Aportes para la Discusión sobre la Suspensión del Recurso de Hábeas

Corpus durante los Estados de Excepción

Prof. Eugenio Raúl Zaffaroni

Entiendo que la consulta formulada a la Corte es de importancia vital, puesto

que se halla vinculada al procedimiento más usual para la violación de todas
las garantías personales mediante la mera invocación de la necesidad. Se trata
de un tema en el cual reina cierta confusión conceptual que no puede ser
considerada casual, sino que es producto interesado de una larga historia en
cuyo curso se han planteado siempre falsas alternativas. En forma disyuntiva
se han opuesto textos del derecho público interno de nuestros países que
contienen disposiciones análogas a las citadas de la Convención Americana.
Pasando por alto los detalles particulares y las anécdotas locales, los
planteamientos disyuntivos se sintetizarían del siguiente modo: en el estado de
emergencia se suspenden las garantías para la libertad personal; suspendidas
esas garantías, queda implícita la suspensión de los recursos judiciales para su
defensa. Se pretende que, de lo contrario, no tendrían sentido tales recursos o
se neutralizaría la suspensión de las garantías. En este último caso, el bien
común (o cualquier otra expresión por lo general alusiva a un derecho
trascendente) quedaría sometido o subordinado a los intereses individuales.

Frente al texto de la Convención Americana, entiendo que se impone la

misma solución que frente a los textos internos al respecto, es decir, apelar a
una construcción dogmática, superando la metodología exegética, que como
es obvio, se halla hoy universalmente desprestigiada.

Pretendo ensayar esquemáticamente este camino, comenzando por el análisis

de los textos, para seguir con la integración armónica de los mismos y
concluir demostrando la compatibilidad del instituto del hábeas corpus con los
estados de emergencia y reflexiones sobre sus particularidades en tales
estados.

I.

a) El art. 7,6 dispone que toda persona privada de libertad -o amenazada en la

misma- tiene derecho a recurso ante juez competente para que se determine
sin demora la legalidad de su privación o amenaza. Legalidad significa aquí la
adecuación de la privación o amenaza a las normas jurídicas nacionales e
internacionales de la naturaleza que fueren. Privación de libertad significa
restricción a la libertad ambulatoria y a las consecuencias de la misma que
sean ineludibles conforme a la naturaleza de las cosas, puesto que la privación
de la libertad jamás puede entenderse en un sentido absoluto, lo que
extremando el sentido antropológico sólo sería concebible identificándola con
la muerte. Incluso en el ámbito penal, las llamadas "penas privativas de la
libertad" no son tales en sentido estricto, sino que importan un tecnicismo con
el que se designa un cierto grado de restricción de la libertad ambulatoria que
se traduce en institucionalización de la persona. Por ello, con mayor precisión
se las llama en alemán "penas de libertad" (Freiheitstrafen), de la misma
forma que a las multas se las llama "penas de dinero" (Geldstrafen).

b) El segundo párrafo del art. 27 enumera los Derechos Humanos que no

pueden ser suspendidos en función de estados de emergencia y entre ellos
señala la garantía de legalidad. En el contexto del art. 9 de la Convención, esa
legalidad es fundamentalmente la que hace a la ley penal, que debe ser
realizada mediante la legalidad procesal penal y por los jueces naturales.
Como corolario obvio de la prohibición de suspensión de la legalidad penal y
procesal penal, establece "in fine" la prohibición de suspender las garantías
judiciales para la protección de tales derechos. Con este obvio corolario la
Convención cierra el camino a cualquier torcido intérprete que haciendo gala
de vocación exegética, pretenda neutralizar la prohibición de suspensión de
tales derechos mediante la cancelación de las garantías judiciales destinadas a
su efectividad. Semejante interpretación está totalmente excluida de la
Convención, en función del texto expreso de la misma y, además, ante la
evidencia de que un derecho no puede considerarse disponible cuando se
suprimen los medios que garantizan su efectividad, resulta contraria al
principio de buena fe que debe regir la interpretación de los tratados.

c) El primer párrafo del art. 27, al establecer los supuestos de los estados de
emergencia, no es ni puede ser taxativo, dada la imposibilidad de prever todas
las situaciones posibles. De este modo, la Convención no hace más que
recoger una realidad que el derecho no puede ignorar, so pena de incurrir en
una omisión suicida. La realidad demuestra que hay situaciones de
emergencia con grave peligro a bienes jurídicos en forma masiva, y que esas
situaciones pueden multiplicarse en razón del avance tecnológico. Si el
derecho no previese las medidas de excepción necesarias para el control de
esas emergencias, la aparición de las mismas provocaría el estallido de todo el
orden jurídico, por imperio de una elemental pulsión de conservación.

