Revista de

DERECHO DE FAMILIA
FA M I L I A • S U C E S I O N E S • P E R S O N A

Y DE LAS PERSONAS

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(1921-2015)
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(1936-2016)
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ÁREA PERSONA, BIOÉTICA Y DERECHO MÉDICO

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Titular de la Oficina de Violencia Doméstica Titular de Oficina de la Mujer
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ISSN: 1852-8708
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 sumario

familia
Doctrina

Niños afectados: la preferencia por la familia de sangre y el deficiente sistema judicial

Por Mauricio L. Mizrahi................................................................................................................... 3

Derecho a una alimentación saludable. Implicancias de la cuota alimentaria y su fijación judicial

Por Juan Facundo Dominoni.......................................................................................................... 14

Causales de extinción, privación, suspensión y rehabilitación de la responsabilidad parental

Por Juan Pablo Olmo....................................................................................................................... 23

El deber moral de fidelidad de los cónyuges entre sí y la posibilidad de reclamar daños por su
incumplimiento en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Por Martín Fleming Cánepa........................................................................................................... 36

El progenitor afín en el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Legislación en dis-

tintos continentes
Por Andrea F. Anselmo.................................................................................................................... 43

Indispensable participación del niño y su abogado en los planes de parentalidad

Por Fernando A. Gastiazoro........................................................................................................... 48

Comentarios Jurisprudenciales

Exigencia de previa inscripción de la sentencia de divorcio en el extranjero. ¿El fin justifica los
medios?
Por Leandro Baltae y Luciana B. Scotti......................................................................................... 53

MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO / Divorcio vincular decretado en el país.

Inscripción (CCiv., Com., Lab. y Minería, Santa Rosa)..................................................................... 53

III
 Atribución de la vivienda familiar luego del cese de la unión convivencial con hijos menores
de edad
Por Marcela L. Sasso....................................................................................................................... 65

PROTECCIÓN DEL INTERÉS FAMILIAR / Demanda por fijación de canon locativo intentada
contra la ex conviviente. Inmueble atribuido por acuerdo de las partes a la demandada al mo-
mento de la disolución de la pareja. Hogar donde reside la mujer con el hijo menor de edad de
las partes. Principio de buena fe. Arts. 9° y 10 del Cód. Civ. y Com. Rechazo de la pretensión
(C1aCiv. y Com., San Isidro)............................................................................................................... 65

Los alimentos y la inflación: la aplicación del jus arancelario para evitar la pérdida de valor de
la cuota alimentaria
Por Adriana E. Rotonda.................................................................................................................. 75

ALIMENTOS EN FAVOR DE LOS HIJOS / Contribución en especie del padre conviviente. De-
terminación de la cuota. Porcentual de los haberes (CCiv. y Com., Lomas de Zamora).............. 75

SUCESIONES

Doctrina

Herencia digital
Por Irma Pereira Maceira................................................................................................................ 103

Indignidad y prestación alimentaria. Algo perdimos en el camino: la desheredación

Por María Laura Mazzonelli........................................................................................................... 118

Comentarios Jurisprudenciales

Miscelánea de cuestiones a partir de un fallo sobre colación

Por Ezequiel Birman Kerszenblat.................................................................................................. 125

COLACIÓN / Recalificación. Improcedencia. Falta de legitimación pasiva. Cómputo de las me-

joras (CCiv. y Com., Azul).................................................................................................................. 125

PERSONA

Doctrina

Reconocimiento de la autonomía de la voluntad como principio esencial del proceso de

mediación
Por Melisa V. Hanssen Giffoniello.................................................................................................. 145

Creación legal de las promotoras de género

Por Fernando Millán........................................................................................................................ 153

¿Cuántas licencias por maternidad por un mismo niño?

Por Sabrina M. Berger..................................................................................................................... 158

IV
La figura del abogado del niño
Por Guillermina Venini.................................................................................................................... 163

Comentarios Jurisprudenciales

Criterios de determinación de la pena en un contexto de violencia de género

Por María Paula Azcarate y Carlos A. J. Fonrouge Kaufmann................................................... 175

VIOLENCIA DE GÉNERO / Lesiones graves doblemente calificadas. Resultados lesivos. Defor-

mación en el rostro. Disidencia (CCrim., Goya)............................................................................... 175

Violencia de género en el ámbito laboral

Por Pablo F. Basile y Eliana M. Prach............................................................................................ 193

VIOLENCIA DE GÉNERO / Malos tratos en el marco de una relación laboral. Normativa apli-
cable (CCiv., Com., Lab. y Minería, de Neuquén)............................................................................. 193

El muerto que habla

Por María Silvina Caubet y María Victoria Pellegrini.................................................................. 199

FERTILIZACIÓN ASISTIDA POST MORTEM / Utilización de gametos criopreservados. Impo-

sibilidad de presumir un consentimiento tácito. Voluntad que no puede ser suplida por un
tercero. Dignidad de la persona humana. Respeto a la autodeterminación. Rechazo de la au-
torización. Confirmación de sentencia (CNCiv., sala B).................................................................. 199

De discriminaciones laborales, instituciones y género

Por Juan Martín Scarramberg........................................................................................................ 210

VIOLENCIA DE GÉNERO / Falta de acreditación de los hechos discriminatorios (SC Mendoza)....... 210

LEGISLACIÓN

Nacional

DECRETO 185 / Derecho a la identidad -- Régimen administrativo para la inscripción de na-

cimientos........................................................................................................................................... 219

DECRETO 171 / Paridad de género en ámbitos de representación política -- Conformación de

listas -- Norma complementaria de la ley 27.412........................................................................... 222

RESOLUCIÓN CONJUNTA 1 (S.G.M) 1 (A.N.D.) / Personas con discapacidad -- Creación del

Programa de Empleo con Apoyo..................................................................................................... 224

RESOLUCIÓN 2 (SdPPyCT) / Dirección de Protección e Igualdad Laboral -- Nómina de Muje-

res Aspirantes a Choferes de Colectivo -- Modificación de la res. 1 (SdPPyCT)............................ 228

Córdoba

ACUERDO REGLAMENTARIO A 1548 (T.S.J.) / Creación de la Oficina de Trámites de los Juz-

gados de Familia (OTRAF)............................................................................................................... 230

V
 La Rioja

LEY 10.159 / Protocolo de Intervención en Situaciones de Violencia de Género -- Modificación

de la ley 9921..................................................................................................................................... 232

VI
Familia / Doctrina
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
Niños afectados: la preferencia por la familia de
sangre y el deficiente sistema judicial
Sumario: I. Introducción.— II. El interés superior del niño como lí-
mite a la preferencia de la familia de origen.— III. El deber de im-
pulsar un notable cambio para el mejoramiento de la justicia.—
IV. Conclusiones.
I. Introducción
Han transcurrido ya 29 años de que se aprobó
en la Argentina la Convención sobre los Derechos
del Niño, 14 desde la sanción de la ley 26.061 de
Niño, cerca de cuatro años de que tenemos vi-
gente el Código Civil y Comercial y, sin embargo,
aún hoy son graves las situaciones de los niños
sin o con muy deficientes cuidados parentales.
Ello demuestra, una vez más, la severa dicotomía
que se presenta entre las normas convencionales
y legales y lo que sucede en la realidad.
Con el objetivo de realizar un aporte para ha-
llar, de una vez por todas, la solución a los men-
tados problemas creemos oportuno abordar
dos cuestiones que nos parecen cruciales. Una,
es el discurso que se emite dogmáticamente en
relación con la preferencia de la familia bioló-
gica para que se ocupe del niño desamparado;
un tema que lamentablemente se maneja con
un claro matiz ideológico y político, muy aleja-
do de lo que son los verdaderos hechos. La otra
cuestión es el álgido punto del funcionamiento
general de la justicia y de los órganos dependien-
tes del Poder Ejecutivo Nacional. Los hemos de
abordar seguidamente.
II. El interés superior del niño como límite a
la preferencia de la familia de origen
No se discute que la adopción es una figura
subsidiaria, de manera que esta solo ingresa en
(*)
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Ex Juez de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Profesor titular
consulto de Derecho de Familia y Sucesiones de la UBA.
Publicó numerosos libros y trabajos en la especialidad. En
2016 recibió el Primer Premio de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales por la publicación de su obra
“Responsabilidad parental”.
Por Mauricio L. Mizrahi (*)
escena cuando la familia de origen o ampliada
no puede hacerse cargo del niño; para lo cual se
requiere de todo un serio trabajo de los órganos
administrativos de asistencia y ayuda para que se
haga efectiva la inserción de aquel en su familia
biológica. Es que está en juego aquí el mismo de-
recho a la identidad del niño  (1).
Nuestro derecho positivo es terminante al res-
pecto. Véanse los arts. 7º, 9º y 20 de la Conven-
ción Sobre los Derechos del Niño y el art. 11 de la
ley 26.061; normas todas ellas que exigen la rea-
lización de los esfuerzos necesarios para que el
niño pueda permanecer en el seno de su familia
de origen. A su vez, el art. 595, inc. d), del Cód.
Civ. y Com., establece que uno de los principios
de la adopción es “el agotamiento de las posibi-
lidades de permanencia en la familia de origen o
ampliada”.
Pero ninguno de los preceptos mencionados
establece al mentado principio como absoluto.
Se señala siempre que se dará cumplimiento al
mismo “en la medida de lo posible”; o precisando
 (1) Ver HERRERA, Marisa, “Manual de Derecho de las Fa-
milias”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, ps. 559 y ss.,
en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial
de la Nación. Comentado, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2015, t. IV, p. 24; MOLINA DE JUAN, Mariel, en HERRERA,
Marisa - CARAMELO, Gustavo - PICASSO, Sebastián (dirs.),
“Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, Ed.
Infojus, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 368; AZPIRI, Jorge O.,
“Derecho de Familia”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2016,
2ª ed., p. 371; RÓVEDA, Eduardo G. - ALONSO REINA, Carla
F., en RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela (dirs.), Código
Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2014, t. II, comentario al art. 595 del Cód.
Civ. y Com.; BASSET, Úrsula C., en ALTERINI, Jorge H. (dir.
gral.) - BASSET, Úrsula C. (dir.), Código Civil y Comercial.
Comentado, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, 2ª ed., t. III,
comentario al art. 595 del Cód. Civ. y Com.
aBRIL 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 3
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
que se lo dejará de lado cuando “tal separación
(de la familia de sangre) es necesaria en el interés
superior del niño”; y se pone énfasis en indicar
que será apartado de su grupo primigenio en los
supuestos en que su “interés superior exija que
no permanezcan en ese medio” (citados arts. 7º,
9º y 20 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, respectivamente).
En igual sintonía, la ley local hace mención a
la apuntada excepción cuando reza que el niño
no permanecerá en su familia biológica en las
situaciones en que “dicho vínculo amenazare o
violare alguno de los derechos de las niñas, ni-
ños y adolescentes” (art. 11, ley 26.061). Por lo
demás, tal es la orientación que se desprende de
la Opinión Consultiva OC 17/02 de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, y del fallo
de dicho tribunal en el famoso caso “Fornerón c.
Argentina” (el 27/04/2012).
De lo expuesto se desprende, sin dubitaciones,
que la regla prioritaria por excelencia no es en-
tonces que el niño permanezca junto a su grupo
de sangre (más allá de la preferencia legal), sino
que pueda tener una familia, biológica o no. Y
ello es así porque esa directiva, sin vueltas, es la
que permite atender verdaderamente al interés
superior del niño.
Precisamente, para que se dé cumplimiento a
esa premisa clave —dar una familia al niño des-
amparado—las medidas excepcionales de la ley
26.061 (niños privados de su medio familiar o
cuyo interés superior exija que no permanezcan
en ese medio) imponen con toda claridad que
serán limitadas en el tiempo (art. 39, ley 26.061).
Asimismo, el dec. regl. 415/2016, afirma —res-
pecto de ese artículo— que su aplicación “en nin-
gún caso podrá exceder de los noventa días”, con
la única posibilidad de una prórroga mediante
un acto fundado.
A su vez, en sintonía con lo que se acaba de se-
ñalar, el art. 607, inc. c), del Cód. Civ. y Com., es-
tablece el límite de los ciento ochenta días; trans-
curridos los cuales corresponde resolver sobre la
situación de adoptabilidad del niño.
Lo que se persigue, en suma, es definir la si-
tuación del niño y, muy particularmente, evitar
que se prolonguen en el tiempo situaciones de
institucionalización, con grave perjuicio para los
4 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
niños. Cabe insistir, pues, que estos deben contar
con una familia que los cuide, eduque, los haga
desarrollar y atienda sus necesidades materiales,
afectivas y espirituales.
Como bien se ha dicho, ya de por sí los plazos
legales son demasiado extensos  (2) y, por ende,
susceptibles de perjudicar al niño carente de
cuidados parentales. Adviértase que, en primer
lugar, es posible que haya que ubicar a los fami-
liares de origen (supongamos el caso de la pro-
genitora que abandona al niño en el hospital), lo
que puede demandar hasta treinta días (art. 607,
inc. a).
Después, en el caso de ubicarse algún familiar,
está el plazo de ciento ochenta días para que,
con la ayuda de los organismos respectivos, se
intente que el niño se encuentre en condiciones
de permanecer con su familia biológica (art. 607,
inc. c). Finalmente, si las medidas no dieron re-
sultado, regirá para el juez el término de noventa
días para resolver sobre la situación de adoptabi-
lidad del niño (art. 607, última línea).
Emplear alrededor de trescientos días (casi un
año) para decidir qué hacer con el niño desam-
parado nos parece todo un despropósito, por lo
que estimamos que va de contramano con el in-
terés superior del niño. Pareciera que el legisla-
dor, seguramente sin haberlo percibido, terminó
en los hechos por hacer prevalecer el interés de
los adultos en desmedro de los niños; haciendo
caso omiso a lo que dispone el art. 3º, último pá-
rrafo, de la ley 26.061.
Empero, al menos en esta oportunidad, no es
nuestra intención insistir con un planteo de lege
ferenda; para que se modifique la ley. Por el mo-
mento solo aspiramos a que, como mínimo, los
preceptos del Código se cumplan; lo que no suce-
de en muchos casos. Queremos decir que la rea-
lidad —en no pocas causas— es diametralmente
opuesta a lo que marcan las normas jurídicas, las
que groseramente resultan transgredidas.
En nuestra función en la magistratura, en ex-
pedientes que nos tocó intervenir, hemos podi-
do observar —atónitos— de qué manera esos
preceptos legales se habían convertido en letra
 (2) BASSET, Úrsula C., en ALTERINI, Jorge H. (dir. gral.)
- BASSET, Úrsula C, ob. cit., comentario a los arts. 595 y 607
del Cód. Civ. y Com.
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
muerta. Citaremos un par de ejemplos, para lue-
go referirnos a un tercero, donde se advertirá de
qué forma la ideología, ajena a la realidad, daña
a los niños involucrados. Veamos.
a) Un niño, con deficientes cuidados parenta-
les, ingresa a un hogar cuando tenía un mes de
vida (diciembre de 2010). No obstante, su situa-
ción de adoptabilidad recién queda cerrada en
marzo de 2015. O sea que pasaron, nada menos,
que cuatro años y tres meses donde ese niño de-
bió permanecer institucionalizado y privado de
una familia  (3).
b) Es un caso donde tres niños han sido alo-
jados en diferentes instituciones desde que
contaban escasos meses de vida. Sus nacimien-
tos fueron en octubre de 2010, marzo de 2012
y enero 2014. La declaración de la situación de
adoptabilidad quedó firme recién en el 2017;
habiendo transcurrido siete años para uno de
los niños; cinco años para otro; y tres años para
el último  (4).
Más allá de la demora general de nuestros
tribunales en la resolución de los casos (a lo
que se hará alusión en el punto IV), el error
de encuadre que suelen tener los operadores
intervinientes es sostener —consciente o in-
conscientemente— un planteo ideal, ajeno a los
acontecimientos reales, que los lleva a persistir
inútilmente en la aspiración de insertar al niño
en su familia biológica.
Refuerza enormemente el apuntado criterio,
que aquí criticamos, partir de otra falacia: con-
siderar que proceder a dar niños en adopción
ha de comportar, necesariamente, la exclusión
de la familia de origen; y de ahí que —con ese
proyecto inalcanzable que postulan— el tiempo
pasa y los niños permanecen años instituciona-
lizados.
La mayor gravedad acontece no cuando la fa-
milia de origen está ausente por completo, sin
posibilidad de recuperación, sino en los supues-
tos en que algún familiar de sangre —digamos la
progenitora o una abuela del niño— tienen cierta
 (3) Ver CNCiv., sala B, 31/03/2015, “O., A. A. s/ control
de legalidad, ley 26.061”, expte. 86.225/2009.
 (4) Ver CNCiv., sala B, 26/12/2016, “F., B. N. y otro s/
control de legalidad, ley 26.061”, expte. 111679/2012.
presencia en la vida de sus hijos o nietos; así, por
ejemplo, que realicen visitas no regulares o es-
porádicas a los niños en los hogares donde estos
están instalados.
Para que se entienda correctamente, son hipó-
tesis donde una progenitora —o abuela—si bien
visitan a los niños institucionalizados (por lo co-
mún en forma discontinua), no se encuentran
en condiciones de ejercer la función materna de
manera cotidiana ni involucrarse en la debida
atención de ellos.
Es decir que dichos familiares carecen de los
recursos psicológicos mínimos para para hacer-
se cargo de los niños y sostenerlos espiritual y
afectivamente; al par que tampoco existe una fa-
milia ampliada que los pueda reemplazar o asis-
tir. Claro está, son causas donde han dado claros
resultados negativos los esfuerzos realizados
por los organismos intervinientes para tratar de
normalizar estos vínculos tan endebles (art. 595,
inc. c, del Cód. Civ. y Com.).
Y bien, en casos como los comentados, lamen-
tablemente, muchos tribunales no han echado
mano a mecanismos jurídicos que permitan
brindar a estos niños, de una vez por todas, una
familia sustituta (adoptiva) que los cuide y edu-
que; sin que ello importe cortar las relaciones de
esos pequeños con la familia de sangre.
En definitiva, es grave la infracción que se
comete desde el Poder Judicial tolerando situa-
ciones como las nombradas, que se extienden
dañosamente en el tiempo, afecta el porvenir de
estos pequeños, y se consiente la violación de
la ley; la que establece perentoriamente (ver los
Fundamentos del Anteproyecto) plazos precisos
y concretos.
En tales eventos, a pesar de las idas y vueltas
inconsistentes de algunos familiares del niño, lo
que corresponde es respetar rigurosamente los
términos y dictar sin más trámite la situación de
adoptabilidad. Por supuesto, la mentada decla-
ración judicial no ha de implicar la ruptura de las
relaciones que el niño pudiere llegar a mantener
con alguno de sus progenitores, abuelos, tíos o
hermanos, y que, de algún modo, no han inte-
rrumpido totalmente el vínculo con él.
¿De qué se trata entonces en estos casos de ni-
ños desamparados que, sin embargo, no tienen
aBRIL 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 5
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
cortada totalmente las relaciones con algunos
familiares? La respuesta es que los tribunales de-
ben impulsar en esas situaciones —sin ninguna
demora— el llamado triángulo adoptivo-afec-
tivo; esto es, la configuración de una situación
triangular, en la que se produce la confluencia
de dos familias —la biológica y la futura adop-
tante— y el mismo adoptado, quedando este in-
tegrado en una y otra.
Desde luego, demás está decirlo, se debe orde-
nar también la pertinente asistencia psicológica
de los adultos y niños involucrados; preservando
siempre la identidad del niño en sus facetas está-
ticas y dinámicas. De ese modo se resolvió por la
justicia nacional  (5), con apoyo en precedentes
de la Corte Federal  (6).
Bueno es resaltar, lamentablemente, que aquel
criterio ideológico y político que denunciamos
—que condujo a los niños a permanecer injus-
tificadamente institucionalizados— se llegó a
postular por la misma Corte Federal; tras la ad-
hesión a dictámenes dogmáticos y muy injustos
de la Procuración General ante la Corte, con el
reprochable aval de la Defensoría General de la
Nación.
Mencionemos un caso donde el tribunal de
Cámara decidió la situación de adoptabilidad de
un niño bajo el mecanismo del triángulo adop-
tivo-afectivo al que antes hicimos referencia; o
sea, sin cortar los vínculos con su progenitora; la
que mantenía algún contacto, aunque inconsis-
tente, con su hijo  (7). El fallo de la segunda ins-
tancia es de julio de 2014.
Al plantearse la queja, la Corte Suprema re-
suelve en junio de 2006; esto es, luego de haber
transcurrido casi dos años desde que había te-
nido lugar la sentencia de Cámara. El Alto Tri-
bunal dispuso revocar la decisión de segunda
instancia, y ordenó el reintegro del niño a su
 (5) Ver CNCiv., sala B, 31/03/2015, “O., A. A. s/ control de
legalidad, ley 26.061”, expte. 86.225/2009; id. id. 26/12/2016,
“F., B. N. y otro s/ control de legalidad, ley 26.061”, expte.
111679/2012; id. id., 15/07/2014, “I., J. M. s/ protección
especial”, expte. 37609/2012.
 (6) Ver CS, 02/08/2005, “S., C.” (S. 1801, XXXVIII), LA
LEY, 2006-B, 346, ED, 214-145; id. 13/03/2007, “A., F.”, Fallos
330-642, LA LEY, 2007-B, 686 y Online AR/JUR/153/2007.
 (7) Ver CNCiv., sala B, 15/07/2014, “I., J. M. s/ protección
especial”, expte. 37609/2012.
6 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
progenitora, con un proceso previo de adapta-
ción  (8).
La resolución de la Corte se dictó con total des-
conocimiento de los hechos de la causa. Como
bien se ha dicho  (9), parecía aplicable a otros ac-
tuados y no a aquellos donde se dictó la resolu-
ción revocatoria. La consecuencia de tal tamaño
yerro fue lo esperable: el completo fracaso de los
intentos de reintegrar el niño a la madre biológi-
ca. Mientras tanto, aquel —como mínimo— per-
maneció sin familia e institucionalizado por dos
años más; por supuesto, exclusivamente, atribui-
ble al accionar de nuestro máximo Tribunal.
La desprotección del niño en la causa que co-
mentamos fue notoria, tras la aplicación de un
criterio totalmente irreal que llevó a cabo la Corte
Suprema. Dado tan deplorable estado de cosas,
un acertado pedido de la Defensoría de Menores
pudo lograr que el Alto Tribunal, volviendo atrás
con sus desafortunados pasos, habilitara el cami-
no para poder decretar nuevamente la situación
de adoptabilidad del niño  (10).
En síntesis, debe entenderse que la preferencia
por los vínculos sanguíneos tiene el límite claro y
estricto del interés superior del niño; y este interés
indica que al niño, antes que todo, le asiste el de-
recho a tener una familia (sea o no la de origen).
La precedente conclusión se traduce en que
nuestros jueces deben proceder al complimiento
puntilloso de las normas positivas que nos rigen
en materia de plazos, sin que se admita demora
alguna.
Es que el tiempo de los niños no es el de los
adultos. En aquellos está en juego la estructu-
ración de su psiquismo porque transita un pro-
ceso de desarrollo. En este sentido, es verdad
que cada instante del niño es crucial para su vida
futura  (11).
 (8) Ver CS, 07/06/2016, “Recurso de hecho deducido por
C. M. I. en la causa I., J. M. s/ protección especial”.
 (9) ÁLVAREZ, Atilio en la Jornada “Niñez sin cuidados
parentales”, disertación del 27/11/2018, patrocinada por la
Honorable Cámara de Diputados de la Nación.
 (10) Ibidem.
 (11) Ver BASSET, Úrsula C., en ALTERINI, Jorge H. (dir.
gral.) - BASSET, Úrsula C. (dir.), ob. cit., comentario al art.
611 del Cód. Civ. y Com.
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
III. El deber de impulsar un notable cambio
para el mejoramiento de la justicia
El área del derecho de familia, y sus necesarias
reformas, no pueden ser cabalmente realizadas
si no se produce, al mismo tiempo, una modifica-
ción general en el ámbito de la justicia. Es dable
observar que, más allá de las demoras que acon-
tecen en los juicios de adopción por causas ideo-
lógicas y políticas (ver el punto II), tienen lugar
otros retrasos injustificados y que, por lo tanto,
exigen impulsar un profundo cambio en el fun-
cionamiento de los tribunales.
Efectivamente, no es casual la falta de credibi-
lidad de la ciudadanía respecto del Poder Judi-
cial y bien sabemos que la confianza pública en
el sistema jurisdiccional es de extrema impor-
tancia.
Creemos indispensable, por de pronto, poner
fin de una vez por todas al doble discurso que nos
rige. Uno de los escritores vivos más importantes
de nuestro país, que estuvo radicado largos pe-
ríodos en el extranjero y que regresó para asumir
un cargo público, precisó que una de las situa-
ciones que más lo sorprendió de la Argentina es
verificar una profunda falta de ética en nuestra
sociedad  (12).
Es que decimos una cosa y hacemos otra; san-
cionamos normas legales y no las cumplimos.
Estamos pensando, verbigracia, en las innume-
rables veces que nos tocó observar, en el desem-
peño de la profesión primero, y en el ejercicio de
la magistratura después, providencias judiciales
donde se ordenaba abrir el juicio a prueba por
“cuarenta días”; y, sin embargo, la producción de
la prueba demoraba años.
Rememoramos también la vigencia en el or-
den nacional (en realidad “no vigencia”) del art.
167, inc. 1º), del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Na-
ción. “La reiteración en la demora en pronunciar
las providencias simples interlocutorias y homo-
logatorias, será considerada falta grave y se to-
mará en consideración como elemento de juicio
importante en la calificación de los magistrados
y funcionarios responsables respecto de su ido-
neidad en el desempeño de sus funciones”.
 (12) Ver entrevista al escritor Alberto MANGUEL, ex
director de la Biblioteca Nacional, en Revista La Nación, 2
al 8 de abril de 2017.
La disposición que se acaba de transcribir muy
raramente tiene operatividad en la práctica. Que-
remos decir, que una y otra vez se producen de-
moras escandalosas en los tribunales y a nadie se
le imputa falta grave ni se toma en cuenta esas
falencias de magistrados y funcionarios en punto
a su idoneidad.
De igual modo sucede en la Provincia de Bue-
nos Aires. El art. 15 de la Constitución de esta
provincia reza: “Las causas deberán decidirse
en tiempo razonable. El retardo en dictar sen-
tencia y las dilaciones indebidas, cuando sean
reiteradas, constituyen falta grave”. Esta pompo-
sa norma, no obstante, carece prácticamente de
aplicación. En la vida judicial en tal jurisdicción
se trabaja como si esa disposición constitucional
no existiera; por supuesto siempre con honrosas
excepciones  (13).
En materia de niños, es sabido que las apun-
tadas demoras ocasionan daños inconmensura-
bles. La ineficiencia de la justicia se revela, muy
en particular, en los conflictos familiares que de-
rivan en un corte de vínculos entre el hijo y algu-
no de sus padres.
Las demoras que acontecen en causas como
las indicadas, tornan en muchos casos irreversi-
bles las posibilidades de revinculación materno
o paterno filiales. Es que el transcurso de exten-
sos períodos de tiempo ocasiona, inevitablemen-
te, una consolidación de los síntomas del niño o
adolescente, los que se tornan entonces muy di-
fíciles de revertir.
Tómese, verbigracia, un caso fallado en agosto
de 2016 cuando el auxilio de la justicia se requi-
rió en el 2009. El niño tenía nueve años cuando
se introduce el planteo y ya era un adolescente
de 16 cuando se dicta sentencia definitiva. Por
supuesto, el fracaso fue terminante y no pudo
concretarse la revinculación del hijo con su pa-
dre  (14).
En otro juicio, el problema del contacto era en-
tra el hijo y su madre. Los actuados se inician y el
niño tenía 9 años; pero la sentencia de la Corte
 (13) Ver MASCIOTRA, Mario, “El derecho a una rápida y
eficaz decisión judicial”, LA LEY, 2012-F, 1326.
 (14) Ver SC Mendoza, sala 1ª, 16/08/2016, DF 2017-II-
103, ed. Abeledo Perrot.
aBRIL 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 7
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
provincial se dicta cuando ya era un adolescente
de 13. El tiempo, aquí también, afianzó las defi-
ciencias funcionales de todo el grupo familiar
y, consecuentemente, la revinculación tampoco
pudo dar resultados positivos  (15).
La posible solución de estas severas anoma-
lías, que causan tantos perjuicios a la comuni-
dad, pueda tal vez hallarse adoptando diversas
medidas; las que tienen que estar orientadas en
varios sentidos. A ellas nos vamos a referir.
III.1. El necesario control a la actividad judi-
cial. Auditorías constantes y automáticas
Venimos sosteniendo que se deben instaurar
mecanismos para controlar la actividad judicial
en la Argentina  (16). Se reconoce sin discusión
que es indispensable que estas supervisiones
tengan lugar para determinar cómo funcionan
los órganos judiciales y así poder evaluar el
rendimiento y comportamiento técnico y profe-
sional de los jueces. Se admite que es la propia
justicia la que debe tener una actitud positiva
hacia los sistemas de evaluación de su desem-
peño  (17).
Para el objetivo buscado tiene que estar esta-
blecido un mecanismo automático de control
periódico —auditorías de por medio—de los dis-
tintos tribunales, en todas las instancias; desde
los juzgados de origen de las causas, Cámaras de
Apelaciones y hasta los tribunales superiores de
cada provincia y la misma Corte Federal.
Algunos atisbos, en la perspectiva indicada, se
han producido, y procedemos a citarlos:
a) La acordada 18, de 2016, dictada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. Allí se dispuso
 (15) Ver SCBA, 21/12/2016, causa 120.208, “I., L. J. c. L. P.,
S. D.”. Bueno es destacar que, a pesar de todo, el Tribunal no
renunció a la revinculación materno filial, sino que persistió
en sus intentos para lograrla.
 (16) Ver MIZRAHI, Mauricio L., “La necesidad de con-
trolar la actividad judicial de jueces y abogados”, LA LEY,
09/03/2017, p. 1, cita online AR/DOC/3880/2016.
 (17) Ver los arts. 21 y 22 del “Estatuto del Juez Iberoamerica-
no”, aprobado en la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes
de Cortes Supremas y Tribunales Superiores de Justicia, En
Santa Cruz de Tenerife, Canarias, España, 2001. En igual senti-
do, ver el art. 78 del “Código Iberoamericano de Ética Judicial”,
aprobado en la XVII Reunión Plenaria de la Cumbre Judicial
Iberoamericana, celebrada en Chile, en 2014.
8 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
requerir al Consejo de la Magistratura la realiza-
ción de una auditoría de gestión sobre los juzga-
dos nacionales del trabajo, a fin de conocer su
concreto estado de situación.
b) La resolución 342, de 2016, del Consejo de
la Magistratura de la Nación. Se ordenó disponer
una auditoría de relevamiento sobre los Juzgados
y demás Tribunales Federales con competencia
en materia penal en todo el país, respecto de la
tramitación del universo de causas judiciales que
se definen en esa resolución.
c) La admisión por parte de jueces de nuestro
más alto tribunal del severo problema de la falta
de celeridad en las causas judiciales, y la decisión
tomada por uno de los ministros de esa Corte de
que los expedientes no permanezcan en su voca-
lía por más de 90 días  (18).
d) El reconocimiento, por parte del actual
Presidente de la Corte Federal, en el sentido
de que los jueces son muy poderosos y que
“no existe una comunidad jurídica que los
controle” (19).
Se trata, sin duda, solo de tibias iniciativas;
aunque merecen ser destacadas ya que im-
portan un comienzo. Los controles, como los
dijimos arriba, tienen que ser de rutina y en to-
dos los tribunales, sin excepción, publicándose
ampliamente los resultados de tales audito-
rías; con el deber de tomarse las medidas que
correspondan donde se detecten ineficacias
funcionales.
III.2. Necesaria mejora en el sistema de desig-
nación de los jueces. Cambios en el Consejo de la
Magistratura
Parece indiscutible que no resulta posible con-
seguir una justicia de excelencia si no se cuen-
ta con un sistema acorde para la designación
de los jueces. Los concursos están establecidos
para elegir a los mejores magistrados y los más
dotados. Y para ello, como lo ha dicho la Corte
Federal, el procedimiento debe tener un alto gra-
do de objetividad, de manera que se seleccione a
 (18) Ver el reportaje al Dr. Horacio Rosatti, diario La
Nación, 10/11/2018, p. 14.
 (19) Ver el reportaje al Dr. Carlos Rosenkrantz, diario La
Nación, 11/11/2018, p. 12.
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
aquellos que reúnan “el mayor grado de idonei-
dad científica y profesional” (20).
En la realidad, que es la que nos interesa, el
sistema concreto de selección de los jueces dista
mucho que desear; sobre todo en los llamados
“concursos múltiples”, lo cual sucede cuando lo
que se concursa no es un solo cargo sino varios.
Gran responsabilidad para que estas anomalías
ocurran la tiene el mismo Parlamento que san-
cionó —en mayo de 2013— la ley 26.855 que mo-
dificó el art. 13 de la ley 24.937.
A mérito de la apuntada reforma —que no po-
demos calificar sino como nefasta— se produce
una gran desnaturalización de los concursos.
Véase que esa ley estableció que debían remitir-
se al Poder Ejecutivo Nacional —para que pro-
ceda a la selección— tres candidatos por cada
cargo concursado. Así las cosas, si por ejemplo
las vacantes son ocho, en lugar de remitirse los
primeros diez postulantes (como sucedió hasta
el cambio legislativo), lo que se remiten al Minis-
terio de Justicia son nada menos que veinticuatro
postulantes.
¿Qué ha sucedido como consecuencia inme-
diata de la anotada reforma legislativa? Pues que
se impuso en muchas designaciones el amiguis-
mo, las componendas espurias y el “toma y daca”.
De ese modo, para seguir con el ejemplo de las
ocho vacantes, en lugar de seleccionarse —ver-
bigracia— al que salió primero, tercero, séptimo
u octavo, se nombra como juez al que solo logró
ubicarse en el puesto veintitrés o veinticuatro
(como realmente aconteció); quedando enton-
ces afuera injustamente, y con daño a la Repúbli-
ca, los postulantes que resultaron más idóneos.
Oportunamente, nos hemos ocupado de este
asunto y allí remitimos  (21).
En el mismo sentido, hay que poner coto a las
arbitrariedades objetivas que comete el Consejo
de la Magistratura con la llamada “entrevista per-
 (20) Ver CS, 18/06/2013, “Rizzo, Jorge c. Estado Nacional”,
consid. 25.
 (21) Ver MIZRAHI, Mauricio L., “La modificación del
sistema de ternas. La validación de la posibilidad de eludir el
resultado de los concursos”, LA LEY, 13/07/2018, p. 1, Online
AR/DOC/1334/2008. Ver, también, MIZRAHI, Mauricio L.,
“La eliminación virtual de los concursos para la designación
de los jueces”, en Temas de derecho de familia, sucesiones
y bioética, Ed. Errepar, Buenos Aires, julio de 2018, p. 501.
sonal”. Producto muchas veces de las negociacio-
nes que se realizan en ese organismo (ya dijimos,
el toma y daca, “incorporo a tal o cual candidato
y dame el otro”), un postulante que quedó ubi-
cado en el puesto nro. 45 —lo que significaba
que bajo ningún concepto podía ser designado
juez— terminó ingresando al Poder Judicial tras
una “acuerdo negociado” entre la mayoría del
Consejo de la Magistratura y el Ministerio de Jus-
ticia.
Tal lo que se produjo en los hechos. Repárese
que, por un lado, el mentado Consejo (a nues-
tro juicio ilegítimamente, aunque aparezca “le-
gal” en lo formal), trasladó al citado postulante
—entrevista personal mediante— del puesto 45
al puesto 23 (nada menos que el despropósito de
correrlo veintidós lugares); y, por el otro, el Minis-
terio de Justicia propuso a ese candidato para ser
designado Juez  (22).
En definitiva, urge que como mínimo se adop-
ten dos medidas. Una, es la derogación de la
ley 26.855 que dio pie a la anulación virtual de
los concursos. La otra, limitar estrictamente los
alcances de la entrevista personal en el organis-
mo de selección para que no se burlen los resul-
tados de los concursos. De ahí que tienen que
instaurarse mecanismos que obliguen al Consejo
de la Magistratura y al Poder Ejecutivo Nacional
a proponer a los postulantes más aptos; que tie-
nen que ser los que objetivamente emerjan de
las calificaciones obtenidas por cada uno de los
inscriptos.
Asimismo, es fundamental que, para otorgar la
debida transparencia al sistema, se prohíba in-
gresar como candidatos a jueces a aquellos que
ocupan puestos sensibles vinculados a la selec-
ción de los magistrados. Es más que lamentable
que hoy día ocupar un cargo en el Ministerio de
Justicia, o ser un asesor de un integrante del Con-
sejo de la Magistratura, constituya un verdadero
“trampolín” para ser designado juez; aunque no
sea el postulante que más se merecía acceder al
nombramiento.
En el área que nos ocupa, por último, deviene
esencial modificar la composición del Conse-
jo de la Magistratura. Conforme a la estructura
actual, se transgrede el art. 114 de la CN; el cual
 (22) Ibidem.
aBRIL 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 9
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
dispuso que deba existir un “equilibrio” entre la
representación de los órganos políticos, los jue-
ces de todas las instancias y los abogados de la
matrícula federal.
Como bien se dijo, la ley 26.680 ha desquiciado
el equilibrio representativo constitucionalmente
pretendido. Obsérvese que, sobre los treces inte-
grantes del Consejo, los poderes políticos cuentan
con siete y hacen, por sí solos, quórum. No cabe
duda que esta alta politización del Consejo de la
Magistratura deber quedar sin efecto, dado que
configura una integración notoriamente desequi-
librada —violatoria de nuestra Carta Magna—
que impide independizar al Poder Judicial de los
restantes poderes del Estado  (23).
Por tales razones, en suma, se ha denunciado
que las normas legales sancionadas “no han re-
sultado satisfactorias para lograr la mayor ido-
neidad —técnica y ética—de los magistrados que
concursan para acceder a los cargos” (24).
III.3. La renovación de los cargos a los magis-
trados que cumplieron los 75 años de edad
A la luz de la Constitución Nacional, art. 99, inc.
4º, tercer párrafo, los magistrados cesan en sus
funciones al cumplir los 75 años. Sin embargo, re-
sulta posible un nuevo nombramiento por cinco
años si lo decide el Poder Ejecutivo Nacional.
Es verdaderamente deplorable la oportunidad
que se pierde día a día en la aplicación de esta
cláusula constitucional. Es que el límite de edad
tendría que haber sido uno de los tantos meca-
nismos para mejorar nuestro sistema judicial;
concretamente, debería constituir una herra-
mienta más para el mejoramiento de la justicia;
y de esa manera proceder a la renovación de los
cargos solo en aquellos casos en que se acredite
una idoneidad superlativa, lo que importa recha-
zar renovaciones masivas, indiscriminadas o sin
control.
Arribar a la finalidad propuesta compromete
al Ministerio de Justicia a efectuar un sereno y
 (23) Ver KIPER, Claudio M., “Consejo de la Magistratura.
Una reforma necesaria”, LA LEY, 07/03/2018, p. 1, Online
AR/DOC/335/2018, y los autores allí citados.
 (24) Ver la Declaración de la Academia Nacional de De-
recho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, del 5 de octubre
de 2017, sobre la situación del Poder Judicial.
10 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
muy completo examen de cómo ha funcionado
el tribunal durante el período en que le ha tocado
actuar al magistrado que cesa.
Empero, en la gran mayoría de los casos, la rea-
lidad es otra. Se procede a renovar o no los cargos
según las influencias que entran en juego, los ami-
guismos y nuevamente las componendas. Quere-
mos decir que, por una u otra razón, en la práctica
no se lleva a cabo ninguna indagación acerca de
cómo ha funcionado verdaderamente ese juez y
cuáles son sus méritos para determinar si es me-
recedor o no de la renovación que solicita.
Por eso arriba dijimos que estamos ante una
nueva oportunidad perdida; y ello en tanto no se
aprovecha la renovación autorizada por la Cons-
titución Nacional para optimizar la Justicia con
los mejores y más virtuosos jueces. Ese estado
de cosas tiene que revertirse, por lo que hay que
sancionar dispositivos para poner fin a tan peno-
sas prácticas.
III.4. Dotar a los tribunales de la infraestructu-
ra adecuada
Diremos que, sin hesitación, el fuero civil no
posee la infraestructura adecuada para poder
tener un funcionamiento aceptable. Al menos a
primera vista, todo parecería indicar que el Mi-
nisterio de Justicia está más preocupado por dar
una “imagen de gestión” que lograr una verda-
dera reforma de nuestra estructura judicial. Es
verdad, mucho se habla del Plan de Justicia 2020,
del uso del expediente digital, de su gestión elec-
trónica y de implementar la oralidad en los pro-
cesos.
No obstante lo dicho, es asombroso detectar
como ese mismo Ministerio prácticamente no se
ocupa de solucionar la crisis de infraestructura
por la que atraviesa el fuero civil; y ello a pesar
de que entre las funciones de esta jurisdicción,
entre otras, se halla la de atender a sujetos vulne-
rables, como los niños y personas con limitacio-
nes en su capacidad. Solo un dato para ilustrar:
a pesar de la mayor población, las complejida-
des consiguientes y el aumento de las causas, el
mencionado fuero tiene idénticos recursos, ma-
teriales y de personal, como hace 25 años atrás.
Claramente inadmisible.
Los funcionarios de turno, también, y a pesar
del tiempo transcurrido y los numerosos pedidos
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
efectuados, no han proporcionado a los juzgados
de familia los necesarios equipos interdisciplina-
rios. Por otra parte, se continúa con una infraes-
tructura edilicia sumamente precaria, e insufi-
ciente para poder implementar lo que declaman
las autoridades.
En efecto, no obstante los reclamos permanen-
tes desde hace más de diez años, existen obras
en construcción abandonadas, sectores de los
juzgados de uso indispensable repletos de expe-
dientes que aguardan meses y años para ingresar
al Archivo General; se carece de una informática
adecuada; se registra una notoria falta de salas
de audiencias para los fines perseguidos; no se
cuenta con datos estadísticos actualizados sobre
ingreso y resolución de expedientes; hay una fal-
ta llamativa de instalaciones sanitarias elemen-
tales; etcétera  (25).
En concreto, disponer medidas reales para la
mejora de la infraestructura judicial, en todos los
sentidos indicados, es una tarea prioritaria si se
pretende un funcionamiento eficaz de nuestra
justicia.
III.5. Establecer el requisito de la especializa-
ción de los jueces que atienden asuntos de familia
en la Alzada
Al menos en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y en la Provincia de Buenos Aires, aunque
nos parezca difícil creerlo, las cuestiones de fa-
milia en segunda instancia son en muchísimos
supuestos decididas por jueces que carecen de
la especialidad en esta materia; afirmación que
emitimos sin perjuicio de la idoneidad probada
y alto concepto que nos merecen los magistrados
del fuero en la Alzada.
Nadie discute que el derecho de familia exige
una justicia diferenciada  (26); y obviamente este
criterio no debe limitarse solo a las actuaciones
en la primera instancia. Es que, si un expediente
arriba a la Cámara para resolver, con un severo
conflicto familiar, no descartamos que así suce-
da en razón, digamos, de la intransigencia de las
partes; pero lo más probable es que, si interviene
la Alzada, ello se deba a falencias que se han pro-
 (25) Ver CNCiv., en pleno, acordada del 23/03/2018.
 (26) Ver MORELLO, Augusto M., “Familia y jurisdicción.
Hacia una tarea interdisciplinaria”, JA, 1990-IV-879.
ducido en el proceso durante su tramitación en
el juzgado de origen. Nuestros casi trece años en
el ejercicio de la magistratura en segunda instan-
cia así lo certifican.
Los niños, lo determinan las convenciones
internacionales y nuestras leyes internas, son
acreedores de una protección especial  (27); y es
precisamente ese compromiso de los adultos con
la infancia lo que obliga a tomar recaudos espe-
ciales. Uno de ellos es, sin duda, un reaseguro que
se merecen los niños: que los asuntos que los in-
volucren también sean atendidos en la Cámara
por jueces especializados.
Sobre el mentado asunto se registra, entonces,
un incumplimiento más de la ley. El Código Ci-
vil y Comercial no realiza distinciones entre la
primera y segunda instancia. Para ambas rige la
regla del art. 706, primer párrafo, que impone la
oralidad en los procesos. Es más, el inc. b) de la
norma citada requiere rotundamente que “los
jueces ante los cuales tramitan estas causas (las
de familia) deben ser especializados y contar con
apoyo multidisciplinario”.
No desconocemos, y más aún, nos consta, la
sapiencia, buenas intenciones y esfuerzos que
realizan a diario muchos magistrados que se
desempeñan en la segunda instancia; pero tal
aserto —lamentablemente— no alcanza; pues
la especialización que se reclama no depende de
ellos.
Es que, insistimos, el trámite del proceso de
familia en la Cámara tiene que estar sometido a
las mismas reglas que en los juzgados; reglas que
las podemos resumir en pocas palabras: proceso
a través de audiencias, inmediación, justicia de
acompañamiento y autocomposición. En conse-
cuencia, se exige que el juez de segunda instan-
cia, tal como el de primera, se instale en el centro
de la escena conflictiva, con una dinámica dife-
rente, tras la interrelación entre el sistema fami-
liar y el judicial  (28).
Pero sucede que en la realidad esas directivas
no se aplican en gran parte de los casos que se
 (27) Ver MIZRAHI, Mauricio L., “Responsabilidad paren-
tal”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2018, § 4, b), p. 19.
 (28) Ver GONZÁLEZ DE VICEL, Mariela, “El rol del juez
de familia en el derecho proyectado”, RDP, 6, p. 64.
aBRIL 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 11
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
deciden en la Alzada y no por falta de voluntad
de los magistrados. Es que no debemos de per-
der de vista que se les exige a esos jueces resolver
causas engorrosas de familia, sin contar con la
especialización adecuada. En consecuencia, la
responsabilidad por estas deficiencias no es del
Poder Judicial, sino de los otros organismos del
Estado. Son estos los que tienen que impulsar la
sanción de normas orientadas a contar con un
fuero especializado, también en la segunda ins-
tancia.
Hemos podido verificar en el ejercicio de nues-
tra función en la justicia cómo muchos asuntos
de familia que ingresan a la Cámara —sin pre-
tender con este aserto incluir a todas Salas del
Tribunal— son tratadas en no pocos supuestos
como si fueran de naturaleza patrimonial: se
cumplen con los principios rituales y se procede
a dictar sentencia.
Sin embargo, no corresponde que se opere de
la manera apuntada; sin que ello implique —lo
repetimos— crítica alguna al desempeño de esos
magistrados, pues la especialidad en derecho de
familia no les fue exigida a ellos cuando ingresa-
ron al fuero  (29).
Al respecto, vale la pena recordar una conclu-
sión emitida hace varios años y que hoy tiene
plena vigencia. Se puntualizó, con mucho acier-
to, que un buen juez patrimonial se distingue por
la sabiduría de sus sentencias; en cambio, el me-
jor juez de familia es el que no llega a dictarlas, el
que consigue atenuar la enemistad y componer
los diferendos  (30); premisa que sin dubitacio-
nes resulta aplicable a los tribunales de Alzada.
Un judicante que no es especializado en dere-
cho de familia —tal lo que sucede por lo general
en segunda instancia en la Capital Federal y Pro-
vincia de Buenos Aires, salvo excepciones— no
se encuentra en condiciones de analizar la pro-
blemática familiar en forma interdisciplinaria, ya
que carece de entrenamiento y de la sensibilidad
 (29) A pesar de que en el orden nacional los jueces civiles
de segunda instancia deben resolver asuntos de familia,
es significativo destacar que las causas de esta naturaleza,
prácticamente, están excluidas en las pruebas de oposición
que rinden los postulantes que pretenden acceder a esos
cargos.
 (30) Ver BOSSERT, Gustavo A., “La mujer y el derecho de
familia”, LA LEY, 1993-C, 634.
12 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
necesaria para estos menesteres; lo cual es muy
lógico ya que no fue preparado para ello.
Un juicio de índole extrapatrimonial requie-
re la indispensable convocatoria de audiencias,
regla de oro en los procesos familiares. Estos
comparendos tienen una importancia de primer
orden, lo que implica el compromiso de acudir a
ellas como una herramienta insustituible.
Lo relacionado es aplicable muy en particular
cuando están afectados niños. Es que en tales si-
tuaciones es fundamental tomar contacto directo
con las partes y sus hijos, disponer necesariamen-
te la intervención de psicólogos en las audiencias,
y realizar el tribunal todos sus esfuerzos, evitan-
do en lo posible el dictado de sentencias.
Por lo demás, se debe tratar de poner fin a
todos los conflictos que aquejan a la familia en
crisis; pues de esto se trata y no de resolver ais-
ladamente un expediente judicial teniendo solo
en cuenta los recursos deducidos. La justicia, en
principio, tiene que ser de acompañamiento, pa-
sando a segundo orden dirimir las controversias
por un acto de autoridad.
Lo que se acaba de describir significa que la
sala interviniente no tiene que restringir su en-
foque al asunto que a la sazón tuvo ingreso en la
sala a raíz de las apelaciones entabladas. Con la
debida preservación de la defensa en juicio (art.
18 de la CN), no ha de regir en el proceso de fami-
lia, en el cual intervengan niños, preceptos ritua-
les sancionados con la mirada puesta en los jui-
cios patrimoniales; tales como el de congruencia
y otros principios procesales que no fueron pen-
sados para las problemáticas familiares.
Nos parece inadmisible que se pretenda hacer
regir el art. 277 del Cód. Proc. Civ. y Com. y, con
sustento en él, se vede a la Cámara tratar y acor-
dar temas que no han sido propuestos ante el
juzgado de origen. En materia de niños estamos
ante el orden público, el principio inquisitivo es el
que se aplica, y el principal deber del magistrado
es brindar a aquellos una protección especial, ya
que es un garante de sus derechos  (31).
 (31) Ver CNCiv., sala B, 10/03/2009, LA LEY, 2009-B, 709;
id. id., 29/02/2012, “C. V. S., L. c. S., R. D. s/ régimen de visi-
tas”, R. 590.131; id. id., 28/02/2012, “M. A. E. c. G., S. D. s/ art.
250, Cód. Proc. Civ. y Com., Incidente de familia”, R.592.724;
id. id., 25/04/2012, LA LEY, 2012-E, 555; C. Apel. Trelew,
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
En tal virtud, y en función de la referida finali-
dad central, tanto el juez de primera como el de
segunda instancia deben permanecer alejados
de la concepción tradicionalista procesal y, por
ende, no estar apegados a rituales escritos y for-
males. Estamos, en resumidas cuentas, ante una
perspectiva que se presenta como incompatible
con la función que le cabe a un juez patrimonial.
Por esas razones, en suma, la especialización de
los jueces en la Alzada tiene que ser una tarea
prioritaria a emprender.
Todo lo recién expuesto no es novedoso. Bue-
no resulta transcribir lo decidido por el XXV Con-
greso de Derecho Procesal Argentino (Santa Fe,
2009). Allí se dijo que “los procesos de familia
por su naturaliza exigen principios diferenciados
y propios. El conflicto de familia implica la in-
tervención judicial en el ámbito más privado de
cualquier individuo, por lo que la bilateralidad
del contradictorio tradicional toma característi-
cas particulares. No debiera haber vencedores ni
vencidos, sino la constitución de un nuevo orden
de familia por medio de una justicia no dirimen-
te sino de acompañamiento”.
sala A, 24/02/2011, Rev. de Derecho de Familia y de las
Personas, octubre 2011, p. 77; id. id., 10/03/2010, LLOnline
AR/JUR/95785/2010; KIELMANOVICH, Jorge L., “Sistema
inquisitivo y derechos del niño”, Rev. de Derecho de Familia
y de las Personas, octubre de 2011, p. 73; MASCIOTRA, Ma-
rio, “Poderes-deberes de la Alzada y la protección especial
de niños y adolescentes”, LA LEY, 2017-A, 345, Online AR/
DOC/368/2017; MIZRAHI, Mauricio L., “Responsabilidad
parental”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2018, § 63, ps. 169 y ss.
IV. Conclusiones
A tenor de lo precedentemente desplegado,
concluimos:
a) Cuando los jueces se enfrentan con niños
sin o con deficientes cuidados parentales, de-
ben proceder a cumplir rigurosamente los pla-
zos establecidos por el Código Civil y Comercial,
desprenderse por completo de prejuicios ideoló-
gicos, y no admitir la prolongación de los expe-
dientes bajo ningún concepto. Tal directiva im-
pone poner fin a la rémora de nuestros tribunales
en estos casos, habida cuenta que es la humani-
dad en ascenso la que está en juego.
b) Ha de ser muy difícil lograr objetivos como
el propuesto en el apartado anterior si no se em-
prende una tarea para la mejora sustancial de
nuestro sistema judicial.
c) El cambio que proponemos comporta esta-
blecer mecanismos de auditorías constantes para
el control de la actividad judicial en la Argentina,
mejorar sensiblemente el régimen de concursos
para la designación de los jueces, implementar
una total despolitización del Consejo de la Ma-
gistratura, realizar un pormenorizado estudio de
los antecedentes y labor desempeñada por los
jueces que pretenden la renovación de su cargo
más allá de los 75 años, dotar a los tribunales de
la infraestructura adecuada y, en fin, extender a
las cámaras de apelaciones la indispensable es-
pecialización en el área de familia respecto de los
magistrados que las integran. u
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Derecho a una alimentación saludable. Implicancias

de la cuota alimentaria y su fijación judicial
Por Juan Facundo Dominoni (*)

Sumario: I. Introito.— II. Derecho a la alimentación y malnutri-

ción.— III. Conceptualización del derecho alimentario.— IV. Situa-
ción argentina.— V. Alimentación: conceptos clave en el desarrollo
humano.— VI. Necesidad de intervención. Casos concretos.—
VII. Situación nutricional en ciudad de Mar del Plata. Partido de Ge-
neral Pueyrredón.— VIII. Conclusión.— IX. Bibliografía esencial y
páginas web consultadas.

