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Tema 6
Tema 6
Ideas clave 4
6.1. ¿Cómo estudiar este tema? 4
6.2. Los problemas de aplicación de las normas de
conflicto: introducción 4
6.3. El conflicto móvil 5
6.4. La calificación del supuesto de la norma 8
6.5. El fraude de ley 15
6.6. El reenvío 17
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A fondo 25
Test 28
Esquema
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Para estudiar este tema lee estas ideas clave que se exponen a continuación.
Así, el artículo 9.1 del Código Civil afirma que la ley aplicable al estado civil del
individuo es la correspondiente a su nacionalidad. Pero al ser la nacionalidad un
punto de conexión mutable, surge la duda de determinar qué ley ha de aplicarse a
tal sujeto en el caso de que haya cambiado de nacionalidad, pues el sujeto ha
ostentado sucesivamente dos nacionalidades.
Pero en el derecho internacional adquiere una dimensión más compleja puesto que
las diferentes categorías jurídicas tienen diferente naturaleza (jurídica) según el
ordenamiento de que se trate. Ha de partirse de la idea de que coexisten unos
doscientos ordenamientos jurídicos, diferentes, algunos radicalmente distintos y
cada vez y con una frecuencia inusitada nos encontramos con la difícil tarea de
otorgar una naturaleza jurídica y además intentar definir categorías que provienen
de sistemas extranjeros. Por ello uno de los problemas más complejos es el de
subsumir en el supuesto de hecho de la norma de conflicto la situación privada
internacional.
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Siguiendo a Loussouarn (2001, p. 208) «la loi appelée à gouverner le rapport de droit
dépendra de l’etiquete sur lui apposée en fonction de sa nature juridique» (La ley
llamada a regular la relación jurídica dependerá de la etiqueta que se le aplique en
función de su naturaleza jurídica. Traducción propia). Por tanto, dependerá de cómo
«La sucesión del maltés o el Caso Bartholo» (Sentencia del Tribunal de Argel
de 24 de diciembre de 1889):
El artículo 922 del Código Civil holandés prohíbe al holandés testar en forma
ológrafa y considera extensible fuera de Holanda esta prohibición. Por el
contrario, está admitida en Francia. Si un holandés redacta en Francia un
testamento ológrafo será crucial determinar si se regirá por la ley francesa que
lo valida o por la ley holandesa, que lo anula. Si se considera el carácter ológrafo
como una cuestión de forma, regirá la ley francesa en virtud del principio locus
regitactum, por el contrario si se enmarca como una cuestión de capacidad,
entonces lo será la ley holandesa. Nuevamente la calificación de la relación nos
deparará la aplicación de una u otra ley.
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Pero, ¿qué ley empleará el intérprete para calificar? Esta es la primera de las
cuestiones que se planteará y que es conocida con el nombre de ley de la calificación
y que no debe confundirse con la el de la ley aplicable en sí. Las alternativas reales
son la de la calificación según la lex fori, la ley del país que conoce el asunto, o de la
lex causae, la ley del país del que trae origen.
Según esta tesis, cada intérprete, cada juez debe calificar según los conceptos
propios de su derecho. Ello se apoya en los siguientes argumentos:
Pero además como argumento más contundente se arguye que en razón del lugar
que ocupa la calificación en el proceso del razonamiento conflictual, es
inconcebible someterla a otra ley que no sea la nacional. La calificación es previa
a la solución del conflicto de leyes a la determinación de la ley aplicable y la ley
Creada por Despagnet, retomada por Pachioni y Wolf, puede explicarse de forma
simple con que la calificación lege causae consiste en pedir la calificación al derecho
extranjero eventualmente aplicable. Ello entraña y de ahí su poca aceptación, una
variedad de soluciones pues habrá tantas como derechos extranjeros aplicables. Es
seguida, por ejemplo, en el sistema de Hungría, Québec o Brasil.
Junto a la calificación ex lege fori y ex lege causae, la doctrina ofrece una tercera
solución: la calificación a partir de conceptos autónomos o universales. Sostenida
principalmente por Rabel (1993), se afirma que el juez no debe ser «prisionero» de
la calificación con relación a una ley determinada, sino que debe construir, utilizando
un método comparativo, conceptos autónomos distintos de los internos y dotados
de alcance universal.
El argumento que hace decaer esta postura es que se impondría al juez una tarea
imposible, supuesta la falta de elementos suficientes de información del conjunto de
sistemas jurídicos extranjeros, para construir esas categorías universales.
Código Civil: «La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará
siempre con arreglo a la ley española».
