Tema 2

Tema 2
Justicia Transicional
Derecho penal
internacional y justicia de
transición
Índice
Esquema 3
Ideas clave 4
2.1. Introducción y objetivos 4
2.2. Concepto y principios generales 5
2.3. Orígenes y evolución 14
2.4. Elementos y sistemas de penas 23
© Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)
2.5. El deber de perseguir los crímenes

transnacionales nucleares 33
2.6. Deber de proteger y castigo retributivo 36
2.7. Referencias bibliográficas 43
A fondo 46
Test 47
Tema 2. Esquema
Esquema
3
Ideas clave
2.1. Introducción y objetivos
La segunda de las lecciones de la asignatura se centra en el concepto y desarrollo del

denominado derecho penal internacional y su relación con los objetivos y fines de la
justicia transicional. En concreto, en este tema se estudiará el origen y evolución
normativa de este conjunto de reglas que definen los crímenes que afectan al
derecho de gentes, casi universalmente reconocido, y les asignan un conjunto de
consecuencias jurídicas específicas en el marco de un proceso judicial sui generis, que
cuenta, además, con sus propias y particulares instituciones y operadores jurídicos.
Por último, se hará especial hincapié en la construcción de los conceptos de deber de

perseguir determinados delitos que afectan a toda la humanidad, el deber de
protección y el marco en el que se desenvuelve la justicia punitiva —esto es,
orientada hacia el castigo por el hecho cometido— internacional.
Tras el estudio pormenorizado de los epígrafes, se conseguirán los siguientes

objetivos de aprendizaje:
 Comprender el concepto de derecho penal internacional, sus principales fuentes

y las finalidades que contempla en un contexto evolutivo.
 Asimilar los principales elementos rectores y principios limitadores del derecho
penal internacional.
 Conocer cuáles son las interacciones entre el Derecho penal internacional y la
justicia transicional.
 Entender el sistema de consecuencias jurídicas al delito que puede imponerse en
el marco de la Corte Penal Internacional.
 Comprender el significado del deber de protección y de persecución de crímenes
contra la humanidad en el contexto de la justicia de transición.
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Tema 2. Ideas clave
2.2. Concepto y principios generales
Siguiendo a autores como WERLE (2017) y, en España, fundamentalmente la completa

obra de GIL GIL & MACULAN (2019), podemos definir el derecho penal internacional en
su vertiente objetiva y estricta como el conjunto de normas de derecho internacional
que directamente fundamentan, excluyen o de cualquier otro modo regulan una
responsabilidad penal por la comisión de crímenes internacionales.
Con todo, un grupo de autores entienden una concepción mucho más amplia del
término, que abarcaría las normas de derecho penal interno de cada uno de los países
que se refieren a la aplicación transnacional de las normas jurídico-penales
nacionales, la competencia de los jueces y tribunales autóctonos fuera del territorio
nacional o ante un elemento extranjero, alcance del principio de justicia universal,
etc. (DE LA CUESTA ARZAMENDI, 1989). Otros han diferenciado tradicionalmente
entre el Derecho internacional penal y el Derecho penal internacional (QUINTANO
RIPOLLES, 1955). Sobre las diferentes acepciones y alcances del término Derecho
penal internacional, véase SCHWARZENBERGER, 2015: 38-48.
El derecho penal internacional define los denominados crímenes contra la humanidad

y asigna a quienes los cometen, basándose en un principio de responsabilidad
individual, un conjunto de consecuencias jurídicas a modo de sanción.
El derecho penal internacional es una herramienta excepcional y limitada de protección

del derecho humanitario internacional y de los derechos humanos que emanan del
mismo (WERLE, 2017). Ciertamente, se trata de una herramienta jurídica subsidiaria y
complementaria respecto a la jurisdicción nacional de los Estados y, por otra parte, su
ámbito de protección se circunscribe a las conductas consideradas como crímenes

contra la humanidad expresamente recogidos en el Estatuto de Roma por el que se
aprueba la Corte Penal Internacional. Asimismo, el derecho penal internacional es la
última ratio, esto es, también es subsidiario respecto a otros instrumentos de protección
de los derechos humanos propios del derecho internacional humanitario y solamente
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Tema 2. Ideas clave
actuará en detrimento de los mismos, cuando los mecanismos menos lesivos para las
libertades individuales hayan fracasado. Por ello, puede decirse que, en el ámbito
transnacional, el derecho penal internacional es el último recurso al que debe acudirse
para garantizar los derechos humanos fundamentales. Así, nos encontramos ante una
doble subsidiariedad —frente al derecho interno de cada Estado y ante los mecanismos
de protección del derecho internacional humanitario civiles o extrapenales— (WERLE,
2017), que convierte el derecho penal internacional en una herramienta de excepción.
Respecto a la complementariedad, se entiende que la acción del Derecho penal

internacional tendrá pleno sentido ante la imposibilidad de que el Estado donde se
produzcan los crímenes contra el derecho internacional sea incapaz de proceder a su
enjuiciamiento o se muestre incompetente para ello. Siguiendo a AMBOS (1999) un
Estado tendrá falta de voluntad o se mostrará incapaz para llevar a cabo la persecución
penal y enjuiciar con su Derecho penal interno tales crímenes en tres situaciones: en
primer lugar, cuando un Estado incorpore un procedimiento sólo aparente o simbólico,
con el propósito de sustraer a la persona interesada de la persecución penal; en
segundo lugar, cuando se verifique una dilación procesal incompatible con una
intención de persecución penal; y, por último, cuando el proceso no se sustancie de
manera independiente o imparcial.
En un sentido amplio el derecho penal internacional, como todo sistema punitivo, es

también un medio de control social formal; la diferencia con los ordenamientos jurídico-
penales nacionales, en este caso, es que su influencia se extiende a escala transnacional.
Las normas de Derecho penal internacional pueden aplicarse por parte de los propios
Estados, a través de sus tribunales nacionales, o por tribunales internacionales.
Además de ello, como todo sistema de control penal, su aplicación no se extiende a

todas las vulneraciones de los derechos humanos, sino solamente a aquellas

especialmente graves que quedan contextualizadas en los precitados crímenes
(principio fragmentario y de exclusiva protección de derechos humanos) cuando no
exista respuesta por parte de los tribunales foráneos del lugar donde se produzcan.
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Tema 2. Ideas clave
En su dimensión positiva –como herramienta de protección del derecho de gentes- el
desarrollo del derecho penal internacional va de la mano del reconocimiento
internacional de los Derechos humanos. Del mismo modo, el concepto de derecho
individual o subjetivo y de responsabilidad individual por el hecho cometido se
encuentran estrechamente unidos en el marco de las relaciones entre el Derecho
internacional humanitario y del Derecho penal internacional.
De este modo y coherentemente con lo anteriormente expuesto, los derechos humanos

suponen la principal fuente de legitimación del derecho penal internacional pero
también una importante limitación para su aplicación (WERLE, 2017: 119), pues en ellos
se contienen todas las garantías que deberán ser respetadas para su adecuada
utilización: derechos procesales, principio de culpabilidad por el hecho, etc.
Las fuentes del derecho penal internacional son:
 Tratados internacionales: Estatuto de Roma, Elementos de los crímenes y Reglas

de procedimiento y prueba de la Corte Penal Internacional, Acuerdo de Sierra
Leona, etc.
 Derecho internacional consuetudinario: convencimiento jurídico (opinio iuris sive

necessitatis) que cristaliza en un uso (consuetudo, repetitio facti) uniforme,
mantenido en el tiempo y generalizado. Por ejemplo: Estatuto del Tribunal Militar
Internacional, Estatuto de los Tribunales Penales Internacionales para la antigua
Yugoslavia y para Ruanda, Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado, las normas
contenidas en los Convenios de Ginebra, Convención sobre el Genocidio,
Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, resoluciones
y decisiones de la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas, Informes del Secretario General de Naciones Unidas, legislación estatal de

los Estados, manuales militares, la práctica verbal, la práctica judicial, etc.
 Principios generales del derecho: reconocidos en los grandes sistemas jurídicos

del mundo, que representen principios jurídicos y que sean trasladables al
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Tema 2. Ideas clave
ordenamiento jurídico internacional. Por ejemplo: el principio de legalidad, el
principio de culpabilidad, analogía, etc.
No son fuentes, pero sí medios auxiliares de determinación e interpretación del

derecho penal internacional, los siguientes: la jurisprudencia y decisiones de los
tribunales internacionales, proyectos y decisiones de la Comisión de Derecho
Internacional, documentos de asociaciones académicas internacionales, la ciencia
jurídica, etc.
Por otra parte, las decisiones de los tribunales nacionales tienen una doble función:
como fuente del derecho penal internacional, al poder conformar una práctica y
convencimiento jurídico de los Estados (derecho internacional consuetudinario); y como
cristalizadores de los principios generales del derecho.
Respecto a los fines del derecho penal internacional (WERLE, 2017, pp. 94 y ss.), el
Estatuto de Roma en su preámbulo consagra el fin de retribución, cuando advierte que
los crímenes contra la comunidad internacional «no deben quedar sin castigo»,
estableciendo medidas para asegurar que sean «efectivamente sometidos a la acción de
la justicia»; y, por otra parte, el fin de prevención, para evitar que se cometan nuevos
crímenes contra el derecho de gentes en el futuro: prevención general negativa
(disuasión, intimidación frente a toda la comunidad internacional para evitar que se
cometan crímenes contra el derecho internacional bajo la amenaza de un castigo penal)
y prevención general positiva (estabilización de la norma internacional, confianza en el
sistema de derecho internacional).
Finalmente, aunque no se menciona expresamente en el Estatuto de Roma, existe

bastante consenso acerca de la finalidad preventivo especial positiva (reinserción social)
y negativa (incapacitación o inocuización) frente a los infractores individuales.
Sobre esta última finalidad en relación con la justicia transicional, se han elevado críticas
acerca del sentido de la prevención especial del delincuente en supuestos en los que el
régimen criminal muta a un nuevo sistema político: si el sistema al completo cambia,
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Tema 2. Ideas clave
¿qué sentido tendría la incapacitación del delincuente que actuó en un ambiente
criminógeno normalizado o una supuesta reinserción en un esquema político y social
completamente diferente?
La respuesta a esta crítica puede encontrarse en WERLE (2017, p. 96), quien sostiene la
vigencia del fin de prevención especial toda vez que es posible considerar «la continuidad
personal en instituciones estatales luego de una transición política» o «los casos de
responsables que, después del colapso de una dictadura, se han puesto a sí mismos al
servicio de otro régimen violatorio de los derechos humanos».
La Sala de Primera Instancia II de la CPI en el caso Germain Katanga afirmó que las
funciones de la pena en el Estatuto de la Corte Penal Internacional incluyen:
 Dar respuesta a la necesidad legítima de verdad y justicia expresada por las