I. Introito tación. Ello hubo sido consagrado como tal en

El presente trabajo tiene por objetivo visibili-
zar las implicancias positivas del conocimiento
y receptación judicial fáctica del denomina-
do “Derecho a una Alimentación Saludable”,
comprendido dentro del genérico “derecho a la
prestación alimentaria”.
Ello de modo que se propenda a garantizar
y brindar a los beneficiarios —en casos judi-
cializados o que en un futuro se judicialicen—
una adecuada respuesta, tanto a niños, niñas o
adolescentes, como de los adultos, con especial
ahínco en los adultos mayores, a fin de que la
justipreciación del monto que se determine en
concepto de cuota alimentaria tenga directa re-
lación con la cuestión nutricional, tan necesaria
para garantizar adecuadamente el Derecho a la
Salud.
II. Derecho a la alimentación y malnutrición
Es sabido que toda persona tiene derecho a
un nivel de vida adecuado, que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar, el ves-
tido, la vivienda, la asistencia médica y los servi-
cios sociales necesarios y en especial la alimen-
(*)
Juez de Familia, Magister en Ciencia y Filosofía Polí-
tica, Especialista en Docencia Universitaria y en la Magis-
tratura. Posgraduado en Estudios de Violencia de Género
de la UC3M Madrid, España. Investigador categorizado
UNMDP y UAA, integrante del Listado de Expertos de
la CONEAU 2017. Titular de Derecho Civil II y Asociado
en Introducción al Derecho y Derecho de Sucesiones.
Docente de la Diplomatura de Familia y Sucesiones de la
UNSTA Tucumán.
la Declaración Universal de Derechos Humanos
de 1948 en su art. 25.
La alimentación en los individuos no solo es
el acto que permite la sobrevivencia, sino que
resulta ser uno de los factores gravitantes que
condicionan el desarrollo físico, la salud, el ren-
dimiento en la vida cotidiana y con ello sus po-
sibilidades de mejora.
Por consiguiente, garantizándose una alimen-
tación adecuada y equilibrada, entendida como
aquella que cubra las necesidades nutricionales
en las distintas etapas de la vida (por ejemplo,
en los niños promoviendo el desarrollo y cre-
cimiento adecuados; en los adultos previnien-
do el desarrollo de enfermedades crónicas no
transmisibles tales como diabetes, enferme-
dades cardiovasculares, cáncer, enfermedades
respiratorias crónicas y enfermedad renal),
puede sostenerse sin hesitación que el abordaje
del individuo, en forma conjunta desde los pro-
fesionales de nutrición y justicia, debería orien-
tar su norte en garantizar dicha integridad del
individuo in tótum, más aún en aquellos indivi-
duos que son más vulnerables.
En la actualidad, el mundo se enfrenta a una
doble carga de malnutrición que incluye la des-
nutrición y la alimentación excesiva.
La malnutrición se caracteriza por la ca-
rencia de diversos nutrientes esenciales en la
dieta, en particular hierro, ácido fólico, vita-
mina A y yodo, y, en cualquiera de sus formas,
presenta riesgos considerables para la salud

14 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019

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humana. Según la Organización Mundial de
la Salud (OMS), el sobrepeso y la obesidad in-
fantil constituyen uno de los principales pro-
blemas de salud pública del siglo XXI. Tanto es
así que se calcula que la obesidad infantil se
ha casi triplicado en los últimos 30 años. Por
su parte, la desnutrición estadísticamente se
erige en causa de cerca de un tercio de todas
las muertes infantiles. Ambas, están afectando
con cifras crecientes a las personas pobres y las
más vulnerables.
III. Conceptualización del derecho alimen-
tario
Sabido es que la prestación alimentaria,
cuando de menores de edad se trata, se erige en
uno de los deberes impuestos a los progenitores
como contenido de la responsabilidad parental,
implicando ello que, quien ha tenido hijos, asu-
me el deber de proveer a sus necesidades.
No solo el interés individual de los hijos se
halla comprometido, sino que —a través de
él— aparece el interés de la sociedad, puesto
que la protección de los menores debe estar
a cargo de sus progenitores. Para ello, los ti-
tulares de la responsabilidad parental deben
aunar todos los esfuerzos que resulten necesa-
rios, realizando trabajos productivos, sin que
puedan excusarse de cumplir su obligación
alimentaria invocando falta de trabajo o de
ingresos suficientes, cuando ello no se deba a
imposibilidades insalvables.
Así la obligación alimentaria derivada de la
responsabilidad parental tiene por fin inmedia-
to la protección integral de la infancia y adoles-
cencia, recayendo principalmente sobre ambos
progenitores quienes deben cuidar del hijo,
convivir con él, prestarle alimentos y educarlo
teniendo en consideración sus específicas nece-
sidades, características psicofísicas y desarrollo
madurativo (conf. art. 646, Cód. Civ. y Com.).
Al respecto, el art. 6º de la CDN claramente
enuncia el concepto de desarrollo del niño al
indicar que “todo niño tiene derecho intrínseco
a la vida y es obligación del Estado garantizar la
supervivencia y desarrollo”.
En idéntico sentido el art. 7º de la ley 26.061
señala que “el padre y la madre tienen responsa-
bilidades y obligaciones comunes e iguales en lo
que respecta al cuidado, desarrollo y educación
integral de sus hijos”.
La nueva normativa de fondo que rige en
nuestro país a partir del 1º de agosto de 2015 re-
conoce que en materia alimentaria parental se
contempla un niño o joven que evoluciona, que
está en desarrollo, que va ganando autonomía
progresiva; y, por consiguiente, el derecho ali-
mentario como instituto jurídico debe reflejar el
dinamismo propio del crecimiento del niño.
Es por ello que el derecho alimentario, cuan-
do se trata de NNA, depliega su máxima protec-
ción receptando el principio de favor minoris a
través de diversas normas (arts. 541, 568, 659,
664, 665, 669 conjugadas con los arts. 706, 709 y
ccs. del Cód. Civ. y Com.; arts. 3º, 18, inc. 1º y 27
de la Convención sobre los Derechos del Niño).
Calificada doctrina indica que “en los pro-
cesos donde se ventilan conflictos de familia,
el Juez debe proceder con un criterio amplio y
flexible en torno a la admisibilidad, conducen-
cia y valoración de las pruebas. Consecuente-
mente, se produce el desplazamiento de la car-
ga de la prueba y se atribuye el deber al sujeto
que se encuentra en mejores condiciones para
producirla” (LORENZETTI, Ricardo L., “Código
Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Rubinzal-
Culzoni, t. IV, p. 590).
En ese entendimiento debe el magistrado re-
solver atendiendo al interés superior de los ali-
mentados y su inalienable derecho alimentario
(arg. art. 658, Cód. Civ. y Com.) corolario del de-
recho a la vida y dignidad en consonancia con
el principio del favor alimentorum, meritando
asimismo su capacidad progresiva (arg. art. 639,
Cód. Civ. y Com.).
Por tal razón estimamos que el Juzgador debe
contar —amén de la prueba que cada una de las
partes allegue a la causa— con una serie de he-
rramientas que le permita brindar un trato pre-
ferencial orientado especialmente a la protec-
ción y eficacia del derecho a una alimentación
adecuada de acuerdo con las propias caracterís-
ticas del alimentado, dentro de las cuales resul-
ta ser la propuesta de justipreciación mediante
las tablas que se indicarán infra y que han sido
elaboradas teniendo en consideración la tabla
aBRIL 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 15
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según Report of a joint FAO/WHO/UNU Expert
Consultation  (1).
Por las especiales características que detenta
el derecho alimentario, esto es: ser de neto cor-
te asistencial, extrapatrimonial, fundado en un
deber legal, emergente de la responsabilidad
parental o solidaridad familiar; cabe colegir
que “nuestro ordenamiento jurídico ha dotado
los alimentos de una exclusiva, potente y eficaz
protección cuya finalidad es garantizar su inata-
cabilidad al brindarles un trato preferencial y
excepcional, que se traduce en el principio del
favor alimentorum”  (2) y es por ello que consi-
deramos que resulta ser un recurso útil la pro-
puesta aquí formulada.
IV. Situación argentina
Según el Instituto Nacional de Estadísticas y
Censo (INDeC), la población de nuestro país
alcanza la cifra de 43.590.368 habitantes, esti-
mándose —del último informe realizado por di-
cho organismo— que hay un 30.3% de personas
bajo la línea de pobreza en el último semestre
de 2016, es decir, cerca de 13.208.000 personas
son pobres, de las cuales 6.049.210 de niños y jó-
venes con edad de 0 a 14 años viven por debajo
de la línea de pobreza.
Dicha cruda realidad exhibe que la desnutri-
ción se constituye quizás en una de las causas
más dramáticas e inconcebibles de mortalidad
infantil que avanza y se instala en poblaciones
vulnerables y rodeadas de extrema pobreza
(aunque no con exclusividad) como un mal si-
lencioso.
El director del Centro de Estudios Sobre
Nutrición Infantil (CESNI) doctor Esteban
Carmuega ha señalado que “la desnutrición
en la Argentina abarca muchas formas. La más
cruel, de curso corto y que potencia el riesgo de
morir es la desnutrición aguda. Por cada chico
con desnutrición aguda, hay no menos de 12
otras formas de desnutrición solapadas; que no
 (1) FAO, “Food and Nutrition Technical Report” Series
Nº 1, Rome Food and Agriculture Organization 2004;
cotejable electrónicamente en http://fao.org/docrep/007/
y5686e00.htm.
 (2) FANZOLATO, Eduardo, “Alimentos y Reparaciones
en la Separación y el Divorcio”, Ed. Depalma, Buenos Aires,
2003, ps. 97 y 190
16 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
solo aumentan el riesgo de enfermedades no
transmisibles, sino que limitan la potencialidad
de una persona. Estos chicos rinden menos en
la escuela, en la actividad física y se insertan
peor en el mercado laboral (...). Muchos de los
chicos que padecen desnutrición crónica, desa-
rrollarán en su infancia y juventud sobrepeso y
obesidad. De alguna manera potencian el efecto
deletéreo de su condición de desnutrición tem-
prana. Tendrán un retraso en su crecimiento y
guardan un 60% más de riesgo cardiovascular y
de sufrir diabetes”.
Tal como surge de estadísticas a la fecha vi-
gentes como la de ENNYS (Encuesta Nacional
de Nutrición y Salud)  (3) y las que se despren-
den de las Encuestas Nacionales de Lactancia
Materna — realizada por la dirección Nacio-
nal de Maternidad e Infancia del ministerio de
Salud de la Nación en el año 2005 y publicada
como documento de resultados en 2007— la
desnutrición aguda en la Argentina existe  (4).
Por otro lado, según datos de 2010 de la Base
de Datos Global sobre Crecimiento Infantil y
Malnutrición de la OMS, nuestro país presenta
el mayor porcentaje de obesidad infantil en ni-
ños y niñas menores de cinco años en la región
de América Latina con un 7,3% de prevalencia,
surgiendo de la Encuesta Mundial de Salud Es-
colar realizada en Argentina en 2012 que, en los
últimos cinco años, en el grupo de adolescentes
de 13 a 15 años, aumentó el sobrepeso del 24,5%
al 28,6% y la obesidad pasó del 4,4% al 5,9%.
Asimismo, el indicador barrial de situación
nutricional elaborado por el Instituto de Investi-
gación Social, Económica y Política Ciudadana,
 (3) Las Encuestas Nacionales de Nutrición y Salud
(ENNyS) aportaron datos tales como diagnósticos nu-
tricionales en niños con presencia de anemia, obesidad
y sobrepeso en menores de 6 años que son alarmantes,
así como la presencia de baja talla para la edad, lo que
implica que hay y que hubo déficit nutricional a lo largo de
los años, lo cual compromete la salud, con la posibilidad
de que incidan en el desarrollo y calidad de vida futuro.
 (4) La encuesta Mundial de Salud Escolar (EMSE)
realizada en 2012, exhibió en el grupo de escolares un
aumento de casi un 5% de sobrepeso y 1,5% de obesidad
con respecto a la que se realizó en 2007. Otras encuestas
llevadas a cabo por Organizaciones No Gubernamentales
en los últimos años confirman este diagnóstico, sobre todo
entre los sectores de la sociedad ubicados por debajo de
la línea de pobreza.
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en conjunto con el Movimiento Barrios de Pie,
arroja que durante el último semestre de 2016
un 47% de los niños, niñas y jóvenes que asisten
a comedores y merenderos en el área metropo-
litana padecen malnutrición.
La situación alimentaria de nuestro país es
alarmante y debe reflejar la necesaria emergen-
cia alimentaria pues el 45,8% de los niños y ni-
ñas entre 0 y 14 años son pobres (alrededor de
6 millones), de los cuales aproximadamente la
mitad de ellos sufren de malnutrición en nues-
tro país.
A nivel global, la prevalencia estimada de so-
brepeso y obesidad en niños de América Latina
conforme de un estudio sistemático realizado
en 2014, da cuenta de los siguientes índices: en
edad preescolar (menores de 5 años) es de 7,1%;
en escolares (5 a 11 años) del 18,9% al 36,9%;
y, en adolescentes (12 a 19 años) es del 16,6%
al 35,8%. De ello se desprende que del 20% al
25% de la población de niños y adolescentes de
América Latina tiene sobrepeso y obesidad. Es
decir, 1 de cada 4 niños y adolescentes de Amé-
rica Latina.
Dicha cifra, terrible tanto humana como nu-
méricamente, merece ser destacada pues si bien
hasta hace pocos años existía la creencia que el
sobrepeso y la obesidad eran problema de los
países desarrollados, en la actualidad dicho es-
cenario ha cambiado radicalmente por exten-
derse con una velocidad alarmante a los países
de bajos y medianos ingresos (particularmente
en grandes ciudades), arrojando el siguiente re-
sultado. En el mundo, alrededor de 42 millones
de niños y niñas tienen sobrepeso, de los cuales
más del 80% viven en países en desarrollo, esto
es, más de 33 millones.
La importancia de las cifras señaladas debe
marcar la agenda legislativa, como política pú-
blica, para declarar la Emergencia Alimentaria
Nacional y propender a las reformas legislativas
necesarias, una de las cuales postulamos con el
presente trabajo.
En razón de lo señalado y la relevancia, a con-
tinuación, daremos a conocer nuestra postura
en cuanto a la necesidad e importancia de la
intervención de los/as profesionales de nutri-
ción en la justicia a fin de garantizar el acceso y
derecho a una alimentación saludable acorde a
particularidades del individuo, garantizando su
cumplimiento desde la justicia, basados en la
realidad.
V. Alimentación: conceptos clave en el desa-
rrollo humano
La alimentación es imprescindible para el
mantenimiento de la vida y la reproducción
social de los grupos humanos. Si bien, en tanto
necesidad es universal, las formas de satisfacer-
la han sido y son ampliamente diversas, pues lo
que se considera comida es fruto de una cons-
trucción social e histórica  (5).
Los seres humanos, por ser omnívoros, nos
caracterizamos por tener una alimentación ge-
neralizada y ellos nos ha permitido una gran
flexibilidad y capacidad de adaptación a eco-
sistemas diversificados (desde el ártico, trópico,
valles o desiertos). No obstante, esta gran plas-
ticidad acarrea un condicionamiento: no pode-
mos obtener todos los nutrientes necesarios de
una sola fuente alimenticia, nos es imprescindi-
ble un mínimo de variedad de nutrientes.
Durante varios siglos se ha intentado deter-
minar el mínimo y el óptimo consumo de di-
versos nutrientes. Ya en 1941 el Consejo de Ali-
mentación y Nutrición de los EE.UU. (Food and
Nutrition Board, FNB) estableció los primeros
estándares dietéticos para evaluar la ingesta
nutricional de grandes grupos poblacionales.
Estos valores de referencia se denominaron
RDA (Recommended Dietary Allowance o In-
 (5) “La Venus de Willendorf”, homónima de la región
de Austria donde fue encontrada, es una de las primeras
esculturas humanas. Dicha estatuilla “obesa” prometía
defensa y beneficios ante el ambiente. El déficit energéti-
co era la amenaza potencial cotidiana. La incertidumbre
alimentaria y la preocupación por morir de inanición eran
constantes y fueron labrando en el cerebro de los seres hu-
manos circuitos de alertas, de protección y sobrevivencia,
redireccionando los excesos alimentarios asociándolos al
placer y el bienestar inmediato. Sin embargo, en el siglo
XXI la obesidad, no es considerada conveniencia, triunfo,
ni belleza, sino desventaja: la ganancia de peso es percibi-
da como situación amenazante. El desarrollo tecnológico
y la globalización fueron autores al dar acceso a una insos-
pechada cantidad de energía alimentaria. La obesidad ya
que no el privilegio de pocos sino el problema de muchos
ya que su mecanismo causal, la sobrealimentación, surge
fácil y espontáneamente y aun contra la voluntad del que
la padece.
aBRIL 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 17
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
gesta Dietética Recomendada); desde entonces,
se han ido revisando periódicamente (cada 10
años aprox.) basándose en la cantidad necesa-
ria para prevenir la deficiencia de los mismos y
con ello prevenir deficiencias clínicas, incluyen-
do recomendaciones para el consumo de ener-
gía, proteínas y varias vitaminas y minerales.
De ello se desprende que para que la dieta
sea adecuada y nutricionalmente equilibrada
tienen que estar presentes la energía y todos los
nutrientes en cantidad y calidad adecuadas y
suficientes para cubrir las necesidades del hom-
bre y conseguir un óptimo estado de salud  (6).
Una buena manera de llevar una alimentación
saludable es comer de forma variada combi-
nando todo tipo de alimentación.
No obstante, ningún tipo de alimento o grupo
de alimentos contiene, por sí solo, todos los nu-
trientes necesarios para el organismo. Tampoco
una cuota alimentaria que se fije judicialmente en
un monto determinado (extensión cuantitativa) a
priori señala cual o cuales alimentos deben serle
provistos al alimentado para que su dieta sea sa-
ludable sino solamente se limita a indicar que el
responsable de abonar la prestación alimentaria
debe hacerlo en la extensión, modalidad y en un
tiempo determinado para que su provisión sea
conteste a la necesidad a satisfacer  (7).
VI. Necesidad de intervención. Casos con-
cretos
a) Como integrantes de la sociedad estamos
en conocimiento del costo actual de alimentar-
 (6) Las necesidades de cada nutriente son cuantitativa-
mente muy diferentes. Así, las proteínas, los hidratos de
carbono y las grasas, únicos nutrientes que nos propor-
cionan energía o calorías, deben consumirse diariamente
en cantidades de varios gramos, por lo que se denominan
macronutrientes. El resto, vitaminas y minerales, se nece-
sitan en cantidades mucho menores (micronutrientes).
 (7) Puntualizando, otra enfermedad por malnutrición
es la Celiaquía, alteración común, auto inmunitaria y de
base genética, que causa inflamación del intestino delgado
proximal. Se caracteriza por una reacción inmunitaria al
consumo del gluten del trigo y proteínas en avena, centeno
y cebada inflamando y reduciendo la cantidad de vello-
sidades intestinales con menor superficie de absorción
de nutrientes y enzimas. El diagnóstico y tratamiento
adecuado son la base para asegurar la adecuación nutri-
cional y prevenir la desnutrición, con seguimiento de la
dieta de por vida.
18 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
se y del aumento de la canasta básica alimen-
taria (CBA) y la canasta básica total (CBT). Fiel
reflejo resulta ser lo señalado por el INDeC en
cuanto indica que la Canasta Básica Por Perso-
na ascendió al mes de Julio de 2017 a la suma
de $1984,64 en tanto la Canasta Básica Total
Por Persona ascendió a la suma de $4.862,37
en idéntico período (v. sitio electrónico oficial:
www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/
canasta_08_17.pdf ); en tanto, al mes de abril
de 2018, se arrojan como números la suma de
$2308,11 como límite de indigencia y $5908,76
como valor límite de pobreza (sitio electrónico
oficial: www.indec.gob.ar/uploads/informes-
deprensa/canasta_04_18.pdf ).
Dichas sumas arrojan a priori el siguiente re-
sultado: por debajo de la suma de $5908,76 por
persona, nos encontramos en la línea de pobre-
za, la cual exhibe la insatisfacción de las nece-
sidades humanas básicas imprescindibles.Lo
mencionado, en la realidad actual que nos toca
vivir y aspirando a una sociedad mejor que prio-
rice y beneficie a los más vulnerables, desde la
judicatura consignamos a diario la importancia
de una adecuada meritación del rubro alimen-
tos (dentro de la cuota alimentaria) los cuales
deben tender a indicar el monto adecuado del
dinero destinado a su cobertura, teniendo en
cuenta, claro está, que ambos progenitores son
responsables de ello.
A tales efectos y conforme lo establecen los
arts. 2º y 3º del Cód. Civ. y Com. estimamos ade-
cuado sostener el presente trabajo en una tabla
que establezca la técnica adecuada que permita
determinar objetivamente la relación kcal.-nu-
trientes/costos de alimentos (comestibles) den-
tro de la cuota alimentaria; los cuales, en defi-
nitiva, garanticen el desarrollo normal del niño,
niña, adolescente o adulto mayor, tendiendo a
evitar casos de malnutrición y mejorando aque-
llos que según la patología de base el Alimento
cumple un Rol primordial. De este modo podrá
darse respuesta precisa a dicho tópico, tal como
la doctrina, en la cual nos enrolamos, estima
pertinente y adecuada  (8).
 (8) Dicha cuestión que hubo sido señalada en reiterados
pronunciamientos dictados a la fecha por ante el Juzgado
de Familia Nº 4 de Mar del Plata a mi cargo. Al respecto,
véase “F., A. c. M., D. F. s/ alimentos” (causa 31887/2014),
“S., M. V. c. A., J. L. s/ incidente de alimentos” (causa
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
La determinación de dicho porcentual de kcal
= nutrientes no resulta caprichosa, pues se es-
tima adecuada pues ningún tipo de alimento o
grupo de alimentos contiene, por sí solo, todos
los nutrientes necesarios para el organismo.
No obstante, una cuota alimentaria que se fije
judicialmente en un monto determinado (exten-
sión cuantitativa) a priori no señala cual o cuales
alimentos deben serle provistos al alimentado
para que tenga los nutrientes necesarios para
su crecimiento o desarrollo y su dieta sea salu-
dable, sino solamente se limita a indicar que el
responsable de abonar la prestación alimentaria
debe hacerlo en la extensión, modalidad y en un
tiempo determinado para que su provisión sea
constante a la necesidad a satisfacer.
He aquí el quid de la cuestión.
A partir de ello y dado que el plan de alimen-
tación correcto es el que responde, conforme
expresa el médico argentino Pedro Escudero, a
cuatro leyes (la Ley de Cantidad, la de Calidad,
la de Armonía y la de Adecuación), en estos
supuestos las cantidades de alimentos diarios,
según el peso neto y costo de alimentos men-
sual [teniendo en cuenta el Factor de Correc-
ción, esto es un cociente que se obtiene de re-
lacionar peso bruto y peso neto, que conduce a
determinar la cantidad de alimento a comprar
según peso bruto] permite aseverar que resul-
ta necesaria la complementación adecuada de
lecha fluida, quesos untables, huevo entero,
un promedio de carnes en general, vegetales A
y C, frutas, pan común tipo francés, cereales,
mermelada y jalea, aceite y manteca (pudien-
do ser margarina) [descartando en este detalle
patología alguna] y sus montos mensuales bien
pueden ser corroborados tomando para ello los
valores más económicos (y precios cuidados) de
la cadena Supermercado Jumbo, a través de la
página web Jumbo Digital (www.jumbo.com.ar/
Jumbo/Digital) que se consideran ajustados a la
realidad, dado resultar de común (como verdad
de Perogrullo) que un importante número de
13513/2014), “L., G. A.c. B., V. H. s/ alimentos” (causa
1581/2016), “S., K. c. F., J. M. s/ alimentos” (causa 7047/08)
y las más recientes: “M., A. c. S., M. s/ inc. alimentos” (cau-
sa 28355/2015), “K., A. V. c. C., D.O . s/ alimentos” (causa
10533/2015), dictada en fecha 18 de mayo de 2018 y “C.,
M.N. y ot. C. P., D. O. s/ alimentos” (causa 25637/2013),
dictada en fecha 29 de mayo de 2018, entre numerosas más.
los argentinos descree de los números que esta-
blece el INDeC dado señalarse que no tienen un
real reflejo, específicamente en los productos
alimenticios.
En tal inteligencia, analizando el armazón
fáctico de cada caso en particular, los antece-
dentes nutricionales que deben ser ineludible-
mente tenidos en cuenta para la fijación de la
cuota (tal los precedentes supra indicados), la
situación económica del-los alimentante y el
incuestionable incremento de las necesidades
con relación a las actuales de la persona ali-
mentada, meritando las constancias de autos,
se consideró prudente fijar una suma acorde a
lo expuesto.
b) Ahora bien, la casi total ausencia de in-
tervención de nutricionistas en expedientes
judiciales en los cuales se aborde la fijación,
aumento o disminución de cuota alimentaria
provoca que cuestiones que hacen a garantizar
el desarrollo y cuidado de los principales bene-
ficiarios (en particular, los más vulnerables) no
se cumplan.
Sobre la base señalada quienes suscribimos el
presente trabajo consideramos adecuado y nece-
sario ampliar el cuerpo técnico de los peritos de
los juzgados de familia y de la asesoría pericial
con profesionales de la nutrición, a fin de resol-
ver de manera justa, eficiente y acorde a las ne-
cesidades alimentarias —tanto generales como
particulares— los casos sometidos a decisión.
Específicamente, sostenemos dicha nece-
sidad en los casos recurrentes de niños con
Síndrome de Down y distintos padecimientos
discapacidades tales como patologías cardia-
cas o discapacidad neural, siendo el 70 al 80%
de los casos que asisten donde las asistentes se
encuentran con un individuo menor o mayor
con Aumento de Peso de relevancia en poco
tiempo, denotando un factor de riesgo en rela-
ción con su/s patología/s de base, en función
de complicaciones a corto y mediano plazo. La
intervención inmediata en este tipo de casos no
solo determina un diagnostico nutricional de la
situación, sino que también analizaría la forma
en la que se estaría brindando la alimentación
diaria, mejorando la misma en cuanto a canti-
dad y calidad nutricional y por consecuente evi-
tar que continúe enfermando.
aBRIL 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 19
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
Asimismo, lo consideramos importante para
el abordaje adecuado de los casos de la denomi-
nada tercera edad, donde muchas veces al con-
trario que el caso mencionado anteriormente,
los profesionales en nutrición se encuentran
con casos agudos y crónicos de desnutrición. En
relación con dicha franja etaria, se presentan
casos que bajo el objeto procesal “protección de
la persona”, dan cuenta de casos frecuentes de
Alzhéimer, en donde la mencionada enferme-
dad afecta directamente la parte motriz y el sis-
tema digestivo, cobrando suma importancia la
alimentación con el objetivo de evitar o mejorar
la desnutrición y sus enfermedades asociadas.
Empero, situaciones tales como rupturas con-
vivenciales o conyugales con hijos en común
exhiben situaciones en donde uno de los proge-
nitores demanda al otro por la “mala alimenta-
ción” o “falta de una alimentación acorde a una
patología de base” de su/s hijo/s. Usualmente,
se refieren a niños con diagnóstico de obesidad,
desnutrición, celiaquía o síndrome de insulina
resistencia, respecto de las cuales la alimenta-
ción se erige en la mejora de su patología  (9),
presentándose casos donde las elecciones de
Alimentación por parte de uno de sus proge-
nitores pueden afectar al desarrollo normal del
niño, tal como la alimentación vegetariana-ve-
gana, no equilibrada sus nutrientes.
En efecto son recurrentes los casos extrajudi-
ciales, originados a partir de una ‘separación’
con hijo/s con obesidad o desnutrición, en que
los nutricionistas no cuentan con las herra-
mientas para determinar dicha situación, de-
biendo recurrirse a informes clínicos de parte
del médico de sus progenitores, demorando la
resolución del caso, pero —lo más grave—afec-
tando la salud del niño/a que no recibe la ali-
mentación adecuada en tiempo y forma, con
sus previsibles consecuencias a nivel metabó-
lico (hipertensión, diabetes, síndrome de insu-
 (9) Por ejemplo, un plan acorde en calorías, pero con
características propias al control de la patología de base,
léase Diabetes, ha demostrado disminuir las hiperglu-
cemias (glucemias elevadas), las dislipemias (alteración
de grasas sanguíneas: triglicéridos, colesterol, colesterol
LDL) y la hipertensión arterial. Las personas con diabetes
deben seguir un plan individualizado para ajustarse a la
edad, necesidades biológicas, a patologías concomitantes,
cultura, estilo de vida, posibilidades económicas, actividad
habitual y preferencias personales.
20 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
lina resistencia, enfermedades por carencias de
nutrientes, enfermedades cardiacas, afecciones
del riñón, entre otras).
Asimismo, se presentan casos donde los ni-
ños, bajo el cuidado de personas referentes (sea
familiares o allegados) u operadores del Poder
Ejecutivo (por actuación de los equipos o servi-
cios locales de niñez o zonales), en guardas con
fines de adopción y adopciones, modifican su
estado nutricional en poco tiempo, principal-
mente con aumento de peso, evidenciando la
calidad nutricional inadecuada.
Lo mencionado supra visibiliza la importan-
cia de una correcta y adecuada alimentación y
el rol y fin de los alimentos que se recepcionen
judicialmente, los cuales en nuestra opinión,
tendrían que indicar —basados en los profe-
sionales de la nutrición— el monto adecuado
del dinero destinado a cubrir aquella. Para ello
hemos elaborado una tabla sobre la cual el Ma-
gistrado contará con la técnica que permita de-
terminar objetivamente los costos de alimentos
dentro de la cuota alimentaria, que garanticen
el desarrollo normal del niño/a, tendiendo a
evitar casos de malnutrición y mejorando aque-
llos que según la patología de base el alimento
cumple un rol primordial.
Por consiguiente, proponemos y estimamos
ajustado establecer los costos de alimentación
mensual y diarios integrantes del concepto de
cuota alimentaria en el siguiente caso ejemplifi-
cativo que contempla datos del sexo masculino
y edad de 1 a 9 años (aunque puede confeccio-
narse y ampliarse a más rangos de edades, al
igual que incluir el sexo femenino tal como se
ha efectuado a la fecha en la presente investiga-
ción).
Bajo la misma se describe y desarrolla costo
alimentario mensual y diario (dato resaltado)
de niños varones de 6 a 7 años bajo estado nu-
tricional normal cuyo costo alimentario, al mes
de agosto del 2017, arroja el monto mensual de
$2152 y un costo diario es de $71,74.
En cuanto a la metodología se determina
costo alimentario mensual y diario con base en
requerimientos energéticos según sexo, edad
y peso (según particularidades del caso). Las
kilocalorías necesarias según el peso y particu-
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
laridades del caso se traducen en costo diario y
mensual.
La mencionada tabla, es elaborada bajo el
concepto de niños sin patologías y con cre-
cimiento normal, pero debemos tener presen-
te particularidades del caso donde este valor
mensual y diario puede verse incrementado,
por ejemplo, en los supuestos de niños que pa-
decen Celiaquía cuya alimentación diferencial
en el mercado tiene costo superior al normal
(hasta un 50% más del precio del producto de
consumo masivo y sin restricción) de los cuales
el niño no puede prescindir.
Debe tenerse en cuenta que al hablar de costo
de alimentos es de suma importancia mencionar
la variabilidad que representa el mismo, tenien-
do en cuenta las diferentes mediciones realiza-
das en nuestro país específicamente en lo que
a canasta básica de alimentos refiere  (10) (11).
 (10) En cuanto la metodología la CBA se determina
tomando en cuenta los requerimientos normativos kilo-
calóricos y proteicos imprescindibles para que un varón
adulto de entre 30 y 60 años, de actividad moderada, cubra
durante un mes esas necesidades. Para este trabajo, el IN-
DeC selecciona los alimentos y las cantidades en función
de los hábitos de consumo de la población, a partir de la
información provista por la Encuesta de Ingresos y Gastos
de los Hogares, a su vez el valor de la Canasta Básica de
Alimentos determina la Línea de indigencia. Actualmente
los precios de la Canasta Básica Alimentaria (CBA) subie-
ron durante mayo el 1,01%, informó el Instituto Nacional
de Estadística y Censos (INDeC). De esta manera, una
pareja con dos niños de 8 y 5 años requirió el mes de mayo
de $5.986,07 para comprar la alimentación indispensable
para no caer en la indigencia.
 (11) Otra fuente que brinda dicha información es la
que refiere al ISEPCI (Instituto de Investigación Social,
Económica y Política Ciudadana) informando que en julio
los alimentos de la Canasta Básica subieron 1,55%, por lo
que una familia de dos adultos y dos niños pequeños ne-
cesita $1700 más que en diciembre pasado para cubrir sus
necesidades básicas. Después de dos meses de cierto alivio
en la suba de los precios (0,37% en mayo y 0,38% en junio),
en julio los alimentos de la canasta básica (CBA) volvieron
a repuntar con un +1,55%, según la medición mensual
del Índice Barrial de Precios (IBP) en 350 comercios del
conurbano bonaerense. De acuerdo con este relevamiento,
el mes pasado una familia de dos adultos y dos niños
pequeños necesitaba $5.793,55 para poder alimentarse
durante treinta días y no caer en la indigencia. En lo que
va de 2017 la CBA se incrementó un 12,40% En diciembre
de 2016 la misma familia gastaba $5185.15 en alimentos.
Siete meses después necesitó $608,40 más para solventar
los mismos alimentos. Los productos de almacén volvieron
VII. Situación nutricional en ciudad de Mar
del Plata. Partido de General Pueyrredón
Conforme lo señalado por el coordinador del
ISEPCI, Rodrigo Blanco “en 17 barrios de Mar
del Plata el 45% de los niños sufre malnutrición”.
Dicha afirmación se basa en el primer rele-
vamiento nutricional entre niños, niñas y ado-
lescentes que concurren a los más de veinte co-
medores y merenderos del movimiento social,
en diecisiete barrios de las ciudades de Mar del
Plata y Batán, realizado entre los meses de sep-
tiembre/octubre de 2016 por los Institutos ISEP-
CI (Instituto de Investigación Social, Económica
y Política Ciudadana) e INNOBA (Investigación
para una nueva Buenos Aires), junto a la organi-
zación Barrios de Pie.
En dicha oportunidad se pesaron y midieron
503 niños/as y adolescentes de 0 a 19 años, a
partir de lo cual se construyeron tres indica-
dores antropométricos: peso/edad e índice de
masa corporal (IMC) y talla/edad para niños y
adolescentes de 0 a 19 años, arribándose a la
conclusión que es notoria la preeminencia del
sobrepeso y obesidad que se conjuga en mu-
chos casos con la baja talla, para limitar preocu-
pantemente la salud integral de estos niños/as
en niños de 0 a 6 años; siendo alarmantes los ín-
dices de obesidad y sobrepeso de niños y niñas
escolarizados dentro de la franja de 6 a 12 años.
Similares estadísticas reportó el segundo re-
levamiento anual, efectuado en idéntica fecha,
entre niños y adolescentes que concurren a los
comedores y merenderos del Movimiento So-
cial, en 24 distritos del conurbano bonaerense.
Una de las conclusiones a las que se arribó en el
mismo es que la deficiencia en la alimentación
demuestra la ausencia de consumo de carnes,
frutas y un notorio exceso de harinas y grasas,
cuestión que se ha agravado por los elevados
aumentos de los precios de aquellos productos
a liderar los aumentos con un 2,35% (15,49% en lo que va
del año), seguido por las carnes con 1,31% (12,74% desde
el inicio de 2017), y —0,30% (+3,66% en los primeros siete
meses). En estos siete primeros meses del año, entre los
productos de primera necesidad que más aumentaron se
encuentran, la papa (+30%), carne picada (27,14%), yogurt
(+26,67%), queso cuartirolo (+20,91%), azúcar, queso de
rallar y espinazo (+20%) y el litro de leche (+19,74%).
aBRIL 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 21
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
 (12), que han sido dejados de consumir por los
sectores más comprometidos.
VIII. Conclusión
El Poder Judicial debe contar con herramien-
tas y conocimientos técnicos a partir de la inter-
vención de nutricionistas a fin de garantizar el
acceso y derecho a una alimentación saludable
acorde a las particularidades de los justiciables,
el beneficiario y el caso en particular. Ello a fin
de evitar complicaciones metabólicas del indi-
viduo que afecten directamente su desarrollo
normal con implicancias a nivel social.
No desconocemos la realidad económica crí-
tica de la Provincia de Buenos Aires, así como
la injusta retribución a la que hemos venido su-
friendo los magistrados y agentes del Poder Judi-
cial en un comparativo con la casi totalidad de
las Provincias (cuestión señalada recientemente
por la SCBA, res. 1214/2018 fechada el 4 de julio
del corriente) que a priori obstaría en términos
económicos a su implementación.
Empero, estimamos que garantizar e identi-
ficar, según particularidades del caso el acceso
económico a los alimentos de los justiciables y
de los beneficiarios de los mismos asegura no
solo cubrir las recomendaciones nutricionales,
sino brindar protección y asistencia integral al
individuo, permitiéndole su desarrollo normal y
tutela adecuada de su derecho a una alimenta-
ción saludable en la etapa de la vida en la que se
encuentre.
 (12) Según el relevamiento realizado cada treinta días en
320 comercios de 20 distritos del conurbano bonaerense,
se observa claramente que el rubro de las carnes es el que
lidera los aumentos con un 47% en la variación interanual.
Esto explica la retracción del consumo de carnes y el
crecimiento proporcional que se produjo en las ventas
de pastas secas, incluido durante enero y febrero, cuando
habitualmente en esos meses su consumo es menor.
Siendo notorio el incremento de la CBA (Canasta Básica
de Alimentos). Ante ello es dable apreciar que tomando
los tres productos por rubro que más aumentaron, y que
están por encima del promedio general, se visibiliza que
todos ellos son alimentos que contienen nutrientes básicos
irreemplazables.
22 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
IX. Bibliografía esencial y páginas web con-
sultadas
ABAJO, V. - FIGUEROA, E., “Derecho a la Ali-
mentación”, Conclusiones del Grupo de Sobera-
nía Alimentaria, Revista Daieta, vol. 28.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - MOLI-
NA DE JUAN, Mariel F. (dirs.), “Alimentos”, Ed.
Rubinzal-Culzoni, 2016.
PIAGGIO, Aura R. - SOLANS, Andrea M., “En-
foques Socioculturales de la alimentación”, Ed.
Akadia. 2014.
BAUZÁ, Carlos A. - CELIZ, Oscar, “Obesidad”,
Ed. Corpus, 2007.
FANZOLATO, Eduardo, “Alimentos y Repara-
ciones en la Separación y el Divorcio”, Ed. De-
palma, Buenos Aires, 2003.
http://www.nutricionespecializada.com/
html/alimentacion.html.
https://www.http://isepci.org.ar/.
https://www.jumbo.com.ar/Login/PreHome.
aspx.
LOMA - OSSORIO, E., “El derecho a la Ali-
mentación, definición, avances y retos”, Centro
de investigación para la paz, Boletín ECOS, 4,
sept.-oct. 2008.
TORRESANI, María Elena - SOMOZA, María
Inés, “Lineamientos para el cuidado Nutricio-
nal”, Ed. Eudeba, Argentina, 2003.
LORENZETTI, Ricardo L., “Código Civil y
Comercial de la Nación”, Ed. Rubinzal-Culzoni,
t. IV, p. 590.
RODOTA - CASTRO, “Nutrición Clínica y Die-
toterapia. España”, Ed. Médica Panamericana
2011.
ESCOTTO STRUMP, Sylvia, “Nutrición, Diag-
nóstico y Tratamiento”, Ed. Wolters Kluwer, Bar-
celona España, 2011. u
 DFyP FAMILIA DOCTRINA

Causales de extinción, privación, suspensión y

rehabilitación de la responsabilidad parental
Por Juan Pablo Olmo

Sumario: I. Introducción.— II. Titularidad y ejercicio de la respon-

sabilidad parental.— III. Causales de extinción.— IV. Causales de
privación.— V. Rehabilitación de la responsabilidad parental.—
VI. Causales de suspensión del ejercicio.— VII. La reforma de la
ley 27.363 y su aplicación temporal.— VIII. Resumen final: cuadro
comparativo.

I. Introducción forma en que se van a efectivizar. El art. 641, Cód.

El Código Civil y Comercial de la Nación ha
traído importantes novedades en torno a la regu-
lación de la responsabilidad parental en el tít. VII
de su Libro Segundo (arts. 638 a 704, Cód. Civ. y
Com.). A su vez, el último capítulo de este título,
dedicado a la extinción, privación, suspensión y
rehabilitación de la responsabilidad parental, ya
ha sido modificado por la ley 27.363  (1), primera
y —por ahora— única reforma al nuevo Código.
Desde entonces, han quedado redefinidas las
causales de privación y suspensión del ejercicio
de la responsabilidad parental, mediante la in-
corporación de un art. 700 bis Cód. Civ. y Com. y
de la modificación del art. 702, Cód. Civ. y Com.
Por lo tanto, en este trabajo nos proponemos pa-
sar en limpio el nuevo esquema vigente luego de
la reforma.
II. Titularidad y ejercicio de la responsabili-
dad parental
Según el art. 638, Cód. Civ. y Com., la respon-
sabilidad parental “es el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los progenitores
sobre la persona y bienes del hijo, para su pro-
tección, desarrollo y formación integral mientras
sea menor de edad y no se haya emancipado”. En
primer lugar, corresponde distinguir la titulari-
dad del ejercicio. En cuanto a la titularidad, la ley
alude al conjunto de deberes y derechos recono-
cidos en cabeza de ambos progenitores, es decir
al titular de esas prerrogativas jurídicas. En cam-
bio, el ejercicio refiere a la posibilidad de actuar
en cumplimiento de esos deberes y derechos, la
 (1) BO 26/06/2017.
Civ. y Com. establece que su ejercicio correspon-
de: a) en caso de convivencia con ambos proge-
nitores, a estos. Se presume que los actos reali-
zados por uno cuentan con la conformidad del
otro, con excepción de los supuestos contempla-
dos en el art. 645, o que medie expresa oposición;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o
nulidad de matrimonio, a ambos progenitores.
Se presume que los actos realizados por uno
cuentan con la conformidad del otro, con las ex-
cepciones del inciso anterior. Por voluntad de los
progenitores o por decisión judicial, en interés
del hijo, el ejercicio se puede atribuir a solo uno
de ellos, o establecerse distintas modalidades; c)
en caso de muerte, ausencia con presunción de
fallecimiento, privación de la responsabilidad
parental o suspensión del ejercicio de un proge-
nitor, al otro; d) en caso de hijo extramatrimonial
con un solo vínculo filial, al único progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble
vínculo filial, si uno se estableció por declaración
judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los
progenitores de común acuerdo o el juez pueden
decidir el ejercicio conjunto o establecer distin-
tas modalidades.
Ahora bien, el Código también prevé los casos
en que se extingue la titularidad (art. 699, Cód.
Civ. y Com.); las causales por las que se puede
privar de la responsabilidad parental a un pro-
genitor a través de un proceso judicial (art. 700,
Cód. Civ. y Com.), o incluso los supuestos en que
opera de pleno derecho (art. 700 bis, Cód. Civ. y
Com.), con la salvedad de que en ambos casos
está prevista su rehabilitación (art. 701, Cód. Civ.
y Com.); y, finalmente, las causales de la suspen-
sión de su ejercicio (art. 702, Cód. Civ. y Com.).

aBRIL 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 23

 DFyP FAMILIA DOCTRINA
III. Causales de extinción
Las causales de extinción de la titularidad de
la responsabilidad parental están previstas en el
art. 699, Cód. Civ. y Com.  (2), por desaparecer los
presupuestos que confieren su titularidad. Si se
da alguno de los supuestos legales, se produce
la extinción automáticamente, sin necesidad de
pronunciamiento judicial alguno; con la aclara-
ción de que en el caso del inc. e), si bien la extin-
ción no se produce por una sentencia dictada al
efecto, lo es a consecuencia de otra sentencia: la
de adopción.
El primer caso se da ante la muerte del proge-
nitor o del hijo de que se trate. Es decir, si muere
un hijo, el progenitor conserva la titularidad res-
pecto de los otros hijos si los hubiere; y si muere
el progenitor, la titularidad queda en cabeza del
otro progenitor, siempre y cuando exista doble
filiación.
En el Código Civil derogado se entendía que
quedaba incluido el supuesto de ausencia con
presunción de fallecimiento. Sin embargo, en el
nuevo Código ello no provoca la extinción sino
la suspensión del ejercicio (art. 702, inc. a, Cód.
Civ. y Com.).
La extinción también se produce por la pro-
fesión del progenitor en instituto monástico; a
diferencia de lo que ocurría con el Código ante-
rior, en el cual también se producía la extinción
en caso de profesión del hijo. Actualmente, este
último supuesto fue derogado y, por tanto, aun
en este caso el hijo seguirá beneficiándose de los
efectos propios de la responsabilidad parental.
La responsabilidad parental se extiende du-
rante la minoridad de los hijos. Por lo tanto, una
vez que arriban a la mayoría de edad (18 años,
art. 25, Cód. Civ. y Com.), también se extingue.
Otro tanto ocurre con la emancipación, esto es
cuando el hijo contrae matrimonio válido duran-
 (2) Art. 699, Cód. Civ. y Com.: “Extinción de la titularidad.
La titularidad de la responsabilidad parental se extingue
por: a) muerte del progenitor o del hijo; b) profesión del
progenitor en instituto monástico; c) alcanzar el hijo la ma-
yoría de edad; d) emancipación, excepto lo dispuesto en el
art. 644; e) adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de
la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y
nulidad de la adopción; la extinción no se produce cuando
se adopta el hijo del cónyuge o del conviviente”.
24 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
te la menor edad, en los términos previstos por el
art. 404, Cód. Civ. y Com. Sin embargo, se man-
tienen las consecuencias jurídicas derivadas del
art. 644, Cód. Civ. y Com.: los progenitores de un
adolescente que a su vez ha tenido un hijo, de-
tentan ciertas facultades de control en orden al
ejercicio de la responsabilidad parental por parte
del progenitor adolescente, sea para oponerse a
la realización de actos que resulten perjudicia-
les para el niño, para intervenir directamente en
caso de omisión por parte del progenitor ado-
lescente (párr. 2º), o bien en el otorgamiento del
asentimiento para actos trascendentes en la vida
del niño (párr. 3º).
Finalmente, la titularidad también se extingue
con la sentencia de adopción, excepto el supues-
to de adopción de integración (adopción del hijo
del cónyuge o del conviviente, art. 630, Cód. Civ.
y Com.). No ocurre lo mismo con la resolución
judicial que declara la situación de adoptabili-
dad, puesto que en este caso opera la privación
de la responsabilidad parental (art. 700, inc. d,
Cód. Civ. y Com.).
A su vez, la norma deja abierta la posibilidad
de la revocación o nulidad de la adopción, en
cuyo caso se produce la restitución de la respon-
sabilidad parental. Sin embargo, si la adopción
estuvo precedida de una declaración judicial de
la situación de adoptabilidad (art. 607, Cód. Civ. y
Com.), se vuelve al estado anterior en el que regía
la privación.
IV. Causales de privación
Cualquiera de los progenitores puede quedar
privado de la responsabilidad parental si incurre
en algunas de las causales previstas en los arts.
700 y 700 bis, Cód. Civ. y Com.  (3). Se sanciona
 (3) Art. 700, Cód. Civ. y Com.: “Privación. Cualquiera de los
progenitores queda privado de la responsabilidad parental
por: a) ser condenado como autor, coautor, instigador o
cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes
del hijo de que se trata; b) abandono del hijo, dejándolo en
un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo
el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero; c)
poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del
hijo; d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
En los supuestos previstos en los incs. a), b) y c) la privación
tiene efectos a partir de la sentencia que declare la privación;
en el caso previsto en el inc. d) desde que se declaró el esta-
do de adoptabilidad del hijo”. Art. 700 bis Cód. Civ. y Com.:
“Cualquiera de los progenitores queda privado de la respon-
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
la realización por parte de los progenitores de
ciertos actos o el haber incurrido en conductas
que la ley califica como reprobables, lo que im-
plica el incumplimiento de los deberes que se les
imponen para la protección y formación integral
de sus hijos. Ello así, en el entendimiento de que
la privación resulta beneficiosa para los hijos de
acuerdo con su interés superior. Por lo tanto, ha
pasado de considerarse una sanción a los padres,
a una medida de protección en favor de los hi-
jos  (4). En estos casos, los progenitores perde-
rán el derecho al cuidado del hijo y, por lo tanto,
también el derecho de delegar el ejercicio de la
responsabilidad parental, compartirlo, u objetar
cualquiera de estas decisiones que tomara a este
respecto el otro progenitor  (5); el derecho a ad-
ministrar el patrimonio del hijo y representarlo
(art. 695, Cód. Civ. y Com.); el derecho de comu-
nicación con el hijo; no podrán tomar decisiones
sobre los actos trascendentes de la vida del niño
(art. 645, Cód. Civ. y Com.). Asimismo, podrán
ser declarados indignos de suceder al hijo (art.
2281, inc. g, Cód. Civ. y Com.). Sin embargo, se
mantiene la obligación alimentaria en favor del
hijo (art. 704, Cód. Civ. y Com.).
sabilidad parental por: a) ser condenado como autor, coautor,
instigador o cómplice del delito de homicidio agravado por
el vínculo o mediando violencia de género conforme lo pre-
visto en el art. 80, incs. 1º y 11 del Cód. Penal de la Nación,
en contra del otro progenitor; b) ser condenado como autor,
coautor, instigador o cómplice del delito de lesiones previstas
en el art. 91 del Cód. Penal, contra el otro progenitor, o contra
el hijo o hija de que se trata; c) ser condenado como autor,
coautor, instigador o cómplice del delito contra la integridad
sexual previsto en el art. 119 del Cód. Penal de la Nación,
cometido contra el hijo o hija de que se trata. La privación
operará también cuando los delitos descriptos se configuren
en grado de tentativa, si correspondiere. La condena penal
firme produce de pleno derecho la privación de la responsa-
bilidad parental. La sentencia definitiva debe ser comunicada
al Ministerio Público a los fines de lo previsto en el art. 703,
teniéndose en cuenta la asistencia letrada establecida en el
art. 26, segundo párrafo y a la autoridad de protección de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes competente en
cada jurisdicción, a efectos de que proceda en sede civil, a
los efectos de este artículo. Se deberá observar lo previsto en
el art. 27 de la ley 26.061”.
 (4) Para su desarrollo nos remitimos a OLMO, Juan Pablo,
“La privación de la responsabilidad parental como medida
de protección de los niños y adolescentes. Su proyección
sobre la causal de abandono (art. 307, inc. 2º, Cód. Civil)”,
LLBA 2009 (agosto), p. 731.
 (5) BASSET, Úrsula C., “La privación automática de la
responsabilidad parental y sus presupuestos. Reforma al
Código Civil y Comercial”, LA LEY 03/07/2017, 1.
Originariamente, el Código unificado previó
cuatro causales en su art. 700, en tanto que la
ley 27.363 incluyó un art. 700 bis con tres causa-
les nuevas. La mayor novedad es que las causa-
les incorporadas por la reforma operan de ple-
no derecho sin necesidad de iniciar un proceso
judicial que declare la privación a través de una
sentencia en sede civil  (6), a diferencia de lo que
ocurre con las causales del art. 700, que tramita-
rán mediante proceso ordinario, excepto el caso
del inc. d), tal como veremos más adelante.
 (6) Tal es lo que se desprende del texto de la ley y así lo
ha interpretado unánimemente la doctrina: HERRERA,
Marisa, DE LA TORRE, Natalia, “Privación automática de
la responsabilidad parental y derechos humanos: de vulne-
rabilidad y vulnerabilidades en plural”, LA LEY 09/05/2017,
1; BASSET, Úrsula C., “La privación automática de la
responsabilidad parental y sus presupuestos. Reforma al
Código Civil y Comercial”, LA LEY 03/07/2017, 1; SOLARI,
Néstor E., “Violencia de género y responsabilidad parental.
Reforma al Código Civil y Comercial”, LA LEY 10/07/2017,
1; ESCUDERO DE QUINTANA, Beatriz, “Ley 27.363 - Mo-
dificación del Código Civil y Comercial. Nuevas causales
de privación y suspensión de la responsabilidad parental”,
El Dial 19/07/2017, eldial.com - DC237C; FAMÁ, María
Victoria, “Ley sobre privación y suspensión de la respon-
sabilidad parental. La comisión de delitos contra la vida, la
integridad física y sexual de progenitores e hijos”, LA LEY
13/07/2017, 1; MAZZINGHI, Jorge A. M. - MAZZINGHI,
Esteban M., “Privación y suspensión de la responsabilidad
parental (Una reforma no del todo necesaria y con ciertas
desprolijidades)”, El Derecho 31/07/2017, p. 1; FERNÁNDEZ,
Silvia E., “Privación de la responsabilidad parental y violen-
cias. Comentarios sobre la ley 27.363”, LA LEY 01/08/2017,
1; CASTRILLÓN, Emilio A. - JÁUREGUI, Rodolfo G., “La
reciente reforma sobre privación y suspensión de la res-
ponsabilidad parental. Aciertos y errores de la ley 27.363”,
LA LEY 04/08/2017; PETRILLO, Paola M., “Comentario a
la ley 27.363”, ADLA 2017-8, 25; LLOVERAS, Nora - RÍOS,
Juan Pablo, “Reforma en la responsabilidad parental des-
pués del Código Civil y Comercial. Un salto cualitativo”, LA
LEY 15/08/2017, 1; YUBA, Gabriela, “Comentario a la ley
nacional 27.363”, ADLA 2017-8, 33; BASSO, Silvina M., “El
régimen de privación y suspensión de la responsabilidad
parental a partir de la ley 27.363”, Temas de Derecho de
Familia, Sucesiones y Bioética, Erreius, septiembre 2017, p.
711; VELOSO, Sandra F., “Nuevas pautas y modificaciones
de la suspensión y privación de la responsabilidad parental
como consecuencia de la ley 27.363”, Temas de Derecho
de Familia, Sucesiones y Bioética, Erreius, octubre 2017,
p. 807; PIETRA, María L., “Algunas cuestiones procesales
respecto de la privación de la responsabilidad parental y
la violencia de género”, Temas de Derecho Procesal, Erreius,
octubre 2017, p. 177; PARODI, María Cecilia, “A propósito
del nuevo esquema de ejercicio de responsabilidad parental
luego de la sanción de la ley 27.363 y de la postura adoptada
recientemente por la Corte Suprema de Justicia en torno al
art. 12 de Código Penal”, DFyP 2018 (mayo), p. 102.
aBRIL 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 25
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
En cuanto al primer grupo de causales, el
art. 700, inc. a, Cód. Civ. y Com. estipula la con-
dena penal como autor, coautor, instigador o
cómplice de un delito doloso contra la persona o
bienes del hijo de que se trata. Es decir, se deberá
iniciar un proceso tendiente, en principio, a privar
la responsabilidad parental respecto del hijo en
cuestión, aunque no descartamos la posibilidad
de que la medida se extienda respecto de otros
hijos, para lo cual se deberá invocar la causal del
inc. c), que en este caso operaría de modo residual.
Por su parte, al inc. b), el reproche está dado
por el abandono del hijo. El abandono se valora
en sentido subjetivo, esto es la conducta atribui-
ble al progenitor, independientemente de que
desde el punto de vista objetivo no se encuentre
desamparado, puesto que ha bajo el cuidado del
otro progenitor o de un tercero. Evidentemente,
no se considera abandono los casos de delega-
ción del ejercicio de la responsabilidad parental
en cabeza de un pariente (art. 643, Cód. Civ. y
Com.) o del progenitor afín (art. 674, Cód. Civ. y
Com.). Aquí también la causal opera únicamente
respecto del hijo que ha sido abandonado, con la
salvedad indicada al analizar la causal anterior.
El inc. c) prevé una causal más amplia, como
es la de poner en peligro la seguridad o la salud
física o psíquica del hijo, lo que permite incluir
conductas del progenitor que, en principio, no
estén directamente dirigidas hacia el hijo. Se-
ría el caso v.gr., de actos cometidos contra sus
otros hijos (hermanos del hijo afectado por la
causal) o contra el otro progenitor. En cual-
quier caso, la privación operará respecto del
hijo al cual se demuestre haberlo expuesto a la
situación de peligro.
En estos tres primeros supuestos (incs. a, b y
c), la privación surte efectos desde que se dicta la
sentencia que así la declara.
Hay una cuarta causal (inc. d) referida a la de-
claración judicial de la situación de adoptabili-
dad del hijo de que se trate, según lo previsto en
el art. 607, Cód. Civ. y Com.  (7), resultando apli-
 (7) Art. 607, Cód. Civ. y Com.: “Supuestos. La declaración
judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si: a) un
niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o
sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de
familiares de origen por parte del organismo adminis-
trativo competente en un plazo máximo de treinta días,
26 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
cables —para el caso— los supuestos regulados
en sus incs. b) y c). En este supuesto, la privación
produce efectos desde la resolución que declara
la situación de adoptabilidad de ese hijo.
Resta señalar que el art. 700, inc. d, Cód. Civ.
y Com. tiene su correlato con el art. 610, Cód.
Civ. y Com., según el cual “la sentencia de pri-
vación de la responsabilidad parental equivale
a la declaración judicial en situación de adopta-
bilidad”. Es decir, las causales de privación de la
responsabilidad parental (art. 700, incs. a, b y c y
art. 700 bis, incs. a, b y c, Cód. Civ. y Com.) equi-
valen a la declaración en situación de adoptabi-
lidad, a la vez que la declaración de la situación
de adoptabilidad por las causales del art. 607,
incs. b y c, Cód. Civ. y Com. provoca automática-
mente la privación de la responsabilidad parental
(art. 700, inc. d, Cód. Civ. y Com.).
En cuanto al art. 700 bis, Cód. Civ. y Com., pre-
vé causales de privación automática de la res-
ponsabilidad parental, sin necesidad de iniciar
un proceso en sede civil. Por lo tanto, una vez
que la condena en sede penal se encuentra firme,
corresponde extender testimonio que dé cuenta
de ello y esta será la documentación que acredi-
te la privación, con el mismo valor que tiene una
sentencia en sede civil respecto de las causales
previstas en el art. 700, Cód. Civ. y Com.
El legislador ha puesto especial énfasis en es-
tos delitos y, a diferencia de lo que ocurre en los
casos del art. 700, Cód. Civ. y Com., la particular
gravedad de los hechos que aquí se tipifican hace
prorrogables por un plazo igual solo por razón fundada;
b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que
el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación es válida
solo si se produce después de los cuarenta y cinco días de
producido el nacimiento; c) las medidas excepcionales
tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca
en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado
en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el
plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la
medida, el organismo administrativo de protección de
derechos del niño, niña o adolescente que tomó la deci-
sión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación
de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al
juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.
La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no
puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del
niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela
y tal pedido es considerado adecuado al interés de este. El
juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en
el plazo máximo de noventa días”.
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
presumir que la privación de la responsabilidad
parental es una medida adecuada para lo pro-
tección de los hijos menores de edad. Por ende,
no es necesaria su prueba en sede judicial en un
proceso habilitado a tal fin, lo cual también aten-
taría contra la celeridad para dar las respuestas
que este tipo de casos demandan, en desmedro
de una tutela judicial efectiva.
El art. 700 bis, inc. a, Cód. Civ. y Com. prevé el
caso del condenado como autor, coautor, instiga-
dor o cómplice del delito de homicidio agravado
por el vínculo o mediando violencia de género
en contra del otro progenitor (arts. 80, inc. 1º y
11, Cód. Penal)  (8); el inc. b) refiere a la condena
por el delito de lesiones del art. 91, Cód. Penal  (9)
contra el otro progenitor, o contra el hijo o hija de
que se trata; finalmente, el inc. c) prevé la conde-
na por el delito contra la integridad sexual come-
tido contra el hijo o hija de que se trata (art. 119,
Cód. Penal)  (10). En cualquier caso, la privación
 (8) Art. 80, Cód. Penal: “Se impondrá reclusión perpetua
o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el
art. 52, al que matare: 1º A su ascendiente, descendiente,
cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o
ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convi-
vencia. [...] 11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado
por un hombre y mediare violencia de género...”.
 (9) Art. 91, Cód. Penal: “Se impondrá reclusión o prisión de
tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental
o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad
permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un
órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro,
de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir”.
 (10) Art. 119, Cód. Penal: “Será reprimido con re-
clusión o prisión de seis [6] meses a cuatro [4] años el
que abusare sexualmente de una persona cuando esta
fuera menor de trece [13] años o cuando mediare vio-
lencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una
relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o
aprovechándose de que la víctima por cualquier causa
no haya podido consentir libremente la acción. La pena
será de cuatro [4] a diez [10] años de reclusión o prisión
cuando el abuso por su duración o circunstancias de su
realización, hubiere configurado un sometimiento sexual
gravemente ultrajante para la víctima. La pena será de
seis [6] a quince [15] años de reclusión o prisión cuando
mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere
acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros
actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vías. En los supuestos de los
dos párrafos anteriores, la pena será de ocho [8] a veinte
[20] años de reclusión o prisión si: a) Resultare un grave
daño en la salud física o mental de la víctima; b) El hecho
fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en
línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún
también opera si el delito se configura en grado
de tentativa, es decir que no se exige que se haya
consumado el acto: “El que con el fin de cometer
un delito determinado comienza su ejecución,
pero no lo consuma por circunstancias ajenas a
su voluntad...” (art. 42, Cód. Penal).
La norma también prevé que la condena firme
sea comunicada al Ministerio Público a los fines
previstos en el art. 703, Cód. Civ. y Com.  (11),
puesto que, en caso de que el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental no recaiga en el otro pro-
genitor (por no tener doble vínculo filiatorio, por
fallecimiento, ausencia, incapacidad o restric-
ción de la capacidad a tales fines, etc.), se deberán
iniciar los trámites judiciales que correspondan a
fin de suplir una eventual falta de representación
legal de los hijos, como ser el discernimiento de
la tutela, o bien la adopción; como así también
su comunicación a la autoridad de protección de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes
que resulte competente en cada jurisdicción,
por ejemplo, para adoptar las medidas admi-
nistrativas que resulten necesarias (arts. 33 y ss.
ley 26.061). Para estos casos, se hace hincapié
en la posibilidad de que el hijo intervenga por
sí y con asistencia letrada, en los términos de los
arts. 26, párr. 2º, Cód. Civ. y Com. y 27 ley 26.061. En
nuestra opinión, estas soluciones también rigen,
por aplicación analógica, para los demás supues-
tos de privación de la responsabilidad parental;
con la salvedad de que cuando la privación se ge-
nera a instancias de una intervención judicial en
sede civil, el Ministerio Público interviniente ante
dicho fuero ya estará anoticiado de la situación.
culto reconocido o no, encargado de la educación o de la
guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador
de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere
existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido
por dos o más personas, o con armas; e) El hecho fuere co-
metido por personal perteneciente a las fuerzas policiales
o de seguridad, en ocasión de sus funciones; f ) El hecho
fuere cometido contra un menor de dieciocho [18] años,
aprovechando la situación de convivencia preexistente
con el mismo. En el supuesto del primer párrafo, la pena
será de tres [3] a diez [10] años de reclusión o prisión si
concurren las circunstancias de los incs. a), b), d), e) o f )”.
 (11) Art. 703, Cód. Civ. y Com.: “Casos de privación
o suspensión de ejercicio. Si uno de los progenitores es
privado de la responsabilidad parental o suspendido en
su ejercicio, el otro continúa ejerciéndola. En su defecto,
se procede a iniciar los procesos correspondientes para la
tutela o adopción, según la situación planteada, y siempre
en beneficio e interés del niño o adolescente”.
aBRIL 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 27
 DFyP FAMILIA DOCTRINA

Se pueden observar algunas similitudes —y superposición— entre las causales previstas en el art.
700, incs. a) y c), Cód. Civ. y Com. y las incorporadas en el art. 700 bis, Cód. Civ. y Com., que van desde
lo general a lo particular, respectivamente; como si se tratara de una relación entre género y especie.
Es decir, algunas conductas podrían incluirse en más de una causal: por ejemplo, si se da una con-
ducta tipificada en el art. 700 bis, inc. c), Cód. Civ. y Com., también queda incluida en el art. 700, inc.
a, Cód. Civ. y Com. A la inversa, una conducta que se incluya en el art. 700, inc. a, Cód. Civ. y Com. no
necesariamente quedará incluida también en el art. 700 bis, inc. c, Cód. Civ. y Com.

Por lo tanto, entendemos que debe resolverse de la siguiente manera:

De darse alguna de las causales del art. 700 bis, Cód. Civ. y Com., la privación de la responsabili-
dad parental opera de pleno derecho con la condena firme. Por lo tanto, si se inicia un expediente
en sede civil para la privación de la responsabilidad parental, la acción deberá ser rechazada in
limine. En estos casos, la privación de pleno derecho se impone por sobre la causal de suspensión
en los casos de condena de más de tres años (art. 702, inc. b, Cód. Civ. y Com.), a la vez que torna
redundante pretender privar de la responsabilidad parental por la causal del art. 700, inc. a, Cód.
Civ. y Com.

En cambio, si se trata de un delito contra el hijo que no encuadre en los supuestos del art. 700 bis,
inc. b) o c), Cód. Civ. y Com., deberá iniciarse la acción en sede civil por las causales del art. 700, inc.
a) o c), Cód. Civ. y Com., según corresponda; sin perjuicio de la suspensión de pleno derecho prevista
en el art. 702, inc. b), Cód. Civ. y Com.

En cuanto a los alcances de la privación, en el caso del art. 700 bis, inc. a), Cód. Civ. y Com. el con-
denado queda privado automáticamente de la responsabilidad parental de todos los hijos que tienen
en común, al igual que en el caso del art. 700 bis, inc. b), Cód. Civ. y Com., si el delito se comete contra
el otro progenitor.

En cambio, si en el art. 700 bis, inc. b), Cód. Civ. y Com. el delito es contra alguno de los hijos, que-
dará privado de pleno derecho solo respecto de ese hijo, al igual que en el caso del art. 700 bis, inc. c),
Cód. Civ. y Com. En cualquiera de los dos casos, para privarlo de los otros hijos se deberá iniciar una
acción en sede civil por la causal del art. 700, inc. c), Cód. Civ. y Com.

