresamente que la concesión sobre bienes públicos
no otorga al concesionario un derecho real sobre los
mismos.
Frente a lo dispuesto por las normas bajo
comentario, cabe preguntarse si nuestra legislación
permite que el concesionario pueda, con relativa
facilidad, acceder a créditos, teniendo como garantía
su derecho general sobre la concesión.
Sobre el particular, la Ley No.26885 - Ley de
Incentivos a las Concesiones de Obras Públicas de
Infraestructura y de Servicios Públicos- presenta como
primera posibilidad la constitución de una garantía
hipotecaria sobre el derecho de concesión, la misma que
deberá constituirse con la previa autorización del Estado
y, de ser el caso, ser ejecutada con su aceptación.
En principio, podría sostenerse que la norma
citada no contiene novedad alguna en la medida que
N
N nuestro Código Civil ya comprendía a la concesión
en
ca
+-'
como bien inmueble y, como tal, susceptible de ser
.... entregado en garantía. Sin embargo, esto último resulta
Cll
> sumamente discutible, comenzando por la calificación
+-'
Cll
en de la concesión como un bien.
::J
(21) Algunos cuestionan también la novedad de la referida disposición, en la medida que la ejecución extrajudicial de la hipoteca habría
86 sido ya contemplada por el Decreto Legislativo No.495, referida a la hipoteca popular.
Por el contrario, es de resaltar el hecho que la
norma establezca la posibilidad de acudir a una
ejecución extrajudicial de la garantía, lo que
evidentemente facilita su tramitación considerando las
dificultades que presenta la vía judicial( 2 1).
Como alternativa a la constitución de una
garantía hipotecaria, se presenta la figura de la prenda,
específicamente la que se podría constituir sobre los
ingresos futuros del concesionario como
consecuencia del cobro de la tarifa o peaje
correspondiente. Si bien es cierto que, al igual que
en el supuesto anterior, la prenda se celebra
generalmente sobre bienes específicos, nada
impediría que en este caso se pueda constituir sobre
un flujo de dinero determinable.
Sin embargo, la interrogante planteada líneas
atrás se mantiene vigente. Considerando que además
de requerirse una autorización previa para la eventual
ejecución de la garantía, se presenta un elemento
adicional constituido por la revocabilidad del derecho
sobre la concesión; ¿tiene entonces el concesionario
posibilidades reales de tener acceso a financiamiento,
contando con su derecho sobre la concesión como
única garantía a otorgar? La respuesta dependerá, en
parte, de lo estipulado por el contrato de concesión
correspondiente. Es decir, en la medida que las reglas
del juego sean lo suficientemente claras, el derecho
sobre una concesión puede ser atractivo para un
posible agente de financiamiento. Si el Estado,
encontrándose limitado por un marco legal adecuado
y por el propio contrato de concesión, no puede actuar
arbitrariamente y declarar la caducidad de la misma,
entonces la garantía a ser otorgada puede presentarse
interesante.
Finalmente, es claro que en la práctica existirá
siempre el riesgo de que se presenten una serie de
dificultades en el proceso de ejecución de una garantía,
dificultades que se inician desde el momento en que
se requiere la autorización del Estado para la
constitución de la misma y que pasan por una nueva
autorización en caso se requiera su ejecución. Pese a
ello, consideramos que los pasos previos descritos se
justifican, en la medida que el Estado debe resguardar
que quien tome la posta dejada por el concesionario
en caso se ejecute la garantía, reúna los requisitos que
 Concesión de obras públicas

en su momento aquél debió cumplir para adjudicarse
la respectiva concesión, siendo capaz de asumir todas
las obligaciones y compromisos derivados de ella.
s A manera de conclusión.
No podemos concluir sin resaltar nuevamente que
el éxito de los programas de promoción de la inversión
priva da en general y de los futuros procesos de
concesión en particular, requiere de la presencia de un
elemento fundamental: un marco legal que asegure un
mínimo indispensable de seguridad para los
inversionistas sin dejar de lado los intereses de la
colectividad.
Adicionalmente, no debe olvidarse que la seguridad
jurídica que exigimos se construye también, sobre la
base del respeto al Estado de Derecho y del
fortalecimiento de las instituciones democráticas. Bajo
estas premisas, no podemos permitir que el Perú se
encuentre nuevamente inmerso en un periodo de
inestabilidad jurídica y política como el vivido en los
últimos diez años.~

e
en
(1)
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(1)
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N
N

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 https://doi.org/10.18800/iusetveritas.201901.006

El Acuerdo de Gobierno a Gobierno y los Contratos

NEC : ¿Soluciones a las deficiencias de la normativa de contrataciones
del Estado que puedan ser replicadas por todas las entidades? (*)

Government to Government Agreements and New Engineering

Contracts: Are They Solutions to Normative Deficiencies in State
Contracting that could be Replicated by all Entities?

Juan Carlos Medina Flores(**)

Estudio Echecopar

Resumen: Entre los principales mecanismos de contratación empleados por el Proyecto

Especial a cargo de la preparación y desarrollo de los Juegos Panamericanos del 2019
para abastecerse de bienes, servicios y obras complejos de manera oportuna y eficiente,
considerando la falta de experiencia nacional en las contrataciones necesarias para mega
eventos deportivos, se encuentran el Acuerdo de Gobierno a Gobierno y el empleo de los
contratos NEC 3 - Opción F. En vista de los resultados que viene obteniendo el Proyecto
Especial con el empleo de estas figuras, no son pocas las entidades que se encuentran
explorando la posibilidad de utilizarlas para llevar a cabo sus propios proyectos; aunque
muchas veces sin terminar de comprender el alcance y naturaleza de estos mecanismos.
Por ello, en el presente artículo se desarrollan las principales características de estas
dos herramientas de contratación, así como la experiencia de su empleo en los Juegos
Panamericanos, a fin de concluir en algunas consideraciones que deben tomar en cuenta
las entidades antes de replicar dicho esquema.

Palabras clave: Nuevos Contratos de Ingeniería - Acuerdo de Gobierno a Gobierno - G2G

- Contratación pública - Proyectos de infraestructura - Contratos de diseño y construcción

Abstract: Within the main contracting mechanisms used by the Special Project in charge
of the organization and development of the XVIII Pan American Games and VI Parapan
American Games of 2019 for the acquisition of complex and sophisticated goods, services
and infrastructure, considering the lack of national experience in mega sport events,
we can find Government-to-Government Agreements and New Engineering Contracts.
Considering the results of these contracting mechanisms, there are many public entities
evaluating the possibility to use them to carry out their own projects. However, it is not
unusual for these entities to not fully understand the scope and nature of said mechanisms.
Therefore, this paper explains the main characteristics of these two contractual figures, as
well as the experience of their use in the Pan American Games, in order to appoint some
considerations that public entities must take into account before deciding to use them.

Keywords: New Engineering Contracts - Government-to-Government Agreement - G2G

- Government Procurement - Infrastructure Projects - Design and Building Contracts

(*) Nota del Editor: este artículo fue recibido el 10 de febrero de 2019 y su publicación fue aprobada el 7 de marzo de 2019.
(**) Abogado por la Universidad San Martín de Porres, con estudios de postgrado en derecho corporativo y contratación pública. Abogado asociado
del Estudio Echecopar, asociado a Baker & Mckenzie International. Correo electrónico: juancarlos.medina@bakermckenzie.com.

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El Acuerdo de Gobierno a Gobierno y los Contratos NEC: ¿Soluciones a las deficiencias de la normativa
de contrataciones del Estado que puedan ser replicadas por todas las entidades?
Government to Government Agreements and New Engineering Contracts: Are They Solutions to
Normative Deficiencies in State Contracting that could be Replicated by all Entities?

1. Presentación del tema dotó de una serie de herramientas especiales

aprobadas principalmente mediante los
Es común que la Ley de Contrataciones del Estado, por su Decretos Legislativos 1248 y 1335 para, entre
rigidez y los limitados escenarios sobre los cuales ha sido otros aspectos, viabilizar el gran volumen de
ideada, no responda a todo el universo de necesidades que contrataciones necesario para llevar a cabo
pueden tener las aproximadamente tres mil entidades públicas los Juegos y que el Estado peruano cumpla
contratantes peruanas. Esta limitación se hace más evidente con sus compromisos internacionales.
cuando se trata de entidades creadas para fines especializados Entre las herramientas de contratación
o para llevar a cabo proyectos de gran envergadura que que puede emplear el Proyecto Especial para
requieren contrataciones de alta sofisticación y complejidad, la organización de los Juegos se encuentra
para las cuales el Estado peruano no tiene la experiencia la celebración de convenios de encargo de
suficiente y la normativa de contratación pública local no ofrece procedimientos de selección a organismos
soluciones a la medida. internacionales, convenios de administración
Por ello, es práctica usual que se aprueben diferentes de recursos, acuerdos de gobierno a gobierno
regímenes especiales de contratación, mediante los cuales (G2G, por sus siglas en inglés), así como el
algunas entidades se exoneran de la aplicación de la propio empleo de la Ley de Contrataciones
normativa de contrataciones del Estado, quedando sujetas del Estado para sus contrataciones regulares.
a disposiciones especiales creadas para atender sus Es importante advertir, entonces, que el
necesidades particulares(1), o que, sin excluir a una entidad Proyecto Especial no se encuentra al margen
de la aplicación del régimen general de contratación pública, del régimen general de contratación estatal,
se le dote de determinadas herramientas excepcionales de pues este le resulta aplicable, sino que cuenta
contratación para casos específicos. con herramientas adicionales aprobadas por
norma especial.
Ahora bien, en la LI Asamblea General de la Organización
Deportiva Panamericana (Panam Sports), se eligió a la ciudad En uso de est as her ramient as de
de Lima como sede de los XVIII Juegos Panamericanos del contratación, el Proyecto Especial celebró
2019. En atención a ello, con fecha 11 de octubre de 2013, un Acuerdo de Gobierno a Gobierno con el
Panam Sports y el Comité Olímpico Peruano, con participación gobierno del Reino Unido que comprende
de la Municipalidad de Lima, suscribieron el Acuerdo de diferentes líneas de acción, entre las cuales
Responsabilidades y Obligaciones para la organización se encuentra la posibilidad de que el gobierno
de dichos Juegos, en el que se definieron las condiciones del Reino Unido pueda conducir procesos de
bajo las cuales se organizarán y desarrollarán los Juegos selección de proveedores para los Juegos,
Panamericanos y Parapanamericanos (los “Juegos”). Entre en representación del Proyecto Especial.
las responsabilidades asumidas por el Estado peruano se Asimismo, para las principales y más complejas
encuentran las de proveer una Villa Panamericana para contrataciones de proyectos de infraestructura
albergar a miles de atletas, organizar las ceremonias de del Proyecto Especial, cuyos procedimientos
apertura y clausura para los Juegos Panamericanos y Juegos de selección fueron conducidos por el Gobierno
Parapanamericanos, asumir gastos de hospedaje y transporte del Reino Unido, se emplearon contratos
de los atletas y oficiales, proveer boletos aéreos, elaborar modelo internacionales provenientes de la
programas culturales, entre otros propios de la organización familia de los Nuevos Contratos de Ingeniería
de un evento de estas magnitudes. (NEC, por sus siglas en inglés).
Para cumplir con este ambicioso proyecto, mediante Así, puede advertirse desde un inicio
Decreto Supremo 002-2015-MINEDU, se creó el Proyecto que el Acuerdo de Gobierno a Gobierno
Especial para la Preparación y Desarrollo de los XVIII Juegos (G2G) celebrado por el Proyecto Especial
Panamericanos de 2019 (el “Proyecto Especial”), al cual se y los Contratos NEC son dos herramientas

(1) Sobre este punto, el Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia recaída en el Expediente No. 020-2003-AI/TC que:
“(…) si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los
principios señalados en el artículo 76 de la Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar la necesidad
de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo señala la propia Constitución, y cuya única condición exigible
será que estén regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisición pública. Es claro, entonces,
que ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario” (énfasis
agregado).

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totalmente distintas. Uno es un acuerdo con otro Estado para
que este último preste apoyo en diferentes áreas requeridas
en la organización de los Juegos, mientras que los otros son
formatos de contratos internacionales que se emplearon en
algunas de las contrataciones de proyectos de Infraestructura
del Proyecto Especial.
Ahora bien, vista la experiencia ganada por el Proyecto
Especial y los resultados obtenidos en la ejecución de
los principales proyectos de infraestructura de los Juegos
Panamericanos, diferentes entidades del Estado se encuentran
evaluando la posibilidad de emplear acuerdos de gobierno
a gobierno en sus respectivos proyectos e, incluso, usar
contratos modelo internacionales como los Contratos NEC
para regular las relaciones con sus contratistas; no obstante,
he podido advertir que existe cierta confusión respecto del uso
de estas herramientas. Hay quienes piensan que el Acuerdo
de Gobierno a Gobierno es solo un mecanismo para encargar
procesos y emplear los Contratos NEC, otros consideran que
los Contratos NEC regularon el procedimiento de selección
de los Juegos Panamericanos, otros creen que el Proyecto
Especial únicamente empleó Contratos NEC como panacea
para alcanzar las metas de los Juegos, entre otras ideas
erradas que espero poder aclarar un poco en las siguientes
líneas.
Conforme a lo dicho hasta ahora, es objeto del presente
artículo hacer una breve reseña respecto de los Acuerdos de
Gobierno a Gobierno y los Contratos NEC, para luego hacer
algunos apuntes sobre los aspectos a tomar en cuenta para
su aplicación en el Perú.
2. Los Acuerdos de Gobierno a
Gobierno
Cassagne ha indicado que “el panorama que ofrece la
contratación pública resulta tan complejo como variado,
siendo difícil concebir un régimen jurídico unitario que agrupe
y contenga todas las formas contractuales a las que acude
el Estado para alcanzar sus fines” (2006, 2). Por ello, existen
mecanismos o formas de contratación que escapan al régimen
general de contratación pública, tales como los contratos con
otros Estados.
La contratación de Gobierno a Gobierno o entre Estados
es un mecanismo de contratación que ha merecido escaso
desarrollo en la normativa y doctrina nacional. No obstante, este
mecanismo de contratación es de uso extendido en el ámbito
internacional, sirviendo para la procura de diferentes objetos
contractuales, tales como la transferencia de tecnología,
infraestructura, bienes complejos, entre otros; pero donde
tradicionalmente ha tenido un mayor desarrollo es en el sector
(2) Artículo 77 del Decreto Legislativo 1128.
Revista IUS ET VERITAS Nº 58, mayo 2019 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
Juan Carlos Medina Flores
defensa, adquiriendo gran relevancia por
permitir el comercio de servicios y material
militar, debido a razones estratégicas y de
seguridad.
El empleo de esta modalidad de contrato,
mediante la cual un Estado contrata bienes,
servicios u obras que serán prestados por
otro Estado conforme a los mecanismos y
condiciones pactadas entre estos, permite
que se logre una gran variedad de objetivos
y beneficios para ambos Estados. En el caso
del Estado contratante se obtienen beneficios
como el aprovechamiento de la experiencia
y know how del Estado contratista, la
economía de escala, el acceso a proveedores
internacionales en condiciones paritarias, el
destaque de profesionales experimentados,
entre otros. En el caso del Estado contratista,
además de los ingresos y su presencia
internacional, se destaca la apertura de
nuevos mercados para sus empresas. Ello,
sin perjuicio de que estos contratos abren
la puerta a nuevas relaciones entre ambos
Estados en un horizonte de colaboración
internacional mutua a largo plazo.
Ahora bien, a manera de ejemplo, puede
indicarse que, en el caso del Sector Defensa
peruano, la Directiva No. 002-2011-MINDEF/
SG/VRD, aprobada mediante Resolución
Ministerial No. 193-2011-DE/SG, reguló
las contrataciones entre Estados como
un mecanismo para contratar bienes y
servicios de dicho sector en el extranjero.
Posteriormente, el Decreto Legislativo 1128,
que crea la Agencia de Compras de las
Fuerzas Armadas, reguló a la contratación de
Gobierno a Gobierno como una “modalidad
de contratación en el mercado extranjero, en
las cuales de una parte interviene un órgano u
organizamos de la administración pública del
Estado peruano y de la otra parte interviene
otro Estado o una entidad del mismo”(2).
De otro lado, debe destacarse que el
régimen general de contrataciones del
Estado no ha solido regular expresamente
a los contratos de Gobierno a Gobierno. No
obstante, durante la vigencia de la anterior
Ley de Contrataciones del Estado, Decreto
Legislativo 1017 –en la cual no se regulaba
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de contrataciones del Estado que puedan ser replicadas por todas las entidades?
Government to Government Agreements and New Engineering Contracts: Are They Solutions to
Normative Deficiencies in State Contracting that could be Replicated by all Entities?

la contratación entre Estados–, el Organismo Supervisor de inversión viables; así como la realización
las Contrataciones del Estado (OSCE) emitió la Opinión No. de las acciones que resulten necesarias
078-2012/DTN, mediante la cual estableció que, a diferencia para ello. La contratación de Estado a
de lo que ocurre en un contrato celebrado bajo el ámbito de Estado se regula bajo los alcances del
la normativa de contrataciones del Estado, en el cual “existe comercio internacional y por las normas
una evidente desigualdad entre las partes -si bien el privado y principios del derecho internacional”
colabora con la Entidad y goza de determinados derechos, (énfasis agregado).
la Entidad actúa en el ejercicio de la función administrativa y Asimismo, la citada disposición precisa
representa al Estado, adquiriendo especiales prerrogativas que “cuando los convenios de Estado a
que le permiten tutelas el interés público subyacente a la Estado impliquen la gestión, desarrollo
contratación-; en el marco de una contratación de gobierno u operación, el Estado que realice las
a gobierno, las partes son órganos u organismos de la prestaciones de bienes, servicios u obras,
administración pública de cada Estado contratante -ambos podrá efectuarlo a través de sus propios
soberanos-, que tutelan la satisfacción del interés público y organismos, dependencias, empresas
bienestar de su respectiva nación”. públicas o privadas, nacionales o extranjeras”.
Asimismo, la citada Opinión precisó que las contrataciones En este mismo sentido, el numeral 7.7 del
de Gobierno a Gobierno “se sujetan a las normas del Derecho artículo 7 del Texto Único Ordenado de la Ley
Público de cada uno de los Estados contratantes –el cual regula 30556, “Ley que aprueba disposiciones de
la competencia y formalidades para la expresión de la voluntad carácter extraordinario para las intervenciones
y demás aspectos vinculados con la tutela de los recursos del Gobierno Nacional frente a desastres y
públicos involucrados–, las normas del Derecho Internacional y que dispone la creación de la Autoridad para
las reglas propias del Comercio Internacional, cuando menos”. la Reconstrucción con Cambios”, autoriza
Concluyendo que, aun cuando las contrataciones de Gobierno a la Autoridad para la Reconstrucción con
a Gobierno no estuvieran expresamente reguladas como un Cambios y a los Ministerios a emplear
supuesto de inaplicación de la Ley de contrataciones del Estado, la modalidad de c onvenio o c ontrato
por su propia naturaleza y la calidad de los contratantes, se de Estado a Estado para c ontratar o
encontraban fuera del ámbito de aplicación de esta. implementar intervenciones complejas o de
Posteriormente, el literal e) del artículo 5 de la Ley 30225, conglomerados. La contratación de Estado
reconociendo el criterio expuesto anteriormente, reguló como a Estado se regula bajo los alcances del
a uno de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación comercio internacional y por las normas
de dicha ley, sujeto a supervisión por parte del OSCE, a las y principios del derecho internacional.
contrataciones que realice el Estado peruano con otro Estado. Asimismo, al igual que la normativa especial
No obstante, dicha ley fue modificada por el Decreto de los Juegos Panamericanos, precisa
Legislativo 1341, precisando que la contratación entre Estados que “cuando los contratos o convenios de
solo procedía si el otro Estado realizaba la prestación de Estado a Estado impliquen la adquisición
bienes, servicios u obras a través de sus propios organismos, de bienes, c ontratación de ser vicios,
dependencias o empresas de propiedad estatal. Así, esta ejecución de obras, la gestión, desarrollo
modificación normativa vetaba la posibilidad de que el Estado u operación, las prestaciones pueden ser
contratista ejecutara sus obligaciones mediante empresas no ejecutadas por el otro Estado a través de
estatales y otros sujetos de derecho privado de dicho país. sus propios organismos, dependencias,
empresas públicas o privadas nacionales o
En el ámbito de los Juegos, de manera distinta al régimen extranjeras.”
general de contratación pública, el artículo 4 del Decreto
Legislativo 1248, modificado por el Decreto Legislativo 1335, De esta manera, se puede adver tir
autorizó al Proyecto Especial para la Preparación y Desarrollo determinada tendencia reciente de la
de los XVIII Juegos Panamericanos del 2019 a emplear la normativa nacional a regular la contratación
contratación de Gobierno a Gobierno para: e nt r e E s t a d o s , p e r m i t i e n d o q u e, e n
determinados casos, las prestaciones del
“la contratación de la gestión y la provisión de todas Estado contratista puedan ser ejecutadas
las prestaciones necesarias para la realización de los tanto por los organismos, dependencias y
XVIII Juegos Panamericanos del 2019 y Sextos Juegos empresas de este, como por las empresas
Parapanamericanos del 2019, incluyendo la contratación privadas, nacionales o extranjeras, que este
de los diferentes componentes de los proyectos de designe.

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Siguiendo esta tendencia, recientemente, el Decreto
Legislativo 1344 modificó el literal e) del artículo 5 de la Ley de
Contrataciones del Estado, suprimiendo la exigencia de que
las obligaciones del Estado contratista deban ser ejecutadas
necesariamente por las dependencias u organismos de este.
Esta modificación entró en vigencia el 30 de enero de 2019.
De acuerdo con la exposición de motivos del referido Decreto
Legislativo, esta modificación busca que el Estado contratado
pueda ejecutar las prestaciones directamente, a través de sus
propios organismos, o mediante una empresa privada del país
contratante respaldada por este.
Asimismo, cabe destacar que la Cuarta Disposición
Complementaria Final del referido Decreto Legislativo 1344
ha incluido una regulación de los Contratos de Gobierno
a Gobierno muy similar a la aprobada para los Juegos
Panamericanos y la Autoridad para la Reconstrucción con
Cambios. Así, la citada disposición señala que:
“En las contrataciones que realice el Estado con otro
Estado, la adquisición de bienes, contratación de servicios,
ejecución de obras, la gestión, desarrollo u operación,
pueden ser ejecutadas por el otro Estado a través de sus
propios organismos, dependencias, empresas públicas
o privadas nacionales o extranjeras. La contratación de
Estado a Estado se regula bajo los alcances del comercio
internacional y por las normas y principios del derecho
internacional. La contratación de Estado a Estado debe
autorizarse mediante Decreto Supremo refrendado por el
titular del sector correspondiente, declarando de interés
nacional el objeto de contratación (…)”(3).
Respecto de la contratación entre Estados, la Exposición
de Motivos del Decreto Legislativo 1344 indica que esta es un
mecanismo efectivo para reducir el riesgo de incumplimiento,
puesto que el Estado contratante no querrá ver comprometido
su prestigio ni resquebrajar las relaciones comerciales y
diplomáticas con el Perú. Asimismo, mediante este mecanismo
se elimina el riesgo de contratar con un proveedor internacional
desconocido, pues el Estado extranjero debe evaluar
previamente a los contratistas que ejecuten las prestaciones
en su representación, empleando mecanismos tales como la
revisión de su contabilidad, análisis de riesgos presentes y
futuros, calculando el valor actual de dicha empresa, lo que le
permite excluir a los proveedores con mayor riesgo y garantiza
la idoneidad del proveedor.
La citada exposición de motivos también señala que otro
punto a favor de este mecanismo es que la negoción de estos
contratos abre un espacio para que los proveedores realicen
mejoras a su propuesta, teniendo en cuenta sus conocimientos
y experiencia sobre la materia, obteniéndose mayores
(3) Esta disposición se encuentra prevista en la Vigésimo Primera Disposición Complementaria Final del Texto Único Ordenado de la
Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo 082-2019-EF.
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beneficios para el país. Además, debido a que
la negociación y selección de los proveedores
estará a cargo del Estado extranjero, el Estado
peruano reduce la cantidad de horas hombre
para la selección, y le traslada los riesgos
legales y administrativos, lo cual reduce
a su vez el costo de evaluar y solucionar
controversias y coadyuva a culminar más
rápido le selección del contratista.
De lo expuesto, puede advertirse que la
regulación de la contratación de Gobierno a
Gobierno en el régimen general de compras
públicas ha ido evolucionando en el tiempo,
desde la ausencia total de previsión expresa
hasta una regulación que, sin ser profunda,
permite la contratación entre Estados con
ciertos controles y abriendo la puerta para
que las empresas provenientes del Estado
contratista ejecuten las obligaciones de este.
3. El Acuerdo de Gobierno
a Gobierno celebrado
entre el Proyecto Especial
para la Preparación y
Desarrollo de los XVIII
Juegos Panamericanos de
Lima 2019 y el Gobierno
del Reino Unido
En el marco de la normativa reseñada en
el numeral anterior, el Proyecto Especial
celebró un Acuerdo con el gobierno del Reino
Unido que tiene carácter de acuerdo marco,
mediante el cual el mencionado gobierno se
compromete a apoyar y asistir al Proyecto
Especial en la organización exitosa de los
XVIII Juegos Panamericanos y Sextos Juegos
Parapanamericanos, así como desarrollar su
capacidad para realizar eventos deportivos de
carácter global.
En su calidad de acuerdo marco, el
Entendimiento con el Reino Unido prevé la
participación del gobierno inglés en diferentes
líneas de apoyo, tales como el desarrollo de
las operaciones de los juegos, el desarrollo
de la infraestructura, la ejecución comercial,
el componente de legado que deben dejar
los juegos, la gestión del programa (PMO),
entre otros.
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Normative Deficiencies in State Contracting that could be Replicated by all Entities?