víctimas y sus familiares.
 Expresar por medio del castigo el estigma social que rodea al crimen y a su autor;
 Reconocer el daño y el sufrimiento causado a las víctimas.
 Disuadir a quienes pudieran potencialmente pensar en cometer crímenes
similares.
 Evitar cualquier deseo de causar venganza de propia mano.
 Promover la rehabilitación de los condenados, si bien, según la propia Sala, este
objetivo no puede ser considerado como predominante.
Sobre la prevalencia e importancia de dichos fines y su traslación al derecho penal

internacional, OLASOLO (2016) ha advertido que «si bien los fines que tradicionalmente
se han atribuido a la pena en el derecho penal nacional (retribución, prevención general
y especial negativa, prevención general positiva, incapacitación, rehabilitación y
provisión de justicia para las víctimas) son aplicables en cierta medida en el derecho
penal internacional, no son plenamente trasladables al derecho penal internacional,
debido a la gravedad, sistematicidad y gran escala de las conductas que prohíbe, la
necesidad de recurrir para su comisión a instituciones estatales o a grupos armados
con suficiente membrecía, organización e implantación territorial, y el énfasis que hace
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Tema 2. Ideas clave
el derecho penal internacional en garantizar su aplicación frente a los máximos
responsables que instrumentalizan las estructuras de poder a su disposición para
planear, instigar, ordenar y facilitar la comisión de crímenes internacionales».
Los crímenes objeto de persecución y castigo del derecho penal internacional son
denominados «crímenes fundamentales», o «core crimes» en su terminología
anglosajona, y el Estatuto de Roma los define de manera amplia como «atrocidades que
desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad»,
(en preámbulo) y, de manera más técnica también en su art. 5 como «los crímenes más
graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto» serían los
siguientes:
 Crímenes de guerra.
 Crímenes de lesa humanidad.
 Genocidio.
 Crimen de agresión.
Según WERLE (2017), un delito es parte del derecho penal internacional si cumple tres
condiciones:
 Conlleva responsabilidad individual.

 La disposición que lo define forma parte del derecho penal internacional.
 Si la conducta es punible conforme al derecho internacional, independientemente
de si es punible conforme al derecho interno de los Estados.
El derecho penal internacional tiene una estrecha relación con la justicia de transición,
con la que comparte una parcela de contenido. No obstante, ambos términos y campos
de estudio no son equivalentes. El derecho penal internacional es un concepto más

restringido que el de justicia transicional, pues su conceptualización no se extiende
necesariamente —aunque pueda ser así— al contexto de fuertes cambios (transición) en
los Estados. En muchas ocasiones, además, el derecho penal internacional antecede a la
aplicación de la justicia de transición, cuando no es directamente su principal instigador.
10
Tema 2. Ideas clave
En las más de las ocasiones, sin embargo, el derecho penal internacional será sustituido
por los mecanismos y herramientas propios de la justicia de transición. Nada impide, sin
embargo, una aplicación conjunta del derecho penal internacional y la justicia de
transición; más aún, que ambos conceptos sean coetáneos en el tiempo, sería lo
deseable. La justicia de transición podrá hacer uso del derecho penal internacional para
conseguir algunos de sus objetivos, aunque no se encuentra limitada a la exclusiva
utilización de medios de control social formales.
Como ha expuesto acertadamente WERLE (2017, p. 168), los crímenes de derecho

internacional frecuentemente consisten en actos «cometidos a gran escala y de forma
sistemática con la participación de órganos estatales, frecuentemente en conexión con
dictaduras o conflictos armados. La elaboración jurídica de esta criminalidad, por lo
general, recién se hace visible cuando la dictadura ha sido sustituida por un Estado de
derecho o el conflicto armado ha llegado a su fin». Por ello, conjuntamente con la
utilización del derecho penal internacional para ventilar las cuestiones atinentes a la
responsabilidad penal, pueden instaurarse medidas de justicia transicional, tales como
la concesión de amnistías, comisión de la verdad, justicia distributiva o medidas de
reparación a las víctimas colectivas. Tales respuestas a los crímenes del pasado y el
restablecimiento de la paz y la justicia componen el campo de actuación de la Justicia de
transición. En efecto, partiendo de la base de que la mayor parte de los crímenes que
componen el campo de actuación del derecho penal internacional son crímenes de
Estado, la colaboración entre ambas áreas de conocimientos es, por tanto, muy estrecha.
Dependiendo del planteamiento que se siga a la hora de enfrentarse a una

restructuración del pasado ante los crímenes contra la humanidad (WERLE, 2017) y lo
profundo que sea el cambio sociopolítico del Estado que los sufre, la conexión entre el
derecho penal internacional y la justicia transicional será más o menos estrecho y
coincidente.
 Persecución y castigo de la conducta criminal: predominio del derecho penal

internacional como instrumento de resolución del conflicto.
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Tema 2. Ideas clave
 No persecución penal (amnistía) y transición a un nuevo sistema político:
predominio de los instrumentos de la justicia de transición.
 Esclarecimiento de los crímenes del pasado y satisfacción a las víctimas

(comisiones de la verdad): predominio de los principios de la justicia de transición,
aunque pueden combinarse con algunos elementos del derecho penal
internacional. Un ejemplo de tal combinación sería el caso de que se establezca
un proceso formal y posteriormente una comisión de la verdad donde los autores
de los crímenes confesaran y ayudaran a esclarecer los crímenes del pasado a
cambio de una exoneración de la responsabilidad c criminal (bajo el axioma de
«verdad en lugar de castigo»).
 Reparación a las víctimas: aunque este modelo se acerca más a los postulados de
la justicia de transición, lo cierto es que, en puridad, quedaría focalizado en el uso
de medios de resolución alternativa de conflictos de naturaleza civil o, en su caso,
pertenecientes a la denominada Justicia restaurativa. Ciertamente, la justicia
transicional y la justicia restaurativa tienen una conexión muy estrecha —incluso
podría pensarse que la justicia de transición es el equivalente internacionalizado
de la justicia restaurativa, que entra en liza ante determinados delitos: los
crímenes contra la humanidad—, pero no son conceptos equivalentes. La
reparación a las víctimas puede ser material (compensación económica,
restitución de propiedades) o simbólica (perdón institucional, rehabilitación
jurídica y moral).
 Establecimiento de sanciones extrapenales: esta solución participa

fundamentalmente de la justicia de transición, aunque nada impide que pueda
existir una combinación de sanciones extrapenales y de sanciones penales.
La utilización de medidas de derecho penal internacional o de justicia transicional no es

excluyente, pudiendo darse una combinación de ambos sistemas de manera
antecedente, concomitante o sucesiva. De este modo, la justicia de transición no debe
ser entendida exclusivamente como un sustitutivo o alternativa al derecho penal
12
Tema 2. Ideas clave
internacional, sino que puede ser un complemento al mismo o tomar un protagonismo
incluso mayor.
Asimismo, con elocuencia advierte WERLE (2017) que la preferencia por uno u otro
sistema de resolución del conflicto y elaboración del pasado o, lo que es lo mismo a
efectos de nuestro objeto de estudio, el mayor o menor uso del derecho penal
internacional en conjunto con las medidas de justicia transicional, dependerá
fundamentalmente de dos factores:
 La gravedad y tipología de los crímenes (factor criminológico): cuanto mayor sea

la gravedad de los crímenes contra el derecho internacional que se hayan
perpetrado desde el Estado, mayor será también la tendencia a la persecución
penal de los mismos y a establecer castigos basados en la responsabilidad
individual. Debido a este criterio, la presencia del derecho penal internacional en
los delitos de genocidio o en los crímenes de lesa humanidad será bastante
acusada. También influye de manera determinante el tipo de conflicto que ha
generado la proliferación de esta clase de crímenes de naturaleza sistemática, así
como el número de víctimas y autores involucrados.
 El tipo de transición política, los recursos financieros y personales disponibles

(factor sociopolítico y económico): si el cambio de sistema es provocado por una
derrota militar del antiguo régimen o por una revolución, será más sencillo
responder por medio del derecho penal internacional, puesto que se habrá
mermado considerablemente el poder de aquellos que perpetraron los atentados
contra el derecho de gentes en la nueva estructura sociopolítica; si, por el
contrario, nos encontramos ante un cambio de sistema pactado y más paulatino,
en el que los que dirigieron los ataques contra los derechos humanos de la
población aún conservan cierto poder en la estructura social y política del Estado,
las soluciones de justicia de transición se verán como una solución de consenso
más eficaz. Por otra parte, el acceso a los recursos económicos y humanos, así
como su disponibilidad para establecer los mecanismos propios de la justicia
transicional serán determinantes en el proceso.
13
Tema 2. Ideas clave
2.3. Orígenes y evolución
Citando las palabras de BASSIOUNI (1982, P. 6) «el Derecho penal internacional es el

resultado de la convergencia de los aspectos internacionales de la legislación penal
nacional de los Estados y de los aspectos penales de la legislación internacional»,
puede decirse que ha sido la propia cooperación de los Estados que integran un
mundo cada vez más globalizado en la persecución de los delitos, y la colaboración
internacional para la aplicación del derecho penal fuera de las fronteras de los
mismos, los que han propiciado el establecimiento de un sistema penal a escala
supranacional. Por otra parte, el derecho penal internacional también tiene su base
en la consolidación histórica de disposiciones internacionales consuetudinarias
basadas en el consenso, que recogían los intereses de regulación sobre determinadas
materias especialmente sensibles (conflictos armados, crímenes de interés
transnacional, etc.) y que se encontraban desvinculadas de la aplicación
exclusivamente foránea de los Estados. Será esta última cuestión la que desarrolle
verdaderamente un derecho penal internacional al margen de la competencia
jurisdiccional, la cooperación judicial y policial, reconocimiento de sentencias
extranjeras o la aplicabilidad de la ley penal en el espacio que, en puridad, pertenecen
al derecho penal y procesal interno de cada Estado.
De modo paralelo a lo que se señalaba para el origen de la justicia transicional, el

derecho penal internacional es un hito relativamente moderno que tiene su origen
en los famosos juicios a los dirigentes del régimen nazi y sus aliados: Núremberg y
Tokio.
Sin embargo, ello no obsta para entender que los antecedentes históricos de esta
particular rama de las ciencias jurídicas, a caballo entre el derecho internacional y el