Finalmente, resta señalar que las causales de privación automática de la responsabilidad parental
previstas en el art. 700 bis, Cód. Civ. y Com. no aplican respecto del progenitor afín (art. 672, Cód. Civ.
y Com.) que haya sido condenado, puesto que este no detenta la titularidad de la responsabilidad
parental. En cambio, sí se aplica respecto del progenitor en la adopción pon integración (art. 620,
párr. 3º, Cód. Civ. y Com.)  (12).

Plataforma fáctica Encuadre jurídico Efectos

Condena firme por los delitos
previstos en el art. 80 inc. 1 y 11
CP contra el otro progenitor
Condena firme por el delito pre-
visto en el art. 91 CP contra el
otro progenitor
Art. 700 bis inc. a) CCyCN
Art. 700 bis inc. b) CCyCN
Privación automática de la res-
ponsabilidad parental respecto
de todos los hijos en común
Privación automática de la res-
ponsabilidad parental respecto
de todos los hijos en común

 (12) HERRERA, Marisa - De LA TORRE, Natalia, “Privación automática de la responsabilidad parental y derechos
humanos: de vulnerabilidad y vulnerabilidades en plural”, LA LEY 09/05/2017, 1.

28 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019

 DFyP FAMILIA DOCTRINA

Plataforma fáctica Encuadre jurídico Efectos

Condena firme por delitos con-
tra el otro progenitor, no previs-
tos en el art. 80 inc. 1 y 11 y en el
art. 91 CP
Condena firme por el delito pre-
visto en el art. 91 CP contra el
hijo
Condena firme por el delito pre-
visto en el art. 119 CP contra el
hijo
Condena firme por delitos con-
tra el hijo, no previstos en el art.
91 y 119 CP
Se debe iniciar un proceso en
sede civil para privar de la res-
Art. 700 inc. c) CCyCN ponsabilidad parental respecto
de todos los hijos en común o
de algunos
Privación automática de la res-
ponsabilidad parental respecto
del hijo de que se trata. Res-
Art. 700 bis inc. b) CCyCN pecto de los otros hijos, se debe
iniciar un proceso en sede civil
por la causal del art. 700 inc. c)
CCyCN
Privación automática de la res-
ponsabilidad parental respecto
del hijo de que se trata. Res-
Art. 700 bis inc. c) CCyCN pecto de los otros hijos, se debe
iniciar un proceso en sede civil
por la causal del art. 700 inc. c)
CCyCN
Se debe iniciar un proceso en
sede civil para privar de la res-
ponsabilidad parental respecto
Art. 700 inc. a) CCyCN del hijo de que se trata. Respec-
to de los otros hijos, solo se po-
drá invocar la causal del art. 700
inc. c) CCyCN

V. Rehabilitación de la responsabilidad parental

Para que proceda la rehabilitación, en los casos en que la privación de la responsabilidad parental
haya sido declarada judicialmente en razón de las causales del art. 700, incs. a), b) y c), Cód. Civ. y
Com., se requerirá de una nueva sentencia que así lo disponga. Lo mismo ocurre en los casos de
privación automática por las causales del art. 700 bis, Cód. Civ. y Com., se deberá iniciar un proceso
de rehabilitación, puesto que el cumplimiento de la pena no rehabilita automáticamente la respon-
sabilidad parental.

En todos los casos, para que la acción prospere se deberá alegar un hecho sobreviniente que acon-
seje la rehabilitación fundada en el interés superior de los hijos y no alcanzará con invocar el mero
transcurso del tiempo de la condena. Asimismo, la rehabilitación podrá solicitarse antes o después
de haberse cumplido la pena.

En cambio, en la causal del art. 700, inc. d), Cód. Civ. y Com., si la situación de adoptabilidad fuera
revisada en un futuro, el hecho de dejarse sin efecto rehabilita automáticamente la responsabilidad
parental sin necesidad de un pronunciamiento específico a tal fin.

VI. Causales de suspensión del ejercicio

La suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental no opera, en principio, ante un accionar

reprochable del progenitor, sino que se justifica ante un presupuesto fáctico que desaconseja con-

aBRIL 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 29

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servar su ejercicio mientras dure la circunstancia
prevista por la ley  (13). Es lo que ocurre con las
cuatro causales que conformaban la redacción
originaria del art. 702, Cód. Civ. y Com.; a las que
se ha incorporado un quinto supuesto median-
te ley 27.363  (14) referido, aquí sí, a un cuestio-
namiento de la conducta del progenitor: haber
sido procesado en sede penal por los delitos
mencionados en el art. 700 bis, Cód. Civ. y Com.
El art. 702, inc. a), Cód. Civ. y Com. establece
que el ejercicio de la responsabilidad parental
queda suspendido mientras dure la declaración
de ausencia con presunción de fallecimiento. Su
antecedente del art. 309 CC preveía la suspen-
sión para el caso de la ausencia simple, pero en
la actualidad esta circunstancia no trae apareja-
da estos efectos; sino que se trata de una ausen-
cia con presunción de fallecimiento declarada en
sede judicial (art. 85 y ss., Cód. Civ. y Com.)  (15).
 (13) Art. 702, Cód. Civ. y Com.: “Suspensión del ejercicio.
El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspen-
dido mientras dure: a) la declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento; b) el plazo de la condena a
reclusión y la prisión por más de tres años; c) la declaración
por sentencia firme de la limitación de la capacidad por
razones graves de salud mental que impiden al progenitor
dicho ejercicio; d) la convivencia del hijo o hija con un
tercero, separado de sus progenitores por razones graves,
de conformidad con lo establecido en leyes especiales; e)
el procesamiento penal o acto equivalente, por los delitos
mencionados en el art. 700 bis. El auto de procesamiento
debe ser comunicado al Ministerio Público a los fines de lo
previsto en el art. 703, teniéndose en cuenta la asistencia
letrada establecida en el art. 26, segundo párrafo y a la au-
toridad de protección de los derechos de las niñas, niños
y adolescentes competente en cada jurisdicción, a efectos
de que proceda en sede civil, a los fines de este artículo. Se
deberá observar lo previsto en el art. 27 de la ley 26.061. No
se procederá a suspender el ejercicio de la responsabilidad
parental en los términos del presente inciso en los casos del
art. 700 bis, incs. a) y b), cuando en los hechos investigados
o en sus antecedentes mediare violencia de género”.
 (14) La ley 27.363 incorporó un inc. e) al art. 702, Cód.
Civ. y Com. y modificó la redacción del inc. d): donde
decía “la convivencia del hijo” ahora dice “la convivencia
del hijo o hija”.
 (15) Art. 85, Cód. Civ. y Com.: “Caso ordinario. La ausen-
cia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia
de ella por el término de tres años, causa la presunción de su
fallecimiento aunque haya dejado apoderado. El plazo debe
contarse desde la fecha de la última noticia del ausente”. Art.
86, Cód. Civ. y Com.: “Casos extraordinarios. Se presume
también el fallecimiento de un ausente: a) si por última vez
se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de
guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar
30 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
Una vez declarada la ausencia con presunción de
fallecimiento, automáticamente queda suspen-
dido el ejercicio de la responsabilidad parental.
Asimismo, si la persona llegara a reaparecer, el
ejercicio de la responsabilidad parental se resta-
blece.
La suspensión también se da mientras dure el
plazo de la condena a reclusión y la prisión por
más de tres años (inc. b). En nuestra opinión, se
trata de una solución cuestionable, puesto que
no repara en el verdadero beneficio que ello pu-
diera reportar en los hijos. Vencido el término de
la condena, el ejercicio de la responsabilidad pa-
rental queda restablecido.
Esta causal debe armonizarse con los casos de
la condena penal firme prevista en los arts. 700,
inc. a), y 700 bis, Cód. Civ. y Com., puesto que
para esos casos está prevista la privación de la
responsabilidad parental. En el caso del art. 700
bis, Cód. Civ. y Com. la privación es automática,
de modo que no hay lugar para la suspensión.
En cambio, en el caso del art. 700, inc. a), Cód.
Civ. y Com. podría primero quedar suspendida
la responsabilidad parental automáticamente
una vez que la sentencia se encuentre firme (en
cuyo caso la suspensión finalizaría con el cum-
plimiento del plazo de la condena); lo cual, a vez,
permitiría iniciar el proceso de privación y, si así
fuera, luego se requerirá de una sentencia de re-
habilitación.
El inc. c) prevé el supuesto de la suspensión
como consecuencia de una sentencia que res-
trinja el ejercicio de la capacidad jurídica. Así
como el anterior art. 309 CC preveía la suspen-
sión tanto para las sentencias de interdicción
como de inhabilitación (excepto por prodiga-
lidad), en el nuevo Código hay que distinguir
según el caso: la suspensión opera en caso de
sentencia de incapacidad (art. 32, párr. 4º, Cód.
Civ. y Com.) o de capacidad restringida en tanto
limite expresamente el ejercicio de dicha función
parental (art. 32 párr. 1º Cód. Civ. y Com.). Por el
contrario, en caso de una sentencia de capacidad
la muerte, o participó de una actividad que implique el
mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de
dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o
pudo haber ocurrido; b) si encontrándose en un buque o
aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de
su existencia por el término de seis meses desde el día en
que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido”.
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
restringida que no limite esta función, la respon-
sabilidad parental se conserva, como así también
en los casos de inhabilitación por prodigalidad
(art. 48, Cód. Civ. y Com.). Finalmente, así como la
responsabilidad parental puede restringirse, tam-
bién podrá limitarse de modo que se ejerza con
la asistencia apoyos, por aplicación del principio
general del derecho: “quien puede lo más, puede
lo menos” (16). En los casos en que opere la sus-
pensión, el cese de las restricciones en las que se
basa restituye por sí solo —automáticamente— el
ejercicio de la responsabilidad parental.
El inc. d) prevé una causal referida a la convi-
vencia del hijo o hija con un tercero, separado de
sus progenitores por razones graves, de confor-
midad con lo establecido en leyes especiales. Su
antecedente estaba regulado en la última parte
del derogado art. 309, Cód. Civil  (17) y que por
entonces la doctrina entendió que no operaba de
pleno derecho, sino que se requería de una reso-
lución judicial en sede civil. En efecto, la norma
aludía a que podía suspenderse previa audiencia
con los progenitores. Sin embargo, en la actuali-
dad el texto previsto en el nuevo Código unifica-
do parece indicar lo contrario, es decir que opera
de pleno derecho  (18). Ahora bien, debe inter-
pretarse que la norma refiere a los casos de las
medidas excepcionales reguladas en los arts. 39 y
ss., ley 26.061  (19); mas no así a los supuestos de
especial gravedad que habilitan el otorgamiento
 (16) Para mayor detalle sobre el análisis de esta cau-
sal, nos remitimos a OLMO, Juan Pablo, “Salud mental y
discapacidad. Análisis del Código Civil y Comercial de la
Nación”, Ed. Dunken, Buenos Aires, 2017, 2ª ed. ampliada,
ps. 161 y ss.
 (17) Art. 309: “...Podrá suspenderse el ejercicio de la
autoridad en caso de que los hijos sean entregados por sus
padres a un establecimiento de protección de menores. La
suspensión será resuelta con audiencia de los padres, de
acuerdo con las circunstancias del caso”.
 (18) En igual sentido HERRERA, Marisa, su comentario al
art. 702 en “Código Civil y Comercial de la Nación Comen-
tado”, Ricardo L. LORENZETTI (dir.), Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2015, t. IV, p. 544; MIZRAHI, Mauricio L., “Respon-
sabilidad parental”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2016, p. 513.
 (19) Art. 39, ley 26.061: “Medidas excepcionales. Son
aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y adoles-
centes estuvieran temporal o permanentemente privados
de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no
permanezcan en ese medio. Tienen como objetivo la con-
servación o recuperación por parte del sujeto del ejercicio
y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus
consecuencias. Estas medidas son limitadas en el tiempo
de la guarda judicial a un pariente, puesto que en
este último caso está previsto expresamente que
los progenitores conservan la titularidad y ejerci-
cio de la responsabilidad parental (art. 657, Cód.
Civ. y Com.)  (20). Sin embargo, en ambos su-
puestos podría resolverse lo contrario, por consi-
derar que es lo más conveniente de acuerdo con
el interés superior del niño: en el caso de la medi-
da excepcional se podría disponer expresamente
que el ejercicio de la responsabilidad parental se
conserve, aunque más no sea respecto de un solo
progenitor, todo lo cual se circunscribe —claro
está— a la vigencia de la medida; y en el caso de
la guarda en cabeza de un tercero, se podría sus-
pender cautelarmente el ejercicio mientras dure
la guarda. Finalmente, una vez que se produzca
el cese de las medidas excepcionales y la restitu-
ción del niño, el ejercicio de la responsabilidad
parental queda restituido también, salvo que la
medida finalice con la declaración judicial de la
situación de adoptabilidad (art. 607, inc. c, Cód.
Civ. y Com.)  (21), en cuyo caso los progenito-
res quedan privados ipso iure de su titularidad
(art. 700, inc. d, Cód. Civ. y Com.). En el caso de
la guarda, si se suspendió cautelarmente el ejer-
cicio, finalizada la misma también se restituye de
pleno derecho.
y solo se pueden prolongar mientras persistan las causas
que les dieron origen”.
 (20) Art. 657, Cód. Civ. y Com.: “Otorgamiento de la
guarda a un pariente. En supuestos de especial gravedad, el
juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de
un año, prorrogable por razones fundadas por otro período
igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación
del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que
se regulan en este Código. El guardador tiene el cuidado
personal del niño, niña o adolescente y está facultado para
tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida
cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental
quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan
los derechos y responsabilidades emergentes de esta titu-
laridad y ejercicio”.
 (21) Art. 607, Cód. Civ. y Com.: “Supuestos. La declara-
ción judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si:
...c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño,
niña o adolescente permanezca en su familia de origen
o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo
de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo sin re-
vertirse las causas que motivaron la medida, el organismo
administrativo de protección de derechos del niño, niña
o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar in-
mediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho
dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro
del plazo de veinticuatro horas”.
aBRIL 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 31
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
En resumen, en los casos ya citados del art.
702, incs. a), b), c) y d) la suspensión opera de
pleno derecho, es decir como consecuencia au-
tomática de la sentencia firme de ausencia con
presunción de fallecimiento, de la condena pe-
nal, de la restricción a la capacidad jurídica y de
la separación del hijo o hija de sus progenitores.
Del mismo modo, una vez agotadas esas circuns-
tancias, la suspensión también queda sin efecto
automáticamente.
Por último, la ley 27.363 incorporó una quin-
ta causal (inc. e): el procesamiento penal  (22) o
acto equivalente  (23), por los delitos menciona-
dos en el art. 700 bis, Cód. Civ. y Com. Así como
la sentencia firme priva automáticamente de la
responsabilidad parental en los casos del art. 700
bis, Cód. Civ. y Com., el procesamiento da lugar a
la suspensión de su ejercicio.
Para este caso también está prevista la comu-
nicación al Ministerio Público a los fines es-
tablecidos en el ya citado art. 703, Cód. Civ. y
Com., es decir para dar inicio a los trámites ju-
diciales que correspondan respecto de los hijos,
como ser el discernimiento de la tutela, o bien la
adopción; como así también su comunicación
a la autoridad de protección de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes que resulte com-
petente en cada jurisdicción, v.gr., para adoptar
las medidas administrativas del caso (arts. 33 y
ss., ley 26.061). Aquí también se hace mención a
la observancia de los arts. 26, párr. 2º, Cód. Civ.
y Com. y 27, ley 26.061. Tal como lo expusimos
en oportunidad de analizar las causales de pri-
vación, entendemos que estas soluciones tam-
bién rigen, por aplicación analógica, para los
demás supuestos de suspensión del ejercicio de
la responsabilidad parental por otras causales,
sobre todo las de los incs. a) y b) del art. 702,
Cód. Civ. y Com., ya que en la causal del inc. c)
ya ha intervenido el Ministerio Público durante
el proceso sobre el ejercicio de la capacidad ju-
rídica (arts. 33, 35 y 40, Cód. Civ. y Com.), como
 (22) Art. 306, Cód. Proc. Penal de la Nación: “En el tér-
mino de diez [10] días, a contar de la indagatoria, el juez
ordenará el procesamiento del imputado siempre que
hubiere elementos de convicción suficientes para estimar
que existe un hecho delictuoso y que aquel es culpable
como partícipe de este”.
 (23) P. ej., el llamamiento a juicio oral en el Código Pro-
cesal Penal de la Pcia. de Buenos Aires.
32 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
así también en el caso del inc. d) (art. 103, Cód.
Civ. y Com.).
La norma también prevé que en los casos de
los delitos previstos en el art. 700 bis, incs. a) y
b), Cód. Civ. y Com., la suspensión no procederá
cuando en los hechos investigados o en sus ante-
cedentes mediare violencia de género  (24). Con
esta excepción se busca que quien actuó en legí-
tima defensa en un contexto de violencia de gé-
nero, hasta tanto no pueda demostrar el eximen-
te al momento de la sentencia, en el ínterin no
se le suspenda el ejercicio de la responsabilidad
parental. Así como el art. 700 bis, inc. a), Cód.
Civ. y Com. solo refiere a los delitos contra el otro
progenitor, en cuanto a la remisión al art. 700 bis,
inc. b), Cód. Civ. y Com. (delito contra el otro pro-
genitor o contra el hijo), entendemos que la ex-
cepción opera únicamente en los casos donde se
le imputan los hechos cometidos contra el otro
progenitor y no así contra el hijo, solución que
se condice, además, con el hecho de que no se
menciona el art. 700 bis, inc. c), Cód. Civ. y Com.
(que solo refiere al delito contra el hijo).
Ahora bien, a diferencia de las otras causales
de privación y suspensión, este supuesto ame-
rita un mayor esfuerzo interpretativo en cuanto
determinar los alcances de su operatividad. La
redacción originaria no preveía la excepción que
figura en la última parte de la norma, referida a
la violencia de género, sino que fue agregada du-
rante el trámite legislativo; y si hiciéramos el ejer-
cicio de suprimirla, podría observarse una clara
similitud con la redacción y el procedimiento
 (24) Art. 4º, ley 26.485: “Definición. Se entiende por
violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omi-
sión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito
público como en el privado, basada en una relación desigual
de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad
física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como
así también su seguridad personal. Quedan comprendi-
das las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se
considera violencia indirecta, a los efectos de la presente
ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o
práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja
con respecto al varón”. Y su reglamentación: “Se entiende
por relación desigual de poder, la que se configura por
prácticas socioculturales históricas basadas en la idea de la
inferioridad de las mujeres o la superioridad de los varones,
o en conductas estereotipadas de hombres y mujeres, que
limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los
derechos de estas, en cualquier ámbito en que desarrollen
sus relaciones interpersonales” (dec. 1011/2010).
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
previsto en el art. 700 bis, Cód. Civ. y Com. La di-
ferencia hubiera radicado en que el art. 700 bis,
Cód. Civ. y Com. prevé causales de privación de
pleno derecho ante la sentencia firme, en tanto
que el art. 702, inc. e), Cód. Civ. y Com. según la
redacción del proyecto originario preveía —para
el ínterin— causales de suspensión de pleno de-
recho ante el auto de procesamiento.
Sin embargo, como justificativo para la incor-
poración de este agregado final se dijo que “la ra-
zón de esta incorporación es clara y contundente
en el marco del procesamiento por los delitos
previstos justamente en los incs. a) y b) del art.
700. Si la madre comete alguno de estos delitos
mediando legítima defensa, porque los hechos
se dan claramente en un contexto de violencia
de género, el procesamiento penal procede de
todos modos y esta circunstancia es atendible
únicamente en el auto de sentencia. Por lo tanto,
si no se incorporara este párrafo que propone-
mos desde nuestro bloque, se estaría colocando
a la mujer víctima de violencia de género en una
situación de mayor vulnerabilidad. No solamen-
te tendrá que atender y llevar adelante un pro-
ceso penal en su contra —cuando lo único que
hizo fue ejercer su derecho de legítima defensa
contra su agresor— sino que además estaríamos
privándola de la relación con sus hijos o hijas. Al
incorporarse en el proyecto el párrafo propuesto,
estaríamos en total consonancia con la protec-
ción, promoción y efectiva satisfacción de dere-
chos humanos de niños, niñas y adolescentes, y
a la par de la obligada perspectiva de género del
ordenamiento jurídico vigente” (25).
Como se podrá observar, originariamente la
reforma preveía que esta causal del art. 702, inc.
e), Cód. Civ. y Com. también operara de pleno
derecho, sin necesidad de pronunciamiento ju-
dicial alguno, lo cual guardaba coherencia con
las nuevas causales de privación del art. 700 bis,
Cód. Civ. y Com., también de aplicación automá-
tica. Sin embargo, el texto bajo análisis finalmen-
te se aprobó con la siguiente redacción: “No se
procederá a suspender el ejercicio de la respon-
sabilidad parental en los términos del presente
inciso...”. En primer lugar, la norma dice que “no
se procederá a suspender”, es decir, habla de un
 (25) Intervención de la diputada Analía Rach Quiroga,
Diario de Sesiones. Cámara de Diputados de la Nación, 5ª
reunión, 3ª sesión ordinaria (especial), 26/04/2017, p. 144.
proceder, con lo cual debe interpretarse que se
requiere de un pronunciamiento en tal sentido. A
ello se le suma que, a diferencia de las causales de
privación del art. 700 bis, Cód. Civ. y Com., el agre-
gado final hace que en este caso la suspensión mal
pueda operar de pleno derecho, puesto que no al-
canza con el auto del procesamiento firme (como
sí alcanza con la condena firme, que no necesita
mayor análisis), sino que se requiere de una valo-
ración, la comprobación de que estamos frente a
un supuesto de violencia de género, aunque más
no sea la sola invocación por parte de la persona
procesada. En efecto, el auto de procesamiento
puede no hacer referencia a estas circunstancias
de violencia de género, o bien los hechos de vio-
lencia pueden ser antiguos en el tiempo y no que-
dar claro si están relacionados con el delito que
actualmente se investiga. En fin, todo ello obliga
a analizar la procedencia o no de la medida de
suspensión. De lo contrario, si se considerara sus-
pendido automáticamente el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental, ello obligaría a la persona
afectada a tener que demostrar con posterioridad
que actuó en un contexto de violencia de género,
pero en el ínterin se mantiene la suspensión, con
lo cual se desvirtúa la finalidad de la norma; pues-
to que, como se vio, los hechos que habilitan la ex-
cepción no necesariamente surgen con claridad
de la resolución que dicta el procesamiento.
Por ende, si bien el agregado final que durante
el trámite parlamentario se le hizo al inc. e) (ex-
cepción a la suspensión) tiene una finalidad loa-
ble, ello ha neutralizado la posibilidad de aplicar
automáticamente la suspensión en los casos de
procesamiento penal o acto equivalente (la re-
gla). Llegados a este punto, concluimos que la
causal del inc. e) no operará de pleno derecho
sino tras un pronunciamiento judicial en sede
civil que tramitará por las reglas del juicio ordi-
nario  (26). Si bien el procesamiento firme será
 (26) En igual sentido BASSET, Úrsula C., “La privación au-
tomática de la responsabilidad parental y sus presupuestos.
Reforma al Código Civil y Comercial”, LA LEY 03/07/2017,
1; ESCUDERO DE QUINTANA, Beatriz, “Ley 27.363 - Mo-
dificación del Código Civil y Comercial. Nuevas causales de
privación y suspensión de la responsabilidad parental”, El
Dial 19/07/2017, eldial.com - DC237C; MAZZINGHI, Jorge
A. M. - MAZZINGHI, Esteban M., “Privación y suspensión
de la responsabilidad parental (Una reforma no del todo
necesaria y con ciertas desprolijidades)”, ED 31/07/2017,
p. 1; CASTRILLÓN, Emilio A. - JÁUREGUI, Rodolfo G.,
“La reciente reforma sobre privación y suspensión de la
aBRIL 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 33
 DFyP FAMILIA DOCTRINA

una prueba esencial, la parte demandada podrá invocar que medió violencia de género como defensa
para que no prospere la acción civil (aunque su comprobación definitiva en los términos del art. 24,
inc. 6º, Cód. Penal deberá llevarse a cabo en sede penal); en su defecto, si no introduce esta circuns-
tancia a debate en la contestación de la demanda, la cuestión podrá ser declarada de puro derecho y
se resolverá sin más trámite.

Resta señalar que en los casos de suspensión por la causal del inc. e) del art. 702, Cód. Civ. y Com.,
corresponderá el dictado de una nueva resolución que restituya el ejercicio; con la aclaración de que,
si el procesamiento luego devine en condena firme, la suspensión pasará a ser privación (art. 700 bis,
Cód. Civ. y Com.) y aquí también se requerirá de una nueva resolución judicial que deje sin efecto
esta última.

VII. La reforma de la ley 27.363 y su aplicación temporal

Las principales novedades de la sanción de la ley 27.363 es la incorporación de tres causales de

privación automática de la responsabilidad parental sin necesidad de iniciar un proceso a tal fin (art.
700 bis Cód. Civ. y Com.) y de una quinta causal de suspensión del ejercicio (art. 702, inc. e, Cód. Civ.
y Com.), según surge de sus arts. 1º y 2º.

Asimismo, el art. 3º prevé una norma de derecho transitorio: “La presente ley será aplicable a las situa-
ciones jurídicas pendientes o en curso de ejecución”. De ello se derivan las siguientes conclusiones: los
autos de procesamiento y las condenas firmes que se dicten a partir de la entrada en vigencia de la ley,
darán lugar al inicio de los procesos de suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 702,
inc. e, Cód. Civ. y Com.) y privarán automáticamente la responsabilidad parental (art. 700 bis, Cód. Civ. y
Com.), respectivamente. Asimismo, los procesos que ya se encontraban en trámite al momento de la en-
trada en vigencia de la ley con miras a la privación de la responsabilidad parental por las causales del art.
700, incs. a) y c), Cód. Civ. y Com., fundados en una sentencia penal de acuerdo con lo que ahora prevé
el nuevo art. 700 bis, Cód. Civ. y Com., habrán devenido abstractos por haberse tornado innecesario un
pronunciamiento judicial: bastará con la constancia emitida en sede penal (testimonio de la sentencia)
como modo de acreditar la privación de la responsabilidad parental.

VIII. Resumen final: cuadro comparativo

Extinción de la titularidad
Causal Operatividad Restitución
Art. 699 inc. a) CCyCN De pleno derecho -
Art. 699 inc. b) CCyCN De pleno derecho -
Art. 699 inc. c) CCyCN De pleno derecho -
Art. 699 inc. d) CCyCN De pleno derecho -
De pleno derecho en caso
de revocación o nulidad de
la adopción; excepto resolu-
Art. 699 inc. e) CCyCN De pleno derecho ción previa de la situación de
adoptabilidad, en cuyo caso
se requiere de una sentencia
de rehabilitación

responsabilidad parental. Aciertos y errores de la ley 27.363”, LA LEY 04/08/2017; PIETRA, María L., “Algunas cuestiones
procesales respecto de la privación de la responsabilidad parental y la violencia de género”, Temas de Derecho Procesal,
Erreius, octubre 2017, p. 177.