Ante la imposibilidad de cerrar taxativamente tales situaciones, la Convención

acude a la técnica enunciativa, que consiste en la ejemplificación que señala la
magnitud del peligro que justifica la emergencia. De este modo, si bien no
existe un número cerrado, se ofrece una pauta del grado de peligro masivo que
permite cerrar en cada caso el marco jurídico para determinar si el supuesto
fáctico que se presenta encuadra en él y, por ende, permite la declaración del
estado de emergencia. La emergencia puede ser, pues, una catástrofe natural,
una epidemia, un accidente nuclear, una contaminación general de las aguas,
de la atmósfera o del suelo, el descontrol de un experimento bio-tecnológico,
etc. Puede ser una situación provocada dolosamente, incluso por un grupo no
numeroso de personas -y hasta por una persona- que amenace con material de
altísimo poder destructivo o letal (criminalidad nuclear, química o biológica).
Todos estos supuestos y muchos más son posibles, pero todas las hipótesis
quedan limitadas en cuanto a la potencialidad lesiva de la circunstancia
justificante en función de los ejemplos, el primero de los cuales -y el más
significativo- es la guerra. Las propias medidas de emergencia suelen
reconocer en sus denominaciones esta originaria referencia al patrón de
gravedad, pues en muchos países de América y Europa se la llama "estado de
sitio".

Si bien sería groseramente inexacto afirmar que el estado de emergencia es

una institución interna del derecho de guerra, no puede aún hoy negarse que:
a) por su origen, b) por la primera hipótesis legal que le proporciona su base
fáctica, y c) por la incorporación ejemplificativa de la gravedad de la guerra
para restringir su resistencia semántica, es una institución que corresponde a
una extensión analógica del derecho de guerra o, mejor, a un derecho
analógico de guerra. De allí que recepte algunas de sus características, siendo,
sin duda, la principal, la de tomar prisioneros, con las modalidades propias de
su carácter analógico.

II. Es generalmente aceptado que toda justificación jurídica -cualquier "hacer

lo prohibido" justificado por un permiso- siempre se ampara en la necesidad
de defender o salvar bienes jurídicos de jerarquía. Como en cualquier
justificación jurídica, no basta con la mera invocación del supuesto fáctico de
su estado de emergencia, sino que debe probarse su real existencia. De lo
contrario, la pura invocación de una situación cualquiera permitiría que opere
una institución de derecho analógico de guerra cuando el poder político lo
decida y sin más necesidad legitimante que sus intereses, lo que importaría la
consagración lisa y llana de la tiranía y su legitimación en función del mero
arbitrio político.

Además, cuando efectivamente exista una situación fáctica suficientemente

legitimante de un estado de emergencia, no por ello resulta automáticamente
legitimada cualquier restricción a la libertad de una persona, puesto que esta
restricción sólo será legítima cuando se vincule con la situación fáctica
fundante del estado de emergencia y resulte cierta o probablemente necesaria
para su control.

Cuando estos requisitos no se cumplen, es decir, a) cuando se restringe la

libertad de una persona en razón de facultades emergentes de un estado de
emergencia cuya declaración carece de sustento fáctico que la legitime, o b)
cuando la restricción a la libertad de una persona no guarda una relación de
medio a fin con el control de la situación que legitima la declaración del
estado de emergencia, o c) cuando se impone una restricción a la libertad de
una persona de grado o magnitud que exceda lo necesario para cumplir con el
fin propuesto en función de la situación fáctica fundante de la emergencia, no
sólo no está legitimada la restricción a la libertad o la mayor restricción
innecesaria, sino que la restricción no legitimada constituye una pena sin ley
que la establezca y sin delito previamente definido en la ley. En el marco
normativo de la Convención, la ilegalidad de la detención, que surge de la
falta de encuadre en el marco del derecho analógico de guerra, es violatoria
del art. 7,6 de la Convención, pero simultáneamente también lo es de la
legalidad no sujeta a suspensión del art. 9 de la misma. Esas restricciones
ilegales a la libertad se convierten en un sistema penal paralelo, que opera
fuera de la legalidad y de todo control judicial.