derecho penal, no se remontan a tiempos más antiguos. Así, por ejemplo, es sabido
que «los comienzos de una fundamentación de la responsabilidad penal individual en
el derecho internacional se encuentran en el Tratado de Paz de Versalles de 28 de
junio de 1919» (WERLE, 2017, p. 37). El concepto de responsabilidad individual por
14
Tema 2. Ideas clave
el hecho cometido (en este caso, la de Guillermo II, el Káiser alemán) era, hasta ese
momento histórico, desconocido para las bases del proto-derecho internacional
público, que fundamentalmente se encargaba de la responsabilidad de los Estados.
Este concepto de responsabilidad individual frente a la comunidad internacional en
un mundo cada vez más interrelacionado, es el eje fundamental alrededor del que
orbita el derecho penal internacional moderno.
Ya en el precitado tratado se pretendían juzgar ofensas contra la moral internacional

y los actos contrarios a las leyes y costumbres de la guerra, en un claro paralelismo
con los actuales crímenes de lesa humanidad y cometidos en tiempos de conflicto
armado. Asimismo, se establecía la posibilidad de crear un tribunal internacional para
el máximo responsable y que el resto de hechos fueran juzgados por los tribunales
nacionales de las potencias vencedoras aliadas. Sin embargo, las previsiones del
Tratado de Versalles no llegaron a aplicarse y nunca llegaron a dirimirse tales
responsabilidades individuales de manera completa (juicios de Leipzig). Por esta
razón, al convertirse las previsiones del Tratado en letra muerta, se duda realmente
de que el inicio del derecho penal internacional acaeciera al término de la I Gran
Guerra.
El siguiente antecedente de relevancia lo encontraríamos en la tentativa frustrada de

la Liga de Naciones de creación de una primera corte internacional para juzgar los
delitos de terrorismo transnacional. No obstante, la institución jurisdiccional no llegó
a instaurarse, quedando solamente en una Convención, de 16 de noviembre de 1937,
que terminó siendo papel mojado.
Sintetizando la polémica cuestión de la historiografía del derecho penal internacional,

bien puede decirse —siguiendo a autores como WERLE (2017) o BASSIOUNI (2008)
— que, aunque el concepto de una jurisdicción transnacional para castigar

determinados delitos es tan antiguo como la propia historia de la humanidad, su
génesis normativa se remonta a poco más que los inicios del siglo XX, tras la II
Guerra Mundial. El derecho penal internacional es hijo de los crímenes contra la
humanidad más graves del siglo XX y su historia se construye de modo inverso a la
15
Tema 2. Ideas clave
sistemática tradicional de los modernos sistemas penales producto de la Ilustración.
Así, al igual que ocurriera con las asistemáticas normas punitivas de las primeras
sociedades y las compilaciones medievales antes del orden de la codificación, en
materia de derecho penal internacional primero fue el crimen atroz y,
posteriormente, se creó el sistema jurisdiccional y sancionador.
En este sentido, una de las características evolutivas más representativas de la

historia del derecho penal internacional es su carácter consuetudinario, su creación
ad hoc para enfrentarse a los problemas de importantes crisis humanitarias y de
impunidad tras importantes conflictos armados y su falta de temprana codificación,
en clara inversión del principio de legalidad que suele presidir cualquier sistema penal
contemporáneo de ámbito europeo.
Según WERLE (2017) tres hitos marcan la senda del desarrollo y evolución del
Derecho penal internacional:
 El final de la II Guerra Mundial y los juicios de Núremberg y Tokio.

 El funcionamiento de los tribunales penales internacionales a mediados de los
años 90 para la antigua Yugoslavia y para Ruanda establecidos por Naciones
Unidas.
 La promulgación del Estatuto de Roma en 2002 como primera codificación de
derecho penal internacional que, a su vez, instauró la Corte Penal Internacional
(en adelante, CPI) como órgano jurisdiccional estable para la aplicación de esta
normativa.
De este modo, el verdadero arranque de la consolidación del modelo de derecho

penal internacional arranca en 1945, cuando las potencias vencedoras de la II Guerra
Mundial crean ex Acuerdo de Londres el Estatuto del Tribunal Militar de Núremberg

(que también se extendió a los juicios de Tokio con el «Estatuto del Tribunal Militar
para el Lejano Oriente») para dirimir las responsabilidades individuales por las
atrocidades del régimen nacionalsocialista alemán durante la II Guerra Mundial y
juzgar a los ex dirigentes nazis del III Reich y a sus aliados.
16
Tema 2. Ideas clave
Los crímenes de los que eran acusados bebían directamente de las fuentes del
derecho internacional y sus tratados, de modo que esa fue la senda que se eligió
para la tipificación y reconocimiento de la antijuridicidad de los crímenes contra la
paz, de guerra y de lesa humanidad que se imputaban a los procesados, permitiendo,
a la postre, su efectivo castigo. Por vez primera en el ámbito del Derecho
internacional, las propias reglas de los tratados permitían y fundamentaban el castigo
de crímenes contra el derecho de gentes en un contexto de conflicto armado.
Asimismo, por primera vez en la historia de las naciones modernas, el derecho
internacional creaba sus propias armas jurisdiccionales y punitivas para proteger sus
más elementales principios. La reclamación de responsabilidad individual («por
delitos cometidos por hombres, no por entidades abstractas», esto es, los Estados)
por la comisión de crímenes de y contra el derecho internacional fue, por tanto, un
hito revolucionario en aquel momento histórico.
En relación con los antecedentes de la justicia de transición, encontramos varios

paralelismos interesantes: en primer lugar, la normativización de instrumentos
jurisdiccionales surge como consecuencia de una convulsa ruptura del régimen
político-social, provocado por el final de un conflicto bélico; en segundo lugar, las
instituciones para el enjuiciamiento de los delitos cometidos en el marco de la guerra
son completamente novedosas y creadas ex profeso para reclamar las oportunas
responsabilidades y restaurar la paz; por último, todo sucede en un marco
transnacional y fuertemente internacionalizado.
Los Principios de Núremberg tienen actualmente vigencia como derecho

internacional consuetudinario y los tipos penales contenidos en el Estatuto del
Tribunal Militar Internacional «conforman la base del Derecho penal internacional
material» (WERLE, 2017, p. 43):
 Crímenes contra la paz: planificación, preparación y conducción de una guerra de

agresión.
 Crímenes de guerra contra extranjeros: violaciones de las leyes y usos en tiempos
de conflicto armado.
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Tema 2. Ideas clave
 Crímenes de lesa humanidad contra los propios nacionales (ataques sistemáticos
contra un determinado sector de la población civil).
 Crimen de organización, por pertenencia a agrupaciones delictivas (como tales
se declararon algunas asociaciones nazis, como la Gestapo).
Respecto a los problemas de legalidad de este Tribunal, cabe destacar varias

cuestiones importantes que se contenían en su estatuto:
 La adecuación a derecho y permisividad de las conductas de los dirigentes nazis y

sus aliados por parte de su norma interna no exime de castigo en el ámbito del
tribunal internacional.
 El cargo que ostentase el imputado no eximía de responsabilidad penal.
 El actuar bajo órdenes de un superior no eximía de la pena, aunque podía
atenuarla.
Las penas que se contemplaron fueron las siguientes:
 Pena de muerte.
 Cadena perpetua.
 Prisión ordinaria determinada: entre diez y veinte años.
En cuanto a las mencionadas críticas a la actuación de este Tribunal, dos son los
principales escollos de justificación: la legitimidad política del propio Tribunal, que
fue acusado de impartir la «justicia de los vencedores» sobre los vencidos y la
prevalencia de los tribunales internacionales frente a los foráneos; y su legitimidad
jurídica, principalmente por vulneración del principio de legalidad en su prohibición
de penas retroactivas y por la fundamentación de la antijuridicidad de algunos de los
crímenes juzgados.
Siguiendo la estela de los Tribunales Militares de Núremberg y Tokio, la Ley nº 10

sobre el Castigo de Personas que sean culpables de cometer crímenes de guerra,
contra la paz o contra la Humanidad, de 20 de diciembre de 1945 (Ley nº 10 del
18
Tema 2. Ideas clave
Consejo de Control Aliado), permitió reproducir los procedimientos internacionales
en los órganos jurisdiccionales nacionales. Asimismo, mejoró la tipificación de los
crímenes de lesa humanidad, a los que se desvinculó de los crímenes de guerra o
contra la paz para conferirles una autonomía propia.
A pesar de la fuerte actividad y positivización del derecho internacional penal

consuetudinario por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas durante
las décadas siguientes a los juicios internacionales de la II Guerra Mundial, el proceso
de evolución de esta rama jurídica entró en una dilatada fase de letargo hasta la
conformación de los Tribunales Internacionales ad hoc de Naciones Unidas a
mediados de los años noventa del siglo pasado.
Nuevamente, dos situaciones límite de vulneración de los derechos humanos fueron

las que reanimaron la actividad normativa penal internacional: la crisis humanitaria
en el territorio de la antigua Yugoslavia y las masacres a la minoría tutsi en Ruanda.
Esta parcela de la evolución del derecho penal internacional cobra una especial
importancia en relación con la justicia de transición, puesto que en este caso nos
alejamos del contexto de un conflicto bélico enmarcado en el binomio «vencedores
y vencidos», para acercarnos al uso del derecho penal internacional por parte de la
propia institución de Naciones Unidas como forma de afianzamiento de la paz y
restablecimiento de las relaciones internacionales.
 Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia: con motivo del proceso
de desintegración de las diferentes naciones que componían el territorio
yugoslavo a principios de los años noventa, se produjo una situación límite con
flagrante vulneración del derecho internacional humanitario contra determinados
sectores de la población (limpieza étnica durante la guerra de Yugoslavia). Además