34 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019

 DFyP FAMILIA DOCTRINA
Privación
Causal Operatividad
Se requiere iniciar un pro-
Art. 700 inc. a) CCyCN ceso y que se declare me-
diante sentencia judicial
Se requiere iniciar un pro-
Art. 700 inc. b) CCyCN ceso y que se declare me-
diante sentencia judicial
Se requiere iniciar un pro-
Art. 700 inc. c) CCyCN ceso y que se declare me-
diante sentencia judicial
Art. 700 inc. d) CCyCN De pleno derecho
Art. 700 bis inc. a) CCyCN De pleno derecho
Art. 700 bis inc. b) CCyCN De pleno derecho
Art. 700 bis inc. c) CCyCN De pleno derecho
Suspensión del ejercicio
Causal Operatividad
Art. 702 inc. a) CCyCN De pleno derecho
Art. 702 inc. b) CCyCN De pleno derecho
Art. 702 inc. c) CCyCN De pleno derecho
Art. 702 inc. d) CCyCN De pleno derecho
Se requiere iniciar un pro-
Art. 702 inc. e) CCyCN ceso y que se declare me-
diante sentencia judicial
Rehabilitación
Se requiere de una nueva
sentencia judicial de rehabi-
litación
Se requiere de una nueva
sentencia judicial de rehabi-
litación
Se requiere de una nueva
sentencia judicial de rehabi-
litación
De pleno derecho en caso de
que se deje sin efecto la situa-
ción de adoptabilidad
Se requiere de una sentencia
judicial de rehabilitación en
sede civil
Se requiere de una sentencia
judicial de rehabilitación en
sede civil
Se requiere de una sentencia
judicial de rehabilitación en
sede civil
Cese de la suspensión
Cesa de pleno derecho en
caso de que aparezca el au-
sente
Cesa de pleno derecho cuan-
do se cumpla el plazo de la
condena
Cesa de pleno derecho cuan-
do se dispone el cese de las
restricciones en las que se
basa
Cesa de pleno derecho cuan-
do se dispone el cese de las
medidas
Se requiere de una nueva sen-
tencia judicial que disponga
el cese. Si luego hubo conde-
na firme, se requiere una sen-
tencia de rehabilitación
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 35
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
El deber moral de fidelidad de los cónyuges
entre sí y la posibilidad de reclamar daños por su
incumplimiento en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación
Sumario: I. Introducción.— II. La solución en el Código Civil de Vélez
Sarsfield.— III. Las consecuencias por violación al deber moral de
fidelidad en el Código Civil y Comercial.— IV. Conclusión.
I. Introducción
Sin lugar a dudas, el nuevo Código Civil y Co-
mercial de la Nación —a pesar de haber pasado
poco menos de tres años de su entrada en vi-
gencia sigue mereciendo ser llamado nuevo en
tiempos normativos— ha introducido reformas
relevantes en nuestro ordenamiento jurídico
que han venido a cambiar aspectos importan-
te en la regulación del acontecer de nuestras
vidas. Así, por ejemplo, excluyó del alcance de
las normas del derecho privado a la responsabi-
lidad del Estado que pasó a regirse por las leyes
y principios del administrativo local o nacional
según corresponda (art. 1764); reconoció en el
derecho de daños una función preventiva (art.
1710); dio nacimiento a las sociedades uniper-
sonales (art. 1º de la ley 19.550 según art. 2.2
el anexo II del Cód. Civ. y Com.); incluyó entre
los derechos reales al tiempo compartido, al ce-
menterio privado y al tiempo compartido (art.
1887); etcétera.
Del mismo modo, modificó los cimientos de
las relaciones de familia cambiando drástica-
mente los paradigmas en muchos de sus temas,
entre ellos, el matrimonio y el divorcio. En rela-
ción con esto último, la fidelidad dejó de ser un
deber jurídico derivado del estado matrimonial
para pasar a ser un deber moral que sirva de base
para el desarrollo de un plan de vida en común
que deben comprometerse a diseñar los esposos
(art. 431). Por otro lado, eliminó las causales de
divorcio exigiendo únicamente para su declara-
ción judicial la petición de ambos o de uno solo
uno de los cónyuges junto a una propuesta de
36 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
Por Martín Fleming Cánepa
regulación de los efectos que de este se deriven
(arts. 437 y 438).
Con este horizonte, el debate que se plantea
sobre esto último, y que aquí se tratará, es sí el re-
conocimiento de la fidelidad únicamente como
un deber moral y despojado el incumplimiento
de su condición de causal de disolución del
vínculo matrimonial, implica o no la imposibili-
dad de reclamar por daños ante su inobservan-
cia. En otras palabras, si la infidelidad da o no
lugar al derecho a reclamar por daño moral al
cónyuge que la sufre.
En estas líneas, que deben ser leídas con la
advertencia de que son escritas por un penalista
que se atreve a incursionar por los senderos del
derecho de daños en las relaciones de familia,
buscaré exponer brevemente cuales eran las so-
luciones doctrinarias y jurisprudenciales duran-
te la vigencia del Código velezano para pasar lue-
go a abordar aquellas que se proponen a partir
de la reforma que sobre la materia ha introduci-
do el nuevo Código Civil y Comercial.
II. La solución en el Código Civil de Vélez
Sarsfield
Si bien el Código Civil concebía a la fidelidad
como una obligación jurídica de los cónyuges
derivada de la unión matrimonial (art. 198) y al
adulterio como de las causas de la separación
personal (art. 202), la respuesta sobre si era o no
resarcible el daño moral sufrido por la infideli-
dad de un cónyuge, y que era causal de la senten-
cia de separación personal o del divorcio vincu-
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
lar, no era del todo unívoca ni en la doctrina ni en
la jurisprudencia.
Así, por ejemplo, Llambías afirmaba que la
prestación objeto de la obligación debía tener un
contenido susceptible de apreciación pecuniaria
que no estaba presente en los deberes de asis-
tencia y fidelidad derivados del matrimonio. Por
ello, el incumplimiento, que constituía causales
de divorcio vincular, no era una consecuencia de
la violación de una obligación técnicamente con-
siderada, y por tal razón no originaba una obliga-
ción resarcitoria  (1).
En el mismo sentido, se afirmó que dada la
especialidad del derecho de familia resultaba
inaplicable en ese ámbito las normas genera-
les sobre responsabilidad, que no habían sido
dictadas para supuestos como el matrimonio.
Tanto así que, a diferencia de lo que el Código
establecía para los casos de nulidad matrimo-
nial en su art. 255, en cuanto admitía la proce-
dencia del reclamo por daños y perjuicios por
parte del cónyuge de buena fe, en relación con
los supuestos de divorcio y separación personal
nada decía  (2).
En idéntica línea argumental, Borda sostenía
que no podía tratarse a la culpa en el divorcio
con el mismo criterio con el que se la trata cuan-
do se juzga todo daño del derecho propiamente
patrimonial, más aún cuando, en general, esta
en aquellos casos era atribuible a ambos cónyu-
ges. Y todavía en los casos en los que el juez en-
contraba culpable solo a uno de ellos resultaba
difícil dilucidar cuál de los dos era en verdad el
culpable, pues los hechos en virtud de los cuales
se declaró el divorcio podían a su vez obedecer
igualmente a otros constitutivos de causales de
separación realizados por el otro cónyuge, aun-
que no acreditados en juicio.
Por tal motivo, consideraba que la reparación
ya resultaba del derecho del cónyuge inocen-
te a percibir alimentos (art. 207), así como de
continuar ocupando el inmueble que había sido
 (1) LLAMBÍAS, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil. Obli-
gaciones”, t. 1, ps. 27 y ss. Citado en SAMBRIZZI, Eduardo A.,
“Separación Personal y Divorcio”, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2007, 2ª ed., t. II, p. 23.
 (2) SAMBRIZZI, Eduardo A., “Separación Personal y
Divorcio”, p. 23.
asiento del hogar conyugal (art. 211) y que a cau-
sa de ello no correspondía añadir otras repara-
ciones no contempladas en la ley  (3).
Partícipe de la misma postura, Néstor E. So-
lari, argumentaba que tanto la ley 2393, luego
modificada por la ley 2681, como el Código Ci-
vil con las reformas introducidas por las leyes
17.711 y 23.515, contemplaban determinados
efectos jurídicos específicos, tanto patrimoniales
como extrapatrimoniales, originados a partir de
la sentencia de separación personal o divorcio,
entre los que no se encontraban la procedencia
de daños y perjuicios causados por el hecho del
cónyuge que la había motivado. Agregaba que la
aplicación de los daños y perjuicios en el divor-
cio no podía quedar librada al arbitrio jurispru-
dencial ya que, en tanto importaba modificar los
efectos de las disoluciones de los vínculos con-
yugales, era le competía al legislador y no a los
jueces  (4).
En la vereda opuesta, Belluscio se pronun-
ciaba a favor de la procedencia de la indem-
nización siempre que los actos ilícitos que hu-
bieran dado lugar a la separación personal o al
divorcio hubiesen ocasionado un daño al otro
cónyuge, teniendo en cuenta que en materia
de matrimonio están comprometidos el orden
público y social  (5). López del Carril decía que
el reclamo resultaba fundado en los arts. 225,
898, 902, 1068, 1072, 1075, 1080, 1109 y 3669
del Cód. Civil y que correspondía aplicar las
normas generales en materia de daños en tan-
to no existiera una norma que expresamente lo
prohibiera  (6).
A diferencia de lo que sostenía Borda, Mosset
Iturraspe señalaba que admitir la procedencia de
la indemnización derivada de los perjuicios re-
sultantes de las causales de divorcio no implicaba
sancionar dos veces un mismo comportamiento.
Para este autor, cada una de las sanciones abar-
caba o comprendía aspectos distintos del obrar
antijurídico, mientras que el divorcio lo hacía en
 (3) Ibidem, p. 25.
 (4) “Responsabilidad civil y divorcio”, LA LEY, 2001-D-
1194 y ss. Citado en ibidem, p. 23.
 (5) Ibidem, p. 29.
 (6) LAGOMARSINO, Carlos A. R. y URIARTE, Jorge
A.,”Régimen del matrimonio. Separación personal y divor-
cio”, Buenos Aires, 1989, p. 310, nro. 261.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 37
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
relación con el ámbito de familia, la indemniza-
ción operaba en el plano patrimonial  (7).
Este sector de la doctrina consideraba que la
obligación de reparar resultaba en definitiva
más que del incumplimiento de una obligación
nacida de los deberes conyugales, de la viola-
ción del deber jurídico de no dañar. La respon-
sabilidad extracontractual residía entonces en
la concurrencia del daño, de la antijuridicidad,
la imputabilidad y la relación causal, por lo que
no bastaba para la procedencia del reclamo la
simple acreditación de la violación de tales de-
beres, sino era además necesario probar que con
el obrar culposo y decretado en la sentencia se
había causado un daño moral o patrimonial al
cónyuge inocente.
Tal como ya se había hecho notar en las I Jor-
nadas Australes de Derecho que se celebraron en
1980 en Comodoro Rivadavia, esta última postu-
ra encontraba la adhesión de la mayor parte de
la doctrina. En aquella oportunidad, la Comisión
“C”, que se había conformado para tratar temas
concernientes a la “Responsabilidad Civil en
el Derecho de Familia”, en el primer punto del
“Despacho A” suscripto por los Dres. Belluscio,
Zannoni, Méndez Acosta, Kemelmajer de Car-
lucci y Freytes, concluyó lo siguiente: “En nuestro
derecho positivo son indemnizables los daños y
perjuicios patrimoniales y el daño moral que al
cónyuge inocente irroga el divorcio. Se entiende
por daños, tanto los derivados de los hechos o
conductas constitutivas de la causal de divorcio,
como los que provoca el divorcio mismo” (8).
La omisión legislativa acerca de la indemniza-
bilidad de los daños y perjuicios resultantes del
divorcio también produjo soluciones antagóni-
cas en la jurisprudencia. Tanto así, que en 1994
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
se pronunció sobre el tema en el fallo plenario
“G., G. G. c. B. de G., S.M. s/ divorcio vincular”.
Allí, con los votos de los Dres. Carlos R. Degior-
gis, Gladys S. Álvarez, Gerónimo Sansó, Jorge H.
 (7) MOSSET ITURRASPE, J., “Los daños emergentes del
divorcio”, LA LEY, 1983-C, 348-54.
 (8) “Jornadas Australes de Derecho. Comodoro Rivada-
via. Responsabilidad Civil”, coord. Luis MOISSET De ESPA-
NÉS, Colegio de Abogados de Comodoro Rivadavia, 1985, p.
416. Disponible en web http://www.acaderc.org.ar/biblio-
teca/biblioteca-virtual/moissetresponsabilidadcivil.pdf.
38 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
Alterini, Alberto J. Bueres., Alí J. Salgado, Juan C.
Dupuis, Ana M. Conde, Fernando Posse Saguier,
Leopoldo L. V. Montes de Oca, Eduardo L. Fer-
mé, Carlos Polak, Hernán Daray, Jorge A. Giar-
dulli, Mario P. Calatayud, Luis G. Lerida, Emilio
M. Pascual, Ana M. Luaces, Hugo Molteni, Javier
Ruda, José L. Galmarini, Roberto E. Greco, Ele-
na I. Highton, se sentó como doctrina legal la
siguiente: “En nuestro derecho positivo es sus-
ceptible de reparación el daño moral ocasiona-
do por el cónyuge culpable, como consecuencia
de los hechos constitutivos de las causales de
divorcio” (9).
En sintonía con lo allí resuelto, la jurispruden-
cia mayoritaria luego se encaminó hacia tal solu-
ción. Así, se dijo que al revestir las causales sub-
jetivas de divorcio vincular el carácter de hechos
ilícitos, el cónyuge inocente poseía el derecho a
percibir un resarcimiento por los daños morales
sufridos en el marco de la responsabilidad extra-
contractual. En este sentido, para que el adulte-
rio genere la obligación de indemnizar se exigió
que el divorcio se haya declarado por dicha cau-
sal; que sea imputable exclusivamente al obliga-
do a reparar el daño; que las circunstancias del
caso permitan inferir o presumir ciertamente la
causación de un verdadero agravio en el fuero ín-
timo del cónyuge damnificado; y que tal agravio
no haya sido subsanado de alguna manera por
el perdón, la indiferencia, el olvido, de tal forma
que ya no exista al formularse la pretensión repa-
ratoria  (10).
 (9) CNCiv. Capital Federal, 20/09/1994, “G., G. G. c.
B. de G., S. M. s/ divorcio vincular”. Id SAIJ: FA94020237.
Disponible en: http://www.saij.gob.ar/camara-na-
cional-apelaciones-civil-nacional-ciudad-autonoma-
buenos-aires-gg-sm-divorcio-vincular-fa94020237-
1994-09-20/123456789-732-0204-9ots-eupmocsollaf?.
 (10) En este sentido, ver: CCiv. y Com. Morón, sala II,
14/11/1995, “M., R. R. c. C., M. B.”; Cámara de Apelaciones
de Concordia, sala civil y comercial III, 04/08/1995, “R., J. E.
c. A., O., E.”; Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y
Contenciosoadministrativo de Río Cuarto, 09/08/1996, “O.,
M. A., c. V., A., M.”; Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de San Nicolás, 04/09/2003, “F. M. B. c. M. M. A.”;
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, del Trabajo
y Minas de 2ª Nominación de Catamarca, 03/11/2005, “G.,
L. N. c. F., C. del N. de J.”; Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial Junín, 27/02/2007, “M., E. C. c. J., A. L.”; entre
otros citados en PREVOT, Juan Manuel, “Jurisprudencia.
Daños y Perjuicios. Parte Especial”, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2008, ps. 280/283.
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
III. Las consecuencias por violación al deber
moral de fidelidad en el Código Civil y Comer-
cial
Como se adelantó al inicio, el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación que entró en vi-
gencia en agosto de 2015, modificó sustancial-
mente las bases de las relaciones de familia. La
fidelidad dejó de ser un deber jurídico derivado
del estado matrimonial y pasó a ser un deber mo-
ral al servicio del desarrollo de un plan de vida en
común que se comprometen a diseñar los espo-
sos. Por otro lado, consagró el divorcio incausado
eliminando aquellas que preveía el Código Civil
de Vélez en sus arts. 202 y 214, y exigiendo única-
mente para su declaración judicial la petición de
ambos o de uno solo uno de los cónyuges junto
a una propuesta de regulación de los efectos que
de este se deriven (arts. 437 y 438).
Sobre los fundamentos que motivaron la re-
forma del régimen de la disolución del vínculo
nupcial en el Anteproyecto se dijo que con ello se
pretendía contribuir a la pacificación de las rela-
ciones sociales en la ruptura matrimonial, pues
la experiencia judicial había demostrado el alto
nivel de destrucción y desgaste emocional al que
se sometían los cónyuges y sus familias cuando
se optaba por el divorcio contencioso  (11).
Asimismo, la comisión redactora dejó plas-
mado en los Fundamentos del Proyecto que “los
daños que pueden ser indemnizados a través del
sistema general de la responsabilidad civil son
aquellos que no tienen su causa en el vínculo
matrimonial en sí mismo ni en los deberes que
de él emanan, sino en la condición de persona.
Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial
del derecho de daños” (12). De ello resultaría que
el incumplimiento de los deberes morales que
puedan existir no abre la vía de la reparación,
en tanto no exista antijuricidad, que es un pre-
supuesto indispensable para configurar el deber
de reparar  (13).
 (11) KRASNOV, Adriana N., “Tratado de derecho de
familia”, Ed. La Ley, 2015, t. II, p. 389.
 (12) “Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”,
Ed. Infojus, Buenos Aires, 2012, p. 576.
 (13) HERRERA, Marisa, “Código Civil y Comercial
comentado”, LORENZETTI, Ricardo (dir.), Ed. Rubinzal-
Culzoni, t. II, nota 354, p. 257.
Jorge H. Alterini e Ignacio E. Alterini, aunque
celebran que el nuevo Código haya incluido ex-
presamente el deber de fidelidad por ser una
nota esencial de la institución matrimonial, opi-
nan que la violación del deber moral de fidelidad
no da lugar siquiera a una pretensión de indem-
nización por supuesto de daño moral ya que para
que esa alternativa sea posible debe mediar un
ilícito civil y el Código Civil y Comercial descarta
la ilicitud de la violación de la fidelidad  (14).
En la misma línea de pensamiento, se afirmó
que la fidelidad ya no es una conducta exigible
al otro cónyuge, sino que depende de la voluntad
de ellos vivir juntos y abstenerse de tener rela-
ciones sexuales con otras personas  (15) y, por lo
tanto, el incumplimiento de tal deber —moral—
no genera consecuencias jurídicas.
Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Culaciati,
en un artículo titulado “la culpa que el proceso
de divorcio expulsó por la puerta no debe entrar
por la ventana del derecho de daños”, sostienen
que debe interpretarse que la ley vigente relega
el cumplimiento o no del deber de fidelidad a la
zona de reserva e intimidad de las personas y en
consecuencia la excluye de la autoridad de los
magistrados conforme lo establece el art. 19 de la
CN, por lo que no corresponde habilitar reclamos
resarcitorios derivados de su incumplimiento.
Así, afirman estos autores, la infidelidad no
se erige como una conducta antijurídica —pre-
supuesto necesario de la responsabilidad civil—
pues ha dejado de constituir un deber jurídico
para pasar a ser un deber moral. Y es este déficit
en la antijuridicidad de la conducta imputada,
que hace improcedente el reclamo resarcitorio
por el daño derivado de su violación, aunque sí
tendría lugar por aquellos que implican ataque
a la dignidad de la persona, aun cuando hayan
sido erróneamente acumulados a una acción de
divorcio contencioso interpuesta antes de la vi-
gencia del nuevo Cód. Civ. y Com.  (16).
 (14) LORENZETTI, Ricardo (dir.), “Código Civil y Comer-
cial Comentado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, t. III, p. 138.
 (15) ROBBA, Mercedes - SASSO, Marcela L., en RIVERA,
Julio C. - MEDINA, Graciela (dirs.), “Código Civil y Comer-
cial Comentado”, Ed. La Ley, 2014, t. II, p. 60.
 (16) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - HERRERA,
Marisa - CULACIATI, Martín M., “La culpa que el proceso
de divorcio expulsó por la puerta no debe entrar por la
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 39
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
En las XXV Jornadas Nacionales de Dere-
cho Civil llevadas a cabo en la ciudad de Ba-
hía Blanca en octubre de 2015, la Comisión Nº
3 aprobó por mayoría que “son resarcibles los
daños causados entre cónyuges por todo hecho
o acto que lesione su dignidad en tanto perso-
na humana, con independencia de su calidad
de cónyuge”. De esta manera, se concluyó que
“[n]o corresponde reparar los daños derivados
del incumplimiento de los deberes típicamente
conyugales” (17).
Concretamente, en relación con el deber de
fidelidad, el despacho de la mayoría sostuvo
que “en virtud del principio de reserva (art. 19,
CN), las directivas de interpretación estableci-
das en el art. 2º, Cód. Civ. y Com. y el carácter
moral del deber de fidelidad (art. 431, Cód. Civ.
y Com.), anudados a los fundamentos del Códi-
go Civil y Comercial, la infracción del precitado
deber no es antijurídica (art. 1717). Por tal mo-
tivo, no existe en este caso un daño resarcible
(art. 1737)” (18).
Sin embargo, los Dres. Picasso, Sáenz, Jorge
Mazhinghi, Parellada y Louge Emiliosi al despa-
cho mayoritario agregaron que “[e]xcepcional-
mente puede configurarse un abuso del dere-
cho a la privacidad, o a la autonomía personal,
cuando uno de los cónyuges entabla relaciones
sexuales fuera del matrimonio con la exclusiva
intención de dañar al otro. En tal supuesto la
presencia de esa intención de dañar (y no sim-
plemente de engañar) impide alegar la causa de
justificación, y torna resarcible el daño resul-
tante de la infidelidad. Este dolo directo debe
ser probado en todos los casos por el cónyuge
que lo alega, y no puede resultar únicamente
ventana del derecho de daños”, LA LEY, 24/04/2017, 7, cita
online AR/DOC/1033/2017.
 (17) XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía
Blanca, octubre de 2015, Conclusiones de la Comisión 3 —
Daños en las Relaciones de Familia— Responsabilidad Civil
y Relaciones de Familia, Principios Generales. Disponible
en web: http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/
uploads/2015/10/CONCLUSIONES-03.pdf.
 (18) XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía
Blanca, octubre de 2015, Conclusiones de la Comisión 3 —
Daños en las Relaciones de Familia— Responsabilidad Civil
y Relaciones de Familia, Deber de Fidelidad, Despacho de la
Mayoría. Disponible en web: http://jndcbahiablanca2015.
com/wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-03.
pdf.
40 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
de la constatación de la existencia de relaciones
extramatrimoniales” (19).
Por su parte, la Comisión de Derecho de Fa-
milia que abordó el eje temático “Derecho de
Daños” de las XIV Jornadas Bonaerenses de De-
recho Civil, Comercial y Procesal organizadas
por el Colegio de Abogados del Departamento
Judicial de Junín llevadas a cabo en octubre de
2016, coincidió mayoritariamente en que “no es
posible demandar daños y perjuicio derivados
del incumplimiento por parte de un cónyuge de
un deber derivado del matrimonio” (20).
Alineada con esta postura, en un caso en el
que se reclamaba el daño que se había produci-
do durante la convivencia matrimonial producto
de la violencia familiar ejercida por un cónyuge
sobre el otro, la sala H de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil se refirió a que no había
mayor discusión acerca de que era improceden-
te la reparación de daños por los supuestos in-
cumplimientos matrimoniales —por ejemplo la
fidelidad—, sin perjuicio de lo cual entendió que
lo dicho no obstaba a que en determinadas situa-
ciones si se dan los presupuestos de responsabi-
lidad civil, como el ataque al honor, la intimidad,
dignidad, integridad física o psíquica, esos daños
puedan ser reparados con fundamento en los
arts. 1716 y 1717 del Cód. Civ. y Com.  (21).
No obstante lo expuesto hasta acá, hay quienes
interpretan que en el nuevo régimen normativo
resultaría procedente el reclamo de daños por el
hecho de infidelidad. Marcos Córdoba, por ejem-
plo, advierte que, mientras el art. 431 establece
 (19) XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía
Blanca, octubre de 2015, Conclusiones de la Comisión 3
—Daños en las Relaciones de Familia— Responsabilidad
Civil y Relaciones de Familia, Deber de Fidelidad, Despa-
cho de la Mayoría, Agregado. Disponible en web: http://
jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/
CONCLUSIONES-03.pdf.
 (20) XIV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Co-
mercial y Procesal, Colegio de Abogados del Departamento
Judicial Junín, octubre 2016, Comisión Derecho de Familia:
Efectos patrimoniales en la ruptura del vínculo matrimonial
y en la unión convivencial, Eje temático: Derecho de daños,
Despacho de la mayoría. Disponible en web: http://www.
camoron.org.ar/vermas-noticias.php?n=1556.
 (21) CNCiv., sala H, “S., J. J. c. G., M. M. s/ divorcio y
daños y perjuicios”, 21/04/16. Puede ser consultada en el
sitio web http://www.garciaalonso.com.ar/actualizacion.
php?id=204.
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
que “los esposos se comprometen a desarrollar
un proyecto de vida en común basado en la coo-
peración, la convivencia y el deber moral de fide-
lidad...”, el art. 1738 expone que la indemnización
“incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la
víctima, de su integridad personal, su salud psi-
cofísica, sus afecciones espirituales legítimas y
las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida” (lo destacado me pertenece).
En este orden de cosas, argumenta que si bien
no cabe dudas que al establecerse el divorcio in-
causado los incumplimientos conyugales no in-
ciden en nada para ello, sus consecuencias pue-
den tener relevancia en el marco de la responsa-
bilidad civil. Agrega, que el daño puede consistir
en la lesión de un interés simple, merecedor de
tutela, que priva al sujeto de la facultar de su ac-
tuar no reprobado por el derecho. Asimismo, si-
guiendo a Galdós, aclara que “...no es exigible que
el interés tenga categoría de derecho subjetivo ya
que ‘se protege al interés lícito, aunque no surja
de norma legal o convencional, pero a condición
de que sea un interés lícito, cierto y de magnitud
o relevancia’ Se trata de los intereses ‘simples’
(por no gozar de un reconocimiento legal espe-
cífico) siempre y cuando no sean en sí ilegítimos,
‘no estén repudiados por el derecho’“ (22).
Por otro lado, resalta que a diferencia de lo que
ocurre con el art. 401, que expresamente regu-
la que no hay acción para reclamar los daños y
perjuicios causados por la ruptura de la promesa
de matrimonio, en el art. 431 el legislador nada
dijo al respecto. En consecuencia, si habiendo
podido hacerlo la ley no creó excepción, no co-
rresponde hacerlo por vía interpretativa pues
de esa manera sencillamente se estaría creando
una norma. De ello concluye que el régimen de
responsabilidad civil resulta de aplicación a las
relaciones de familia en todo aquello que no en-
cuentre limitación en norma expresa en contario
y, por lo tanto, producida la violación del deber
de no dañar a otro, la ley habilita, mediante el art.
1716 del Cód. Civ. y Com., la reparación del daño
causado  (23).
 (22) CÓRDOBA, Marcos M., “Reparación de daños
por incumplimiento de deberes matrimoniales”, LA LEY,
03/04/2017, cita online AR/DOC/860/2017.
 (23) Ibidem.
Del mismo modo, Graciela Medina se pro-
nuncia a favor de indemnizabilidad de los daños
producidos por el incumplimiento doloso de los
deberes conyugales en el entendimiento de que
sostener lo contrario implicaría un retroceso en
el sistema de la responsabilidad civil y llevaría a
que el matrimonio fuera el único contrato que se
pudiera incumplir sus deberes sin ningún tipo de
responsabilidad  (24).
Finalmente, en un fallo relativamente reciente,
la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial,
Laboral y de Minería de General Pico sostuvo
que el daño moral ocasionado por un cónyuge
como consecuencia de su infidelidad debe repa-
rarse, dado que si bien el art. 431 del Cód. Civ. y
Com. decreta como deber moral en el matrimo-
nio la fidelidad, entendió que también capta un
interés relevante que se despliega en el derecho
a la dignidad, la armonía familiar, la integridad
psíquica y moral que, al ser derechos tutelados
por el ordenamiento jurídico, son dignos de am-
paro legal  (25).
IV. Conclusión
Conforme se expuso, durante la vigencia del
Código Civil velezano hubo un gran debate doc-
trinario y jurisprudencial sobre la procedencia
del reclamo de daños por incumplimiento a los
deberes conyugales —y entre estos, el de fideli-
dad—, que de cierto modo concluyó en un fallo
plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil en el año 1994 en el que la solución
que se adoptó fue por la afirmativa.
Sin embargo, el nuevo marco normativo, que a
partir de agosto de 2015 vino a regular las relacio-
nes de familia, relegó a la fidelidad al estatus de
deber moral al tiempo que eliminó las causales
de divorcio y, según se hizo constar en sus fun-
damentos, con ello se quiso, entre muchas otras
cosas y solo en lo que aquí interesa, que los da-
ños que puedan ser indemnizados a través del
sistema general de la responsabilidad civil sean
aquellos que no tengan su causa en el vínculo
 (24) MEDINA, Graciela, “Daños derivados del incum-
plimiento del deber de fidelidad”, LA LEY, 03/04/2017, cita
online AR/DOC/854/2017.
 (25) Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial,
Laboral y de Minería de General Pico, “T. c. C. s/ divorcio
vincular”, 14/12/16. Puede consultarse en el siguiente sitio
web: http://thomsonreuterslatam.com/2017/03/dano-
moral-por-infidelidad-codigo-civil-y-comercial/.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 41
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
matrimonial en sí mismo ni en los deberes que
de él emanan, sino en la condición de persona.
Con todo esto, pareciera ser que, tal como lo
destacó la mayoría en las XXV Jornadas Naciona-
les de Derecho Civil llevadas a cabo en la ciudad
de Bahía Blanca en octubre de 2015, y luego en
las XIV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial y Procesal organizadas por el Colegio
de Abogados del Departamento Judicial de Junín
realizadas en octubre de 2016, en virtud del prin-
cipio de reserva (art. 19, CN), las directivas de in-
terpretación establecidas en el art. 2º y el carácter
moral del deber de fidelidad (art. 431, Cód. Civ.
y Com.), sumado a los fundamentos del Código
Civil y Comercial antes citados, la infracción a di-
cho deber no es antijurídica (art. 1717) y por tal
motivo no existe un daño resarcible (art. 1737).
No obstante, luego de ello, todavía subsisten
posturas que, aunque con otros fundamentos,
42 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
mantienen vivo al plenario que otrora se inclina-
ba por la procedencia del reclamo indemnizato-
rio por incumplimiento de los deberes conyuga-
les. Y lo que es más aún, el incipiente desarrollo
pretoriano con el que se cuenta después de haber
entrado en vigencia el Código Civil y Comercial,
lejos de dar señales de haber acusado recibo de
las reformas introducidas y los fundamentos te-
nidos en cuenta por el legislador al hacerlo, hasta
ahora da fundadas sospechas de encarrilarse ha-
cia el camino opuesto.
Es que, en el fondo, lo que sigue en discusión
son concepciones encontradas sobre la institu-
ción matrimonial y respecto al rol e injerencia
que el Estado debe tener en las relaciones de fa-
milia. Quedará por ver entonces por cuál de los
cauces finalmente correrá el agua, y si para eso
la Alzada nuevamente se ve obligada a reunirse
en pleno. u
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
El progenitor afín en el Código Civil y Comercial de la
Nación Argentina. Legislación en distintos continentes
Sumario: I. Introducción.— II. Consideraciones sobre el progenitor
afín.— III. La comparación de esta figura con las legislaciones de
América y Europa: una visión del instituto jurídico familiar.
I. Introducción
El Código Civil y Comercial de la Nación (Cód.
Civ. y Com.)  (1) recoge —entre otras— una figu-
ra no prevista en el Código Civil (Cód. Civil) que
había regido en la Argentina desde 1871. Se trata
del instituto denominado “progenitor afín” (en
lo que sigue, PA), que ha irrumpido en el para-
digma de la tradicional responsabilidad parental,
reservada en el viejo Código Civil solo a los pro-
genitores biológicos o a los padres adoptivos.
Como sucede con todo concepto jurídico, el
de “familia” es cultural; en su configuración inci-
den costumbres, creencias religiosas, modos de
vida, decisiones políticas, etc. Desde este punto
de vista, la caída de la nupcialidad y el ascenso
de las tasas de divorcios ha causado una eclosión
de nuevas formas de familia: unipersonales (de
solteros, divorciados o viudos); monoparentales
o matrifocales (madres sin pareja con hijos a su
cargo, sean solteras o separadas); reconstituidas
(parejas de segundas o ulteriores nupcias, a car-
go de hijos procedentes de uniones anteriores);
de cohabitantes, uniones informales de parejas
sin legalizar, tengan o no hijos a su cargo  (2). El
Código Civil y Comercial se ha hecho eco de esta
nueva cultural vincular.
(*)
Especialista en Derecho de Familia (UNC). Doctorando
en Derecho de las Familias (UNM). Adsc. Cátedra Derecho
de Familia (UCC). Directora sala de Familia y Docente del
Taller de Procedimiento de Familia (Colegio Abogados de
Córdoba). Posgrado Violencia y Estado (UNC). Posgrado
en Derecho Procesal de Familia (UBP). Docente Escuela
Superior de Policía de la Provincia de Córdoba.
(1) Sancionado el 01/10/2014, ley 26.994.
 (2) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Las nuevas
realidades familiares en el Código Civil y Comercial ar-
gentino de 2014”, Ed. La Ley, Buenos Aires, edición del 8
de octubre de 2014.
Por Andrea F. Anselmo (*)
Este instituto jurídico familiar aporta respues-
tas a la realidad social argentina, que se caracte-
riza por la proliferación de familias ensambladas
o reconstituidas. Así, recoge lo que acontece en
la vida cotidiana, cuando en las labores de aten-
ción al niño o adolescente ayudan personas que
forman parte del entorno familiar, por lo que
nace un vínculo afectivo. Precisamente, estos
nuevos tipos de familia están montadas sobre un
condimento socioafectivo que desplaza al com-
ponente biológico.
Estas familias afines son muy dinámicas como
inestables, dado que la ruptura del vínculo no
demanda ninguna formalidad (tampoco su
constitución). Aunque, en virtud del art. 556 del
Cód. Civ. y Com., el PA puede salvaguardar el
vínculo con el niño, niña y adolescente (NNA) y
demandar el derecho de comunicación (con el
NNA luego de la ruptura), en la medida en que
“justifique un interés afectivo legítimo”. También
tiene la obligación (subsidiaria y complementa-
ria) de abonar al NNA una mesada alimentaria.
Otra característica de estas familias es que,
aunque “puertas adentro” pueden ser muy com-
pactas, y en forma antónima “puertas afuera”,
plantean problemas cuando el PA debe adoptar
decisiones —ante los ojos de los demás—.
El Cód. Civ. y Com. acepta diversas formas de
organización familiar lo que hace posible brindar
un tratamiento diferenciado a distintos modelos
de familia; permite a los miembros decidir libre-
mente las opciones inherentes a la intimidad de
la vida familiar.
En consecuencia, el término de familia ensam-
blada ha sido cambiado por “familia afín”, para la
cual se establecen responsabilidades y derechos.
El eje central para que este modelo teórico, que
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 43
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
enseña una “nueva cultura vincular”, está en ma-
nos de la adecuada colaboración de las partes y
los operadores jurídicos. Ha sucedido un cambio
de paradigma respecto al modo de entender las
relaciones familiares.
II. Consideraciones sobre el progenitor afín
A) En primer lugar, la figura del progenitor
afín constituye una de las innovaciones del
Cód. Civ. y Com. y se encuentra en el Libro II, Tí-
tulo VII (Responsabilidad parental), capítulo 7.
Se recurre a un vocablo ya existente en el Cód.
Civil, como es el parentesco por afinidad, que
establece lazos de parentesco derivados del ma-
trimonio con los parientes del cónyuge y con los
parientes consanguíneos del cónyuge y se lo ex-
tiende a las uniones convivenciales. La denomi-
nación, “progenitor afín” en consecuente, con la
más calificada doctrina nacional sobre el tema,
que designa con este término a los nuevos cón-
yuges o parejas de los progenitores.
El lugar que ocupa la norma en la estructura
del Código es criticable. Esto, dado que el ins-
tituto se inserta en el título “responsabilidad
parental” cuando, en puridad, debió legislarse
luego del título “Parentesco”, en virtud de las
particularidades que presenta, pues no debe
confundirse la relación paterno-filial, derivada
de las normas de la responsabilidad parental,
con aquellas disposiciones que resultan aplica-
bles a los progenitores e hijos afines. Todo ello,
sin perjuicio de las aplicaciones analógicas que
pretenda encontrarse con la responsabilidad
parental  (3).
B) El Cód. Civ. y Com. define genéricamente
que el progenitor afín, es la persona que “vive
con quien tiene a su cargo el cuidado personal
del niño o adolescente” (art. 672), sin afectar
los derechos de los titulares de la relación pa-
rental. Mientras tanto, en el art. 673 del Código
surgen las obligaciones de “cooperar con este en
la crianza y educación de los hijos” y de “realizar
los actos relativos a su formación (la de los niños
o adolescentes) en el ámbito doméstico” con la
factibilidad de tomar decisiones relativas a la
vida cotidiana.
 (3) SOLARI, Néstor E., “La figura del progenitor afín”,
LA LEY 2017-E, Buenos Aires, 30/08/2017.
44 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
Ahora bien, de ello se desprenden dos ámbitos
de actuación posibles, que se traducen en res-
pectivas obligaciones para el PA:
1. Desempeña una función subsidiaria y com-
plementaria del progenitor biológico o adopti-
vo, en aras de cooperar con este “en la crianza
y educación de los hijos” y de “realizar los actos
relativos a su formación (la de los niños o ado-
lescentes) en el ámbito doméstico”. El Cód. Civ. y
Com. precisa claramente los derechos y deberes,
así como las diferentes situaciones que podrían
generarse como consecuencia de estos vínculos
que se dan puertas adentro o ad intra de la fami-
lia, como se verá a lo largo de este trabajo.
2. La actuación del PA tiene otra función, de
carácter “extraordinaria”: ...la de “tomar las de-
cisiones que debe adoptar ante situaciones de
urgencia”, para salvaguardar el interés del niño o
adolescente afín a su cargo (art. 673).
El Código, entonces, se hace eco de la juris-
prudencia de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, que enfáticamente afirma:
“En la Convención Americana no se encuentra
determinado un concepto cerrado de familia,
ni mucho menos se protege solo un modelo
tradicional” (4).
El Cód. Civ. y Com. presupone que el vínculo
entre el PA y el NNA, tiene como base la solidari-
dad familiar, que incluye el acompañamiento del
PA al hijo de su pareja, en tanto este es fruto de
un vínculo matrimonial, de una unión conviven-
cial anterior, o de cualquier otro tipo de filiación
(Cód. Civ. y Com., art. 558).
Así también, el Cód. Civ. y Com. (art. 675)
otorga a los interesados la facultad de estable-
cer acuerdos explícitos destinados a compartir o
a cooperar en la crianza de los hijos propios de
uno de ellos en los casos de muerte, ausencia,
incapacidad o capacidad restringida del proge-
nitor que no ejerce la responsabilidad parental.
En dichas hipótesis debe formalizarse un acuer-
do que tiene que ser sometido al conocimiento y
a la anuencia del juez  (5).
 (4) Corte IDH, “Atala Riffo c. Chile” (sentencia de fecha 24
de febrero de 2012, fondo, reparaciones y costas, párr. 142).
 (5) GROSMAN, Cecilia, “Los derechos personalísimos
de niños, niñas y adolescentes”, Rubinzal-Culzoni, t. I,
2019, p. 268.
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
En definitiva, el PA traba una relación con la
madre/padre del hijo en cuestión y establece
vínculos cotidianos con dicho niño o adolescen-
te, en virtud de lo cual surgen derechos y obliga-
ciones.
C) Lo que caracteriza al progenitor afín es la
función cuasi parental cotidiana que asume en
su carácter de conviviente o cónyuge de una per-
sona que, a su vez, cuenta con hijos, adoptados
de manera unilateral o nacidos por técnicas de
reproducción humana asistida (TRHA) concre-
tadas por donación mediante material genético
anónimo. De la relación socioafectiva que se tra-
ba con estos últimos surgen derechos y deberes
que tienen por fundamento la solidaridad, en el
marco del ensamble familiar que es el telón de
fondo de esta figura.
D) Esta noción “afecto”, se introdujo en nuestro
país, gracias a la labor que el derecho brasilero
viene realizando hace varios años sobre el tema
y como un elemento central que puso en crisis
el derecho filial clásico vinculado con la biolo-
gía. Uno de sus máximos precursores ha dicho
al respecto que “la filiación socioafectiva resul-
ta de la libre voluntad de asumir las funciones
parentales” (6).
El vínculo de parentesco se identifica a favor de
quien el hijo considera ser su padre, aquel que
asume las responsabilidades resultantes del po-
der familiar. La posesión de estado, como reali-
dad sociológica y afectiva, puede mostrarse tanto
en situaciones donde está presente la filiación
biológica, como en aquellas en que la voluntad
y el afecto son los únicos elementos a diferencia
del dato genético.
Es raro que este vocablo “afecto”, aparezca
mencionado en las normas jurídicas referidas a
la familia, las relaciones familiares deberían mo-
verse más en el ámbito de la afectividad que en
el de lazos biológicos o genéticos, o en el de la
regulación legal única; de allí que un concepto
que parecía pertenecer solo al derecho brasile-
ño (la afetividade)  (7), se ha trasladado a otros
 (6) DIAS, María Berenice, “Diversidade sexual e direito
homoafetivo’, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2011.
 (7) MUÑIZ, Javier, “Los derechos del niño en las familias
ensambladas”, ps. 949-950”, t. 1., en Tratado de derechos
de los niños, niñas y adolescentes. La protección integral
ordenamientos en los que ya se comienza a ha-
blar del “parentesco social afectivo”, para refle-
jar la relación que surge entre personas que, sin
ser parientes, se comportan entre ellos a modo
y semejanza; se ha producido, entonces, lo que
ha dado en llamarse “desencarnación”, o sea, el
debilitamiento del elemento carnal o biológico
en beneficio del elemento psicológico y afectivo
(art. 556).
E) Se prevé la posibilidad de delegar el ejerci-
cio de la responsabilidad parental a favor del PA
cuando el o los progenitores no se encuentren en
condiciones de cumplir plenamente con sus fun-
ciones a su cargo por diversas razones como ser
viajes, enfermedad, etc.
Por las implicancias jurídicas y en la misma lí-
nea que acontece en la delegación del ejercicio
de la responsabilidad parental a un tercero, se
prevé que este acuerdo sea homologado judicial-
mente, salvo que el otro progenitor —el que no
delega, el no conviviente— esté de acuerdo con
este traspaso temporario de responsabilidades.
La figura se inscribe en el telón de fondo de la
difícil articulación entre el rol cuasi parental del
conviviente o cónyuge del padre con el niño, por
una parte, y la concurrencia entre ese PA y los
titulares de la responsabilidad parental (padres
por cualquier tipo de filiación legal biológicos o
adoptivos), por el otro.
Desde la doctrina jurídica, muchos comenta-
ristas del Cód. Civ. y Com., ponen énfasis en la
importancia de la figura. Sin embargo, con clari-
dad, Cecilia P. Grossman, entre otros, también ha
marcado —como dato negativo— la falta de ele-
mentos regulatorios en materia de derecho suce-
sorio, dación del nombre (del progenitor afín al
niño), pensión del hijo afín, entre otros acápites.
III. La comparación de esta figura con las
legislaciones de América y Europa: una visión
del instituto jurídico familiar
La comparación será concretada con el fin de
contrastar la regulación argentina con la de los
países de la región  (8) y Europa, en los que tam-
de derechos desde una perspectiva constitucional, legal y
jurisprudencial, Ed. Abeledo Perrot, 2015.
 (8) IbidemZ, ps. 964-967.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 45
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
bién está previsto el instituto del progenitor afín.
Es lo que ocurre con los siguientes países:
a) Brasil: la ley 11.492/2009 (parág. 8º) permi-
te adicionar el apellido del padre o de la madre
afín al hijo de su pareja, siempre que esta última
hubiese brindado su conformidad con tal tempe-
ramento. Esto podría impacto en los casos en los
que el PA debe actuar ante situaciones de urgen-
cia que afectaran al NAA.
b) Uruguay: el Código de la Niñez y Adolescen-
cia (art. 45) establece que el deber de asistencia
familiar está constituido por los deberes y obli-
gaciones a cargo de los integrantes de la familia
y otros legalmente asimilados a ellos; entre ellos,
los “allegados familiares”, figura que guarda simi-
litud con la del PA.
c) Perú: el Cód. Civil (arts. 237 y 242) prevé que,
en cada caso concreto, se determinarán las obli-
gaciones y deberes de los padres o madres afines
—respecto de los hijos de sus cónyuges— en fun-
ción de los matices del propio contexto.
En el derecho continental europeo  (9), está le-
gislado en Alemania en el art. 1626 del Cód. Civil,
legisla que, como custodia parental, el contacto
con ambos progenitores; pauta que aplica hacia
otras personas con quien el niño tuviera lazos...
En la norma del art. 1687b), le da la potestad al
PA de realizar todos los actos legales pertinentes,
en el supuesto que se halle ante una situación de
peligro grave e inminente. También se dictó un
marco normativo, para las parejas heteroafecti-
vas y homoafectivas, con la facultad de a quien
se le haya otorgado la guarda (PA) de adoptar
decisiones en casos de urgencia, con las mismas
soluciones anteriores.
Con la imposición legal de informar de ese cur-
so de acción al restante integrante de la unión.
Aunque marca una diferencia que es que los tri-
bunales de familia limitan estos derechos para el
caso que actúe en perjuicio del ISN.
En Holanda, en el art. 253T del Civil, reconoce
la posibilidad del ejercicio conjunto de la autori-
dad parental, por el progenitor (solo uno de los
progenitores ejerce la responsabilidad parental),
y por otra persona por la vía de una decisión ju-
 (9) Ibidem, p. 949-958.
46 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
risdiccional, supuesto que comprende al padre o
madre afín. Con plazos que se extienden de un
[1] año a tres [3] años.
En Inglaterra, el padrastro/madrastra pueden
obtener la responsabilidad parental mediante un
acuerdo formal o una orden judicial. Si se trata de
un caso de responsabilidad parental compartida,
ambos progenitores deberán firmar el acuerdo.
Si el padre no guardián no presta su conformi-
dad, estará a criterio de la apreciación del juez si
otorgar estas órdenes favorece el interés del niño.
La “ResidenceOrder” les permite tomar decisio-
nes relativas al cuidado del niño, sin que se vul-
neren los derechos de comunicación con el niño
o sus derechos sobre este.
En cambio, en Dinamarca y los Países Bajos, el
progenitor afín puede participar en el ejercicio de
la autoridad parental únicamente cuando es ejer-
cida en forma exclusiva por el padre conviviente.
En Suiza, se encuentra el antecedente del art.
673 del Código, en el art. 299 del Cód. Civil, que
dice: “apoyar al cónyuge de manera apropiada en
el ejercicio de la responsabilidad parental sobre
los hijos nacidos de otra unión y representarlo
cuando las circunstancias lo exijan”.
En Francia, La Corte de Casación Francesa,
sala civil 1ª, en fallo del 24/02/2006; “Christine
X. c. Sophie” en aplicación del art. 377 del C. C.
Francés, se consideró legal la posibilidad de una
pareja homosexual (en el caso formada por dos
mujeres) “de compartir la crianza de hijos que
biológicamente eran de una sola de ellas, al-
ternando el ejercicio de la autoridad parental”.
Concluyó en virtud de dicho artículo que uno o
ambos padres pueden delegarla, en forma total o
parcial en otra persona.
Aunque, en la codificación francesa, no existe
ninguna relación legal respecto de los hijos de
la pareja conviviente o matrimonial, habidos de
una relación anterior. Lo único que está legislado
es la posibilidad de la delegación de la respon-
sabilidad parental a una persona que no sea la
propia pareja o a su pareja, en virtud de una sen-
tencia judicial, en el art. 376 del Civil.
Brinda una respuesta concreta, que sirve para
dar cuenta de ciertas cuestiones cotidianas: en
caso de accidente llevarlo al hospital y autorizar
válidamente las intervenciones que deban ser
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
practicadas, que a la luz de la falta de respuesta
normativa pueden ser hábiles para causar com-
plicaciones  (10).
En España, dentro de las comunidades auto-
nómicas, en el Cód. Civil catalán, en el art. 236-
14, fija las facultades que le corresponden al
cónyuge o al conviviente estable del progenitor.
Solo tiene derecho a tomar decisiones sobre los
asuntos de la vida diario del hijo afín; fundado en
lograr el mejor interés del niño.
También faculta expresamente al cónyuge o
conviviente en pareja estable del progenitor que
ejerce su guarda para adoptar las medidas nece-
sarias para lograr su bienestar, en el supuesto que
se advirtiere un riesgo inminente para su persona,
como un acto eminentemente humano y ético.
En Aragón, en el Código de Derecho Foral,
facilita la atribución de la autoridad familiar a
personas distintas a los progenitores del niño;
en esta línea se inscribe el art. 85, por el que se
reconoce el ejercicio de aquella en favor de lo se
conoce como padrastro o madrasta.
En Australia, la ley anotada fija en su art. 66
M, una serie de parámetros para que el tribunal
 (10) Ibidem, p. 948-952.
pueda evaluar la extensión de la autoridad pa-
rental, y así también el tipo de relación existente
entre el padrastro (step-parent) o madrastra y el
niño. Efectivamente el padre o madre afín, no ad-
quiere ningún derecho parental.
IV. Colofón
La filosofía que inspira el Cód. Civ. y Com.
apunta a que, luego de la ruptura del matrimonio,
y/o de la unión convivencial; la familia ensambla-
da (también llamada reconstituida, reconstruida
o recompuesta, independientemente de las críti-
cas que cada palabra pueda merecer) en la cual
uno o ambos tienen hijos, nacidos con anterio-
ridad a esta unión perciban el soplo de nuevos
vientos en la construcción de este instituto jurí-
dico familia.
Este resulta de ser una construcción eminente-
mente social, en la cual las personas se acobijan
y entablan relaciones de producción y reproduc-
ción, con base en necesidades humanas de corte
universal.
La infancia es la que tiende a proteger esta
normativa nacional, por ello esta es una regula-
ción más que necesaria, para que en la vida de
los niños se incorporen estas figuras afectivas en
su crianza. u
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 47
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
Indispensable participación del niño y su abogado en
los planes de parentalidad
Sumario: I. Punto de partida.— II. Plan de parentalidad e intereses
de los niños, niñas y adolescentes.— III. Abogado del niño. Rol del
juez de Familia.— IV. Palabras finales.
I. Punto de partida
Acaecida la ruptura de la relación matrimonial
o convivencial, los progenitores suelen realizar
acuerdos que tienen por objeto determinar la
atribución de roles y responsabilidades y, ade-
más, los aportes personales y patrimoniales que
deberán prestar cada uno, a efectos de garanti-
zar el bienestar, desarrollo y formación integral
de sus hijos comunes, en concordancia con los
principios enumerados en el art. 639, Cód. Civ. y
Com. que deben ser supremos en materia de res-
ponsabilidad parental y los postulados señalados
en la Convención sobre los Derechos del Niño y
Ley de Protección Integral 26.061.
Bajo el nombre “Plan de parentalidad” (art. 655,
Cód. Civ. y Com.), los progenitores diseñan los
mencionados acuerdos, determinando general-
mente, el régimen de custodia de sus hijos, fi-
jando las modalidades de cuidado personal, que
puede ser alternado o indistinto; la residencia
principal de los menores, el régimen de comu-
nicación para el progenitor no conviviente y, por
supuesto, los alimentos.
En este escenario, corresponde analizar si
siempre las decisiones que toman los adultos
son acordes al superior interés de sus hijos. Se
sabe que muchas veces responden a intereses
personales. La situación es más preocupante
cuando los magistrados o funcionarios judicia-
les intervinientes homologan acuerdos paren-
tales que no tutelan los intereses señalados. Y,
además, por sobre todas las cuestiones, advertir
sobre la indispensable participación procesal de
(*)
Abogado egresado de la Universidad Nacional del
Litoral.
48 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
Por Fernando A. Gastiazoro (*)
niños, niñas y adolescentes, que por lo general es
excepcional y, con el mismo rigor, la imperiosa
necesidad de que cuenten con asistencia técnica
letrada que los represente en los procesos que se
encuentran inmersos.
II. Plan de parentalidad e intereses de los ni-
ños, niñas y adolescentes
La etapa posruptura provoca que la familia se
reorganice en función de los niños, significando
cuidados, atenciones, sacrificios y comunicación
recíproca por parte de sus progenitores. Si bien
no pueden desconocerse sus buenas intenciones
al momento de pensar en esa nueva dinámica
familiar, en la práctica jurídica se presentan si-
tuaciones y se plantean diferentes interrogantes
relativos al contenido del plan de parentalidad,
que a priori están muy alejados de garantizar el
interés superior de los menores, no solo porque
se omite su participación, sino que, además, no
cuentan con la oportunidad de contar con un
abogado que custodie sus derechos.
Pensemos en la siguiente situación, que es una
constante en la práctica jurídica. Cuando los pro-
genitores determinan la residencia principal de
los niños y acuerdan el régimen comunicacional
para el progenitor no conviviente, acordando
días y horarios determinados, ¿es consultado el
menor sobre cuáles son sus deseos? La nueva
legislación materializa lo dispuesto por la Con-
vención de los Derechos del niño y lo exige ex-
presamente. Así, el art. 646, inc. c) señala que es
un deber de los progenitores respetar el derecho
del niño a ser oído y a participar en su proceso
educativo y en todo lo referente a sus derechos
personalísimos. En segundo lugar, y del mismo
modo, en el último párrafo del art. 655 se plan-
tea la obligación de los progenitores de procurar
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
la participación del hijo en los planes de paren-
talidad y en su modificación y, por último, el art.
707 dispone el derecho de los niñas, niñas y ado-
lescentes a ser oídos en todos los procesos que
los afectan directamente. ¿Cómo pretendemos
garantizar su mejor interés si ellos no son escu-
chados? O, peor aún, es la situación en las que
progenitores inmaduros toman decisiones, de-
jando a los niños completamente desprotegidos.
Los operadores jurídicos no podemos descono-
cer escuchar frases que se reproducen en las au-
diencias o son manifestadas en nuestros estudios,
como “Prefiero verlos martes y jueves de 18 a 20
horas, porque los miércoles tengo tenis”, que son
una realidad lamentable, egoísta, pero que ponen
en evidencia que en muchas ocasiones no son los
adultos quienes mejor tutelan sus derechos.
Otra cuestión interesante de abordar, que ade-
lantamos en la introducción, es lo atinente al con-
tenido de los alimentos, que es foco de discusión
en la mayoría de los casos. Así, que el progenitor
accionante (en representación de los menores)
no los exija por no “confrontar” con el progenitor
alimentante o acordar prestaciones monetarias
que son inferiores a las que realmente son acor-
des a sus posibilidades económicas, y funda-
mentalmente, a las necesidades de los niños; son
conductas que sin dudas los afectan y que ponen
evidencia su falta de protección cuando los pro-
genitores avasallan sus derechos con sus decisio-
nes. ¿Nadie piensa que, si el niño goza de mejores
recursos económicos, mejor será su calidad de
vida? La garantía de su mejor interés exige extre-
mar todos los recaudos y esfuerzos posibles para
la protección de sus derechos. En consecuencia,
en un plan de parentalidad el niño debe ser indis-