Es importante destacar que, contrario a lo que se piensa, pues se consideró que estos contratos
este acuerdo no es un simple encargo de procedimientos de contenían disposiciones que coadyuvarían
selección, por lo que la participación del Reino Unido no se a alcanzar los ambiciosos objetivos de estos
limita al apoyo en la ejecución de la infraestructura o en la proyectos fast track.
gestión de los Contratos NEC, sino que va más allá de ello.
Asimismo, en el referido acuerdo se han previsto diferentes 4. Los Contratos NEC
modalidades de apoyo al Proyecto Especial. Una de estas es
la provisión de consultores independientes contratados por Rodríguez Fernández ha señalado que:
medio de un agente. Otra modalidad de apoyo es la selección
“Los modelos contractuales
de proveedores de bienes, servicios y obras, por medio de un
estandarizados se presentan, asimismo,
agente de procura, aplicando políticas de contratación que se
como un uso del comercio en el ámbito
desarrollan específicamente para los procesos de selección
de la ingeniería o construcción, pues
que se realicen en virtud de dicho acuerdo, las cuales deben
se trata de uno de los sectores de la
respetar los principios de competencia, transparencia y trato
industria en que más se ha desarrollado
igualitario. Debe advertirse que el Gobierno del Reino Unido
la elaboración de contratos modelo. Ese
lleva a cabo el proceso de contratación en representación del
proceso mediante el cual se utilizan
Proyecto Especial, por lo que será este último el órgano que
los contratos modelo elaborados por
jurídicamente se vincule con el proveedor seleccionado.
diferentes instituciones de reconocida
Otro aspecto que conviene aclarar es que mediante el reputación en el ámbito internacional se
acuerdo de entendimiento con el Gobierno del Reino Unido ha complementado con un proceso de
no solo se llevaron a cabo contrataciones de proyectos interpretación sistemática que de esos
de infraestructura, sino de distintos objetos contractuales contratos ha seguido la jurisprudencia
complejos, tales como la producción de ceremonias, Ticketing, arbitral y en especial la proveniente
Host Broadcasting, sistema de administración de los juegos, de instituciones como la Cámara de
infraestructura temporal, entre otros. Comercio Internacional y la Corte de
Como se ha mencionado anteriormente, estos procesos Arbitramento Internacional de Londres.
de contratación llevados a cabo en el marco del Acuerdo de De manera tal que la práctica internacional
Entendimiento no se rigen por la normativa de contrataciones del referida al uso de esos modelos se
Estado peruano, sino por políticas de procura específicamente encuentra plenamente reforzada por los
desarrolladas para ello. No obstante, lejos de lo que se puede diferentes pronunciamientos que se han
pensar, estos procesos de contratación no tienen por finalidad hecho vía interpretación de los referidos
evitar la aplicación de los principios que rigen toda contratación modelos, todo lo cual genera una mayor
o contar con una excesiva celeridad en la selección de certeza respecto de la interpretación de
contratistas, dado que las políticas de procura empleadas un referido término contractual utilizado
establecen un proceso con diferentes etapas, en el que los por las partes.” (2006, 9).
participantes pueden realizar consultas sobre los documentos En esta medida, en el ámbito de la
del proceso, en el que se realiza una evaluación de las ofertas construcción se han desarrollado diferentes
por parte de diferentes paneles de expertos en las materias modelos de contratos internacionales que
requeridas, entre otras actuaciones que requieren un tiempo simplifican la coordinación de las relaciones
razonable para alcanzar los objetivos de la contratación. entre las partes involucradas, disminuyendo
De lo expuesto, puede advertirse que el acuerdo de significativamente la pérdida de recursos que
Gobierno a Gobierno celebrado por el Proyecto Especial es implica la extensa negociación de todos los
un acuerdo amplio que abarca diferentes etapas y líneas de aspectos del contrato y permitiendo el impulso
acción, siendo la conducción de procesos de contratación de la dinámica del sector.
solo una de las diferentes modalidades de apoyo que presta En este escenario internacional, los
el gobierno del Reino Unido. Nuevos Contratos de Ingeniería (NEC, por sus
Dentro del escenario expuesto, en los procesos de siglas en inglés) son una familia de contratos
contratación de los proyectos de infraestructura más estándar de uso internacional, tal como los
importantes, llevados a cabo por mediante el Acuerdo de contratos FIDIC, ICC, ENNA, AIA, entre
Gobierno a Gobierno, se han empleado Contratos NEC para otros. Los Contratos NEC fueron creados
regular las obligaciones del Proyecto Especial y del Contratista, en Inglaterra por el Instituto de Ingenieros

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Civiles como un intento de cambiar las formas tradicionales
de contratación que solo se concentraban en los derechos y
obligaciones legales de las partes, para pasar a la creación de un
contrato que además promoviera la correcta gestión del proyecto.
Lejos de lo que sus siglas podrían hacer pensar, los
Contratos NEC son una familia de contratos que no solo
resultan aplicables para contratar la construcción de un
proyecto de infraestructura, sino para diversos objetos
contractuales, como bienes y servicios relacionados con la
industria de la construcción.
Los Contratos NEC han ido ganando terreno tanto en el
Reino Unido como fuera de este. Así, estos son los contratos
de infraestructura más empleados por diversas organizaciones
del Reino Unido y son ampliamente usados en edificaciones del
sector privado. De igual forma, luego de un periodo de pruebas,
los Contratos NEC se han vuelto obligatorios por el gobierno
de Hong Kong para las inversiones en construcción. Estos
contratos se han extendido en Sudáfrica, donde son uno de los
cuatro contratos de construcción respaldados por el gobierno.
Su uso está incrementándose en Nueva Zelanda y han sido
utilizados satisfactoriamente en Australia e India. En los Países
Bajos se vienen usando estos contratos para la construcción
del edificio de la Corte Penal Internacional (Patterson 2018).
En nuestro país, vienen siendo usados para la ejecución de
los principales Proyectos de Infraestructura necesarios para
los Juegos Panamericanos.
De esta manera, los Contratos NEC han permitido la
construcción de importantes obras como el Parque Olímpico
de Londres, el Crossrail de Londres, el Velódromo de Londres,
el Departamento de Emergencias del Hospital de St. Thomas,
la granja eólica Mt Mercer en Australia, la Universidad de
Mpumalanga en Sudáfrica, entre otros importantes proyectos.
Luego de esta reseña breve sobre el empleo a internacional
de los Contratos NEC, es importante resaltar de manera sucinta
alguna de sus principales características.
4.1. Simplicidad de lenguaje
Parte del éxito de los Contratos NEC se debe a que, a diferencia
de los tradicionales contratos empleados en la industria de
la construcción, presentan una redacción breve, directa y de
lenguaje sencillo, con el fin de agilizar su empleo y la toma de
decisiones por las personas en el sitio de la obra, sin necesidad
de acudir a abogados que tengan que interpretar la “naturaleza
y sentido” de las cláusulas contractuales. Así, estos contratos
buscan ser una herramienta para la gestión de proyectos, antes
que un instrumento de lenguaje jurídico enrevesado que solo
se limita a regular la extensión de las consecuencias de la
relación entre las partes.
Esta sencillez del lenguaje implica que los Contratos NEC
estén redactados con oraciones cortas, evitando términos
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complejos y procurando que cada cláusula se
lea por sí misma sin abusar de las referencias
cruzadas dentro del contrato.
Sobre este punto, resulta importante citar
el trabajo de Losada Maseda y Figueira Vizoso
(2016) en el que estudian la complejidad del
lenguaje empleado en los contratos EPC
para obras industriales, comentando que
Raufdeen Rameezdeen y Chamil Rajapakse
elaboraron un estudio en el que se analizaron
las principales cláusulas de los contratos
FIDIC y NEC que determinan la parte que
debe soportar un determinado riesgo y que
son comúnmente objeto de interpretación,
concluyendo que “los contratos de FIDIC
deberían ser leídos e interpretados por
personas con formación universitaria con
máster de posgraduado, mientras que
los Contratos NEC pueden ser leídos e
interpretados por titulados universitarios sin
máster de postgraduado” (Losada y Figueira
2016, 141).
De igual forma, los citados autores
concluyen, respecto de la legibilidad de los
contratos EPC, que “las cláusulas, y por
extrapolación, los contratos redactados
en español, son más complejos de leer
y entender que los redactados en lengua
inglesa, sin entrar a valorar la complejidad
propia del marco jurídico o del proyecto que
tienen que regular. Si a esto le sumamos la
escasa (o prácticamente nula) formación que
se imparte en las universidades españolas
en relación con el inglés técnico y jurídico,
así como de lenguaje y escritura técnica y
jurídica en español, la probabilidad de generar
interpretaciones erróneas, confusiones
y sobre entendimientos por parte de los
técnicos y las empresas españolas que
quieran desarrollar proyectos tipo EPC en
el ámbito nacional e internacional aumenta
en comparación con las empresas de
habla inglesa, salvo que se disponga de los
suficientes recursos económicos como para
contratar a especialistas en la materia, algo
que no debería ser necesario si los contratos
estuviesen correctamente escritos y con un
nivel de legibilidad superior.”
Lo expuesto demuestra la relevancia y
utilidad del esfuerzo de simplificación del
lenguaje efectuado en los Contratos NEC.
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Normative Deficiencies in State Contracting that could be Replicated by all Entities?

No obstante, como es evidente, esta simpleza de lenguaje ágil y sencilla, sin que se afecte con ello la
solo es efectiva si las partes involucradas conocen cuál es continuidad de la ejecución del proyecto.
el background de estos contratos, es decir, su espíritu, su Por ello, por ejemplo, en los Contratos
intención y el lenguaje usado en el sector construcción. NEC el programa de ejecución juega un rol
En otras palabras, la simplicidad de lenguaje, tan ajena a clave, pues funge de herramienta conjunta
la redacción habitual de los contratos de nuestro país, puede que establece obligaciones para ambas
ser una barrera para la correcta administración del contrato, partes. De igual forma, el contrato establece
si previamente no se conoce el trasfondo de los términos roles de diferentes actores, asignando a
usados y no se ha comprendido la filosofía de estos contratos. uno funciones esenciales para impulsar la
Por el contrario, el desconocimiento de esta filosofía del correcta ejecución de este.
contrato puede llevar a graves complicaciones y sobrecostos A diferencia de nuestros contratos
durante la ejecución del proyecto, así como la proliferación de de obra pública locales, los Contratos
controversias que, además, son mal administradas. NEC establecen un mecanismo sencillo
4.2. Espíritu colaborativo para la gestión de los cambios de precio
Los Contratos NEC han sido creados para promover el trabajo y plazo por la ocur rencia de eventos
colaborativo en la ejecución del proyecto de infraestructura. que puedan afectarlo. No se acude a la
Por ello, las principales cláusulas de estos contratos tienen por regulación de diferentes figuras, formalismos
finalidad promover que las partes cumplan con los términos y aprobaciones innecesarias.
del contrato en un espíritu de confianza y cooperación mutua. 4.4. Gestión de riesgos
Esta filosofía implica que las partes del contrato colaboren En los proyectos llevados a cabo mediante
mutuamente para alcanzar los fines del proyecto, pues esto Asociaciones Público Privadas en nuestro
permitirá que ambas se vean beneficiadas. Es una vuelta país se presta particular importancia a la
de tuerca a la cultura local, en la que las partes esconden la gestión de riesgos del proyecto. No obstante,
existencia de defectos, la información sobre los costos reales en el ámbito de las normas de contratación
del proyecto y la ocurrencia de hechos que pueden afectar pública local no se prestó atención alguna a
la conclusión de la obra en tiempo, plazo y con la calidad los riesgos, sino hasta hace un par de años
esperada. en los que se incluyó una incipiente regulación
que toma previsiones prestadas del régimen
En los Contratos NEC se espera que las partes compartan de las APP para la correcta asignación y
información bajo una política de libros abiertos, que lleven administración de los riesgos.
registros sobre costos, contrataciones, riesgos, entre otros,
para que en conjunto adopten las mejores decisiones en Por su parte, los Contratos NEC prestan
beneficio del proyecto. Como expresión de este afán de vital importancia a la gestión de los riesgos
colaboración mutua entre las partes, los Contratos NEC tienen del proyecto, estableciendo mecanismos
regulación sobre “alertas tempranas”, mediante las cuales para que las partes identifiquen, actualicen,
cualquiera de las partes, en cuanto identifique un problema evalúen, asignen y mitiguen los riesgos
que puede afectar el costo, tiempo o en general, el desempeño en forma conjunta durante toda la vida del
del proyecto, debe notificar a la otra, a efectos de que ambas, contrato.
en conjunto, determinen la forma en que el riesgo advertido
puede ser evitado o minimizado. 5. Los Contratos
Como puede observarse, esta filosofía constituye un celebrados por el Proyecto
importante apartamiento al enfoque tradicional por el cual se Especial para llevar a cabo
presta vital importancia a encontrar al “culpable” de los riesgos sus principales obras de
o contingencias dentro del contrato, lo que, evidentemente, infraestructura
genera incentivos perversos para que las partes oculten los
riesgos que advierten, de manera tal que el costo de mitigación 5.1. Aspectos generales
de los mismos se incrementa por la fase tardía en que estos Contrario a lo que muchos piensan, no todas
son revelados. las obras de los Juegos Panamericanos se
están ejecutando empleando Contratos NEC,
4.3. Correcta gestión del proyecto sino solo las principales y más importantes,
Los Contratos NEC son instrumentos de gestión. Sus cláusulas siendo estas las de la Villa Deportiva Nacional
están diseñadas para promover la toma de decisiones en forma - Videna, la Villa Panamericana, el Complejo

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Deportivo Andrés Avelino Cáceres - Villa María del Triunfo, instrucciones al contratista administrador
el Polideportivo de Gimnasia, la Villa Deportiva Regional del y ordenar los cambios a las obras que
Callao y el Estadio de San Marcos. resulten necesarios.
Dentro de la familia de los Contratos NEC versión 3 Como puede advertirse, este rol es
(actualmente estos contratos van por su versión 4), el Proyecto fundamental y, por ello, debe estar
Especial decidió utilizar el contrato de Ingeniería y Construcción dotado de la confianza y facultades
(ECC), opción F - Contratista Administrador (Management necesarias. Debe ser un profesional
Contractor), con ciertas adaptaciones para peruanizarlo. probo, familiarizado con el contrato, con
Conforme a esta modalidad de Contratista Administrador poder de decisión. Es imprescindible
no se espera que el contratista sea el principal ejecutor del para los objetivos del proyecto que este
diseño y de las obras, sino que sea un gestor del proyecto, profesional tenga la independencia
seleccionando, contratando y administrando a diferentes suficiente y no esté sujeto a un régimen
subcontratistas. No obstante, de demostrarse el mayor valor exhaustivo de aprobaciones o validaciones
por dinero y la eficiencia, el contratista podría optar por ejecutar de cada una de sus decisiones por otros
trabajos directamente. funcionarios al interior de la Entidad, ni
que requiera le emisión de resoluciones u
De manera general, puede indicarse que esta modalidad de otras formalidades que resten dinamismo
Contratista Administrador es comúnmente empleada cuando: a su gestión.
– Es necesario coordinar con gran cantidad de subcontratistas c) El Contratista Administrador: Se encarga
por la complejidad del proyecto. de realizar el diseño, ejecutar la obra y
– El empleador contratante no cuenta con el personal administrar los subcontratos conforme a
suficiente debidamente capacitado y experimentado para lo previsto en el contrato. Debe terminar
administrar el contrato. la obra dentro de la fecha programada
pues, dada la naturaleza del proyecto
– El calendario del proyecto es retador, contándose con poca
(realización de los Juegos), no existe
holgura, por lo que se requiere agilidad en el inicio de las
posibilidad de ampliar la fecha de entrega
obras y la administración del contrato.
de la obra.
Como puede observarse, estas distintas condiciones se
d) El Supervisor: Probablemente este es el
verifican en los Juegos Panamericanos, sobre todo por el hecho
rol que más ha costado entender a los
de que en Perú nunca se han realizado eventos deportivos de
diferentes agentes involucrados en la
esta envergadura y complejidad, por lo que no se cuenta con
ejecución del proyecto, especialmente de
la experiencia necesaria para lograr culminar los proyectos de
la Contraloría General de la República,
infraestructura a tiempo.
pues se aparta del concepto de supervisor
de obra que tenemos en nuestra normativa
5.2. Estructura del contrato de contratación pública nacional.
Los contratos suscritos por el Proyecto Especial empleando el
El Supervisor en el marco de estos
formato NEC establecen los roles de los principales actores
contratos solo revisa la calidad de las
que intervienen en el contrato (existen otros agentes vinculados
obras. Debe hacer las pruebas y ensayos
como la Contraloría), siendo estos los siguientes:
necesarios para verificar que los distintos
componentes del proyecto cumplen con
a) El Empleador (la Entidad): Tiene entre sus principales la calidad esperada conforme al contrato.
obligaciones la entrega del terreno de la obra al Contratista En atención a ello, emite los certificados
Administrador y el pago, así como obligaciones de no hacer, de defecto, en los que deja constancia
como la de no entorpecer la ejecución de la obra una vez de la existencia o no de los defectos
que el contratista tomó posesión del terreno. encontrados.
b) El Gerente de Proyecto: Es el encargado de administrar el Distinto al supervisor típico de una obra
proyecto en representación de la Entidad. Es un trabajador pública, el supervisor de calidad no
del Proyecto Especial con facultades suficientes para opina sobre la necesidad de aprobar
adoptar decisiones de manera ágil dentro del proyecto, sin adicionales, reducciones, ni ampliaciones
necesidad de requerir autorización o aprobación expresa de plazo, figuras que, por cierto, no están
de cada decisión que adopta. Así, está facultado para dar reguladas como tales en el contrato.

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El Acuerdo de Gobierno a Gobierno y los Contratos NEC: ¿Soluciones a las deficiencias de la normativa
de contrataciones del Estado que puedan ser replicadas por todas las entidades?
Government to Government Agreements and New Engineering Contracts: Are They Solutions to
Normative Deficiencies in State Contracting that could be Replicated by all Entities?
El Supervisor es designado por la Entidad. Su función
principal es verificar que los trabajos son llevados a cabo
conforme al alcance definido del Proyecto. Esta función
incluye pruebas de materiales y trabajos, así como
observar los exámenes llevados a cabo por el contratista.
El Supervisor también se encarga de identificar y corregir
los defectos y, eventualmente, certificar los defectos
remanentes. Las labores del Supervisor pueden tener
consecuencias financieras, pero no está directamente
involucrado en aspectos financieros (s/a 2017,14).
e) Los Subcontratistas: Como indicamos, la opción F del
Contrato NEC ECC elegida por los Panamericanos implica
que, dada la complejidad del proyecto de infraestructura,
deban involucrarse una gran cantidad de subcontratistas
que se encargarán de ejecutar las diferentes actividades
del proyecto.
Estos subcontratistas serán seleccionados por el contratista
administrador empleando procesos competitivos de
procura, conforme a la estrategia previamente aprobada
por la Entidad.
f) Los Adjudicadores: Como veremos más adelante, se ha
elegido como mecanismo de solución de controversias
al Dispute Board o Junta de Disputas. Por ello, los
adjudicadores que integran dicho panel son par te
activa durante la ejecución de la obra, involucrándose
directamente con el proyecto durante todo su desarrollo,
brindando función consultiva y resolutiva, permitiendo que
el mismo continúe sin mayores contratiempos y evitando
que se deteriore la buena relación entre las partes.
5.3. Estructura del contrato
Los contratos de los principales proyectos de infraestructura de
los Juegos Panamericanos se encuentran conformados por:
a) El documento que tiene el encabezado y las firmas del
contrato.
b) El contrato NEC 3, opción F ajustado a las necesidades del
proyecto de infraestructura.
c) La ficha de Datos del Contrato.
d) Los Anexos (Registro de Riesgos, KPI, Fechas Claves,
Tarifas del personal).
e) Información del Sitio de la Obra y de las Obras.
f) Información Técnica de la Obra.
Se ha establecido que el Contrato NEC 3, Opción F ajustado
a las necesidades del Proyecto Especial y la realidad peruana
es el que prevalece sobre los demás documentos. Este
presenta la siguiente estructura de cláusulas:
- Cláusulas Principales: Cláusulas previstas en el Formato
del Contrato que regulan los principales aspectos del
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Proyecto, las obligaciones de las partes
y aspectos generales como definiciones,
interpretación, etc.
- Cláusula W: Mecanismo de solución de
controversias elegido por las partes.
- Cláusulas X: Son cláusulas secundarias
y opcionales previstas en el Formato del
Contrato.
- Cláusulas Z: Son condiciones adicionales
acordadas por las partes y que no se
encuentran previstas en el formato base.
Estas condiciones especiales pueden
incluir aspectos no regulados por el
contrato o modificar las cláusulas estándar
del formato.
- Anexos: Contiene anexos como la matriz
inicial de los riesgos identificados por las
partes, el cronograma de incentivos, entre
otros.
A continuación, se analizarán brevemente
algunos de los principales aspectos expre-
samente regulados por estas cláusulas en
los diferentes contratos bajo el formato NEC
celebrados por el Proyecto Especial.
5.3.1. Aspectos generales
a) El sistema de entrega (delivery system):
El sistema empleado en los contratos del
Proyecto Especial es el de gerencia de
construcción al riesgo. Este sistema ha
sido empleado inicialmente en Estados
Unidos por la necesidad de llevar a cabo
complejos proyectos de construcción en
un corto tiempo, pero cumpliendo altos
estándares constructivos (Klee 2015, 58).
Este sistema es empleado en proyectos de
construcción en los que están involucrados
numerosos subcontratistas que deben
ser eficientemente administrados para
que el proyecto en general alcance los
estándares deseados.
La gerencia de construcción es “al riesgo”
porque el Contratista Administrador asume
el riesgo por la culminación del proyecto
dentro de los estándares previstos en
el contrato y por el cumplimiento de las
obligaciones de los subcontratistas. De
esta manera, el contratista administrador
no será un mero administrador de
subcontratos en representación del
119 IUS ET VERITAS 58