de la intervención militar de la OTAN, se emitió la Resolución 827, de 25 de mayo
de 1993 del Consejo de Seguridad para establecer un tribunal internacional cuyo
principal objetivo fuera enjuiciar a los responsables de las violaciones sistemáticas
de los derechos humanos (crímenes de guerra, genocidio y de lesa humanidad)
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Tema 2. Ideas clave
cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia. Tal y como expone WERLE
(2017: 60), varias cuestiones fundamentales pueden destacarse de la importancia
para el derecho penal internacional del Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia:
en primer lugar, estamos hablando de un conflicto bélico interno, una guerra civil,
para la que, sin embargo, se aplicarán normas de derecho internacional; en
segundo lugar, aparece por primera vez el crimen de genocidio, ya plenamente
reconocido en el ámbito internacional; por último, amplía la técnica procesal
contenida en los Tribunales Militares de Núremberg y Tokio, permitiendo mayores
garantías.
 Tribunal Penal Internacional para Ruanda: conformado por la Resolución 955 del
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en 1995 como reacción ante el
genocidio contra los tutsis promovido por el régimen de Habyarimana. Desde
1991, el gobierno hutu había propagado el discurso del odio y la xenofobia frente
a la oposición tutsi mediante la propaganda racista, la provocación para la
comisión de graves delitos contra ese sector de la población (cuando no
conspiración y comisión directa de los mismos mediante la confección de «listas
negras») y la instauración de medidas políticas de segregación racial (como las
famosas tarjetas de identidad étnica). En 1994 estalló el conflicto, iniciándose el
genocidio de Ruanda que acabaría con el 75 % de la población tutsi. Se considera
que el Tribunal Penal Internacional para Ruanda fue de vital importancia para el
desarrollo del tipo penal de genocidio (WERLE, 2017). En concreto, especialmente
importante es el Caso Akayesu que supuso la primera condena internacional por
genocidio y la primera en reconocer la violencia sexual en comisión por omisión
(de un oficial que no detuvo un acto de violación) como actos constitutivos de
genocidio. Así, mediante una suerte de tesis de «doble tipificación», «doble
subsunción» o teoría emergente, en la que partiendo de un tipo penal común se
termina llegando a un delito internacional, se consideró que la violación

generalizada podría equipararse al delito internacional de torturas que, a su vez,
siempre que quede integrado dentro de medidas dirigidas a impedir nacimientos
dentro del grupo étnico que se desea destruir, constituye un acto de genocidio.
20
Tema 2. Ideas clave
En referencia a nuestro objeto de estudio principal, los Tribunales penales
internacionales creados ad hoc por las Naciones Unidas suponen una importante
conexión con los fundamentos de la justicia de transición, y ello por diversas razones:
parten de un conflicto nacional (guerras civiles) que se internacionaliza; por otra
parte, la razón del uso del derecho penal internacional en estos supuestos se lleva a
cabo con el objetivo de restituir la paz y garantizar la seguridad internacional; sin
embargo, los tribunales penales internacionales se circunscriben a enjuiciar a los
responsables del genocidio y no entran de pleno en otras materias de regeneración
institucional, aunque propiciaron y allanaron el camino para su consecución
instaurando un período de la reconciliación y justicia (Comisión Nacional de Unidad
y Reconciliación creada a través de la Ley 03, de 12 marzo de 1999). Finalmente, cabe
advertir la introducción de medidas de justicia alternativa, puesto que en este
periodo se reintrodujo el Gacaca, una suerte de tribunal comunitario de carácter
popular y tradicional de las aldeas (DOMÍNGUEZ MENDOZA Y ROSERO GONZÁLEZ,
2017, p. 225): «Los Gacaca son un mecanismo tradicional de las comunidades
ruandesas para la resolución de conflictos que responden a problemas de propiedad,
matrimonio, ocupación ilegal de un predio, división de bienes durante un divorcio,
promesas y deudas incumplidas, entre otros […] los ancianos cumplían la función de
mediadores […] Los conflictos eran resueltos en colectividad a través del diálogo. No
se determinaban culpables, pues se llegaba a una serie de acuerdos o compromisos».
La última fase en la evolución del derecho penal internacional es el establecimiento

de la Corte Penal Internacional mediante la aprobación del Estatuto de Roma. Se
trata del paso de un sistema versátil, pero basado en el supuesto concreto, al
establecimiento de un órgano jurisdiccional permanente y competente en materia
de crímenes contra el derecho de gentes.
Sin embargo, el proceso de establecimiento de tal organismo jurisdiccional no fue

precisamente pacífico y su estructura final es el resultado de un intenso debate
político y de las dificultades del consenso entre naciones (AMBOS, 1999). Ante la
creación de un organismo de tales características, capaz de juzgar delitos que
21
Tema 2. Ideas clave
atentaran contra toda la comunidad internacional y con eficacia erga omnes, se
establecieron dos posiciones enfrentadas (WERLE, 2017):
 La de los Estados afines, que deseaban crear un tribunal fuerte e independiente,

con competencias delimitadas (Canadá, Australia, Alemania). La pretensión de
algunos de estos Estados favorables era que la CPI tuviera plenas competencias
conforme al principio de justicia universal, pudiendo juzgar los crímenes contra la
humanidad independientemente del lugar en el que se cometieran y de la
nacionalidad de quien los perpetrara.
 La de los Estados reticentes que, celosos de cualquier injerencia internacional en

su soberanía, preferían un tribunal de carácter simbólico (EE. UU., China, India),
dependiente del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.
Finalmente, la CPI fue concebida como un tribunal permanente e independiente,

con personalidad jurídica internacional propia, pero con unas competencias y
ámbito de jurisdicción limitados por los principios de subsidiariedad, territorialidad
y personalidad.
El Estatuto de Roma entró en vigor el 1 de julio de 2002 al alcanzar el quorum de

sesenta ratificaciones por parte de los Estados requeridas para su viabilidad. A pesar
de que ha existido cierto consenso internacional a la hora de conformar la CPI, lo
cierto es que no se trata de un órgano jurisdiccional plenamente aceptado por todos
los Estados. De hecho, grandes potencias a nivel mundial como EE. UU., Rusia, China
o la India no han ratificado el Estatuto de Roma. Actualmente, algunos países
africanos han causado baja en la adscripción a la CPI (Burundi) y otros han amenazado
con retirarse del Estatuto de Roma debido a las críticas que han surgido respecto a la
aplicación del sistema de jurisdicción penal internacional exclusivamente a los

Estados africanos por parte de los europeos a modo de «nuevo colonialismo». No
obstante, pese a tales críticas y a su escaso recorrido, para algunos autores es «obvio
que la CPI ha impulsado el reconocimiento y desarrollo del derecho penal
internacional» (SOROETA, 2018, p.5).
22
Tema 2. Ideas clave
En 2010 tuvo lugar la primera Conferencia de Revisión del Estatuto de la CPI
(Conferencia de Kampala), cuya principal finalidad fue tratar de definir el crimen de
agresión y determinar el ámbito de competencias de la institución internacional para
su persecución (arts. 15 bis y 15 ter del Estatuto). En palabras de WERLE (2017, pp.
75 y 77), «a pesar de las imperfecciones, el compromiso alcanzado constituye un
progreso importante en la evolución del Derecho penal internacional», de modo que
puede decirse sin empacho alguno que «hoy día el Estatuto de la CPI es el
documento central del Derecho penal internacional».
2.4. Elementos y sistemas de penas
Una vez diferenciados los conceptos de derecho penal internacional y Justicia de

transición, es preciso hacer mención de los principios rectores y limitadores
fundamentales del primero de ellos.
Una primera positivación de los principios fundamentales del derecho penal

internacional puede encontrarse en el documento de los Principios de Derecho
internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Núremberg,
aprobados por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en 1950:
 Principio I: Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho
internacional es responsable de él y está sujeta a sanción.
 Principio II: El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un
acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad
en derecho internacional a quien lo haya cometido.

 Principio III: El hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya
delito de derecho internacional haya actuado como Jefe de Estado o como
autoridad del Estado, no la exime de responsabilidad conforme al derecho
internacional.
23
Tema 2. Ideas clave
 Principio IV: El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una
orden de su Gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad
conforme al derecho internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral
de opción.
 Principio V: Toda persona acusada de un delito de derecho internacional tiene
derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho.
 Principio VI: Los delitos enunciados a continuación son punibles como delitos de
derecho internacional:
• Delitos contra la paz: Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión
o una guerra que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales;
Participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera
de los actos mencionados en primer lugar.
• Delitos de guerra Las violaciones de las leyes o usos de la guerra, que

comprenden, sin que esta enumeración tenga carácter limitativo, el asesinato,
el maltrato, o la deportación para trabajar en condiciones de esclavitud o con
cualquier otro propósito, de la población civil de territorios ocupados o que en
ellos se encuentre, el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o de
personas que se hallen en el mar, la ejecución de rehenes, el saqueo de la
propiedad pública o privada, la destrucción injustificable de ciudades, villas o
aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares.
• Delitos contra la humanidad El asesinato, el exterminio, la esclavización, la

deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población
civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando
tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al
perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relación con él.
24
Tema 2. Ideas clave
 Principio VII: La complicidad en la comisión de un delito contra la paz, de un delito
de guerra o de un delito contra la humanidad, de los enunciados en el Principio VI,
constituye asimismo delito de derecho internacional.
De los mismos se derivan los siguientes principios del derecho penal internacional en su
moderna conceptualización.
 Principio de legalidad flexibilizado: nullum crimen, nulla poena sine lege. Se trata
de un axioma fundamental de todo sistema penal de corte democrático, una
conquista de la Ilustración en los Estados de derecho de corte continental. El
principio de legalidad establece que solamente será posible perseguir y castigar
un delito si al momento de la comisión del mismo se pueda constatar una norma
que fundamente su punibilidad. La flexibilización de este principio, frente a los
sistemas penales nacionales de los Estados europeos de tradición romanista,
deviene en la innecesaridad de que la norma que contenga el delito y su castigo
sea escrita. El principio de legalidad en el derecho penal internacional proviene del
derecho internacional consuetudinario. Se exige, de este modo, cierta taxatividad
y determinación de las normas, pero no es preciso que se dé de forma escrita. En
cualquier caso, parece claro que el principio de legalidad en el derecho penal
internacional está conectado con el principio de tipicidad, esto es, la necesidad de
que la descripción de los delitos se encuentre delimitada de alguna manera.
Asimismo, se proscribe la retroactividad de la norma penal internacional y el
castigo por analogía in malam partem. Las penas también deberán estar
previamente recogidas, pero su determinación es más abstracta que en los
sistemas de derecho penal continental europeo lo que supone, de nuevo, una
flexibilización del principio.
 Principio de culpabilidad individual: responsabilidad individual por el hecho,

proporcionalidad del castigo a la responsabilidad individual del condenado,
exclusión del castigo masivo o colectivo por hechos cometidos por otros y
exclusión de la denominada responsabilidad fortuita.
25
Tema 2. Ideas clave
 Principio de responsabilidad de los superiores: que fundamentalmente deviene
de la omisión de actuar. Los mandos de colectivos armados o de instituciones y
estructuras gubernamentales son responsables de la conducta de sus
subordinados. El derecho penal internacional considera que los superiores podrán
ser considerados responsables cuando omitan tomar las medidas oportunas para
evitar que sus subordinados cometan violaciones graves contra el derecho
internacional humanitario. Ello incluye que puedan ser considerados penalmente
responsables por actividades criminales en las que no hayan contribuido
personalmente.
 Principio de no inmunidad por razones de cargo: conectado con el principio