pensablemente oído, manifestando sus deseos,
sus preocupaciones, sus sueños, sus sentimientos,
sus aspiraciones y los operadores jurídicos debe-
mos involucrarnos para que esto se cumpla, que
no es más que exigir que se respeten sus derechos.
III. Abogado del niño. Rol del juez de Familia
El maestro constitucionalista Bidart Campos
manifestaba: “De las normas a la realidad, hay
una distancia semejante a la que existe entre
el remedio en la estantería de la farmacia y el
remedio aplicado al cuerpo del enfermo”  (1).
 (1) BIDART CAMPOS, Germán, “La realidad, las normas
y las formas jurídicas”, LA LEY 1990-E, 680.
Esta trillada frase, tan aplicable al tema que nos
convoca, pone en evidencia que el problema no
son las leyes. En esta línea de pensamiento, la
Convención Internacional de los Derechos del
Niño (art. 12), ley nacional 26.061 (art. 27, inc.
c]), el Código Civil y Comercial en forma res-
trictiva y las distintas jurisdicciones locales han
incorporado la figura del abogado del niño, con
el objeto de que los niños encuentren en el pro-
ceso judicial que los involucra, una persona que
represente sus “mejores intereses” o “los de-
seos expresados por ellos”  (2). Estos mandatos
normativos aún no se han materializado en la
práctica jurídica y como se observa, su falta de
ejecución material resulta notoriamente discri-
minatoria, inconstitucional y francamente care-
cen de todo fundamento legal  (3).
Por último, pero no menos importante, hare-
mos referencia al rol de los magistrados en este
tipo de procesos. En atención a lo manifestado
en los párrafos que preceden y las enormes fa-
cultades concedidas por la presente legislación.
Será vital que los jueces se involucren en el pro-
ceso, lo que implica tomar contacto con los me-
nores, escucharlos y comprenderlos, a efectos
de resolver adecuadamente los casos concretos,
respetando los principios procesales en materia
de familia (art. 706, Cód. Civ. y Com.) que sig-
nifiquen alcanzar decisiones razonablemente
fundadas y que prioricen su interés superior
resguardados por su sana crítica (art. 3º, Cód.
Civ. y Com.). La misma responsabilidad les in-
cumbe cuando se presentan planes de parenta-
lidad, suscripto por los progenitores para su ho-
mologación y que, en el afán de hacer acuerdos,
pasa inadvertido su contenido, conduciendo a
resoluciones arbitrarias y destructivas para los
niños.
IV. Palabras finales
Intenté indicar, en forma práctica, notables fa-
lencias que persisten cuando se diseñan los pla-
nes de parentalidad tras la ruptura de los cónyu-
ges o convivientes.
 (2) SCHERMAN, Ida A., “La determinación del Inte-
rés Superior y el rol del abogado del niño”, LA LEY AP/
DOC/413/2018.
 (3) PITRAU, Osvaldo, “El derecho del niño a tener un
abogado”, Diario Familia y Sucesiones, nro. 140, 02/02/2018.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 49
 DFyP FAMILIA DOCTRINA
Por lo manifestado, niños y niñas deben ser
protagonistas en el proceso, contando con un
abogado que garantice sus derechos y represente
sus deseos. Su puesta en práctica no puede ser
una utopía, por lo que será necesario el diseño e
implementación de políticas públicas que garan-
50 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
ticen el ejercicio de sus derechos ampliamente re-
conocidos, tendientes a producir un cambio cul-
tural que los pongan como principales protago-
nistas en los procesos que los involucran. Cuando
no sea así, estaremos rindiendo homenaje, como
dice el Dr. Pitrau, al Interés Inferior del Niño. u
Familia / Comentarios Jurisprudenciales
 DFyP FAMILIA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
MATRIMONIO CELEBRADO EN EL
EXTRANJERO
Divorcio vincular decretado en el país. Inscripción.
Hechos: Un ex matrimonio no pudo inscribir
su sentencia de divorcio, porque, no habían
efectuado la inscripción previa en la jurisdic-
ción de origen —Cuba—. Solicitada al juez la
inscripción, este la rechazó. Lo resuelto mereció
la apelación de los actores. La Cámara estimó
la apelación.
La inscripción de la sentencia judicial que
decreta el divorcio de los actores debe acep-
tarse, ya que es suficiente, para atender a la
actualización de los registros, que en forma
contemporánea pueda acreditarse a lo sumo,
de modo fehaciente, la iniciación del trámi-
te diplomático de inscripción de sentencia,
pero de ningún modo exigir que el trámite de
inscripción deba completarse previamente
en el exterior.
Exigencia de previa
inscripción de la sentencia
de divorcio en el
extranjero. ¿El fin justifica
los medios?
Por Leandro Baltar (*) y
Luciana B. Scotti (**)
Sumario: I. Palabras preliminares.—
II. Los hechos y la decisión del caso.—
III. Errores en el camino hacia una
resolución justa.— IV. A modo de co-
lofón: ¿el fin justifica los medios?
(*)
Abogado y Maestrando en Derecho Internacional
Privado (UBA). Docente de Derecho Internacional Pri-
vado (Facultad de Derecho - UBA). Docente de materias
afines en la Universidad de las Ciencias Sociales y Em-
presariales y en la Universidad Nacional de Avellaneda.
Coordinador de la Revista Iberoamericana de Derecho
Internacional y de la Integración. Miembro adscripto
del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales
“Dr. Ambrosio L. Gioja” (Facultad de Derecho - UBA).
(**)
Abogada, egresada con Medalla de Oro (UBA). Ma-
gíster en Relaciones Internacionales (UBA). Doctora de
CCiv., Com., Lab. y Minería, Santa Rosa, sala III,
18/09/2018. - R., S. A. y G. T., R. s/ divorcio.
[Cita on line: AR/JUR/60563/2018]
COSTAS
Se imponen en el orden causado.
2ª Instancia.- Santa Rosa, septiembre 18 de 2018.
I. Mediante resolución de fs. 43/44, la juez a quo re-
chazó el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 75
y 78 de la ley nacional 26.413 formalizado por los accio-
nantes; ello en el entendimiento que el planteo resultó
tardío, no pudiendo obviar los peticionantes el hecho
de que contrajeron matrimonio en el exterior y que me-
diante resolución judicial se inscribió en el país.
Lo resuelto mereció la apelación de SA R. y R. G. T.
(fs. 46), quienes expresaron agravios a fs. 50/51.
II. Los apelantes expresan que el pedido de incons-
titucionalidad no fue extemporáneo ya que se lo in-
I. Palabras preliminares
El Derecho Internacional Privado (DIPr) es un
mundo complejo; es que su triple objeto (determi-
nación de la ley aplicable y del juez competente,
junto a la cooperación jurídica internacional) lo
vuelve un tanque de guerra al cual solo con astu-
cia se lo puede enfrentar. No contar con el cono-
cimiento necesario en cuanto a su funcionamiento
genera graves consecuencias en la seguridad jurí-
dica. La historia así lo demostró: en decenas de
sentencias podemos ver absurdos donde el ope-
rador seleccionó erróneamente las fuentes, situa-
ciones en las cuales interpretó excepciones sin
las debidas restricciones (como el orden público
internacional, la cláusula de excepción, etc.), mo-
mentos donde se desconocieron los nuevos para-
digmas y los modernos métodos de regulación, etc.
El desconocimiento del DIPr en sí, y particular-
mente por el modo en que funciona y opera, hoy
la Universidad de Buenos Aires con tesis sobresaliente,
recomendada al Premio “Facultad” (Área Derecho Inter-
nacional). Diploma de Posdoctorado (Facultad de Derecho
- UBA). Profesora adjunta regular de Derecho Internacio-
nal Privado y de Derecho de la Integración (Facultad de
Derecho - UBA). Miembro permanente del Instituto de
Investigaciones Jurídicas y Sociales “Dr. Ambrosio L. Gioja”
(Facultad de Derecho - UBA).
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 53
 DFyP FAMILIA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
trodujo frente a la imposibilidad de inscribir ante el
Registro Civil y Capacidad de las Personas la sentencia
de divorcio, atento lo dispuesto por los arts. 75 y 78 de
la ley 26.413.
Manifiestan los recurrentes, que la inscripción pre-
via en la jurisdicción de origen —República de Cuba—
les resulta muy gravosa atento que ambos residen en
esta ciudad de Santa Rosa, vulnerándose así, el dere-
cho de acceso a la justicia (art. 18, CN; art. 8 y 25 de
la Convención Americana de Derechos Humanos y el
art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos).
En definitiva, se agravian del rechazo del pedido
de inconstitucionalidad por extemporáneo, “toda vez
que la exigencia registral previa a cumplir en extraña
jurisdicción no había sido impuesta por la sentencian-
te al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio...
Por el contrario, los condicionamientos previos surgen
con motivo del informe emitido por el Registro Civil y
Capacidad de las Personas... Fue entonces recién en
esa oportunidad, y ante el informe que introducía una
nos sorprende. Años atrás, podíamos justificar
—aunque nos dolía— errores en las decisiones
judiciales bajo el amparo de ser una materia poco
acompañada por la doctrina junto a ser poco
querida por los estudiantes en las universidades,
ante la escasez de manuales de estudio, la pre-
cariedad en la sistematización y codificación de
las normas, la complejidad en el funcionamiento
del método conflictual y el retardo argentino en
la modernización de los conceptos.
Actualmente, se vuelven insostenibles e im-
perdonables estos errores. No estamos ante una
disciplina jurídica nueva: recordemos que sus
orígenes datan de 1228 y su enseñanza en la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires —según lo sostenía Amancio Alcorta—
empezó en 1863, bajo el nombre de Derecho de
Gentes como antecesora, pero ciertamente tomó
plena vitalidad e importancia gracias a la globa-
lización y los espacios integrados  (1). Su notorie-
 (1) Ver SCOTTI, Luciana B., “El origen de los estudios
del derecho internacional privado en la Facultad de De-
recho en la Universidad de Buenos Aires”, en ORTIZ, Tulio
(coord.), Nuevos aportes a la historia de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Departamento
de Publicaciones (Facultad de Derecho - UBA), Buenos
Aires, 2014, ps. 83-113.
54 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
nueva exigencia —reitero no prevista por la senten-
ciante— para la toma de razón del divorcio decretado,
que esta parte se encontró en condiciones de esgrimir
el planteo de constitucionalidad efectuado”.
III. En forma previa a resolver, resulta oportuno se-
ñalar que el planteo de inconstitucionalidad (fs. 35/36)
resulta ser consecuencia de la Nota 1175/17 emitida
por la Dirección General del Registro Civil y Capacidad
de las Personas (fs. 33), en la cual y ante lo peticionado
en el Oficio 435/17 para que “proceda a la toma de ra-
zón y posterior inscripción de la sentencia de divorcio
vincular... correspondiente al matrimonio celebrado
entre la [Sra. S. A. R.]... y el [Sr. R. G. T.]...” (fs. 32), re-
cuerda que el art. 75 de la ley nacional 26.413 deter-
mina que las inscripciones asentadas en los libros de
extraña jurisdicción, no podrán ser modificadas sin
que previamente lo sean en su jurisdicción de origen
y que el art. 78 expresa que las resoluciones judiciales
que den origen, alteren o modifiquen el estado civil o
la capacidad de las personas, deberán ser remitidas al
Registro de origen de la inscripción para su registro.
Por ello, advirtiendo que la sentencia no se expide en
dad es indiscutible; su preponderancia y fuerza
se encuentran en su esplendor; no hay jurista
hoy que pueda desconocer su objeto y finalidad,
y si lo hace es por defectos y faltas en su labor
como operador.
Nos tomaremos el trabajo de comentar en es-
tas breves páginas una sentencia que se caracte-
riza por una circunstancia poco usual. Pese a una
serie de errores en los fundamentos utilizados, se
llegó a una resolución que, en el caso en concre-
to, es correcta y aceptable. Es decir, no podemos
cuestionar la resolución final; desde nuestro
conocimiento y entendimiento reconocemos lo
acertado del decisorio, pero notamos en varias
oportunidades cómo aquellas herramientas uti-
lizadas para darle apoyo a la resolución pecan
por ser desacertadas, lo cual motivó el presente
estudio.
En ese punto es donde nos preguntamos: ¿al-
canzar una resolución correcta valida el camino
recorrido? En definitiva, ¿el fin justifica los me-
dios?
II. Los hechos y la decisión del caso
Las actuaciones se radicaron ante la sala III de
la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial,
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cuanto a la inconstitucionalidad de tales artículos, la
Dirección General no podrá tomar razón en forma di-
recta.
Ahora bien, la pregunta es: ¿qué artículo de la ley
26.413 debe aplicarse a efectos de inscribir la sentencia
de divorcio —decretado en Argentina— entre la Sra. S.
A. R. y el Sr. R. G. T., quienes contrajeron matrimonio
en el extranjero?
Coincidimos con los fundamentos brindados por la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil —en causa
“S. S. T. J. c. I. D. E. s/divorcio, art. 214, inc. 2, Cód. Civil”,
11/09/2014, sala L, que remite a los autos “Kelly Sarah
W. c. Scandella Méndez, C. s/divorcio, art. 214, inc. 2°,
Cód. Civil” de fecha 23/09/2013— donde se señaló que
“ haciendo una interpretación armónica y sistemática
del articulado de la ley, y considerando la naturaleza
particular del matrimonio, así como el hecho de que
en nuestra legislación solo por resolución judicial
puede decretarse la separación personal y/o el divor-
cio vincular, se estima que en el supuesto analizado,
donde el matrimonio fue contraído en el extranjero y
Laboral y de Minería de la ciudad de Santa Rosa
—La Pampa— como consecuencia de la apela-
ción deducida contra la sentencia pronunciada
por el Juzgado de la Familia, Niñas, Niños y Ado-
lescentes Nº 1 de la Primera Circunscripción Ju-
dicial, por la cual se rechazó la inconstitucionali-
dad de los arts. 75 y 78 de la ley nacional 26.413.
El pedido se inició como consecuencia del di-
vorcio decretado ante nuestros tribunales de un
matrimonio celebrado en la República de Cuba,
el cual fue válidamente inscripto ante nuestros
registros.
En respuesta al oficio correspondiente, la Di-
rección General del Registro Civil y Capacidad
de las Personas cursó la nota 1175/17, por la
cual hizo saber la negativa de proceder con la
inscripción del divorcio vincular fundamentán-
dose en la aplicación de estos artículos, pues las
inscripciones asentadas en los libros de extraña
jurisdicción no podrán ser modificadas sin que
previamente lo sean en su jurisdicción de origen.
Junto a ello, informaron lo dispuesto por el art.
78, donde se expresa que las resoluciones judi-
ciales que den origen, alteren o modifiquen el es-
tado civil o la capacidad de las personas deberán
ser remitidas al Registro de origen de la inscrip-
ción para su registro.
media sentencia disolutoria de nuestro país, debe apli-
carse el art. 80 de la ley 26.413, por referirse al capítulo
específico de inscripción de resoluciones judiciales
atinentes al estado civil de las personas”.
Añade que “el art. 80... tampoco impone el requisito
ineludible de inscripción previa del divorcio vincular o
separación personal en la jurisdicción en que se con-
trajo el matrimonio, como condición que habilite la
inscripción de la sentencia local. Ello importaría tanto
como condicionar la validez de la sentencia dictada
en el país —en especial la de divorcio vincular, como
es el caso— a la aceptación del régimen de disolución
dispuesto en esta por parte del país de celebración del
matrimonio, ya que solo así se autorizaría la inscrip-
ción con el alcance dado en la sentencia de divorcio,
postergando la posibilidad de hacerla valer erga omnes
al menos dentro de nuestro país, especialmente si se
consideran los diferentes efectos que de ella se des-
prenden, entre los que se encuentran, eventualmente,
los de contraer nuevas nupcias en el país... También
debe ponderarse que las leyes que reglamentan el
ejercicio de una actividad administrativa como puede
Ante ello, los recurrentes plantean lo gravoso
de tener que proceder con una inscripción en el
extranjero, cuando ambos residen en la ciudad
de Santa Rosa. Esta exigencia, consideran ellos,
vulnera el derecho de acceso a la justicia reco-
nocido por  los arts. 18, CN; 8º y 25 de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos, y
14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos.
Recurriendo a jurisprudencia de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, la sala resol-
vió modificar la resolución del a quo, ordenando
librar oficio a la Dirección General del Registro
Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia
de La Pampa, para que se proceda a la inmediata
inscripción de la sentencia de divorcio.
El análisis de los argumentos usados para
arribar a dicha resolución lo dejamos para el
apartado siguiente, pero destacamos un cues-
tionable requisito. Pese a no expedirse  sobre la
inconstitucionalidad pedida (lo cual es correc-
to), decide por la inmediata y directa inscripción,
con la imposición en cabeza de las partes —en
modo indistinto o conjunto, con posterioridad a
la toma de razón local y una vez que la presente
resolución judicial quede firme— de acreditar la
iniciación del trámite ante la respectiva oficina
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 55
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ser las inscripciones en el Registro Civil, no pueden
dejar sin efecto ni ignorar situaciones previstas por las
normas de derecho internacional privado que resultan
aplicables... La exigencia impuesta en el fallo apelado
tampoco tiene correlato con el espíritu del legislador,
ni se mencionó nada específico en la Exposición de
Motivos que acompañó al proyecto de ley presentado
por el Poder Ejecutivo y que diera lugar luego a la ley
que analizamos, si bien el proyecto mereció reformas.
“Básicamente, se considera que el art. 75 de la ley
26.413 se refiere a aquellas ‘inscripciones asentadas
en los libros de extraña jurisdicción’ que, en cuanto
al matrimonio se refiere, están vinculados a nombres,
documentos de identificación, fecha de nacimiento,
nacionalidad, etc. que hacen a la identidad de los con-
trayentes y que lógicamente deben estar previamente
rectificadas  o inscriptas en la jurisdicción de origen,
para que el juez interviniente en el proceso de divor-
cio pueda verificar la identidad de quienes se presen-
tan a solicitarlo y pueda válidamente dictar sentencia
respecto de quienes contrajeron ese matrimonio. La
sentencia judicial que decreta el divorcio o la separación
consular, para la anotación complementaria del
divorcio registral.
Nótese que no se pide la efectiva inscripción
en el extranjero y su posterior acreditación; bas-
tará con demostrar el inicio del trámite. Lo que
suceda en él no es determinante para los magis-
trados; entonces, ¿para qué obligar a llevar ade-
lante el trámite? Si los propios jueces consideran
la no aplicación de ley nacional 26.413, de nada
sirve cerrar su razonamiento con la referida im-
posición.
En otros casos, en cambio, no se exigió ni la
inscripción en el extranjero ni siquiera el inicio
del trámite. Así, por ejemplo, precedentes dig-
nos de imitación han argumentado: “la incons-
titucionalidad de tales disposiciones resulta en
concreto de la falta de convenio de reciprocidad
con los Estados Unidos para inscribir la senten-
cia de divorcio vía exhorto diplomático, y la ne-
cesidad de hacerlo mediante la contratación de
un abogado local que inicie un exequatur en la
jurisdicción donde se pretende su inscripción...
ello conlleva costos altísimos que convertirían en
letra muerta la garantía del acceso a la justicia”.
El tribunal concluyó: “las exigencias particulares
de litigar en extraña jurisdicción para acceder a
la inscripción de la sentencia de divorcio, lo nor-
56 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
personal no es una inscripción ya ‘asentada’ a la que se
refiere el artículo. Sería suficiente, en mi visión, para aten-
der a la actualización de los registros que todo país desea
tener, que en forma contemporánea pueda acreditarse
a lo sumo, de modo fehaciente, la iniciación del trámite
diplomático de inscripción de sentencia, pero de ningún
modo exigir que el trámite de inscripción deba comple-
tarse previamente en el exterior, y con la consecuente
admisión de iguales efectos que la sentencia local —úni-
co supuesto en que haría lugar enteramente al trámite—
para que el ex contrayente pueda inscribir la sentencia
dictada en nuestro país y eventualmente, pueda contraer
nuevas nupcias o disponer de bienes ubicados en él....
Como se dijo, el art. 78 de la ley mencionada, se refiere, a
las resoluciones judiciales disolutorias vinculadas a ma-
trimonios contraídos en otros Registros del país.
“Tratándose de comunicación entre Registros Ci-
viles dentro del país, luce razonable y no despropor-
cionada la inscripción previa en la provincia o Regis-
tro que celebró el matrimonio, mediante los nuevos
mecanismos que prevé la ley, con el fin no solo de
actualizar los registros sino también para evitar que
mado por el art. 75 y el art. 78, primera parte, de
la ley 26.413 resulta una intervención en el dere-
cho al acceso a la justicia que deviene irrazona-
ble”  (2).
III. Errores en el camino hacia una resolu-
ción justa
Debemos repartir el análisis de la sentencia en
dos partes. La primera, que se encuentra com-
prendida entre el inicio y la mitad del consid. III,
responde a un análisis correcto mediante un
aceptable razonamiento.
En punto aparte se encuentra la cuestión re-
ferida a las disposiciones cuestionadas y tacha-
 (2) JNCiv. Nº 25, 26/08/2010, “S., G. A. c. I., A. C. s/di-
vorcio, art. 214, inc. 2º, Código Civil”, publicado en http://
fallos.diprargentina.com/2011/05/s-g-c-i-c-s-divorcio.html
(última consulta 19/10/2018). En similar sentido, JNCiv. Nº
4, 12/11/2014, “Dieguez, Luis Alberto c. Ravier Carolina
María s/divorcio art. 215, Cód. Civil”, publicado en http://
maestrosdelderecho.com.ar/inconstitucionalidad-fallo-
-concreto-inscripcion-sentencia-de-divorcio-doctrina-y-
-jurisprudencia/ (última consulta 19/10/2018). También
puede verse: CÓRDOBA, Marcos M. - DE LA PUENTE,
Vanesa G., “Acreditación de la aptitud nupcial por quien
ha disuelto o anulado su matrimonio extranjero”, LA LEY
del 14/06/2013.
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se contraiga más de un matrimonio dentro del pro-
pio país.
“Pero tratándose del matrimonio contraído en otro
país... la exigencia actualmente impuesta para proce-
der a la inscripción de la sentencia argentina respecto
del matrimonio extranjero aparece como excesiva y
más allá de los fines tenidos en mira por el legislador
para estos casos (conf. art. 1071, Cód. Civil), especial-
mente si no se han alegado perjuicios o inconvenientes
para el Estado argentino y/o cambios en la legislación
de derecho internacional privado vigente”.
A mayor abundamiento, resaltamos que el Código
Civil y Comercial de nuestro país contiene un nuevo
y moderno desarrollo de normas de reenvío y conflic-
to. Y que concretamente, a través de su Libro IV sobre
“Disposiciones de derecho internacional privado” se
introducen ahora al ordenamiento jurídico nacional,
normas generales y especiales relativas a derecho apli-
cable y a la jurisdicción, diseñadas precisamente para
dar una respuesta adecuada a las siguientes situacio-
nes: (i) con diferentes ordenamientos jurídicos implica-
das de inconstitucionalidad por las recurrentes.
La ley 26.413 fue sancionada en septiembre de
2008, por la cual se estableció que “todos los
actos o hechos que den origen, alteren o mo-
difiquen el estado civil y la capacidad de las
personas deberán inscribirse en los correspon-
dientes registros de las provincias, de la Nación
y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. Es
en el cap. XIII donde se regulan los documen-
tos de extraña jurisdicción. Puntualmente, el
art. 75 dispone: “las inscripciones asentadas en
los libros de extraña jurisdicción, no podrán ser
modificadas sin que previamente lo sean en su
jurisdicción de origen”. Determinar, entonces, el
alcance que debemos otorgar  a “extraña juris-
dicción” se vuelve relevante para nosotros. Para
ello, en el art. 73 encontramos una calificación,
al expresarse que ella es la que excede el ámbito
territorial de la Dirección General ante la cual
se pretende inscribir el documento. Finalmen-
te, en el art. 78 se dispone respecto de las re-
soluciones judiciales que den origen, alteren o
modifiquen el estado civil o la capacidad de las
personas, estableciendo el deber de ser remiti-
das al Registro de origen de la inscripción para
su registro. En todos los casos, los jueces, antes
de dictar la sentencia, deberán correr vista a la
Dirección General que corresponda.
dos; (ii) con juez argentino aplicando normas formales o
materiales de un derecho extranjero; (iii) con necesidad
excepcional de intervenir para evitar una denegación
de justicia, siempre que no sea razonable exigir al inte-
resado demandar —en sentido lato— fuera del territo-
rio, cuando estemos ante un caso que presente, cuanto
menos, contacto suficiente o mínimo con la República
Argentina (doctrina del minimal contact analysis).
En efecto, en ausencia de tratados o de convencio-
nes internacionales, no cabe otra solución que aplicar
derecho internacional privado argentino (arg. art. 2594,
Cód. Civ. y Com.); teniendo consecuentemente claro y
presente que el juez local, frente a ordenamientos jurí-
dicos sucesivos, fraccionará siempre las reglas propias
vigentes de cada Estado, armonizando y adaptando los
derechos comprometidos a sus respectivas finalidades.
Y que bajo la idea de aquello que se entiende como
“foro de necesidad” (art. 2602 Cód. Civ. y Com.), aun
cuando la jurisdicción internacional no le correspon-
diere al juez argentino, este tendrá siempre legalmente
habilitada su intervención en modo excepcional, evi-
La pregunta obligatoria reside en determinar
si estamos ante normas que regulan relaciones
jurídicas con elementos internacionales o, en
caso contrario, si estamos ante disposiciones
solo aplicables a situaciones domésticas, donde
la extraña jurisdicción no se relaciona con distin-
tos Estados.
Acertadamente los jueces de la sala entendie-
ron a la ley como ajena al DIPr. Para fundamen-
tarlo recurrieron a dos antecedentes jurispru-
denciales provenientes de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, puntualmente en los
autos “S. S. T. J. c. I. D. E. s/ divorcio art. 214, inc.
2º, Cód. Civil”, de 2014, y, anterior a él, “Kelly,
Sarah W. c. Scandella Méndez C. s/ divorcio, art.
214, inc. 2º, Cód. Civil”, de 2013. En ambas opor-
tunidades se entendió como aplicable el art. 80,
por referirse al capítulo específico de inscripción
de resoluciones judiciales atinentes al estado ci-
vil de las personas. Conforme a esta disposición,
no se impone el requisito ineludible de inscrip-
ción previa del divorcio vincular o separación
personal en la jurisdicción en que se contrajo el
matrimonio, como condición que habilite la ins-
cripción de la sentencia local.
Para concluir de ese modo, hacen funcionar
de modo inteligente las diversas disposiciones: si
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 57
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tando denegar justicia a los involucrados (reasegurán-
doles los beneficios de la libertad como mandato cons-
titucional preambular), procurando como se reclama
para este caso, una sentencia eficaz.
Como refiere la doctrina para explicar la presencia
de estas nuevas normas, “[se] consagra normativa-
mente una solución creada... para evitar la denega-
ción internacional de justicia” (ver Lorenzetti, Ricardo
L.  [dir.],  ”Código Civil y Comercial de la Nación co-
mentado”, t. XI: “El derecho internacional privado en
los Fundamentos de la Comisión de Reformas”, p. 475).
En efecto, en la mencionada obra y transcribiendo
los Fundamentos de la Comisión de Reformas, tam-
bién se expresó que “[e]n todo lo atinente a la ‘persona
humana’, su estado civil y emplazamiento familiar, es
indudable el impacto de los derechos fundamentales,
de su reconocimiento normativo y de la necesidad de
favorecer su operatividad y ejercicio”. (p. 476); como así
también, que “[c]on el nuevo Código, la regulación del
forum necessitatis permite a los tribunales argentinos
entender en una acción en aquellos casos en que sea
condicionamos la inscripción de la sentencia de
divorcio dictada localmente a la inscripción pre-
via —y efectiva— en el Estado de origen estaría-
mos postergando la posibilidad de hacerla valer
dentro de nuestro país frente a todos los efectos
de ella y, como consecuencia, la sentencia misma
carece de entidad. ¿Qué pasaría si en el Estado
donde se celebró el matrimonio no se reconoce la
sentencia de divorcio? Estaríamos impedidos de
llevar adelante la imposición erga omnes.
De esta manera, cierran sus conclusiones en-
tendiendo a las disposiciones de la ley exclusiva-
mente aplicables a las resoluciones judiciales di-
solutorias vinculadas a matrimonios contraídos
en otros Registros del país, pero ello resulta exce-
sivo cuando se esté ante uniones celebradas en el
extranjero, más aún cuando se han alegado per-
juicios o inconvenientes para el Estado argentino
y/o cambios en la legislación de DIPr vigente.
Llegado ese punto es donde el camino empieza a
empantanarse. Buscando darle un mayor susten-
to normativo a su resolución final, los magistrados
acuden a diversos fundamentos, cayendo en erro-
res de todo tipo: desde la técnica hasta problemas
en la comprensión de institutos. Analizaremos
varios extractos de la sentencia, intentando dar,
para cada uno de ellos, una visión constructiva.
58 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
esta la única forma de garantizar el acceso a la justicia.
La importancia de la reforma consiste entonces en que
el Código, en sintonía con los instrumentos de dere-
chos humanos, adopta este instituto que garantiza el
acceso a la jurisdicción a fin de evitar la denegación de
justicia. Conocer en supuestos internacionales capta-
dos por el sistema de DIPr interno tiene un límite que
pasa por no permitir la vulneración del principio de
tutela judicial efectiva”. (ps. 516/517).
En esa línea de pensamiento se ha dicho que
“[l]a tutela judicial efectiva exige que la solución a un
conflicto judicial entre particulares sea eficiente. Si
este valor no se concreta la garantía del derecho no
es real ni auténtica quedando el derecho solo en una
proclamación insustancial completamente vacía. La
tutela judicial efectiva significa que los titulares de de-
rechos constitucionales y receptados en las leyes, los
puedan realizar de manera real (conf. Carrascosa Gon-
zález..., p. 28)” (de la obra “Conflicto de leyes y teoría
económica”, extraído de Lorenzetti, Ricardo L., ”Códi-
go Civil y Comercial de la Nación Comentado”, t. XII-C,
p. 708).
a) “A mayor abundamiento, resaltamos que el
Código Civil y Comercial de nuestro país contie-
ne un nuevo y moderno desarrollo de normas de
reenvío y conflicto. Y que concretamente, a tra-
vés de su Libro IV sobre ‘Disposiciones de dere-
cho internacional privado’ se introducen ahora
al ordenamiento jurídico nacional, normas ge-
nerales y especiales relativas a derecho aplicable
y a la jurisdicción...”.
Esta expresión contiene tanto errores como
aciertos. Uno de los equívocos, queremos así en-
tenderlo, proviene del tecnicismo utilizado, que
nos obliga a expresarnos por lo poco convenien-
te de los términos utilizados.
En primer lugar, y partiendo de lo correcto,
efectivamente el Código contiene un conjunto
de nuevas disposiciones propias de DIPr dentro
del Libro Sexto, Título IV (y no dentro del Libro
IV, como indica la transcripción tomada de modo
textual de la sentencia). Tomando las palabras
expresadas en los Fundamentos al Anteproyec-
to  (3), contamos con normas que pretenden ser
“similares a la República Argentina, por plasmar
 (3) Disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/
textos-oficiales-2/ (última consulta 19/10/2018).
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Finalmente, hemos de hacer notar que desde esta
Cámara de Apelaciones, como medida para mejor pro-
veer (fs. 62), se requirió y no se obtuvo colaboración
informativa al Consulado de la República de Cuba en
Argentina, en el entendimiento que, como nos ense-
ña Ricardo Arredondo, “[l]a misión u oficina consular
constituye, junto con la misión diplomática, otro de
los órganos exteriores principales encargado, con vo-
cación de permanencia, de las relaciones del Estado
[cubano] que envía, ante la jurisdicción del Estado que
recibe [argentino]” (“Derecho diplomático y consular”,
Ed. Abeledo Perrot, 2016, ps. 203/204).
Consecuentemente, en virtud de todo lo prece-
dentemente expuesto, se hará lugar a la apelación
de los actores y, en el marco de su pretensión de im-
pugnación recursiva, se ordenará la inmediata ins-
cripción directa de la sentencia de divorcio por ante
el Registro Civil y Capacidad de las Personas local,
imponiéndosele sin embargo a las partes —en modo
indistinto o conjunto, con posterioridad a la toma
de razón local y una vez que la presente resolución
judicial quede firme—, la carga de acreditar en es-
consensos alcanzados gracias a una fluida trama
de convenciones internacionales aquí vigentes”;
junto a ello “se han preferido soluciones que
sean a la vez sencillas y de cierta flexibilidad, a fin
de favorecer el equilibrio entre la certeza y la ne-
cesidad de adaptación particular al caso, muchas
veces rebelde a encuadramientos rígidos”. Po-
demos disentir en la solución codificada, inclu-
so hemos criticado en varias oportunidades los
desaciertos en el método o el punto de conexión
utilizado, pero reconocemos que estamos mejor
posicionados.
El sistema de hoy, mediante la incompleta sis-
tematización y codificación de nuestra materia,
nos pone en un mejor lugar en el mundo jurídi-
co. Coincidimos con lo sostenido por Diego Fer-
nández Arroyo, “...debe reconocerse que la sis-
tematización del derecho internacional privado
argentino operada con el nuevo Código lo hace
mucho más visible para todos los operadores ju-
rídicos, de nuestro país y del extranjero, lo que es
de por sí algo muy saludable”  (4).
 (4) FERNÁNDEZ ARROYO, Diego, “Comentarios sobre
el nuevo derecho internacional privado para la República
Argentina”, en https://cartasblogatorias.com/2014/10/29/
argentina-observaciones-al-nuevo-dipr-para-la-republica-
argentina/#more-260 (última consulta 19/10/2018).
tos obrados y ante la justicia de grado, la iniciación
del trámite ante la respectiva oficina consular, para
la anotación complementaria del divorcio registral,
autorizándose para correr con dicha tramitación y
diligenciamiento, con amplias facultades, a cuales-
quiera de los letrados patrocinantes intervinientes
en el presente proceso.
Por ello, la sala III de la Cámara de Apelaciones, re-
suelve: I. Modificar la resolución de fs. 43/44 confor-
me los fundamentos y con los alcances dados en los
considerandos, debiéndose librar oficio a la Dirección
General del Registro Civil y Capacidad de las Personas
de la Provincia de La Pampa, para que se proceda a la
inmediata inscripción de la sentencia de divorcio dic-
tada a fs. 15/16. II. Imponer las costas en el orden cau-
sado (art. 62 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación);
regulándose los honorarios del Dr. O. E. G. en la suma
de pesos ... ($ ...) (arts. 6, 8 y ccds. de la LA), con más
el IVA de así corresponder. Regístrese, notifíquese la
parte dispositiva (art. 461 del Cód. Proc. Civ. y Com. de
la Nación). Oportunamente, devuélvase al juzgado de
origen. — Guillermo S. Salas. — Laura Cagliolo.
Señalado ello es cuando, acto seguido, el cami-
no argumental de la sentencia se torna sinuoso y
resbaladizo, por encontrar errores de concepto,
incluso por omisión.
Los magistrados destacan la existencia de
“normas de reenvío y conflicto”. Deberíamos pre-
guntarnos qué entiende por la primera de ellas.
Hoy contamos con un artículo específico donde
se resuelve esta problemática  (5) que supo tener
su origen con el caso “Forgo”, en 1869, de la juris-
prudencia de la Corte de Casación francesa  (6). Si
 (5) El art. 2596 Cód. Civ. y Com. contiene, por primera
vez en nuestra fuente interna, una norma destinada al tra-
tamiento del reenvío mediante la aceptación expresa del
llamado “reenvío de primer grado” —rechazando en con-
secuencia el doble reenvío— y dejando la puerta abierta a la
discrecionalidad del juez para el “reenvío de segundo grado”.
 (6) En su Curso de  La Haya, Angelo Daví cuenta que
François-Xavier Forgo, de nacionalidad bávara, llegó a
Francia con la edad de 5 años  junto a su madre donde
vivió hasta los 68 años de edad, cuando falleció sin testar y
dejando una sucesión exclusivamente de bienes muebles.
En el sucesorio se presentaron familiares colaterales y la
administración de los dominios del Estado francés. Este
último invocaba la aplicación del Código Civil francés (en
vigor en ese momento) que no les adjudicaba vocación
hereditaria a los colaterales del causante. El Tribunal de
Casación decidió revocar la sentencia con el argumento de
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 59
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por tales “normas”, el tribunal pretendía la men-
ción de aquel supuesto donde la norma remite a
un ordenamiento jurídico para dar una solución
al caso iusprivatista con elementos internaciona-
les, estamos ante las normas indirectas o normas
de conflicto, que también menciona. Entonces,
o cayeron en una reiteración o estamos ante un
error de concepto respecto del funcionamiento
de las normas y del instituto del reenvío.
Pero estas normas no son las únicas; si bien
el método conflictual sigue siendo el más utili-
zado y no solo por nuestros legisladores, como
una nueva tendencia encontramos nuevos mo-
dos de regular estas relaciones jurídicas me-
diante los llamados métodos material, de re-
conocimiento y de autolimitación. Nos llama
la atención que, buscando “resaltar” el sistema
vigente actual, hayan omitido esta mención,
cuando es algo señalado por toda la doctrina in-
ternacionalista bajo el concepto de “cambio de
paradigma”  (7).
Otro error está centrado en el objeto del DIPr.
Destacan en su sentencia que este “Libro” con-
tiene normas destinadas a resolver el problema a
la hora de determinar tanto el derecho aplicable
como la jurisdicción, algo completamente anti-
cuado e inexacto. Incluso dejar pasar esta afirma-
ción implicaría acotar erróneamente su ámbito
de actuación. En la actualidad, la doctrina habla
de tres sectores: a) la determinación del derecho
aplicable; b) la jurisdicción internacional, y c) el
reconocimiento y/o ejecución de decisiones y
actos extranjeros y demás cuestiones compren-
didas en la cooperación judicial y extrajudicial
internacional  (8). Dentro de todas las novedades
que para resolver la disputa es necesario tener en cuenta no
solo las disposiciones materiales de la ley de Baviera, sino
también sus reglas de conflicto. Cuando acudieron a ellas
se encontraron con la siguiente disposición: “Los muebles,
ya sean tangibles o intangibles, se rigen por la ley de su
situación, combinada en asuntos de sucesión, con la ley
del domicilio de facto o residencia habitual del fallecido”;
ante ello, advirtieron una remisión al derecho francés por
ser el lugar del domicilio de hecho de Forgo siendo el Fisco
francés quien salió exitoso.
 (7) Ver SCOTTI, Luciana B., “Nuevos paradigmas del
derecho internacional privado en el Código Civil y Comer-
cial de la Nación”, en Letra, Derecho Civil y Comercial, año
I, nro. 2, 2016, ps. 194-230.
 (8) SCOTTI, Luciana B., “Manual de derecho internacio-
nal privado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 5.
60 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
traídas por el Código Civil y Comercial, la incor-
poración de disposiciones destinadas a la coope-
ración es uno de los mayores logros, que ha sido
acreedor de amplios reconocimientos en la doc-
trina especializada.
Entonces, existiendo un claro triple objeto,
considerar al Código como integrado solo de
“normas generales y especiales relativas a de-
recho aplicable y a la jurisdicción” es limitarle
el contenido y cercenarlo por demasía.  El Títu-
lo IV:  “Disposiciones de derecho internacional
privado”, se encuentra dividido en tres capítulos:
el primero de ellos (“Disposiciones generales”)
resuelve los problemas generales de la materia
en cuanto a la aplicación del derecho extran-
jero; el tercero (“Parte especial”) contiene el
tratamiento específico para diversos institutos
mediante normas tanto de jurisdicción como de
ley aplicable. El segundo es el que nos interesa:
bajo el título “Jurisdicción internacional”, encon-
tramos un conjunto de soluciones destinadas al
tratamiento general sobre la distribución de la
competencia, junto al tratamiento —por primera
vez en un Código de fondo argentino— de la coo-
peración jurisdiccional. En tal sentido, hallamos
reglas sobre el deber de brindar una amplia coo-
peración jurisdiccional en materia civil, comer-
cial y laboral (art. 2611); la asistencia procesal
internacional (art. 2612); el reconocimiento del
principio de la igualdad de trato (art. 2610) que
eliminó la exigencia de caución a extranjeros; la
cooperación ante medidas provisionales y caute-
lares (art. 2603).
Por último, podemos destacar dentro de esta
reflexión otro error que —queremos creer—
provino de una mala elección de los términos
utilizados. Consideran la introducción de estas
disposiciones “al ordenamiento jurídico nacio-
nal”. Esta afirmación es desafortunada; siendo
receptores de un monismo moderado, el or-
denamiento jurídico nacional se compone por
normas de fuente interna (p. ej., el Código Civil
y Comercial) y normas de fuente convencional
(tratados internacionales), máxime siendo la Ar-
gentina parte de varias convenciones destinadas
a regular problemas y aspectos diversos del DIPr.
Es un tecnicismo, sí. Pero en una sentencia estas
vaguedades no deberían ocurrir.
b) “...[D]iseñadas precisamente para dar una
respuesta adecuada a las siguientes situaciones:
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(i) con diferentes ordenamientos jurídicos impli-
cados; (ii) con juez argentino aplicando normas
formales o materiales de un derecho extranje-
ro; (iii) con necesidad excepcional de intervenir
para evitar una denegación de justicia, siempre
que no sea razonable exigir al interesado deman-
dar —en sentido lato— fuera del territorio, cuan-
do estemos ante un caso que presente, cuanto
menos, contacto suficiente o mínimo con la Re-
pública Argentina (doctrina del minimal contact
analisys)...”.
Este párrafo contiene tres apartados. En el
primero de ellos (i) se transcribe parte del art.
2594, Cód. Civ. y Com., pero con una redacción
incompleta y confusa. En segundo lugar (ii), el
Tribunal de Alzada considera que las nuevas
disposiciones vienen a responder a aquella
situación donde un juez argentino tiene que
aplicar “normas formales o materiales de un
derecho extranjero”. La confusión es grave y re-
levante. Desde antiguo los juristas destacaron la
diferencia entre las llamadas formas ordenato-
rias  y las decisorias. Ya en el siglo XIII, Jacobo
Balduinus en relación con la regulación de los
procesos vinculados a los casos interlocales, ha-
cía esta distinción, sujetando las primeras a la
ley del foro. A igual conclusión arribó Bartolo de
Sassoferrato en el siglo XIV  (9).
Esta tajante diferencia es destacada por todos
los juristas del mundo: el juez aplicará siempre
su propio derecho formal o procesal.
El principio rector del derecho procesal inter-
nacional es el de lex fori regit processum, es decir
que los tribunales nacionales aplican su propia
ley procesal una vez declarados competentes,
ello sin perjuicio del derecho aplicable al fondo
del asunto.
Al respecto, la doctrina admite que “el dere-
cho procesal es instrumental, las formas del pro-
cedimiento están muy arraigadas en los países
—especialmente en los jueces— y sería realmen-
 (9) TELLECHEA BERGMAN, Eduardo, “Dimensión ju-
dicial del caso privado internacional. Análisis en especial
de la cooperación judicial internacional de mero trámite,
probatoria y cautelar en el ámbito interamericano y del
Mercosur”, en XXXIV Curso de Derecho Internacional,
Organización de Estados Americanos, Comité Jurídico
Interamericano, Washington, 2007, p. 214.
te problemático y poco práctico, además de in-
conducente, modificar esta regla”  (10).
En efecto, las formas ordenatorias son las for-
malidades del procedimiento previsto para ase-
gurar el trámite del litigio, que no influyen sobre
el contenido o el fondo de la decisión. Se entien-
de que son inherentes a la naturaleza del tribunal
y deben ser seguidas reglamentariamente duran-
te todo el proceso; por tanto, se regirá por la lex
fori.
En cambio, las formas decisorias se determi-
nan por la ley que rige la relación de derecho
controvertida, y por ende son independientes de
la ley del foro. Solo respecto de lo decisorio, de
lo sustancial, del fondo del asunto, en definitiva,
corresponderá aplicar el derecho extranjero si así
lo dispone la norma indirecta aplicable en el caso
concreto.
En la parte final (iii), se introduce un instituto par-
ticular ya reconocido jurisprudencialmente  (11) y,
desde la vigencia del Código Civil y Comercial,
con su correspondiente recepción normativa.
Sin puntualizarlo en ese momento, remite a la
recepción del “foro de necesidad” regulado en el
art. 2602.
El problema no solo está en el error de recurrir
a este instituto, lo cual analizaremos en breve. La
primera equivocación la encontramos cuando
menciona los requisitos para el funcionamiento
de este foro excepcional, algo expresamente in-
dicado en el mismo artículo. En la sentencia, los
jueces destacan el tener que estar ante “un caso
que presente, cuanto menos, contacto suficiente
o mínimo con la República Argentina”. Conside-
rar esta afirmación como correcta es desvirtuar
la finalidad misma del foro de necesidad, ha-
ciendo perder aquello acertado por el legisla-
dor: restringir su uso. El problema se centra al
considerar posible cualquier “mínimo” contacto
como suficiente para hacer funcionar este modo
 (10) FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. (coord.), “Derecho
internacional privado de los Estados del Mercosur”, Ed.
Zavalía, Buenos Aires, 2003, p. 353.
 (11) Nos referimos a la célebre sentencia dictada por la
CS el 25/03/1960 en los autos “Cavura de Vlasov, E. c. Vlasov,
A. s/ divorcio y separación de bienes”, Fallos 246:87, JA 1960-
III, 216, con nota de C. A. LAZCANO, LA LEY 98-287, LA
LEY 1975-D, 329, ED 7-324/327; ED 62-287/292, con nota
de W. GOLDSCHMIDT.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 61
 DFyP FAMILIA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
de asumir competencia. Diego Fernández Arroyo
fue claro con sus palabras, al decir: “...el requisito
de contacto suficiente con el país busca evitar la
asunción exorbitante de jurisdicción por parte
de los jueces argentinos, descartando una suerte
de jurisdicción universal a su favor. Es cierto que
el alcance de esta afirmación dependerá en gran
medida de qué se entienda por ‘suficiente’, pero
queda claro que la utilización del adjetivo impli-
ca que no basta con cualquier contacto”  (12).
La importancia en la exigencia de esta cualidad
sobre el contacto se vuelve imprescindible. Ad-
mitir, como pretenden los magistrados, cualquier
mínimo —¿o también insignificante?— contacto
con nuestro territorio implicaría declararse in-
ternacionalmente competente, perdiendo de
vista la excepcionalidad exigida. El foro de ne-
cesidad se convertiría así en un foro exorbitante,
donde sería altamente probable que la sentencia
que se dicte carezca de efectos extraterritoriales.
La confusión debió provenir, y ello implica el
segundo error en este apartado, de la asociación
del foro de necesidad con la “doctrina del mini-
mal contact analysis”.
El test o doctrina de los “contactos mínimos”
ha sido desarrollado por la jurisprudencia de los
Estados Unidos para atribuir jurisdicción per-
sonal a sus tribunales. El leading case es “Inter-
national Shoe Co. vs. State of Washington” de la
Corte Suprema de 1945 (caso 326 US 310-311), en
una controversia por la recuperación de impues-
tos, en el que la Corte asumió competencia per-
sonal en Washington sobre una corporación con
sede en Missouri que había estado vendiendo za-
patos en Washington. En este precedente se sos-
tuvo: “...due process requires only that in order to
subject a defendant to a judgmentin personam, if
he be not present into the territory of the forum,
he have certain minimum contacts with it such
that the maintenance of the suit does not offend
‘traditional notions of fair play and substantial
justice’”.
Sin embargo, este test no es utilizado por nues-
tros tribunales, que, de acuerdo con las normas
 (12) FERNÁNDEZ ARROYO, Diego, “Título IV Dispo-
siciones de derecho internacional privado. Capítulo 2:
Jurisdicción internacional”, en MEDINA, Graciela - RIVERA,
Julio C., Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, 1ª ed., s/p.
62 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
vigentes, requieren un contacto razonable y su-
ficiente (no esporádico, eventual o mínimo) fun-
dado en el principio de proximidad y de tutela
judicial efectiva.
c) “...Y que bajo la idea de aquello que se en-
tiende como ‘foro de necesidad’ (art. 2602 Cód.
Civ. y Com.), aun cuando la jurisdicción inter-
nacional no le correspondiere al juez argenti-
no, este tendrá siempre legalmente habilitada
su intervención en modo excepcional, evitando
denegar justicia a los involucrados (reasegurán-
doles los beneficios de la libertad como mandato
constitucional preambular), procurando como
se reclama para este caso, una sentencia eficaz...”.
En este supuesto no encontramos un error de
concepto, incluso la doctrina seleccionada es
correcta; el problema se encuentra, lisa y llana-
mente, en recurrir al instituto aludido. El foro
de necesidad, como mecanismo de protección
y garantía del derecho constitucional de acceso
a la justicia, no presenta relación con el caso de
autos.
Para poder acudir a esta excepcionalidad,
como primer paso debemos hablar de un su-
puesto donde los jueces argentinos no ostenten
la competencia, es decir, las normas de jurisdic-
ción internacional directa no deben contener
un contacto jurisdiccional que determine como
competentes a nuestros magistrados. No tiene
ningún sentido acudir a él cuando las normas lo-
cales ya les otorgan el deber de actuar y asumir
su rol en la decisión del asunto.
La sentencia de divorcio fue dictada por las
autoridades locales, bajo lo dispuesto por el
art. 2621, Cód. Civ. y Com., según el cual las au-
toridades del último domicilio conyugal efectivo,
entendiéndose por tal como al lugar de efectiva
e indiscutida convivencia de los cónyuges, son
quienes ostentan la jurisdicción para las accio-
nes de validez, nulidad y disolución.
Luego de haberse disuelto el matrimonio ce-
lebrado en el extranjero, previamente registrado
en nuestro país, nuestras autoridades adminis-
trativas se niegan a llevar adelante la inscripción.
Aquí es donde corresponde preguntarnos: ¿son
competentes las autoridades argentinas para en-
tender en este caso? Para ello, tenemos que recu-
rrir ahora al art. 2609 del Cód. Civ. y Com., donde
se recepta la llamada “jurisdicción exclusiva”.
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De la misma manera que sucede con el foro
de necesidad, estamos ante una excepción. El
alcance que debe dársele a los supuestos enu-
merados en esta norma debe ser entendido, ana-
lizado e interpretado de modo restrictivo; ello
implica no extenderlo a supuestos ajenos no ad-
mitidos, como sería el supuesto de las sucesiones
internacionales. Puntualmente, el inc. b) otorga
la exclusividad para conocer en materia de vali-
dez o nulidad de las inscripciones practicadas en
un Registro Público argentino. Ningún otro juez
del mundo podrá expedirse respecto a ello; esta
es la inteligencia de la norma.
Entonces, estando ante un supuesto donde los
hechos recaen en la inscripción de un matrimo-
nio obrante en nuestros registros cuya disolución
se deniega, nuestros jueces deben declararse
competentes, pues de lo contrario estarían gene-
rando una denegación de justicia, el mismo prin-
cipio que pretenden salvar los magistrados, pero
con fundamentos jurídicos erróneos.
IV. A modo de colofón: ¿el fin justifica los
medios?
Buscar una sentencia eficaz y ajustada a dere-
cho supone ser la finalidad inmediata y última a
la cual debe pretender llegar el juez. La sociedad
descansa, al menos así debe ser, en la confianza
depositaba en los magistrados como “máximos
conocedores del derecho”. Las sentencias, como
mecanismo de resolución de conflictos, deben
estar despojadas de todo capricho o arbitrarie-
dad del magistrado que la dicte; al mismo tiem-
po, deben estar alejadas  de todo resultado de
azar posible.
Todas las ramas del derecho, por medio de sus
normas, buscan dotar de seguridad jurídica a las
relaciones jurídicas. Solo de esta manera la im-
previsibilidad puede ser minimizada o reducida
buscando dotar de efectos esperables y justos. Si
por fundamentar una sentencia entendemos los
argumentos utilizados para dar la justificación
jurídica por la cual se toma una decisión, por
más que la finalidad a la cual se arriba sea correc-
ta, no podemos aceptar un camino atestado de
falencias para alcanzarla. Si la propia fundamen-
tación carece de razonamiento y sustento jurídi-
co, no solo se perderá esa seguridad; la función
que se estima como propia de las sentencias se
extingue: ya no podrá hablarse de una legitima-
ción de la administración de la justicia.
A medida que fuimos desarrollando la críti-
ca al razonamiento de los magistrados dejamos
nuestras críticas y explicamos las razones del
erróneo camino seguido. En particular, destaca-
mos todo tipo de inconsistencias en la compren-
sión de institutos novedosos. Estas dificultades
no deben ser un obstáculo, mucho menos deben
ser la justificación para el dictado de resolucio-
nes como la presente.
Como respuesta al título de este apartado, es-
tamos conscientes  al responder de modo nega-
tivo. Deseando siempre dar el mejor aporte a la
ciencia del derecho, buscando desde nuestro lu-
gar formar a todos aquellos que tengan —por di-
versas razones— algún contacto con el DIPr, no
creemos justo permitir o convalidar sentencias
con resoluciones “correctas” pero con funda-
mentos, argumentos y razonamientos desafortu-
nados. Admitir lo contrario, descansar en aquel
pensamiento donde en definitiva la justicia ma-
terial queda ajustada a derecho, implica brindar
a la comunidad falaces conceptos e interpreta-
ciones, que se difunden a través de la red a millo-
nes de usuarios.
Quizás al lector pueda no parecerle preocu-
pante nuestra última afirmación, pero podemos
dar un ejemplo de ello. El 8/10/2018 el sitio Dia-
rioTextual.com publicó una noticia titulada: “Un
fallo novedoso en La Pampa sobre la inscripción
de divorcio”, en la cual se destacó el arribo a una
“solución eficiente”, donde la sentencia se carac-
terizó por “...el uso por primera vez, por parte de
la sala III de la Cámara, de lo que el Código deno-
mina ‘foro de necesidad’ en el art. 2602 del nuevo
Código Civil y Comercial”  (13). Posteriormente,
otros sitios de novedades jurídicas se hicieron
eco de esta noticia.
Como señalamos al principio del presente tra-
bajo, el DIPr se caracteriza por su complejidad,
pero ello no lo convierte en una materia inacce-
sible. Es cierto que su esencia puede confundir
a aquellos inexpertos a la hora de resolver los
problemas que se presenten en relaciones jurídi-
cas internacionales, pero en nuestra era, con la
facilidad para acceder a análisis doctrinarios de
prestigiosos especialistas, no podemos admitir
 (13) Disponible en http://diariotextual.com/inicio/
index.php/2018/10/08/fallo-novedoso-la-pampa-la-
inscripcion-divorcio/ (última consulta: 16/10/2018).
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 63
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sentencias caracterizadas por graves errores en
sus fundamentos.
Hubiéramos preferido analizar una sentencia
capaz de brindar una doctrina que favorezca a
la comprensión del DIPr argentino, en  lugar de
comentar jurisprudencia que cae en razona-
mientos absurdos y serios desaciertos jurídicos.
Sin embargo, esperamos que estas líneas con-
tribuyan para un conocimiento más integral de
nuestra disciplina y eviten nuevas torpezas como
las aquí destacadas. u