Todo lo expuesto demuestra a mi juicio la necesidad sistemática de conservar

la vigencia de los mecanismos de control de legalidad y sostener la estricta
observancia del art. 6,7 de la Convención en los estados de emergencia, por
imperio de la lógica constructiva de cualquier interpretación coherente de la
Convención. Esos mecanismos controladores son los que usualmente reciben
el nombre de control judicial de razonabilidad de las restricciones a la libertad
dispuestas en función de las facultades que los derechos internos confieren a
los poderes administrativos en los estados de emergencia.

El corolario de lo expuesto no es sólo que el hábeas corpus debe permanecer

como recurso o acción efectiva en cualquier estado de emergencia como el
instrumento más importante para controlar la legalidad -o "razonabilidad",
conforme a la teoría más extendida- de las restricciones a la libertad, sino que
en tales estados de emergencia su vigencia es aún más necesaria que fuera de
los mismos, porque en caso de estado de emergencia no sólo sirve para
prevenir la privación arbitraria de la libertad al margen de la legalidad penal y
procesal penal -que fuera de ese supuesto puede tener carácter aislado o
eventual-, sino que, además, debe comprobar en cada caso si existen los
presupuestos fácticos que ilegitiman la restricción a la libertad en el marco del
derecho analógico de guerra, para neutralizar todo peligro de entronización de
un arbitrario sistema penal paralelo al margen de la legalidad penal y procesal
penal, por efecto de la reiteración sistemática de las restricciones a la libertad
ilegales.

III. Debe quedar claro que es falso el argumento según el cual el

sostenimiento de la vigencia del hábeas corpus como instrumento de control
de los supuestos fácticos y de las necesidades concretas de restricción a la
libertad en los casos particulares, significaría neutralizar los efectos de la
declaración de emergencia o reducir al Estado a la impotencia frente a
situaciones de reales peligros masivos.

Nada en el plano jurídico es simplemente binario, "blanco" o "negro". Hay

gamas y tonos que van de uno a otro extremo y el manejo del hábeas corpus
en los estados de emergencia es una de las más graves responsabilidades
políticas de los jueces en razón de lo extremadamente delicado de la tarea. No
es extraño que eventualmente surjan actitudes judiciales complacientes que
burocráticamente prefieran legitimar la inoperancia del hábeas corpus en los
estados de emergencia, a) porque se trata de uno de los más difíciles
cometidos judiciales, b) porque se halla plagado de dificultades valorativas y
c) porque en el plano fáctico los jueces suelen ser víctimas de presiones
encontradas y amenazas de todo orden.

Dejando de lado las situaciones de hecho, nos limitaremos a señalar la

principal dificultad teórica que se plantea a este respecto: la necesidad de
preservar el secreto o la reserva de la información requerida para valorar
judicialmente la legitimidad de la restricción a la libertad conforme a la
institución del estado de emergencia.

Es innegable que existen circunstancias en las cuales no puede exigirse al

poder administrador la revelación de datos reservados, puesto que ello
neutralizaría el objetivo que persigue la declaración del estado de emergencia.
También es cierto que no puede exigírsele al poder administrador que aporte
pruebas concluyentes en forma análoga a la del proceso penal, puesto que en
caso de disponer de las mismas no sería necesario apelar a una institución del
derecho analógico de guerra, sino que bastaría con poner en funcionamiento
los cauces señalados por el sistema penal.

No obstante, es posible distinguir adecuadamente diferentes supuestos que

permitan pautar algunas reglas generales conforme a las cuales el hábeas
corpus puede operar como ineludible control de legalidad en cada caso
concreto de restricción a la libertad, respetando la naturaleza jurídica del
estado de emergencia y sin obstaculizar la obtención de sus objetivos.
Conforme a nuestro criterio, las siguientes indicaciones generales son
demostrativas de esa posibilidad.

a) El hábeas corpus no es usualmente el camino más idóneo para establecer la

ilegalidad de la declaración misma del estado de emergencia sin suficiente
supuesto fáctico de justificación, pero permite neutralizar las restricciones a la
libertad impuestas en concreto, sin que en estos supuestos el poder
administrador pueda alegar el secreto, puesto que es casi imposible concebir la
declaración de un estado de emergencia sobre supuestos fácticos secretos o
reservados. En general, los supuestos de hecho que justifican la declaración
misma del estado de emergencia son conocidos por los tribunales, por tratarse
de circunstancias de público conocimiento.