empleador, sino que se involucra en la ejecución del
proyecto como un contratista principal dentro del mismo,
de manera tal que tiene un real y personal interés en la
administración y control de los costos de construcción y el
plazo.
De igual forma, el Contratista Administrador asume la
responsabilidad y riesgo de toda la información y diseños
que le han sido entregados por la Entidad. Por ello,
reconoce haber verificado toda la información y diseños
entregados por el Contratante, asumiendo el riesgo de
la exactitud, integridad e idoneidad de dicha información.
Asimismo, acepta que no tendrá derecho ni reclamará
daños, ampliaciones de plazo o pagos adicionales por
cualquier asunción de premisa equivocada respecto de la
información y diseños entregados por la Entidad o basado
en que la información era correcta o insuficiente.
Debe tenerse presente que, dada la naturaleza de los
Juegos Panamericanos y la infraestructura necesaria para
su celebración, el contrato establece específicamente que
no se pueden otorgar ampliaciones de plazo de la fecha
final de culminación. La filosofía de este contrato es que
el plazo es esencial. Por ello, el Contratista Administrador
por ningún motivo puede detener, suspender o disminuir
el ritmo de ejecución de los trabajos. Esto, por supuesto,
debido a que los Juegos tienen una fecha de celebración
y no pueden ser postergados.
b) El principio fit for purpose: El contrato establece que el
Contratista Administrador está obligado a ejecutar con
el más alto estándar profesional sus diseños, gestión,
adquisiciones y obras, no bastando el empleo de su mayor
esfuerzo y diligencia, sino el alcanzar el propósito de la
infraestructura para la cual ha sido contratado. Así, el
contratista no solo debe cumplir con instrucciones o usar la
mejor técnica constructiva, sino que debe diseñar y construir
de manera tal que el producto de su trabajo sea idóneo para
los fines perseguidos por la contratación.
Esto implica que el Contratista Administrador deba contar
con la experiencia y conocimientos suficientes sobre
el objeto de la contratación, a efectos de entender las
necesidades de la Entidad, así como los requisitos que
las instalaciones de los Juegos deben presentar para su
correcta organización y ejecución.
c) El principio de valor por dinero (value for money). El contrato
establece que el Contratista Administrador, en todas
sus actuaciones, debe buscar que se obtenga el mayor
valor por la inversión de fondos públicos efectuada. El
Contratista Administrador debe demostrar que la decisión
de subcontratar o ejecutar directamente se encuentra
sustentada en que ello permite obtener el mayor valor por
la inversión realizada.
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d) El principio de colaboración. El Contratante,
el Contratista Administrador, el Gerente
de Proyecto y el Supervisor de Calidad
deberán ejecutar el contrato bajo un criterio
ampliamente colaborativo y de confianza y
cooperación mutua, lo cual implica que el
cumplimiento de las obligaciones de cada
parte se deberá realizar (i) compartiendo
toda la información que sea necesaria y
que deba ser puesta en conocimiento de
cada parte por el beneficio del proyecto de
manera oportuna y de buena fe; (ii) tomando
las acciones necesarias para cumplir con
la fecha de culminación de las obras; y (iii)
tomando decisiones en favor del proyecto
y no de los intereses particulares de las
partes.
El espíritu de confianza y cooperación
mutuas se define en los contratos como
las acciones de transparencia, apertura,
honestidad y oportunidad que se deben las
partes para alcanzar el objeto del proyecto.
Estas acciones incluyen a aquellas que
permitan generar ahorros a favor del proyecto
y la Entidad, a través de la ingeniería de valor,
decisiones de adquisiciones y contratación, el
cumplimiento de condiciones para materializar
los incentivos por terminación anticipada de
las Obras de acuerdo a lo establecido en el
Contrato. Asimismo, incluyen la búsqueda de
soluciones de buena fe para resolver disputas
de manera amigable, haciendo los mejores
esfuerzos a nivel de obra y sin afectar la
Fecha de Culminación. Las partes evitarán
la cultura de culpar a la otra parte en favor
de practicar la búsqueda de soluciones de las
incidencias durante la vigencia del contrato.
5.3.2. Subcontratación
Como se ha indicado anteriormente, en
estos contratos se espera que el Contratista
Administrador subcontrate las actividades del
proyecto, concentrándose en la administración
del mismo, por cuanto es su responsabilidad
que este se ejecute dentro del tiempo, costo
y calidad previstos.
Por ello, el contrato ha previsto que el
Contratista Administrador debe desarrollar
una estrategia para la selección y contratación
de los subcontratistas, en la que se detalle el
procedimiento competitivo que seguirá. El
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de contrataciones del Estado que puedan ser replicadas por todas las entidades?
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proceso de selección de subcontratistas debe permitir obtener – La fecha de inicio, las fechas de acceso,
el mayor valor por el dinero invertido en cada caso. las fechas clave y la fecha de culminación,
La estrategia de procura a seguirse para la selección – Culminación prevista,
de los subcontratistas debe ser aprobada por el Gerente de – El orden y el calendario de las operaciones
Proyecto. Una vez realizados los procesos de selección, toda que el Contratista tiene previsto desarrollar
la información relacionada a estos debe ser compartida con para realizar las obras,
el Gerente de Proyecto. El contratista administrador no puede
seleccionar a un subcontratista sin obtener la aprobación previa – Para cada una de las operaciones, una
del Gerente de Proyecto. declaración de cómo el Contratista planea
realizar el trabajo indicando el equipo
El contrato asigna al Contratista Administrador la principal y los demás recursos que serán
responsabilidad por la ejecución de todas las actividades utilizados, y
del contrato, tal como si no hubiera subcontratado, lo cual
significa que el Contratista Administrador debe observar la – La demás información que la Ficha
máxima diligencia en la administración de los subcontratos. de Información de Obras exige que el
Los contratos son tan estrictos en este aspecto que señalan Contratista muestre en un cronograma
expresamente lo siguiente: “Este contrato asume que los presentado para su aceptación.
trabajadores y equipos del Subcontratista son del Contratista”. El cronograma del proyecto debe ser
No obstante, el Contratista Administrador puede decidir no aceptado por el Gerente de Proyecto o, de lo
subcontratar una actividad que, conforme al contrato, debía ser contrario, comunicar al contratista su rechazo
subcontratada, siempre que demuestre al Gerente de Proyecto sustentado. Entre las razones por las que
que la ejecución directa de esta actividad genera mayor valor el Gerente del Proyecto puede rechazar el
por dinero y eficiencia. cronograma de proyecto presentado por el
Contratista se encuentra el hecho de que
5.3.3. Diseño el cronograma no sea realista, no contenga
El Contratista Administrador está a cargo del diseño de las la información exigida por el contrato, no se
obras. El Gerente de Proyecto revisa los diseños realizados ajuste a la ficha de información de la obra,
por el contratista administrador y puede rechazarlos no cumpla con las fechas claves, entre otras.
motivadamente. Por ejemplo, el Gerente de Proyecto puede
rechazar los diseños porque estos no cumplen con los alcances Es esencial que el Contratista
previstos en la información de las obras o con lo dispuesto Administrador y el Gerente del Proyecto
por la normativa nacional de construcción. El contratista trabajen conjuntamente para elaborar y
administrador no puede iniciar con la ejecución de una sección regularmente actualizar el programa que
de la obra mientras el diseño correspondiente a esta no haya acuerden. Si no lo hacen, es muy probable
sido aprobado por el Gerente de Proyecto. que estos se vean inmersos en disputas
sobre el tiempo que ha tomado la realización
La responsabilidad por el diseño de las obras es del de los trabajos. Por ello, todos los programas
contratista, por lo que este debe revisar toda la información que se realicen tienen una vida útil corta,
y diseños previos proporcionados por la Entidad, asumiendo pues siempre pueden ocurrir eventos que
incluso la responsabilidad por la inexactitud de estos. generen que el cronograma deba ser revisado
5.3.4. Cronograma de Actividades y actualizado.
El Cronograma de Actividades o programa es una herramienta Como se advierte, a diferencia de lo
dinámica vital para la administración del proyecto. El que ocurre en la obra pública peruana, este
cronograma del proyecto debe mostrar la holgura disponible contrato reconoce que una obra no es una
del proyecto, así como el plan del contratista para lidiar con actividad simple libre de vicisitudes que
las demoras que pudieran presentarse durante la ejecución. pueden afectar el programa de las actividades,
El contratista debe actualizar el programa regularmente para sino que, por el contrario, reconoce a la obra
mostrar el progreso real de las obras, de manera tal que se como un conjunto complejo de actividades
puedan adoptar las decisiones y mitigar los riesgos que surjan que pueden variar en el tiempo.
para culminar las obras dentro del plazo previsto.
5.3.5. Calidad
El cronograma de actividades debe ser detallado, por lo Los contratos empleados por el Proyecto
que el contrato establece que este debe contener, entre otros Especial prestan especial atención a la
datos, los siguientes:

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regulación respecto de la calidad de las obras. Ello, por que será pagado al Contratista. Asimismo,
cuanto las obras deben cumplir con los estándares de calidad cuando corresponda, a este monto final se
esperados por la Organización Deportiva Panamericana para le deben sumar otros conceptos como los
los Juegos. En este contexto, adquiere relevancia el rol del intereses devengados por demora en el
supervisor de calidad que, como hemos mencionado, pese a pago y se le deben restar otros conceptos
su denominación, no es un supervisor de obra bajo el concepto como las penalidades en que el Contratista
de la normativa nacional. Administrador haya incurrido.
Así, conforme al contrato, se espera que el Contratista 5.3.7. Eventos compensables
Administrador y el Supervisor de Calidad se encuentren en Esta es la sección más detallada e importante
constante comunicación y contacto directo para asegurar del contrato, pues en esta se establece la
que las obras cumplan con la calidad esperada. La labor del forma en que las partes deben lidiar con los
Supervisor de Calidad debe ser ágil, de manera tal que no eventos inesperados que afecten la ejecución
entorpezca las actividades del contratista. de las obras.
El contrato establece que, en caso el Supervisor de Calidad D e m a n e r a g e n e r a l , l o s Eve n t o s
encuentre un defecto en las obras, el Contratista Administrador Compensables son eventos previstos en el
debe asumir el pago por la repetición de las pruebas. Mediante contrato que, de ocurrir, otorgan al Contratista
esta disposición se busca incentivar al Contratista Administrador Administrador el derecho a solicitar que se le
a que, en observancia de su alto estándar de diligencia, lleve a compense por la afectación en el precio o el
cabo sus propias actuaciones de control de calidad. plazo del contrato que se hubiera generado.
Ante la eventualidad de que el Contratista Administrador no Obviamente, esta compensación procederá
cumpla con corregir los defectos advertidos por el supervisor cuando la ocurrencia del evento no sea
de calidad, el contrato prevé dos soluciones: (i) que el Gerente imputable al Contratista Administrador.
de Proyecto acepte el defecto y reduzca los costos del mismo El contrato establece diferentes supuestos
(o adelantar la fecha de culminación de las obras); o (ii) que de eventos compensables, tales como el
haga que el defecto sea corregido por terceros, trasladando el cambio de la información de las obras,
costo que esto suponga al Contratista Administrador. las decisiones de cambio efectuadas por
5.3.6. Costos y pago el Gerente de Proyecto, la presencia de
El contrato prevé que deben realizarse valorizaciones condiciones meteorológicas inesperadas, la
periódicas del avance de la obra, las mismas que dan lugar al falta de acceso y uso del sitio de la obra, las
pago del Contratista Administrador. instrucciones del Gerente de Proyecto de
suspender alguna obra o cambiar una fecha
En líneas generales, para calcular el monto a pagar al clave, eventos imprevisibles, los cambios
Contratista Administrador, primero debe considerarse el Costo normativos, entre otros eventos que justifican
Determinado por los trabajos realizados por este. El Costo que se modifique la contraprestación del
Determinado corresponde a la suma de los costos en que el contratista.
Contratista Administrador haya incurrido por los trabajos que
ha subcontratado y aquellos que haya ejecutado directamente, El contrato establece el procedimiento
menos los costos desestimados. Los costos desestimados que debe seguirse para la procedencia de
son aquellos que, entre otros supuestos, no se encuentran la compensación. En principio, el Contratista
justificados en la contabilidad y registros del Contratista Administrador debe notificar al Gerente
Administrador, o que este no debió pagar a sus subcontratistas de Proyecto la ocurrencia de un evento
o proveedores conforme a los contratos de estos. compensable. El Gerente de Proyecto tiene
un plazo breve para pronunciarse sobre la
Luego de calculado el Costo Determinado, debe calcularse procedencia del evento compensable. El
la tarifa correspondiente. Para ello, al Costo Determinado Gerente de Proyecto puede rechazar un
(que incluye la deducción de los costos desestimados) para Evento Compensable cuando, por ejemplo,
la obra subcontratada se le aplica el porcentaje de comisión el evento ocurrió por culpa del Contratista
por subcontratación, mientras que al costo determinado por Administrador o cuando el contrato no ha
ejecución directa de las obras se le aplica el porcentaje de previsto el evento invocado como un supuesto
comisión directa. de Evento Compensable. Si el Gerente
La suma de los Costos Determinados más la Tarifa da de Proyecto no responde dentro del plazo
como resultado el precio del trabajo realizado a la fecha pactado, el contratista Administrador deberá

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de contrataciones del Estado que puedan ser replicadas por todas las entidades?
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Normative Deficiencies in State Contracting that could be Replicated by all Entities?
remitir un recordatorio. Si pese a ello, el Gerente de Proyecto
no responde dentro del plazo pactado, el evento compensable
se considera aceptado.
De igual forma, debe tenerse presente que, si el contratista
no comunica un evento compensable dentro del plazo previsto
en el contrato, no tendrá derecho a la compensación, salvo
algunas excepciones, tales como el hecho de que el evento se
haya generado por una instrucción del Gerente de Proyecto.
Cuando el Gerente de Proyecto aprueba un Evento
Compensable, el contratista debe emitir una cotización de la
compensación correspondiente. De no remitir la cotización
dentro del plazo pactado, el Gerente de Proyecto realizará su
propia valorización del evento compensable. En cualquier caso,
la cotización es revisada y aprobada.
5.3.8. Alertas tempranas
Las alertas tempranas son la expresión de la filosofía
de administración proactiva de los Contratos NEC. Esta
herramienta permite la solución de los problemas que puedan
surgir durante la ejecución del proyecto de manera oportuna y
abierta colaborativamente por las partes.
Conforme al contrato, tanto el contratista como el Gerente
de Proyecto deben realizar una alerta temprana tan pronto
descubran la existencia de un riesgo que pueda incrementar el
precio total de las obras, demorar la culminación de las obras,
demorar el cumplimiento de una fecha clave o perjudicar la
ejecución de los trabajos del contratista.
El Gerente de Proyectos y el Contratista Administrador
pueden solicitar que se celebre una reunión de riesgos, en la
que ambos deben cooperar para brindar y evaluar propuestas
para evitar o reducir el impacto de los riesgos identificados,
decidir las acciones que deben adoptarse y quién, conforme
al contrato, debe asumirlas, así como para retirar del registro
de riesgos aquellos que hayan sido superados.
5.3.9. Solución de controversias
Se ha elegido como mecanismo de solución de controversias
a la Junta de Disputas (Dispute Adjudication Board o DAB)
previa al Arbitraje. Así, toda controversia derivada de la
interpretación o cumplimiento del contrato será resuelta en
primer lugar por el DAB, conforme al Reglamento de la Cámara
de Comercio Internacional (CCI). El DAB estará compuesto
por tres miembros.
El DAB dicta una decisión que es de obligatorio y de inmediato
cumplimiento para las partes. Si una parte no acata la decisión,
la otra parte puede someter el incumplimiento a un árbitro de
emergencia, quien está facultado para ordenar medidas cautelares
para la ejecución forzosa de la decisión no acatada.
El Contrato establece que, para someter una controversia a
arbitraje, es requisito indispensable que previamente esta haya
sido sometida al DAB y se cuente con una decisión de este.
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5.3.10. Penalidades
El C ontrato prevé una penalidad por
mora empleando una fórmula similar a la
establecida para la penalidad por mora en
la normativa de contrataciones del Estado
peruano. No obstante, el Contrato prevé la
posibilidad de revertir (devolver) el monto de
las penalidades cobradas cuando, pese a
haberse producido una demora en los plazos
internos del Contrato, se haya cumplido con
el plazo final.
De igual forma, el Contrato puede prever
otras penalidades distintas a la penalidad
por mora.
5.3.11. Indicadores de Desempeño Clave
(KPI)
Este es uno de los aspectos más atractivos
del contrato y que alinea los incentivos del
Contratista Administrador y de la Entidad. El
Contrato establece un cuadro de indicadores
de desempeño que, de ser alcanzados o
mejorados por el Contratista Administrador,
le permiten obtener un incentivo económico
adic ional. Los K PI est án refer idos a
importantes aspectos de calidad y costos del
contrato. El incentivo más característico de los
contratos celebrados por el Proyecto Especial
es que el Contratista Administrador obtiene
el 50% del ahorro que genere respecto del
presupuesto previsto para la obra.
Este es un cambio de visión respecto
de la normativa nacional de obra pública en
la que el principal incentivo del contratista,
además de obtener su contraprestación,
es el de no ser penalizado o sometido a
procedimientos sancionadores, lo que
estimula a que este oculte defectos o riesgos,
sin mayor interés en mejorar los estándares
de calidad previstos.
Por el contrario, los KPI tienen por efecto
que el Contratista colabore con la Entidad
para que el proyecto se ejecute superando la
calidad, plazo y presupuesto esperados, pues
con ello obtendrá beneficios económicos. Así,
los KPI alientan al Contratista Administrador a
alertar oportunamente los riesgos detectados,
que ayude a la Entidad a solucionar
cualquier problema detectado, que no inicie
controversias por aspectos menores que
puedan entorpecer la obra, entre otros efectos
positivos.
123 IUS ET VERITAS 58

6. Las Juntas de Disputas (Dispute
Adjudication Boards)
Los proyectos de infraestructura son naturalmente propensos
a la generación de disputas entre las partes debido a
su complejidad, la gran cantidad de riesgos que deben
administrarse y a las elevadas sumas de dinero involucradas.
Sin importar qué tan sencillo sea el contrato ni qué tanto las
partes colaboran entre sí, siempre existe una alta posibilidad
de que se generen disputas. Dicha posibilidad se incrementa
cuando el contratista es extranjero, dado que, aunque haya
sido diligente, difícilmente podría conocer todos los aspectos
normativos locales que tienen incidencia en el proyecto.
Por esta pluralidad de factores que pueden generar
controversias entre las partes, resulta necesario contar con
mecanismos de solución de controversias que sean ágiles y
permitan que el proyecto no se vea afectado en su ejecución.
El mecanismo de solución de controversias elegido en los
Contratos NEC de los Juegos Panamericanos es el de la Junta
de Disputas. Este mecanismo se caracteriza por la constitución
de un panel de expertos independientes (normalmente tres
expertos) que se encarga de acompañar la ejecución del
proyecto de infraestructura, absolver consultas y dirimir
respecto de las controversias que surjan en la obra.
Las Juntas de Disputas pueden ser de carácter permanente
o ser ad hoc. Serán permanentes cuando la Junta se constituye
desde el inicio del proyecto y acompaña al mismo en cada
una de las controversias que surjan. De otro lado, serán ad
hoc cuando las Juntas se instalen según vayan surgiendo
las diferentes controversias, de manera tal que en un mismo
proyecto puedan existir diferentes Juntas para sus diferentes
controversias.
Dependiendo del tipo de Junta de Disputas que se
elija, la decisión del panel puede ser obligatoria o ser una
recomendación para las partes.
En los Contratos NEC celebrados por los Juegos
Panamericanos se ha optado por la Junta de Disputas permanente
con decisión vinculante. En atención a ello, por contrato se ha
designado una solo Junta de Disputas que puede emitir decisiones
que son vinculantes para las partes, correspondiendo que su
cuestionamiento se realice mediante arbitraje.
Precisado lo anterior, resulta importante entender la
utilidad y características de este mecanismo de solución
de controversias que, aunque se encuentra previsto en la
normativa de contrataciones del Estado peruano, no ha tenido
mayor desarrollo ni aplicación en las obras públicas celebradas
bajo el alcance de dicha norma.
De acuerdo con lo indicado, las Juntas de Disputas se
constituyen desde el inicio de la obra o desde el surgimiento de la
Revista IUS ET VERITAS Nº 58, mayo 2019 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
Juan Carlos Medina Flores
primera disputa, a efectos de que los expertos
(llamados adjudicadores) puedan acompañar
a la obra durante toda su ejecución. En este
escenario, los adjudicadores hacen visitas
periódicas a la obra en las que aprovechan
para consultar sobre el avance de la misma,
las incidencias que se hubieran reportado,
las discrepancias entre las partes, los riesgos
advertidos, entre otros aspectos.
Además, las par tes deben poner a
disposición de los adjudicadores toda la
documentación que se genera durante la
administración del proyecto, a efectos de
que estos tengan un contacto directo y
en tiempo real con la obra y las disputas
que se pudieran generar. Esto no sucede
con otros mecanismos de solución de
controversias como el arbitraje, en los que
los entes decisores toman conocimiento
de los acontecimientos que dieron origen
a las controversias a través de los medios
probatorios y los alegatos de las partes, los
cuales, por ser evidentemente parcializados y
contrarios entre sí, dan lugar a la difícil tarea
de reconstruir artificialmente el pasado para
adoptar una decisión.
Por estas consideraciones, los
adjudicadores se encuentran en posición
de advertir oportunamente las diferencias
entre las partes que a futuro podrían generar
controversias e intervenir para corregir dicha
situación.
Otro aspecto a tomar en cuenta es que
la Junta de Disputas puede absolver las
consultas técnicas que formulen las partes,
con lo cual evita que la obra se paralice por
diferencias respecto de la interpretación de
los documentos contractuales.
En el caso de otros mecanismos de
solución de controversias, dado que están
orientados a la solución de las grandes
controversias entre las partes, no ofrecen
respuestas para las discrepancias de menor
dimensión que se generan constantemente
durante la ejecución del proyecto y que,
aunque pudieran no revestir grandes
implicancias económicas, pueden impedir que
se logre la finalidad del mismo. La Junta de
Disputas, aunque costosa, ofrece la ventaja
de un acompañamiento continuo que permite
solicitar de diferentes maneras la asistencia
124 IUS ET VERITAS 58
El Acuerdo de Gobierno a Gobierno y los Contratos NEC: ¿Soluciones a las deficiencias de la normativa
de contrataciones del Estado que puedan ser replicadas por todas las entidades?
Government to Government Agreements and New Engineering Contracts: Are They Solutions to
Normative Deficiencies in State Contracting that could be Replicated by all Entities?

del panel de adjudicadores para resolver discrepancias Por ello, para el empleo de estos mecanismos
menores o aclarar asuntos en los que las partes tienen se requiere de personas experimentadas,
diferentes interpretaciones. probas y firmes para adoptar las decisiones
Asimismo, debe destacarse que la Junta de Disputas correctas en beneficio del proyecto.
fomenta que las partes observen una conducta procesal Ahora bien, respecto del Acuerdo de
más proba, pues los adjudicadores cuentan con información Gobierno a Gobierno, debe destacarse
suficiente para poder determinar cuándo una parte está que esta es una herramienta que permite el
ocultando hechos o faltando a la verdad, lo cual será apreciado desarrollo de diferentes líneas de acción y
negativamente. no únicamente un mecanismo de encargo
Como señala Paredes (2013, 86), la Junta de Disputas de procesos.
“ayuda a que las partes actúen de forma más profesional Antes de embarcarse en la labor de
y razonable en la toma de decisiones, presentación de negociar un Acuerdo de Gobierno a Gobierno,
reclamaciones y en cualquier discusión en general, ya que la es importante que las Entidades evalúen
mera presencia de un dispute board suele actuar como freno y sometan a concurso a los gobiernos
de posturas infundadas o comportamiento estratégico de las que demuestren su interés en celebrar un
partes.” acuerdo. Para estos efectos, la Entidad que
De todo lo expuesto, puede concluirse que la función más desee usar este mecanismo debe estudiar
importante de las Juntas de Disputas es la de prevenir las las capacidades y experiencia de dichos
controversias entre las partes, antes que resolver aquellas que gobiernos, así como la compatibilidad de
ya hayan detonado. la cultura de ambos gobiernos. De nada
sirve solicitar apoyo a un gobierno que, si
Esta función previsora de la Junta de Disputas coadyuva a bien ha tenido resultados en la ejecución de
mantener en buenos términos las relaciones entre las partes, proyectos, dicha ejecución se haya realizado
pues sus discrepancias se resuelven oportunamente, antes contraviniendo la ley, sin cuentas claras y con
de que la constante fricción desgaste la confianza y buena fe indicios de corrupción.
entre estas. Por el contrario, cuando las partes acuden a un
arbitraje, normalmente su relación se encuentra desgastada y De igual manera, debe tenerse presente
han pasado por diferentes conflictos durante la ejecución del que el enc argo de la c onduc c ión de
proyecto, incrementando la tensión entre estas, la desconfianza determinados procesos de selección no
y los incentivos de esconder información o hechos que son de implica la liberación de controles mínimos, la
interés común. evasión de principios básicos de contratación
públic a, ni menos aún el empleo de
procedimientos sumarísimos que no permitan
7. Conclusiones y recomendaciones una participación seria de postores. Los
procesos en los juegos panamericanos –no
Luego de lo expuesto, debe indicarse que resulta importante que, solo los de obra– llevados a cabo mediante
luego de que culminen los Juegos, se compartan públicamente el Acuerdo de Gobierno a Gobierno tardaron
las experiencias obtenidas con el empleo de los Acuerdos de meses en ser adjudicados y requirieron
Gobierno a Gobierno y los Contratos NEC, divulgando las de bastante trabajo conjunto entre los
lecciones aprendidas y las oportunidades de mejora. Esto, no representantes del Gobierno del Reino
solo para replicar estos esquemas de contratación, sino para Unido y el personal del Proyecto Especial.
mejorar nuestra normativa de contratación pública nacional. No No se buscaba una desmedida prisa, sino
debemos buscar siempre apartarnos del régimen general de aprovechar la experiencia internacional de
contratación pública, sino mejorarlo y dotarlo de la flexibilidad los consultores del Reino Unido para poder
de la que tanto carece para responder a las necesidades de llegar a proveedores internacionales y obtener
las distintas entidades y permitir el desarrollo de la experiencia las mejores ofertas en términos de calidad y
y habilidades nacionales. precio.
Respondiendo a la pregunta del título de este artículo, debe Una vez suscrito un Acuerdo de Gobierno
señalarse que el empleo de las figuras del Acuerdo de Gobierno a Gobierno, es importante que la Entidad
a Gobierno y de los Contratos NEC no son las milagrosas evalúe y valide con sus áreas internas
soluciones para las deficiencias de la normativa nacional. Mal la real necesidad técnica de encargar
usados pueden generar excesivos sobrecostos y corrupción. determinados procesos de contratación al