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PROTECCIÓN DEL INTERÉS
FAMILIAR
Demanda por fijación de canon locativo intenta-
da contra la ex conviviente. Inmueble atribuido por
acuerdo de las partes a la demandada al momento de
la disolución de la pareja. Hogar donde reside la mu-
jer con el hijo menor de edad de las partes. Principio
de buena fe. Arts. 9° y 10 del Cód. Civ. y Com. Rechazo
de la pretensión.
Hechos: Un hombre dedujo demanda por fija-
ción de canon locativo contra su exconviviente
y condómina del inmueble donde residía con
el hijo menor de edad de ambos. La sentencia
admitió la pretensión. La Cámara revocó el
pronunciamiento.
La demanda por fijación de canon locativo
intentada contra la exconviviente del actor y
condómina del inmueble donde reside con el
hijo menor de edad de ambos debe rechazar-
se si al momento de la disolución de la pareja
Atribución de la vivienda
familiar luego del cese
de la unión convivencial
con hijos menores de
edad
Por Marcela L. Sasso (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Los
antecedentes del caso.— III. Las cues-
tiones involucradas.— IV. Palabras fi-
nales.
I. Introducción
A partir del análisis del fallo dictado en fecha
3 de abril de 2018 por la sala 3ª de la C1ªCiv. y
Com., San Isidro, en autos caratulados “E. C. E.
c. N. S. s/ incidente de fijación de canon locativo”
(*)
Abogada (UCA). Especialista en Derecho de Familia
(UBA). Especialista en Derecho Procesal Civil (UBA), do-
cente en la materia Familia y Sucesiones en la Facultad de
Derecho, UBA. Docente en la materia Civil V, Facultad de
Derecho, Universidad del Salvador.
el uso de la vivienda se atribuyó por acuerdo
de partes a la demandada, sin que surja que
tal adjudicación haya sido condicionada a un
precio o plazo ni que el lapso de ocupación
se haya extendido más allá de lo razonable
(art. 10, Cód. Civ. y Com.), ello con fundamen-
to en el principio de buena fe y en la protec-
ción del interés familiar.
C1aCiv. y Com., San Isidro, sala III, 03/04/2018. -
E., C. E. c. N., S. s/ incidente de fijación de canon
locativo.
[Cita on line: AR/JUR/5263/2018]
COSTAS
Se imponen a la parte actora vencida.
2ª Instancia.- San Isidro, abril 03 de 2018.
1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 2ª ¿Qué
pronunciamiento corresponde dictar?
(causa SI-12539-2016), en el presente trabajo pro-
curaremos abordar la protección jurídica que re-
cibe la vivienda familiar, su atribución luego del
cese de la unión convivencial y cómo ceden los
derechos reales frente a los derechos de familia.
II. Los antecedentes del caso
El actor promovió demanda contra su excon-
viviente y condómina con el objeto de obtener la
fijación de un canon locativo correspondiente al
50% del inmueble que fuera sede de la vivienda
familiar y que se había atribuido a la accionada
para que permanezca viviendo con el hijo menor
de edad de las partes.
En primera instancia, se hizo lugar a la deman-
da y se dispuso que la parte accionada abone en
carácter de renta compensatoria un canon loca-
tivo a computarse desde la notificación de la au-
diencia de etapa previa y hasta la fecha de la firma
de la escritura traslativa de dominio de dicha pro-
piedad. A tales efectos, el quantum del canon lo-
cativo se fijó en el 33% del valor acreditado toda
vez que se tuvo en cuenta que el hijo de las partes
habita en el inmueble junto a su madre.
Para así decidir el magistrado de grado consi-
deró que el derecho de uso y goce de la cosa co-
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 65
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1ª cuestión.— La doctora Soláns dijo:
A. La solución dada en primera instancia
La sentencia de fs. 96/98 hizo lugar a la demanda
incoada por C. E. E. disponiendo que corresponde
que S. N. le abone en carácter de renta compensato-
ria el canon locativo correspondiente al 50% del que
corresponda al inmueble sito en la calle ... de Béccar,
es decir la suma de $7.920 mensuales (pesos siete mil
novecientos veinte) a computarse desde la notificación
de la audiencia de etapa previa y hasta la fecha de la
firma de la escritura traslativa de dominio de dicha
propiedad.
Para decidir como lo hizo, el Sr. juez a quo conside-
ró que la jurisprudencia es pacífica en cuanto a que
el derecho de uso y goce de la cosa común pertenece
a todos los comuneros por igual, por lo que la priva-
ción que unos sufren en beneficio de otros, debe serles
compensada en dinero. Agregó el juzgador que la pro-
cedencia del reclamo corre a partir de que el condómi-
no no ocupante exterioriza su voluntad en tal sentido,
mún pertenece a todos los comuneros por igual,
por lo que la privación que unos sufren en bene-
ficio de otros debe serles compensada en dinero
(art. 526 y ccds. del Cód. Civ. y Com.).
La demandada apeló la sentencia cuestionan-
do la procedencia del canon locativo, señalando
que la aplicación del art. 526 del Cód. Civ. y Com.
no es automática y que el actor no probó los ex-
tremos que la justifiquen. Asimismo, alegó que la
vivienda forma parte de la cuota alimentaria del
hijo de las partes convenida por estas en el ex-
pediente de alimentos, por lo que la solución ju-
dicial en crisis redujo la cuota pactada. De igual
modo sostuvo que el juzgador no justificó como
llegó a un porcentaje del valor locativo del 33%
de la propiedad ya que el actor no alegó ni probó
hecho alguno a tales fines.
Señaló que el actor no sufrió ningún daño por
lo que reconocerle este concepto implicaría un
enriquecimiento sin causa ya que el bien se en-
contraba en venta por lo que, de haberlo desocu-
pado al enterarse del inicio de las actuaciones,
el actor nada hubiera podido percibir y hubiera
tenido que contribuir con el alquiler de la vivien-
da que se hubiera visto obligado a arrendar la
demandada para vivir con su hijo. Por último, se
agravió por la imposición de costas por entender
66 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
interpelando al otro condómino a pagarle un canon
compensatorio proporcional a su parte (arts. 526 y
ccds. del Cód. Civ. y Com. de la Nación).
En razón de que ninguna de las CD acompañadas
por el actor fueron recibidas por la accionada, el juez
determinó que el reclamo debe proceder desde la no-
tificación cursada a la demandada para intervenir en
la etapa previa.
A su vez, entendió que las partes estuvieron de
acuerdo en estar al valor locativo resultante del infor-
me emitido por Mieres, el que lo fijó, en su informe del
25/04/2016 (fs. 14), en la suma de $24.000 a $25.000.
El juzgador consideró que no existe ningún elemen-
to que respalde la postura de la accionada, en tanto
la norma contenida en el artículo 526 del Cód. Civ. y
Com. de la Nación avala la postura del accionante.
Mas, al momento de fijar el quantum de la renta
compensatoria tuvo en cuenta que en el inmueble en
cuestión habita el hijo de las partes.
que el reclamo no prosperó por el plazo preten-
dido por el actor sino por uno considerablemen-
te inferior.
La sala 3ª de la C1ªCiv. y Com., San Isidro, re-
vocó la sentencia apelada y, en consecuencia, re-
chazó la demanda de fijación de canon locativo
imponiendo las costas de ambas instancias a la
actora vencida.
En este orden de ideas, consideró que no se en-
contró debatido en autos que el inmueble invo-
lucrado fue sede del hogar familiar conformado
por los convivientes/condóminos y su hijo me-
nor y, luego del cese de la convivencia de la pare-
ja, por la madre e hijo. Tampoco se controvirtió la
atribución gratuita del hogar convivencial reco-
nocida a favor de la demandada con el hijo de las
partes como componente de la cuota alimentaria
pactada a favor del niño.
A razón de ello, la Alzada entendió que no se
trata del ejercicio de derechos de uso entre con-
dóminos sino de los correspondientes a los ex-
convivientes con un hijo en común respecto a
la vivienda familiar. Máxime cuando las partes
pactaron la atribución de la vivienda sin condi-
cionarla a un precio o plazo y luego acordaron
poner fin a dicho uso una vez producida la venta
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Entonces, y teniendo todo ello en consideración, fijó
en concepto de renta compensatoria - canon locativo,
el 33% del valor acreditado en autos.
B. La articulación recursiva
La demandada apela a fs. 99 conforme los agravios
vertidos a fs. 117/120.
C. Los agravios
C.1) La procedencia del canon en el caso del art. 526
del Cód. Civ. y Com. de la Nación
Se agravia la demandada porque el Sr. juez a quo
sostuvo que la norma contenida en el artículo 526 del
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación avala la postura del
accionante.
Sostiene al respecto que, en orden a lo previsto por
el art. 526 del Cód. Civ. y Com. de la Nación el juzgador
tiene la facultad, y no la obligación, de establecer una
renta compensatoria.
del inmueble (operación que fue concretada con
anterioridad a la sentencia).
Así las cosas, el actor no invocó ni acreditó que
las circunstancias se hayan modificado —más
allá del cambio de voluntad—, que lo pactado re-
sulte inadecuado o que el plazo de ocupación se
haya extendido más allá de lo razonable, por lo
que los sentenciantes resolvieron la cuestión por
aplicación de los principios que rigen el derecho
de familia y, especialmente, por el principio ge-
neral de buena fe (art. 9º del Cód. Civ. y Com.).
III. Las cuestiones involucradas
El fallo que anotamos nos permite analizar las
siguientes cuestiones:
III.1. La protección especial de la vivienda fa-
miliar
El Cód. Civ. y Com. prevé una protección es-
pecial de la vivienda familiar —en todas sus for-
mas— puesto que el derecho a la vivienda es un
derecho humano  (1) fundamental que conforma
los denominados derechos económicos, sociales
 (1) “Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación”, http://www.nuevocodigocivil.
En razón de ello afirma que la procedencia de la
acción incoada dependía de que el actor hubiera pro-
bado los extremos necesarios que justifiquen su pro-
cedencia; mas, en el caso, el accionante se limitó a in-
vocar la aplicación del artículo precitado y nada probó,
razón por la cual su pretensión debió ser rechazada.
Entonces, como aduce que la procedencia de la fi-
jación de la compensación no es automática (en tanto
se la debe requerir al juez), dice que la inversión de la
carga de la prueba (que sea la apelante quien tenga
que acreditar la improcedencia de su fijación) resulta
ilegítima.
C.2) Violación del derecho alimentario del hijo de
las partes
Alega la recurrente que la vivienda respecto a la cual
el actor solicita la fijación de un canon locativo for-
ma parte como tal —rubro vivienda— de la cuota ali-
mentaria a la que arribaran las partes respecto al hijo
común, M., en los autos caratulados “N., S. c. E., C. s/
alimentos” el 21/09/2015.
y culturales y se encuentra reconocido en sendos
instrumentos internacionales que gozan de je-
rarquía constitucional  (2).
La Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci señala
que “la vivienda tiene para el individuo un gran
valor, no solo patrimonial, sino esencialmen-
te extrapatrimonial: en el plano material, le da
amparo a su integridad física, pues lo protege de
los peligros de la naturaleza y de las amenazas
de los malvivientes; jurídicamente, es el espacio
que garantiza la efectividad de los derechos de la
personalidad; en el plano moral, es el centro de
la esfera de su intimidad, ‘el santuario de su vida
privada’, etc.”  (3).
com/wp-content/uploads/ 2015/02/5-Fundamentos-del-
Proyecto.pdf. Consultado el 07/07/2015.
 (2) Arts. 14 bis, 75 inc. 22 de la CN, art. 16 de la Declara-
ción Universal de los Derechos del Hombre, art. 17 del Pacto
de San José de Costa Rica, art. 11.1 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales, art. 5º inc.
e iii) de la Convención Internacional sobre Eliminación de
todas formas de Discriminación Racial, art. 14 inc. h de la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Contra la Mujer y la Convención de los
Derechos del Niño.
 (3) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Protección
jurídica de la vivienda familiar”, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 1995, p. 29.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 67
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Sostiene entonces que, la fijación del canon locati-
vo disminuyó en $7.920 la cuota alimentaria pactada
a favor de M., pues, hasta antes de su fijación, el rubro
vivienda integrante de aquella estaba siendo cubierto
por ambos progenitores.
Agrega que, al reducir de este modo la cuota pacta-
da, tampoco tuvo en cuenta los ingresos de las partes,
acreditados en los autos sobre alimentos, siendo que
los del accionante son superiores a los suyos, a lo que
cabe agregar que ella tiene otras dos hijas que man-
tener.
Concluye que al pactar la cuota alimentaria el actor
consintió en que el niño siguiera viviendo gratuita-
mente con ella en el que fuera sede de la unión con-
vivencial.
C.3) Porcentaje fijado
Afirma la apelante que, contrariamente a lo que afir-
mó el Sr. juez a quo en el decisorio apelado, existen ele-
mentos en la causa que avalan su postura y conducen a
rechazar la pretensión deducida.
“En efecto, el Estado debe garantizar a toda
persona la protección de la vivienda, protección
que se materializa en dos momentos: por un
lado, en el acceso equitativo a una vivienda dig-
na, que satisfaga sus necesidades mínimas y las
de su núcleo familiar, y, por el otro, en el amparo
de la vivienda ya adquirida, sea en propiedad o
por cualquier otro medio legítimo —locación,
usufructo, posesión, etc.—”  (4).
En materia de uniones convivenciales, el art.
522 del Cód. Civ. y Com. exige, en los casos en
que la unión fue inscripta en los términos del art.
511, el asentimiento del otro conviviente para
disponer de los derechos sobre la vivienda fami-
liar, los muebles indispensables de esta o trans-
portarlos fuera de esta. El juez puede autorizar la
disposición del bien si es prescindible y el interés
familiar no resulta comprometido.
En concordancia con lo normado para el ma-
trimonio (arts. 456 y 458, Cód. Civ. y Com.), para
el supuesto de incumplimiento se prevé la nuli-
dad del acto a petición de quien no ha dado su
 (4) FAMÁ, María Victoria, “Hogar, dulce hogar... Protec-
ción de la vivienda familiar tras la ruptura de la convivencia
de pareja”, SJA 12/12/2007, JA 2007-IV-1124, cita online:
0003/013621.
68 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
Sostiene que la circunstancia que en el inmueble
habita el hijo de las partes no fue debidamente con-
siderada; y que el Sr. juez a quo fijó, en definitiva, la
obligación del demandado de dar vivienda a su hijo en
el porcentaje del 17% del inmueble de autos.
Agrega que el juzgador no justificó cómo llegó a un
porcentaje del valor locativo del 33% de la propiedad; y
que el actor no alegó, y por ende no probó, hecho alguno
a tales fines tal como, superficie de la casa, cantidad de
habitaciones, espacio ocupado por M. o por sus hijas.
Dice que la carga de tales hechos se encontraba en ca-
beza del actor, y que, su negligencia (al no probar ningu-
na de tales circunstancias), no le puede ser enrostrada.
Concluye que la sentencia apelada arbitrariamente
viola el derecho alimentario del hijo de las partes fijan-
do el porcentaje en que el actor participa en el rubro
vivienda en un 17%.
C.4) Enriquecimiento sin causa
Pone de manifiesto la recurrente que el juzgador
tampoco tomó en consideración que el inmueble fue
asentimiento dentro del plazo de caducidad de
seis meses de haberlo conocido, y siempre que
continúe la convivencia. El plazo estipulado pre-
tende encontrar un equilibrio razonable para
efectuar el reclamo y dar seguridad jurídica a ter-
ceros que hayan intervenido en el acto. El requi-
sito de continuidad de la convivencia responde
a que, de cesar esta, el no propietario carece de
interés jurídico para reclamar la nulidad.
III.2. Atribución de la vivienda familiar después
del cese de la convivencia
La protección jurídica de la vivienda familiar
antes explicada se encuentra reflejada en la fi-
gura de la atribución del uso del inmueble que
fue sede de la unión matrimonial o convivencial
—aun cuando esta no se encuentre registrada en
los términos del art. 511 del Cód. Civ. y Com.—
que se reconoce a uno de sus miembros frente al
cese y más aún cuando el grupo familiar se com-
pone de personas vulnerables.
En particular, a falta de pacto entre los convi-
vientes, la atribución de la vivienda familiar es
uno de los efectos del cese de la convivencia pre-
visto en el art. 526 del Cód. Civ. y Com. mediante
el cual se reconoce a uno de los convivientes el
uso del inmueble que fuera sede de la unión con-
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puesto en venta a principios del año 2016, lo que posi-
bilitó que la venta se concretara a finales de dicho año.
Dice que de mantenerse la sentencia en crisis du-
rante dicho período se produciría un enriquecimiento
sin causa del demandado.
Expone que, al encontrarse en venta el inmueble,
de haberlo desocupado al enterarse del inicio de es-
tas actuaciones, el actor igualmente nada hubiera po-
dido percibir, y hubiera tenido que contribuir con el
alquiler de la vivienda que se hubiera visto obligada
a arrendar.
Afirma que no hubo un uso abusivo del inmueble en
cuestión, que fue consentido por el accionado, y que
cuando le solicitó que se pusiera en venta accedió a
ello, tal como surge del informe fs. 74 y autorización
de venta de fs. 41.
Concluye que en este contexto el actor no sufrió nin-
gún daño y que el cobro de un canon correspondiente
a un inmueble que ya se vendió configuraría un enri-
quecimiento sin causa.
vivencial en el supuesto de que tenga a su cargo el
cuidado de hijos menores de edad, con capacidad
restringida o con discapacidad; o bien si acredita
la extrema necesidad de una vivienda y la imposi-
bilidad de procurársela en forma inmediata. Des-
de la doctrina se remarca que, pese a que ello no
resulta con claridad de la redacción de la norma,
se entiende que los dos supuestos previstos por la
ley son alternativos: puede darse uno u otro para
habilitar el uso del hogar convivencial, y no es ne-
cesario que coexistan ambos  (5).
En cuanto a la primera pauta, advertimos que
responde a la satisfacción de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes en lineamiento con
la Convención sobre los Derechos del Niño y la
ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos
de las Niñas, Niños y Adolescentes. Pretende re-
solver el derecho fundamental a la vivienda de
los hijos y la posibilidad real de alojarse en una
casa que les sirva de sede física donde vivir, cre-
cer y desarrollarse en todos los órdenes. También
apunta al mantenimiento del statu quo que im-
porta el respeto por su “centro de vida” y la esta-
 (5) FAMÁ, María Victoria, “El uso de la vivienda familiar
al cesar la unión convivencial”, LA LEY del 14/04/2015, p. 1;
LA LEY 2015-B-921; LL AR/DOC/815/2015.
C.5) Costas
Se agravia por la imposición de costas. Considera
que el Sr. juez a quo debió apartarse del principio ge-
neral del art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación
y aplicarlas, como mínimo en el orden causado, o de
conformidad con lo dispuesto por el art. 71 del mismo
cuerpo legal.
Ello así porque, el reclamo no prosperó desde la fe-
cha que solicitó el actor (30 meses a partir del mes de
agosto de 2014), sino por un plazo menor, desde el mes
de junio de 2016 hasta la fecha de escrituración del
bien, es decir, por el 15 % de lo pretendido.
D. El análisis de la resolución atacada en función de
los agravios expresados
D.1) Antecedentes relevantes
De los términos de la demanda y su responde surge
que ambas partes han introducido en autos la cuestión
vinculada al carácter de sede del hogar familiar de la
vivienda objeto de autos (originalmente del grupo fa-
bilidad de las costumbres y lazos afectivos, lo que
les evita grandes cambios y esfuerzos de adapta-
ción a nuevos entornos sociales o escolares  (6).
La otra pauta convoca al juzgador a evaluar
en cada caso particular si quien la peticiona se
encuentra en una situación de mayor vulnerabi-
lidad o si —de manera cierta y concreta— tiene
mayores dificultades para resolver la situación
habitacional.
Esta atribución que permite mantener el uso
de un inmueble, si bien configura una restricción
no modifica los derechos reales que pudieran
titularizar uno de los convivientes, ambos o un
tercero. Se trata de un derecho específico y pro-
pio de las relaciones de familia, de tipo personal
e intransmisible, oponible a terceros desde su
registración, de tipo asistencial y condicionado a
las circunstancias  (7).
 (6) MOLINA de JUAN, Mariel F., “Protección de la vi-
vienda familiar”, RCCyC 2015 (diciembre), p. 52, LL AR/
DOC/4265/2015.
 (7) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - LLOVERAS,
Nora - FARAONI, Fabián, “Capítulo IV: Disolución del
Matrimonio y proceso de divorcio”, en KEMELMAJER de
CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LLOVERAS, Nora
(dirs.), Tratado de derecho de familia, Ed. Rubinzal-Culzoni,
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 69
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miliar conformado por los concubinos/condóminos y
su hijo menor; y luego del cese de la convivencia de la
pareja, por el conjunto madre e hijo).
Asimismo, actora y demandada, en los escritos
constitutivos, coinciden en que existió una atribución
del hogar convivencial —asentado en el inmueble ad-
quirido en condominio por las partes— a favor de la
accionada/expareja/conviviente con el hijo menor de
las partes/condómina.
Por otra parte la demandada/agraviada ha invocado
razones propias del derecho de familia para resistir el
cobro pretendido.
D.2) Solución
En primer lugar, cabe recordar que no infringe el
principio de congruencia el fallo que, en función pro-
pia de la judicatura, resuelve el encuadre jurídico del
caso en función de la norma de fondo que rige la ma-
teria de que se trata. Ello no implica infracción a las
reglas que rigen la competencia funcional de la Cáma-
ra ni una incorrecta aplicación del principio del iura
Es por ello que, en aquellos casos en que no
existe un pacto de convivencia en el que se atri-
buya a uno el uso del hogar común para el su-
puesto de ruptura, a petición de parte se exige
al juez que fije el plazo de la atribución, el cual
no puede exceder de dos años a contarse desde
que se produjo el cese de la convivencia (art. 523,
Cód. Civ. y Com.).
Es decir, se trata de un derecho temporal toda
vez que la fijación de un plazo opera como una
herramienta de equilibrio en la tensión entre
el derecho de quien no se le atribuye el uso y el
principio de solidaridad familiar, que obliga a to-
lerar esa restricción en función de la mayor vul-
nerabilidad de aquel a quien se atribuye  (8).
No obstante, compartimos que el plazo máxi-
mo de dos años que prevé la norma puede ser
extendido en los supuestos en que vivan en el
hogar hijos menores de edad, con capacidad
restringida o con incapacidad; en tanto el juez
debe ponderar la protección de la infancia, los
deberes derivados de la responsabilidad paren-
Santa Fe, 2016, t. V-A, Actualización doctrinal y jurispru-
dencial, p. 370.
 (8) Conf. KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - LLOVE-
RAS, Nora - FARAONI, Fabián, ob. cit., p. 368.
70 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
novit curia, en tanto no se alteren los hechos, la rela-
ción procesal, ni la naturaleza de la acción interpuesta
(SCBA, Ac. 54753, 26/07/1994, “Pagano, Vicente O. y
otra c. Empresa Hípica Argentina SA s/ ds. y ps. —be-
neficio—”, AyS 1994-III-103, JUBA B.23033); correspon-
de entonces pasar a considerar las constancias de la
causa a fin de resolver la cuestión sometida a decisión.
Reconocido entonces por las partes el carácter de
hogar familiar del inmueble cuya compensación por
uso es objeto de la controversia de autos, cabe recordar
que la vivienda asiento del hogar familiar, es uno de los
bienes de importancia preeminente respecto de cuyo
disfrute existe una expectativa jurídica (tanto para la
pareja como para los demás integrantes de la familia).
En relación al destino de este bien, deben poder decidir
los miembros de la pareja parental en igualdad de dere-
chos, independientemente de que detenten o no la pro-
piedad del inmueble sobre el que se asienta la vivienda
común. En este sentido cuando la pareja entra en crisis,
el problema de la vivienda se agudiza, constituyéndose
en uno de los puntos trascendentes al momento de ana-
lizar las consecuencias de la crisis familiar (determinar a
tal (arts. 638, 641, Cód. Civ. y Com.) y las reglas
de no discriminación de los hijos (art. 558, Cód.
Civ. y Com.) sean matrimoniales o extramatri-
moniales  (9).
Asimismo, a petición de parte interesada, el
juez se encuentra facultado a establecer una
renta compensatoria por el uso del inmueble a
favor del conviviente a quien no se atribuye la
vivienda —tema sobre lo cual nos extenderemos
en el próximo apartado al que remitimos—, que
el inmueble no sea enajenado durante el plazo
previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que
el inmueble en condominio de los convivientes
no sea partido ni liquidado. La decisión produce
efectos frente a terceros a partir de su inscripción
registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el con-
viviente no locatario tiene derecho a continuar
en la locación hasta el vencimiento del contrato,
manteniéndose el obligado al pago y las garan-
tías que primitivamente se constituyeron en el
contrato.
El derecho de atribución de uso cesa por in-
clumplimiento del plazo fijado, por cambio de
 (9) Conf. MOLINA de JUAN, Mariel F., ob. cit.
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cuál de los convivientes le corresponde la asignación del
hogar común) lo que importa resolver la inevitable ten-
sión entre los bienes (regulados por los principios de los
derechos reales y personales) y las exigencias familiares
(por el derecho de familia).
La problemática jurídica de la vivienda familiar ad-
quiere significativa importancia, en el caso de la rup-
tura de la convivencia de pareja. De allí que la especia-
lidad de la materia desplace la aplicación de normas
destinadas a regir las relaciones entre personas que no
conforman una expareja con un hijo menor en común
(propias de los derechos reales en general).
En estos casos, no se trata del ejercicio de derechos
de uso entre condóminos, sino de los correspondien-
tes a los exconcubinos respecto a la vivienda familiar
(con un hijo menor en común conviviente con la ma-
dre en el inmueble de marras con posterioridad al cese
de la convivencia de la pareja).
Al momento de la ruptura, la posibilidad de atri-
bución del hogar familiar a uno u otro miembro de la
las circunstancias que se tuvieron en cuenta para
su fijación y/o por las mismas causas de indig-
nidad previstas en materia sucesoria (art. 2281
Cód. Civ. y Com.).
Finalmente, merece señalarse que en caso
que el cese de la convivencia se produzca por
la muerte de uno de los convivientes el art. 527
dispone que el supérstite que carece de vivien-
da propia habitable o de bienes suficientes que
aseguren el acceso a esta, puede invocar el de-
recho real de habitación gratuito por un plazo
máximo de dos años sobre el inmueble de pro-
piedad del causante que constituyó el último
hogar familiar y que a la apertura de la sucesión
no se encontraba en condominio con otras par-
tes. Este hecho es inoponible a los acreedores
del causante.
Se extingue si el conviviente supérstite consti-
tuye una nueva unión convivencial, contrae ma-
trimonio, o adquiere una vivienda propia habita-
ble o bienes suficientes para acceder a esta.
III.3. Canon locativo entre condóminos-excon-
vivientes
Es sabido que en materia de derechos reales
se establece que el uso y goce excluyente sobre
pareja, junto a otras personas que formen parte del
grupo familiar, constituye una materia disponible para
las partes, por lo que resulta no solo posible, sino, al-
tamente ventajoso que puedan ser los propios prota-
gonistas quienes aporten soluciones para poner fin al
problema habitacional, que habitualmente constituye
un punto medular del conflicto de la familia (conf. Ve-
loso, Sandra F., “Atribución del uso de la vivienda fami-
liar”, Cita online AR/DOC/443/2017).
Así se ha establecido que, en caso de existir un pac-
to entre los exconvivientes donde se haya acordado la
atribución de la vivienda luego del cese de la cohabita-
ción, prevalece la autonomía de la voluntad expresa-
da en tal pacto escrito (art. 514, inc. b], del Cód. Civ. y
Com. de la Nación).
En esta línea, los convivientes podrán acordar con
amplitud la atribución de la vivienda, sin que —en
principio— se encuentren sujetos a una limitación
en el plazo, como sí existe en la decisión judicial de
la atribución de la vivienda (Kemelmajer de Carlucci-
Herrera-Lloveras; “Tratado de Derecho de Familia...”,
tomo II, p. 196).
toda la cosa no da derecho a indemnización a los
restantes condóminos sino a partir de la oposi-
ción fehaciente y solo en beneficio del oponente
(art. 1988, Cód. Civ. y Com.).
En otras palabras, cualquiera de los comu-
neros puede usar la cosa en tanto lo toleren los
restantes, pero en caso de requerir estos una
compensación por ese uso, ella se devenga a
partir de la comunicación de la voluntad en tal
sentido  (10).
En idéntico sentido, como expusimos, el art.
526 del Cód. Civ. y Com. faculta al juez a fijar
una renta compensatoria por el uso de la vivien-
da convivencial en beneficio del conviviente a
quien no se atribuye la vivienda, en proporción a
su porcentaje dominial. Mientras que el copartí-
cipe no requiera de manera fehaciente al otro el
pago de un canon, se considera que la tolerancia
en la ocupación exclusiva importa una acepta-
ción tácita del carácter gratuito.
 (10) Conf. CNCiv., sala A, del 04/07/2000, elDial AE160C;
sala B, 09/03/1995, elDial AEF00; sala G, c. 493.659 del
28/03/2008; sala J, c. 44.980/2009 del 21/06/2012; sala F, del
18/02/2011, sum. 21.394 de la base de datos de la Secretaría
de Jurisprudencia de este Tribunal; 29/05/2008, LL AR/
JUR/3939/2008.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 71
 DFyP FAMILIA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
Así, en la materia, solo en defecto de acuerdo y a pe-
dido de parte, corresponderá al juez resolver la cues-
tión en los términos del art. 526 citado.
De las constancias de autos surge que al momento
de la disolución de la pareja, el uso gratuito de la vi-
vienda se atribuyó por acuerdo de partes a la deman-
dada. Ello se desprende de lo admitido por el actor en
su escrito de promoción (en cuanto a que al producirse
la ruptura de la unión decidió atribuir el hogar convi-
vencial a la madre de su hijo M., que a ese momento
contaba con la edad de 2 años —fs. 15vta.—), sin que
surja de ningún elemento que tal adjudicación haya
sido en dicha oportunidad condicionada a un precio
o plazo (a lo que se suma que con posterioridad sí se
reclamó una compensación económica —de lo que se
deduce que originalmente ello no se convino—). En
función de la circunstancia de hecho (realidad de la
permanencia de la demandada en la vivienda junto al
hijo menor de las partes) y términos de la contestación
de demanda, surge que dicha atribución fue consenti-
da por la contraria.
De allí que resulte claro que en la especie, ante el
cese de la convivencia de la pareja, las partes acorda-
ron (en ejercicio de la autonomía de la voluntad que
les cabe como adultos capaces) la atribución gratuita
del uso del bien asiento del hogar familiar a la Sra. N.
En conclusión, resulta claro que la atribución del
hogar que el actor admite haberle conferido a su expa-
En atención a las reglas señaladas, tanto en su
calidad de condómino como de exconviviente,
resultaría procedente el reclamo del actor ten-
diente a obtener un canon locativo en propor-
ción a su parte indivisa, desde el momento en
que la demandada fue fehacientemente notifi-
cada de su requerimiento y hasta la venta del in-
mueble —en tanto no exceda del plazo máximo
de dos años que prevé la norma para las unio-
nes convivientes—.
Ahora bien, en el caso que analizamos en-
contramos que por encima de los derechos de
los condóminos y exconviventes se encuentran
los derechos fundamentales del hijo menor de
edad de las partes. En tanto los progenitores, en
el marco de un expediente de alimentos, acor-
daron como parte integrante de la prestación
alimentaria debida por el actor el uso de la vi-
vienda familiar.
No puede soslayarse que el valor locativo de la
vivienda proporcionada —en la parte proporcio-
72 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
reja demandada/condómina/conviviente con el hijo
menor de las partes (y por esta consentida) fue a título
gratuito y sin plazo. Asimismo, de las constancias de la
causa se desprende que luego las partes estuvieron de
acuerdo en ponerle fin a dicho uso una vez producida
la venta del inmueble objeto de la presente acción (he-
cho que a la fecha ya ha ocurrido).
El pacto aludido debe ser analizado bajo el prisma
del art. 9 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, este ar-
tículo tiene el valor de adoptar a la buena fe como un
principio general relativo al ejercicio de los derechos.
Tradicionalmente fue una regla específica, que ahora
se generaliza. En este Código es un principio general
porque es una regla de optimización, en cuanto orde-
na reglas de comportamiento cooperativo en la mayor
medida posible en el caso. Presenta dos facetas, la bue-
na fe apariencia, y la buena fe lealtad. Según la prime-
ra, las partes deben confiar en las situaciones tal como
se les presentan, y conforme la segunda, la buena fe se
relaciona con el comportamiento leal y honesto en el
tráfico, no se refiere a la creencia que un sujeto tiene
respecto de la posición del otro, como en el caso ante-
rior, sino a la manera en que las partes deben compor-
tarse en el cumplimiento de un contrato (Lorenzetti,
Ricardo Luis, “Código.......”; p. 50/56).
Asimismo cabe resaltar que el principio de bue-
na fe exige un comportamiento coherente y el orde-
namiento jurídico no puede proteger la pretensión y
nal que corresponda— compone la obligación
de alimentos derivada de la responsabilidad pa-
rental prevista en los arts. 658 y 659 del Cód. Civ.
y Com. por lo que resolver a favor de un canon
locativo para el alimentante implica una reduc-
ción en la cuota pactada.
Más aún en este caso en que la madre se
encuentra a cargo del cuidado personal del
hijo de las partes, tiene otras dos hijas que
mantener y sus ingresos son inferiores a los
del actor, conforme acreditó en el juicio de
alimentos.
En otro orden de ideas, no puede perderse
de vista que el actor que oportuna y volunta-
riamente reconoció el derecho de uso sobre
la vivienda posteriormente inició su reclamo
sin dar razones que justifiquen el cambio de
decisión. En consecuencia, resulta aplicable
el principio de buena fe en el ejercicio de los
derechos contemplado por el art. 9º del Cód.
Civ. y Com. y, tratándose de un derecho acor-
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conducta contradictoria, ni el obrar incoherente (Mo-
rello y otro Códigos..., T IV-B, p. 520). Es que las partes
no pueden reclamar una solución que implique con-
trariar un acto propio precedente, deliberado, jurídica-
mente relevante y plenamente eficaz (SCBA, Ac.33658
del 20/11/1984, 34619 del 27/05/1986; causa 106510,
104204 entre otras de la Sala III).
Así, analizada la cuestión conforme esta pauta rec-
tora, considerando los términos de la atribución inicial
(y sus condiciones de hecho: realidad familiar consti-
tuida por concubinos separados, un hijo menor común
y una vivienda común) y la materia en análisis (con-
diciones de atribución del hogar familiar), para cuyo
tratamiento la constante es la protección del interés fa-
miliar por sobre el de los propietarios exconcubinos —
máxime en el caso que existan niños descendientes de
esa unión—, su modificación (respecto a la atribución
del uso de la vivienda sede del hogar familiar, o bien a
su modalidad —gratuita o con compensación econó-
mica—) debe reclamarse y fundarse —a falta de nuevo
acuerdo de partes—, con base en la alegación y prueba
de razones y hechos que objetivamente demuestren
que las circunstancias se modificaron y que lo pacta-
do resulta al demandar inadecuado (arts. 9 Cód. Civ. y
Com. de la Nación, 375 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación, 18 C.N.).
En autos, más allá del cambio de voluntad del re-
clamante que se advierte del escrito inicial, no se de-
dado por las partes, debe aplicarse también el
art. 1067 del Cód. Civ. y Com. que declara in-
admisible la contradicción con una conducta
jurídicamente relevante, previa y propia del
mismo sujeto.
Respecto a esto último se ha dicho que “la
doctrina de los actos propios resulta un prin-
cipio de derecho que impide a un sujeto co-
locarse en un proceso judicial en contradic-
ción con su anterior conducta (...). Se trata de
una barrera opuesta a la pretensión judicial,
impidiéndose con ello el obrar incoherente
que lesiona la confianza suscitada en la otra
parte en la relación e impone a los sujetos un
comportamiento probo en las relaciones jurí-
dicas”  (11).
 (11) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., “La doctrina
de los propios actos y la declaración tácita de voluntad”, LL
1985-A-1001.
nuncia en la demanda ni surge de la causa que se haya
configurado una modificación de las circunstancias
fácticas que dieron lugar al surgimiento de la atribu-
ción, tampoco la necesidad de fijar judicialmente un
plazo cierto de cese de tal atribución (en tanto las par-
tes la establecieron en la venta del bien y ello ocurrió),
ni tampoco se advierte que la acción surja precedida
de un uso abusivo del derecho conferido a la contraria,
o que la atribución gratuita a la madre no resulte la más
favorable al hijo de las partes.
No surge entonces que el lapso de tiempo durante el
que se prolongó la atribución gratuita pactada se haya
extendido más allá de lo adecuado, en tanto fue acota-
do en el marco de lo acordado. Tampoco se vislumbra
que al demandar el accionante contara con elementos
serios que lo hubiesen llevado a considerar que el lap-
so de ocupación hubiese podido extenderse más allá
de lo razonable (doct. art. 10 del Cód. Civ. y Com. de
la Nación).
En este sentido la accionada afirmó que en el mes de
febrero de 2016 las partes acordaron vender el inmue-
ble, designando para ello a las firmas Mieres Propie-
dades y Travaglini Propiedades conforme da cuenta la
copia de autorización de venta que acompaña (fs. 50,
y documental de fs. 41 de Travaglini Propiedades que
data del 2 de Febrero de 2016, la que fuera reconocida
expresamente por el actor a fs. 56 —art. 384 inc. 1° del
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
IV. Palabras finales
En el fallo que anotamos queda en evidencia
que, con acierto, en nuestro ordenamiento jurí-
dico prevalece la protección del interés familiar
por encima del derecho de propiedad privada,
máxime cuando se encuentran involucrados los
derechos de niños, niñas y adolescentes.
Frente al conflicto de intereses, deben aplicar-
se los principios de solidaridad familiar, equidad
y buena fe (art. 9º, Cód. Civ. y Com.), debiendo
interpretarse la ley teniendo en cuenta sus pa-
labras, sus finalidades, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores
jurídicos, de modo coherente con todo el or-
denamiento (art. 2º, Cód. Civ. y Com.). Ello sin
incurrir en el ejercicio abusivo de los derechos,
considerado como el que contraría los fines del
ordenamiento jurídico o el que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres (art. 10, Cód. Civ. y Com.). u
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 73
 DFyP FAMILIA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
Por otra parte, si bien de ello puede inferirse que la
venta pondría fin a la ocupación de la actora y su hijo
y con ello a la atribución dada, no surge que tal deci-
sión (venta y cese de uso atribuido) haya implicado un
nuevo pacto sobre compensación económica por la
ocupación de la vivienda familiar hasta el momento de
la transmisión.
De allí que resulte claro que no asiste derecho al ac-
tor a obtener la compensación que reclama.
Voto por la negativa.
La doctora Nuevo por iguales consideraciones, votó
también por la negativa.
2ª cuestión. — La doctora Soláns dijo:
Atento a la forma en que se decidió la anterior cues-
tión, corresponde: revocar la sentencia apelada y re-
chazar la demanda de fijación de canon locativo inter-
puesta por C. E. E. contra S. N. respecto del inmueble
74 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
sito en la calle ... de la localidad de Béccar. Las costas
de ambas instancias se imponen a la actora vencida
(art. 68 y 274 del C.P.C.), a cuyo fin se difiere la regu-
lación de honorarios para su oportunidad legal (art. 31
del dec.-ley 8904/1974).
La doctora Nuevo por los mismos fundamentos votó
en igual sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la si-
guiente sentencia: Por ello, en virtud de las conclu-
siones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los
fundamentos expuestos en el mismo: se revoca la sen-
tencia apelada, y se rechaza la demanda de fijación de
canon locativo interpuesta por C. E. E. contra S. N. res-
pecto del inmueble sito en la calle ... de la localidad de
Béccar. Las costas de ambas instancias se imponen a la
actora vencida (art. 68 y 274 del Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación), a cuyo fin se difiere la regulación de ho-
norarios para su oportunidad legal (art. 31 del dec.-ley
8904/1974). — María I. Soláns. — María F. Nuevo.
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ALIMENTOS EN FAVOR DE LOS HIJOS
Contribución en especie del padre conviviente.
Determinación de la cuota. Porcentual de los ha-
beres.
Hechos: El señor juez hizo lugar a la deman-
da de alimentos entablada por la actora, en
representación de sus hijos menores, contra el
demandado y fijó una cuota alimentaria del
25% de los ingresos netos que percibía el ali-
mentante. Dicho decisorio fue recurrido. La
Cámara, atento a los altos ingresos del ali-
mentante, revocó lo decidido y dispuso una
suma fija.
1. — La contribución económica que la madre con-
viviente aporta en especie con respecto a sus
hijos debe ser reconocida y compensada con
el mayor aporte del padre no conviviente, toda
vez que se encuentra reconocido que los jóve-
Los alimentos y la
inflación: la aplicación
del jus arancelario para
evitar la pérdida de valor
de la cuota alimentaria
Por Adriana E. Rotonda (*)
Sumario: I. Introducción.— II. La de-
terminación de la cuota alimentaria a
favor de adolescentes y jóvenes, cuan-
do ambos progenitores tienen ingre-
sos y uno de ellos ejerce en forma pre-
valente el cuidado personal.— III. Hi-
jos e hijas mayores: ¿qué rol tienen en
el proceso?— IV. La imposición de una
pauta para evitar la pérdida de poder
adquisitivo de la moneda.
(*)
Titular del Juzgado de Familia Nº 6 de Mar del Plata.
Titular regular de la Cátedra de Derecho Civil V (Familia y
Sucesiones) de la Universidad Nacional de Mar del Plata.
Codirectora del grupo de investigación “Familia, tiempo
y derecho” de la Universidad Nacional de Mar del Plata.
Profesora asociada de Derecho de Familia de la Universidad
Fasta de Mar del Plata. Profesora titular de Derecho de las
Sucesiones de la Universidad Fasta de Tandil.
nes se encuentran al cuidado de la progenitora
al menos cinco días a la semana y que aquella
también se desempeña en relación de depen-
dencia.
2. — La cuota alimentaria debe determinarse en el
caso con una suma fija de dinero, toda vez que,
atento a los altos ingresos del alimentante y el
nivel de vida superior a la media de los hijos,
una fijación porcentual de sus haberes podría
resultar injusta, ya que las posibilidades del
alimentante le permitirían abonar una cuota
superior.
3. — La unidad arancelaria utilizada para fijar los
honorarios de los profesionales del derecho
(jus) resulta una unidad de medida útil a los fi-
nes de establecer el monto de la cuota alimen-
taria, en tanto otorga claridad de parámetros
y neutraliza las modificaciones que el signo
monetario sufre por la inflación.
I. Introducción
La sala I de la Cámara de Apelaciones de Lomas
de Zamora resolvió, el 28/06/2018, un recurso de
apelación ante una sentencia definitiva dictada
en un proceso de alimentos, sobre la aplicación
de criterios de porcentaje a la cuota y sobre la
valoración de las tareas derivadas del cuidado
personal del hijo, cuantificación hecha mediante
el porcentaje de ingresos, y la actualización de la
cuota alimentaria a favor de los hijos menores de
edad. En la instancia de origen se determinó la
fijación de la cuota alimentaria en un porcentaje
de los ingresos del progenitor accionado. Tanto
el actor como el demandado interpusieron un
recurso de apelación. La actora, en representa-
ción de los hijos menores de edad, en su recurso
critica que en la cuota establecida no se contem-
pla que están a su cargo las tareas que implica el
cuidado personal de los niños, y que no han sido
valoradas las diferencias de condición y fortuna
de las partes, y solicita que se eleve el porcentaje
del 25% de los haberes del demandado al por-
centual del 30%. A su turno, el accionado descali-
fica la sentencia de primera instancia indicando
que la resolución no se autoabastece en su fun-
damentación; asimismo, se agravia por la forma
de percepción de la cuota, en tanto cuestiona la
fijación en un porcentaje de sus haberes, puesto
que —a su entender— ello no satisface el criterio
de atender a las necesidades de los beneficiarios
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 75
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CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, 28/06/2018.
- C., A. A. c. M. S. S. s/ alimentos.
[Cita on line: AR/JUR/53832/2018]
COSTAS
Se imponen en un 70% al demandado y un 30% a la
actora.
2ª Instancia.- Lomas de Zamora, junio 28 de 2018.
1ª ¿Es justa la apelada sentencia? 2ª ¿Qué corres-
ponde decidir?
1ª cuestión. — El doctor Rodiño dijo:
I. El señor juez titular del Juzgado de Familia N° 2
de este Departamento Judicial, dictó sentencia a fs.
151/152 haciendo lugar a la demanda de alimentos
entablada por la Sra. A. A. C., en representación de
sus hijos menores de edad, A. y B. M., contra el de-
de los alimentos. Y, finalmente, se agravia por la
imposición de costas, puesto que señala que ha
observado puntualmente el cumplimiento de la
obligación alimentaria en todo momento.
En su voto, el Dr. Rodiño distinguió dos nú-
cleos argumentales básicos en su fundamen-
tación. Por una parte, precisó que debe primar
un criterio de juzgamiento amplio y flexible en
materia de apreciación de los medios probato-
rios. Asimismo, enfatizó que, si bien la obliga-
ción alimentaria recae sobre ambos progenito-
res, “sucede que quien tiene el cuidado personal
de los hijos se presume que ya con esta actitud
está cumpliendo con su obligación en especie,
aspecto que ha sido expresamente incorporado
en nuestra normativa sustancial y debe ser ne-
cesariamente valorado por la jurisdicción, a fin
de intentar lograr una justa composición de los
derechos en pugna”.
A partir de los tópicos indicados en el párrafo
que antecede, el camarista comienza a analizar
los elementos fácticos que surgen del proceso
alimentario. Así, indica que ambos progenito-
res cuentan con ingresos a los que califica como
“altos” derivados de sus trabajos en relación de
dependencia. Respecto del demandado, el ma-
gistrado señala que la percepción de sus ingre-
76 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
mandado Sr. S. S. M., fijándose una cuota alimentaria
del 25% de los ingresos netos que percibe el alimen-
tante.
Dicho decisorio es recurrido por la actora y por el
demandado a fs. 156 y a fs. 157 respectivamente, recur-
sos que fueron concedidos en relación a fs. 158 y fun-
damentados a fs. 159/164 por la actora, y a fs. 165/169
por el demandado.
Ordenados los traslados, obran las respectivas ré-
plicas de las partes, a fs. 206/209 del demandado, y a
fs. 210/215 de la actora.
A fs. 221 se llamó la causa para sentencia, por provi-
dencia que se encuentra firme y consentida.
De los agravios
Se agravia la actora de la resolución en crisis por
cuanto considera que el valor de la cuota alimentaria
fijada por el Sr. juez a quo no contempla las tareas per-
sonales realizadas por esa parte, quien tiene a su cargo
el cuidado personal de los niños, como así también por
sos es variable, con modificaciones significativas
de mes a mes, con un piso mínimo de cien mil
pesos, obtenidos a partir de su relación de de-
pendencia, a lo que se suman las rentas que ob-
tiene de inmuebles. Desde el punto de vista de
los acreedores de la obligación alimentaria en
el caso, destaca que se trata de dos adolescentes
que acceden a educación, deportes y actividades
recreativas.
En este supuesto, la progenitora es quien con-
vive con los hijos, atiende sus necesidades de
modo directo y gestiona la atención de la vida
doméstica. En este sentido, en la sentencia de se-
gunda instancia se enfatiza que la actividad del
progenitor que está a cargo de los hijos excede
a las tareas básicas del hogar, y que ello implica
—en especial— la disposición hacia los hijos: el
apoyo, la contención en todos los aspectos de la
vida: afectiva, escolar, formativa, recreativa, etcé-
tera.
En consecuencia, y a partir de ello, en el voto
preopinante se considera necesario establecer
que “la contribución económica que aquella
aporta en especie sea reconocida y compensada
con el mayor aporte del padre no conviviente, es-
timándose el mismo en el 70% de los gastos que
habrán de determinar la cuota alimentaria”, con
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cuanto no se tuvo en cuenta —según alega— las dife-
rencias de condición y fortuna de las partes.
Sostiene que si bien el fallo reconoce que la obliga-
ción de alimentar a los hijos recae sobre ambos proge-
nitores y que la madre ejerce el cuidado personal de los
hijos, valorando dichas tareas con un contenido eco-
nómico; se agravia porque a la hora de fijar un canon
esas consideraciones quedaron de lado, generando
una contradicción entre las mismas y la resolución que
hoy viene atacada.
Entiende que el Sr. juez a quo no tuvo en cuenta ni la
desproporción entre las posibilidades de las partes ni el
tiempo que la madre dedica a los menores, fijando un
25% de los ingresos del alimentante, sin resultar clara
en cuanto a su cómputo. Además señala que dicho por-
centaje no resulta equivalente al 25% de los ingresos que
percibe el demandado por su trabajo en la firma O. A. SA,
solicitando se eleve el mismo en un 30% (fs. 159/164).
A su turno, al expresar agravios el demandado sos-
tiene que la sentencia recurrida resulta arbitraria por
haber omitido el tratamiento de los hechos concretos
cita del art. 660 del Código sustancial. Por otra
parte, considera que, en virtud de tratarse de una
familia con ingresos superiores a la media de la
sociedad, corresponde fijar la cuota alimentaria
justipreciando el nivel patrimonial de ambos
progenitores en contraposición con las efecti-
vas necesidades de los hijos y con su derecho a
mantener el nivel de vida que existía durante la
vigencia de la convivencia de sus progenitores.
En tal sentido, entiende que la apreciación del
porcentaje —en los meses de mayores ingresos
del accionado— puede resultar injusta, cuando
las necesidades del alimentista ya se encuen-
tran cubiertas. No obstante, a partir de la deter-
minación de la cuota en un monto preestableci-
do, el magistrado advierte la necesidad de plan-
tear en su sentencia una vía para “neutralizar las
modificaciones históricas y futuras que el signo
monetario sufre por la inflación”. En función de
ello, resuelve establecer el equivalente del mon-
to de la cuota en valores del jus, medida aran-
celaria de los profesionales de la abogacía en la
provincia de Buenos Aires, en el entendimiento
de que aquella es una unidad de medida “cono-
cida por todos los operadores jurídicos, es his-
tóricamente actualizada por la Suprema Corte
de Justicia de la provincia de Buenos Aires, y los
guarismos se publican en el sitio web del Supe-
rior Tribunal”.
de la causa que conducirían a una justa cuantificación
de la cuota alimentaria.
Sostiene que la resolución del Sr. juez a quo no sa-
tisfizo el requisito de autoabastecer la motivación, vio-
lando la garantía del debido proceso. Considera que el
razonamiento del juzgador responde a una decisión
meramente discrecional, omitiendo la valoración de la
prueba documental aportada (fs. 165/169).
Se agravia por la forma de percepción de la cuota
alimentaria fijada por el a quo, considerando que fijar
un porcentaje sobre sus haberes no satisface el criterio
de atender a las necesidades de los beneficiarios de los
alimentos.
Por último, se agravia por la imposición de las costas
a su parte, entendiendo injusta dicha medida en vir-
tud de que nunca ha dejado de afrontar la obligación
alimentaria.
Consideraciones de las quejas
I. Como primera aproximación a la cuestión traída
a examen, esta Alzada tiene dicho que el derecho ali-
Para la determinación final de la cuota, el ma-
gistrado propone a sus colegas contabilizar el
total de gastos que insume el sostenimiento de
los hijos menores; a la suma obtenida aplica el
porcentaje que entiende debe abonar el accio-
nado —considerando el porcentaje menor de la
progenitora que ejerce el cuidado personal—, y
a dicho monto lo traduce en valores del jus de
ley 14.967 y del jus de ley 8904, a los efectos de
calcular las eventuales diferencias que pudieran
existir por las cuotas devengadas entre la promo-
ción de la demanda y la sanción de la ley 14.967,
período para el cual deberá utilizarse la unidad
de medida entonces vigente.
Sintéticamente, pueden indicarse algunas
aristas especiales para el análisis:
1. La evaluación que requieren las resoluciones
en materia alimentaria, cuando ambos progenito-
res cuentan con ingresos, aunque ellos no resul-
tan equivalentes, en los supuestos en que los hijos
menores de edad permanecen en el cuidado per-
sonal prevalente de uno de ellos, y la valoración de
la tarea de ese cuidado personal y su cuantifica-
ción en la determinación de la cuota alimentaria.
2. El rol que debe ocupar en estos procesos el
hijo mayor de edad.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 77
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mentario de los hijos deriva de los deberes que impo-
ne la llamada responsabilidad parental, a cargo de los
progenitores. El mencionado deber implica proveer
a los hijos de lo necesario para la cobertura de todos
aquellos rubros tradicionales y que hacen a una sub-
sistencia en condiciones de decoro, adecuadas a las
circunstancias personales relevantes de las partes en
litigio, tratando de mantener el nivel social y económi-
co del cual gozaban hasta el surgimiento del conflicto
entre sus padres.
Es por ello que, para determinar una suma razona-
ble en concepto de alimentos, no solo deben ponde-
rarse las posibilidades económicas de los progenitores,
sino también las necesidades de los hijos.
Cabe destacar, a su vez, que la determinación de la
capacidad económica del demandado, a los efectos de
fijar la cuota alimentaria constituye una típica cuestión
de hecho (SCBA, Ac. 75.761, S. 24/10/2001, autos “N.
d. D. L., S. c. D. L., S. s/ alimentos”; SCBA, Ac. 85.675,
S. 10/03/2004, autos “C. d. P., A. M. c. P., R. T. s/ ali-
mentos”).
3. Finalmente, la determinación en la senten-
cia del método o mecanismo para asegurar la in-
tangibilidad de la cuota alimentaria y, por ende,
asegurar su eficacia, en contextos inflacionarios.
II. La determinación de la cuota alimentaria
a favor de adolescentes y jóvenes, cuando am-
bos progenitores tienen ingresos y uno de ellos
ejerce en forma prevalente el cuidado personal
En el supuesto bajo examen, el cuidado per-
sonal de los hijos menores de edad resulta pre-
dominantemente ejercido por la progenitora. A
partir de los enunciados del fallo se colige que,
si bien en la sentencia de grado se advirtió dicha
circunstancia, no se produjo en su desarrollo
un razonamiento objetivo concreto que diera
cuenta de cómo esa circunstancia era tenida en
cuenta al momento de justipreciar el monto ali-
mentario en la determinación de la cuota. Ello
sí es evaluado por la sentencia de Cámara, que
concretamente establece cuál es el porcentaje en
el cual debe contribuir el progenitor respecto de
los gastos de los hijos. Conviene resaltar, además,
que la sentencia traduce una evaluación contex-
tualizada de las edades de los hijos, puesto que,
si bien al momento de su dictado uno de ellos ya
ha llegado a la mayoría de edad, es la progeni-
tora quien ha llevado adelante la organización
78 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
De tal modo, resulta oportuno precisar que, tenien-
do en cuenta la peculiar naturaleza del juicio de ali-
mentos, no es aconsejable ni conveniente apreciar los
medios probatorios con el rigor propio de un proceso
de conocimiento, siendo necesario aplicar, en cambio,
un criterio de juzgamiento amplio y flexible, atendien-
do al carácter mutable de toda prestación alimentaria.
Como regla general, la cuantía de la cuota a fijar
se determina por la condición y fortuna de ambos
progenitores, pues sobre ellos recae la obligación
alimentaria, aun cuando el cuidado personal esté a
cargo solo de uno (arts. 658 y 659, Cód. Civ. y Com.
de la Nación).
En este mismo sentido, se ha sostenido que “...por
aplicación del principio de igualdad en sentido amplio
—hombre o mujer como se trate de progenitores de
igual o diverso sexo— la obligación alimentaria recae
en ambos, con independencia de que el cuidado per-
sonal del hijo esté en cabeza de uno de ellos...”. (Cfr. Lo-
renzetti, R. L., “Código Civil y Comercial de la Nación
comentado”, Ed. Rubinzal-Culzoni, t. IV, p. 391).
del hogar y ha tenido una presencia mayor en el
acompañamiento filial en todo el amplio campo
de sus actividades y necesidades. Sabido es que,
más allá del amplio favor con que el Código Civil
y Comercial ha legislado la continuidad del cui-
dado personal compartido —a favor del derecho
a la coparentalidad—, la realidad de numerosas
familias indica que uno de los progenitores es
quien continúa prioritariamente asumiendo las
funciones y deberes que la cotidianeidad de ni-
ños, niñas y adolescentes requiere —por factores
laborales, domicilios, cuestiones de salud, etc.—,
sin que ello implique obturar la vinculación con
el o la progenitor o progenitora no conviviente.
En tales casos, la convivencia diaria con los hijos
implica una contribución de vida que debe ser
evaluada al momento de la definición de la cuota
alimentaria, especialmente  (1).
 (1) Como bien se ha dicho en comentario a las normas
sobre derecho alimentario, en particular respecto al art. 658:
“ La importante novedad que introduce la primera parte de
este artículo es separar el cuidado personal de la obligación
alimentaria, pues ello funciona como una saludable alter-
nativa que evita los reclamos de cuidado personal unilateral
con la única intención de obtener o evitar las consecuencias
de contenido económico. Sin embargo, y como no podía
ser de otra manera, el desarrollo de las tareas de cuidado
personal tiene un contenido económico y ello es valorado
 DFyP FAMILIA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
Sin embargo, sucede que quien tiene el cuidado per-
sonal de los hijos se presume que ya con esta actitud
está cumpliendo su obligación en especie, aspecto que
ha sido expresamente incorporado en nuestra norma-
tiva sustancial y debe ser necesariamente valorado por
la jurisdicción, a fin de intentar lograr una justa com-
posición de los derechos en pugna.
Ello es así, desde que el referido principio de igual-
dad entre hombre y mujer que receptan varios ins-
trumentos internacionales de derechos humanos (en
especial, la CEDAW, art. 16) ha consolidado la idea de
que la dedicación al cuidado de los hijos tiene un va-
lor económico y que ello debe ser tenido en cuenta al
resolver los conflictos referidos a este tema (cfr. Loren-
zetti, R. L., obra antes citada, p. 399).
De esta forma, el art. 660 del Cód. Civ. y Com. de la
Nación reconoce de manera precisa tal prerrogativa,
estableciendo que las tareas cotidianas que realiza el
progenitor que ha asumido el cuidado personal del
hijo tienen un valor económico y constituyen un apor-
te a su manutención.
En efecto, ambos progenitores tienen la obliga-
ción alimentaria, en función del contexto econó-
mico en el que se han insertado y han propiciado
en su favor y en el de los hijos. Así lo ha reconocido
la Cámara de Lomas de Zamora a partir de una in-
terpretación amplia de la norma contemplada en
el art. 660 del Cód. Civ. y Com., puesto que no se li-
mitó a considerar comprendido en la norma el de-
sarrollo de las tareas domésticas básicas, sino que
tomó en cuenta en toda su latitud el concepto del
cuidado personal. Esta última norma “también
incorpora una novedad sumamente importante:
la visibilización legal del contenido económico
de las tareas de cuidado personal. Efectivamente,
dar cabal cumplimiento a las funciones de aten-
ción, supervisión, desarrollo y dirección de la vida
cotidiana en los hijos implica un esfuerzo físico y
mental imprescindible, y tal vez deseado. Pero ob-
jetivamente insume una cantidad de tiempo real
que se traduce en valor económico, ya que el tiem-
po, en una sociedad compleja como la contempo-
ránea, es una de las variables de mayor, sino exclu-
sivo, contenido económico. En correspondencia,
en el Cód. Civ. y Com., tal como se comentará más adelan-
te. HERRERA, Marisa - CARAMELO, Gustavo - PICASSO,
Sebastián (dirs.), “Código Civil y Comercial comentado”,
Ed. Infojus, Buenos Aires, 2ª ed., 2016, t. II, arts. 658 y ss., p.
II. Sentado cuanto antecede, en el caso concreto de
autos necesariamente deben considerarse las circuns-
tancias fácticas que rodean a este grupo familiar, des-
tacándose que tanto la Sra. C. como el Sr. M. poseen
trabajos en relación de dependencia con altos ingre-
sos; según llega reconocido a esta instancia.
El Sr. M. trabaja en la empresa O. A. SA, ostenta un
cargo de relevancia en el sector de ventas por el cual
realiza frecuentes viajes al exterior, percibiendo ingre-
sos mensuales variables (ver expresión de agravios del
demandado de fs. 166 y 166 vta.); todo lo cual no se en-
cuentra controvertido en autos.
De los recibos de haberes obrantes a fs. 58/63, así
como de la propia expresión de agravios del deman-
dado (fs. 165/169) surge que los montos netos per-
cibidos por aquel varían significativamente mes a
mes. Ejemplificativamente, se advierte de ellos que
en el mes de septiembre de 2017 percibió la suma de
$506.139,11, mientras que al mes siguiente —octubre
de 2017— el ingreso ascendió en cambio a la suma de
$161.722,44.
y si bien está previsto para la convivencia matri-
monial, al establecerse las disposiciones comunes
a los dos regímenes patrimoniales previstos para
el matrimonio, específicamente se impone en ca-
beza de ambos cónyuges el deber de contribución
a su propio sostenimiento, al del hogar y al de los
hijos comunes, en proporción a sus recursos, y ex-
presamente se establece que debe considerarse al
trabajo en el hogar como forma de contribución a
tal carga (art. 455, Cód. Civ. y Com.). Finalmente,
las tareas de cuidado adquieren valor económico
por disposición legal, pues el art. 271, Cód. Civil,
imponía la obligación alimentaria a ambos pa-
dres, incluso con posterioridad al divorcio, y no
obstante que uno de ellos ejerciera la tenencia,
no consideraba en forma expresa que tal ejerci-
cio implicara una modalidad de cumplimiento de
la obligación. Por lo tanto, aquel progenitor que
asuma en mayor intensidad tales tareas de cuida-
do de los hijos, luego de producida la separación,
matrimonial o no, o inclusive si nunca convivieron
ambos progenitores, aporta a su manutención,
circunstancia que deberá ser valorada en el caso
de resultar necesario establecer judicialmente la
cuantía de la obligación alimentaria”  (2).
 (2) HERRERA, Marisa - CARAMELO, Gustavo - PICASSO,
Sebastián (dirs.), ob. cit., t. II, Libro Segundo, arts. 401 a 723,
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 79
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Sin embargo, y aun pese a este marco de importan-
te fluctuación, se aprecia que el accionado conserva
un “piso” de ingreso constante superior a la suma de
$100.000 mensuales por su relación de dependencia,
además los ingresos por rentas de inmuebles.
Que paralelamente —como en todos los procesos de
este tipo— deben considerarse también otros factores
de ponderación al margen de los ingresos de los pro-
genitores, tales como las edades de los beneficiarios,
las actividades que estos últimos realizan (deportivas,
culturales, sociales, etc.) y las características propias
del grupo familiar.
Así, he de señalar que los jóvenes de autos, A. y B.
M., tienen 19 y 15 años respectivamente, practican rug-
by y tenis, tienen salidas de esparcimiento con sus ami-
gos y demás actividades como cualquier adolescente
en la actualidad. Además de los gastos destinados a ali-
mentación, salud, vestimenta, educación, transporte y
comedor, deben considerarse también todos los gastos
fijos de la vivienda donde los mismos residen, tales
como expensas, sueldo de la empleada doméstica, jar-
Cabe mencionar que, si bien se trata de hijos
adolescentes, en función de la organización do-
méstica y de la pertenencia social habitual de
ellos, debe reconocerse —en términos genera-
les— una presencia protagónica de su progenitor
en la facilitación de los diversos aspectos de sus
necesidades domésticas y sociales —allende la
mayoría de edad de uno de los hijos—. En efecto,
la mayoría de edad actual desde el punto de vista
de la capacidad jurídica plena no se condice con
una autonomía económica, habitacional y/o so-
cial en un amplísimo número de casos.
Además, debe recordarse que en los casos de
cuidados personales ejercidos en forma compar-
tida —con determinación judicial de ello o por
simple verificación fáctica— el art. 666 del Cód.
Civ. y Com. establece que ambos progenitores
deberán contribuir con los alimentos requeridos
por los hijos en los tiempos que compartan con
cada uno de ellos, pero en aquellos supuestos
comentario a los arts. 658 y 660 de Ana Peracca, ps. 494 y
ss., disponible en www.saij.gob.ar. El criterio que valora la
contribución en las tareas del hogar y del cuidado personal
de los hijos ha comenzado a ser explicitado en numerosas
sentencias; entre ellas, recientemente, la de la CNCiv., sala
F, 21/11/2018, “I., C. L. y otro c. J. L., R. D. s/ alimentos”, LA
LEY del 27/11/2018.
80 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
dinero, entre otros; todo lo cual constituye una fuerte
presunción acerca del nivel de vida del grupo familiar
y, por ende, de sus gastos habituales.
Tampoco puede soslayarse, como fuera anticipado
en el punto que antecede, que cuando la madre convi-
ve con los hijos menores se presume que se hace cargo
de una serie de necesidades de aquellos de un modo
directo, a través de la cotidiana atención de sus reque-
rimientos; circunstancia que implica una inversión de
tiempo al que no debe restársele valor susceptible de
apreciación pecuniaria.
Esto último —a diferencia de lo sostenido por el re-
currente— no se encuentra enervado por el hecho de
contar la familiar con personal doméstico full-time,
jardinero y otras asistencias secundarias temporales,
tales como servicio de comedor y traslado para las ac-
tividades educativas.
Es claro, y hasta resulta casi indiscutible, que la ac-
tividad del progenitor que se encuentra a cargo de los
niños (sea hombre o mujer) no se agota ni limita a las
en los cuales los progenitores tienen ingresos de
diversa magnitud, corresponde establecer una
cuota en favor de los hijos. En tales supuestos los
parámetros para definir la procedencia y exten-
sión de la cuota alimentaria son estrictamente
objetivos y están directamente relacionados con
el nivel patrimonial de cada uno de los progeni-
tores. En el caso, no se plantea cuestión alguna
respecto del ejercicio del cuidado personal —al
menos según surge de la sentencia— y no ha sido
controvertido que los hijos han estado priorita-
riamente al cuidado de la progenitora y compar-
ten con ella su domicilio.
Desde otro ángulo, la Cámara opta por valorar
la entidad de las funciones llevadas a cabo por
el progenitor conviviente en torno a sus hijos, a
partir de una interpretación amplia de realiza-
ción, organización y supervisión, así como del
acompañamiento pleno de la vida de los hijos ni-
ños, niñas y adolescentes. Como consectario de
esta valoración, el magistrado indica proporcio-
nalmente el porcentaje de necesidades a cubrir
por cada progenitor, teniendo en cuenta precisa-
mente la colaboración del conviviente, prestada
a partir del desempeño del cuidado personal.
Así, las diversas circunstancias de vida en el
ejercicio del cuidado personal de los hijos me-
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básicas tareas del hogar, sino también deben meri-
tuarse aquellas otras de igual o mayor relevancia tales
como las de apoyo, contención afectiva, escolar, edu-
cativas, deportivas o de esparcimiento; y hasta inclu-
so la mera disposición temporal por el solo hecho de
“estar a disposición” para las dificultades que puedan
presentarse en el quehacer diario de los niños.
Por ello, teniendo en cuenta lo expresado y las prue-
bas aportadas en autos (fs. 40/144, y fs. 138/141), en-
contrándose reconocido que los jóvenes se encuentran
al cuidado de la progenitora al menos cinco días a la
semana y que la misma también se desempeña en re-
lación de dependencia, estimo pertinente que la con-
tribución económica que aquella aporta en especie sea
reconocida y compensada con el mayor aporte del pa-
dre no conviviente, estimándose el mismo en el 70% de
los gastos que habrán de determinar la cuota alimenta-
ria (art. 660 Cód. Civ. y Com. de la Nación).
III. Por otro lado, en este particular supuesto con-
sidero necesario apartarme de los clásicos criterios
usualmente utilizados para la determinación de la
nores podrían sintetizarse diciendo que ellas
conducen a una ecuación que se traduce en la
proporcionalidad directa entre el nivel de ingre-
sos de ambos progenitores y la cuota y, por otra
parte, en una proporcionalidad inversa entre la
dedicación al cuidado de los hijos y la cuantifica-
ción del aporte de cada progenitor en la presta-
ción alimentaria.
III. Hijos e hijas mayores: ¿qué rol tienen en
el proceso?
De acuerdo con el contenido de la sentencia,
se advierte que aquella se ha resuelto sobre la
cuota alimentaria de dos hijos, uno de los cuales
ha adquirido la mayoría de edad en el transcurso
del proceso y tiene al momento de la sentencia
19 años. La circunstancia del advenimiento de
la mayor edad en el proceso lleva a reflexionar
sobre el deber o la conveniencia de la citación
del joven al proceso. Desde el punto de vista de
la legitimación procesal en estos casos, el Có-
digo Civil y Comercial determina en el art. 662:
“El progenitor que convive con el hijo mayor de
edad tiene legitimación para obtener la contri-
bución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún
años. Puede iniciar el juicio alimentario, en su
caso, continuar el proceso promovido durante
la minoría de edad del hijo para que el juez de-
cuota —esto es, la fijación de un porcentual fijo del
ingreso—; habida cuenta las especiales características
que el caso exhibe.
Es que, en casos como el de autos, donde el nivel de
vida del grupo familiar es ampliamente superior a la me-
dia de la sociedad, la cuota alimentaria debe establecer-
se justipreciando el estándar patrimonial de ambos pro-
genitores a los efectos de cubrir todas las necesidades de
sus hijos, sin dejar de ponderar tanto sus capacidades
económicas como, especialmente, las efectivas necesi-
dades de los niños y su derecho a mantener el nivel de
vida que existía durante la vigencia de la convivencia de
sus progenitores. (arts. 658, 659 y 660, Cód. Civ. y Com.
de la Nación; arts. 18 y 27, incs. 1°, 2° y 3°, de la CIDN).
Con lo cual, en la medida en que las necesidades y
requerimientos económicos de los chicos se encuen-
tren suficientemente cubiertas, se torna a mi criterio
irrelevante la discusión acerca de la mayor o menor
holgura económica que pueda presentar uno de los
progenitores, en tanto que satisfechas tales necesida-
des, la obligación legal ya se encontraría cumplida.
termine la cuota que corresponde al otro proge-
nitor. Tiene derecho a cobrar y administrar las
cuotas alimentarias devengadas. Las partes de
común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de
los progenitores del hijo, pueden fijar una suma
que el hijo debe percibir directamente del proge-
nitor no conviviente. Tal suma administrada por
el hijo está destinada a cubrir los desembolsos de
su vida diaria, como esparcimiento, gastos con
fines culturales o educativos, vestimenta u otros
rubros que se estimen pertinentes”. La norma
consagró la tesis sostenida por Cecilia Grosman
antes de la reforma del Cód. Civ. y Com., como se
ha referido: “La autora fundaba su posición en:
a) la obligación alimentaria para el hijo, que se
extiende hasta los 21 años, es una responsabili-
dad compartida por ambos progenitores, tanto
cuando conviven o cuando viven separados; b) la
obligación alimentaria es personal frente a los hi-
jos y recíproca entre los adultos; c) el progenitor
que convive con el hijo tiene el derecho de orga-
nizar y disponer el modo en que habrá de afron-
tar las necesidades de aquel; entre otras”  (3).
 (3) LOPES, Cecilia, “Responsabilidad parental”, en CHE-
CHILE, Ana María (dir.) - LOPES, Cecilia (coord.), Derecho
de familia conforme al nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación, cap. XXIII, ps. 531 y 532, quien cita a GROSMAN,
Cecilia P., “La mayoría de edad y la responsabilidad alimen-
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 81
 DFyP FAMILIA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
En tal sentido, se ha sostenido que la apreciación del
porcentaje que representa la cuota respecto de los in-
gresos del accionado puede resultar injusta a la luz de
los hechos del caso en cuestión. Es que cuando las po-
sibilidades del alimentante le permitirían abonar una
cuota superior, las necesidades del alimentista marcan
un límite a la pensión a fijar (CNCiv., sala H, “Q., V. y
otro c. F., P. L. s/ alimentos”, R.531.651).
IV. En virtud de lo expresado, tomando en conside-
ración el contexto de este grupo familiar, la actitud del
accionado frente al cumplimento de su obligación, los
gastos de los jóvenes e ingresos reconocidos en autos
(incluidas las rentas de los inmuebles locados), como
modo de favorecer con especial atención las necesida-
des de los jóvenes involucrados, propender a la eco-
nomía, simplificación y celeridad procesal, así como
también a la seguridad jurídica que otorga la claridad
de parámetros a los cuales ajustarse; y con el objeto
de neutralizar las modificaciones históricas y futuras
que el signo monetario sufre por la inflación entiendo
acertado en este especial supuesto fijar las prestacio-
nes en efectivo a cargo del accionado, estableciendo su
equivalente a una unidad de medida que contemple
Ahora bien, el hecho de contar el progenitor
conviviente con legitimación para demandar ali-
mentos a favor del hijo mayor de edad no debería
obstar a requerir la presencia de ese hijo mayor
de edad en el proceso. Aunque pueda encon-
trarse superada la opinión de Mizrahi —quien
directamente rechazaba la posibilidad de ejerci-
cio de la acción para el progenitor conviviente—,
admitida hoy la legitimación del progenitor en el
texto legal, se coincide con su idea acerca de la
relevancia del parecer del hijo mayor sobre la ac-
ción entablada en su representación. Así, el autor
citado ha expresado: “el hijo, que obviamente a
los dieciocho años se lo puede considerar con
la suficiente madurez, es el que debe asumir di-
rectamente el problema que lo involucra y, si lo
entiende justo y necesario, demandar a su padre.
No es bueno que accione permaneciendo en las
sombras (...); en estos casos los jueces al menos
deberán citar al hijo para que se involucre en
algo que le atañe directamente”  (4). Lopes refie-
re que, en el supuesto, al tratarse de una persona
plenamente capaz, el joven alimentado mayor de
taria de los padres. La nueva ley 26.579”, LA LEY 2010-C,
749, ps. 22 y ss.
 (4) MIZRAHI, Mauricio L., “Responsabilidad parental”,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 345.
82 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
dichas variaciones económicas durante el transcurso
del tiempo.
En tal entendimiento, considero que la unidad
arancelaria utilizada para fijar los honorarios de los
profesionales del derecho (jus) resulta una unidad de
medida útil para tal objetivo, en tanto resulta conocida
por todos los operadores jurídicos, es históricamente
actualizada por la Suprema Corte de Justicia de la pro-
vincia de Buenos Aires, y los guarismos se publican en
el sitio web del Superior Tribunal (www.scba.gov.ar/
información/jus.asp)
Considerando entonces que los gastos de los jóve-
nes —reconocidos en autos— rondan a la fecha de
este pronunciamiento la suma de $ 80.000 mensuales,
y que el accionado deberá afrontar el 70% de dicha
suma, la cuota alimentaria se fija en el importe men-
sual de pesos cincuenta y seis ($ 56.000), equivalente a
52.34 jus ley 14.967, y a 76.61 jus ley 8904.
A mayor abundamiento, se aclara que la distinción
efectuada entre jus ley 14.967 y jus ley 8904 se realiza
al solo efecto de calcular las eventuales diferencias que
18 años tiene legitimación para el reclamo, como
también para la administración de la cuota y,
además, la norma en comentario plantea la po-
sibilidad de la determinación de dos cuotas por
separado, una a ser administrada por el progeni-
tor y otra por el propio joven.
En el derecho comparado, han sido reconoci-
dos los alimentos debidos por progenitores a hi-
jos mayores de edad, en algunos casos hasta una
edad determinada y, en otros casos, sin precisión
de un límite etario establecido  (5). Así, entre las
legislaciones del primer grupo se encuentran el
Código de Familia de Panamá, que reconoce este
derecho a los jóvenes que se capacitan hasta los
25 años  (6). También el Código Civil de Chile, en
 (5) Algunas legislaciones latinoamericanas no contem-
plan en sus textos la prestación alimentaria en la mayor
edad de los hijos; p. ej., el Código Civil de Perú se limita
a enunciar en el art. 235: “Deberes de padres e hijos. Los
padres están obligados a proveer al sostenimiento, protec-
ción, educación y formación de sus hijos menores según
su situación y posibilidades. Todos los hijos tienen iguales
derechos”.
 (6) Código de la Familia de Panamá, art. 375; art. 377:
“Los alimentos comprenden una prestación económica,
que debe guardar la debida relación entre las posibilidades
económicas de quien está obligado a darlos y las necesida-
des de quien o quienes los requieran. Estos comprenden:
 DFyP FAMILIA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
pudieran existir en torno a las cuotas devengadas en-
tre la promoción de la demanda y la sanción de la ley
14.967, período en el que deberá utilizarse la unidad de
medida entonces vigente (ley 8904).
V. En cuanto al agravio referido a las costas del pro-
ceso, existiendo vencimientos parciales y mutuos, en
este particular supuesto estimo justo fijar las de ambas
instancias en un 70% a cargo del accionado y en un 30%
a cargo de la accionante, lo que así dejo propuesto al
acuerdo (art. 71 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
En virtud de las razones expuestas y citas legales, a la
primera cuestión:
Voto entonces por la negativa.
El doctor Igoldi dijo:
Voto también por la negativa.
2ª cuestión. — El doctor Rodiño dijo:
Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que ante-
cede, corresponde revocar la sentencia de fs. 151/152 en
el sentido indicado en los considerandos del presente.
su art. 332, establece el término de la obligación
alimentaria a favor del hijo que se capacita has-
ta los 28 años  (7). Otras legislaciones establecen
la obligación alimentaria a favor de los hijos,
sin hacerla cesar de pleno derecho al arribar el
joven a la mayoría de edad, como es el caso del
1. El suministro de sustancias nutritivas o comestibles, de
atención médica y medicamentos; 2. Las necesidades de
vestido y habitación; 3. La obligación de proporcionar los re-
cursos necesarios a fin de procurar la instrucción elemental
o superior o el aprendizaje de un arte u oficio, aun después
de la mayoría de edad hasta un máximo de veinticinco
[25] años, si los estudios se realizan con provecho tanto en
tiempo como en el rendimiento académico, salvo si se trata
de un discapacitado profundo, en cuyo caso hasta que este
lo requiera; y 4. Tratándose de menores, todo lo necesario
para lograr su desarrollo integral desde la concepción. La
autoridad competente apreciará estas circunstancias y otras
que estime convenientes para determinar las necesidades
del que recibe los alimentos”.
 (7) Art. 332: “Los alimentos que se deben por ley se en-
tienden concedidos para toda la vida del alimentario, con-
tinuando las circunstancias que legitimaron la demanda.
Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y
a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún
años, salvo que están estudiando una profesión u oficio,
caso en el cual cesarán a los veintiocho años; que les afecte
una incapacidad física o mental que les impida subsistir por
sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los
considere indispensables para su subsistencia”.
Las costas de ambas instancias se imponen en un
70% a cargo del accionado y en un 30% a cargo de la
accionante, lo que así dejo propuesto al acuerdo (art.
71 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Así lo voto.
El doctor Igoldi dijo:
Por compartir fundamentos, vota en igual sentido.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la si-
guiente sentencia: Visto el acuerdo logrado al tratar la
cuestión que antecede corresponde revocar la senten-
cia apelada de fs. 151/152 en el sentido indicado en los
considerandos del presente pronunciamiento. Las cos-
tas de ambas instancias se imponen en un 70% a cargo
del accionado y en un 30% a cargo de la accionante,
lo que así dejo propuesto al acuerdo (art. 71 del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación). Regístrese. Notifíquese
en formato papel de conformidad con lo dispuesto por
el párr. 5° del art. 143 del rito y el art. 8° del “Protocolo
para la notificación por medios electrónicos” (Ac. 3845)
y, consentida o ejecutoriada, devuélvase a la instancia
de origen. — Javier A. Rodiño. — Carlos R. Igoldi.
Código francés  (8). En el Código Civil del Reino
de España el límite a la obligación alimentaria
también resulta de las circunstancias de hecho,
sin encontrarse vinculado en forma directa a
la mayoría de edad de la persona acreedora de
la obligación alimentaria, en tanto se estable-
ce la continuidad de las prestaciones a favor
de la educación cuando la persona no la  hu-
biere finalizado por causas que no le fueren
imputables, de acuerdo con lo normado en el
art. 142  (9). En el ámbito americano, de la mis-
ma manera el Código Civil de El Salvador, en el
art. 211, establece en la temática: “Si el hijo llega
a su mayoría de edad y continúa estudiando con
provecho tanto en tiempo como en rendimien-
to, deberán proporcionársele los alimentos has-
 (8) Art. 371-2: “Cada uno de los padres contribuye al
mantenimiento y educación de los hijos en proporción a sus
recursos, de los del otro progenitor y de las necesidades del
infante. Esta obligación no cesa de pleno derecho, aunque
el hijo sea mayor de edad”.
 (9) Art. 142: “Se entiende por alimentos todo lo que
es indispensable para el sustento, habitación, vestido y
asistencia médica. Los alimentos comprenden también
la educación e instrucción del alimentista mientras sea
menor de edad y aun después cuando no haya terminado
su formación por causa que no le sea imputable. Entre los
alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en
cuanto no estén cubiertos de otro modo”.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 83
 DFyP FAMILIA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
ta que concluya sus estudios o haya adquirido
profesión u oficio”.
El Código Civil español, ya mencionado, admi-
te la legitimación activa en favor del progenitor
que convive con el joven, ello sin perjuicio de la
facultad del hijo/hija de actuar por sí mismo o
por sí misma  (10).
 (10) En la doctrina autoral constan distintas reflexiones
respecto a esta posibilidad de actuación de un progeni-
tor en representación del hijo o hija mayor de edad. Así,
BARRIO GALLARDO, Aurelio (profesor contratado y doctor
en Derecho Civil, Universidad de Zaragoza), “Pensiones
de alimentos y convenio regulador”, Ed. Indret, Barcelona,
2017, donde se lee: “Hijos mayores de edad. Legitimación.
Para el caso de los hijos mayores de edad, el Cód. Civil cuen-
ta con una previsión específica en el art. 93.II. Según reza
el citado precepto, ‘si convivieren en el domicilio familiar
hijos mayores de edad o emancipados que carecieren de
ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los
alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss.
de este Código’. La inclusión de este segundo apartado, tras
la ley 11/1990, de 15 de octubre, obedece a una cuestión de
economía procesal y era reclamada por la doctrina. Antes de
la reforma, aquel hijo menor de edad que venía percibiendo
alimentos a consecuencia de una separación o un divorcio
quedaba privado de ellos al alcanzar la mayoría. La deuda
se extinguía de modo automático una vez cumplidos los 18
años con independencia de que el alimentista contara o no
con ingresos propios. Dado que el art. 93, Cód. Civil, era de
aplicación solo a menores de edad, caso de concurrir un
estado de necesidad, por falta o insuficiencia de recursos,
resultaba indispensable que el hijo, rebasada la mayoría,
diera inicio a un nuevo proceso distinto del matrimonial
y reclamara alimentos por los cauces ordinarios; debía
entonces interponer la demanda contra ambos progeni-
tores, conviviera o no con ellos. Desde la perspectiva de la
economía procesal la nueva norma es digna de alabanza y
tiene un doble efecto positivo. Por un lado, permite que el
juez, que conoce de la crisis matrimonial, pueda fijar una
pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad,
pero económicamente dependientes que les liberará de
instar un nuevo proceso judicial y demandar a sus proge-
nitores. Por otro, se evita que al cumplir 18 años se extingan