«El ‘trust’ constituye una figura por la que se establece una relación
fiduciaria en la que una persona es el titular del derecho de propiedad sujeto
a una obligación de equidad de mantener o usar la propiedad en beneficio
de otra. Se puede constituir el trust tanto por acto ‘inter vivos’ como ‘mortis
causa’.
Así, cuando el artículo 9.6 del Código Civil dice «la tutela y demás instituciones de
protección del incapaz» acoge no solo figuras de protección nacionales sino
extranjeras que cumplan con tal función protectora.
Puede resultar también que una categoría jurídica conocida, como es el caso de la
multipropiedad, tenga diferentes naturalezas según los diferentes ordenamientos,
así contractual o real, derecho español y a la vez europeo o americano. Incluso que
una figura o categoría conocida como es la de la adopción, tenga diferente naturaleza
según se haya constituido, bajo el derecho mexicano donde se asimilaría al
acogimiento o el español. En este sentido, la Resolución de 22 abril 1996 de la
Dirección General de los Registros y del Notariado (Civil), RJ 1996\4178) del que se
reproduce extracto:
aplicable a esa adopción, resulta que por esta el hijo adoptivo conserva
todos sus derechos y obligaciones respecto de su familia natural, excepto la
patria potestad; que la adopción solo crea relaciones entre adoptante y
adoptado, pero no con la familia del primero, y que la adopción puede
revocarse por mutuo acuerdo una vez que el adoptado llegue a la mayoría
de edad. Si se tiene en cuenta que la única adopción regulada por el Código
Civil español supone la integración total del adoptado en la familia adoptiva,
TERCERO.-
No hay ninguna norma de Derecho Internacional privado español, ni ningún
compromiso internacional asumido por España, que obligue a nuestro país
en el sentido de convertir automáticamente una adopción simple
constituida en el país de origen en la adopción con plenitud de efectos
prevista en el país de acogida. Por el contrario, el párrafo 5.º del artículo 9.5
del Código Civil, en su redacción ya vigente por virtud de la Ley Orgánica
1/1996, de 15 enero (RCL 1996\145), establece que: «no será reconocida en
España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante
español, si los efectos de aquella no se corresponden con los previstos por
la legislación española».
«No cabe afirmar que los interesados han llevado a cabo un fraude de Ley,
fenómeno al que aluden el art. 12.4 del Código Civil para los casos
internacionales y, en general, el art. 6.4 del Código Civil. Los interesados no
han utilizado una “norma de conflicto” ni tampoco cualquier otra norma con
el fin de eludir una Ley imperativa española. No se ha alterado el punto de
conexión de la norma de conflicto española, mediante, por ejemplo, un
cambio artificioso de la nacionalidad de los nacidos para provocar la
aplicación de la Ley de California mediante la creación de una conexión
existente pero ficticia y vacía de contenido con el Estado de California. Y
tampoco se puede estimar que los interesados hayan incurrido en el
conocido como “Forum Shopping fraudulento” al haber situado la cuestión
de la determinación de la filiación en manos de las autoridades californianas
con el fin de eludir la Ley imperativa española».
A partir del momento en que la voluntad de las partes directa o indirectamente juega
un determinado papel en la reglamentación de los conflictos de leyes, se debe prever
y sancionar los posibles abusos: la autoridad de las leyes se encontraría
singularmente disminuida si el derecho internacional privado ofreciera a los
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Nuestro derecho internacional privado, el artículo 12.4 del Código Civil contempla el
régimen jurídico de esta figura. «Se considerará como fraude de ley la utilización de
una norma de conflicto con el fin de eludir la ley imperativa española», sin embargo,
encontramos con que el mencionado precepto no ofrece la solución al fraude de ley.
Ello se resuelve por directa aplicación del artículo 6.4 del Código Civil: «Los actos
realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por
el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de
Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de
eludir».
Define Loussouarn (2001, p. 221) el reenvío como un rechazo que la ley llamada a
aplicarse efectúa respecto de la competencia ofrecida por la lex fori. Se produce el
reenvío cuando la norma de conflicto del derecho internacional privado del país al
que nuestra norma llama a aplicar, contiene a su vez una norma que remite la
regulación de la situación privada internacional a un tercer país, o simplemente lo
rechaza «devolviéndolo» al que estaba conociendo. Por lo tanto, se produce por el
hecho de que la norma de conflicto llamada tiene un punto de conexión distinto de
la lex fori.
Así, un ciudadano inglés residente en Francia, con bienes muebles en este país pero
propietario también de bienes inmuebles sitos en España fallece en nuestro país.