Revista IUS ET VERITAS Nº 58, mayo 2019 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea) 125 IUS ET VERITAS 58

Gobierno extranjero, dado que los costos de los consultores
y los servicios del Gobierno extranjero suelen ser bastante
elevados. Este mecanismo debe ser empleado con mucha
responsabilidad, no puede ser usado para suplir las deficiencias
del personal de la Entidad o para que esta intente desprenderse
injustificadamente de su función de conducir procesos de
contratación.
Precisado lo anterior, debe reiterarse que el Acuerdo de
Gobierno a Gobierno y los Contratos NEC son dos figuras
distintas. El Acuerdo de Gobierno a Gobierno tuvo un alcance
amplio que comprendía la asistencia del Reino Unido en
diferentes áreas del Proyecto Especial. La celebración del
Acuerdo de Gobierno a Gobierno no tuvo como finalidad la
aplicación de los Contratos NEC.
Por su parte, los Contratos NEC fueron elegidos como
contratos modelo para la ejecución de las principales obras
de infraestructura del Proyecto Especial llevadas a cabo
mediante el Acuerdo de Gobierno a Gobierno debido a sus
múltiples bondades reseñadas anteriormente. No todas las
contrataciones de obra del Proyecto Especial emplearon
Contratos NEC, así como no todos los procesos de contratación
llevados a cabo en el marco del Acuerdo de Gobierno a
Gobierno tuvieron por objeto la ejecución de obras.
Una Entidad que evalúe la posibilidad de usar un modelo
de contrato NEC debe considerar que estos contratos no
necesariamente tienen la solución para su proyecto específico,
por lo que debe analizar si las bondades y herramientas del
contrato NEC se adaptan a sus objetivos. Asimismo, debe
tomar en cuenta que, así como los NEC, existen otros contratos
estándares internacionales, como por ejemplo los contratos
FIDIC.
Adicionalmente, la Entidad debe comprender que, para el
empleo eficiente de los Contratos NEC, es importante capacitar
previamente a su personal sobre la filosofía NEC, el significado
de los términos empleados en el contrato y el sentido y objetivo
de sus principales cláusulas. Sin estas consideraciones previas,
la Entidad tendría que contratar asesoría legal externa para
comprender aquello que esta misma ha pactado y gestionar
correctamente su contrato, lo cual generaría demoras en la
ejecución del proyecto y el incremento de las controversias
entre las partes.
En el caso particular de los Juegos Panamericanos, el
Gobierno del Reino Unido contaba con vasta experiencia en el
uso de los Contratos NEC, por lo que pudo brindar constante
asesoría en la gestión de los contratos suscritos por el Proyecto
Especial.
Adicionalmente, es importante que la Entidad realice una
labor de sensibilización de la filosofía NEC a su órgano de
control interno, las comisiones fiscalizadoras del Congreso,
Revista IUS ET VERITAS Nº 58, mayo 2019 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea)
Juan Carlos Medina Flores
entre otros Stakeholders que tengan un
rol importante en la ejecución del contrato.
Es especialmente importante que estos
stakeholders conozcan el trasfondo de las
penalidades, las alertas tempranas, los
eventos compensables y los roles, con
especial énfasis en el Supervisor de Calidad,
en la medida que se trata de conceptos
diametralmente opuestos a los manejados
en nuestra normativa de contratación pública
nacional.
Una vez adoptada la decisión de emplear
un modelo de contrato NEC, es necesario
que la Entidad adopte un especial cuidado
en el diseño del contrato específico. Debe
evitarse el abuso de las cláusulas Z que se
utilizan para modificar las cláusulas estándar
del contrato o incluir nuevas previsiones.
No pueden emplearse estas cláusulas para
desnaturalizar por miedo o desconocimiento
al contrato NEC, regresando a viejos hábitos
que no guardan relación con la filosofía NEC.
Así, por ejemplo, no debe usarse la Cláusula
Z para establecer formalidades innecesarias
para la gestión de eventos compensables, ni
para desnaturalizar los roles de los actores
del contrato, ni para prever una innecesaria
cantidad de penalidades que desincentiven
el rol colaborativo del contratista, ni para
establecer ninguna otra previsión que impida
la correcta gestión del proyecto.
Finalmente, es importante que, durante
la ejecución del contrato NEC, la Entidad
dote de autonomía y autoridad suficiente
a su Gerente de Proyecto para adoptar las
decisiones necesarias en la obra; asimismo,
resulta necesario que la Entidad se muestre
abierta a entender que los Contratos NEC
son herramientas de gestión dinámicas,
no puede evitar que el cronograma se
actualice regularmente ni evitar levantar
alertas tempranas. En esta etapa, también
es importante que las partes colaboren
en elegir rápidamente a los miembros
de la Junta de Disputas y colaboren con
los adjudicadores entregándoles toda la
información del proyecto debidamente
ordenada, a fin de que estos puedan asistir
a las partes en la correcta ejecución del
proyecto, mitigando la posibilidad de que
estallen controversias.
126 IUS ET VERITAS 58
El Acuerdo de Gobierno a Gobierno y los Contratos NEC: ¿Soluciones a las deficiencias de la normativa
de contrataciones del Estado que puedan ser replicadas por todas las entidades?
Government to Government Agreements and New Engineering Contracts: Are They Solutions to
Normative Deficiencies in State Contracting that could be Replicated by all Entities?

8. Referencias
bibliográficas
Tribunal Constitucional. 2004. Sentencia del
Expediente No. 020-2003-AI/TC.
Cassagne, Juan Carlos. 2008. Características
Principales del Régimen de Contrataciones
de la Administración Nacional. ht tp://
w w w.c as sagne.c om.ar/public ac iones /
La_caracterizacion_legal_de_las_
contrataciones_de_la_ Administracion_
nacional.pdf.
Rodríguez Fernández, Maximiliano. 2006.
El Contrato Internacional de Construcción:
Aspectos Generales. Revista Mercatoria 1,
volumen 5.
Patterson, Richard. 2018. NEC Contracts - are they right for
you? https://journal.iaccm.com/contracting-excellence-journal/
nec-contracts-are-they-right-for-you.
Losada Maseda, Jesús Javier y Filgueira Vizoso, Almudena.
2016. Evaluación del nivel de legibilidad de contratos EPC
redactados en español e inglés para obras industriales. Revista
de Llengua i Dret, Journal of Language and Law 66 (diciembre):
136-152. DOI: 10.2436/rld.i66.2016.2825
s/a. 2017. Managing an Engineering and Construction Contract.
Volumen 4 de la Edición Completa de la Familia de Contratos
NEC. Reino Unido.
Klee, Lukas. 2015. International Construction Contract Law.
Reino Unido: John Wiley & Sons.
Paredes, Gustavo. 2013. Dispute Boards y Arbitraje en
Construcción: ¿Compiten o se Complementan? Revista
Arbitraje PUCP 3: 79-85.

Revista IUS ET VERITAS Nº 58, mayo 2019 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea) 127 IUS ET VERITAS 58
 FECHA DE RECEPCIÓN: 25/06/15
FECHA DE APROBACIÓN: 10/07/15

Algunas Reflexiones sobre Ejecución

de los Contratos de Concesión:
Interpretación, Modificación y Solución
de Controversias*
Muriel Menchola Arana**
Mery Chamorro Vilca***

Resumen:
El presente documento tiene como objetivo exponer algunas reflexiones sobre la dinámica

Derecho & Sociedad 45

de los Contratos de Concesión durante la etapa de ejecución contractual, contratos que por
su naturaleza incompleta y por su larga duración requieren de una labor intensa por las
partes destinada a interpretar, precisar y/o aclarar los términos contractuales acordados,
así como de negociación y suscripción de acuerdos de modificación del texto contractual
y, por último, de solución de las controversias que se pudieran originar. En adición a las
características de los contratos de concesión antes descritas, debe tenerse presente su
singular carácter mixto derivado de la aplicación del régimen administrativo, cuya finalidad
es salvaguardar el interés público a través de la ejecución de proyectos de infraestructura y

Asociación Civil
servicios públicos, y, a su vez, de la aplicación del régimen civil, en el cual prima, la autonomía
de las partes, el consentimiento y la buena fe. El presente artículo pretende revisar cómo
es que dichas características del Contrato de Concesión han sido plasmadas en nuestro
ordenamiento jurídico y, si es necesario, realizar algún tipo de concordancia y/o corrección.
91
Palabras clave:
Contratos de Concesión – Ejecución – Interpretación – Modificación – Trato Directo –
Adenda – OSITRAN

Abstract:
This document aims to expose some reflections on the dynamics of the concession contracts
during the execution period, incomplete contracts that by its nature and by its long duration
require an intensive work by the parties intended to interpret, define and / or clarify the
agreed terms, as well as negotiation and signing of the new agreements to amend the
text and, finally, the settlement of disputes. In addition to the characteristics of concession
contracts described above, we also should take note of its unique and mixed nature, which
is a consequence of the fact that this kind of contracts are rule by the public laws whose
purpose is to safeguard the public interest through the implementation of infrastructure
projects and public services - and also by the private laws- in which takes precedence the
autonomy of the parties, consent and good faith. This article reviews how it is that these
characteristics of the Concession Contract have been reflected in our legal system and, if
necessary, make some kind of conformity and / or correction.

* La responsabilidad por lo que se afirme en el presente trabajo pertenece exclusivamente a los autores y no compromete ni adelanta
en modo alguno la opinión de la firma legal o de la empresa para la cual prestan sus servicios profesionales los autores.
** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo por la Universidad ESAN y
Máster en Ciencias Jurídicas por la Universitat Pompeu Fabra (Barcelona – España). Actualmente, Abogada Senior del Estudio Rosselló
en el área de APP e Iniciativas Privadas.
*** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo por la Universidad ESAN.
Actualmente, Gerente de Regulación y Tarifas de Gas Natural Fenosa Perú S.A, concesionaria de distribución de gas natural por red de
ductos de la Concesión Suroeste

Revista Derecho & Sociedad, N° 45 / pp. 91-102

 | Derecho Regulatorio e Inversión Privada |

Keywords:
Concession Contract – Execution – Interpretation – Amendments – Settlement of Disputes
– OSITRAN

Sumario:
1. Los contratos de concesión como contratos incompletos – 2. De la naturaleza mixta de los
contratos de concesión – 3. El caso peruano – 4. Conclusiones

1. Los contratos de concesión como del proyecto, el tipo de cambio, la inflación, la

contratos incompletos
Los Contratos de Concesión constituyen acuerdos
entre el Estado, representado a través de alguna
entidad pública, y un inversionista privado para la
construcción y/o explotación de infraestructura
pública y/o la prestación del servicio público
correspondiente1. Dicho inversionista privado es
el adjudicatario de la Buena Pro de un proceso de
selección desarrollado por un Organismo Promotor
Derecho & Sociedad 45
tecnología existente, entre otros. Ello nos permite
concluir que resulta imposible prever todas las
contingencias que se pudieran generar durante
dicho horizonte de tiempo (y más aún en relación
a los cambios que pudieran sufrir dichas variables
dinámicas) debido a la racionalidad limitada de las
partes o, en todo caso, a razón de los altos costos
de transacción en los que las Partes tendrían que
incurrir para regular cada una de los posibles
contingencias que podrían devenir, así como

de la Inversión Privada (en adelante, el OPIP)
como por ejemplo, la Agencia de Promoción de la
Inversión Privada – PROINVERSION, que suscribe
el Contrato de Concesión, como modalidad de
Asociación Público-Privada (APP), fruto de dicho
proceso de selección y, por consiguiente, de la
negociación estructurada que se realiza a través
de éste. Ello supone que el OPIP publique durante
Asociación Civil
sus consecuencias2/3. De ahí que los contratos de
concesión sean contratos incompletos.
Ante este contexto, las Partes deben tomar una
decisión: suscribir contratos que no describan
detalladamente todas las contingencias posibles
o no suscribir contrato alguno4. Dicha situación
resulta aún más perceptible en los Contratos de

el proceso de selección un número determinado Concesión, donde, como ya hemos manifestado,

de versiones de proyectos de contratos y que los
distintos postores puedan presentar sugerencias
a dichos proyectos de contratos; sugerencias que
92 podrán ser o no aceptadas por el OPIP respectivo.
A partir de ello, podemos concluir que de facto
el OPIP es quien elabora el texto del Contrato de
Concesión y serán los postores quienes decidirán su
participación en el proceso de selección sobre la base
del esquema de riesgos detallado y desarrollado en
la versión final del Contrato de Concesión.
En adición a lo señalado líneas atrás, es preciso
tener en cuenta que estamos ante contratos que,
por un lado, requieren de un período de larga
duración debido, principalmente, al horizonte
de tiempo necesario para la recuperación de la
inversión y, por otro lado, que estos son producto
de una evaluación técnica y económica financiera
que contempla factores o variables dinámicas
como, por ejemplo, el crecimiento de la demanda,
el desarrollo urbano del área de influencia
estamos ante textos contractuales que son fruto
de una negociación estructurada dentro de un
proceso de selección, en el que los postores deben
decidir si aceptan o no desarrollar el proyecto
de inversión conforme al Proyecto de Contrato
desarrollado por el OPIP; el cual pudo o no haber
aceptado sus sugerencias.
A partir de ello, podemos deducir que en este
tipo de contratos, la necesidad de las Partes de
interpretar, aclarar, precisar e, incluso, modificar
será mayor que en otro tipo de acuerdos
contractuales, así como la necesidad de contar
con los mecanismos de solución de controversias
más eficientes, que permitan brindar la seguridad
jurídica necesaria al inversionista.
2. De la naturaleza mixta de los contratos
de concesión
Como ya hemos indicado, es evidente que como
cualquier contrato, el Contrato de Concesión está

1 Artículo 3° del Decreto Supremo N° 060-96-PCM, Reglamento del Texto Único Ordenado de las Normas con rango de Ley que regulan
la entrega en Concesión al Sector Privado de las Obras Públicas de Infraestructura y de los Servicios Públicos.
2 Guasch, J.L. Concesiones en infraestructura. Cómo hacerlo bien. Madrid. 2005. The World Bank. Pp. 96
3 Como contraposición, el contrato completo o perfecto “es aquél que contempla todas las contingencias imaginables. Todo está previsto
con suficiente detalle como para no necesitar interpretación o encontrar vacíos”. En palabras de Bullard, un contrato perfecto es un
contrato utópico debido a que sus costos de negociación y redacción son prohibitivos. Bullard González, Alejandro. De acuerdo en
que no estamos de acuerdo. Análisis económico de la interpretación contractual. En: Tratado de la Interpretación del Contrato en
América Latina Pp. 1723.
4 Tirole, J. Incomplete contracts: Where do we stand? Econométrica. 1999. 67(4) Pp. 743.