automáticamente las pensiones fijadas en un proceso
matrimonial para los hijos que entonces eran menores. En
cuanto al modo en que solventaba dicho inconveniente, la
reforma no resultaba ya tan acertada. Para Díez-Picazo y
Gullón, con el art. 93.II, Cód. Civil, se produce una impor-
tante distorsión en el ámbito procesal porque esos hijos
tienen capacidad para ser parte en un proceso de alimentos
y, en cambio, en el de nulidad, separación o divorcio no son
obviamente parte y, a pesar de ello, se ordena al juez que
decida sobre un derecho —el de alimentos— del que son
únicos titulares [118]. La reclamación de alimentos de un
padre para su hijo puede tramitarse y obtenerse en un pro-
ceso matrimonial frente al otro progenitor (art. 93.II, Cód.
Civil). Aunque lo correcto sería que la petición procediera
directamente del hijo [120]. Durante largo tiempo se debatió
84 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
acerca de si, en efecto, la redacción del art. 93.II permitía
al conviviente reclamar alimentos en beneficio de su hijo
mayor de edad. El art. 93.II, Cód. Civil, permite ahora que
el conviviente reclame del otro progenitor la cuantía precisa
para el sustento y la educación de los hijos comunes en lo
que parece un intento por compartir la carga económica
que genera la manutención de la descendencia y evitar
que la soporte en solitario uno solo de los progenitores.
Esta demanda ex capite filiorum tiene lógica cuando se
ejercita la patria potestad en interés del hijo, pero pierde
sentido al ser el titular del derecho alimenticio un sujeto
mayor de edad y capaz que puede actuar por sí’. La reciente
STS, 1ª, 12/07/2014 (Ar. 4583; MP: Francisco Javier Arroyo
Fiestas), recogiendo la doctrina sentada con anterioridad,
ha señalado: ‘en cuanto a la legitimación activa esta sala
se ha venido pronunciando en interpretación del art. 93.II
del Cód. Civil, declarando que los padres pueden pedir
alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su
mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean
los hijos los que acudan a otro proceso declarativo indepen-
diente’. En ningún caso se impediría con ello una eventual
legitimación indirecta del progenitor conviviente siempre
que fuera precedida de un poder de representación. Nada
obsta a que el hijo confíe su representación al padre o a la
madre para que gestione sus intereses al igual que cabría
hacerlo intuitu personae a favor de cualquier otro sujeto
como corresponde a las normas generales. Más adecuado
habría resultado, a elección del hijo potencialmente alimen-
tista, permitirle su intervención como parte en el proceso
matrimonial o acaso recabar su ratificación en el convenio
regulador antes de su homologación, o aun después, con
carácter previo al despacho de ejecución de las medidas.
Si en alguna ocasión, se ha apreciado un interés público,
ha sido para justificar la legitimación del progenitor recla-
mante, frente a la oposición del otro, al no estar personados
los descendientes en el proceso. Vid Álvarez Sánchez (2000,
p. 22); tal proceder habría resultado una solución más
coherente desde una perspectiva sistemática. La reforma
introductoria del art. 93.II se llegó a calificar de puramente
procesal en tanto que permitía la acumulación de acciones
en el proceso matrimonial sin que añadiera nada al orden
sustantivo. Más difícil se antoja aclarar por qué y en calidad
de qué intervenía el progenitor con el que convive el hijo
mayor edad. Podría encontrarse alguna explicación en la
contribución a las cargas familiares que solo el actor está
sufragando y con las que debían pechar ambos progeni-
tores. Constante matrimonio, tal obligación, consistente
en el alimento y educación de los hijos, es carga del matri-
monio y debe ser soportada conjuntamente. Sobrevenida
una crisis de pareja, la ruptura debe limitarse a la relación
horizontal, pero habría de mantenerse el mismo principio
(p. ej. contribución proporcional). En el art. 93.II, Cód.
Civil, se reconoce al progenitor conviviente, en palabras de
González Carrasco, una suerte de especial legitimación por
sustitución sin perjuicio de que el hijo pueda, fuera de este
ámbito —el proceso matrimonial—, reclamar su derecho
a percibir alimentos de su progenitor si se desea proteger
la indemnidad de los hijos y dejar incólumes las relaciones
verticales al amparo del favor filii en una suerte de inopo-
nibilidad de la crisis matrimonial en cuanto pudiera ser
perjudicial a la descendencia. Desde otro punto de vista,
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En el caso bajo análisis, no surge de la senten-
cia en comentario si en el proceso tuvo partici-
pación alguna el joven ya mayor de edad, o si la
mayoría ocurrió encontrándose los autos en el
Tribunal de Alzada. Adviértase que —como se
señalara más arriba— resulta adecuado, en fun-
ción del respeto a la persona del joven por quien
se acciona, conocer su voluntad en forma directa
en el proceso, como vía de integración concreta
a su respecto en la cuestión que le atañe. Díga-
se, además, que en la sentencia se ha definido
en forma única la cuota alimentaria, sin haber
considerado el monto correspondiente a cada
uno de los hijos. En este sentido, en función de
la mayor edad de uno de ellos y de encontrarse
facultado para requerir su percepción en forma
directa y administrar un monto a tenor de lo
normado en el art. 662, párr. 2°,  del Cód. Civ. y
Com., puede resultar conveniente —en supues-
tos como el presente— dividir la cuota alimen-
taria entre los hermanos, esto es, determinar el
monto o porcentaje correspondiente a cada uno
de ellos, incluso para facilitar a partir de ello su
depósito individual.
Cabe consignar, por otra parte, y en cuanto ata-
ñe a los alimentos de hijos mayores de 18 años,
que la ley no ha previsto en forma particular el
caso del hijo que vive en forma independiente,
por ejemplo, a resultas de encontrarse estudian-
do fuera del lugar de residencia de ambos pro-
genitores, pero relacionado especialmente con
uno de ellos que se ocupa de gestionar su alo-
jamiento, sus erogaciones y con quien el joven
permanece en sus regresos al que ha sido el ho-
gar familiar, en forma periódica o en los períodos
de vacaciones. La práctica judicial indica que en
tales supuestos resultará más necesaria aún la
la legitimación del conviviente, así presentada por la juris-
prudencia, podría parecer única, exclusiva y excluyente.
Sin embargo, la hipótesis de privar al propio hijo, titular del
derecho, de plantear él mismo la demanda no sería conse-
cuente con el art. 24.1, CE, al verse en entredicho la tutela
judicial efectiva. El descendiente, actuando en su propio
nombre y representación, puede solicitar en juicio verbal,
distinto del matrimonial, la pensión alimenticia”. Con citas
al pie de página de Moya Medina (2000, p. 197); Díez-Picazo
y Gullón (2013, p. 124); 119, STS 1ª, 24/04/2000 (Ar. 3378;
MP: Pedro González Poveda); Serrano García (2015, p.
1891); STS 1ª, 24/04/2000 (Ar. 3378; MP: Pedro González
Poveda), reiterada en sentido análogo ese mismo año por
la STS, 1ª, 30/12/2000 (Ar. 10385; MP: Alfonso Villagómez
Rodil). Consultado el 17/11/2018 en http://www.indret.
com/pdf/1318.pdf.
audiencia directa con el joven y la determinación
individual de la cuota que le corresponde en for-
ma diferenciada de la de sus hermanos menores
—si los hubiere—, incluso para articular en el
acuerdo o en la resolución la vía más adecuada
de cumplimiento de la obligación.
IV. La imposición de una pauta para evitar la
pérdida de poder adquisitivo de la moneda
En el caso bajo análisis, la evaluación de las
circunstancias fácticas condujo al magistrado
preopinante a modificar su determinación por-
centual y establecerla en un monto, debido a las
importantes variaciones en los diversos haberes
mensuales del progenitor alimentante. Esta cir-
cunstancia resulta reveladora de una de las en-
crucijadas complejas que subyacen en las deci-
siones en materia alimentaria. Es dable recordar,
una vez más, que la obligación alimentaria pre-
senta en su determinación el alcance económi-
co de las necesidades y el límite dado a ellas por
el caudal económico del alimentante, como un
doble parámetro, que ata a los hijos a la suerte
de sus progenitores, cuestión que no hace sino
proyectar en el caso de las parejas que no con-
viven las prácticas económicas tácitas de las pa-
rejas unidas. Asimismo, son las necesidades de
los hijos las que inciden en la determinación de
esa cuota y, en su caso, también pueden operar
como un límite máximo en su cuantificación.
La valoración y la determinación de un por-
centaje de los haberes suele resultar el método
simple y adecuado para lograr una cuantifica-
ción equitativa de los fondos del alimentante a
favor de los alimentados, en aquellos supuestos
en que el obligado posee ingresos periódicos
derivados de haberes percibidos en relación de
dependencia o de fuentes de ingresos determi-
nables y comprobables, p. ej., en el caso del o la
progenitora que cuenta con rentas —cánones o
alquileres— permanentes como fuente principal
de ingresos. Por otra parte, esta forma de deter-
minación crece o decrece en función de los in-
gresos del alimentante, vinculando a quien reci-
be la pensión a la suerte económica de aquel y
oscilando, también, en función de la eventual va-
riación de índices de ajustes de salarios o de las
aludidas rentas. Estas posibles variaciones fun-
cionan, en los casos de economías o tiempos in-
flacionarios, como el mecanismo adecuado que
evita la proliferación de incidentes, puesto que
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 85
 DFyP FAMILIA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
frente al aumento nominal de ingresos también
el monto resultante del porcentaje aumenta.
Dígase, por otra parte, que esta forma de cuan-
tificación porcentual de la cuota no siempre
resulta aplicable en los supuestos de obligados
alimentarios que poseen diversas fuentes de in-
gresos, cuando los haberes resultan de activida-
des autónomas que se encuentren debidamente
registradas y, menos aún, cuando los ingresos
derivan de actividades que se mantienen en la
economía informal.
En el caso en análisis, la Cámara resuelve la in-
conveniencia de la fijación de la cuota en porcen-
taje, en tanto los ingresos del alimentante, si bien
resultan de una relación de dependencia, sufren
oscilaciones importantes, que en el resultado de
la cuantificación exceden las necesidades de los
hijos, según el entender del magistrado. Sin em-
bargo, dicha modificación generó la necesidad
de establecer alguna vía para mantener el valor
de la prestación debida a lo largo del tiempo,
cuestión esta que conlleva analizar la razonabili-
dad de la decisión para preservar la entidad de la
cuota, como medida adecuada para asegurar la
obligación alimentaria.
En efecto, los fenómenos inflacionarios que se
padecen cíclicamente en nuestro entorno, y que
se han manifestado en los últimos períodos de
la economía en la República, plantean el desafío
de brindar una respuesta jurisdiccional eficaz y
útil en el tiempo, en tanto la determinación de la
cuota implica resolver un conflicto anclado en el
pasado que se ha plasmado en la demanda —y
se ha acreditado en el decurso del proceso—,
pero tal resolución está llamada a brindar un
marco adecuado de cara al futuro, hacia el cual
proyecta sus efectos. Desde este punto de vista,
resolver la determinación de un monto pétreo,
en una economía inflacionaria, puede significar
una decisión que dé respuesta a la controversia
pasada, pero no conduce a un resultado eficaz, ni
previene al acreedor frente al desajuste del mon-
to de la cuota resuelta y el aumento del costo de
sus necesidades, en razón de la depreciación de
la moneda.
Nuestro orden jurídico interno reconoce la
existencia de una norma que prohíbe toda cláu-
sula de ajuste y cuya interpretación se tornara ex-
tensiva aun a las obligaciones de valor, tal como
86 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
la resultante de la cuota alimentaria. La inclusión
de las deudas de valor en la prohibición indexa-
toria de la ley 23.928, en su momento, fue obje-
to de pronunciamiento de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación  (11). Posteriormente, en el
plenario de la Cámara Nacional Civil dictado el
28/02/1995  (12), también la postura mayorita-
ria interpretó que era de aplicación a las cuotas
alimentarias lo establecido en los arts. 7º y 10 de
la ley 23.928, es decir que a partir del 01/04/1991
no eran admisibles los mecanismos de actuali-
zación automática de dichas cuotas mediante la
utilización de índices que reflejen la depreciación
monetaria causada por el proceso inflacionario.
La minoría, en cambio, rechazó la prohibición
de actualizar o indexar la cuota de alimentos,
fundándose en: 1º) La variabilidad de la presta-
ción alimentaria, tomando en cuenta para ello
las modificaciones producidas tanto en la situa-
ción del alimentado como en la del alimentante.
2º) El hecho de que el art. 4º del dec. regl.
529/1991 contemplaba como excepción las obli-
gaciones derivadas de la prestación alimentaria.
Aquella postura mayoritaria del plenario fue
seguida por fallos posteriores. Si bien la mayo-
ría estableció la prohibición de la actualización
automática de la cuota de alimentos, a su vez
permitió que los mayores costos en los gastos del
alimentado —a causa de la inflación— fueran re-
clamados a través del incidente de aumento del
art. 650 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación.
A partir de aquella época, el texto del art. 4º de
la ley 25.561 modificó el art. 7º de la ley 23.928,
brindándole la redacción que sigue: “El deudor
de una obligación de dar una suma de dinero
 (11) En un fallo dictado el 30/11/1993, la CS estableció
que resultaba indiferente a los fines de la aplicación de la
ley 23.928 que se trate de una deuda de valor o de dinero,
ya dicha distinción no influye para exceptuar a las deudas
de valor de la prohibición legal que había sido establecida.
Para la CS, lo decisivo —para adoptar tal criterio— es que
la deuda, cualquiera sea su naturaleza —de dinero o de
valor—, queda normalmente traducida en una entrega de
dinero y, a partir de ello, rige sin excepción la prohibición
establecida en la ley 23.928. Por ello, el fallo de la Corte
—en aquella oportunidad— estableció que la obligación
de pagar una suma de dinero en concepto de alimentos se
encontraba alcanzada por la prohibición establecida en la
ley 23.928. LA LEY 1995-A, 494 (38.312-S); JA 1994-III-219
y ED 157-483.
 (12) CNCiv., en pleno, 28/02/1995, LA LEY 1995-B, 487;
JA 1995-II-49.
 DFyP FAMILIA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
determinada de pesos cumple con su obligación
dando al día de su vencimiento la cantidad no-
minalmente expresada. En ningún caso se ad-
mitirá actualización monetaria, indexación por
precios, variación de costos o repotenciación
de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no
mora del deudor, con las salvedades previstas en
la presente ley. Quedan derogadas las disposicio-
nes legales y reglamentarias y serán inaplicables
las disposiciones contractuales o convencionales
que contravinieren lo aquí dispuesto”. Asimismo,
el art. 4º de la ley 25.561 modificó el art. 10 de la
ley 23.928, que pasó a decir: “Mantiénense dero-
gadas, con efecto a partir del 01/04/1991, todas
las normas legales o reglamentarias que estable-
cen o autorizan la indexación por precios, actua-
lización monetaria, variación de costos o cual-
quier otra forma de repotenciación de las deudas,
impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o
servicios. Esta derogación se aplicará aun a los
efectos de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse
ninguna cláusula legal, reglamentaria, contrac-
tual o convencional —inclusive convenios colec-
tivos de trabajo— de fecha anterior, como causa
de ajuste en las sumas de pesos que corresponda
pagar”. El sistema legal de emergencia ha sido
prorrogado sistemáticamente desde su entrada
en vigencia, y en la actualidad su extensión tem-
poral ha sido prevista por la ley 27.345 hasta el
31/12/2019  (13).
Como bien ha dicho Belluscio, en comenta-
rio a las normas indicadas: “Podemos observar
del texto de las normas legales transcriptas, que
la ley 25.561 —al igual que su antecesora, la ley
23.928— prohíbe toda forma de indexación o
actualización de las deudas. Sin embargo, las
circunstancias económicas que rodearon a estas
dos leyes no han sido las mismas: la prohibición
de indexar o actualizar establecida por la ley
23.928 tenía por finalidad que no se continua-
ra produciendo un proceso inflacionario y para
ello fijó la paridad cambiaria uno a uno (U$S 1
= $1). En tanto, la misma prohibición estableci-
da en la ley 25.561 no puede tener ese objetivo
 (13) Para un detalle pormenorizado de las normas y de
su origen, véase el comentario a fallo: MATTERA, Marta del
Rosario, “Un nuevo paso hacia la operatividad constitucio-
nal en materia alimentaria: admisión de pautas de reajuste
de la cuota”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia, 2016-III, ps. 102 y ss.
ya que la inflación se produjo con la devaluación
de nuestra moneda respecto del dólar, al derogar
la paridad cambiaria esa misma ley. Ello, hace
más incomprensible la prohibición de actuali-
zar las cuotas de alimentos durante la vigencia
de la ley 25.561, que durante la de la ley 23.928
(...); el dec. 214 del 04/02/2002 aumenta la con-
fusión: su art. 5º prohíbe las cláusulas de ajuste
en las obligaciones de cualquier naturaleza con
posterioridad a la sanción de la ley 25.561, pero
su art. 4º permite que a las deudas en dólares se
les aplique el Coeficiente de Actualización de
Referencia (CER), el cual sin lugar a dudas es un
índice de actualización (...). Se reafirma el con-
trasentido señalado, con la curiosa excepción a
la prohibición de indexar que resulta del art. 27
del dec. 905/2002, el cual prevé la aplicación del
CER para las operaciones de crédito celebradas
con entidades financieras a partir de la entrada
en vigencia de este decreto”  (14).
A poco de relevar la temática se advierte que
la cuestión, que ha sido objeto durante años de
enjundiosas argumentaciones doctrinarias  (15)
 (14) BELLUSCIO, Claudio, “Actualización de la cuota
alimentaria”, disponible en www.garciaalonso.com.ar/doc.
 (15) La Comisión Nº 2 de las XIX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, celebradas en Rosario en el año 2003, que
trató el tema “Obligaciones de dinero y de valor. Situación
actual”, llegó a las siguientes conclusiones: Despacho 1.
Conclusiones: 1. La distinción entre deudas de dinero y de
valor existe desde el punto de vista ontológico, porque hay
una sustancial diferencia entre deber un quantum (deu-
das de dinero) y un quid (deudas de valor), incidiendo en
estas últimas la depreciación monetaria (a favor: Ghersi,
Ameal, Wajntraub, Gesualdi, Besalú Parkinson, Gurfinkel
de Wendy, Martínez Cuerda, Rodríguez, Blanco, Angelini,
Compiani, Boni, Lieber, Berrino, Wayar, Magri, Talco, Rinesi,
Abdala, Flash). 2. Las deudas dinerarias están regidas por el
principio nominalista (art. 619 del Cód. Civil), reafirmado
por la Ley de Convertibilidad (23.928) y las normas de la
Emergencia Pública (25.561) (unanimidad) (...). 4. Tasa de
interés: En el tiempo actual debe considerarse que la tasa de
interés aplicable al deudor moroso es la tasa activa que uti-
lizan los bancos oficiales en sus operaciones de descuento
(unanimidad) (...). Despacho 2. Conclusiones: 1. Régimen
jurídico de las obligaciones dinerarias luego de la ley 25.561.
1.1. Vigencia del principio nominalista. La ley 25.561 man-
tiene el principio nominalista reafirmado desde la vigencia
de la ley 23.928; con prohibición de todo tipo de mecanismo
de ajuste del monto nominal de la prestación dineraria
de origen normativo o convencional (unanimidad). 1.2.
Alcance del principio nominalista: instrumentos jurídicos
no prohibidos. 1.2.1. Los arts. 7º y 10 de la ley 23.928 —man-
tenidos por la ley 25.561 con leves variantes de redacción—
prohíben únicamente los medios de ajuste directos; no así
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 87
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y jurisprudenciales, se reaviva en el presente, en
razón del impacto que el incremento del costo
de vida produce en el crédito de los hijos me-
nores de edad cuando el obligado alimentario
percibe sus ingresos en forma independiente y,
por ende, no se cuenta con el parámetro de un
ingreso en relación de dependencia registrado
al cual aplicar un porcentaje para determinar la
cuota.
Por otra parte, cabe consignar que desde la
doctrina  (16) se preconizó la posibilidad de apli-
car una tasa de interés para paliar el problema
de la inflación, como método de ajuste indirecto.
Belluscio, si bien cita la postura referida y fallos
del ámbito nacional dictados en tal sentido con
los mecanismos indirectos que permitan resguardarse de
la pérdida de poder adquisitivo de la moneda (unanimi-
dad). 1.2.2. Los intereses compensatorios o moratorios,
mediante una tasa que contemple la depreciación del
signo monetario, constituyen el correctivo inmediato
de las obligaciones dinerarias (no tiene adhesión por
mayoría, conforme a los votos en disidencia de: Ameal,
Martínez Cuerda, Gesualdi, Blanco, Berrino, Rodríguez,
Wajntraub, Gurfinkel de Wendy, Ghersi, Besalú Parkin-
son, Boni, Compiani, Lieber, Magri, Echevesti, Angelini,
Wayar —disidencia parcial—). 1.2.3. El pacto en moneda
extranjera es válido. Su vigencia es ratificada por la ley
25.561 y resulta indirectamente un mecanismo de ajuste
(no tiene adhesión por mayoría de votos). 1.2.4. El nomi-
nalismo no impide que las partes establezcan cláusulas
de determinación del precio, según los arts. 1349 y 1353,
Cód. Civil (unanimidad) (...). Situación del principio
nominalista frente a una eventual desmedida inflación.
1.3.1. Las normas que prohíben los mecanismos de ajus-
te o repotenciación del monto nominal de la prestación
dineraria devendrían inconstitucionales de sobrevenir un
persistente o relevante incremento de la depreciación de
nuestra moneda (unanimidad, con abstención de: Wayar,
Martínez Cuerda, Gurfinkel de Wendy, Ghersi). 1.3.2. La
imprevisión, la buena fe y la teoría del abuso del derecho
resultan, entre otros, instrumentos jurídicos adecuados
frente a un eventual proceso inflacionario (unanimidad).
2. Las deudas de valor frente a la ley 25.561. Actualidad de
la distinción. 2.1. Las deudas de valor no están alcanzadas
por el principio nominalista. Consecuentemente no están
comprendidas en la prohibición de los mecanismos de
ajuste o repotenciación previstos por los arts. 7º y 10 de
la ley 23.928, en la redacción dada por el art. 4º de la ley
25.561 (unanimidad). 2.2. Frente a situaciones dudosas,
debe entenderse que la deuda es de valor (unanimidad).
 (16) SCALVINI, Elda - SANCHO, Ricardo - LEIVA, Clau-
dio, “Obligaciones de dinero y de valor. Actualidad de la
distinción”, entre otros, en Libro de ponencias de las XIX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Ed. Rubinzal-Culzoni
- El Derecho, Rosario, 2003, t. I, ps. 382 y 384.; citado por
Claudio Belluscio.
88 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
aplicación de la tasa activa  (17) —anteriores a
la entrada en vigencia del Código Civil y Comer-
cial—, no la comparte como mecanismo adecua-
do, ya que entiende que “la actualización de una
obligación no puede ser efectivizada mediante la
aplicación de intereses, ya que dichos institutos
responden a finalidades diferentes. Así, la actua-
lización tendrá por finalidad que el importe de
la obligación de tracto sucesivo —es decir, aque-
lla que se devenga durante el transcurso de un
tiempo más o menos prolongado— mantenga su
valor adquisitivo respecto del momento en que
fue establecida. En cambio, el interés responde
al uso del dinero”  (18). El autor cita a Martorell
y a Casiello, a fin de puntualizar las diferencias
que existen entre ambos institutos: 1º) Los in-
tereses se refieren a un lucro, mientras que los
índices o pautas indexatorias buscan mantener
un determinado poder adquisitivo. 2º) Las tasas
son conocidas al establecerse una relación jurí-
dica y los índices de actualización. 3º) Las tasas
de interés son discrecionales, mientras que los
índices tomados como pautas de actualización
devienen de procedimientos matemáticos y son
determinados por la inflación. 4º) Las tasas pue-
den ser superiores o inferiores a la inflación, ya
que son independientes de esta. Agrega que “la
actualización tiene por finalidad rescatar el va-
lor perdido del capital, en tanto que los intere-
ses tienden a reparar el perjuicio ocasionado al
acreedor por la privación del uso de ese capital
durante el lapso que duró la mora del deudor”. Y
reafirma: “En consecuencia, a nuestro criterio,
no es la imposición de la tasa de interés —aun la
 (17) Así, la sala H de la CNCiv. había determinado que “en
los créditos por alimentos en mora, a partir del 06/01/2002
y hasta el efectivo pago, corresponde aplicar la tasa activa
que fija el Banco Nación para las operaciones de descuento”,
pues “una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio
para el deudor moroso [...] mientras que una tasa acorde a
la del mercado constituye un estímulo para la rápida con-
clusión de los litigios”. Sin embargo, debe recordarse que en
el plenario del 23/03/004, la CNCiv., in re “Alaniz, Ramona
E. y otro c. Transportes 123 SACI interno 200”, resolvió que
a partir de la vigencia de la ley 25.561 correspondía man-
tener la doctrina establecida en el fallo plenario “Vázquez,
Claudia A. c. Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios”. Y
por ende resultaba obligatoria para los tribunales inferiores
y para las salas de la CNCiv. la aplicación a la mora de la
tasa pasiva. Finalmente, debe recordarse que en materia
alimentaria estas discusiones están superadas por el texto
del art. 552 del Cód. Civ. y Com., que determina la aplicación
de la tasa activa como interés moratorio.
 (18) BELLUSCIO, Claudio, ob. cit.
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tasa activa— el mecanismo apto para actualizar
la cuota de alimentos, siendo lo correcto que esta
sea indexada como se hacía antes de la vigencia
de las leyes 23.928 y 25.561, es decir mediante la
aplicación de pautas que establezcan los índices
de actualización de esa cuota”.
Ello, en tanto la aplicación de cláusulas de
ajuste —que permitan mantener el poder adqui-
sitivo de la cuota— responde a causas absoluta-
mente diversas a la imposición de intereses.
La entrada en vigencia del nuevo Código Civil
y Comercial no ha modificado los contenidos de
las leyes 23.928 y 25.561. Por otra parte, si bien el
nuevo Código brinda precisiones sobre el alcan-
ce del contenido de la obligación alimentaria y
permite advertir su real carácter de deuda de va-
lor, no ha incorporado una previsión normativa
que contemple pautas de actualización o despeje
las dudas sobre las cláusulas pactadas a ese res-
pecto o sobre la determinación de ellas en la sen-
tencia que cuantifique las cuotas alimentarias.
Además, cabe consignar que el hecho de con-
siderar a la obligación alimentaria como deuda
de valor parecería no solucionar en definitiva
la temática, en forma total. En efecto, para ex-
plicar esta afirmación debe partirse del análisis
del actual art. 772 del Cód. Civ. y Com. La nor-
ma referida indica: “Cuantificación de un valor.
Si la deuda consiste en cierto valor, el monto
resultante debe referirse al valor real al mo-
mento que corresponda tomar en cuenta para
la evaluación de la deuda. Puede ser expresada
en una moneda sin curso legal que sea usada
habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor
es cuantificado en dinero se aplican las disposi-
ciones de esta Sección”.
En su interpretación del sistema del nuevo Có-
digo, Calvo Costa señala: “la novedad del Código
Civil y Comercial en esta clase de obligaciones
consiste en el tratamiento expreso de las llama-
das obligaciones de valor, que son aquellas en
las cuales el objeto de la obligación consiste en
la valuación de un bien o utilidad, reajustable
de conformidad con las oscilaciones que experi-
mente la moneda, hasta el momento de su cuan-
tificación en dinero. Con ello advertimos (...)
que la obligación de valor habrá de convertirse
en dinero al momento del efectivo pago o de la
liquidación de la deuda, según la postura doctri-
naria o jurisprudencial que se siga a este respec-
to. En síntesis, se debe un valor al nacimiento de
la obligación, pero se paga en dinero. En la obli-
gación de valor, aun cuando termine pagándose
en dinero, existirá siempre una actualización que
irá de la mano con las oscilaciones del mercado
que sufra el precio de ese bien cuya valuación se
ha pactado, hasta que llegue el momento de su
cumplimiento en dinero”  (19).
Es decir, la lectura textual de la norma per-
mitiría entender que frente al caso de la cuota
alimentaria determinada en un monto mensual
—como es el caso mayoritario de las cuotas re-
sueltas en sentencia, sea esta habida en proceso
alimentario u homologación de convenio de par-
tes— a posteriori, es ella una deuda ya cuantifica-
da de dinero y, por ende, quedaría entrampada
en la prohibición indexatoria o de actualización.
También se ha dicho respecto del sistema del
nuevo Código que este consiste en un “valorismo
atenuado” y que el criterio para distinguir entre
obligaciones dinerarias y de valor es únicamente
la objetiva indeterminación inicial del monto, lo
que, una vez subsanado, importa la conversión
de la naturaleza de las obligaciones de valor, que
pasa a ser dineraria, sea cual sea el momento en
que se practique la cuantificación y por única
oportunidad  (20).
A este respecto, en las últimas Jornadas Na-
cionales de Derecho Civil llevadas a cabo en Ba-
hía Blanca en octubre de 2015, la Comisión 2 se
abocó al tema de “Las obligaciones de dar sumas
de dinero en el Código Civil y Comercial”  (21).
 (19) CALVO COSTA, Carlos A. - SÁENZ, Luis R. J., “Inci-
dencias del Código Civil y Comercial. Obligaciones. Dere-
cho de daños”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 45.
 (20) OSSOLA, Federico A., comentario al art. 772, en
LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), “Código Civil y Comercial
de la Nación. Comentado”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2015, t. V, ps. 159 y 160.
 (21) Entre las conclusiones de las Jornadas se lee: “I.
Capítulo Primero: Obligaciones de dar sumas de dinero de
curso legal. De lege lata. l.l. El Código Civil y Comercial, y
la ley 23.928 (modificada por la ley 25.561) instauran en la
Argentina un régimen nominalista para las obligaciones de
dar sumas de dinero (mayoría). 1.2. El Código Civil y Comer-
cial instaura en la Argentina un régimen nominalista flexible
para las obligaciones de dar sumas de dinero (minoría). 2.1.
Es improcedente determinar pautas de actualización en las
obligaciones de sumas de dinero, sea por vía convencional
o judicial (mayoría). 2.2. Es procedente determinar pautas
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 89
 DFyP FAMILIA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
En dicho encuentro se elaboró un documento
de conclusiones en el que se incluyó a las obli-
gaciones alimentarias entre las obligaciones de
valor, y en cuyo punto 10 se señaló, respecto del
art. 772: “al cuantificarse la deuda de valor se le
aplican las disposiciones de las obligaciones de
dar sumas de dinero”. Desde la doctrina civilis-
ta, Casiello  (22) efectúa consideraciones críticas
a este respecto, y señala que si bien la referida
recomendación refleja en forma literal el con-
tenido de la norma, aquella presenta serias ob-
jeciones. El autor rechaza la “transformación”
introducida en la norma y explicita: “Pensamos
que no es así, en rigor, o que no debe ser así, por-
que por vía de esta última frase del art. 772 —que
fue tomada a la letra del art. 724 del Proyecto de
1998— viene a anularse absolutamente la ‘crea-
de actualización en las obligaciones de dar sumas de dinero,
sea por vía convencional o judicial (minoría). 3. El nomina-
lismo que mantiene la legislación vigente es constitucional,
en tanto no haya inflación significativa (unanimidad). 4. Las
cláusulas de determinación del precio en relación con el
precio de bienes determinados son válidas y no constituyen
cláusulas de actualización. No es posible fijar un precio
fijo actualizable según el precio de bienes determinados
por constituir esta modalidad cláusula de actualización
(unanimidad). 5. La fijación de una tasa de interés a fin de
mantener incólume el contenido de la prestación dineraria,
si bien es una herramienta válida, puede resultar ineficiente
(unanimidad). 6. De lege ferenda. Es recomendable que una
futura reforma permita la utilización de instrumentos para
mantener incólumes las deudas dinerarias (unánime). II.
Obligaciones de valor. 7. El régimen previsto por el art. 772
del Cód. Civ. y Com. para las obligaciones de valor implica
determinar qué obligaciones quedan comprendidas en
esta categoría (unánime). 8.1. Deben encuadrarse como
obligaciones de valor las indemnizaciones de daños, la
obligación de alimentos, la deuda de medianería y el valor
colacionable (mayoría). 8.2. También deben encuadrarse
como obligaciones de valor aquellas en las cuales las partes
han diferido la determinación del precio para una etapa
posterior a su nacimiento (minoría). 9. El momento para
la cuantificación de la deuda de valor será el determinado
por las partes en el contrato, o la sentencia en el caso de
deudas judiciales (unánime). 10. Al cuantificarse la deuda
de valor se le aplican las disposiciones de las obligaciones de
dar dinero (unánime). 11. La categoría de las obligaciones
de valor no puede ser empleada como mecanismo para
burlar normas de orden público en fraude a la ley (art. 12,
Cód. Civ. y Com.), lo que ocurre cuando se intentan incluir
en ellas típicas obligaciones dinerarias a fin de eludir la
aplicación de la prohibición de indexar (con voto en contra
del Dr. Bliss)”.
 (22) CASIELLO, Juan José, “Las obligaciones de dar
sumas de dinero en el Código Civil y Comercial”, LA LEY
2016-A, 1056.
90 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
ción’, o la incorporación al Código Único, de la
figura de la ‘deuda de valor’. Salvo una interpre-
tación correctiva que limitare el alcance de ese
último dispositivo. Sucede que el alcance que
tiene el precepto a que venimos aludiendo, lite-
ralmente interpretado, es realmente demoledor,
pues si ocasionalmente el deudor de una obliga-
ción de valor pide se le calcule su deuda a fin de
hacer, por caso, una oferta de pago, y comunica-
do que le fuere el estado de su cuenta decide que
no tiene, por ahora capacidad de pago, resultará
que la deuda de valor, por virtud de ese cálculo
realizado, ha dejado de ser tal para transformarse
en una deuda simple de dinero sujeta al régimen
nominalista (...) y susceptible entonces de ser
atacada por la ‘perversa’ inflación. Siempre se ha
entendido que las deudas de valor se extinguen
por el pago, y no cambian de naturaleza porque
en alguna oportunidad, antes de su cancelación,
se haga un cálculo o una estimación del objeto
‘valor’ que ellas representan, porque en verdad
este es un ‘abstracto’ que no se lo capta o percibe
como bien si no se lo expresa en dinero corrien-
te”. Asimismo, ejemplifica el tema precisamente
con la obligación alimentaria a favor de los hijos,
“que no se duda que es obligación de valor”, y en-
fatiza que, si bien es necesario “cuantificarla” con
relativa frecuencia para que el valor constante de
la alimentación de los hijos encuentre su cober-
tura adecuada en las variables sumas de dinero
que han de pagarse periódicamente, en épocas
de inflación, ello no modifica su carácter. Y refie-
re que la doctrina jurídica de manera unánime
se ha expedido en el sentido de que la obligación
de valor se extingue como tal solo cuando se la
cancela  (23).
 (23) Casiello, en trabajo mencionado en nota 22, cita a los
Dres. Marco A. Risolía y Aquiles A. Guaglianone, quienes en
el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil se explayaron
sobre el tema. El Prof. Risolía dijo que “la deuda de valor que
no se paga sigue siendo de valor mientras el pago no la extin-
ga”. Y el segundo, Prof. Guaglianone, reafirmó igual criterio
recordando que “la doctrina alemana enseña que este tipo
de deuda sigue siendo de valor hasta su pago definitivo”. De
modo que “habrá que aceptar que sentencias posteriores a
la principal reajusten el monto que debe abonarse, siendo
posible la multiplicidad de las sentencias”. Y agregó con
precisión: “A mi modo de ver esa estimación o reajuste
debe ser al día del pago”. Véase “Tercer Congreso Nacional
de Derecho Civil”, Ed. Universidad Nacional de Córdoba,
1962, t. I, ps. 207-210. Finalmente, concluye señalando que
la frase final del art. 772 no resulta fácil de explicar: “Habrá
que pensar que, si este precepto instrumenta una novación
por cambio de objeto, tal novación no se habría producido
 DFyP FAMILIA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
A partir de las conclusiones de las Jornadas Na-
cionales, el profesor Casiello insistió en la conve-
niencia de permitir las cláusulas de actualización,
y reinstaló la cuestión del debate sobre su consti-
tucionalidad cuando se producen escaladas infla-
cionarias que plantean notables injusticias en un
sistema nominalista a ultranza  (24). Indica que
podría concluirse que la propuesta en minoría
que se contiene en la declaración de las Jornadas
lleva la razón, esto es, que “procede determinar
pautas de actualización de las obligaciones de
dinero” para superar, de común acuerdo entre
acreedor y deudor, el demérito de la depreciación
operada. Sin embargo, cuestiona la validez de
dichos pactos en nuestro orden jurídico y refiere
que si bien el art. 958 del Cód. Civ. y Com. dice que
“...las partes son libres para celebrar un contrato
(...) dentro de los límites impuestos por la ley, el
orden público, moral y buenas costumbres”, y el
art. 959 manda que “[t]odo contrato válidamente
celebrado es obligatorio para las partes...”, la per-
manencia de los arts. 7º y 10 de la ley 23.928 de
Convertibilidad obliga a concluir como lo hizo la
mayoría de la Comisión, cuando declara la impro-
cedencia de determinar pautas de actualización
en las obligaciones de sumas de dinero, sea por
vía convencional o judicial.
por no existir voluntad de novar, que, además, de suyo, no se
presume. Y, como consejo de prudencia, cuando se quiera
conocer el ‘estado de cuenta’ de esa deuda de valor por vía
de cuantificarla en dinero en un determinado momento, no
estará de más que las partes (o por lo menos el acreedor),
dejaran constancia de que no tienen intención de novar la
deuda, que continúa como obligación de valor”.
 (24) El autor reseña las variantes que la temática ha
sufrido a lo largo del derecho en el siglo XX en la República
Argentina y recuerda las conclusiones del Tercer Congre-
so de Derecho Civil celebrado en el año 1961, cuando el
tema tenía su auge en el derecho argentino a raíz de los
desajustes inflacionarios vividos en aquellas décadas:
“Recomendación Nº 5. Las cláusulas de estabilización y la
depreciación monetaria. 1. Tener presente que la correcta
interpretación del sistema general de la ley autoriza y aun
impone, la solución que permite el reajuste de las ‘deudas
de valor’ de acuerdo con el momento que se dicte la sen-
tencia definitiva. 2. Que ningún principio constitucional
o legal es obstáculo para admitir la misma solución en las
deudas de cantidad, todas las veces que los interesados en
sus contratos han convenido expresamente cláusulas de
garantías económicas o monetarias, sin que ello obste a la
aplicación oportuna de los principios y normas generales de
nuestra legislación, que preservan el contenido moral de las
relaciones jurídicas e imponen la observancia de la buena
fe en el cumplimiento de las obligaciones” (ver “Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil”, cit., t. I, ps. 202 y ss.).
Sin embargo, críticamente afirma: “Nosotros
—y no estamos solos, por cierto— nos hemos
pronunciado hace tiempo y más de una vez
contra esta prohibición de indexar, que está a
contramano de la situación de la economía del
país. Porque con el índice de inflación que pa-
decemos, en el linde de un 30 anual desde hace
más de 4 años (escribimos esto en los finales del
año 2015), y que termina arruinando el valor de
nuestro signo monetario, no es posible concer-
tar contratos de duración que se cancelen con la
entrega de una suma de dinero porque no existe
previsión posible sobre el resultado del negocio.
Hubo otras muchas voces de doctrina que se ad-
hirieron a nuestra postura crítica. Sin embargo, la
Corte Suprema, en autos ‘Massolo c. Transportes
del Tejar en el recurso de hecho deducido por
Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda.’ (del
20/04/2010) se expidió invalidando un acuerdo
celebrado en juicio por la víctima de un acciden-
te de tránsito con la Cía. de Seguros que había
sido condenada a indemnizar el daño, por en-
tender que el acuerdo era contrario a la ley que
prohíbe toda forma de indexación”  (25).
El autor que se cita en los párrafos precedentes
enfatiza con convicción: “si bien existe una ley
que la prohíbe ha de ponderarse también que
la economía del país se encuentra hoy, y desde
hace años, afligida por una mortificante infla-
ción. Esto así, la prohibición de indexar impide a
los ciudadanos utilizar los medios legítimos para
prevenir o compensar el deterioro de sus créditos
de dinero, que integran su derecho de propiedad,
garantizado por la Constitución Nacional. Y au-
toriza, entonces, al afectado, a recurrir al planteo
 (25) Por ese acuerdo el acreedor concedía a la asegura-
dora la facilidad de pagar en diez cuotas, pero ajustándose
la deuda conforme al valor del dólar, para darle estabilidad.
Pero, como se ha visto, la Suprema Corte descalificó ese
acuerdo por contrario a la ley, que prohíbe toda clase de
ajuste o indexación. El fallo de “Massolo” fue publicado en
LA LEY 2010-C, 709, con nota crítica de Casiello, titulada:
“¿Es constitucional la prohibición de indexar?”. En la crítica
al fallo señalamos que “había que poner la mirada en la
circunstancia económica” para expedirse sobre el valor
de la norma en su juicio constitucional. Porque, como se
ha enseñado reiteradamente, los cambios sucedidos en la
economía de un país, cuando son notorios y agudos, pueden
determinar que ciertas leyes, dictadas para paliar situacio-
nes de emergencia que afligieron al país y que en un tiempo
resistieron airosas el examen constitucional, se conviertan
luego en leyes inconstitucionales cabalmente cuando cam-
bia de modo radical la circunstancia económica.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 91
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judicial para que se declare que la prohibición
de indexar o, si se quiere, la ley que impone tal
prohibición es decididamente inconstitucional.
Fundamos nuestra postura en las palabras de un
maestro que fue del derecho constitucional, el
Prof. Germán J. Bidart Campos, quien, en opor-
tunidad de comentar el conocido fallo de nues-
tra Corte Suprema, aquel de ‘YPF c. Provincia de
Corrientes’, expresó: ‘Con audacia respondemos
personalmente a las dos preguntas propuestas
por la Corte en su consid. 12: a) ¿Puede la ley
prohibir la indexación? No puede si es que, por
haber inflación, hay depreciación monetaria.
Puede, si no hay inflación, pero cuando no hay
inflación no hace falta que la ley prohíba la in-
dexación, porque a nadie se le ha de ocurrir apli-
carla. Por ende, si cuando hay inflación la pro-
híbe, la ley es inconstitucional. Y cuando no hay
inflación, la prohibición sobra. b) ¿Cuál es la
naturaleza de la indexación? Es tan sustancial,
tan constitucional como lo son los derechos que
mediante su aplicación se preservan y tutelan.
Si nos gusta decir que es un instrumento, digá-
moslo, pero sabiendo que el ser un instrumento
no lo priva de naturaleza constitucional, igual
a la del habeas corpus, del amparo y de todas
las garantías que siempre son instrumentos
sin perder por eso su carácter sustancialmente
constitucional’”  (26).
Volviendo a las decisiones judiciales en mate-
ria alimentaria, el panorama más reciente pre-
senta diversas interpretaciones sobre la cuestión.
En la jurisprudencia nacional la mayor parte de
las salas de la Cámara Nacional en lo Civil recha-
zan la posibilidad de alternativas que impliquen
mecanismos automáticos de ajuste de las cuotas
alimentarias  (27). Como explica Mattera: “Tal
 (26) En su trabajo, Casiello cita a pie de página la nota
del recordado maestro Bidart Campos, que fuera publicada
en LA LEY 1992-B, 216.
 (27) En cita al pie, Mattera señala: “La sala A de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha sostenido
en diversas oportunidades que el reajuste de la cuota
alimentaria, en virtud de la variación del valor del signo
monetario, no implica un incremento real de la pensión,
sino el mantenimiento del contenido intrínseco de la obli-
gación, pues se reajusta solo su expresión nominal, aunque
no se haya probado un cambio de las circunstancias que
fundaron su fijación” (17/02/1997, “S. M. V. c. A., S.”, LL AR/
JUR/4347/1997), y que el incidente de aumento de cuota
alimentaria constituye, precisamente, una hipótesis de
excepción, a cuyo respecto la repotenciación dineraria, en
92 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
criterio importa, en la práctica, que para man-
tener el valor adquisitivo de la cuota alimenta-
ria resulte menester promover periódicamente
nuevos incidentes de aumento, cuya tramitación
insume un tiempo prolongado, durante el cual la
prestación se mantiene invariable en perjuicio
del acreedor alimentario (...). Por otra parte, si
se determina la pensión a abonar en una canti-
dad que refleje una solución justa a la fecha del
pronunciamiento, la retroactividad (...) sumada
a la fijación de una tasa de interés que ya contie-
ne en sí un componente compensador del fenó-
meno inflacionario, puede generar un verdadero
despojo al alimentante”  (28). Con dichos funda-
mentos, la sala J —que integrara la Dra. Marta del
Rosario Mattera—, cuando se trataba de causas
de prolongada duración, ha optado por fijar cuo-
tas diferentes para los diversos períodos ya trans-
curridos  (29).
Las reflexiones y referencias doctrinarias y ju-
risprudenciales citadas permiten colegir que la
discusión técnica respecto a las actualizaciones
de cuotas alimentarias y su carácter de deuda
de valor no se encuentra agotada. En los últimos
tiempos y a raíz del proceso inflacionario regis-
trado en nuestro país, se han ideado diversas
correspondencia con la evolución de los índices oficiales,
se torna procedente, y no es aplicable la prohibición legal
instituida bajo el régimen de la convertibilidad que instauró
la ley 23.928 (13/08/1998, “M. M. A. y otros c. A. O. R.”, LA
LEY 1999-D, 222). Más recientemente, ha resuelto que
resulta más que relevante analizar el aumento de la cuota
alimentaria peticionada, ya que “desde la fijación de la
cuota originaria hasta que se promovieron estas actuacio-
nes transcurrieron más de dos años, período en el cual se
ha producido un aumento del costo de vida, como es de
público conocimiento (...). La circunstancia expuesta en el
párrafo que antecede en modo alguno importa reconocer
un mecanismo de actualización, sino que se limita a pon-
derar la realidad económica imperante a fin de graduar la
cuantía de los alimentos requeridos para los hijos de las
partes” (expte. CIV 039436/2012, 27/05/2015, “D. M. V. c.
A. C. D. s/ aumento de cuota alimentaria”, www.cij.gov.
ar/sentencias/html). La sala E, por su parte, ha sostenido
que la cuota alimentaria debe elevarse, “pues el tiempo
transcurrido desde la suscripción del convenio que fijó la
mensualidad primigenia hace suponer un aumento de los
gastos y necesidades; máxime si se pondera que ciertos
rubros que la componen se encuentran afectados por el
proceso inflacionario”.
 (28) MATTERA, María Marta, ob. cit., p. 107.
 (29) Así, CNCiv., sala J, 09/09/2015, “P. P. N. y otro c. B.,
C. R. s/ alimentos”, entre otros disponibles en www.cij.gov.
ar/sentencias.html.
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variantes a fin de resolver la temática de la actua-
lización de la cuota alimentaria, aunque en su
mayoría sin abordar la temática constitucional
subyacente frente a las normas de prohibición
de actualización. Así, se ha dicho: “la doctrina y
la jurisprudencia proponen diferentes solucio-
nes al incidente de aumento de la cuota, el cual
se interpone cada vez que el importe se vea dis-
minuido en su poder adquisitivo. 1) Fijar como
cuota alimentaria un porcentaje de los ingresos
del alimentante, en especial en el caso de que
trabaje en relación de dependencia, que se apli-
cará, en general, a los importes efectivamente
cobrados, bonificaciones, premios, horas extras,
asignaciones familiares. Y digo en general, por-
que muchas veces lo que sucede es que se pacta
un porcentaje de cuota en lo que tiene que ver
con la remuneración mensual del alimentan-
te y uno diferente para lo relativo a SAC, bonus
y percepciones complementarias. 2) Una cuota
mixta. Por un lado, fijar un monto que deberá
pagarse en dinero en efectivo y, por otro, deter-
minar los rubros que el alimentante debe cubrir
directamente, por ejemplo, educación, medicina
prepaga, gastos fijos de la vivienda, etc. Se trata
de someter la obligación a criterios objetivos (...).
3) Una cuota que indique una suma de dinero en
efectivo. Sin incluir porcentajes ni monto en es-
pecies, pudiendo precisar la sentencia, o no, en
qué se gastará ese dinero. Esta solución es la me-
nos buscada (...). 4) Una cuota íntegramente en
especie. Esto se ve en menor medida de casos y
ello tiene que ver con las necesidades fluctuantes
de los niños, que han de ser afrontadas con dine-
ro en efectivo. 5) Una cuota alimentaria escalo-
nada. La jurisprudencia ha implementado en el
último tiempo este mecanismo, a fin de mante-
ner el poder adquisitivo a lo largo del tiempo y
evitando al alimentado recurrir a la justicia reite-
radamente. Esta tendencia empieza a verse cada
vez más en los juzgados de primera instancia,
quienes establecen cuotas actualizables automá-
ticamente en los juicios de alimentos, así como
también en los incidentes de aumento de cuota
alimentaria”  (30).
 (30) En su comentario a fallo, BEITIA, Carolina, “Senten-
cia de alimentos con cuota escalonada. Fijación jurispru-
dencial. Ausencia de previsión en el nuevo Código Civil y
Comercial”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia, 2015-V, ps. 98 a 104, la autora
enuncia a pie de página precedentes de la sala B de la CNCiv.
en los que se evalúa la inconveniencia de “someter todo el
En algunos fallos se ha considerado la aplica-
ción del RIPTE (remuneración imponible pro-
medio de los trabajadores), destinada en prin-
cipio a ajustar las indemnizaciones derivadas de
incapacidades laborales  (31). En este sentido,
cabe recordar que la cuestión de la actualización
fue analizada por la Cámara de Apelaciones en
lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú,
dando lugar a una evolución interesante, y fi-
nalmente a una postura definida a favor de es-
tablecer un índice de actualización, aunque no
unánime  (32). La Cámara ya en marzo de 2009
grupo familiar —en forma periódica— a un nuevo pedido
de aumento de cuota alimentaria [lo cual] resulta estresan-
te, frustrante y engorroso, más allá del costo que significa
para esa madre o padre que debe efectuar el reclamo”. Con
cita de las sentencias de la sala referida: “F. M. A. c. C. E. s/
aumento de cuota alimentaria”, expte. 76.132/2011, inédito,
fuente www.cij.gov.ar/sentencias; 16/04/2014, “F. A. M. c.
K. C. s/ aumento de cuota alimentaria”, MJJ85761; CNCiv.,
sala B, 31/05/2013, “S. R. M. S. c. S. P. s/ aumento de cuota
alimentaria”, elDial.com del 11/10/2013; 28/03/2014, “M.
M. L. c. P. E. O. s/ alimentos”, IJ-LXXII-142.
 (31) La ley 26.773 (BO del 26/10/2012), en su art. 8º,
prevé que los importes por incapacidad laboral perma-
nente se ajustarán de manera general, semestralmente,
según el índice RIPTE. El art. 17.6 de dicha ley prescribe
que las prestaciones en dinero previstas en la ley 24.557,
sus modificatorias y su actualización mediante el dec.
1694/2009, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia
de aquella ley conforme al índice RIPTE publicado por la
Secretaría de Seguridad Social desde el 01/01/2010. Luego,
tras la sanción del dec. 472/2014, se determinó que solo las
compensaciones adicionales de pago único, incorporadas
al art. 11 de la ley 24.557, sus modificatorias y los pisos
mínimos establecidos en el dec. 1694/2009, se debían
incrementar conforme al índice RIPTE. Lo que se buscó
con dicha normativa fue complementar lo dispuesto por el
art. 17 de la ley 26.773 y evitar de esa forma que los jueces,
al interpretar dicho articulado, aplicaran el RIPTE sobre
el total de los montos indemnizatorios. A partir de dicho
decreto, la Secretaría de Seguridad Social, dependiente del
Ministerio de Trabajo, fue dictando diversas resoluciones
(34/2013, 22/2014, 4/2014, 6/2015, 28/2015, 01/2016) con
la finalidad de ir actualizando los pisos mínimos.
 (32) CCiv. Com. y Lab. Gualeguaychú, sala I Civ. y Com.,
30/11/2015, “A. M. B. en nombre y representación de su hijo
menor c. T. J. I. s/ alimentos”, expte. 5074/F, www.info-jus.
gov.ar. En dicho caso, el juez de primera instancia había
fijado una cuota alimentaria de $ 5000 a cargo del padre, de-
terminando la forma de pago, impuso las costas y reguló ho-
norarios. Apelaron ambas partes, agraviándose del monto,
la actora por baja, la demandada por alta, cada cual con sus
argumentos. Si bien no fue la decisión final de la Cámara, el
fallo de la jueza preopinante resolvió —luego de explicar el
derecho aplicable en los términos del nuevo Código Civil y
Comercial, de valorar la prueba haciendo aplicación de la
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 93
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teoría de las cargas probatorias dinámicas y de merituar la
actuación y despliegue procesal del demandado— hacer
lugar al recurso de apelación de la accionante (no así el del
demandado), y fijar una cuota de $ 6000 mensuales. Pero
además de ello, y en lo que la Dra. Pauletti consideró una
“flexibilización del principio de congruencia”, “aunque ello
no haya sido solicitado por ninguna de las partes”, dispuso
aplicar una pauta de actualización semestral automática de
la cuota tomando como parámetro el denominado índice
RIPTE, “por resultar el más razonable y beneficioso para los
alimentados, seguro y de fácil aplicación por resultar acce-
sible su cálculo con información disponible en internet”.
La jueza estimó que “de no establecerse, la progenitora se
vería obligada a instar el aumento de la cuota en función del
costo de vida que, es de prever, pueda seguir creciendo en
nuestro país. Ocurre que la fijación de una cuota alimentaria
y su importe supone que el mismo mantenga su valor para
cumplir su finalidad, esto es: satisfacer las necesidades de
los hijos enunciadas en el art. 659 del Cód. Civ. y Com.,
que es el propósito inherente al derecho fundamental
reconocido”. Los dos magistrados disidentes, Dres. Britos y
Delrieux, coincidieron en el aumento de la cuota a $ 6000,
pero no concordaron en la actualización de dicha cuota,
por considerar que excedía la competencia del tribunal y
vulneraba el debido proceso, el principio de congruencia y
la defensa en juicio, toda vez que no había sido motivo de
pretensión alguna de las partes, ni de agravios. Afirmaron
que “el principio de congruencia es un principio normativo
que limita las facultades resolutorias del juez, por el cual
debe existir identidad entre lo resuelto y controvertido,
oportunamente por los litigantes y en relación con los
poderes atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional
por el ordenamiento jurídico [...] destacando que la norma
tiene por fin impedir excesos del juez preservando su impar-
cialidad...”. Por otra parte, el principio tantum devolutum,
quantum apellatum impide al tribunal introducirse en las
cuestiones que no fueron motivo de agravio deviniendo
firmes. Sin perjuicio de la firmeza de sus argumentos, el Dr.
Britos deja aclarado: “en el caso, la propuesta formulada
por la vocal de primer orden carece de la articulación por
las partes en la instancia de origen, tampoco fue materia
de tratamiento por el magistrado que emitió la sentencia
y finalmente no ha sido introducida en los memoriales de
agravios, con lo que su tratamiento excede la competencia
del tribunal, y dejando aclarado que en las oportunidades
en que la cuestión ha sido motivo de revisión por el tribu-
nal o sea introducida de manera oportuna al proceso, he
compartido el método de mantenimiento del valor de la
cuota alimentaria a través del índice RIPTE por entenderlo
objetivamente adecuado para preservar los intereses de
ambas partes...”. Por el contrario, el Dr. Delrieux es termi-
nante: “cualquier dispositivo de actualización que preten-
da aplicarse para la repotenciación de la cuota alimentaria,
resulta contrario a la expresa prohibición legal dispuesta
por los arts. 7º y 10 de la ley 23.928, con las modificaciones
introducidas por la ley 25.445 y 4º de la ley 25.561, que no
han sido derogadas por el Cód. Civ. y Com. de la Nación,
vigente a partir del 01/08/2015. Lo contrario importaría
aceptar un reajuste expresamente vedado, que alcanza
incluso a la cuota alimentaria, ya que, sin desconocer la
naturaleza de dicha obligación, destinada a satisfacer los
94 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
había sostenido que “la modificación de la cuota
alimentaria como consecuencia de la deprecia-
ción monetaria no exige prueba efectiva, pues
es de público y notorio el paulatino y cuando no
acelerado incremento del costo de vida con el
consecuente deterioro del poder adquisitivo del
dinero, situación que necesariamente impacta
en las cuotas alimentarias basadas en necesida-
des concretas y esenciales a ser atendidas”  (33).
Tiempo después, la misma Cámara, con idénti-
ca integración, por mayoría decidió establecer
como índice el RIPTE, a ser aplicado en forma
semestral  (34).
En otros supuestos, se ha decidido la aplica-
ción de pautas derivadas de paritarias laborales;
así, se ha dispuesto que la cuota alimentaria en
efectivo que el alimentante debe abonar a favor
de sus hijas menores sea incrementada en el por-
centaje de aumento salarial que registren las pa-
ritarias de una determinada actividad y en cada
oportunidad que ello ocurra  (35).
requerimientos de los hijos delineados en el art. 659 del
Cód. Civ. y Com. (manutención, educación, esparcimiento,
vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad
y los necesarios para adquirir una profesión, etc.), lo cierto
es que una vez determinada en una cantidad, se convierte
en una deuda de dinero [...] debiendo procurarse en todo
caso su incremento a través del procedimiento sencillo
contemplado por el art. 633 del ordenamiento ritual civil,
sin que ello importe colisionar con el reconocimiento
expuesto tanto en el Preámbulo como en el art. 27 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, ni con los arts. 25
y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, respectivamente, tratados estos que integran
el bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22, de la
CN)”. Citados por CANO, Mariela - DÍAZ, Rodolfo G., “La
actualización de la cuota alimentaria”, Revista de Derecho
Privado y Comunitario, 2016-1: “Derecho de familia”, Santa
Fe, 2016, ps. 394 y ss.
 (33) CCiv., Com. y Lab. Gualeguaychú, 10/03/2009,
“Bacigalupo, Liliana M. I. c. Antici, Cristian F.”, LL AR/
JUR/76193/2009. Si bien en esta sentencia no se decidió
una actualización de la cuota, se advierte la necesidad de
considerarlo a fin de morigerar los efectos de la deprecia-
ción monetaria.
 (34) CCiv., Com. y Lab. Gualeguaychú, sala I, 08/05/2015,
“C., C. M. c. N., G. S. s/ incidente de aumento de la cuota
alimentaria”, LLLitoral del 23/11/2015, p. 1120; AR/JUR/
20881/2015; citado por CANO, Mariela - DÍAZ, Rodolfo G.,
ob. cit., ps. 398 y ss.
 (35) JCiv. Nº 92, 08/09/2015, “S. Q., M. A. y otros c. R., F. J.
s/ alimentos”, expte. 29.965/2014, y comentario “Alimentos
por paritarias”, DJ 3987, del 15/09/2015, www.diariojudicial.
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La sentencia de la Cámara de Lomas de Za-
mora en comentario es una muestra más de
la búsqueda de respuestas adecuadas para el
mantenimiento del valor adquisitivo de la cuota
alimentaria. En el caso, los magistrados de di-
cha Cámara no se pronunciaron sobre la vía de
la inconstitucionalidad de la prohibición legal y
echaron mano a la actual Ley de Honorarios Pro-
fesionales de la provincia de Buenos Aires para
propiciar la analogía y establecer alimentos en la
unidad de medida del arancel de los profesiona-
les de la abogacía, de acuerdo con lo previsto en
la ley 14.967.
Sabido es que la referida ley ha establecido el
carácter alimentario de los honorarios profesio-
nales y que ha dispuesto normas a fin de evitar la
depreciación de las regulaciones de honorarios.
El 22/10/2017, en la provincia de Buenos Aires,
entró en vigencia la ley 14.967 de Honorarios de
Abogados; la modificación más trascendente en
dicho cuerpo normativo es la obligación de pro-
ducir las regulaciones de honorarios judiciales
en jus, medida de valor arancelaria derivada de
aplicar el porcentual del uno por ciento a la re-
muneración total asignada por todo concepto al
cargo de juez de primera instancia de la provin-
cia de Buenos Aires con quince años de antigüe-
dad  (36).
Uno de los objetivos de la reforma provincial
en materia de aranceles y regulaciones ha sido
establecer un mecanismo para neutralizar las
modificaciones históricas y futuras que el signo
monetario sufre por la inflación  (37). A este res-
com. Citado por CANO, Mariela - DÍAZ, Rodolfo G., ob.
cit., ps. 394 y ss.
 (36) Art 9º: “Institúyase con la denominación ‘jus’ la
unidad de honorario profesional, que representa el uno por
ciento (1%) de la remuneración total asignada por todo con-
cepto al cargo de juez de primera instancia de la provincia
de Buenos Aires, con quince [15] años de antigüedad, in-
cluido el básico, permanencia, bloqueo de título y todo otro
tipo de bonificaciones, compensaciones, gratificaciones o
adicionales, cualquiera fuese su denominación y se encuen-
tren o no sujetos a aportes o contribuciones, exceptuando
únicamente aquellos rubros que dependan de la situación
personal particular del magistrado. La Suprema Corte de
Justicia suministrará mensualmente el valor resultante
eliminando las fracciones decimales”.
 (37) En el ámbito nacional, la ley 27.423, publicada en el
BO el 22/12/2017, introdujo reformas en numerosos aspec-
tos similares a la ley provincial. Así, entre otras cuestiones,
alude al carácter alimentario de las regulaciones en su art.
pecto, conviene recordar que la ley 14.967 de Ho-
norarios Profesionales consagró en el texto del
art. 1º el carácter alimentario de los honorarios
profesionales. En tal sentido, estableció una serie
de reformas en la materia, y —quizá— la más re-
levante y trascendente es la consagrada en el art.
15, el cual, entre otras cosas, dice en su inc. d) que
el monto de los honorarios regulados “deberá es-
tar expresado en la unidad arancelaria jus, cuyo
valor definitivo se establecerá en el momento de
hacerse efectivo el pago”  (38). Es decir, se sustitu-
ye en la regulación de honorarios de abogados a
la moneda de curso legal por la unidad especial.
Se establece —de tal forma— la regulación en
una unidad ya conocida, aunque también la ley
citada introdujo reformas en cuanto a su forma
de cálculo. La obligación de pago de los honora-
rios profesionales, entonces, queda determinada
en una unidad distinta de la moneda de curso
legal, y es considerada —por ende— como una
obligación de valor. Como ha referido Quadri,
“[e]n sintonía con ello, el art. 24 reitera el mis-
mo criterio, indicando que la regulación debe-
rá así mantenerse hasta el momento del efectivo
pago, con excepción de lo normado en el art. 54,
inc. b) (supuesto que ya analizamos). Tenemos
también el art. 51 que nos indica cómo proceder:
se deberán regular los honorarios en su equiva-
3º, e indica que “la regulación de honorarios deberá conte-
ner, bajo pena de nulidad, el monto expresado en moneda
de curso legal y la cantidad de UMA que este representa a
la fecha de la resolución”; también dicha unidad UMA se
encuentra vinculada a la retribución de los magistrados
(art. 19).
 (38) Hasta su entrada en vigencia, las regulaciones de
honorarios en juicio debían efectuarse en moneda de curso
legal. Como recuerda Quadri: “incluso la Suprema Corte así
lo había indicado, reprochando a los órganos jurisdicciona-
les que la habían efectivizado en jus”. Con la siguiente cita a
pie de página: “Viene a la mente algún antiguo precedente
de la Casación bonaerense, donde Mercader reprobaba la
expresión de la regulación de honorarios en jus, señalando
‘que el monto del honorario fijado judicialmente debe ser
expresado en moneda de curso legal, ya que constituye
una obligación de dar sumas de dinero (arts. 616 y concs.,
Cód. Civil). A lo dicho no obsta la base que se haya tenido
en cuenta para determinar la suma resultante; ya que
cualquiera fuera ella (la unidad del art. 9º, la escala del
art. 21, la valuación fiscal del art. 35 inc. a], etc.), forzoso
es concluir que dicho monto debe ser inequívocamente
establecido en moneda corriente’ (SCBA, 22/02/1994, ‘U.,
S. L. s/ denuncia’, AyS 1994-I-125, Juba sumario B62762).
Con todo, ello respondía al estado de cosas en la normativa
provincial, donde no existe una norma similar a la que ahora
estamos analizando”
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 95
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lente al jus arancelario; ‘a tal efecto sobre la base
regulatoria se aplicará el porcentual correspon-
diente y su resultado se transformará en la can-
tidad de jus arancelarios vigentes al momento de
su regulación’”  (39).
Como ya se ha dicho, el objetivo del nuevo es-
tatuto es, sin dudas, preservar la retribución de
los abogados del poder erosivo de los procesos
inflacionarios que, recurrentemente, limitan el
alcance y significación de la moneda y, en el caso
particular, de los estipendios regulados. No obs-
tante, en el contexto del orden jurídico nacional,
pueden preverse distintos planteos en torno a su
constitucionalidad, en tanto mantengan su vi-
gencia las leyes de emergencia que prohibieran
la indexación. En tal sentido, el autor citado dice:
“nos parece que se ha adoptado una solución
ingeniosa para preservar el poder adquisitivo
(real) de las regulaciones de honorarios frente al
progresivo paso del tiempo, en un contexto no-
toriamente inflacionario. Es que muchas veces
el abogado obtiene la regulación de sus estipen-
dios, la misma adquiere firmeza, se configura la
mora y luego pasan varios años hasta que consi-
gue obtener la satisfacción de su acreencia. Con
todo, esta buena intención podría colisionar con
el pertinaz mantenimiento, por parte del legis-
lador nacional, de las normas que prohíben la
actualización monetaria. Creemos que no pocos
sostendrán que el sistema ideado por el proyecto
implica un mecanismo de actualización mone-
taria, legalmente vedado (arts. 7º y 10 ley 23.928,
según ley 25.561); y alguna razón la norma po-
dría darles  (40): es que al expresarse el monto en
 (39) QUADRI, Gabriel H., “Acerca de la nueva ley bo-
naerense de Honorarios Profesionales”, LLBA 2017 (sep-
tiembre), ps. 1 y ss.
 (40) En el ámbito santafesino, la regla análoga antes
mencionada ya ha comenzado a suscitar controversias. Allí
la Corte local ha anulado fallos de la instancia anterior y
mandado a dictar uno nuevo cuando se presentó una con-
troversia de este tenor, y señaló que “estando en juego —se
reitera— una cuestión de orden público de trascendental
importancia como es determinar si una norma —art. 32 de
la ley 12.851— hace operar a la unidad jus como una forma
de indexación, violando con ello la ley 23.928 —según t.o.
por ley 25.561—, jerárquicamente superior, que prohíbe la
actualización monetaria, indexación por precios, variación
de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuera su
causa; conculcando el principio nominalista e incursiona-
do en un ámbito reservado solo al Congreso Nacional, no
podía ser desechada por la sala con argumentos que no se
compadecen con el verdadero alcance del caso planteado
96 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
una determinada cantidad moneda local y tam-
bién en jus, con los efectos indicados en la nor-
ma, es claro que se utiliza el aumento del valor
de esta unidad como medio para ir repotencian-
do —a través del tiempo— la regulación primi-
genia. Con todo, no dejamos de advertir que en
tanto la regulación se efectúa en jus la solución
del tema podría pasar por considerar a la deuda
arancelaria como una obligación de valor, en los
términos del art. 772 del Cód. Civ. y Com., lo que
también es discutible  (41). Avizoramos, así, que
varias controversias podrían generarse en torno
a esta norma. Finalmente, cerramos advirtiendo
que esta movilidad del monto definitivo de los
honorarios probablemente traiga, además, com-
plicaciones al momento de tener que determi-
narse los alcances y límites de la responsabilidad
del condenado en costas, en los términos del ya
referido art. 730 del Cód. Civ. y Com.: es que el
monto del litigio permanecerá fijo mientras que
la cuantía de los honorarios irá fluctuando. Ha-
brá que ver, también, cómo se resuelve este pro-
blema”  (42).
Así, entonces, la sentencia en análisis resuelve
la aplicación del sistema de la determinación de
la cuota en cantidades de jus de acuerdo con lo
y llevado a su conocimiento” (CS Santa Fe, 13/10/2015, “Mu-
nicipalidad de Santa Fe c. Decoud, Raúl R. —apremio— s/
recurso de inconstitucionalidad”, in extenso en el sitio web
del Poder Judicial de esa provincia). El estado de cosas en
aquella provincia es analizado en GASPARINI, Juan A., en
AA.VV., “Derecho procesal en el Código Civil y Comercial”,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2017. t. I, P. 445.
 (41) Recomendamos, nuevamente, ver el análisis lle-
vado a cabo en GASPARINI, Juan A., ob. cit., t. 1, ps. 444
y ss., que considera la cuestión también desde la atalaya
de las obligaciones de valor; a lo que agregamos algún
precedente de la Casación provincial en el cual se han
descalificado las pretensiones en las cuales el monto de la
deuda estaba fijado en “módulos” que se iban actualizado,
justamente con el argumento de que aquellas violentaban
la prohibición de actualizar (SCBA, 10/10/2012, “Caja
de Previsión Social para Profesionales de la Farmacia
[CAFAR] c. Priolo, Ana María s/ ejecución prendaria”, C.
100624, entre otras).
 (42) Quadri se refiere en su análisis al tratamiento ju-
risprudencial que ha merecido en la provincia de Santa
Fe la ley 6767 arancelaria, reformada por la ley 12.851 y al
trabajo redactado por GASPARINI, Juan A., “Incidencias
procesales del nuevo Código Civil y Comercial en materia
de honorarios profesionales”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2017,
ps. 411-457; QUADRI, Gabriel H. (dir.), “Derecho procesal
en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. La Ley,
Buenos Aires, t. I.
 DFyP FAMILIA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
normado en la ley 14.967 para los períodos con
vencimientos a partir de la vigencia de la referi-
da ley y para los que venzan a futuro, y tomando
la unidad del jus de la ley 8904 para los períodos
vencidos con antelación a la vigencia de la nue-
va ley.
El intento de búsqueda de una pauta de actua-
lización para evitar la lesión al poder adquisitivo
de la moneda, al desvincular la cuota del por-
centaje de ingresos mensuales, resulta plausible.
Sin embargo, no surge del texto de la sentencia
si existe correlación o vinculación alguna entre
la actividad productiva del progenitor que debe
abonar la cuota y la unidad de valor tomada en
la sentencia. Esta circunstancia podría ocasionar
un desfasaje perjudicial para uno u otro de los su-
jetos relacionados con la obligación alimentaria.
En efecto, si la actividad del progenitor produjera
actualización de los ingresos en forma mayor o
menor a la que en un futuro se establezca en torno
a los salarios de los jueces provinciales, se produ-
ciría una afectación en desmedro de los acree-
dores de la cuota alimentaria, o en exceso de su
crédito. En este sentido, parecería adecuado que
en aquellos supuestos en los cuales se requiera
la utilización de una unidad de valor profesional
para el ajuste de la cuota alimentaria se utilice —
en todo caso— aquella unidad de medida de la
profesión ejercida por el progenitor o progenitora
o se tomen como pautas índices que inciden en la
adecuación de los aranceles utilizados en su pro-
fesión  (43) o índices de variaciones de precio de
bienes, productos o servicios relacionados con la
actividad productiva del alimentante  (44).
 (43) Así, p. ej., podrían tomarse como parámetros el valor
del jus cuando se trate de cuotas alimentarias a abonar por
abogados en ejercicio de su profesión; la unidad del galeno
cuando se trate de alimentos a ser abonados por médicos;
la unidad de medida de odontólogos en su caso, etc.
 (44) En el ámbito del Departamento Judicial de Mar del
Plata, la sala II de la CCiv. y Com. se expidió respecto del
recurso de apelación planteado en un incidente de aumento
de alimentos en el que el juez de instancia inferior había
dictado sentencia con declaración de la inconstitucionali-
dad de los arts. 4º, 7º y 10 de la ley 23.298 (de acuerdo con
la redacción establecida por el art. 4º de la ley 25.561) en
las obligaciones alimentarias y, por ende, había declarado
su inaplicabilidad al caso en concreto, disponiendo un me-
canismo de actualización. La sala II revocó la declaración
de inconstitucionalidad de las normas citadas a partir de
argumentar que las deudas alimentarias como obligaciones
de valor resultaban ajenas a la prohibición indexatoria.
En el supuesto se había establecido como mecanismo de
Como se ha referido con anterioridad, el es-
fuerzo interpretativo jurisprudencial y la solu-
ción al conflicto particular en materia alimenta-
ria deben contener una adecuada composición
del conflicto teniendo en cuenta los elementos
temporales del pasado cercano apuntados en la
demanda y/o en sus ampliaciones, contextuali-
zado en el devenir del proceso, pero en proyec-
ción al futuro inmediato de la cuota. Desde este
punto de vista, se aprecia la necesidad intrínse-
ca de estimar en la propia sentencia alimentaria
un mecanismo que atempere los efectos de la
depreciación monetaria, circunstancia esta que
exige una interpretación flexible del principio
de congruencia a fin de lograr la tutela judicial
efectiva.
Sin embargo, para ello, a fin de construir un
sistema jurídico que elimine las incertezas de
las diversas interpretaciones —en esta materia
que hace a la satisfacción de derechos conven-
cionales y constitucionales esenciales de perso-
nas en condiciones de vulnerabilidad—, debiera
actualización la utilización del valor del jus; el Dr. Lous-
tanou, magistrado preopinante, señaló: “no se entiende
qué vinculación tiene el método de cálculo del reajuste
dispuesto por el a quo, utilizando el jus (un porcentaje del
sueldo de primera instancia) con el ingreso del alimentante
o las necesidades del alimentado, casi siempre superiores
a las posibilidades del primero. Está vigente todavía la ley
24.283 (Actualización del Valor de Bienes o Prestaciones en
General), y parece haberse omitido al fijar un mecanismo
indexatorio ajeno a la obligación de fuente legal, como a las
necesidades de las partes, olvidando la experiencia sufrida
por la aplicación de índices ajenos tanto en el ámbito del
derecho local como el extranjero (conf. ALTERINI - LÓPEZ
CABANA, ‘Soluciones jurídicas al problema inflacionario’,
LL Online). De esta manera, considero que debe dejarse sin
efecto por innecesaria la declaración de inconstitucionali-
dad, y readecuarse la cuota alimentaria, estableciendo un
porcentaje mayor del salario que el pactado originalmente
por las partes. Por ello, estimo prudente fijar el 30% de los
haberes que el Sr. B. G. percibe como personal de la Poli-
cía de la Provincia de Buenos Aires, teniendo en cuenta
que, además, aporta, la afiliación del niño a la obra social
(IOMA) y que abona un coseguro (Servicios Sociales de la
Policía Provincial) a fin de asegurar la cobertura total de
las necesidades de salud que exige la discapacidad de su
hijo. Es necesario aclarar que la fijación de la prestación
alimentaria por medio de un porcentaje de los haberes
resulta más conveniente, pues de esta manera se evitan
continuos incidentes tendientes tanto a la actualización
como a la disminución de la cuota en caso de que así pro-
cediere, siendo ello factible en tanto el alimentante trabaja
en relación de dependencia (Policía provincial), por lo que
sus ingresos provienen de una fuente estable y periódica”.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 97
 DFyP FAMILIA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
encontrarse reconocido ese sistema mediante
normas que contemplaran la debida actualiza-
ción. Cierto es que la labor judicial debe interpre-
tar y complementar el contenido de las normas
del derecho civil a fin de revitalizar en forma per-
manente su adecuación al contexto convencional
de los derechos humanos. Pero debiera propi-
ciarse un sinceramiento en el orden jurídico le-
gal reglamentario que garantice debidamente
las obligaciones convencionales asumidas por el
Estado a fin de generar la coherencia legislativa
infraconstitucional y, así, reconocer en el tex-
to expreso de la ley los mecanismos para hacer
efectivos los derechos.
La vigencia plena de la coherencia del orden
normativo exige la eficacia del reconocimiento
de los derechos en su efectividad práctica opor-
tuna  (45). Adviértase que, más allá de la califi-
cación de la deuda alimentaria como deuda de
valor, en razón de las consecuencias derivadas
del llamado “valorismo atenuado” y de la apli-
cación del art. 772 del Cód. Civ. y Com., la deuda
alimentaria resultaría considerada como deuda
de dinero a partir de su cuantificación judicial y,
por ende, alcanzada por la prohibición indexa-
toria. Por ende, quien suscribe comparte —en
el especial tema del derecho alimentario— las
opiniones que adscriben a poner la mirada en
la circunstancia económica cuando se trata de
analizar el valor de la norma en su juicio cons-
titucional, ya que los cambios sucedidos en la
economía de un país —cuando son relevantes—
pueden exigir un nuevo análisis sobre la consti-
tucionalidad de normas dictadas en tiempos y
situaciones anteriores. Como se ha dicho, nor-
mas que han sido constitucionales en un mo-
mento histórico y económico devienen incons-
titucionales ante la variación significativa de los
supuestos de hecho que deben ser sometidos
 (45) Quien suscribe ha resuelto en reiteradas oportuni-
dades la inconstitucionalidad de las normas que prohíben
la actualización (arts. 7º y 10 de la ley 23.928, según el
texto de la ley 25.561) en procesos alimentarios, a partir
de una primera sentencia homologatoria que se encuentra
firme, dictada el 30/09/2013, en la que se presentara un
convenio que contenía una cláusula de actualización.
Dicha sentencia fue publicada y comentada en Derecho
de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Juris-
prudencia, 2014-III, GROSMAN, Cecilia P. - LLOVERAS,
Nora - KEMELMAJER  de CARLUCCI, Aída - HERRERA,
Marisa (dirs.), Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, junio de
2014, ps. 99-140.
98 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
al análisis judicial  (46). De esas circunstancias
cambiantes se han nutrido las llamadas “incons-
titucionalidades sobrevinientes”  (47).
Masciotra ha dicho tiempo atrás: “Merece un
parágrafo especial el análisis consecuencialista
 (46) El Juzg. Nº 3 Corrientes, a cargo de la Dra. Nora In-
fante, el 29/10/2015, en autos “S. M. J. c. M. E. s/ alimentos”,
fijó una cuota actualizable automáticamente. La proge-
nitora había solicitado una cuota del 40% de los haberes
del demandado como empleado de un autoservicio; la
propuesta del progenitor era de $ 700, siendo aceptada por
la actora, con la condición de su actualización semestral
según un índice de variabilidad que no especificó. Des-
pués de un análisis de los antecedentes jurisprudenciales
de la cuestión, la jueza resolvió —de oficio— declarar la
inconstitucionalidad en el caso concreto de los arts. 7º y
10 de la ley 23.928, ley 25.561, prorrogada por la ley 26.896,
por ser contrarios a los arts. 3º y 27 de la Convención so-
bre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional
conforme al art. 75, inc. 22, de la CN. En consecuencia,
autorizó la actualización de la cuota alimentaria cada
seis meses conforme al índice de precios al consumidor
que publica el INDEC. Entre sus argumentos, la jueza
destacó: “Si bien tengo presente que la nueva normativa
en materia alimentaria prevé como forma de actualización
la posibilidad de cumplir con la obligación alimentaria
mediante la obligación en especie, lo cierto es que al igual
que una parte importante de la doctrina entiendo que tal
previsión no es suficiente para lograr que la cuota alimen-
taria cumpla con la finalidad de satisfacer las necesidades
del alimentado, pues no se puede desconocer el proceso
inflacionario que vive nuestro país, y que a fin de obtener
un aumento de la cuota alimentaria, la parte se ve obligada
a solicitarlo por vía de incidente, generando un desgaste
jurisdiccional innecesario”, www.infojus.gov.ar, citado por
CANO, Mariela - DÍAZ, Rodolfo G., ob. cit., p. 391.
 (47) “a) Una norma puede ser constitucional tanto cuan-
do se la ‘pone’ en el orden normológico como durante cierto
lapso posterior, y después volverse inconstitucional (...). b)
Una norma puede ser simultáneamente constitucional e in-
constitucional según el ámbito donde se aplica (...). c) Otros
casos de inconstitucionalidad sobreviniente pueden confi-
gurarse cuando: c’) se realiza una reforma constitucional,
y normas anteriores que son incompatibles con el nuevo
texto constitucional se vuelven inconstitucionales, aunque
no lo hayan sido con respecto a la Constitución antes de su
enmienda; c’’) se ratifica un tratado internacional, porque
leyes anteriores que son incompatibles con él también se
tornan inconstitucionales. d) El cambio temporal de las
valoraciones sociales en torno de determinadas cuestiones
también es capaz de convertir en inconstitucional una
norma que antes no lo era porque coincidía con las valo-
raciones de su época. Pero para que esto ocurra creemos
que acerca de la cuestión enfocada por tales valoraciones
sucesivamente distintas hace falta que haya en la constitu-
ción alguna pauta normativa”. BIDART CAMPOS, Germán,
“Tratado elemental de derecho constitucional argentino”,
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, t. I-A, ps. 433/434.
 DFyP FAMILIA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
que ha adoptado nuestra Corte Suprema, como
una forma de ejercer una función de control en
cuanto a la justeza de la decisión a dictarse y que
pone de manifiesto una clara aplicación del po-
der discrecional. Sin lugar a duda, las secuelas de
los pronunciamientos judiciales deben ser ana-
lizadas debidamente y tenidas en cuenta a tenor
del contexto social, político y económico que
plasma la realidad en oportunidad de dictárse-
los. Deben tener presente la realidad sociológica,
los destinatarios, sus necesidades y las solucio-
nes que mejor pudieren resolver los conflictos
de convivencia, evitando que las consecuencias
de las disposiciones legales, su espíritu o los es-
tándares interpretativos produzcan resultados
complicantes o negativos para la paz social con
justicia”  (48). El autor citado rememora una serie
de fallos dictados por nuestro Máximo Tribunal
en los que se reitera la pauta de la interpretación
previsora o consecuencialista como “método vá-
lido de despejar el camino justo a seguir, tanto en
la interpretación de la ley como de la Constitu-
ción”  (49); esa previsión consecuencialista debe
 (48) MASCIOTRA, Mario, “Poderes-deberes del juez en
el proceso civil”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2014, ps. 402 y ss.
 (49) Entre los fallos de la CS citados por Masciotra
cabe destacar: 23/04/1956, “Grisolía, Francisco M.”, Fallos
188:343; 186:170; 169:483 y otros; 06/11/1980, “Saguir y Dib,
Claudia G.”, Fallos 302:1284 y LA LEY 1981-A, 401; “Baliarda
SA y otro c. Provincia de Buenos Aires”, en el cual se dijo:
“uno de los índices más seguros para verificar la razonabili-
dad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el
resto del sistema a que está engarzada, es la consideración
de sus consecuencias” (Fallos 303:917). Más adelante, re-
fiere al fallo “Massa, Juan J. c. PEN”, del 27/12/2006, sobre
la pesificación de los depósitos.
ser especialmente tenida en cuenta al dictar una
sentencia de alimentos con la eventual pauta
para su ajuste a futuro frente a la eventual desva-
lorización monetaria; prever dicho evento impli-
ca brindar herramientas al sujeto en condición
de vulnerabilidad por su posición como acree-
dor alimentario, e implica además evitar la reite-
ración de litigios futuros frente al envilecimiento
del signo monetario, si ello se plantea.
A mero título de muestra, puede recordarse
que —en el derecho comparado— el Código Civil
de Quebec establece en su art. 590 la posibilidad
de determinar, cuando la asistencia económica
se paga como pensión, que aquella sea indexada
el 01 de enero de cada año, de acuerdo con el ín-
dice de pensión anual determinado de conformi-
dad con el art. 119 de la Ley del Plan de Pensiones
de Quebec, a fin de mantener el valor monetario
real de la reclamación resultante de la sentencia
que otorga el apoyo. Sin embargo, cuando la apli-
cación del índice provoca un grave desequilibrio
entre las necesidades del acreedor y los medios
del deudor, el tribunal puede, al ejercer su juris-
dicción, fijar otra base de indexación u ordenar
que no se indexe la reclamación.
Una vez más, dígase que prever en la ley y anti-
cipar en la sentencia la eventual actualización no
tendrá por sí mismo otro efecto que pertrechar al
alimentado frente a la necesidad de recurrir a su
aplicación, pero a la par brindará un mecanismo
adecuado de garantía de eficacia a la sentencia
y a la obligación en sí misma, procurando de tal
forma una herramienta de tutela efectiva de de-
rechos y de prevención de futuros conflictos. u
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 99
Sucesiones / Doctrina
 DFyP SUCESIONES DOCTRINA