anterior, el establecimiento de un derecho penal internacional eficaz pasa por la
consideración de que la inmunidad por razones del cargo queda excluida en caso
de crímenes internacionales. El Estatuto de la CPI excluye expresamente la
posibilidad de valerse de la inmunidad personal en el caso de los crímenes
internacionales (art. 27.2). De hecho, en el Estatuto de la CPI se llega incluso a
exigir a los Estados que, respecto de la comisión de crímenes internacionales,
levanten las inmunidades mediante la promulgación de legislaciones adecuadas
en su derecho interno (arts. 27 y 88).
 Principio de imprescriptibilidad de algunos crímenes en el derecho internacional:

en el art. 29 del Estatuto de Roma de la CPI, se dispone la imprescriptibilidad de
los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad, el genocidio y el crimen
de agresión.
 Principio ne bis in idem flexibilizado: nadie será juzgado o castigado dos veces por
el mismo delito. Se trata de un principio o garantía procesal de especial relevancia
en el campo internacional, teniendo en cuenta que los Tribunales internacionales

solamente actuarán en detrimento del enjuiciamiento de los crímenes por parte
de los tribunales autóctonos. De este modo, no podrán juzgarse los mismos
hechos por parte de los tribunales nacionales y por los tribunales internacionales.
Con todo, hay que puntualizar que la aplicación concreta de este principio
26
Tema 2. Ideas clave
dependerá de la forma en que esté formulado en los Estatutos de los tribunales
internacionales. Así, a diferencia de lo contenido para los tribunales penales
internacionales para la antigua Yugoslavia y Ruanda, en el art. 20.3.a del Estatuto
de la CPI se indica que una persona puede ser procesada a nivel nacional por una
conducta que ya constituyera una base para una condena por la CPI.
 Principio de debido proceso: en las normativas que componen las fuentes del
derecho penal internacional y, en concreto, en el Estatuto de Roma se contienen
normas de derecho procesal penal internacional que regulan el estatuto jurídico
del procesado y le otorgan todas las garantías de derechos consensuadas por los
Estados que ratificaron el Tratado. De este modo, se consagran los derechos y
garantías para un proceso penal imparcial y que tiene por objetivo fundamental
desvelar la verdad de los hechos y, en su caso, establecer la responsabilidad
individual de los procesados en los mismos. Derivado de este principio, se
garantiza la presunción de inocencia de los imputados hasta que se pueda
demostrar su implicación y responsabilidad en los hechos. Otros principios de
derecho procesal internacional que se extraen del principio general a un debido
proceso serían los de inmediación, contradicción y judicialización de los medios de
prueba para obtener una condena por los hechos cometidos.
Serán estos principios los que contribuirán a consolidar al derecho penal

internacional como una verdadera herramienta de protección del derecho
internacional humanitario y la estabilidad del orden transnacional. De este modo,
gracias al respeto a estos axiomas básicos, el derecho penal internacional promoverá
los usos y principios jurídicos fundamentales de los sistemas penales de los Estados
democráticos occidentales. Aunque esta occidentalización de los valores en el
derecho penal internacional le ha granjeado las críticas de injerencia cultural en los
sistemas africanos y orientales, lo cierto es que algunos autores han destacado la

labor de defensa y fomento del concepto de Estado de derecho -en su sentido
restringido de rule of law o «imperio de la Ley»- que realiza la CPI. En cualquier caso,
de lo que no cabe duda alguna es de que los principios que inspiran y limitan el
27
Tema 2. Ideas clave
derecho penal internacional, son respetuosos con los postulados del concepto de
Estado de derecho (DONDÉ MATUTE, 2012).
En conclusión, puede decirse que, aunque el derecho penal internacional no sea el

principal, ni el único, ni, por supuesto, el mejor vehículo para fortalecer el concepto
de Estado de derecho, sí que puede contribuir a un concepto de justicia que se
hilvane con tales principios. No cabe duda de que este éxito garantista del derecho
penal internacional —pese a que puedan ser introducidas muchas mejoras— bien se
compadece con los objetivos y finalidades de la Justicia de transición (al menos,
respecto a los modelos liberal y socialdemócrata, siendo más cuestionable desde una
perspectiva crítica).
Por otra parte, de manera paralela, la justicia transicional como ha expresado

elocuentemente AMBOS (2010, p. 3) promueve una relativización especial del
carácter racional de la persecución penal ligado a las máximas del Estado de
derecho.
Sin embargo, a pesar de que los postulados del derecho penal internacional y la
Justicia de transición son compatibles, lo cierto es que en la práctica se producen
tensiones importantes entre ambas disciplinas. Fundamentalmente, el origen de
tales tensiones se focaliza en dos puntos esenciales: el deber de perseguir delitos y
las finalidades retributivas para evitar la impunidad del derecho penal internacional.
Finalmente, conviene conocer el sistema de consecuencias jurídicas al delito

(MACULAN, 2019) contenido en las normas de derecho penal internacional (art. 77
del Estatuto de Roma; criterios mínimos para la determinación en el art. 78 del
Estatuto) en orden de mayor a menor afectación o restricción de los derechos
fundamentales del condenado:
 Pena de reclusión a perpetuidad o cadena perpetua: cuando lo justifiquen la

extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado
puestas de manifiesto por la existencia de una o más circunstancias agravantes
28
Tema 2. Ideas clave
(arts. 77 y 145.3 del Estatuto de Roma). Se trata de una pena privativa de libertad
(afecta al derecho de libertad ambulatoria y restringe solamente el resto de los
derechos y libertades del condenado en la medida en la que está sometido a un
régimen de vida en prisión) de carácter indeterminado —sin término fijo, pero
sometida a revisión— y excepcional. Según el Estatuto, la reclusión a perpetuidad
como pena no es absoluta ni definitiva: después de veinticinco años, la CPI está
obligada a examinar la pena para determinar si esta puede reducirse, con lo que
se deja a salvo la esperanza para el condenado de algún día recobrar su libertad y
concilia el principio de la dignidad humana del condenado con los principios de
justicia y de protección de los derechos de las víctimas y de sus familiares.
 Pena de reclusión ordinaria o pena privativa de libertad: por un número

determinado de años que no exceda de treinta años. No se establece límite
mínimo a la condena, ni se diseñan marcos individualizados o diferenciados para
los diferentes delitos. Se prevé en el Estatuto una forma de atenuación de la pena
de prisión por vía de la colaboración del reo con la CPI, estableciéndose, sin
embargo, un período de seguridad (mínimo de cumplimiento) de las dos terceras
partes de la condena.
 Pena de multa: sanción pecuniaria que afecta al patrimonio del reo, mediante la
reclamación de una «cuantía adecuada». A tal efecto, la Corte, además de los
factores antes indicados, tendrá en cuenta, en particular, los daños y perjuicios
causados y los correspondientes beneficios derivados del crimen que perciba el
autor. Bajo ninguna circunstancia la cuantía total excederá del 75 % del valor de
los haberes y bienes identificables, líquidos o realizables del condenado, previa
deducción de una cantidad adecuada que sirva para atender a las necesidades
económicas del condenado y de sus familiares a cargo (art. 146 del Estatuto de
Roma). La Corte podrá, a título opcional, calcularla con arreglo a un sistema de

días-multa. En tal caso, la duración mínima será de treinta días y la máxima de
cinco años. La Corte decidirá la cuantía total de la multa y determinará la suma
diaria que deba pagarse teniendo en cuenta las circunstancias individuales del
condenado, incluidas las necesidades financieras de sus familiares a cargo. Si el
29
Tema 2. Ideas clave
condenado no paga la multa impuesta en las condiciones antes indicadas, la Corte
podrá tomar las medidas que procedan en cumplimiento y de persistir el
condenado en su actitud deliberada de no pagar y si la presidencia, de oficio o a
petición del fiscal, llega a la conclusión de que se han agotado todas las medidas
de ejecución aplicables, podrá como último recurso prolongar la reclusión por un
período no superior a una cuarta parte de la pena y que no exceda de cinco años.
Al determinar la prolongación, la presidencia tendrá en cuenta la cuantía de la
multa impuesta y pagada. La prolongación no será aplicable cuando se trate de
una pena de reclusión a perpetuidad. La prolongación no podrá hacer que el
período de reclusión sea superior a treinta años. Junto con el decomiso, se trata
de una de las penas accesorias y discrecionales que contiene el Estatuto: se deja
a los jueces la posibilidad de imponerlas o no de manera acumulativa con la pena
de prisión.
 El decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa o

indirectamente de dicho crimen: aunque está conceptualizado en el Estatuto de
la CPI como una verdadera pena, lo cierto es que su naturaleza jurídica parece
corresponderse más con las denominadas consecuencias accesorias por el delito
cometido. El decomiso puede recaer sobre bienes y haberes que sean producto
directo o indirecto del crimen, pero se excluyen del articulado el decomiso de los
instrumentos de comisión del delito.
 Reparación a las víctimas: aunque no se trata de una pena, el art. 75 Estatuto CPI
establece un mecanismo para su ejercicio efectivo mediante órdenes de
reparación en beneficio de las víctimas (reparación/rehabilitación, indemnización
o restitución). Se trata de una serie de consecuencias al delito de naturaleza
jurídico-civil, cuyo objetivo es conseguir la efectiva indemnización a las víctimas
por el delito que se ha cometido.
A la hora de imponer una determinada pena, los juzgadores de la CPI tendrán en

cuenta, entre otras cosas, la magnitud del daño causado, en particular a las víctimas
y sus familiares, la índole de la conducta ilícita y los medios empleados para
30
Tema 2. Ideas clave
perpetrar el crimen, el grado de participación del condenado, el grado de
intencionalidad, las circunstancias de modo, tiempo y lugar y la edad, instrucción y
condición social y económica del condenado (art. 145 del Estatuto de Roma).
Actualmente el derecho penal internacional es un sistema punitivo sin instituciones

de cumplimiento y ejecución de la condena. Paradójicamente, es un derecho penal
con pena de prisión, pero sin prisiones: no dispone de estructuras ni instituciones
para garantizar el cumplimiento de las condenas, por lo que en última instancia la
ejecución de estas dependerá de los Estados (art. 103.1.a del Estatuto de la CPI).
Por último, cabe advertir que el derecho penal internacional mantiene algunas
especialidades respecto a la teoría jurídica del delito y la denominada Parte General
del derecho penal continental europeo. Aunque sería imposible dedicarle el extenso
espacio que merece en este texto, conviene dejar anotadas algunas de las principales
características de la dogmática jurídico penal internacional (CERDA ACEVEDO, 2017):
 Conducta humana voluntaria: el derecho penal internacional solo castiga