La pretensión de que el poder administrador es el único que puede decidir el

estado de emergencia, que se trata de un acto político, que como tal está fuera
del control jurisdiccional y sólo puede generar responsabilidad política, no
puede impedir que se ejerza el control de legalidad de las restricciones a la
libertad en los casos concretos abarcando la evaluación de la situación general
-como elemento de juicio indispensable para resolver en el caso particular-
puesto que lo contrario implicaría la renuncia o impotencia de los tribunales
frente a una general asunción arbitraria de funciones jurisdiccionales por parte
de la administración.

b) Cuando el estado de emergencia se encuentre realmente justificado

conforme a supuestos fácticos graves y masivos, será cometido del tribunal
controlar, mediante el hábeas corpus, si la situación concreta de restricción a
la libertad del beneficiario se encuentra vinculada al presupuesto fáctico de la
emergencia. Puede darse el caso de una burda carencia de vinculación que el
tribunal puede apreciar sin necesidad de mayores informes por parte del poder
administrador. Son bien conocidos los casos en que los estados de emergencia
reconocen como presupuesto actos de violencia terrorista, por ejemplo, y se
priva de libertad a dirigentes gremiales, cuya ideología y trayectoria
públicamente conocidas, demuestran la total desvinculación con esa
circunstancias, únicamente por haber intentado ejercer el derecho de huelga o
por haber reclamado mejoras salariales, o bien que ese prive de libertad a
empresarios para extorsionarlos.

c) Existen supuestos en que la carencia de vinculación de la restricción a la

libertad con el supuesto fáctico de la misma no aparece como grosera o de
incuestionable evidencia prima facie, pero en que las pruebas arrimadas por el
recurrente o beneficiario la ponen de manifiesto con tal carácter. Son
numerosos los casos en que la prueba documental y testigos de abono en
número y calidad significativas demostraron la existencia de errores, de
venganzas personales, de motivaciones extrañas a la base fáctica del estado de
emergencia o de manifestaciones o ideologías opuestas a las del poder, pero
en modo alguno conectadas con las razones que fundan la operatividad del
derecho analógico de guerra, como pueden ser las diferentes corrientes del
pacifismo y de la no violencia. En tales casos y ante pruebas concluyentes, el
poder administrador no puede ampararse en la supuesta necesidad de secreto o
reserva, sino que, ante la demostración clara de la irracionalidad de la
privación de libertad, le incumbe demostrar lo contrario.

d) El mayor número de casos que se presenten en estos estados de emergencia

-y los más problemáticos- está constituído por aquellas personas que se hallan
sometidas a restricciones a la libertad sin que respecto de ellas sea posible
demostrar la desvinculación con la situación fáctica que da justificación a tal
estado, y en los cuales el poder administrador brinda explicaciones genéricas o
estereotipadas o se ampara en la necesidad del secreto. Estos son los supuestos
más delicados, en los cuales la acción o recurso de hábeas corpus o de amparo
de la libertad no pueden tener indiscriminadamente el efecto de hacer cesar las
restricciones a la libertad, so pena de neutralizar totalmente el efecto de la
declaración del estado de emergencia e impedir su objetivo, olvidando que su
naturaleza jurídica y su carácter excepcional lo distingue nítidamente del
sistema penal y de sus garantías legales.

Sin embargo, tampoco en estos casos el hábeas corpus queda suspendido, sino
que debe cumplir varias funciones que son indispensables para preservar la
legalidad a la luz de la institución del derecho analógico de guerra.

1) En estos supuestos el hábeas corpus es, ante todo, el instrumento de control

de la intangibilidad de los restantes derechos de la persona, que no son
susceptibles de ser suspendidos. Con demasiada frecuencia se han conocido
restricciones a la libertad de las personas que implican institucionalizaciones
en condiciones que exceden las de las penas ordinarias con régimen de
máxima seguridad, lo que ha dado lugar a una galería de aberraciones en
cuyos detalles no es necesario insistir. El hábeas corpus es, en este sentido, la
garantía judicial indispensable que exige el art. 27 de la Convención.

2) En estos supuestos, el hábeas corpus permite controlar que las condiciones

y magnitud de la concreta restricción a la libertad impuesta a una persona no
excedan la medida necesaria para la finalidad que justifica el estado de
emergencia. Si un confinamiento provee la misma necesidad que una
institucionalización, es obvio que no resulta admisible la segunda; si la visita a
la madre moribunda no genera ningún peligro, no es posible negarla; si las
visitas son sometidas a condiciones vejatorias, como afeitarse la barba, usar
faldas y no pantalones, cortarse el cabello, etc., que nada tienen que ver con la
seguridad, es obvio que no son legales esas medidas; etc.