Planteado el asunto ante nuestros tribunales, el derecho internacional privado
español indica que esta sucesión se rige por el derecho inglés (artículo 9.8 del Código
Civil). Según el derecho inglés se rige por el derecho del país de situación de los
mismos, es decir, por el derecho español y la de los muebles se sujeta a la ley del país
del último domicilio del causante, ley francesa.
En el primer caso, sucesión de los bienes inmuebles, existe reenvío hacia nuestro país,
lo que se denomina reenvío de retorno o de primer grado. En el segundo caso,
sucesión de los bienes muebles, hay remisión al ordenamiento de un tercer país, lo
que se denomina reenvío de segundo grado. El reenvío de primer grado tiene un
origen jurisprudencial, apareciendo en Francia por primera vez en las sentencias de
la Corte de Casación de 24 de junio de 1878 y de 22 de febrero de 1882, ambos en el
asunto Forgo.
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Regulación jurídica del reenvío en nuestro ordenamiento: el artículo 12.2 del Código
Civil reza en los siguientes términos: «La remisión al derecho extranjero se entenderá
hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto
pueden hacer a otra ley que no sea la española».
conclusión que debe obtenerse del artículo 12.2 es que solo se admite el reenvío de
primer grado o de retorno.
«Si bien una aplicación puramente literalista del artículo 12.2 del Código Civil
conduciría a la solución defendida en la demanda, la evolución actual del
derecho Internacional Privado, tal como se manifiesta en el derecho
comparado y de manera notable en el derecho convencional internacional,
implica un tratamiento matizado del reenvío que hace imposible adoptar
una actitud indiscriminada de aceptación o rechazo del mismo, sino
proceder en su aplicación con un criterio flexible y de aplicación restrictiva y
muy condicionada. La aplicación del reenvío en los términos pretendidos en
la demanda, es contrario al principio de universalidad de la herencia que rige
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Puede ocurrir que la norma de conflicto española designe como aplicable la ley de un
Estado en el que coexisten diversos sistemas jurídicos (EE. UU., por ejemplo). En este
caso, la solución la hallamos en el artículo 12.5 del Código Civil. Pero dicha solución
no siempre conduce a soluciones fáciles. El artículo 12.5 dice: «cuando una norma
de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexisten diferentes
sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará
conforme a la legislación de dicho Estado».
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«El texto del artículo 12.2 del Código Civil, dice literalmente: la remisión al
derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta
el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea
la española. Este precepto deja perfectamente claro que cuando el artículo
9.8 del Código Civil, declara: «la sucesión por causa de muerte se regirá por
la Ley Nacional del causante en el momento de su fallecimiento,
cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se
encuentren», el derecho aplicable a la sucesión de autos es el del Estado de
Maryland. Ahora bien, cuando la norma de conflicto de este Estado reenvía
a otro Estado que no sea España, dicha remisión no ha de tenerse en cuenta
(y se aplica la Ley de Maryland), pero si la remisión, como en este caso, es a
la legislación española, puesto que las leyes sucesorias de Maryland
establecen que respecto a inmuebles la sucesión se rige por la ley del lugar
donde están sitos, esta remisión sí que «debe tenerse en cuenta», pues así
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Siguiendo a Calvo Caravaca y Carrascosa González (2009, pp. 376 y ss.), la aplicación
de este precepto provoca un efecto negativo y un efecto positivo en el sentido que
seguidamente se indica: en primer lugar, las disposiciones que atenten contra
nuestro orden público no se aplicarán en España (efecto negativo). Desechada así la
aplicación de la ley extranjera por ser contraria a los principios básicos de nuestro
sistema ¿qué ley será aplicable a efectos de resolver el fondo del asunto? Se pueden
apuntar varias soluciones:
Algún aporte jurisprudencial sobre el Orden Público: Res. DGRN de 11 mayo 1994.
Las razones del Tribunal Supremo para denegar la inscripción de una tal filiación en
el Registro Civil español no carecen de peso, pero tampoco son irrefutables. Las
necesidades de la sociedad, el carácter abierto de la familia en nuestro
ordenamiento, tantas veces proclamado por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, y la necesidad de un status civilis único para el niño nacido en un
Estado con un sistema de filiación y llevado a otro Estado con un sistema radicado en
principios opuestos reclaman hoy que se abra un debate. ¿Debería suprimirse el art.
10 de la LTRA y abordarse una regulación justa del contrato de maternidad de
sustitución?
Ley nacional del causante, autonomía de la voluntad conflictual y reenvío. Una obra
en tres actos. Breves notas a la sentencia del Tribunal Supremo de 15 enero 2019
Este trabajo realiza una lectura crítica y positiva de varios elementos presentes en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo: el papel de la ley nacional en las sucesiones
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Notarios y registradores