acciones u omisiones del individuo, excluyendo el castigo de las personas jurídicas
(aunque se tienen en cuenta para la elaboración de algunas doctrinas sobre la
autoría y la participación en los delitos colectivos y en la criminalidad organizada,
como es el caso de la «empresa criminal común» o joint criminal enterprise; al
respecto, véase GIL GIL y MACULAN, 2019), al tratarse fundamentalmente de un
sistema penal basado en la responsabilidad individual (art. 25 del Estatuto CPI).
Otra consecuencia de esta inserción de la teoría jurídica del delito en el derecho
penal internacional es la proscripción de persecución penal y castigo por los meros
pensamientos o ideologías. Solamente los actos constitutivos de crímenes
internacionales podrán ser objeto del derecho penal internacional. Algunos
supuestos paradigmáticos de la teoría de la conducta delictiva en el derecho penal

internacional serían la responsabilidad por omisión de los superiores o los
supuestos de inducción al delito mediante orden jerárquica.
31
Tema 2. Ideas clave
 Tipicidad: los crímenes contra el derecho internacional se encuentran descritos en
el Estatuto de Roma en cumplimiento del principio de legalidad. De este modo, se
adscriben a una forma típica o modelo de plasmación en la norma escrita. Así,
siguiendo la tradición codificadora continental, los delitos contra el ius gentium
pasan a considerarse tipos penales o descripciones de lo injusto, con sus
elementos objetivos y subjetivos, contenidos en el Estatuto de Roma,
prohibiéndose expresamente el recurso a la analogía para castigar conductas que
no estén recogidas y reguladas expresamente en el sistema jurídico penal
internacional.
 Antijuridicidad: los crímenes del Estatuto de la CPI se configuran como conductas

contrarias al derecho internacional general, por lo que toda conducta típicamente
penal conforme a la normativa penal internacional es, a su vez, ilícita; a menos que
al autor de la conducta se le reconozca una justificación que lo legitime. El Estatuto
de Roma recoge expresamente algunas formas de justificación que eliminan o
atemperan la antijuridicidad de las conductas conceptualizadas como crímenes
contra el Derecho de gentes: la legítima defensa (art. 31.c: «Actuare
razonablemente en defensa propia o de un tercero…»); el estado de necesidad
justificante (aunque solo en situación de guerra, art. 31.c: «…o, en el caso de los
crímenes de guerra, de un bien que fuese esencial para su supervivencia o la de
un tercero o de un bien que fuese esencial para realizar una misión militar, contra
un uso inminente e ilícito de la fuerza…»); el ejercicio de autoridad o cargo (art.
28; la que solo será circunstancia eximente si el jefe militar o el superior con
autoridad distinta a la militar ejerce una prevención diligente para evitar la
criminalidad internacional de sus subalternos o, en su defecto, promueve el
castigo por los ilícitos cometidos); y el cumplimiento de un deber legal (art. 33; la
eximente sólo será aplicable si el imputado estaba obligado a actuar en virtud de
una ley interna, y que no supiera que la ley interna era internacionalmente ilícita
o, en su defecto, que tal ley interna no fuera manifiestamente ilícita).
 Culpabilidad: en el derecho penal internacional no existirá responsabilidad

individual por el hecho cometido sin que medie en la conducta dolo
32
Tema 2. Ideas clave
(intencionalidad) o culpa (negligencia o imprudencia). Asimismo, se consagra en la
normativa un juicio de reprochabilidad sobre la conducta del individuo y se
regulan las denominadas eximentes de la responsabilidad criminal, que excluyen
la culpabilidad (capacidad de responsabilidad criminal y ausencia de
reprochabilidad de la conducta) de los inimputables: exclusión de los inimputables
por edad —artículo 26— y de los privados de razón —artículo 31 letras «a» y «b»—
. Asimismo, quedan reguladas las causas de exculpación por no exigibilidad, o sea:
la fuera moral irresistible —artículo 31 «d»—; el miedo insuperable —artículo 31
letra «d» apartado ii—; la obediencia debida, crítica o reflexiva —artículo 33—ya
que el subordinado siempre ha de negarse de cumplir si él sabe que la orden es
ilícita [letra b] o es manifiestamente ilícita, como si la orden consistiere en cometer
un genocidio o un crimen de lesa humanidad (letra «c» y apartado 2).
 Punibilidad: no basta con que una conducta sea típica, ilícita y culpable, pues
también debe ser punible, esto es, castigable con una de las sanciones recogidas
como consecuencia jurídica al delito en el Estatuto de Roma. Sobre esta cuestión,
aunque no se recogen en la normativa de la CPI, la doctrina duda de si por vía de
la introducción de la Justicia de transición es posible estimar algunas causas
absolutorias o de exención del castigo, tales como las amnistías parciales o totales.
2.5. El deber de perseguir los crímenes

transnacionales nucleares
La comunidad internacional tiene la obligación de perseguir y castigar los crímenes

contra el derecho internacional. El derecho de gentes, en consecuencia, establece un
ambivalente derecho/deber respecto a la persecución de los crímenes más atroces

que se pueden cometer contra los derechos humanos.
33
Tema 2. Ideas clave
Esta obligación queda positivada en la letra del preámbulo del Estatuto de Roma, con
el tenor literal siguiente:
«Conscientes de que todos los pueblos están unidos por estrechos lazos y
sus culturas configuran un patrimonio común y observando con
preocupación que este delicado mosaico puede romperse en cualquier
momento; Teniendo presente que, en este siglo, millones de niños, mujeres
y hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y
conmueven profundamente la conciencia de la humanidad; Reconociendo
que esos graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad
y el bienestar de la humanidad; Afirmando que los crímenes más graves de
trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben
quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano
nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean
efectivamente sometidos a la acción de la justicia; Decididos a poner fin a la
impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención
de nuevos crímenes; Recordando que es deber de todo Estado ejercer su
jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales».
De la lectura de las líneas anteriores se colige que el deber de perseguir y castigar los
delitos contra el derecho internacional y los derechos humanos nace de la necesidad
de proteger a la humanidad en su conjunto y asegurar el buen curso de las
relaciones internacionales entre los Estados. En el mismo plano de la humanista
declaración del preámbulo cuando se apela a la conciencia y responsabilidad
internacionales, se asienta también un discurso de la seguridad del orden
internacional. Los crímenes de lesa humanidad, contra la paz, el genocidio, los
crímenes de guerra y agresión suponen atentados tanto contra la humanidad
(patrimonio cultural común, bienestar de la humanidad) en sí misma, considerada

como un bien digno de tutela penal —plano humanista o de protección de los
derechos humanos—, como contra la estabilidad de las relaciones entre los Estados
(amenaza contra la paz y la seguridad del orden internacional, evitar enfrentamientos
militares entre los Estados) —plano diplomático, de la seguridad del orden y las
34
Tema 2. Ideas clave
relaciones internacionales—. Aunque la primera de las dimensiones de protección
que justifican el deber de perseguir y castigar delitos no podría entenderse sin la
segunda y viceversa, puede decirse que el primer bien objeto de protección entronca
directamente con razones amparadas en los derechos humanos y el segundo lo hace
más hacia cuestiones de seguridad internacional y mantenimiento de la paz.
Tres son, por tanto, los bienes jurídicos protegidos por el derecho penal
internacional:
 Los derechos humanos.

 Paz, seguridad y bienestar de la humanidad.
 Bienes jurídicos de ámbito internacional: la existencia e independencia de los
Estados, su convivencia pacífica, la existencia de diversos grupos humanos, etc.
Además, como puede observarse, el deber de perseguir y castigar delitos se establece

en dos vías: la de los Estados nacionales a través de sus mecanismos internos, que a
su vez se compone del deber de perseguir para el Estado donde se ha cometido el
delito y del deber de los Estados para perseguir determinados crímenes contra la
comunidad internacional independientemente de dónde, por quién o contra quien
hayan sido cometidos, con base en los sistemas de extradición, cooperación
transnacional contra el delito y, en su caso, en el principio de justicia universal; y, de
manera complementaria, la que recoge el propio Estatuto, es decir, a través de la
actividad de la CPI.
No obstante, debe advertirse que esta es una cuestión abierta y polémica. No todos
los Estados reconocen el principio de justicia universal y no existe ninguna norma que
obligue a terceros Estados a perseguir y castigar aquellos crímenes contra el derecho
internacional que no hayan sido cometidos dentro de sus fronteras. Por otra parte,
esta potestad ha sido pacíficamente reconocida para los crímenes de guerra en

conflictos armados internacionales por vía del derecho internacional consuetudinario
(WERLE, 2017, pp. 164 y ss.).
35
Tema 2. Ideas clave
Por otra parte, debe entenderse que el deber de perseguir delitos solamente opera
para aquellos Estados parte en el Tratado del Estatuto de Roma, pues lo Estados no
parte pueden estar vinculados por una obligación convencional específica o bien por
el efecto combinado de los instrumentos previos al Estatuto de la CPI (AMBOS, 2008).
La obligación de persecución de los delitos contenidos en el Estatuto de Roma

mantiene una clara vinculación con los efectos y fines de las penas, puesto que
aumenta el carácter disuasorio e intimidatorio del castigo, supone una reafirmación
del derecho penal internacional y de su efectividad, así como una expectativa de
satisfacción a las víctimas y su reconocimiento institucional. En el marco de la justicia
de transición, el establecimiento de una persecución penal y el ulterior castigo de las
conductas también puede tener un efecto de reafirmación de los valores del Estado
de derecho y un efecto estabilizador para el nuevo sistema democrático (AMBOS,
2008).
2.6. Deber de proteger y castigo retributivo
Una de las cuestiones más problemáticas en el establecimiento de una estrecha

relación entre el derecho penal internacional y la justicia transicional es el conflicto
entre la obligación fundamental de perseguir y castigar los crímenes contra el
derecho internacional y la posibilidad de renunciar a la persecución penal. Como
afirma AMBOS (2008, p. 28), la obligación de perseguir los crímenes contra el derecho
internacional «puede limitar enormemente la discreción de los negociadores con
respecto a exenciones de persecución penal».
Esta dicotomía nos lleva a la tan citada cuestión de si la renuncia a la persecución