Revista Derecho & Sociedad, N° 45 , Octubre 2015 / ISSN 2079-3634

 | Muriel Menchola Arana / Mery Chamorro Vilca |
sometido a diversas incidencias o cuestiones que
le afectan durante su largo plazo de ejecución.
Sin embargo, a fin de revisar las herramientas
y/o mecanismos con las que cuentan las Partes
del Contrato de Concesión para afrontar dichas
incidencias, es necesario, también, tener siempre
en consideración la naturaleza mixta de este
tipo de contratos, por lo que en primer lugar
realizaremos un pequeño repaso de dicha
naturaleza, para posteriormente analizar a detalle
el marco legal aplicable y la estructuración de los
Contratos de Concesión.
Desde la perspectiva puramente administrativista,
ESTEVEZ5 señala que, a diferencia de los contratos
entre particulares, los contratos administrativos
afrontan las incidencias, alteraciones e imprevistos
de un modo muy diferente, otorgándose a la
Administración Pública potestades exorbitantes
de modificación, interpretación y resolución. En
este sentido, ESTEVEZ indica lo siguiente:
“La Administración titular de la competencia
podrá variar su valoración del interés público
comprometido por el contrato, lo que puede
conducir a la modificación de su objeto, a su
resolución anticipada, a su interpretación
por ella misma atendiendo a las nuevas
circunstancias. El Contratista, por su parte, ante
la alteración del contrato por la Administración,
o por la incidencia de factores del todo externos
e imprevisibles que desequilibren su estructura
de costes, encontrará un régimen que le ofrece
cobertura recomponiendo en su caso el contrato
para encajar y superar esas alteraciones.”6
De acuerdo a las características del contrato
administrativo descrito por ESTEVEZ, dicho
contrato podrá ser modificado a consecuencia de la
modificación del interés público o de lo supuestos
que en su oportunidad permitieron su viabilidad. Es
decir, el contrato administrativo se encuentra sujeto
a la adaptación y a los cambios o modificaciones de
los eventos que se constituyeron en la fecha de su
suscripción. Sin perjuicio de ello, toda acción de
modificación o de interpretación será realizada con
el objeto que la relación jurídica permanezca hasta
el término del plazo del contrato.
En ese sentido, la doctrina administrativista
especializada considera, como facultades
exorbitantes de la Administración, la interpretación
y la modificación unilateral del contrato, también
conocido como ius variandi. Desde la perspectiva
de esta corriente doctrinaria, únicamente,
la Administración pública tiene la potestad
5 Estevez Pardo, José Los Contratos de la Administración Pública. Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Segunda Edición, 2012. Pág. 333.
6 Ibid, Pág 334.
7 Lamprea Rodríguez, Pedro Contratos Estatales. Editorial Temis S.A., Bogotá – Colombia, 2007. Pág. 355-356.
8 Santiago Tawil, Guido Los principios en el contrato de concesión de servicios públicos. Revista de Derecho Administrativo, Nº 8, Año 4.
Pág. 307-313.
Revista Derecho & Sociedad, N° 45 , Octubre 2015 / ISSN 2079-3634
unilateral de interpretar y modificar el contrato,
ello basado en el interés público, cuya salvaguarda
se encuentra a cargo de la Administración Pública.
A partir de este enfoque, y teniendo en
consideración las características de los contratos
administrativos y la mutabilidad que los
caracterizan, la Administración ostentaría mayores
derechos frente a la otra parte contractual, es
decir, el privado.
Sin embargo, a fin de proteger los derechos de
los inversionistas con relación a las actuaciones
de la Administración existe un marco jurídico que
busca crear un esquema de pesos y contrapesos
brindando un equilibrio entre las partes. En
otras palabras, el propio Estado puede limitar
estas potestades exorbitantes propias de los
contratos administrativos, a fin de dar las garantías
necesarias a la inversión privada.
Derecho & Sociedad 45
En este contexto, a efectos de alcanzar un acuerdo
con el inversionista privado y, por ende, obtener
su consentimiento para con la ejecución de un
proyecto de infraestructura y servicios públicos
de interés público para el Estado, el régimen
de potestades exorbitantes pierde su carácter
unilateral, abriendo paso a las instituciones propias
del Derecho Civil que garantizan la protección
Asociación Civil
de los derechos del inversionista privado.
Efectivamente, en términos de VIDAL PERDOMO,
citado por LAMPREA RODRÍGUEZ7, el Contrato
administrativo también se encuentra sometido
al derecho privado, en especial consideración en 93
lo que se refiere al consentimiento y, con ello, al
consentimiento sobre las reglas contractuales
sobre interpretación, modificación y solución de
controversias, entre otros.
Nos enfrentamos entonces ante contratos que
presentan una naturaleza mixta donde. Por
un lado, se encuentran inmersos en un marco
jurídico que busca atender y proteger el interés
público y que, por otro lado, a fin de brindar
un equilibrio adecuado entre el inversionista
privado y la Administración Pública, dicho marco
jurídico autolimita el ejercicio de potestades
administrativas unilaterales que podrían derivarse
de dicho interés público.
Sin duda dicha naturaleza mixta del Contrato de
Concesión, genera una tensión entre las facultades
de la Administración y los derechos de los
privados. SANTIAGO8 lo describe bien reflejando
la correlación entre las prerrogativas estatales y las
garantías de los administrados:
 | Derecho Regulatorio e Inversión Privada |
“Así ocurre, por ejemplo, con la tensión entre:
(i) el ejercicio del ius variandi vs el derecho al
mantenimiento de la ecuación económica
financiera; (ii) la prerrogativa de interpretar los
contratos vs. Los límites que le impone el principio
de la razonabilidad; (iii) la potestad de revocar
un contrato por razones de oportunidades
(en el caso del servicio público acentuada con
la figura del rescate) vs el derecho a obtener
una compensación por los daños y perjuicios
causados (propia del derecho de propiedad); (iv)
la potestad de imponer sanciones vs la garantía
del debido proceso objetivos, etc.”
Habiendo realizado un repaso sobre la naturaleza
de los Contratos de Concesión como contratos
suscritos con el Estado, nos corresponde revisar
el marco jurídico aplicable en nuestro país, en
donde podremos apreciar las garantías que se
han otorgado al inversionista privado en base
a las instituciones del Derecho Civil, sin dejar de
Derecho & Sociedad 45
lado el interés público que se busca atender.
Las conclusiones de dicho análisis nos servirán,
posteriormente, como criterios o parámetros
a tener en consideración al momento de
identificar y analizar las herramientas con las que
cuentan, actualmente, las Partes de un Contrato
de Concesión para interpretar, modificar y dar
solución a las controversias que se pudieran
Asociación Civil
suscitar durante al plazo de su duración.
3. El caso peruano
94 En nuestro país, se ha reconocido claramente
los límites a las potestades unilaterales de
la Administración Pública como contraparte
del inversionista privado en los Contratos de
Concesión. Precisamente, ello se puede encontrar
en el artículo 62º de la Constitución Política del
Perú, la cual reconoce la libertad de contratar y
garantiza que los contratos no se modificarán
mediante normas o actuaciones unilaterales del
Estado. A continuación se transcribe el artículo 62º
de la Constitución Política del Perú:
“Artículo 62.- Libertad de contratar
La libertad de contratar garantiza que las partes
pueden pactar válidamente según las normas
vigentes al tiempo del contrato. Los términos
contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Los conflictos derivados de la relación contractual
sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial,
según los mecanismos de protección previstos en
el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede
establecer garantías y otorgar seguridades.
No pueden ser modificados legislativamente,
sin perjuicio de la protección a que se refiere el
párrafo precedente.”
Revista Derecho & Sociedad, N° 45 , Octubre 2015 / ISSN 2079-3634
Significativamente, como hemos indicado este
artículo perteneciente a la máxima norma de
nuestro ordenamiento jurídico, reconoce la
autolimitación de las potestades estatales en
los contratos, prevaleciendo el consentimiento
sobre la potestad unilateral. La disposición
constitucional resultará aplicable para todo
tipo de contratos sin distinción, incluyendo los
contratos administrativos y dentro de este género
a los Contratos de Concesión suscritos para la
prestación de un servicio público.
Este derecho reconocido en la Constitución Política
del Perú es aquél que asegura que el Estado
no modificará unilateralmente los contratos
(mediante norma o acto administrativo emanado
por la Administración). En resumen, los criterios
rectores que regirán los Contratos de Concesión
según nuestra Constitución son:
(i) El consentimiento de ambas partes para la
modificación de los contratos.
(ii) El consentimiento de ambas partes para la
resolución de contrato.
(iii) La prohibición de modificación de los
contratos mediante normas, disposiciones u
actos unilaterales.
(iv) El otorgamiento de garantías y seguridades
que permitirán el cumplimiento de todas las
obligaciones de la Administración.
Teniendo en cuenta todos estos derechos
reconocidos por el Estado para garantizar la
seguridad jurídica de los contratos, se debe revisar
cómo es que estas disposiciones son desarrolladas
en las normas específicas de los Contratos de
Concesión, los cuales deben ser respetados por
los actores principales del sistema de concesiones
durante la etapa de ejecución contractual, esto es,
Concedente, Concesionario y Regulador.
3.1 De las modificaciones al contrato de
concesión
Inicialmente las modificaciones a los Contratos de
Concesión se encontraban únicamente regulados
en el Decreto Supremo N° 059-96-PCM, Texto
Único Ordenado de las Normas con rango de Ley
que regulan la entrega en Concesión al Sector
Privado de las Obras Públicas de Infraestructura
y de Servicios Públicos (en adelante, el TUO de
Concesiones) y su Reglamento, el Decreto Supremo
N° 060-96-PCM. Efectivamente, los Artículos
32° y 33° del TUO de Concesiones establecieron
la posibilidad de modificar los Contratos de
Concesión estableciendo algunos criterios a tener
en cuenta por las partes durante la elaboración de
la adenda contractual correspondiente:
 | Muriel Menchola Arana / Mery Chamorro Vilca |
“Artículo 32.- El Estado podrá:
(…)
d) modificar la concesión cuando ello resulte
conveniente de acuerdo al artículo siguiente.”
“Artículo 33.- Cuando resultare conveniente
modificar la concesión, las partes procurarán
respetar, en lo posible, lo siguiente:
a) la naturaleza de la concesión;
b) las condiciones económicas y técnicas
contractualmente convenidas; y,
c) el equilibrio financiero para ambas partes.”
Por su lado, y siguiendo la misma línea, el literal
f ) del Artículo 30 del Reglamento del TUO de
Concesiones recoge lo siguiente:
“Artículo 30.- Son atribuciones de los sectores y/u
organismos del Estado las siguientes:
(…)
f) modificar el contrato de concesión cuando
ello resulte necesario, previo acuerdo con
el concesionario, respetando en lo posible
su naturaleza, las condiciones económicas
y técnicas contractualmente convenidas y el
equilibrio financiero de las prestaciones a cargo
de las partes;(…)”
A partir de los textos antes citados, sólo cabe
concluir que, en aplicación de lo dispuesto por
el Artículo 62 de la Constitución, el Estado no
puede modificar unilateralmente el Contrato de
Concesión, dado que requiere del consentimiento
del Concesionario. En suma, el Estado no puede,
directamente, a través de actos unilaterales,
ni indirectamente, mediante la publicación de
nuevos dispositivos legales, modificar el texto
contractual, prevaleciendo el principio del pacta
sunt servanda sobre el ius variandi. No obstante
ello, en este tipo de regulación es posible,
nuevamente, apreciar la tensión que existe en el
Contrato de Concesión como consecuencia de su
naturaleza mixta, pues las citadas normas recogen
criterios que buscan atender a esta naturaleza: (i)
la naturaleza de la concesión, (ii) las condiciones
económicas y contractualmente convenidas y; (iii)
el equilibrio financiero de las prestaciones.
Ahora bien, en el año 2008, fue publicada y
entró en vigencia la Ley Marco de Asociaciones
Público - Privadas para la Generación de Empleo
Productivo, aprobado mediante Decreto
Legislativo Nº 1012 (en adelante, Ley APP), para
la agilización de los Procesos de Promoción de la
Inversión Privada, en lal cual se establecieron un
9 Decreto Supremo N° 146-2008-EF (09-12-2008), el Decreto Supremo N° 144-2009-EF (25-06-2009), D.S. 106-2011-EF (17-06-2011), el
Decreto Supremo N° 127-2014-EF (31-05-2014) y el Decreto Supremo N° 376-2014-EF (31-12-2014).
Revista Derecho & Sociedad, N° 45 , Octubre 2015 / ISSN 2079-3634
conjunto de disposiciones sobre el procedimiento
que las entidades públicas en calidad de
Concedentes debían cumplir a fin de proceder
con la modificación de los Contratos de Concesión
y, en adición a ello, se incorporaron por primera
vez una serie de restricciones para la suscripción
de adendas relativas al plazo y las causales de
modificación, las cuales han variado en distintas
oportunidades durante la vigencia de la norma.
Actualmente, la modificación de los Contratos de
Concesión, como modalidad de Contratos de APP,
se encuentra regulada en el artículo 9.5 de la Ley
de APP y en el artículo 15º del Reglamento de la
Ley APP, aprobado por Decreto Supremo N° 127-
2014-EM (en adelante, Reglamento de la Ley APP).
Desde un punto de vista de la seguridad jurídica, así
como de actuación reglada de la Administración, las
disposiciones normativas conducentes a establecer
procedimientos que regulen la modificación
contractual no implicarían una violación de la norma
Derecho & Sociedad 45
constitucional, sino por el contrario establecen el
tratamiento jurídico que la Administración aplicará
en materia de modificación contractual para cada
caso concreto. Empero, esta reglamentación no
debiera ser una manera de administrativizar o de
normativizar las modificaciones contractuales que
se encuentran amparadas –como hemos visto– en
la autonomía de la voluntad y en el valoración del
Asociación Civil
consentimiento, contenidos en el Artículo 62° de la
Constitución.
Si bien inicialmente el objetivo del legislador fue
establecer reglas claras y predictibilidad en el 95
procedimiento de modificación contractual; en
la actualidad, luego de múltiples modificaciones
de esta disposición normativa, advertimos
que ello podría convertirse en un mecanismo
de modificación contractual a través de una
modificación unilateral del Estado, dado que
la reglamentación antes indicada incluye las
restricciones respecto al plazo de prohibición de
adendas y respecto a las causales por la cual se
puede suscribir adendas dentro de este período de
restricción. En efecto, desde la entrada en vigencia
del marco de las APP, se ha tenido hasta cinco
textos distintos de regulación normativa sobre
la suscripción de adendas9, lo que en definitiva
genera incertidumbre a los actores del sistema de
concesiones, especialmente, al Concesionario.
Al respecto, el Estado ha buscado mitigar cualquier
posibilidad de reclamos de los Concesionarios
por dichos cambios normativos mediante la
incorporación de una disposición que contemple
que las modificaciones contractuales se rigen
a lo dispuesto en la Ley de APP y su respectivo
reglamento, así como sus “modificaciones”. Sin
 | Derecho Regulatorio e Inversión Privada |
embargo, en la práctica lo que se está permitiendo
es que el contrato –en lo que respecta a la
suscripción de adendas– sea modificado mediante
norma, lo cual es contrario al Artículo 62° de la
Constitución.
Como se ha manifestado, consideramos adecuado
contar con una reglamentación que establezca
con claridad cómo se manifiesta la voluntad
del Concedente. Pero no resulta predictible
que a través de modificaciones normativas se
modifiquen constantemente las causales para la
suscripción de las adendas, más aun teniendo en
consideración que dichas limitaciones se realicen
con posterioridad a la suscripción de los contratos
de concesión y que, por ende, constituyen reglas
sujetas a constante cambio.
Antes de la publicación de la Ley de APP, los
únicos criterios y/o parámetros limitantes para la
suscripción de adendas eran aquéllos establecidos
Derecho & Sociedad 45
en el Artículo 33° del TUO de Concesiones,
previamente citado. Con posterioridad a la Ley de
APP y su reglamento, se han tenido hasta cinco
textos distintos sobre restricciones a la suscripción
de adendas, de los cuales se ha podido concluir lo
siguiente:
a) A partir del Decreto Supremo N° 146-2008-
Asociación Civil
EF, primer reglamento de la Ley de APP,
se encontraba prohibida la suscripción de
adendas durante los primeros tres (3) años
de vigencia de los Contratos de Concesión;
96 lo cual no se encontraba previsto en el TUO
de Concesiones y, por ende, en los Contratos
de Concesión suscritos con anterioridad a
la entrada en vigencia de la Ley de APP y su
Reglamento.
b) Sin embargo, a partir del Decreto Supremo
N° 146-2008-EF, siempre han existido
algunos supuestos excepcionales cuya
concurrencia permitían suscribir adendas
dentro del período de tres años antes
mencionado:
i. En la primera versión del texto del Artículo
9 del Decreto Supremo N° 146-2008-EF,
dichos supuestos eran los siguientes:
la corrección de errores materiales o
por requerimientos de los acreedores
permitidos vinculados a la etapa del cierre
financiero.
ii. En la segunda y tercera versión del
texto modificado del Artículo 9 del
Decreto Supremo N° 146-2008-EF por
el Decreto Supremo N° 144-2009-EF,
dichos supuestos eran: la corrección de
errores materiales, requerimientos de
los acreedores permitidos vinculados
Revista Derecho & Sociedad, N° 45 , Octubre 2015 / ISSN 2079-3634
a la etapa de cierre financiero del
contrato, la precisión de aspectos
operativos y la necesidad de adelantar
las inversiones.
iii. En la cuarta y quinta versión del texto que
regula la suscripción de adendas, a raíz
de la derogación del Decreto Supremo
N° 146-2008-EF y entrada en vigencia
del nuevo Reglamento de la Ley APP, el
Decreto Supremo N° 127-2014-EF, se ha
eliminado como supuesto excepcional a
la prohibición de suscribir adendas, a la
necesidad de adelantar inversiones.
En nuestra opinión, solo cabría modificaciones a
la normativa con respecto al procedimiento que
regula la actuación de la administración y, por
ende, la manifestación de voluntad del Estado,
como Concedente. Esa debe ser la interpretación
adecuada con efecto de no limitar la actuación de
las partes para las modificaciones contractuales
vía cambios en las leyes. Si consideramos que la
norma y sus futuras modificaciones establecen
cuáles son los supuestos de modificación
permitida; en la práctica, lo que estamos haciendo
es desconocer la voluntad de las partes, pues
éstas han establecido a la fecha de suscripción del
Contrato, cuáles son las reglas para proceder con
la suscripción de adendas.
Pongamos un ejemplo: actualmente, el plazo
mínimo para realizar modificaciones contractuales
es de tres (03) años. ¿Qué sucedería si mediante
modificación normativa este plazo se ampliara
a un plazo mayor de, digamos, cinco (05) años?
¿Qué sucederá en el caso que un privado hubiese
presentado una solicitud de modificación
normativa con la expectativa de cumplir el plazo
y que en función a la modificación de la norma y
el plazo mínimo del mismo no pudiera realizarlo?
Pongamos otro ejemplo: ¿Qué sucedería en el
caso que durante la vigencia de la norma se
planteará una modificación durante estos tres
años de restricción, pero en el momento de
su presentación – tengamos en cuenta que la
sustentación y ponderación de la modificación
toma algún tiempo – o justo antes de su
presentación, la norma se modifica eliminando
este supuesto? ¿En este caso, se podría presentar
la modificación, o dado que el supuesto se ha
derogado no se podría presentar? ¿Qué sucede
si algunos privados hubieran podido acceder a
esta causal y otros no, dado la temporalidad de
la presentación? ¿Qué sucedería en el caso que la
solicitud de modificación hubiese sido presentada
y durante la tramitación de la misma se modifica
la norma eliminándose la causal que permitía
la modificación? ¿No es acaso esto un trato
discriminatorio?
 | Muriel Menchola Arana / Mery Chamorro Vilca |
Es probable que la realidad supere estos supuestos
planteados, pero estos casos podrían darse, lo
cual nos refleja un elemento que distorsiona la
seguridad jurídica. Si nos detenemos a revisar
adecuadamente todos los posibles supuestos,
terminaremos reglando la aplicabilidad de la
norma para las modificaciones contractuales como
si la solicitud de modificación fuese interpuesta
en el marco de un procedimiento administrativo,
en lugar de lo que en realidad es, un proceso de
negociación entre el Concedente y Concesionario
plasmado en una adenda.
En resumidas cuentas, el privado no conoce ni
tiene control respecto a los múltiples supuestos
que la normativa puede crear con relación de la
modificación de los contratos, esto a la larga podría
crear mayores problemas. El interés del Estado
en regular procedimientos sobre modificaciones
contractuales podría generar una vulneración de
las garantías de los privados, en el marco de los
Contratos de Concesión.
Desde nuestra perspectiva, si el Estado tiene
reparos respecto de la suscripción de adendas, sólo
basta con la regulación sobre el procedimiento a
seguir para llegar a su suscripción, es decir, que
el Concedente cuente, previamente a la firma
de la adenda, con la opinión técnica previa del
Regulador y, más aún, hoy en día a partir de la
entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 127-
2014-EF, a efectos de la suscripción de una adenda,
el Concedente contará también con la opinión
del OPIP y del Ministerio de Economía y Finanzas.
En el caso de esta última entidad, dicho cuerpo
normativo exige que la opinión del Ministerio de
Economía y Finanzas sea favorable, bajo causal
de nulidad de la adenda suscrita, cuando las
modificaciones contractuales impliquen alteración
del cofinanciamiento, las garantías, cambios en los
parámetros económicos y financieros, cambios
que pudieran generar modificaciones al equilibrio
económico financiero o que puedan generar
contingencias fiscales al Estado.
3.2 De la interpretación de los contratos de
concesión
Entiéndase por interpretación la labor destinada a
esclarecer el sentido y los alcances de un término
o regulación contractual acordada entre las Partes
en el texto del Contrato de Concesión, esto es, es
la labor destinada a esclarecer la voluntad común
de las Partes que por un problema de lenguaje
no pudo ser plasmada con claridad en el texto
contractual. En palabras de Bullard:
10 Bullard González, Alfredo. De acuerdo en que no estamos de acuerdo. Análisis económico de la interpretación contractual. En:
Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina. Pág. 1711
11 Barchi Velaochaga, Luciano. La interpretación del Contrato en el Código Civil de 1984. En: Tratado de la Interpretación del Contrato en
América Latina. Pp. 1769 y 1770
Revista Derecho & Sociedad, N° 45 , Octubre 2015 / ISSN 2079-3634
“(…) la interpretación subsana lo que en principio
es un problema de lenguaje, un problema
básicamente de semántica. Bajo tal perspectiva,
las partes saben en qué estaban de acuerdo, sólo
que no pudieron decirlo con claridad”10.
En esta misma línea, Barchi sustentándose en
el análisis jurídico realizado por Vicenzo Roppo
señala lo siguiente:
“(…) la razón de la interpretación –su necesidad– está
antes que nada en el hecho que los signos usados
por los contratantes (principalmente sus palabras,
pronunciadas o escritas) pueden ser oscuras o
ambiguas: pueden no expresar algún significado
inmediatamente perceptible, o bien expresar dos
o más significados posibles, distintos entre ellos
(expresiones polisémicas); hasta el extremo de la
antinomia, cuando una proposición del texto expresa
un significado y otra exprime un significado opuesto
y, por tanto, incompatible. (…)”11.
Derecho & Sociedad 45
Como ya hemos indicado, si bien en todo contrato
es necesaria la labor interpretativa, la necesidad
de dicha labor resulta aún más primordial en
los Contratos de Concesión. En ese sentido,
corresponde identificar con qué herramientas
se cuenta en este tipo de contratos a efectos de
proceder con dicha labor interpretativa dentro
Asociación Civil
del marco legal aplicable y/o el diseño de los
Contratos de Concesión.
Al respecto, cabe señalar que conforme a la Cláusula
1362° del Código Civil“los contratos deben negociarse, 97
celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe
y común intención de las partes”. Consecuentemente,
corresponde a las Partes determinar cuál fue su
común intención al momento de pactar el contrato
y, por consiguiente, cómo debe ser interpretado el
texto contractual. Dicha supremacía de las partes
para determinar los alcances de la manifestación de
voluntades plasmada en el Contrato de Concesión
resulta plenamente aplicable tanto en el caso que
exista consenso de las Partes sobre la interpretación
del contrato como en el caso que exista divergencia
o contraposición entre el Estado y el Concesionario.
Consecuentemente, corresponde a las Partes decidir
si proceden directamente a interpretar el texto
contractual a través de un acuerdo o si requieren
trasladar dicha labor a un tercero (amigable
componedor, tribunal arbitral o un organismo
regulador como OSITRAN, alternativas posibles de
acuerdo al marco legal aplicable).
Lo anteriormente señalado es concordante con
lo dispuesto en los Contratos de Concesión,
 | Derecho Regulatorio e Inversión Privada |
pues éstos expresamente reconocen que
las Partes puedan adoptar acuerdos de
interpretación del contrato, como consecuencia
de una incertidumbre jurídica generada o a raíz
de una controversia suscitada entre las Partes.
Efectivamente, a continuación citamos los textos
pertinentes de algunos Contratos de Concesión:
Contrato de Concesión del Tramo Vial Puente
Pucusana – Cerro Azul - Ica
“Trato Directo
15.12 Las Partes declaran que es su voluntad
que todos los conflictos o incertidumbres
con relevancia jurídica que pudieran surgir
con respecto a la interpretación, ejecución,
cumplimiento y cualquier aspecto relativo a
la existencia, validez o eficacia del Contrato o
caducidad de la Concesión (con excepción de
lo referente al régimen tarifario regulado por
el REGULADOR cuya vía de reclamo es la vía
Derecho & Sociedad 45
administrativas u otras decisiones de este órgano
en el ejercicio de las funciones administrativas)
serán resueltos por trato directo entre las Partes
implicadas, dentro de un plazo de quince (15) Días
contados a partir de la fecha en que una parte
comunica a la otra, por escrito, la existencia de
un conflicto de una incertidumbre con relevancia
jurídica. (…)”
Asociación Civil
Contrato de Concesión del Segundo Grupo de
Aeropuertos de Provincia
98 “16. 4 Trato Directo
16.4.1 Las Partes declaran que es su voluntad
que todos los conflictos o incertidumbres
con relevancia jurídica que pudieran surgir
con respecto a la interpretación, ejecución,
cumplimiento y cualquier aspecto relativo a
la existencia, validez o eficacia del Contrato o
Caducidad de la Concesión, con excepción de
lo referente al régimen aplicable a las Tarifas
reguladas por el OSITRAN cuya vía de reclamo
es la vía administrativas u otras decisiones
de este órgano en el ejercicio de las funciones
administrativas serán resueltos por trato directo
entre las Partes. (…)”
Contrato de Concesión del Terminal Norte
Multipropósito en el Terminal Portuario del Callao
“16.11 Las Partes declaran que es su voluntad que
los conflictos o incertidumbres con relevancia
jurídica que pudieran surgir con respecto a
la interpretación, ejecución, cumplimiento y
cualquier aspecto relativo a la existencia, validez
o eficacia del Contrato de Concesión o de la
Caducidad de la Concesión, serán resueltos por
trato directo entre las Partes, con excepción de
lo referente al régimen aplicable a las Tarifas
reguladas por el REGULADOR u otras decisiones
Revista Derecho & Sociedad, N° 45 , Octubre 2015 / ISSN 2079-3634
de este órgano en el ejercicio de sus funciones
administrativas, cuya vía de reclamo es la vía
administrativa.”
Contrato de Concesión de Longitudinal de la
Sierra
“18.11 Las Partes declaran que es su voluntad
que todos los conflictos o incertidumbres con
relevancia jurídica sobre materias de carácter
disponible que pudieran surgir con respecto
a la interpretación, ejecución, cumplimiento y
cualquier aspecto relativo a la existencia, validez o
eficacia del Contrato o caducidad de la Concesión
con excepción de los actos administrativos que
emita el REGULADOR que se refiere la Cláusula
18.12, serán resueltos por trato directo entre las
Partes.”
A partir de los textos antes citados y en la
generalidad de los casos, los Contratos de
Concesión del sector transportes contemplan la
posibilidad de que las Partes, vía la suscripción
de actas de trato directo, puedan dilucidar una
incertidumbre jurídica sobre interpretación del
texto contractual. Es decir, en estos casos, el Trato
Directo no sólo resulta aplicable para resolver
conflictos entre las Partes - entendido como
posiciones contrapuestas sobre la interpretación
del Contrato - sino también cuando existan
incertidumbres jurídicas, es decir, al contrario,
cuando no exista certeza sobre la interpretación
del mismo. Dicha interpretación realizada por
las Partes y plasmada en un acta de trato directo
resultará plenamente vinculante y oponible a
terceros.
En suma, se aprecia que el Estado reconoce
el consentimiento del Concesionario para
la suscripción del respectivo acuerdo de
interpretación vía trato directo, no imponiendo
al Concesionario su posición mediante una
interpretación unilateral.
Lo anteriormente señalado resulta plenamente
relevante, en el caso del sistema de concesiones,
donde tenemos la figura de los Organismos
Reguladores, a cargo de la supervisión y
fiscalización de los Contratos de Concesión,
por tanto, éstos también deberán reconocer el
valor de dichas Actas de Trato Directo y tener en
consideración los acuerdos plasmados en éstas a fin
de determinar el cumplimiento o incumplimiento
de las obligaciones de los concesionarios, pues,
reiteramos, son las Partes los actores legitimados
a decidir sobre la interpretación de la voluntad
común que ha sido plasmada en el respectivo
contrato.
Consideramos pertinente detenernos un momento
a analizar la relación de los organismos reguladores
 | Muriel Menchola Arana / Mery Chamorro Vilca |
respecto de la interpretación del Contrato de
Concesión. Las obligaciones contractuales
descritas en los Contratos de Concesión son objeto
de supervisión por parte del Organismo Regulador
competente y, en consecuencia, dicho contrato
es objeto de interpretación, teniendo en cuenta
que el ejercicio mismo de la supervisión implica
“siempre” una interpretación de las cláusulas
contractuales. Sin embargo, cabe notar que los
Organismos Reguladores no gozan de la facultad
de interpretar el Contrato de Concesión, salvo
en el caso de OSITRAN. Por tanto, es necesario
analizar detenidamente el alcance y contenido
de la facultad de interpretación de OSITRAN y
su incidencia en la supremacía de las Partes para
interpretar el texto contractual.
La facultad de interpretación de OSITRAN ha sido
expresamente otorgada en virtud del Artículo 7.1
inciso e) de la Ley Nº 26917, Ley de Supervisión
de la Inversión Privada en Infraestructura de
Transporte de Uso Público y Promoción de los
Servicios de Transporte Aéreo, que dispone lo
siguiente:
“Artículo 7.- Funciones
7.1 Las principales funciones de OSITRAN son las
siguientes:
(…)
e) Interpretar los títulos en virtud de los cuales las
Entidades Prestadoras realizan sus actividades de
explotación”.
Dicha disposición legal ha sido reglamentada
en el Artículo 29° del Reglamento General de
OSITRAN, aprobado mediante el Decreto Supremo
N° 044-2006-PCM (en adelante, REGO), modificado
mediante el Decreto Supremo N° 114-2013-PCM,
conforme al texto citado a continuación:
“Artículo 29.- Interpretación de los Contratos de
Concesión
Corresponde al Consejo Directivo, en única
instancia administrativa, interpretar los
Contratos de Concesión en virtud de los cuales las
Entidades Prestadoras realizan sus actividades
de explotación de la Infraestructura, así como
la prestación de servicios públicos de transporte
ferroviario de pasajeros en las vías que forman
parte del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo
de Lima y Callao, de conformidad con la Ley Nº
29754.
La interpretación determina el sentido de una
o más cláusulas del Contrato de Concesión,
haciendo posible su aplicación. La interpretación
se hace extensiva a sus, anexos, bases de licitación
y circulares.”
Hasta este punto podríamos concluir que,
efectivamente, OSITRAN requiere de facultades de
Revista Derecho & Sociedad, N° 45 , Octubre 2015 / ISSN 2079-3634
interpretación del Contrato de Concesión a fin de
ejercer sus funciones de supervisión y fiscalización
del mismo o, por último, que OSITRAN podría
fungir como una instancia adicional a la cual
pudieran recurrir las Partes a efectos de solucionar
sus incertidumbres jurídicas o sus controversias
respecto de la interpretación del contrato.
Sin embargo, los alcances de las facultades de
interpretación de OSITRAN no se quedan ahí,
pues lo que más llama nuestra atención es que
tenemos que, en virtud de los Lineamientos de
Interpretación y Emisión de Opiniones sobre
Propuestas de Modificación y Reconversión de
Contratos de Concesión, aprobado mediante
el Acuerdo N° 557-154-04-CD-OSITRAN, del 17
de noviembre de 2004, dicha interpretación del
Contrato de Concesión puede no sólo ser iniciada
a instancia de alguna de las Partes, sino que
puede ser generada como consecuencia de un
procedimiento de oficio, es decir, sin necesidad
Derecho & Sociedad 45
de ninguna solicitud de las Partes, conforme es
posible apreciar en el acápite 6.1 del referido
acuerdo:
“6.1 Interpretaciones
OSITRAN puede interpretar de oficio o a solicitud
de parte el alcance de los contratos en virtud
de los cuales se explota la infraestructura de
Asociación Civil
transporte de uso público bajo su ámbito de
competencia (inciso e del Artículo 7.1 de la Ley
N° 26917). (…)”
Entonces, mediante dicha disposición 99
reglamentaria, se estaría desconociendo la
supremacía de las Partes para decidir sobre la
interpretación del Contrato, pues OSITRAN podría
por sí solo dar inicio de oficio al procedimiento de
interpretación, sin requerir de la solicitud de alguna
de las Partes y, por consiguiente, podría sustraer
de ellas su máximo poder de interpretación.
En este sentido, el Estado no puede suscribir un
Contrato de Concesión en el cual se establece que
cualquier incertidumbre y/o controversia sobre la
interpretación del contrato se encuentra sujeto
al trato directo de las partes o, en caso no existir
acuerdo, a arbitraje y, por otro lado, establecer
mediante disposiciones reglamentarias que
puede imponer unilateralmente su interpretación.
Por lo antes expuesto, consideramos necesario que
dichas disposiciones reglamentarias de la facultad
de interpretación de OSITRAN sean concordadas
con la naturaleza mixta de los Contratos de
Concesión y, en general, la finalidad del sistema
de concesiones, al igual que en el caso de las
modificaciones de los Contratos de Concesión, la
interpretación se encuentra sujeta al acuerdo de
buena fe de las Partes, por lo que, nuevamente es
necesario el consentimiento del Concesionario.
 | Derecho Regulatorio e Inversión Privada |
La interpretación de OSITRAN sólo puede ser
utilizada como un mecanismo adicional y
complementario para las Partes a fin de esclarecer
las incertidumbres del Contrato, mas no puede
ser considerada como una opinión o un acto
vinculante para éstas; porque reiteramos son
las Partes los únicos actores legitimados para
determinar los alcances del Contrato.
Sin embargo, mientras ello no sea corregido,
y ante cualquier problemática derivada de
la interpretación unilateral del Contrato de
Concesión por parte de OSITRAN, resultará
aplicable el Principio de Unidad del Estado
recogido en el Artículo 43° de la Constitución
Política, por lo que la interpretación de OSITRAN
deberá entenderse como la posición del Estado
sobre el Contrato y, en caso de contrariedad con
la posición del Concesionario, corresponderá
llevar dicha controversia a arbitraje. Lo que no es
posible es que a través de dichas facultades de
Derecho & Sociedad 45
interpretación de OSITRAN se busque sustraer
de la supremacía de las Partes para interpretar el
Contrato.
Por otro lado, en cuanto a que estamos ante actos
administrativos que sólo caben ser impugnados
vía la acción contenciosa administrativa, cabe
tener presente lo dispuesto en el Artículo 4°, inciso
Asociación Civil
5, de la Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo, cuyo texto citamos a
continuación:
100 “Artículo 4.- Actuaciones impugnables
(…) Son impugnables en este proceso las
siguientes actuaciones administrativas:
(…)
5. Las actuaciones u omisiones de la
administración pública respecto de la validez,
eficacia, ejecución o interpretación de los
contratos de la administración pública, con
excepción de los casos en que es obligatorio
o se decida, conforme a ley, someter a
conciliación o arbitraje la controversia”.
Sin perjuicio de ello, será preciso realizar un
análisis detallado del convenio arbitral previsto
en cada Contrato de Concesión en relación a los
actos derivados de las funciones de OSITRAN,
pues en algunos casos éstos han sido excluidos
de los convenios arbitrales, más aún como
consecuencia del actual Reglamento de la Ley
de APP, en cuyo Artículo 16° se ha establecido
que las decisiones adoptadas por los Organismos
Reguladores u otras entidades en el ejercicio de
sus competencias deben ser objeto de reclamo
en la vía administrativa, no pudiendo ser materia
de arbitraje. Cabe mencionar que esta última
12 MANAYALLE C., Alejandro. El Arbitraje en las Concesiones: ¿Un mecanismo sin contenido? En: Revista de Economía y Derecho. Primavera
2006. Pp. 76
Revista Derecho & Sociedad, N° 45 , Octubre 2015 / ISSN 2079-3634
regulación será aplicable a los Contratos de
Concesión que sean suscritos a partir de la entrada
en vigencia de dicho dispositivo reglamentario y
no antes.
Sin embargo, ante dicha disyuntiva y en
concordancia con la línea adoptada por
MANYALLE, el inicio de un arbitraje derivado
de una interpretación realizada por OSITRAN,
no tendría como finalidad discutir sobre las
competencias de OSITRAN para interpretar el
Contrato de Concesión, sino el contenido de dicha
interpretación efectuada por el Concedente12
previo pronunciamiento de éste representado por
el Ministerio de Transportes y Comunicaciones en
relación a su adhesión ésta.
Por último, en relación a la interpretación de los
Contratos de Concesión, el Artículo 37° del actual
Reglamento de la Ley de APP ha incorporado
la figura del Amigable Componedor durante la
etapa de trato directo, estableciendo que las
Partes pueden decidir, en esta etapa o similar
establecida en el Contrato de APP, someter la
controversia a las propuestas que proponga un
Amigable Componedor. En conclusión, podría
también permitirse a este Amigable Componedor
establecer propuestas para la interpretación
contractual, para la precisión o aclaraciones
respecto a las distintas cláusulas contractuales.
3.3 De la solución de controversias del
contrato de concesión
En el acápite anterior nos hemos detenido,
brevemente, a analizar el arbitraje como
mecanismo de solución de controversias sobre
la interpretación del Contrato de Concesión,
sin embargo, en la generalidad de los casos el
convenio arbitral tiene un alcance más amplio
incluyendo también las controversias relacionadas
a la ejecución, cumplimiento y cualquier aspecto
relativo a la existencia, validez o eficacia del
Contrato de Concesión o de la Caducidad de
la Concesión. El arbitraje como mecanismo de
solución de controversias de los Contratos de
Concesión se deriva de lo dispuesto en el Artículo
63° de la Constitución y el Artículo 17° del TUO de
Concesiones, así como del Artículo 9.6 de la Ley de
APP.
Sin embargo, en el presente acápite quisiéramos
detenernos un momento en otro mecanismo de
solución de controversias, previo al sometimiento
a arbitraje. Nos referimos al Amigable
Componedor. Esta figura es novedosa dado que
recién ha sido incorporada en las modificaciones
realizadas a la Ley de APP, mediante la Ley Nº
 | Muriel Menchola Arana / Mery Chamorro Vilca |
30114. Efectivamente, el Artículo 9.6 de la Ley
de APP, modificado por la Ley N° 30114, es el
que faculta a las partes a acogerse en la etapa
del trato directo a la solución de controversia
propuesta por el Amigable Componedor, quien
podrá ser un tercero designado directamente por
las partes o un centro de solución de controversia,
quien propondrá una fórmula de solución de
controversias, que de ser aceptada de manera
parcial o total por las partes, producirá los efectos
legales de una transacción13.
En este caso, las partes se someten a este tercero para
que puedan obtener una solución antes de iniciar un
arbitraje. Este mecanismo se creó para permitir que
las Partes alcancen algún tipo de acuerdo en la etapa
de trato directo, sujetando la controversia ante un
tercero, sin tener que recurrir a arbitraje.
Consideramos que esta disposición podía bien
incorporarse en los contratos de concesión sin que
hubiese necesidad de crear una norma que regle
estos mecanismos, mediante el acuerdo de las
partes durante la etapa de trato directo de arribar a
una solución en función a la opinión y/o dictamen
de un tercero. Es más, en muchos contratos de
concesión se ha permitido a las partes designar a un
tercero de manera directa denominado “Experto”
quien ofrecía la solución de la controversia.
Ahora bien, al igual que en el caso de la modificación
de los Contratos de APP, entre ellos, el Contrato de
Concesión, se ha seguido la tendencia de regular
todo el procedimiento aplicable a este mecanismo
de solución de controversia, estableciéndose las
etapas que se describen en el Flujograma.
Conforme al Artículo 44° del actual Reglamento
de APP, la solución o las propuestas de solución
alcanzadas por el Amigable Componedor deben
ser evaluadas detalladamente por el Concedente,
incluyendo ello su oficina de Asesoría Jurídica
del Concedente, a fin de sustentar claramente la
decisión adoptada, esto es, la aceptación o no
Flujograma: Amigable Componedor
Audiencia de
Exposición de
Presentación Posiciones
de Posiciones
Designación
de las Partes
del Amigable
Componedor
13 Artículo 43.4 del actual Reglamento de la Ley de APP, Decreto Supremo N° 127-2014-EF.
Revista Derecho & Sociedad, N° 45 , Octubre 2015 / ISSN 2079-3634
aceptación de cada una de estas soluciones. En la
práctica, el mecanismo del Amigable Componedor
permitirá al Concedente alcanzar acuerdos en
trato directo que sin este tipo de mecanismo
era imposible dado la sobreexposición de los
funcionarios al escrutinio público de sus decisiones.
4. Conclusiones
En materia de Contratos de Concesión es
claro que su principal característica constituye
su carácter mixto, de un lado, regido por el
derecho administrativo y de otra parte por
el derecho civil. Sin embargo, dicho carácter
genera, permanentemente, una tensión entre
las prerrogativas estatales y las garantías de
los inversionistas privados, lo que resulta aún
más relevante teniendo en consideración que
estamos ante contratos incompletos y de larga
duración.
Derecho & Sociedad 45
El Estado, en el ejercicio de su potestad
normativa, debe respetar los principios
constitucionales en materia de contratos como,
por ejemplo, aquél contenido en el Artículo 62
de la Constitución, a través del cual se otorga,
claramente, primacía al consentimiento por
encima incluso de la unilateralidad de las
potestades estatales, de ahí que no es posible
Asociación Civil
modificar los acuerdos contractuales a través de
leyes y/o disposiciones.
Por todo ello merece una atención especial la
hiperregulación que se ha iniciado con la dación 101
de la Ley de APP en materia de modificaciones
contractuales, no sólo sobre-regulando todas y
cada una de las instancias y/o candados necesarios
para que el Concedente válidamente pueda
suscribir una adenda, sino también limitando
la posibilidad de las Partes de suscribir adendas
durante los tres (3) primeros años de concesión,
salvo supuestos excepcionales que varían cada
cierto tiempo debido cambios normativos de
impredecible contenido.
Acta de
Aceptación
Audiencia de
de Propuesta
Exposición de
Informe con de Solución
Informe
Propuesta de
Solución
 | Derecho Regulatorio e Inversión Privada |
En ese mismo sentido, no es concordante con el
equilibrio que se quiere brindar a las Partes de
los Contratos de Concesión, ni con el Artículo
62° de la Constitución y, ciertamente, menos
aún a la seguridad jurídica necesaria para
atraer inversiones, que mediante disposiciones
reglamentarias se otorguen competencias
en materia de interpretación de los contratos
de concesión a OSITRAN, incluyendo ello la
posibilidad de interpretar de oficio los textos
contractuales y, por consiguiente, en plena
contradicción con la supremacía de las Partes para
esclarecer y/o aclarar cualquier incertidumbre
Derecho & Sociedad 45
Asociación Civil
102
Revista Derecho & Sociedad, N° 45 , Octubre 2015 / ISSN 2079-3634
jurídica relativa a la interpretación de los términos
contractuales..
En tales casos, se verifica que esta normativa
puede estar generando impactos en la ejecución
de los Contratos de Concesión, afectando
directamente herramientas como la modificación,
interpretación y solución de controversias, que
son altamente relevantes para este tipo de
contratos que se caracterizan por su naturaleza
mixta e incompleta. La regulación y estructuración
de dichos mecanismos merecen ser revisados a fin
de que no se generen mayor incertidumbre en el
sistema de concesiones.
 Contratación Estatal:
Algunas Reflexiones Generales
Sergio Tafur Sánchez*
Rodolfo Miranda Miranda**