3) Por último, en este grupo de casos en que no se demuestra claramente la

desvinculación del beneficiario o recurrente con el supuesto fáctico
justificante de la emergencia, el mantenimiento de la restricción o privación
de la libertad es una facultad que no puede negarse al poder administrador,
porque hace a la esencia del instituto del derecho analógico de guerra, como
tampoco puede exigírsele una completa y minuciosa explicación en cada caso,
susceptible de poner en peligro bienes jurídicos en forma masiva, por efecto
de la inevitable divulgación de lo que la naturaleza de las cosas demanda que
quede reservado. No obstante, a este respecto, tampoco puede cancelarse
totalmente la función del hábeas corpus como control de la legalidad de la
restricción a la libertad en sí misma, porque el margen de discrecionalidad que
ineludiblemente debe reconocérsele al poder administrador no puede ser
ilimitado, sus facultades restrictivas de la libertad de las personas no pueden
ejercerse indefinidamente ni en cualquier medida invocando la mera
necesidad del secreto. El reconocimiento de la necesidad de secreto o reserva
no implica la admisión de la arbitrariedad total. Aquí el manejo del hábeas
corpus por parte de los jueces alcanza el punto en que requiere el máximo de
cuidado y delicadeza, puesto que el juez es precisamente quien es llamado en
este momento a un arbitraje del cual depende la vigencia de la legalidad toda.
El sostenimiento de la legalidad pasa en esas circunstancias por el
reconocimiento de un arbitrio y el rechazo de una arbitrariedad, y esa es la
función que deben tener a su cargo los tribunales mediante el hábeas corpus.
No se trata de un dilema sin solución, como pretenden siempre quienes tienen
interés en el aniquilamiento de la legalidad, sino que se trata de una cuestión
de grado o magnitud que debe ser meticulosamente pesada en cada caso
concreto. A medida que la privación de libertad se extienda en el tiempo,
mayor va siendo su gravedad y, por consiguiente, mayor debe ser el deber de
explicación del poder administrador. Esto, por otra parte, no pone en peligro
los objetivos que justifican el estado de emergencia, porque conforme a la
naturaleza de las cosas, a medida que pasa el tiempo, un secreto va dejando de
ser secreto o va perdiendo importancia su mantenimiento por inevitables
mutaciones propias de la dinámica de los acontecimientos. Es obvio que la
discrecionalidad que no puede negársele al poder administrador ante la simple
invocación del secreto cuando ha dispuesto una privación de libertad de pocos
días, no puede reconocérsele con igual magnitud cuando ha transcurrido un
año. Es incuestionable, a nuestro juicio, que el avance temporal de la
restricción de la libertad de una persona en estas circunstancias, genera un
progresivo deber de explicación del poder administrador, siendo el hábeas
corpus el instrumento idóneo para requerirlo en cada caso.

IV. Como conclusión de lo expuesto, entendemos que:

1) El hábeas corpus o amparo de la libertad no puede ser suspendido conforme

al texto de la Convención Americana atendiendo a una interpretación
sistemática de sus disposiciones.

2) En modo alguno el hábeas corpus es incompatible con las circunstancias

que justifican la declaración del estado de emergencia.

3) La preservación de la vigencia del hábeas corpus es aún más necesaria bajo

un estado de emergencia que en circunstancias ordinarias.

4) En cada caso concreto servirá para controlar la legalidad, comprobando la

efectiva necesidad justificante del estado de emergencia, y para hacer cesar las
restricciones a la libertad que claramente no guarden relación con esa
necesidad.

5) En los restantes casos servirá para comprobar la intangibilidad de los

derechos que, conforme a la Convención, no pueden ser suspendidos, y para
hacer cesar los excesos innecesarios a la luz de la correspondiente necesidad.

6) En cuanto a la restricción misma de la libertad de las personas, cuando no

surja claramente su desvinculación con la situación que justifica la
emergencia, es necesario ceder ante la invocación de la necesidad del secreto
por parte de la administración, pero el deber de explicación de la
administración aumenta y su arbitrio y el reconocimiento de la necesidad del
secreto disminuyen a medida que la restricción a la libertad se va prolongando
en el tiempo.

Buenos Aires, diciembre 22 de 1986