penal —es decir, la renuncia a la justicia penal de carácter estrictamente retributivo—
de los crímenes contra la humanidad en procesos de cambio de sistema político es el
precio a pagar para el establecimiento de la paz.
36
Tema 2. Ideas clave
Así, WERLE (2017, p. 175) habla de si «la renuncia a la sanción de los crímenes de
derecho internacional puede en casos individuales ser necesaria para alcanzar la paz
interna y hacer posible una reconciliación nacional»; AMBOS (2008, p. 12) habla en
términos más amplios —refiriéndose a persecución penal y castigo, así como a
responsabilidad de los autores in genere— cuando expresa: «para decirlo sin rodeos,
el precio de la paz es a menudo la justicia o un compromiso (trade off) entre paz y
justicia».
Por otra parte, el Estatuto de Roma de la CPI no prevé mecanismos de renuncia

expresa a la persecución y castigo penales, de modo que puede decirse —
coherentemente con la diferenciación entre ambos conceptos— que el derecho
penal internacional no incluye en su regulación las herramientas propias de la justicia
de transición, que han sido definidas con posterioridad a través de un proceso de
exégesis práctico o empírico. Más aún, normativamente todo apunta más bien a lo
contrario: con base en el derecho penal internacional no sería posible la absoluta
renuncia a la persecución y castigo penales, porque vulneraría la obligación de
perseguir y castigar los crímenes contra el derecho internacional.
De esta manera, una amnistía completa sería contraria a lo establecido en el Estatuto

de la CPI. Asimismo, la concesión de una amnistía general por parte del derecho
interno de un Estado para favorecer el proceso de transición es compatible con la
admisión de un proceso penal ante la CPI (art. 17.1.b del Estatuto de Roma), si bien
esta cuestión ha sido ampliamente discutida por la doctrina (DUGARD, 2002).
No obstante, como advierten algunos autores (WERLE, 2017), esta prohibición de no

perseguir y castigar es solamente aparente, pudiendo existir algunas vías para admitir
la concesión de una amnistía general en determinados supuestos de especial
importancia para la consecución de los fines de la justicia transicional. Así, existen

algunos motivos para admitir esta clase de «desjudicialización y despenalización» de
los crímenes contra el derecho internacional en contextos de transición sociopolítica:
37
Tema 2. Ideas clave
 Motivos de derecho internacional consuetudinario: tradicionalmente se ha
admitido típicamente la decisión de no perseguir crímenes contra el derecho
internacional para favorecer la transición de un sistema criminal a un Estado de
derecho.
 Motivos de oportunidad o «en interés de la justicia» que conforman dos

mecanismos concretos: entender que nos encontramos ante un «estado de
necesidad», cuando es necesario renunciar a la persecución y castigo penales para
conseguir una finalización del conflicto y el establecimiento de la paz; y, en
segundo lugar, haciendo un uso extensivo —a modo de principio de
oportunidad— de lo dispuesto en el art. 53 del Estatuto de la CPI, que permite a
la Fiscalía prescindir de la investigación de los hechos «si existen razones
sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los
intereses de las víctimas, una investigación no redundaría en el interés de la
justicia».
La admisión de limitaciones a la persecución penal en atención al principio de

oportunidad «en interés de la justicia» depende del resultado de una «sofisticada
ponderación de los intereses en conflicto —paz y justicia—». Este ejercicio de
baremación consiste en un test de proporcionalidad en tres niveles (AMBOS, 2008,
pp. 75 y ss.):
 Primero (criterio de adecuación): debe determinarse si la medida en cuestión es

adecuada para alcanzar el objetivo pretendido (una transición pacífica o la paz,
por ejemplo).
 Segundo (criterio de necesidad): la medida debe ser necesaria o indispensable
para alcanzar el objetivo pretendido, es decir, no deben existir otras medidas que
sean menos intrusivas para el interés de la justicia.

 Tercero (criterio de proporcionalidad en sentido estricto): ponderación entre la
cantidad y cualidad o gravedad de los actos que cubrirá la medida y los objetivos
que se deseen lograr. Por ejemplo, entran dentro de esta consideración las
limitaciones rationemateriae (crímenes internacionales nucleares) y
38
Tema 2. Ideas clave
rationepersonae (máximos responsables). También pondrán ponderarse
cuestiones relativas al estadio del procedimiento (momento procesal) en el que se
desea aplicar la medida o los efectos políticos, económicos y sociales de la
introducción de las medidas alternativas a la persecución penal.
Además de ello, el establecimiento de medidas propias de la justicia de transición no

conculca los fines del derecho penal internacional para acabar con la impunidad de
los perpetradores de los crímenes contra la comunidad internacional. Y ello porque,
aunque desde una perspectiva puramente retributiva es cierto que deja de aplicarse
el modelo de justicia penal, desde una perspectiva preventiva y, sobre todo, desde
el fin de seguridad del orden y las relaciones internacionales (asegurar la paz y
restaurar el diálogo), en ocasiones será preferible la renuncia a la persecución y
castigo de esta clase de crímenes. No se traicionan, por tanto, todas las finalidades
del derecho penal internacional con la interposición de la justicia transicional, no se
quiebra por completo del deber de perseguir y castigar delitos. Se trata, a lo sumo,
de una flexibilización de tal potestad en orden a conseguir las finalidades propias del
derecho penal internacional, así como una adecuada y pacífica transición en el
cambio de sistema político.
Además de las precitadas razones, prescindir de los mecanismos de la justicia

transicional en la búsqueda del castigo penal se contempla como un exceso de
confianza en la efectividad de las sanciones penales. Se trata, en suma, de una huida
hacia el sistema punitivo para tratar de resolver problemas de carácter político,
social o estructural de sistemas que se encuentran en un momento de profundo
cambio. Muchos autores dudan de la eficacia y efectividad del recurso unívoco a las
sanciones penales, mientras que otros ponen en tela de juicio que tal efectividad
pueda ser demostrada empíricamente (BURCHARD, 2018).
Por otra parte, como ha resaltado AMBOS (1997) el concepto de impunidad no debe
ser interpretado solamente en su sentido penal sustantivo como ausencia de castigo
mediante una pena, sino que existen varios modos de «impunidad» anclados a
dimensiones legales, sociales, culturales y económicas. Así, puede hablarse de
39
Tema 2. Ideas clave
impunidad legal-material, impunidad procesal y la impunidad como problema
estructural. La impartición de un castigo retributivo solamente afectaría al concepto
de impunidad legal-material, pero mediante mecanismos de justicia transicional se
pueden llegar a evitar la impunidad procesal (compensación y rehabilitación de la
víctima) o estructural.
El deber de perseguir los delitos nucleares contra los derechos humanos queda
englobado dentro del denominado derecho a la justicia, como una verdadera
obligación de investigar las violaciones de derechos humanos por parte de los
Estados. Además de ello, para que tal derecho se cumpla será necesario que se den
dos requisitos fundamentales: la celeridad o plazo razonable en la investigación y la
necesidad de que las diligencias de la misa estén orientadas a obtener un resultado
satisfactorio.
Finalmente, como ha expuesto AMBOS (2008) el deber de perseguir los delitos de

derecho internacional es interpretado como un principio o regla general y, por tanto,
admite excepciones que entroncan con los postulados de la justicia de transición:
Desde un punto de vista político como instrumento de negociación de

último recurso en procesos de paz o reconciliación.
Para garantizar los derechos de las víctimas y su reparación. Tales
derechos no se limitan a la justicia penal o retributiva, por lo que caben
complementos a la misma. Será necesario, por tanto, instaurar
mecanismos que garanticen la participación efectiva de las víctimas en el
proceso, algo que difícilmente se consigue exclusivamente mediante la
persecución penal.
Las alternativas y complementos a la persecución penal permiten construir
una senda para tratar con el pasado y reconstruir la verdad sobre lo

acontecido.
Por el contrario, un importante sector de la doctrina internacional entiende que los

argumentos anteriormente expuestos no son definitivos. Para este grupo de autores,
40
Tema 2. Ideas clave
los mecanismos de la justicia de transición pueden dar al traste con las finalidades
retributivas y preventivas del derecho penal internacional si se aplican de manera
indebida.
Para los seguidores de esta postura, el derecho penal internacional es

fundamentalmente un arma en la lucha por la impunidad de los delitos
especialmente graves cometidos contra la comunidad internacional (sector
antiimpunidad). De este modo, interpretarían el preámbulo del Estatuto de Roma en
clave más retributiva, instrumentalizando el derecho penal internacional como una
herramienta para la consolidación y consecución de la justicia por encima de
cualesquiera otras finalidades.
Así, el establecimiento de «penas alternativas» de inferior cuantía a las establecidas

en el Estatuto de la CPI, las amnistías o indultos totales a los perpetradores de los
graves crímenes contra la humanidad con base en la búsqueda de soluciones de
consenso que posibiliten los procesos de paz o el cambio político pueden afectar al
principio de proporcionalidad de los castigos e, inevitablemente, al fin retributivo de
las penas. Para FRÜHLING (2004), por ejemplo, existe impunidad cuando los autores
de los crímenes son sancionados con penas no proporcionales a la naturaleza y a la
gravedad de la conducta punible ejecutada. Una similar crítica puede encontrarse en
otros autores, que entienden que este modo de proceder es una infracción de las
obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones y adoptar medidas
apropiadas respecto de sus autores, afectando en el proceso a los derechos de las
víctimas y a las finalidades preventivas del derecho penal internacional
(WOLFFHÜGEL GUTIÉRREZ, 2008).
En relación al «interés de la justicia», aplicar el principio de oportunidad para