"Mediante el presente artículo, el autor tiene como objetivo advertir que la contratación estatal en el
Perú, no se limita a la adquisición de bienes y contratación de servicios. Deta/la algunos criterios que
permiten comprender que cuando el Estado actúa contractualmente existe presente una pluralidad
de intereses que deben ser tomados en cuenta y que van a con/levar a consecuencias especiales. Por
último, luego de una amplia reflexión, hará comprender al lector que la meta de la contratación pública
es siempre lograr el justo equilibrio entre el interés del contratista privado y el interés del estado."

"Por otra parte, el Derecho Administrativo coloca, junto a los privilegios, las
garantías. Unas, de carácter económico (el pago del justo precio es requisito
previo de la ocupación del bien expropiado, toda lesión en los bienes o
derechos de un particular que resulte de la actividad de la Administración
debe ser indemnizada); otras, de carácter jurídico (necesidad de observar un
procedimiento, sistema de recursos administrativos y jurisdiccionales para
controlar la legalidad de su actuación).

El Derecho Administrativo, como Derecho propio y específico de las

Administraciones Públicas, está hecho, pues, de un equilibrio (por supuesto,
dificil, pero posible) entre privilegios y garantías. En último término todos
los problemas jurídico-administrativos consisten -y esto conviene tenerlo
bien presente- en buscar ese equilibrio, asegurarlo cuando se ha encontrado
y reconstruirlo cuando se ha perdido. En definitiva, de lo que se trata es de
perseguir y obtener el eficaz servicio del interés general, sin mengua de las
situaciones jurídicas, igualmente respetables, de los ciudadanos."'

140 Introducción En este artículo, pretenderemos por tanto respondernos

El Estado es probablemente el principal agente de la
actividad económica en nuestro país; para ello actúa
a través de diversos mecanismos, y definitivamente el
contrato, es uno de éstos.
Sin embargo, al ser una entidad estatal una de las partes
de esa relación contractual, su contraparte privada, -y
algunas veces otras reparticiones del propio Estado- se
somete a una serie de requisitos, procedimientos,
consecuencias y, en general, a una regulación especial.
Como veremos en las siguientes líneas, ello obedece
finalmente a la existencia de una pluralidad de intereses
que subyacen en un contrato que calificamos como
administrativo.
inquietudes tales como:
(i) ¿Por qué existe una regulación especial aplicable a
la contratación estatal?
(ii) ¿Qué intereses se encuentran presentes en contrato
celebrado por el Estado?
(iii) ¿Existen algunos intereses adicionales a los de las
partes, que deben merecer cautela en materia de
los contratos que celebra el Estado?
(iv) ¿Cómo se interrelacionan los contratos estatales
destinados a la adquisición de bienes, servicios y
obras, con la dinámica presupuesta! de Estado?

* Abogado por la Universidad de Lima. Profesor en las facultades de Derecho en los Cursos de Contratación del Estado en la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas y Arbitraje en la Universidad Particular San Martín de Porres. Socio del Estudio Balbi Consultores Asociados S.A
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunto de Docencia de Contratación del Estado en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Abogado de lntersur Concesiones S.A.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo Tomo 1p. 51
 1 Sergio.Tafur Sánchez 1 Rodolfo Miranda Miranda 1

1.1 Concepción general, intereses presentes en
la contratación pública y marco constitucional
aplicable a la contratación estatal
A continuación presentamos un marco general sobre
la contratación estatal, tanto a nivel conceptual como
constitucional teniendo en cuenta las principales normas
contenidas en la Constitución Política del Perú de 1993
que tienen incidencia en la materia.
los contratos que celebra el Estado se orientan a la
consecución de esos fines superiores? Imaginaremos,
por ejemplo los siguientes casos referidos al Ministerio
de Transporte y Comunicaciones:
El Ministerio contratando con una firma constructora
la ejecución de una carretera para unir poblaciones
aisladas de nuestra serranía y así integrarlas a la
actividad económica del país.

1.1.1 Concepción general El mismo Ministerio celebrando un contrato de

"El hecho de aceptar que Jos ciudadanos cedan una
porción de su libertad a favor de un ente al que llamaremos
Estado, supone la reserva para éste de determinados fines
superiores que justifican esa renuncia colectiva':
La referencia anterior alude a que la presencia del Estado
se justifica en la búsqueda de objetivos ideales tales
como: el bien común, el interés público, el bienestar
social, la satisfacción de necesidades colectivas o
cualquier otro concepto similar.
El Estado para cumplir con las funciones que le competen,
tiene forzosamente que aterrizar lo teórico en lo práctico,
es decir tiene que actuar, y ello lo hace de diversas
maneras. Y actúa de diferentes formas; por ejemplo,
cuando ejerce jurisdicción, a través de las sentencias;
cuando interviene en la economía puede ser de diversas
maneras: regulando, teniendo empresas, suministrando
servicios o productos directamente, entre otros.
Ahora, cuando requiere la participación del sector
privado para el cumplimiento de sus fines, lo hace,
esencialmente a través del contrato.
Tales relaciones contractuales no son un fin en sí mismas,
sino que sirven para conseguir los objetivos que le
corresponde al Estado. Nótese pues que, por lo menos
teóricamente, el Estado, a diferencia del ciudadano
común, no contrata porque quiere, sino porque debe
(debe, no en el sentido de obligación sino de necesidad).
Precisamente por ello se reconoce prácticamente de
manera universal no sólo la existencia de procedimientos
especiales a los que se sujeta la contratación pública,
sino lo que es más importante en nuestra opinión,
la aceptación de determinadas consecuencias poco
comunes en estos contratos, que ha conllevado a
la existencia de toda una normativa en materia de
contratación estataF.
Sin embargo, al pretender analizar la dinámica contractual
del Estado podemos preguntarnos: ¿En realidad todos
transporte con una empresa privada para brindar el
servicio de movilidad a su personal.
El Ministerio celebrando un contrato de compra
venta para la adquisición de un vehículo que ha
decidido sea sorteado entre sus trabajadores por el
día del trabajo 3 •
En todas las relaciones contractuales mencionadas
actúa el Estado a través de la misma entidad pública,
empero, ¿Podríamos decir que en los tres casos
estamos frente a contratos públicos que están
orientados a lograr la satisfacción de necesidades
colectivas, o del bien común de manera directa
e inmediata? De hecho que la respuesta no será
unánime.
Como consecuencia de esto, la doctrina administrativa
se refiere a dos categorías conceptuales distintas:
los denominados contratos administrativos
propiamente dichos y
los contratos administrativos de derecho privado
celebrados por la administración.
Los primeros evidenciarán la presencia y fines propios
del Estado, en tanto que en los otros, prácticamente
la actuación de la entidad estatal que corresponda no
evidenciaría de manera muy directa la consecución 141
de este tipo de finalidades o, como dijimos, lo hará en
menor intensidad.
A lo largo del último siglo y medio, los estudiosos
en materia de contratación pública -incluyendo
los tribunales administrativos y los judiciales en los
casos que así les ha correspondido-, han esbozado
diversos criterios con el objeto de identificar cuáles
son los contratos celebrados por el Estado en los
que sea justificable aceptar ciertas consecuencias
o prerrogativas, que no serían lógicas, comunes o
aceptadas en un contrato entre particulares.

2 Cuando hablamos de contratos públicos o contratos del Estado, hacemos referencia a conceptos tales como licitaciones públicas, concursos públicos,
entre otros de procedimientos destinados a seleccionar a quienes contratarán con el Estado en aras de garantizar transparencia en el manejo de la "cosa
pública"; sin embargo veremos que éstos finalmente son procedimientos que también pueden seguir el ciudadano común si así lo quisiera (es más, suelen
ser también procedimientos comunes en las grandes empresas transnacionales). Empero, lo que a veces no nos detenemos a pensar, es lo que está más
allá de esos procedimientos, y que está dado por la aceptación de ciertas consecuencias generadas cuando una de las partes contratantes es el Estado.
Por ejemplo, un caso tangible y muy cercano lo tenemos en la reciente intromisión que el Estado Peruano ha dispuesto en los contratos de locación de
servicios con personas naturales, en donde ha ordenado prácticamente (en mérito de los Decretos de Urgencia No 020-2006 y 021-2006) que se proceda a
renegociar los mismos a efectos de establecer un tope máximo de honorarios de SI. 15,000. Cabe preguntarse entonces: ¿estamos, en realidad frente a una
renegociación?, ¿qué posibilidad tiene el privado de aceptar o no dicha renegociación?, ¿si fuese un contrato entre privados se podría intervenir de esta
manera o exigir la re negociación de los términos ya acordados previamente?
3 Olvidémonos por un momento, de las prohibiciones dadas por las normas de austeridad del gasto público.
 1 Contrataciones con el Estado 1
Se asumieron así los criterios de: (i) servicio público, (ii)
interés público, e incluso se desarrollo, (iii) la teoría de
las cláusulas exorbitantes. No obstante, éstos no han
permitido encontrar una solución definitiva y única a los
problemas derivados de la contratación pública.
Así por ejemplo, inicialmente se sostenía que en el caso
de contratos administrativos, donde el objeto del mismo
está vinculado a la prestación de un servicio público
-a diferencia de otros contratos en los que el Estado
puede intervenir-, se aceptarían ciertas consecuencias
aunque no estén expresamente previstas en el contrato
o en la legislación, que pueden generarse en función a
los altos intereses que el Estado procura en beneficio
de la colectividad. Posteriormente, cuando la idea de
servicio público resultó limitada para justificar ciertas
actuaciones del Estado, se acudió al criterio del interés
público; sin embargo, tal como hemos pretendido
ejemplificar anteriormente con el caso del Ministerio
de Transportes y Comunicaciones, existe un sin número
de supuestos que podrían cuestionar si tras un contrato
celebrado por el Estado existe o no un interés público
directo e inmediato que lo justifique.
Finalmente, se pretendió abordar el tema a través de
la figura de las denominadas cláusulas exorbitantes.
Tradicionalmente, en los países cuya cultura jurídica
deriva del denominado derecho europeo continental
-esencialmente del modelo francés de derecho
administrativo- encontramos que ha existido una clara
tendencia a reconocer al Estado prerrogativas especiales
cuando actúa como parte en un contrato. A éstos se les
ha denominado"cláusulas exorbitantes" las cuales no son
sino potestades que resultan in usuales, a veces abusivas, y
por ende prohibidas, en la contratación entre privados.
Un claro ejemplo de ello podría ser la facultad que se
le reconoce al Estado para reducir a su libre albedrío
las prestaciones de su contraparte; o la posibilidad de
dejar sin efecto una buena pro aduciendo razones de
142 priorización en su presupuesto, sin responsabilidad
alguna frente a quien iría a convertirse en su contraparte
contractual, entre muchas otras situaciones especiales.
En ese sentido, la doctrina ha sostenido que las cláusulas
exorbitantes pueden ser explícitas o implícitas. Serán
explícitas cuando se hayan previsto de manera puntual
en el contrato o en la ley, y serán implícitas cuando no
se señalan de manera específica, pero se sobreentiende
que están presentes, siempre que el Estado, como
parte del contrato, tiene una finalidad que trasciende al
mero interés del particular, cumple una función social,
persigue la satisfacción de un interés colectivo y ello le
faculta, entre otras cosas a:
4 En realidad, si bien la doctrina habla de "rescindir': las figuras legales recogidas en la legislación peruana se debería hablar de "resolución':
5 Artículo 2.24.a) de la Constitución.
6 Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG)
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
l. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales
del Derecho Administrativo:
1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le
estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
Rescindir4 el contrato por sí y ante sí,
Dar instrucciones permanentes a su ca-contratante
acerca de cómo debe cumplir el contrato y
Gozar de poderes de control fuera de lo común.
Por ello, cuando estamos ante cláusulas exorbitantes
que podríamos calificar como explícitas, no debería en
principio existir mayor problema, en tanto las partes
saben de antemano a qué reglas se someten, qué les
puede ser exigible y qué no. Ello les permitirá interiorizar
los costos de sus decisiones, porque, finalmente las
decisiones contractuales, son decisiones económicas.
Sin embargo, el problema se presenta cuando estamos
ante lo que podría denominarse "cláusulas exorbitantes
implícitas" y que más o menos se refieren a los temas antes
expuestos, pero en los cuales desconocemos cuáles serán
alcances y límites específicos en el contrato celebrado. Nos
encontramos así, nuevamente, ante un vacío que genera
incertidumbre respecto a las consecuencias derivadas de
la relación contractual con el Estado.
A pesar de lo dicho por la doctrina, a nuestro parecer, no
existen ni serían admisibles en el Derecho Peruano las
cláusulas exhorbitantes implícitas, justamente porque lo
"implícito" no debe existir en el Derecho Administrativo.
Ello es así, porque en el Derecho Administrativo (a
diferencia del Privado donde rige el principio de libertad
expresado en la regla que nadie está obligado a hacer lo
que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbes) rige el principio de legalidad. Este principio nos
indica que para que la Administración pueda imponer
un acto, una sanción o una obligación a cualquier sujeto,
tiene que estar previamente habilitada para ello por una
norma de rango legal suficiente 6 •
En el Perú, en la década de los 80 y primeros años
de los 90, no resultaba extraño ante controversias
que se presentaban en contratos celebrados con el
Estado, iniciar largos procedimientos al interior de la
administración pública, que terminaban siendo resueltos
por instancias administrativas de alcance nacional.
Frente a éstos no cabía más que recurrir al Poder
Judicial, pero no en vía de procesos civiles comunes
u ordinarios sino a través del proceso contencioso
administrativo, con el agregado que, no en pocas veces,
el Poder Judicial terminaba sin pronunciarse sobre los
temas contractuales de fondo que eran materia de la
controversia, sino que se limitaba a una verificación de
los aspectos formales de las resoluciones administrativas
que se recurrían ante éste 7 • En la actualidad esta
 1 Sergio Tafur Sánchez 1 Rodolfo Miranda Miranda 1

situación ha cambiado porque en la mayoría de los casos
se recurre al arbitraje.
Respecto de los criterios de las cláusulas exorbitantes y
el fuero donde se ventilan las controversias, estimamos
que son criterios equivocados para señalar que tal o
cual es un contrato administrativo. Ello es así, porque
los contratos tendrán cláusulas exorbitantes y se
ventilarán en fueros especiales (consecuencia) porque
son administrativos (causa), y no al revés.
Nos inclinamos a pensar que la contratación pública
debe orientarse básicamente a armonizar los distintos
intereses en juego tras un contrato administrativo 8 , con
el objeto de lograr una visión justa y equilibrada de las
instituciones contractuales, independientemente de la
celebración de contratos administrativos o no.
En ese sentido, creemos que la figura del contrato
administrativo, cualquiera que éste fuese, debe
permitir:
En conclusión, la regulación en materia de contratación
estatal debería encaminarnos hacia un esquema
contractual más eficiente y menos oneroso 9 .
"(. .. ) la regulación en materia
de contratación estatal
debería encaminarnos hacia
un esquema contractual más
eficiente y menos oneroso:'
1.1.2 Intereses presentes en la contratación estatal
Podemos afirmar que tras un contrato que el Estado
celebra existen diversos intereses que resultan relevantes
por las consecuencias que van a generar no sólo en
la regulación de los contratos, sino también en su
interpretación.