despenalizar o desjudicializar determinados crímenes especialmente graves podría

ser contrario a los principios establecidos en el Estatuto de Roma. Así, frente al
sacrificio de la justicia en pro de un proceso de paz, algunos autores entienden que
el legítimo derecho a la paz no puede conseguirse a cualquier precio. En palabras de
WOLFFHÜGEL GUTIÉRREZ (2008, p. 23):
41
Tema 2. Ideas clave
«Una interpretación a la luz del objeto y propósitos del Estatuto permite
inferir que la omisión de la verdad, entre otras, va en contravía del mismo.
Según el derecho internacional una interpretación de los "intereses de la
justicia", como mecanismo evasivo para que los autores de los peores
crímenes eviten ser procesados debido a un proceso de paz, también resulta
contraria a sus derroteros.
La existencia de un proceso de paz no se funda, per se, en un obstáculo para
iniciar una investigación por parte del Fiscal de la CPI; la seriedad y
satisfacción de los estándares internacionales, al interior de un proceso de
aquellos, es lo que precisa tal posibilidad».
En definitiva, «el interés de justicia debe estar también asegurado en los procesos de
transición, evitando que las apuestas por la paz se proyecten como escenario de
impunidad» (AMBOS, 2010, p. 3).
Otra cuestión importante desde las máximas del Estado de derecho y el imperio de
la ley que promulga la justicia de transición y el derecho penal internacional es la
necesidad garantista de judicializar los procesos (necesidad de un escenario
judicial) de persecución de los crímenes contra la humanidad. Dicho en términos
bastante sencillos: la formalidad del proceso penal puede ayudar a esclarecer los
hechos (verdad procesal) y establecer todas las garantías procesales para los
implicados, mientras que los procesos alternativos de resolución de conflictos
pueden rebajar tales garantías que se escaparían de un adecuado control judicial.
En cualquier caso, parece claro que la justicia transicional tiene una difícil misión en
sus compatibilidades con el derecho penal internacional. Como ha expresado CORTÉS
RODAS (2018, p. 52) «la justicia transicional debe ser comprendida como justicia
porque, aunque surge en determinados momentos políticos de crisis o de transición,
tiene que resolver la difícil tarea de encontrar un punto de equilibrio entre quienes
reclaman castigar de forma individualizada a los criminales […]y de quienes exigen
impunidad absoluta y pretenden que no haya ningún tipo de castigo».
42
Tema 2. Ideas clave
2.7. Referencias bibliográficas
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sobre Colombia, Bolivia Perú, Chile y Argentina. Medellín: Diké, 1997.
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Internacional, CAIE, 2017. Disponible en:
https://www.files.ethz.ch/isn/145495/64%20di.pdf
43
Tema 2. Ideas clave
CORTÉS RODAS, F. «El fin de la pena en la Justicia transicional». En AMBOS, K.,
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Bogotá: Géminis, 2018.
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45
Tema 2. Ideas clave
A fondo
Compilación de Derecho Penal Internacional
Compilación de Derecho Penal Internacional. El Estatuto de Roma y otros instrumentos

de la Corte Penal Internacional. Bogotá: Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2003. Recuperado de
http://www.hchr.org.co/index.php/publicaciones/file/102-compilacion-de-derecho-
penal-internacional-el-estatuto-de-roma-y-otros-instrumentos-de-la-corte-penal-
internacional?tmpl=component
Compilación de normativas de derecho penal internacional que incluye todos los

instrumentos normativos y tratados esenciales para comprender y estudiar la lección.
Se trata de una suerte de código con las principales herramientas jurídicas de las que
puede disponer el alumnado para estudiar en profundidad el sistema penal
internacional.
46
Tema 2. A fondo
Test
1. El concepto estricto de derecho penal internacional:
A. Es equivalente al de derecho internacional penal.
B. Incluye los preceptos de derecho penal interno referidos a la ley penal
aplicable en el extranjero.
C. Se refiere al conjunto de normas internacionales que regulan la cooperación
transnacional contra el delito.
D. Se refiere a las normas de derecho internacional que regulan la
responsabilidad penal por la comisión de crímenes contra el derecho de gentes.
2. El derecho penal internacional es subsidiario:

A. Respecto al derecho penal interno de cada país y respecto a las normas de
derecho internacional humanitario.
B. Respecto a las normas de derecho penal interno de los países.
C. Respecto a las normas de derecho internacional humanitario.
D. Exclusivamente respecto a aquellas normas de derecho internacional que
regulan los derechos humanos.
3. ¿Qué tipo de fuente del derecho penal internacional son las decisiones de la
Comisión de Derecho Internacional?:
A. Principio general del derecho.
B. Tratados internacionales.
C. Derecho internacional consuetudinario.
D. Ninguna de las otras opciones es correcta.
47
Tema 2. Test
4. La práctica verbal:
A. Es una fuente del derecho penal internacional como principio general del
derecho.
B. Forma parte del derecho internacional consuetudinario.
C. Es un medio auxiliar de interpretación del derecho penal internacional.
D. Carece de relevancia para el derecho penal internacional.
5. El crimen de genocidio es tratado desde la óptica del derecho penal internacional

por primera vez en:
A. El Tribunal Militar Internacional de Núremberg.
B. El Estatuto de Roma.
C. El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia.
D. El Tribunal Penal Internacional de Ruanda.
6. ¿Cuál de las siguientes consecuencias jurídicas al delito internacional no es una

verdadera pena conforme a la literalidad del Estatuto de la CPI?:
A. La reparación del daño a las víctimas.
B. Decomiso.
C. Reclusión perpetua.
D. Multa.
7. El rey de España goza de inmunidad total conforme a la Constitución. ¿Sería

posible castigarle por la comisión de un crimen internacional?:
A. Sí, siempre que sea juzgado por la CPI.
B. No, en ningún caso.
C. Sí, porque la inmunidad no impide que pueda ser juzgado por el Tribunal
Constitucional español si comete un grave delito.
D. No, puesto que la inmunidad es una exclusión de la punibilidad conforme a

la regulación del Estatuto de la CPI.
48
Tema 2. Test
8. El máximo de cumplimiento de la pena de prisión recogida en el art. 77 del
Estatuto de la CPI es:
A. Treinta años.
B. Veinticinco años.
C. Un período de seguridad mínimo de veinticinco años.
D. De diez a veinte años.
9. ¿Es posible dejar sin castigo un crimen contra el derecho internacional de carácter
nuclear?:
A. No, puesto que existe un deber de perseguir y castigar esta clase de crímenes
para evitar la impunidad.
B. Sí, mediante una de las causas de suspensión o exención de la punibilidad
recogidas en el Estatuto de Roma.
C. Sí, aplicándose la impunidad de los cargos conforme a la regulación del
Estatuto de Roma.
D. Sí, en un grupo reducido y excepcional de supuestos si se supera un test de
proporcionalidad o criterios de necesidad y oportunidad en «interés de la
justicia».
10. ¿Cómo se establece la relación entre el derecho penal internacional y la justicia de

transición?:
A. Mediante la complementariedad de ambas disciplinas.
B. La justicia de transición es una alternativa a la justicia retributiva del derecho
penal internacional.
C. Mediante la subsidiariedad de la justicia transicional frente al derecho penal
internacional.
D. Son conceptos equivalentes.
49
Tema 2. Test

Tema 2

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2.5. El deber de perseguir los crímenes

2.1. Introducción y objetivos

La segunda de las lecciones de la asignatura se centra en el concepto y desarrollo del

Por último, se hará especial hincapié en la construcción de los conceptos de deber de

Tras el estudio pormenorizado de los epígrafes, se conseguirán los siguientes

 Comprender el concepto de derecho penal internacional, sus principales fuentes

Siguiendo a autores como WERLE (2017) y, en España, fundamentalmente la completa

El derecho penal internacional define los denominados crímenes contra la humanidad

El derecho penal internacional es una herramienta excepcional y limitada de protección

ámbito de protección se circunscribe a las conductas consideradas como crímenes

Respecto a la complementariedad, se entiende que la acción del Derecho penal

En un sentido amplio el derecho penal internacional, como todo sistema punitivo, es

Además de ello, como todo sistema de control penal, su aplicación no se extiende a

todas las vulneraciones de los derechos humanos, sino solamente a aquellas

De este modo y coherentemente con lo anteriormente expuesto, los derechos humanos

Las fuentes del derecho penal internacional son:

 Tratados internacionales: Estatuto de Roma, Elementos de los crímenes y Reglas

 Derecho internacional consuetudinario: convencimiento jurídico (opinio iuris sive

Unidas, Informes del Secretario General de Naciones Unidas, legislación estatal de

 Principios generales del derecho: reconocidos en los grandes sistemas jurídicos

No son fuentes, pero sí medios auxiliares de determinación e interpretación del

Finalmente, aunque no se menciona expresamente en el Estatuto de Roma, existe

y negativa (incapacitación o inocuización) frente a los infractores individuales.

 Dar respuesta a la necesidad legítima de verdad y justicia expresada por las

Sobre la prevalencia e importancia de dichos fines y su traslación al derecho penal

 Conlleva responsabilidad individual.

de estudio no son equivalentes. El derecho penal internacional es un concepto más

Como ha expuesto acertadamente WERLE (2017, p. 168), los crímenes de derecho

Dependiendo del planteamiento que se siga a la hora de enfrentarse a una

 Persecución y castigo de la conducta criminal: predominio del derecho penal

 Esclarecimiento de los crímenes del pasado y satisfacción a las víctimas

 Establecimiento de sanciones extrapenales: esta solución participa

La utilización de medidas de derecho penal internacional o de justicia transicional no es

 La gravedad y tipología de los crímenes (factor criminológico): cuanto mayor sea

 El tipo de transición política, los recursos financieros y personales disponibles

Citando las palabras de BASSIOUNI (1982, P. 6) «el Derecho penal internacional es el

De modo paralelo a lo que se señalaba para el origen de la justicia transicional, el

particular rama de las ciencias jurídicas, a caballo entre el derecho internacional y el

Ya en el precitado tratado se pretendían juzgar ofensas contra la moral internacional

El siguiente antecedente de relevancia lo encontraríamos en la tentativa frustrada de

Sintetizando la polémica cuestión de la historiografía del derecho penal internacional,

— que, aunque el concepto de una jurisdicción transnacional para castigar

En este sentido, una de las características evolutivas más representativas de la

 El final de la II Guerra Mundial y los juicios de Núremberg y Tokio.

De este modo, el verdadero arranque de la consolidación del modelo de derecho

Mundial crean ex Acuerdo de Londres el Estatuto del Tribunal Militar de Núremberg

En relación con los antecedentes de la justicia de transición, encontramos varios

Los Principios de Núremberg tienen actualmente vigencia como derecho

 Crímenes contra la paz: planificación, preparación y conducción de una guerra de

Respecto a los problemas de legalidad de este Tribunal, cabe destacar varias

 La adecuación a derecho y permisividad de las conductas de los dirigentes nazis y

Las penas que se contemplaron fueron las siguientes:

Siguiendo la estela de los Tribunales Militares de Núremberg y Tokio, la Ley nº 10

A pesar de la fuerte actividad y positivización del derecho internacional penal

Nuevamente, dos situaciones límite de vulneración de los derechos humanos fueron

sectores de la población (limpieza étnica durante la guerra de Yugoslavia). Además

termina llegando a un delito internacional, se consideró que la violación

La última fase en la evolución del derecho penal internacional es el establecimiento

Sin embargo, el proceso de establecimiento de tal organismo jurisdiccional no fue

 La de los Estados afines, que deseaban crear un tribunal fuerte e independiente,

 La de los Estados reticentes que, celosos de cualquier injerencia internacional en