Encuadrar los poderes de la administración, Identificamos seis agentes que tienen un especial interés
reduciéndolos a sus justos límites. en la contratación pública:

Brindar tutela efectiva tendiente a garantizar los
derechos de los contratistas privados, a fin de
compensar el desequilibro contractual, y
Brindar tutela efectiva al Estado para que lejos de que
se cumpla el objetivo de cumplir escrupulosamente
una serie de procedimientos, contrate bien, lo cual
implica recibir bienes/servicios/obras con una buena
relación calidad/precio.
Ello requiere reglas claras para:
Determinar cuándo se está frente a un contrato
administrativo, sobre la base de criterios objetivos.
Conocer hasta dónde es posible exigir según el
contrato.
Delimitar el poder estatal en la contratación.
El contratista: cuyo interés primordial estará
orientado a aprovechar una oportunidad de negocio,
ganar dinero y luego poder obtener más contratos
para así poder ganar más dinero.
La entidad pública contratante: cuyo interés
es cumplir las funciones que se le han asignado,
valiéndose del contrato que celebra.
La sociedad en general: cuyo interés consiste en
que las entidades públicas y el Estado, cumplan con
el rol que le corresponde y utilicen adecuadamente
los recursos que para tal fin se les ha asignado. De
esta manera, a la sociedad en general le interesa
una adecuada relación calidad/precio. El precio sí
importa porque como el dinero es un bien escaso, 143
mientras más se gaste para determinadas actividades
o sectores de la población, menos se tiene para
gastar en otros.

Determinar competencias jurisdiccionales en caso Los destinatarios directos del objeto del contrato:
de discrepancias. quienes tienen el interés en que los bienes, servicios,
obras u otros a obtener a través del contrato,
Apuntar al objetivo de seleccionar al mejor satisfagan adecuadamente sus necesidades.

Mas adelante veremos cómo en el Perú antes de la vigencia de la denominada Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE), vale decir, antes
de setiembre de 1998; los contratos estatales que esta norma regula se hallaban regidos por varios dispositivos legales, siendo éstos principalmente el
Reglamento Único de Adquisiciones y Contrataciones (RUA), el Reglamento Único de Licitaciones, Contratos y Obras Publicas (RULCOP) y el Reglamento
General de Actividades de Consultoría (REGAC). La mayoría de éstos tenía, no sólo reglas distintas para situaciones similares, sino también Tribunales
Administrativos dispersos, criterios interpretativos diversos ante situaciones similares, y una frondosa y profusa legislación. Ello generaba poca
predictibilidad y elevados costos de transacción en la mayoría de los contratos que celebraba el Estado y que estuvieron regulados por esas normas.
Particularmente, consideramos que si bien a partir de la vigencia de la Ley N° 26850 se han hecho esfuerzos por unificar en un sólo marco normativo, los
contratos que antes se regían por las disposiciones pre citadas, no se puede dejar de advertir que la contratación pública vuelve a ser especializada, y que
aun cuando se hagan denodados esfuerzos por hacer pública la misma, cada vez más nos acercamos a la frondosidad normativa anterior al año 1998.
8 En la siguiente sección identificaremos cuales son los diversos intereses que, en la actualidad, se advierten tras un contrato estatal.
9 No obstante, existen reglas en la contratación pública que resultan por lo menos ilógicas. Por ejemplo, la Ley No 28483 del 05.04.05, relativa a la
exoneración de los procesos formales de selección, a aquellas adquisiciones que ante situaciones de escasez deban realizar las empresas estatales que
se dedican a la producción de bienes, sancionando la nulidad de oficio del contrato de adquisición que se celebre si la escasez es por responsabilidad de
la administración. Cabría preguntarse: ¿qué responsabilidad podría tener el contratista privado en esta situación, para que la sanción sea la nulidad del
contrato que ha celebrado y si el presupuesto de la ley ha identificado a la administración pública como responsable de la situación?
 1 Contrataciones con el Estado 1
Las entidades estatales que tienen injerencia a
nivel de control, supervisión y/o fiscalización:
cuyo interés está centrado en fomentar y hacer
respetar las buenas prácticas en materia de
contratación pública.
La comunidad internacional: cuyo interés gira
en torno a la existencia de reglas de contratación
claras y transparentes, en un mundo cada vez más
globalizado y al cual puedan acceder personas
naturales o jurídicas independientemente de
sus nacionalidades, a fin de garantizar una
adecuada utilización de los recursos que puedan ser
entregados a determinados Estados sea de manera
gratuita o no.
Todos estos intereses resultan legítimos, y por ende
merecen ser tutelados en mayor o menor grado en
la contratación pública; algunos tienen una mayor
relación de complementariedad mientras otros podrían
excluirse entre sí.
Por ello, al margen de cualquier teoría o criterio
que se haya bosquejado doctrinariamente para
justificar consecuencias particulares derivadas de
los contratos que el Estado celebra, la presencia de
esta singularidad de intereses conlleva en términos
prácticos, la existencia de una regulación especial que
da lugar a determinadas consecuencias especiales
que deben permitir:
Enmarcar adecuadamente los poderes de la
administración pública, privilegiando la libertad de
gestión en busca de que se cumpla el principio de
eficiencia que no es otra cosa que una buena relación
calidad/precio
Constituir una adecuada garantía a los derechos
de los contratistas privados, a fin de compensar el
desequilibro contractual.
144
1.1.3 Marco Constitucional aplicable
Contratación Pública
La Constitución Política del Perú del año 1993 consagra
a lo largo de su articulado diversas disposiciones que
consideramos tienen incidencia significativa en lo
que será materia de la contratación estatal, algunas
de éstas obviamente serán más directas que otras,
1O Artículo 6.- Participación de la inversión privada en proyectos públicos
La inversión privada en proyectos públicos se formaliza a través de contratos de participación de la inversión privada, tales como:
a) Venta de activos.
b) Concesión.
e) Asociación en participación.
d) Contrato de gerencia.
e) Joint Venture.
f) Especialización de Servicios (OUTSOURCING)
g) Otras permitidas por ley.
No existen límites al contenido de estos contratos, salvo los que establece la Constitución y la ley.
Los contratos de participación de la inversión privada garantizan la competencia y transparencia con la participación del Consejo de Coordinación
Regional, y se adjudican mediante Concurso Público, Licitación Pública u otros mecanismos de oferta pública.
empero al final todas ellas tienen determinado efecto
en la materia.
A continuación un resumen de cómo desde la
Constitución se extraen una serie de reglas importantes
para la contratación estatal:
Libertad contractual: que se divide en (i) libertad
de elegir la modalidad contractual, (ii) libertad de
celebrar contratos, es decir, que no se le puede
obligar a contratar como a no contratar y (iii)
libertad de configuración interna, que determina
que la Administración y los particulares pueden
pactar lo que quieran, siempre que esté en el
marco legal y sea materia de competencia de la
entidad y sea para cumplir los fines para los cuales
fue creada. De más está decir que esta libertad
contractual es amplia en el sector privado pero
tiene limitaciones en la administración pública
(limitaciones que vienen dadas por normas que
regulan procedimientos, pasos previos, requisitos
del contratista, consentimientos necesarios, nivel
de competencia, presupuestales, restricciones al
gasto, normas de fondo, normas de control, entre
otras). Sin embargo, debe quedar claro que dentro
de este abanico de limitaciones sí existe para el
Estado la libertad de configuración interna. Así
lo dice también el artículo 6° de la Ley N° 28059,
Ley Marco de Promoción de la Inversión Privada
Descentralizada 10 (artículos 2.14 y 62).
La libre iniciativa privada según la cual las actividades
económicas no requieren de intervención del Estado,
salvo que una norma diga lo contrario. Además,
este derecho de nuestra Constitución Económica,
en el ámbito de la contratación estatal, trae como
consecuencia una serie de principios a nivel de los
procedimientos de selección como los de igualdad
y concurrencia. A su turno, sustenta el derecho de
las empresas privadas a proponer iniciativas de
inversión al Estado (artículo 58)
a la
Las acciones positivas del Estado, mediante las
cuales, sobre la base del derecho fundamental a no
solo tener igualdad ante la ley sino igualdad real, el
Estado puede desarrollar acciones positivas a favor
de los menos favorecidos o sectores que necesiten
un apoyo inicial. Por ejemplo, esto sustenta que en
la selva existan reglas de contratación a favor de
 1 Sergio Tafur Sánchez 1 Rodolfo Miranda Miranda
los locales, conforme a la Ley de Promoción de la
Amazonia o que se otorgue puntos adicionales o
formas especiales a las MYPES (pequeñas y micro
empresas) o que se dé puntos adicionales a las
empresas que declaren producir sus bienes en el Perú
(lo cual teóricamente da más trabajo a los peruanos)
(artículo 59).
No se le puede dar preferencia a las empresas
públicas por sobre las privadas a efectos de
contratar con el Estado. Además, debe respetarse
que preferentemente las actividades económicas
deben ser realizadas por el sector privado salvo
que haya razones de "manifiesta conveniencia
nacional" y con autorización de "ley expresa" que
faculten al Estado a actuar en la economía. De esta
manera, puede ocurrir que el objeto del contrato sea
absolutamente legal, pero la suscripción misma de él
no lo sea. Un ejemplo de ello es si una municipalidad
donde todos sus vecinos son pudientes cree una
empresa inmobiliaria para desarrollar proyectos
urbanísticos en el distrito, a pesar que los privados
también los podrían desarrollar. En ese contexto, la
municipalidad podría suscribir un contrato de obra
pública con una empresa privada y, como dijimos, el
objeto del contrato puede respetar todas las normas
existentes (competencia, presupuesto, normativa
de contrataciones), pero la suscripción de este
contrato es ilegal porque atenta contra el principio
de subsidiariedad. (artículo 60)
Los principios de concurrencia e igualdad según
los cuales, sin menoscabo de la buena calidad del
contratante, se debe buscar que haya un amplio
número de participantes y todos deben recibir un
trato similar, sin privilegios ni desventajas para
ninguna de las partes. Todo ello contribuirá a
que se lleve una libre competencia en la realidad
(artículo 61 ).
La libertad antes mencionada y la posibilidad de
resolver las controversias de los contratos estatales
en el Poder Judicial o en arbitraje y la posibilidad
de suscribir contratos- ley que permitan al Estado
congelar ciertas partes del marco legal, aplicándose
éste al estado y al contratante del contrato - ley, en
forma ultractiva, aún cuando ese marco legal sea
luego derogado o modificado (artículo 62).
La igualdad de las inversiones foráneas y peruanas,
con lo cual se permite a los extranjeros participar en
los procedimientos de selección que convoque el
Estado Peruano. Además, también se permite recurrir
a arbitrajes nacionales e internacionales (como por
ejemplo el CIADI, Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones). (artículo 63)
Vía contrato no se puede establecer derechos
de propiedad sobre los recursos naturales, sean
renovables o no. Por ello, es que los recursos
naturales (minería, petróleo, recursos forestales) se
explotan vía concesión o figuras afines que dan un
1
derecho de explotación, aprovechamiento y lucro,
pero no un derecho de propiedad tan amplio como
el que existe en la legislación civil (artículo 66).
El Estado no puede, vía contrato, vender los bienes
que son de dominio público, pues éstos están afectos
a una finalidad pública o por su naturaleza deben
pertenecer a la nación (recursos arqueológicos,
pistas, carreteras, infraestructura de agua, aguas
mismas, ríos). Eso sí, un bien de dominio público
puede dejar de serlo mediante una desafectación,
pero, como decimos, mientras siga teniendo la
calidad de bien de dominio público no se puede ni
vender, ni dar en garantía; sí se puede en cambio dar
en concesión o figuras similares (artículo 73).
Si una empresa privada quiere hacer negocios con un
Gobierno defacto corre el serio peligro que cuando
se restaure la Democracia el Estado no cumpla
con sus obligaciones, pues la Constitución sólo
garantiza la deuda pública contraída por gobiernos
constitucionales. Adicionalmente, y de acuerdo al
principio de legalidad, deberá verificarse que las
operaciones de endeudamiento que haga el Estado
se hagan conforme a ley, de lo contrario la obligación
a favor del privado es inválida, por tanto, nula y por
ello, inexigible (artículo 75).
Existe un marco reducido de actividades que el
Sector Público puede contratar en forma directa,
pues las obras, suministros, adquisición de bienes o
servicios, se ejecutan por procedimientos públicos de
selección, siempre que se trate de fondos públicos.
Ello es así, porque desde la Constitución se impone
la obligación de para la mayor parte de los contratos
que suscribe el Estado ejecutar procedimientos
públicos de selección. Se deja a la ley regular los
parámetros y excepciones, pero ninguna ley podría
afectar el contenido esencial de esta disposición,
por ejemplo, relajando más allá de lo razonable la
necesidad de realizar procedimientos públicos de 145
selección. Ello, con la finalidad que se cumpla el
principio de concurrencia a través del cual se busca
llegar al principio de eficiencia (artículo 76).
La actividad de control -que se da en forma
muy intensa en las contrataciones- se reconoce
constitucionalmente. Esta actividad de control a nivel
contractual se da tanto a nivel de legalidad como de
eficiencia (si se compra a buen precio), como el de
gestión (si las obras están avanzadas conforme a lo
pensado) (artículo 82).
Como hemos visto, en la Constitución Política del Perú
de 1993 existe no uno, sino diversos artículos que tienen
una estrecha vinculación con los contratos que el Estado
celebrará
1.2 El universo contractual del Estado
Si bien todos los contratos que celebra el Estado tienen
el común denominador de la presencia de alguna de
 1 Contrataciones con el Estado 1
sus entidades como una de las partes de la relación, no
está demás recordar que no todos comparten el mismo
objeto y naturaleza y por ende, la misma regulación. En
este numeral desarrollaremos los marcos normativos
más relevantes a considerar en los principales contratos
que celebra.
1.2.1 Principales contratos que el Estado celebra y
su regulación
El Estado, para efectos de cumplir con las funciones
que la colectividad le asigna, desarrolla numerosas
actividades, las cuales generan diversas relaciones
contractuales; al ser todas ellas de distinta naturaleza, se
regulan por los diferentes marcos normativos.
A continuación, mencionaremos los marcos normativos
generales a tenerse en cuenta para los contratos que el
Estado suele celebrar.
Las relaciones contractuales que el Estado tiene con
su personal.- Decimos relaciones contractuales porque
en ciertos casos, la relación jurídica no se encuentra
plasmada en un documento contractual; sin embargo,
igual sigue siendo un contrato. Por ejemplo, cuando los
militares egresan de la Academia y siguen su vida militar,
están ejecutando un contrato laboral a favor del Estado.
Dicho en categorías civiles (sin que el asunto sea de
Derecho Civil), porque existe una especie de invitación
a ofrecer cuando el Estado convoca a concursos para
que las personas postulen a la Academia, una oferta al
postular y una aceptación del Estado cuando culmina
la Academia. Ahora bien, es una relación contractual sui
generis, porque a diferencia de la mayoría de contratos,
la regulación exógena es mucho más intensa. Pero el
hecho que existan leyes, escalafones dados por normas,
no quita que sea un contrato pues existe un acuerdo de
voluntades con relevancia patrimonial. Así como para los
militares, existen diversas normas sectoriales especiales
que regulan las relaciones jurídicas contractuales del
146 Estado con cierto tipo de personal, por ejemplo, los
diplomáticos, policías, profesores.
En cuanto a las normas generales, tenemos la relación
del Estado con los servidores públicos de la carrera
administrativa (regida por el Decreto Legislativo N° 276
y su Reglamento), con los trabajadores que están bajo
el régimen laboral de la actividad privada (regida por
el Decreto Legislativo N° 728 y con los denominados
"locadores de servicios no personales" -cuya perversión
no forma parte de este artículo (regida por la LCAE y su
Reglamento). Adicionalmente, se debe tomar en cuenta
la Ley del Código de Ética de la Función Pública (Ley N°
27815) y la Ley Marco del Empleo Público (Ley N° 28175)
y sendos Decretos de Urgencia (tales como el N° 019-
2006 y N° 020-2006).
Los contratos de concesión de obras públicas
de infraestructura y de servicios públicos.- Estos
contratos están referidos a los casos en los que el Estado
otorga a personas jurídicas nacionales o extranjeras la
ejecución y explotación de determinadas obras públicas
de infraestructura o la prestación de determinados
servicios públicos, por un plazo establecido.
Su marco regulatorio general está dado, en principio, por
las disposiciones contenidas en los Decretos Supremos N°
059-96-PCM y N° 060-96-PCM (Textos Únicos Ordenados
de las normas con rango de Ley que regulan la entrega
en concesión al sector privado de las obras públicas de
infraestructura y de servicios públicos; y su Reglamento,
respectivamente). Sin perjuicio de ello, pueden también
ser aplicables este tipo de contratos, algunas disposiciones
de carácter sectorial, dependiendo del tipo de concesión
que se pretenda otorgar. Este es el caso típico de los
contratos que suscribe el Estado, por ejemplo, para el
otorgamiento en concesión de una carretera.
Adicionalmente, hay normas que regulan las concesiones
cofinanciadas (que son concesiones donde todo o parte
de los ingresos del concesionario proviene de fuente
estatal), tales como el Decreto Supremo N° 108-2006-
EF y existen las normas regulatorias que expiden los
organismos reguladores.
No podemos dejar de lado las concesiones de servicios
públicos: concesiones eléctricas (regidas por el
Decreto Ley N° 25844) y concesiones de servicios
de telecomunicaciones (regidos por el Texto Único
Ordenado de la Ley General de Telecomunicaciones,
Decreto Supremo N° 013-93-TCC y su Reglamento,
Decreto Supremo N° 020-2007-MTC)
Los contratos de promoción de la invers1on
privada.- Tal como señalamos líneas arriba, el
Estado tiene, mucho más limitado que los privados
por cierto, el derecho a la libertad contractual. Ello
es ratificado por el artículo 6° de la Ley N° 28059.
Esta Ley y su Reglamento (Decreto Supremo N°
015-2004-PCM) regulan una serie de contratos que
pueden suscribir los tres niveles de Gobierno con
empresas privadas a fin que participen en proyectos
de inversión privada pero de interés público. Regula
expresamente los siguientes contratos: Venta de
activos, Concesión, Asociación en participación,
Contrato de gerencia, Joint Venture, Especialización
de Servicios (OUTSOURCING).
Los contratos de concesiones autoritativas para
explotación de recursos naturales.- En este marco
nos estamos refiriendo específicamente a aquellos
contratos cuya característica suele ser básicamente la
de una autorización para la explotación de recursos
naturales, renovables o no renovables y que por
mandato del artículo 66° de la Constitución Política
debe ser otorgado por el Estado a través del mecanismo
de una concesión.
Estos contratos si bien se denominan de concesión,
tienen una dinámica distinta a los citados anteriormente
y, por ende, su regulación es distinta. Así pues, existen
diversos tipos de concesión en el ámbito del sector
minería tales como: la concesión minera, la de beneficio,
la de labor general y la de concesión de transporte
 1 Sergio Tafur Sánchez 1 Rodolfo Miranda Miranda
minero 11 ; o, por ejemplo, el sector hidrocarburos
cuando se regula el contrato de licencia o contrato de
servicios 12 •
Adicionalmente, existen los contratos de concesión de
ecoturismo que son otorgados por el INRENA y que
se rigen por la Ley N° 27308, Ley Forestal y de Fauna
Silvestre, su Reglamento (Decreto Supremo N° 014-
2001-AG) y las Disposiciones Complementarias para
el Otorgamiento de Concesiones para Ecoturismo
(Resolución Ministerial N° 0314-2002-AG), los contratos
de concesión de conservación forestal y los contratos
de concesión forestal con fines maderables (donde se
permite y obliga a la explotación racional de los recursos
forestales, bajo sanción de caducidad de la concesión,
conforme a la Resolución Jefatura! N° 147-2005-INRENA,
Reglamento para la determinación de infracciones,
imposición de sanciones y declaración de caducidad
del derecho de aprovechamiento en los contratos de
concesión con fines maderables 13 •
J/En virtud del contrato de
administración, el Estado a
través deiiNRENA encarga a
una persona jurídica privada la
ejecución de las operaciones de
manejo y administración del Plan
Maestro de una Area Protegida:'
En cuanto a Áreas Naturales Protegidas, conforme a la
Ley N° 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas y su
Reglamento (Decreto Supremo N° 038-2001-AG) existen
contratos de administración, concesiones, prestación
de servicios económicos, convenios de investigación
y, para actividades menores, existen las autorizaciones
y permisos.
En virtud del contrato de administración, el Estado
a través del INRENA encarga a una persona jurídica
privada la ejecución de las operaciones de manejo y
administración del Plan Maestro de una Area Protegida.
Este Contrato se encuentra regulado en detalle en la
Resolución Jefatura! N° 21 0-2005-INRENA. Muchas veces
en esos procedimientos también se aplican normas
internacionales de selección, tales como las Normas de
Selección y Contratación de Consultores por prestatarios
del Banco Mundial 14 •
En la pesca, específicamente en la acuicultura, conforme
a la Ley N° 27470, Ley de Promoción de la Acuicultura
y su Reglamento (Decreto Supremo N° 030-2001-PE)
11 El artículo 7° de la Ley General de Minería (cuyo Texto Único Ordenado está aprobado por Decreto Supremo N° 014-92·EM) establece que las actividades
de exploración, explotación, beneficio, labor general y transporte minero son ejecutadas por personas naturales y jurídicas nacionales o extranjeras, a
través del sistema de concesiones.
12 Ambos son regulados en el artículo 10° de la Ley Orgánica, que norma las actividades de hidrocarburos en el territorio nacional (Ley N° 26221 ).
13 Para mayor detalle, ver la Resolución Gerencial N° 033-2007-INRENA-OSINFOR, publicada en El Peruano el lunes 17 de setiembre de 2007.
14 Para mayor detalle, ver la Resolución de Intendencia No 049-2007-INRENA-IANP, publicada en El Peruano el domingo 16 de setiembre del2007.
1
también existen concesiones de áreas de agua para que
se pueda criar peces y luego venderlos.
Los contratos dentro del marco de la privatización.-
Son aquellos que el Estado ha venido celebrando en
el marco de la denominada Ley de Promoción de la
Inversión Privada en las Empresas del Estado y que están
regulados por las disposiciones del Decreto Legislativo
N° 674 y sus normas modificatorias, complementarias y
reglamentarias. En este marco legal se conciben como
mecanismos de promoción de la inversión privada a:
La transferencia al sector privado del total o parte de
las acciones o activos de las empresas comprendidas
en la Actividad Empresarial del Estado (en cuyo caso
podríamos señalar contratos de compra venta que
tengan este objeto).
El aumento de capital de las empresas de propiedad
del Estado, mediante aportes (en cuyo caso
estaremos hablando de contratos asociativos).
La celebración de contratos de asociación en
participación, prestación de servicios, arrendamiento,
gerencia u otros similares que tengan por objeto
incrementar la eficiencia de las empresas que
conforman la actividad empresarial del Estado.
La disposición o venta de los activos de las empresas
comprendidas en la actividad empresarial del Estado,
cuando ello se haga con motivo de su disolución y
liquidación.
Los contratos de empréstito público.- Estos casos
están referidos a aquellos contratos que el Estado
celebra con el objeto de agenciarse de recursos líquidos
y que, como tales, no son sino operaciones de mutuo,
es decir de préstamos que se le concede al Estado. Para
ello hay que tener en consideración las disposiciones
establecidas en la Ley General del Sistema Nacional de
Endeudamiento (Ley N° 28563 y sus modificatorias), así 147
como en la Ley de Endeudamiento del Sector Público
que se dicta por cada ejercicio anual.
Los contratos destinados a la adquisición de bienes,
servicios y ejecución de obras.- Según este tipo de
contratos el Estado (a través de sus diversas entidades)
puede satisfacer sus necesidades de provisión de bienes,
servicios y obras, que le permitan cumplir con sus
objetivos. Bajo este tipo de contratos se engloban los de
compra venta, suministro, arrendamiento, contratación
de servicios, consultorías, ejecución de obras, y otros de
similar naturaleza. Los contratos regidos por estas normas
tienen un denominador común: el Estado entrega dinero
y recibe a cambio un bien, servicio u obra. Cuando no
ocurre ese denominador común no se aplica la LCAE.
 1 Contrataciones con el Estado 1
Éstos suelen estar regulados de manera general a través
de la denominada LCAE y su Reglamento (inicialmente
aprobados por la Ley N° 26850 y el Decreto Supremo
N° 039-98-PCM; y cuyos Textos Únicos Ordenados a la
fecha están aprobados por los Decretos Supremos N°
083-2004-PCM y N° 084-2004-PCM, respectivamente,
así como por sus modificatorias). Adicionalmente
a estas normas hay una serie de normas que dicta
CONSUCODE que deben ser tomadas en cuenta. No
obstante es de indicar que para esta materia existen
también diversas normas especiales que se han dictado
y que se comentan más adelante.
Los contratos celebrados al amparo del Reglamento
General de Procedimientos Administrativos de los
Bienes de Propiedad Estatal.- El Decreto Supremo
N° 154-2001-EF, modificado por el Decreto Supremo
N° 042-2006-EF aprobó el denominado Reglamento
General de Procedimientos Administrativos de los
Bienes de Propiedad Estatal. En dicha norma se regula
el régimen jurídico de los bienes de propiedad del
Estado, los privilegios, restricciones y obligaciones
que tiene el Estado respecto de su saneamiento,
adquisición, disposición y administración, así como los
procedimientos para el ejercicio de los atributos que
Gráfico N° 1
Ubicación de la LCAE en el esquema de
Ejecución Presupuestaria del Estado
ESTADO
Funciones
Presupuesto
1
EJECUCIÓN
DIRECTA
148
Personal y
recursos propios
¡ ¡
Concesión,
Adquisición de bienes,
obras públicas y
suministros, servicios y obras
servicios públicos
LCAE Normativa
D.S. 059-96-PCM
N°26850 paralela
Fuente: Elaboración propia
les confiere el dominio. En esta norma se contemplan
algunas disposiciones que resultarán de aplicación
frente a diversos aspectos contractuales relacionados
con actos de disposición de los bienes del Estado.
Asimismo, se regulan una serie de relaciones jurídicas
posibles que puede tener el Estado con los particulares
u otras entidades. Por ejemplo, donación, afectación en
uso y desafectación (que no se perfecciona mediante
contrato), venta, arrendamiento, permuta, aportes y
desapartes de capital, comodato.
Cuando el Estado es arrendatario o comprador, dado que
recibe un bien o derecho y entrega de dinero, el contrato
se rige por la LCAE y su Reglamento, en cambio, cuando
el Estado vende o actúa como arrendador, el contrato se
rige por las normas señaladas en este acá pite.
1.2.2 Los contratos de adquisición de bienes,
servicios y ejecución de obras y su ubicación en el
mecanismo de ejecución presupuesta! del Estado
En el gráfico N° 1 presentamos la ejecución presupuestaria
de una entidad estatal, la ubicación de los contratos
de adquisición de bienes, servicios y la ejecución de
obras.
EJECUCIÓN
INDIRECTA
1
•
Contratos •
Convenios
~ ~
Fin lucrativo Fin no lucrativo
1 1
¡ ¡
Disposición de Otros
Empréstitos
bienes contratos
0.5. 154-01-EF
 1 Sergio Tafur Sánchez 1 Rodolfo Miranda Miranda
Como se aprecia en el gráfico, la denominación "Estado"
comprende cualquier entidad pública que desarrolla
las funciones para la que ha sido creada, y para lo cual
ejecuta su presupuesto.
Dicho presupuesto puede ser ejecutado de manera
directa, es decir a través de su propio personal e
infraestructura (por ejemplo, el Ministerio de Transportes
y Comunicaciones reparando una carretera con sus
propios trabajadores y maquinarias, lo cual es muy poco
frecuente); o de manera indirecta, a través de terceros 15 •
Cuando ejecuta una entidad el presupuesto de manera
indirecta a través de terceros, lo puede hacer de manera
onerosa o de manera gratuita.
Cuando se ejecuta un presupuesto de manera onerosa
se admite como factible que quien se vincule con la
entidad lo haga con un fin claramente lucrativo, es decir,
con la expectativa de obtener una ganancia legítima; en
tanto nos referimos de manera gratuita el tercero que
se vincula con la entidad lo hará sin tener una finalidad
o ánimo lucrativo.
Por ejemplo, para reparar una carretera, el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones puede optar por
Celebrar un contrato de obra (reparación) con una
empresa privada, en cuyo caso dicha empresa
pretenderá legítimamente obtener un lucro
proveniente del contrato (más allá de que al final
gane o pierda dinero, según sepa o no administrar
debidamente su contrato).
Acudir a alguna entidad pública, como el Batallón
de Ingeniería del Ejército (del sector Defensa), con
capacidad de reparar la carretera con su propio
personal e infraestructura, en cuyo caso podría celebrar
lo que se denomina un convenio de colaboración.
En este último caso, la reparación de la carretera
igualmente tendrá un costo, pero no será asumido
por el Batallón de Ingeniería del Ejército, ya que la
función que se pretende cumplir es competencia y
responsabilidad del MTC, por lo que será ese Ministerio
quien asuma el costo. No obstante, al no admitirse la
finalidad lucrativa por parte del Batallón de Ingeniería se
deberá buscar el mecanismo de ejecución presupuesta!
que permita actuar de acuerdo con ello. Se concibe
así la figura presupuesta! del "encargo" 16, en virtud del
cual el Batallón de Ingeniería del Ejercito deberá rendir
cuentas documentadas respecto a los gastos realizados
en el cumplimiento de la actividad encomendada,
procediendo a devolver al MTC los menores gastos que
se pudiesen haber realizado. Nótese pues entonces que
en este caso no se paga un "precio" por la reparación de
la carretera; sino únicamente se asume el gasto.
15 El articulo 59° de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto - Ley No 28411 regula específicamente ambas modalidades de ejecución
presupuesta!.
16 Las Directivas de Tesorería que emite el Sistema Nacional de Tesorería para las diversas entidades públicas, regulan las características y condiciones de la
modalidad de ejecución presupuesta! a través de "encargos':
17 El artículo 2° de la LCAE señala claramente qué se entiende por "entidades" para efectos de esa norma, así como a qué tipo de contratos se aplican las
disposiciones contenidas en esa ley.
1
Luego los contratos destinados a la adquisición de
bienes, contratación de servicios y ejecución de obras,
se ubican como una ejecución indirecta del presupuesto
del Estado y su regulación está dada con carácter general
a través de la denominada Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado y su Reglamento. Sin embargo,
si bien dichas normas tienen una vocación integradora,
veremos que en esta materia existen marcos normativos
especiales o paralelos.
1.2.3 Normativa aplicable a los contratos estatales para
la adquisición de bienes, contratación de servicios, y
ejecución de obras: Normativa general y paralela
Actualmente las entidades del Sector Público que desean
satisfacer sus necesidades de provisión de bienes,
servicios y obras contratan con personas naturales y
jurídicas, nacionales o extranjeras. Dicha contratación
se sujeta en cuanto al procedimiento de selección,
suscripción, celebración y ejecución, en primer término,
a las disposiciones establecidas en la denominada Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y a su
Reglamento; y sólo en caso de vacío o deficiencia se
aplican las normas comunes, como el Código Civil.
La referida Ley conlleva a establecer actualmente un
tratamiento uniforme a los contratos estatales que
regula. No es necesario entonces identificar el grado
de satisfacción directa o indirecta de las necesidades
públicas que con dichos contratos se pretenda lograr,
sin saber si está o no ante entidades públicas que
puedan desarrollar actividades vinculadas a los servicios
públicos, ni analizar la presencia o no de cláusulas
exorbitantes; basta saber únicamente que se está frente
a contratos celebrados por entidades públicas, y el tipo
de contratos de los que se trata 17, para saber que dichas
relaciones contractuales se someterán a los principios y
disposiciones establecidas en la referida norma.
No obstante, y pese al carácter integrador establecido
en la referida Ley, ésta contempla una serie de supuestos 149
para los cuales no es aplicable o lo es solo de forma
supletoria, previéndose para estos casos una normativa
que se puede denominar paralela o especial. Dicha
normativa, se aplica en los siguientes casos:
a. Contratos señalados en el artículo 2° de la LCAE
Conforme al artículo 2° de la LCAE, ésta no se aplica a
los siguientes contratos:
La contratación de trabajadores, servidores o funcio-
narios públicos sujetos a los regímenes de la carrera
administrativa o laboral de la actividad privada.
La contratación de auditorías externas en o para las
entidades del Sector Público, la misma que se sujeta
específicamente a las normas que rigen el Sistema
 1 Contrataciones con el Estado 1
Nacional de Control. Todas las demás adquisiciones y
contrataciones que efectúe la Contraloría General de
la República se sujetan a lo dispuesto en la presente
Ley y su Reglamento.
Las operaciones de endeudamiento interno o externo.
Los contratos bancarios y financieros celebrados por
las entidades.
Los contratos de locación de servicios que se celebren
con los presidentes de Directorio o Consejo Directivo,
que desempeñen funciones a tiempo completo en
las entidades o empresas del Estado.
Los actos de disposición y de administración y
gestión de los bienes de propiedad estatal.
Las adquisiciones y contrataciones cuyos montos, en
cada caso, sea igual o inferior a una Unidad Impositiva
Tributaria vigente al momento de la transacción.
La contratación de notarios públicos para que ejerzan
las funciones previstas en la LCAE y su Reglamento.
Los servicios brindados por conciliadores, árbitros,
centros de conciliación, instituciones arbitrales y demás
derivados de la función conciliatoria y arbitral.
Las publicaciones oficiales que deban hacerse en el
Diario Oficial El Peruano por mandato expreso de
Ley o de norma reglamentaria.
La concesión de recursos naturales y obras públicas
de infraestructura, bienes y servicios públicos.
La transferencia al sector privado de acciones y
activos de propiedad del Estado, en el marco del
proceso de privatización.
Las modalidades de ejecución presupuesta! distintas
al contrato contemplado en la normativa de la
materia, salvo las contrataciones y adquisiciones de
bienes y servicios que se requieran para ello.
Los contratos internacionales, los cuales se regulan
por los tratados en que el Perú sea parte o, en su
defecto, por la costumbre y las prácticas del comercio
internacional; y
Las contrataciones y adquisiciones que realicen
las Misiones del Servicio Exterior de la República,
exclusivamente para su funcionamiento y gestión.
150
b. Contratos celebrados en el ámbito de convenios
suscritos con entidades financieras o de
cooperación internacional
Entidades financieras tales como el Banco Interamericano
de Desarrollo (BID), el Banco Mundial, entre otras, con el
objeto de uniformizar el tratamiento que se otorga a los
contratos que realicen los Estados con el dinero que ellos
les puedan conceder, les exigen que apliquen las políticas
y normas que esos organismos tienen fijadas para el efecto.
Para ello, existen algunos requisitos que están fijados en la
Tercera Disposición Complementaria de la LCAE.
c. Contratos que se celebren con recursos transfe-
ridos a organismos internacionales en mérito de
Convenios de Administración de Recursos.-
La Séptima Disposición Final de la Ley N° 28411- Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, permite
18 Mantenimiento de carreteras, Mantenimiento de infraestructura de salud, Educación, Electrificación rural, Saneamiento, Pequeñas y medianas irrigaciones.
que las entidades públicas celebren con entidades u
organismos internacionales convenios de administración
de recursos, costos compartidazo o convenios similares. En
virtud de ello algunas entidades (cumpliendo los requisitos
y condiciones que fija la normativa aplicable) celebran
este tipo de convenios de administración de recursos con
organismos internacionales, tal es el caso por ejemplo
de los convenios con estos fines se celebran con PNUD
(Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo) o
con el BID (Banco Interamericano de Desarrollo). En estos
supuestos la contratación y adquisición de los bienes y
servicios que se haga con cargo a dichos recursos (pese
a haber sido aportados por las entidades públicas) no
sujetarpan en su proceso de adquisición y contratación
a lo establecido en la LCAE. Es de mencionar que, en los
últimos años, se han dictado diversas disposiciones para
limitar el uso de este mecanismo.
"Entidades financieras tales
como el Banco Interamericano
de Desarrollo (BID), el Banco
Mundial, entre otras, con el objeto
de uniformizar el tratamiento
que se otorga a los contratos que
realicen los Estados con el dinero
que ellos les puedan conceder, les
exigen que apliquen las políticas
y normas que esos organismos
tienen fijadas para el efecto"
d. Proceso de Selección Abreviado (PSA).-
Mediante Ley N° 28880, se aprobó un crédito suple-
mentario en el 2006 de casi S/. 2000 000 000 a efectos
de llevar a cabo el denominado Shock de Inversiones.
Posteriormente, se expidió el Decreto de Urgencia N°
024-2006 que creó un procedimiento especial para las
contrataciones y adquisiciones que se deriven de ese
crédito suplementario. Tal procedimiento es el PSA.
Posteriormente, mediante los Decretos de Urgencia N°
014-2007 (modificado por el Decreto de Urgencia N° 015-
2007) se ampliaron los supuestos de aplicación del PSA a
los proyectos señalados en tales normas 18.Adicionalmente,
mediante Ley N° 28912 se autorizó a ESSALUD a utilizar el
PSA para atender su plan de emergencia.
Para los proyectos donde se aplique el PSA, en primer
lugar, se aplica el Decreto de Urgencia N° 024-2006 y
supletoriamente la LCAE.
Como se puede apreciar, el PSA nació con vocación de ser
un procedimiento solo para ciertos gastos específicos,
pero con el tiempo se han ido ampliando sus alcances.
 1 Sergio Tafur Sánchez 1 Rodolfo Miranda Miranda
Las diferencias principalesentreel PSAy los procedimientos
regidos por la LCAE son que en el PSA las bases son
aprobadas previamente por CONSUCODE, mientras que
en los otros CONSUCODE no interviene en la etapa previa
al procedimiento de selección. Como consecuencia de ello,
en el PSA las observaciones a las Bases (cuestionamientos
de legalidad) no se elevan a CONSUCODE, a diferencia de
los procedimientos ordinarios.
Una innovación importante del PSA es que solo hay
una impugnación en todo el procedimiento: luego
de la adjudicación de la buena pro. En cambio, en los
procedimientos ordinarios de selección puede haber
impugnaciones de diversos actos del Comité Especial
durante el desarrollo del procedimiento. La importancia
de esta innovación radica en que gran parte de la
demora en los procedimientos de selección se debe a
la gran cantidad de impugnaciones.
En los contratos regidos totalmente por la LCAE, cuando
se debe dar una garantía a favor del Estado, ésta se debe
dar antes y como requisito de la firma del contrato. Por
su lado, en el PSA primero se firma el contrato y luego
se otorga la garantía en un plazo corto, bajo causal de
resolución y sanciones administrativas de CONSUCODE.
En cuanto al puntaje, en el PSA hasta el15% de éste puede
ser la demostración de capacidad económica-financiera.
Otro cambio importante en el PSA -como su mismo
nombre lo dice- es que se han abreviado los plazos de
todos los actos del procedimiento de selección.
e. Proceso Especial de Saneamiento (PES).-
Mediante Ley N° 28870, Ley para optimizar la gestión de
las entidades prestadoras de servicios de saneamiento, se
tomó una serie de medidas para optimizar la gestión de las
entidades prestadoras de servicios de saneamiento. En su
artículo 3° se declaró en emergencia la ejecución de una
serie de proyectos vinculados al sector. Luego, mediante
Decreto Supremo N° 024-2006-VIVIENDA se estableció el
PES, como vehículo de ejecución de las contrataciones y
adquisiciones en el marco de la emergencia.
Para tal efecto, las entidades que ejecuten proyectos
deberán nombrar un Comité de Saneamiento. En el PSE,
el mismo Comité de Saneamiento lleva a cabo todos
los procedimientos vinculados a la empresa o entidad.
No procede que las observaciones sean elevadas a
CONSUCODE. La garantía es bastante elevada, pues se
deberá garantizar hasta el 30% del valor de la obra. Un
aspecto que nos parece negativo del PSE es que no existe
el puntaje técnico, sino sólo el económico. A nuestro
parecer, esto solo debe ocurrir en grandes proyectos
donde, de por sí, los requisitos técnicos son bastante altos
y actúan como un buen filtro, en cambio, en los proyectos
más pequeños como los que se van a ejecutar a través del
PSE, los requisitos técnicos pueden no ser tan altos con
lo cual se puede contratar a un contratista que superó
los requisitos técnicos pero que comparativamente con
otros puede no ser el mejor. En este caso, lo mejor será ser
1
muy exigentes con los requisitos técnicos, lo cual también
puede llevar a que el procedimiento sea dirigido para que
lo gane un postor determinado.
f. Contratos dentro de la normativa del Programa
De Vaso de Leche.-
En estos casos deberá observarse en primer término las
disposiciones de la Ley N° 27060 y de su Reglamento
(Decreto Supremo N° 002-99-PROMUDEH) que establece
un procedimiento de selección para comprar in sumos a
los productores locales. Tal procedimiento estará a cargo
de una Comisión Especial, la misma que cumplirá con los
lineamientos señalados por el PRONAA.
g. Contratos en los que se haya establecido la
exoneración de aplicación parcial o total de la
Ley, conforme a la posibilidad que ésta misma
otorga a PROINVERSION, COFOPRI y al RPU
La propia LCAE prevé la posibilidad que la COPRI (hoy
PROINVERSION) pueda exonerar de la aplicación total o
parcial de esa Ley, a las adquisiciones y contrataciones
vinculadas a los procesos a que se refiere el Decreto
Legislativo N° 674 y el Decreto Supremo N° 059-96-PCM.
Asimismo, prevé esta posibilidad respecto de la COFOPRI
y el Registro Predial Urbano (RPU).
h. Contratos que se celebren al amparo del
Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones
de PETROLEO$ DEL PERU S.A.-
Es el caso que mediante la Segunda Disposición
Complementaria de la Ley N° 28840 (Ley de Fortalecimiento
y Modernización de la empresa Petróleos del Perú S.A.) se
dispuso que las adquisiciones y contrataciones que ella
realice se rijan por su propio Reglamento propuesto por
su Directorio y aprobado por CONSUCODE. El día 29 de
octubre de 2006 se ha publicado en el Diario Oficial El
Peruano la Resolución N° 456-2006-CONSUCODE/PRE
mediante la que se aprueba el referido Reglamento. 151
Básicamente, podemos decir que se flexibiliza bastante los
procedimientos de selección, se crean 2 procedimientos
(Competencia Mayor y Competencia Menor), se amplían
los supuestos de contratación directa y se señala que
el Reglamento de Adquisiciones de PETROPERÚ no se
aplica a los procesos internacionales.
i. Adquisiciones a nivel militar
Las adquisiciones de material militar se encuentran
reguladas en el Decreto Supremo N° 052-2001-PCM,
siendo que se debe recalcar que esta norma se aplica
sólo para material militar (armas, instrumentos), pero
no a otros aspectos, en los cuales se aplica la LCAE. Ello
tiene relación con el requisito de seguridad nacional que
se establece como causal de exoneración en la LCAE.
No toda adquisición de las Fuerzas Armadas se puede
considerar de seguridad nacional. Así por ejemplo,
si el Ejército tiene un litigio por un mejor derecho de
propiedad, no se puede decir que el procedimiento de
 1 Contrataciones con el Estado 1
selección para contratar a los abogados que lo defiendan
se enmarque como seguridad nacional.
Mención especial merecen las adquisiciones que
realizaban las entidades públicas a través del sistema
de la Bolsa de Productos, mecanismo que ya no resulta
legalmente válido para las adquisiciones y contrataciones
del Estado, en la medida que el Tribunal Constitucional
declaró inconstitucional a la Ley que así lo establecía.
En consecuencia, cabe tener presente que cuando se está
frente a contratos que celebran las entidades públicas para
proveerse de bienes, servicios u obras, deberá observarse
como regla general las disposiciones de la LCAE, salvo
que se encuentren frente a la aplicación de alguno de los
casos donde existe normativa especial (paralela); ante esta
situación supletoriamente se aplicarán las disposiciones
del derecho común, vale decir las del Código Civil.
j. Adquisiciones de las empresas públicas para el
cumplimiento de su objeto.-
Asimismo, debe anotarse que existe legislación
especial que exonera a las empresas públicas de los
procedimientos de la LCAE (sólo de los procedimientos,
no de las regulaciones acerca de la ejecución contractual)
cuando se trata de adquisiciones de insumas propios
para llevar a cabo su objeto social.
1.3 COMENTARIOS FINALES
El objetivo del presente artículo es presentar al lector el
panorama general de la contratación estatal en el Perú,
152
y que advierta que ello no se limita a la adquisición de
bienes y contratación de servicios.
Asimismo pretendemos que se advierta con claridad que
a lo largo de la historia de la contratación pública, se han
esbozado diversos criterios para identificar cuándo aquellos
contratos que el Estado celebra deben estar sometidos a
determinadas consecuencias especiales distintas de las
que se generan para los contratos en el ámbito privado,
muchos de estos criterios han resultado insuficientes, por
lo que en esencia de lo que se trata es de comprender que
cuando el Estado actúa contractualmente existe presente
una pluralidad de intereses sobre esa relación contractual,
que deben ser tomados en cuenta y que van a conllevar
a consecuencias especiales. Sin embargo de lo que se
trata la contratación pública es siempre de lograr el justo
equilibrio entre el interés del contratista privado y el interés
del Estado (que a su vez debe aglutinar los intereses de
todos los otros agentes).
Finalmente y en lo que respecta a la regulación que se
dicte en materia de contratación pública, guardando la
distancia entre los diversos contratos que se celebran, ésta
debe ser una legislación clara y ágil, de lo contrario solo
tendremos un sistema normativo complejo, abundante,
enredado y que incluso ha dado lugar a que en la
actualidad se ofrezcan en el mercado cursos universitarios
con nivel de especialización o diplomados en la materia;
empero ¿acaso de eso se trata la contratación pública?:
¿De una regulación engorrosa y sumamente especializada
en donde quien quiera contratar con el Estado tenga que
finalmente asumir esos mayores costos, que en ultima
instancia los pagamos todos?~