Herencia digital
Por Irma Pereira Maceira

Sumario: I. Introducción.— II. Derecho de sucesión ante las nue-

vas perspectivas.— III. Bienes jurídicos digitales.— IV. Derecho de
sucesión y patrimonio digital.— V. Legislación. Proyecto de ley.—
VI. Redes sociales. Midias sociales.— VII. Regulación europea para
protección de datos personales (GDPR).— VIII. Consideraciones fi-
nales.— IX. Bibliografía.

I. Introducción La sociedad de la información, marcada por

El presente trabajo tiene como objeto abordar
el tema relativo a la transmisión del patrimonio
digital constituido de documentación, informa-
ciones, correos electrónicos (e-mails) y bienes
inmateriales por herencia o por testamento.
Estamos delante de la construcción de una
nueva paideia, una formación cultural que pue-
da ser atractiva para la convivencia humana.
Es época de la colaboración basada en la infor-
mación. La información siempre fue un arma
poderosa, evidenciada por el desenvolvimiento
tecnológico.
Son innumerables las cuestiones traídas por
la Revolución de la Información, y el Derecho,
como ciencia social, es llamado a actuar en la
misma velocidad de la nueva época. Hasta muy
poco tiempo atrás se decía que la Internet era
“tierra de nadie”, una “tierra sin ley”, algo que ya
no condice con la verdad, pues la ciencia jurídica
viene reaccionando y contribuyendo con el re-
glamento de la nueva sociedad virtual  (1).
En un pasado no muy lejano, las memorias fa-
miliares y particulares se escribían entre diarios y
álbumes de fotografías permaneciendo preserva-
das y con acceso a los interesados, tras la muerte
del titular. En esta nueva sociedad de la informa-
ción, los viejos hábitos y sedimentados conceptos
se transformaron, dando espacio para nuevos há-
bitos, culturas y otra realidad informativa  (2).
la evolución tecnológica, de forma profunda e
intensa, trajo un nuevo concepto de vida y or-
ganización en sociedad, penetrando en las más
diversas relaciones sociales, interconectándose
la tecnología a los diversos sectores sociales, eco-
nómicos y culturales, como forma de utilización
para generar conocimiento y riqueza, y garantir
el desenvolvimiento de las personas y, en gran
medida, del país  (3).
Sin embargo, las cuestiones tecnológicas to-
davía son extrañas en el espacio jurídico brasi-
leño; según Bruno Zampier  (4): “(...) hay que
destacar, en el Derecho Civil la repercusión de
los bienes digitales en el ambiente virtual ha
sido objeto de análisis casi exclusivamente en la
esfera de la responsabilidad. Crece en nuestros
tribunales el número de juzgados en que se ana-
lizan ofensas practicadas por medios electró-
nicos, tales como: divulgaciones indebidas de
imágenes, pornografía de revancha, incisiones
ilícitas de contenidos protegidos, delimitación
de deberes primarios y secundarios para pro-
veedores y usuario (...)”.
Es importante señalar que estamos ante una
nueva propuesta económica, de base tecnológi-
ca, denominada Internet de las Cosas (Internet of
Things - IoT), que trajo un nuevo momento tec-
nológico que viene permitiendo la interacción
entre personas y diversos objetos utilizados en el
día a día a través de Internet.

 (1) LARA, Moisés F., “Herança Digital”, Porto Alegre:
s.c.p. 2016, p. 13.
 (2) KENSKY, Vânia M., “Educação e tecnologias: o
novo ritmo da informação”, Papiros, Campinas/SP, 2007,
ps. 31-32.
 (3) Cfr. NUNES, Rizzatto L. A., “O Princípio constitucional
da pessoa humana: doutrina e jurisprudencia”, Saraiva, San
Pablo, 2010, 3ª ed, p. 16.
 (4) LACERDA, Bruno T. Z., “Bens Digitais”, Ed. Foco
Jurídico, Indaiatuba, SP, 2017, p. 5.

abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 103

 DFyP SUCESIONES
Adalberto Simão Filho  (5), comentando la ma-
teria bajo la óptica de Rifikin, acentúa:
“Las plataformas tecnológicas orientadas al de-
sarrollo de Internet de las Cosas, conectarán por
medio de sensores y programas específicos, todas
las cosas (máquinas, personas, recursos natura-
les, cadenas de producción, redes de logísticas,
hábitos de consumo, flujos de reciclaje y de todo
y cualquier aspecto de la vida económica) en una
red mundial integrada. Esta plataforma generará
la recepción y transmisión de grandes cantida-
des de datos que serán procesados, analizados y
transformados por algoritmos previsivos que se
han de programar en un sistema automatizado
que pueda mejorar la eficiencia termodinámica
de las relaciones económicas, con consecuente
aumento de la productividad y la reducción a casi
cero del costo marginal del producto, haciendo
posible la distribución de una gama de bienes y
servicios por la economía. Ocurre que, no solo la
Internet de las Cosas está ya presente en nuestro
día a día, corroborando las asertivas anteriormen-
te presentadas, como también ya hacen parte de
nuestra realidad empresarial, ya hace tiempo, la
convergencia de diversas medios de comunica-
ción, el desenvolvimiento de las tecnologías que
puedan llevar productos de diversas naturalezas
a un lenguaje específico común, a la creación da
aparatos domésticos e industriales conectados en
Internet a distribución de servicios o productos a
costo cero o casi cero por medio de Internet”.
De esta manera se concluye que la nueva era
colaborativa, hace que las empresas se adapten
a una convivencia en un mercado totalmente di-
ferenciado, basado en una infraestructura inteli-
gente conectando personas y todas las cosas en
una inmensa neurorred mundial, iniciando una
nueva era del histórico humano, representando
un avance desde el punto de vista empresarial y
del hombre empresario  (6).
La Universidad de San Pablo hace mucho vie-
ne desenvolviendo proyectos de IoT, lo que ratifi-
 (5) DE LUCCA, Newton - SIMÃO FILHO, Adalberto
- PEREIRA DE LIMA, Cíntia Rosa (coords.), “Direito &
Internet III”, Quartier Latin, San Pablo, 2015, t. II: “Marco
Civil na Internet (Lei 12.965/2014)”; SIMÃO FILHO,
Adalberto, “Revisitando a Nova Empresarialidade a partir
do Marco Civil em contexto de Internet das Coisas”, Quartien
Latin, San Pablo, 2015, ps. 43-45.
 (6) SIMÃO FILHO, Adalberto, ob. cit., p. 44.
104 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
DOCTRINA
ca el estudio doctrinario arriba mencionado. En
el mundo virtual, lo que ocurre son interaccio-
nes entre un individuo u otro y/u informaciones
electrónicas por medio de hyperlinks. Una de las
propuestas de IoT es permitir, con el uso de tec-
nología de rastreo, identificación y cambio de in-
formaciones, que numerosos objetos se comuni-
quen automáticamente y a la distancia. Este tipo
de estudio podrá permitir diversas utilizaciones,
como ejemplifica el investigador  (7).
Son elementos que indican que la sociedad
contemporánea camina a pasos largos en direc-
ción a la digitalización de todos los aspectos de la
vida cotidiana, y que cada vez más es dirigida por
datos. Es evidente que esto puede generar una
alteración de los principios fundamentales de la
privacidad de datos personales. Se exige, por lo
tanto, una actualización substancial en las polí-
ticas regulatorias, muchas de ellas en ejercicio
ya hace algunas décadas, anteriores a todos los
cambios sociales y de comportamiento rediseña-
do por la tecnología.
El mundo virtual alcanza hoy a todas áreas,
y las personas cada vez más adquieren sus ac-
tivos digitales, con implicaciones en una serie
de derechos y deberes referentes a este nuevo
mundo. Pero pocos se preguntan qué van ha-
cer con sus correos electrónicos (e-mails), seña
y códigos bancarios, contratos electrónicos y
sistemas, producción intelectual en forma de
textos, fotos, músicas, videos y también bienes
dispersos en Internet. ¿Qué hacer con una bi-
blioteca entera de libros digitales comprados en
Amazon o una colección de músicas adquiridas
por iTunes? ¿Es posible dejar estos bienes por
herencia?  (8).
Bruno Zampier  (9) cuestiona sobre “¿Qué es
posible encontrar en este espacio cibernéti-
co que guía la sociedad de la información?” Y
presenta respuesta simple y objetiva: “Simple-
mente todo. Se trata de un universo indetermi-
nable, en constante expansión, un verdadero
laberinto por el cual navega la información, el
conocimiento sin cualquier significado o temá-
tica principal”.
 (7) USP desenvolve projetos ligados à “Internet das
Coisas”, www5.usp.br, acesso em 25/06/2018.
 (8) LARA, Moisés F., ob. cit., p. 14.
 (9) LACERDA, Bruno T. Z., ob. cit., p. 10.
 DFyP SUCESIONES DOCTRINA
Las redes sociales on line preservan la memo-
ria de las personas, a medida que almacenan los
componentes de las memorias —fotos, comenta-
rios y posts— por un plazo indeterminado, pero
no raro, para la posteridad.
Plataformas de software permiten a las perso-
nas tener acceso a sus conexiones por lazos so-
ciales del mundo físico, para compartir informa-
ciones, construir y desenvolver nuevas relacio-
nes, y colaborar en comunidades afines, sea para
relacionamiento personal o profesional.- oCon
la alteración en el proceso de comunicación, el
individuo pasa a ser el centro del proceso, expre-
sando libremente sus pensamientos y opiniones
en las redes sociales, contribuyendo muchas
veces para la formación de la opinión pública
—para el refinamiento de una idea colectiva— y,
así, constituyendo un acervo digital, que puede
presentar potencial económico.
Por diferentes motivos, el usuario de la red, al
alimentarla constantemente, manifestando su
propia dimensión existencial, se hace detentor
de intereses económicos, hechos posible por la
propia evolución, innovación y mejora de los
servicios presentados a la colectividad  (10).
En la era de la digitalización de las relaciones
sociales, las interacciones profesionales, fami-
liares, amorosas y de amistad se hacen cada día
más virtuales, concentrando en las redes sociales
y “nubes” no solo recuerdos, fotos, películas y li-
bros, sino también documentos. Se forma, como
consecuencia, una nueva propiedad del usuario,
que resulta en derechos y deberes relativos al
mundo virtual.
A las personas integrantes y participantes de
la evolución tecnológica les compiten la función
de reformulación de las técnicas de reglamento
de la nueva era. La vida digital tiene un desen-
volvimiento en gran medida autónoma, y su exis-
tencia va más allá de la vida del usuario. Los va-
lores están comprendidos en la herencia digital,
ya sea en aspectos económicos o personales, los
mismos comprenden e influyen sobre derechos
fundamentales como los de privacidad e intimi-
dad La evolución de los derechos fundamentales
en general está dividida en tres generaciones o
dimensiones, pero la doctrina cogita la existen-
 (10) LACERDA, Bruno T. Z., ob. cit., p. 31.
cia de una cuarta generación, que resulta de las
innovaciones tecnológicas, relacionadas con el
patrimonio genético del individuo, así como de
derechos de una quinta generación, que decoren
de la realidad virtual  (11).
Estamos delante de los derechos de la quinta
generación. La realidad por todos vivida es in-
contestable. De ese modo, no debemos tener
como valor solamente bienes materiales, sino
también los bienes inmateriales que son libre-
mente transmisibles, incluso el conjunto de bie-
nes digitales dejados por su titular, después de su
muerte.
El valor sufre toda la influencia del componen-
te histórico, geográfico, personal, social, local,
etc. Y se impone mediante un comando de poder
que establece reglas de interpretación —jurídi-
cas o no—. Por eso, existen muchos valores que
no se pueden determinar. Ellos irán variando con
la propia historia de los individuos  (12).
II. Derecho de sucesión ante las nuevas pers-
pectivas
El derecho de sucesión surgió con el fortale-
cimiento de la propiedad privada y consecuente
interés del hombre en la producción de renta y
generación de valores, asegurándose de que sus
adquisiciones serían transmitidas a sus herede-
ros  (13).
Pero, cuando se piensa en la muerte, en al-
guien que desaparece, viene un sentimiento de
irreparable tristeza y dolor por la pérdida, en
especial siendo un ser querido. Sin embargo, la
muerte nos trae una especie de continuidad de la
vida que se fue, en lo que se refiere a sus bienes
que, de inmediato, se transmiten a sus sucesores
legítimos o testamentarios.
De esta manera los bienes inmateriales perte-
necientes a una determinada persona, granjea-
dos al paso del tiempo en las redes sociales, son
dotados de valores, patrimonial y u sentimental,
 ( 1 1 ) G O N Ç A LV E S, Ca r l o s R . , “ D i re i t o C i v i l
esquematizado”, Saraiva, San Pablo, 2011, vol. I, p. 157.
 (12) NUNES, Rizzatto L. A., ob. cit., p. 20.
 (13) SPAGNOL, Débora, “A destinação do patrimônio
virtual em caso de morte ou incapacidade do usuário:
herança digital”, disponible en www.jusbrasil.com.br.
Consultado en abril de 2018.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 105
 DFyP SUCESIONES
y deben ser transmitidos. Todavía no basta la
muerte. Quedan los sobrevivientes, igualmente,
sujetos a la voluntad de los muertos en lo que
toca al recibimiento de su patrimonio, una vez
que la sucesión presupone la vocación heredi-
taria, que puede haber sido instituida por el de
cujus en vida.
Según Bruno Zampier Lacerda  (14):
“(...) El ambiente virtual, así como pasa en el
mundo no virtual, comporta aspectos nítida-
mente económicos, de carácter patrimonial, así
como otros conectados plenamente a los dere-
chos de personalidad, de naturaleza existencial.
Así se cree que sea adecuada la construcción de
dos categorías de bienes: los bienes digitales pa-
trimoniales y los bienes digitales existenciales. Y,
por veces, algunos bienes con esta configuración
se podrán presentar con ambos aspectos, patri-
monial y existencial a un solo tiempo (...)”.
Y ante la acelerada evolución tecnológica, se
tiene una preocupación considerable con la po-
sibilidad jurídica de la transmisión de bienes di-
gitales causa mortis, o sea, bienes considerables
inmateriales e incorpóreos, personales y que no
son asegurados por la legislación patria, pero
que inducen a un cambio en los conceptos tra-
dicionales utilizados en el campo de sucesión.
Por eso, vale retomar el concepto del bien jurídi-
co y comprender lo que sean los bienes jurídicos
digitales.
III. Bienes jurídicos digitales
Clovis Beviláqua señala que “bien es todo
aquello que corresponde y atiende a la solici-
tación de los deseos humanos”  (15). Bienes, en
sentido genérico, son cosas materiales e inmate-
riales, que tengan un valor que pueda ser expreso
económicamente y, por eso, pueden ser objeto
de una relación jurídica, siendo susceptible de
apropiación.
Para mejor entendimiento, es necesario ir en
dirección al concepto de bienes incorpóreos
(complejo de relaciones jurídicas), que forman
la universalidad de derecho expresa en art. 91 del
 (14) LACERDA, Bruno T. Z.. ob. cit., p. 58.
 (15) BEVILAQUA, Clóvis, “Teoria geral do direito civil”,
RED Livros, Campinas, 1999.
106 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
DOCTRINA
Cód. Civil Brasileiro: “Constituye universalidad de
derecho el complejo de relaciones jurídicas, de
una persona, dotada de valor económico”  (16).
El patrimonio y la herencia son considerados
como una universalidad. Son el complejo de re-
laciones jurídicas de una persona, apreciables
económicamente  (17).
Relativo a los bienes incorpóreos, María Hele-
na Diniz enseña que no tienen existencia tangi-
ble y se refieren a los derechos que las personas
naturales o jurídicas tienen sobre las cosas, so-
bre los productos de su intelecto o contra otra
persona, presentando valor económico tales
como: los derechos reales, obligaciones y acto-
rales  (18).
Washington de Barros Monteiro define que
“[a]unque de existencia abstracta o ideal, son
reconocidas por la orden jurídica, teniendo
para el hombre valor económico”  (19). França,
a su vez, trata como bienes inmateriales que
puede ser considerado sinónimo para bienes
incorpóreos, afirmando que “son objetos de de-
recho cuando presentan por lo menos un inte-
rés moral”  (20).
Una vez clara la existencia jurídica de bienes
incorpóreos, ¿de qué manera ese concepto se
aplica al documento electrónico?
Tenemos el documento electrónico como
aquel que se encuentra memorizado en forma de
archivo digital y cada vez más es parte de la vida
de las personas. Los bienes que fueran inseridos,
progresivamente en Internet por un usuario,
consistiendo en informaciones de carácter per-
 (16) TAVARES DA SILVA, Regina B. (coord.), “Código Civil
Comentado”, Saraiva, San Pablo, 2016, 10ª ed., ps. 154-155.
“É a constituída de bens singulares corpóreos heterogêneos
ou incorpóreos (complexo de relações jurídicas), a que a
norma jurídica, com o intuito de produzir certos efeitos, dá
unidade, por serem dotados de valor econômico, como por
ex., a o patrimônio, a herança ou o espólio (...)”.
 (17) DINIZ, María Helena, “Curso de Direito Civil”,
Saraiva, San Pablo, 2009, p. 136.
 (18) Ibidem, p. 371.
 (19) DE BARROS MONTEIRO, Washington - DE BARROS
MONTEIRO FRANÇA PINTO, Ana Cristina, “Curso de
Direito Civil”, Saraiva, San Pablo, 2012, vol. 1, 44ª ed., p. 192.
 (20) FRANÇA, Rubens L., “Instituições de Direito Civil”,
Saraiva, San Pablo, 1996, 4ª ed., p. 98.
 DFyP SUCESIONES
sonal que le traen alguna utilidad, tengan o no
contenidos económicos  (21). Las cuentas exis-
tentes en las redes sociales, incluso, se pueden
transformar en memorial, con o fallecimiento de
su titular.
Con los nuevos hábitos de consumo, cambia-
mos la forma de relacionarnos y el registro de
nuestra vida, servicios de almacenamiento de
datos contienen informaciones de valor del ti-
tular de la cuenta, correspondiendo, por veces,
a verdaderas fortunas. Las viejas cartas escritas
guardadas en un baúl o en cajones, fueron sus-
tituidas por posts en blogs, e-mails, fotos, videos,
películas, libros digitales y otros que hoy están
almacenados virtualmente.
En esta línea de entendimiento, es posible
afirmar que el ciberespacio contiene una buena
cantidad de activos digitales, con o sin valor eco-
nómico, de propiedad de una persona determi-
nada, y por esta razón tiene su titular el derecho
de comercializar. Y, si tiene la posibilidad de ser
comercializados, seguro que pueden ser trans-
mitidos por herencia.
El destino de estos bienes digitales no debe
ser ignorado por los titulares de las cuentas
virtuales, sea bajo el punto de vista patrimo-
nial o sentimental. Los problemas surgen
cuando las empresas prestadoras de servicios
en Internet se niegan a dar acceso a los activos
digitales del de cujus, por ausencia de legisla-
ción específica.
Como hay mucha inseguridad jurídica al re-
dedor do destino de los activos digitales, lo que
por sí solo, refuerza la necesidad de planear este
destino, si es posible, mediante testamento o de-
claración de última voluntad, para que el deseo
del de cujus sea realizado. En ausencia de refe-
ridos documentos y considerando que la vida
digital tiene vida propia y que su existencia on
line va más allá de la muerte del titular, cabe aquí
cuestionar: ¿qué destino tendrá ese patrimonio
digital?
Es urgente la necesidad de amparo legal no
solo a titularidad de bienes digitales, sino tam-
bién a sucesión, administración futura o cual-
quier forma de transmisión.
 (21) LACERDA, Bruno T. Z., ob. cit., ps. 59/60.
DOCTRINA
IV. Derecho de sucesión y patrimonio digital
Son muchos los modos de negocios que pue-
den ser emprendidos a partir de Internet o por
medio de ella, multiplicando considerablemente
la capacidad empresarial. Es fácil percibir que la
Internet pasó a ser un sinfín centro de negocios
donde las actividades empresariales vienen cre-
ciendo de modo asustador. Las personas buscan
el legítimo e irrenunciable derecho de busca de
lucro como principal resultado en negocios y
nuevos modelos económicos.
La nueva economía movida por Internet no
para de crecer. Camina a una velocidad impar en
la historia. Es difícil, o casi imposible, imaginar la
dimensión tomada por el comercio electrónico
en días actuales, una vez que ocupa dimensiones
inconmensurables.
Para el filósofo italiano Norberto Bobbio  (22):
“(...) no es necesario mucha imaginación para
prever que desenvolvimiento de la técnica, la
transformación de las condiciones económicas y
sociales, la ampliación de los conocimientos y la
intensificación de los medios de comunicación
podrán producir cambios sociales que crean
ocasiones favorables para el nacimiento de nue-
vos esclarecimientos y, por lo tanto, para nuevas
demandas de libertad y de poderes”.
Es innegable que la revolución tecnológica in-
novo las formas de generación de riqueza trans-
formando la economía global, donde se busca,
cada vez más, la horizontalidad económica de
los espacios de mercado sin fronteras, poderes e
intereses nacionales, integrando agentes de Pes-
quisa y Desenvolvimiento, Producción, Comer-
cialización y Distribución por medio de métodos
y modos de hacer transitar con rapidez, por gran-
des distancias y sin restricciones, ideas, personas
y bienes en cadenas globales de información,
producción y consumo  (23).
Así, una vez que la Internet interfiere positiva-
mente en el funcionamiento del mercado, por la
libertad de acceso a cualquiera persona, se facili-
ta el ejercicio de la libre iniciativa. Más personas
 (22) BOBBIO, Norberto, “A era dos direitos”, Trad. Carlos
N. COUTINHO, Campus, Río de Janeiro, 1991, 10ª ed., p. 34.
 (23) CRUZ, Alberto F. B. - DE FREITAS, Luiz C. T.,
“Manual Simplificado de Comércio Eletrônico”, Aquariana,
San Pablo, 2000, ps. 17-18.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 107
 DFyP SUCESIONES
ejercen una actividad económica en determina-
do mercado a costos reducidos, tanto por anun-
cios en sites específicos como por el montaje de
pequeñas tiendas virtuales por micro empresa-
rios, más allá de grandes tiendas virtuales, con-
tribuyendo para la libertad de concurrencia en-
tre los agentes económicos  (24).
Aunque el testamento digital o cualquier otra
forma de transmisión de tales bienes no conste
expresamente del Código Civil Brasileiro, el art.
1857 dice expresamente: “Toda persona capaz
puede disponer, por testamento, la totalidad de
sus bienes o de parte de ellos, para después de
su muerte”  (25). No existe, por lo tanto, óbice
para que ocurra la transferencia de archivos di-
gitales como patrimonio  (26), sobre todo cuan-
do oriundos de relaciones jurídicas con valor
económico.
Se resalta que el patrimonio transmisible es
constituido de bienes materiales e inmateriales,
pero que siempre puedan valorarse económi-
camente, y no se confunden con los derechos
personalísimos que se extinguen con la muerte,
y que pueden ser protegidos en caso de ofensa
después de la muerte del titular (la llamada tutela
post mortem de los derechos de personalidad). El
heredero no es representante del de cujus, pues
sucede sus bienes y no su persona, asumiendo
apenas a titularidad de las relaciones jurídicas
patrimoniales del fallecido  (27).
Por su especificidad, tanto la transmisión de
herencia digital por sucesión causa mortis, cuan-
 (24) TAVARES DA SILVA, Regina B. (coord.), ob. cit., p.
1955: “Não se pode negar que o testamento é um negócio
principalmente patrimonial, no sentido tradicional e
especifico, é um ato de última vontade em que o testador
faz disposição de bens, dá um destino ao seu patrimônio, e
isso acontece, realmente, na grande maioria dos casos. Mas
não desnatura o testamento o fato de, ao lado disposições
patrimoniais, existirem outras, extrapatrimoniais, e, mesmo,
não descaracteriza o testamento se ele apresentar, somente
disposições não patrimoniais”.
 (25) Ibidem.
 (26) SERPA LOPES, Miguel M., “Curso de Direito Civil”,
Freitas Bastos, Río de Janeiro, 1961, vol. 6, p. 51. “Patrimônio
é provavelmente uma palavra derivada de patris munium,
indicativa do conjunto de bens recebido por uma pessoa
de seus pais ou ascendentes”.
 (27) DE SALVO VENOSA, Silvio, “Curso de Direito Civil”,
Atlas, San Pablo, 2011, 11ª ed., p. 03.
108 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
DOCTRINA
to por testamento, no encuentran respaldo legal,
por ser temas contemporáneos recientes y que
tratan de derechos de herencia y derechos de
personalidad. Pero es deber del Derecho propi-
ciar la solución de los conflictos que surjan rela-
tivamente a la propiedad de tales bienes y, con-
secuentemente, la transmisión a sus herederos.
El mayor problema está en que no hace parte
de la cultura brasileña el uso de testamento, has-
ta por desconocimiento acerca de su facilidad, y
la legislación no prevé la sucesión digital.
En una publicación en un sitio digital, la pe-
riodista Daniela Carasco  (28), al discurrir sobre
el asunto, asevera: “Andrey Guimarães Duarte,
presidente del Colegio Notarial de Brasil, expli-
ca que el término oficialmente no existe, pero su
intención puede estar presente en un testamen-
to público o privado”. Citando a Gisele Truzzi,
especialista en Derecho digital esclarece: “Tes-
tamento Público: documento hecho en notario,
en el que quedan atestados los deseos y destinos
de los patrimonios. Como parte de este patrimo-
nio pueden estar bienes virtuales, como acceso
a cuentas de e-mails y redes sociales, documen-
tos, carteras de criptomonedas (moneda digital),
cuenta bancaria digital, créditos en servicios on
line, cupones o cualquier contenido que cargue
informaciones que generen valor financiero o
sentimental (...). Después de hecho, el docu-
mento queda almacenado en la Censec (Central
Notarial de Servicios Electrónicos Compartidos)
y pueden ser acensados por familiares del falle-
cido”. Los archivos digitales criados o adquiridos
conteniendo fotos, películas, músicas, e-books,
iconos, agendas de contacto, bit coin, etc., y que
pueden ser objeto de documento particular
constituido de testamento privado, afirma Gisele
Truzzi. Aclara que el “[t]estamento Privado: pue-
de ser hecho en casa, pero, para tener validad
jurídica, el testador debe obedecer la regla del
Código Civil, principalmente, en lo que se refiere
a las testimonias. Si nadie tuviera conocimiento
sobre el después de la muerte del testador, no
habrá garantía de cumplimiento. El documento
queda almacenado en un banco virtual para ser
consultado después de la muerte del titular del
patrimonio”.
 (28) CARASCO, Daniela, “Testamento digital: quem
serão os herdeiros da sua história virtual?”, disponible en
www.universa.uol.com.br, consultado en abril de 2018.
 DFyP SUCESIONES DOCTRINA
En 2017, Miguel Sá creo el sistema Chronos
 (29), por lo que el usuario puede perpetuar un
legado y enviar testamentos a familiares. El sis-
tema ofrece un cronometro programable posi-
bilitando el disparo de mensajes después de la
muerte en formato de video, foto y hasta un tes-
tamento digital con documentos confidenciales,
en cualquier fecha en el futuro. Todo el contenido
es almacenado en una cuenta del usuario en el
DropBooks y aspectos como seguridad de acceso
y sigilo son garantidos con protocolos de cripto-
grafía, El sistema envía notificaciones cerca de la
fecha indicada en el cronometro, de modo que el
usuario puede cambiar la fecha conforme nece-
sario. Terminado el tiempo, todo es encaminado
a los destinatarios originalmente registrados por
el usuario. Esta cuenta puede ser acoplada al Fa-
cebook y programar la publicación de posts para
después de su muerte  (30).
Ante la inexistencia de testamento, el juez, en
proceso de inventario, podrá determinar el rom-
pimiento del sigilo, cuya solicitación quedará a
cargo de los términos de uso, previamente firma-
dos con cada proveedor.
Aún podemos pensar en la posibilidad de
transmisión de bienes digitales por codicilos,
como p. ej., las señas que dan acceso a los bienes
digitales de pequeño valor patrimonial o de valor
sentimental guardados en la “nube”.
A principio, esto puede ser aplicado, también,
en los casos en que se deja orientación para que
determinados bienes no sean visitados a un que
haya autorización judicial.
Hay que resaltar que esa orientación de res-
tricción solo podrá tener éxito si el acceso a
esas cuentas digitales pueda ser considerado
una invasión de privacidad del testador. Caso
contrario, será considerado una cláusula res-
trictiva de acceso a los bienes de la legítima, que
es vedado por nuestro ordenamiento jurídico,
conforme el art. 1848 del Cód. Civil Brasileño,
afirma Lara  (31).
Delante de la disposición legal, una vez consta-
tado el valor patrimonial (material o inmaterial)
 (29) Cf. https://www.chronos8.com.
 (30) CARASCO, Daniela, ob. cit.
 (31) LARA, Moisés F., ob. cit., ps. 75-76.
de los bienes virtuales, dejados por el fallecido, a
nuestro ver, no es necesario la creación de nue-
vas normas, pero sí de aplicación inmediata a las
ya existentes, atendiendo a sus peculiaridades.
Y tanto es verdad que poseen valor patrimo-
nial, que hemos visto, recientemente, el caso de
la británica Louise Palmer, que ha perdido su hija
de 19 años, Becky Palmer, que tenía la costumbre
de postear muchas cosas en su cuenta de Face-
book y mantenía contacto con sus amigos. En los
últimos tiempos de vida, su madre la ayudaba
a dialogar con sus amigos en la red social. Con
su muerte, el Facebook, con su nueva política,
cambio algunas configuraciones de la página,
haciendo de la cuenta de la joven un “memo-
rial” que puede ser visualizados por amigos. Esto
puede pasar si algún amigo o familiar solicita a la
red social que transforme la página de la persona
en “memorial”. Pero nada jurídicamente es evi-
dente, a pesar de la preocupación de las grandes
compañías de Internet.
El caso, que ganó repercusión en las redes so-
ciales, sirve como reflexión sobre la herencia di-
gital, que incluye activos como cuentas en redes
sociales, señas y e-mails. Google tiene una geren-
cia que permite que el usuario crea una especie
de testamento virtual, que puede dar acceso a
determinados servicios a la persona escogida
(hasta 10 contactos), caso la persona no la use
más. Existe también la opción para desactivar la
cuenta, apagando todos os datos del usuario. En
caso de que no haya utilización, el perfil es apa-
gado con 9 meses de inactividad.
Como se puede ver, la posibilidad de hacer
constar del acervo hereditario los archivos digita-
les como patrimonio, hace con que no solamente
el acervo patrimonial material, como también el
acervo cultural del fallecido, sea transmitido total-
mente a sus herederos, como forma de preserva-
ción de la identidad familiar, en el contexto social.
V. Legislación. Proyecto de ley
Es estrictamente necesaria una actualización
del ordenamiento jurídico nacional, que vise ga-
rantizar a los titulares de la herencia y a sus he-
rederos, los derechos provenientes de los bienes
digitales granjeados en vida por el fallecido.
El derecho de sucesión contemporáneo se re-
siente de una perfecta adecuación al avance tec-
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 109
 DFyP SUCESIONES
nológico, como ya se dijo anteriormente. Con el
increíble aumento de las relaciones personales
por modo virtual, se establece un nuevo medio
para interacciones entre los usuarios, con respec-
to a la elaboración, compra y almacenamiento de
artículos digitales de cualquiera naturaleza.
Los bienes digitales son clasificados como in-
materiales, por la naturaleza de su existencia di-
gital, disponible en la esfera virtual. Sin embar-
go, el control hecho por los diversos sistemas,
iconos, servicios digitales, y redes sociales in-
clusas, en lo que toca a la herencia digital, tiene
como base el reglamento interno de cada uno
de los proveedores o prestadores de servicios en
la plataforma digital. Cada cual hace valer sus
propios intereses, ante la inexistencia de legis-
lación propia.
Pero el Derecho, a pesar de su evolución, no
siempre consigue acompañar y alcanzar su obje-
tivo de amparo, ante la velocidad con que avanza
la tecnología. Algunos eruditos intentan suplir
las necesidades normativas y las lagunas existen-
tes en la legislación, una vez que los herederos
solo podrán heredar los bienes digitales en la hi-
pótesis del fallecido haber dejado disposición de
última voluntad.
María Adriana Dantas Virgínio  (32) trae enten-
dimiento en el sentido de que:
“Los bienes digitales merecen ser incluidos
extensivamente en el concepto de herencia, una
vez que integran el patrimonio del individuo.
Cuanto a los archivos que posean valor econó-
mico, como videos e músicas, la cuestión no es
tan problemática, teniendo en vista el principio
del patrimonio que norteña el derecho de suce-
siones. En contrario, algunos eruditos entienden
que los archivos que no puedan ser avalados fi-
nancieramente, como fotos personales, escritos
caseros y videos particulares son excluidos del
concepto del espolio. Sin embargo, los sucesores
pueden heredar este material caso haya disposi-
ción de última voluntad del de cujus, en la hipó-
tesis de no existir, los herederos no podrán plei-
tear judicialmente la pose del referido contenido,
 (32) DANTAS VIRGINIO, María Adriana, “A sucessão
de acervo digital - Direito de Informática”, FBV,
05/01/2015, disponible en www.idireitofbv.wikidot.com/
sucessaodeacervodigital. Consultado el 06/05/2018.
110 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
DOCTRINA
pero tendrán el derecho de requerir la exclusión
de este acervo, caso esté disponible al público en
redes sociales, por ejemplo”.
Ante la ausencia de legislación específica y
la inexistencia de previsión expresa en el Códi-
go Civil Brasileño, que no disciplina la herencia
digital en el Libro V —que trata del Derecho de
las Sucesiones—, encontramos disparidad de las
decisiones judiciales, teniendo en vista que los
tribunales juzgan los casos concretos solamen-
te con base en las normas generales que rigen
el asunto propiciando tratamiento diferenciado
a los casos que le son submetidos, aunque sean
semejantes las situaciones concretas.
Atendiendo a la búsqueda contemporánea, se
encuentra para apreciación en el Senado Federal
el Proyecto de Ley (PL) 4099/2012, de autoría del
diputado federal Jorginho Mello (PSDB/SC), que
visa la alteración de la redacción del art. 1788 del
Cód. Civil, acrecentando un párrafo único para que
conste la garantía de transmisión a los herederos de
todos los contenidos de cuentas y archivos digitales
del de cujus, con la siguiente redacción: (...) serán
trasmitidos a los herederos todos los contenidos de
cuenta o archivos digitales de titularidad del au-
tor de la herencia.
El PL, ya aprobado por la Comisión de Consti-
tución y Justicia de la Cámara de los Diputados
está aguardando aprobación por el Senado.
La propuesta contenida en el PL 4847/2012, de
autoría de Marçal Filho (PMDB/MS), establece
normas sobre la Herencia Digital, acrecentando
el cap. II-A y los arts. 1797-A a 1797-C, del Cód.
Civil, a saber:
“(...) Cap. II-A de la Herencia Digital. Art.
1797-A la herencia digital se defiere como el
contenido intangible del fallecido, todo lo que es
posible guardar o acumular en espacio virtual,
en las siguientes condiciones: I- señas; II- redes
sociales; III- cuentas de Internet; IV- cualquiera
bien y servicio virtual y digital de titularidad del
fallecido. Art. 1797-B. Si el fallecido, teniendo
capacidad para testar, no lo hubiera hecho, la
herencia será trasmitida a los herederos legíti-
mos. Art. 1797-C. Cabe a lo heredero; I- definir
el destino de las cuentas del fallecido; a) trans-
formarlas en memorial, dejando el acceso res-
tringido a amigos confirmados y manteniendo
apenas el contenido principal o, b) apagar todos
 DFyP SUCESIONES
los datos del usuario o, c) remover la cuenta del
antiguo usuario”.
A su vez, el Marco Civil de la Internet (ley
12.965/2014) establece principio y reglas básicas
para garantizar los derechos y deberes por el uso
de la Internet en Brasil, y auxiliar en la solución
de los conflictos que envuelven el derecho a la
herencia digital, pero no hay referencia especí-
fica sobre la problemática relativa a la herencia
digital.
Trae como fundamento el reconocimiento de
la escala mundial de la red; su conexión íntima
con diversos de los derechos humanos y funda-
mentales, destacando los de ciudadanía, difusos
y de desenvolvimiento de la personalidad, de los
que derivan otros como el de participación polí-
tica, etc.  (33).
El art. 3º del Marco Civil de la Internet trae, de
forma ejemplar, referidos principios del derecho
electrónico en Brasil:
“Art. 3º. La disciplina de uso de Internet en
Brasil tiene los siguientes principios: I- garantía
de libertad de expresión, comunicación y mani-
festación del pensamiento, en los términos de la
Constitución Federal; II- protección de privaci-
dad; III- protección de los datos personales, en
la forma de red; IV- preservación y garantía de la
neutralidad de la red; V- preservación de la esta-
bilidad, seguridad y funcionalidad de la red, por
medio de medidas técnicas compatibles con los
padrones internacionales y por el estímulo al uso
de las buenas platicas; VI- responsabilidad de los
agentes de acuerdo con sus actividades, en los
términos de la ley; VII- preservación de la natu-
raleza participativa de la red; VIII- libertad de los
modelos de negocios promovidos en Internet,
desde que no confitan con los demás principios
establecidos en esta Ley. Párrafo Único - Los
principios expresos en esta Ley no excluyen otros
previstos en el ordenamiento jurídico patrio re-
lacionados a esta materia o en los tratados inter-
 (33) DEL MASSO, Fabiano - ABRUSIO, Juliana - FILHO
FLORÊNCIO, Marco A. (coords.), “Marco Civil da Internet
- Lei 12.965/2014”, Revista dos Tribunais, San Pablo, 2014.
GUERRA FILHO, Willis Santiago - GARBELLINI CARNIO,
Henrique, “Metodologia jurídica politico-constitucional e
o marco civil da internet: Contribuição ao direito digital”,
ps. 14-15. Disponible en https://www.teixeirafilho.com.br/
pdf/01---Marco-Civil-da-Internet.pdf.
DOCTRINA
nacionales en que la República Federativa del
Brasil sea parte”.
Al tratar de la protección de la privacidad, re-
ferido como principio en el Marco Civil de Inter-
net, el legislador garantiza la protección a los da-
tos personales por tratarse de derecho muy agre-
dido en la era de la tecnología de la información
Ante la disposición expresa del art. 3º de la ley,
seguida por el art. 4º, IV, de la ley 12.527/2011,
así como la previsión contenida en el inc. XXXIII
del art. 5º de la Constitución Federal, se extrae la
conclusión en el sentido de que si alguien enviar
un video, foto, escritos, conversaciones o cual-
quier dato en red social, la propiedad permanece
con quien la franqueó y no con la empresa pro-
pietaria del site de la red social. Hay una relación
directa con la vida de quien la franqueo, aunque
las reglas contractuales constantes del termo de
uso, en general, establezcan lo contrario.
Siguiendo el avance tecnológico, la evolución
y transmutaciones del comportamiento social,
el Derecho necesita acompañarlo, paso a paso,
a pesar de los esfuerzos de la iniciativa legisla-
tiva. Para que no ocurran injusticias y exclusión
de bienes del acervo del fallecido, hay necesidad
del legislador innovar para garantizar la estabili-
dad y seguridad jurídica, pero también incluir la
hipótesis de apreciación por el poder judiciario
de cuestiones controvertidas a respecto de la cla-
sificación de cuales tipos de bienes —que com-
ponen el acervo digital— podrían ser trasmitidos
por herencia.
VI. Redes sociales. Midias sociales
Viejos hábitos y sedimentados conceptos se
están trasformando, en creciente movimiento
mundial, asustando y apasionando personas, in-
troduciendo elementos nuevos en un escenario
político, económico y social cada vez más globa-
lizado. La tecnología digital crea una nueva cul-
tura y otra realidad informativa  (34).
Vânia Moreira Kensky resalta: “La tecnología
digital rompe con las formas narrativas circula-
res y repetidas de la oralidad y encaminamiento
continuo y en secuencia de la escrita y se presen-
ta como un fenómeno discontinuo, fragmentado
y, al mismo tiempo, dinámico, abierto y veloz.
 (34) KENSKY, Vania M, ob. cit., ps. 31-32.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 111
 DFyP SUCESIONES DOCTRINA
Deja al lado la estructura social y jerárquica en la
articulación de los conocimientos y se abre para
el establecimiento de nuevas relaciones entre
contenidos, espacios, tiempos y personas dife-
rentes”  (35).
Una red social es constituida de individuos co-
nectados por actos sociales. Son grupos on line
de interacción de usuarios y de compartimiento
de informaciones con intereses semejantes. Em-
pezaran a surgir las redes de comunicación con
la finalidad de compartimiento de informacio-
nes. Para que el individuo pueda ingresar en la
red social es imprescindible la creación de un
perfil personal, con el relleno de datos. En ge-
neral, las redes sociales permiten el franqueo de
fotos, videos, blogs personales en la página del
usuario (...). Además, las redes sociales permiten
la creación de grupos y comunidades que son
como círculos de intereses más restrictivos den-
tro de cada red, con la posibilidad de la persona
dejar de ser anónima  (36).
Entienden Alexandre Aires Silva e I. L. Rocha:
“(...) No obstante su concepto anteceda el ad-
viento de la red mundial de ordenadores - Inter-
net, la expresión midias sociales (social media)
paso a ser reconocida a partir del surgimiento
de esta nueva herramienta tecnológica (...). De
esta manera (...) pueden ser definidas como sis-
temas on line usados por personas para la pro-
ducción de contenidos de forma descentraliza-
da, provocando la interacción social a partir del
compartimiento de informaciones, opiniones,
conocimientos y perspectivas, exteriorizados
por medio de textos, imágenes, videos y audios.
En esta medida, ‘redes sociales’ son especies
del género midias sociales y significan las inte-
racciones sociales en forma de red mediadas por
Internet”  (37).
Anna Adami así enseña: “el concepto de red
social se refiere a Antropología y Sociología que
estudian el comportamiento de la sociedad. Se
denomina red social al complejo de relaciones
 (35) Ibidem, p. 32.
 (36) MACEIRA, Irma P., “A proteção do direito à
privacidade familiar na internet”, Lumen Juris, Curitiba,
2015, ps. 172-173.
 (37) SILVA, Alexandre A. - ROCHA, Isabela L., “Herança
Digital”, 2014, disponible en www.fadisma.com.br/
entrementes/anais/wp-conternte/uploads/2016, p. 3.
112 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
entre personas que hacen parte de un grupo y
que facilitan la interacción. Actualmente, debido
al gran suceso de las redes sociales, que se esti-
man en más de 300 tipos, las empresas adhirie-
ron a esta herramienta, y buscan mantener un re-
lacionamiento con sus consumidores e insertar
su publicidad de alguna forma”  (38).
Evento alguno ha proporcionado tan gran cam-
bio en los hábitos como la revolución digital, con
el surgimiento de Internet y del teléfono móvil.
Las personas se comunican diariamente usando
medios electrónicos compartiendo informacio-
nes en diversos formatos, para cualquier lugar
del mundo, en tiempo real.
Bijker pone la cuestión de los valores ante la
tecnología como un péndulo, que oscila entre
una posición en que los valores dan forma a la
tecnología y otra en que la tecnología da forma a
los valores  (39).
El entendimiento del autor nos lleva a la teo-
ría tridimensional del Derecho de Miguel Reale,
segundo la cual, “en todo y cualquier momento
de la vida jurídica coexisten los aspectos forma-
tivos, fácticos y axiológicos, pues las relaciones
entre tecnología y sociedad integran enlaces de
interacción dinámica y dialéctica con el Dere-
cho”  (40).
Surge el derecho como valor de justicia, que
emerge del significado de los elementos de la
realidad, acto y valor se correlacionan de forma
a mantener su polaridad y, al mismo tiempo, de-
mandar mutuamente su implicación, lo que ori-
gina la estructura normativa.
El mundo jurídico, es llamado a prescribir so-
luciones para los nuevos actos sociales que se
multiplican, atribuyéndoles valor, reconocién-
dolos como parte de su contenido normativo,
ampliando la gama de factos jurídicos y hacien-
 (38) ADAMI, Anna, “Redes sociais”, disponible en www.
infoescola.com/sociedade/redessociais-2, consultado el
06/05/2018.
 (39) BIJKER, A., “Sociohistorical technology studies”,
en Handbook of Science and Technology Studies, Sage,
Londres, 1995, p. 254, citado en SENISE FERREIRA, Ivette
- BAPTISTA, Luiz Olavo (coords.), Nova Fronteira do direito
na era digital, Saraiva, San Pablo, 2002, p. 9.
 (40) REALE, Miguel, “Fundamentos do direito”, Revista
dos Tribunais, San Pablo, 1988, 3ª ed., p. 103.
 DFyP SUCESIONES DOCTRINA
do conocer, por la interdisciplinariedad, dere-
cho, tecnología y familia, teniendo a la persona
como fuente de todos sus valores.
Las redes sociales, con la finalidad de atender
a las necesidades de sus usuarios, en lo que toca
a herencia digital y, frente a la ausencia de nor-
mativas específicas sobre el tema en la mayoría
de nos países cubiertos por ellas, criaran norma-
tivas propias para tratar el asunto, lo que en algu-
nas hipótesis resultan no satisfactorias a los posi-
bles sucesores del de cujus, y para la solución del
conflicto es accionado el poder judiciario  (41).
Facebook trata la cuestión de la herencia digi-
tal de dos formas. La primera es la extinción de
la cuenta del usuario, desde que se encuadre en
algunos requisitos, entre ellos la cuenta quedar
inactiva por un período de tiempo determinado
por la red social, pasando así, después de este
periodo, a ser automáticamente excluida. La se-
gunda opción sería la transformación de la pági-
na del usuario fallecido en un memorial, lo que
debe ser hecho por requerimiento de alguien
que posea vínculo con el de cujus.
Así como Facebook, Twitter también da a la
familia de la persona fallecida la opción de ex-
clusión de su cuenta, pero el proceso presenta
mayor complejidad que en Facebook, una vez
que las exigencias varían: van desde el envío de
documentos por los familiares para la sed de la
empresa (en USA), hasta la hipótesis en que es
necesario probar que la cuenta a ser excluida es
realmente de una persona fallecida  (42).
Es tan grande la importancia de los bienes
digitales almacenados en los sites de las redes
sociales que, vez por otra, ocurre la invasión
con la finalidad de sustraer datos almacenados
pertenecientes a los usuarios, como el aconte-
cimiento en el día 22 de marzo pasado con Fa-
cebook, a saber:
“El Ministerio Público del D.F. investiga el uso
ilegal de datos de los usuarios de ‘Facebook’. El
 (41) BISOGNIN, Jaqueline, “Herança digital: A
problemática da inexistência de legislação especifica
e suas consequências nas redes sociais”, Anais da
Semana Acadêmica, Fadisma Entrementes, 2016, 13ª ed.
Disponible en www.sites.fadisma.com.br, consultado el
06/05/2018.
 (42) Ibidem.
Ministerio Público del Distrito Federal y Terri-
torio (MPDFT) abrió un proceso de investiga-
ción para averiguar riesgos a usuarios brasile-
ños en el episodio que envuelve la consultoría
internacional Cambridge Analítica y Facebook.
La investigación va apurar la conducta de la
plataforma y de la representación de la em-
presa en Brasil, denominada CA Ponte. El es-
cándalo se manifestó cuando un exfuncionario
de Cambridge Analítica, Cristopher Willie, dio
declaraciones publicadas por el periódico The
Observer de Londres, conectado a la publica-
ción The Guardian, en el último sábado [17],
detallando como la empresa usó datos de 50
millones de perfiles, adoptando el método co-
nocido como ‘psicografía’, para dirigir el voto
de estas personas en Donald Trump en las
elecciones presidenciales de USA en 2016. El
documento del MPDFT, que formaliza la aper-
tura de la investigación, apunta la acción de
Cambridge Analítica como ‘tratamiento ilegal
de datos’ y recuerda que la empresa empezó a
operar en Brasil en 2017 en asociación con la
Ponte, unión denominada ahora CA Ponte. La
investigación se propone ‘aclarar los hechos’
ante la gravedad de estos y los riesgos a los
consumidores y a las personas cuyas informa-
ciones personales puedan ser manipuladas.
‘Existen sospechas de que Cambridge Analíti-
ca puede estar haciendo uso, de forma ilegal,
de datos personales de millones de brasileños,
usuarios de Facebook o no, para fines de perfi-
les psicográficos en escala nacional y regional’,
dice el texto. La preocupación se justifica, con-
tinua el documento, por el facto de la empresa
se anunciar como una consultoría que actúa
con análisis de datos para influenciar compor-
tamientos, sobre todo en procesos electorales.
En el reportaje de Channel 4, británico, presen-
tada en esta semana, directores de la empresa
filmados sin conocimiento, informan que des-
pués de participaren en diversas campañas en
todo el mundo, ‘están yendo a Brasil’”  (43).
La constante evolución de las tecnologías llega
a su ápice con un nuevo paradigma de la compu-
tación: la cloud computing, o computación en la
nube, utilizada tanto por personas físicas como
por personas jurídicas.
 (43) “Ministério Público do DF investiga uso ilegal
de dados dos usuários do Facebook, in jornal Bom dia
Advogado”. Fuente: Agência Brasil, 22/03/2018.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 113
 DFyP SUCESIONES
La opción por el almacenamiento de datos en
la nube  (44) no es reciente, por ser una evolución
de lo que ya fue el almacenamiento de los datos
en el propio ordenador del usuario. Aunque en
Brasil, el uso de la tecnología sea muy reciente.
Servicios como Gmail y Hotmail —para gestio-
nar e-mails; YouTube y Flickr— para almace-
namiento de videos; y Dropbox y iCloud —que
funcionan como discos virtuales, cada vez más
sin la necesidad de instalar cualquier icono en su
máquina—.
Para Hélio Oliveira Azara, “(...) [h]oy muchas
aplicaciones están disponibles a través de Inter-
net, más allá de servicios de almacenamiento,
plataformas de desenvolvimiento de sistemas, y
aún existe la posibilidad de una infra estructura
de TI completa, como ejemplo: servidores, re-
des y varios otros equipamientos y recursos de
hardware y software. Empresas conocidas como
Gmail, YouTube, Amazon y tantas otras tienen
aspectos comunes que son la disponibilidad de
servicios a cualquiera hora y acceso a estos ser-
vicios a través de cualquier dispositivo como te-
léfono móvil, notebook [...] smartphone y tantos
otros (...)”  (45).
La discusión relativa a los bienes digitales eng-
loba “el derecho de familia y las relaciones post
mortem, y representa un desafío al derecho de
sucesión, por cuanto no se tenga pensado en di-
versas formas de patrimonio y herencia, que no
las tradicionales, como, por ejemplo, las de la
realidad de hoy, que se manifiestan en el modo
digital. Eso porque es grande la gama de los que
almacenan reales ‘(...) tesoros en archivos digi-
tales almacenados en nube, páginas de relacio-
namiento, blogs, como, por ejemplo, derechos
sobre músicas, libros, fotos, textos, poesías, ilus-
traciones, (...) y hasta mismos documentos per-
sonales que pueden valer mucho [...]’”  (46).
Las personas que detienen patrimonio digital
prefieren garantizar sus archivos digitales, dele-
gándolos a las empresas especializadas en alma-
 (44) Disponible en https://wikipedia.org/wiki/
Computa%C3%A7%C3%A3o_em nuvem. Consultado el
30/06/2018.
 (45) ÁZARA, Hélio O. et al., Circulação Simples Como
Epiderme da Experiência Capitalista,, 2011, p. 2. ISBN
9788555073090
 (46) SILVA, Alexandre A. - ROCHA, Isabela L., ob. cit.
114 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
DOCTRINA
cenamiento de informaciones, almacenamiento
en nube, la guardia de estos o se valen de inven-
tario digital.
VII. Regulación europea para protección de
datos personales (GDPR)
Marcando nueva era en la protección de datos
personales, la Regulación General para la Protec-
ción de Datos de la Unión Europea (GDPR) fue
diseñada para armonizar las leyes de la privaci-
dad de datos en los países miembros, asegurar
la protección al derecho a la privacidad de datos
personales, y rediseñar cómo la privacidad es
abordada en los países de la región.
La sociedad contemporánea camina a pasos
largos en dirección a la digitalización de todos
los aspectos de la vida cotidiana —y cada vez más
creando y siendo dirigida por datos—.
Dos principios fundamentales constan de la
GDPR, el de la finalidad —cualquier dato solo
puede ser requerido y mantenido en una base
conforme la finalidad a que se presta; el del con-
sentimiento— quién cede datos propios necesita
consentir, salvo hipótesis expresamente previs-
tas en el Reglamento, considerados padrón oro
de protección y seguridad de datos  (47).
La GDPR protege el derecho de privacidad
de los individuos de la Unión Europea —(UE),
pero tiene por objetivo la aplicación extra terri-
torial— en otras palabras, se aplica a todas las
organizaciones procesando datos personales de
residentes en UE, independiente de la localidad
física de estas organizaciones. Trae el aumento
de las opciones reales de control de los datos
personales y del uso que organizaciones hacen
de estos datos. Fue diseñada para asegurar una
serie de derechos a los individuos con respecto
a la privacidad de sus datos, incluyendo el dere-
cho de ser informado, derecho de acceso, dere-
cho de ratificación, derecho de borrar, derecho
de restringir procesamiento, derecho a la porta-
bilidad de datos, derecho de objetar y derecho
en relación con la tomada de decisión automa-
tizada y perfil.
 (47) “Regulação Europeia para Proteção de Dados
Pessoais (GDPR)”, Tradução Sheila PEREIRA MACEIRA
(Consultora de Transformação Digital. Designer de
Produtos e Serviços Digitais).
 DFyP SUCESIONES
Entiende Rodrigo Vaz Sampaio: “(...) Brasil no
pasará distante del Reglamento. Empresas brasi-
leñas, que presentan filiales en la Unión Europea
o que oferten servicios en la UE, deberán adap-
tarse a las reglas del Reglamento a fin de colectar
y almacenar datos de los ciudadanos europeos.
Pero más importante aún será la concientización
que necesitamos de inmediato de legislación
adecuada para esta disciplina, más allá de pes-
quisas científicas serias, conducidas en el área
jurídica sobre el tema”  (48).
Una legislación adecuada se aguarda en Brasil,
hasta por que las empresas brasileñas que pre-
sentan filiales o servicios en la UE deberán adap-
tarse a las reglas del Reglamento en lo que dice
respecto a la coleta y almacenamiento de datos
del consumidor.
En el sector de negocios en Brasil habrá consi-
derable influencia, especialmente para empresas
de tecnología. Claudio Yuge, en materia titulada
Não é só na Europa: O que a lei de Privacidade
GDPR afeta no Brasil?, esclarece:
“Como las reglas exigen justificativas para el
uso de datos personales, todas las compañías
que utilizan informaciones trasmitidas por los
consumidores y que tuvieran conexiones con
grupos de UE necesitarán adecuarse a las nove-
dades (...) Las leyes brasileñas no son muy claras
en los puntos ya establecidos por GDPR. Esa in-
definición, junto con los recientes casos de huida
de datos deberán hacer que muchas de las medi-
das importas por la UE también sean debatidas
en nuestra legislación”  (49).
Ante el aumento de la digitalización de la
vida diaria y las diversas modalidades de nego-
cios emprendidos por Internet, como sería de
esperar, trajo una multiplicidad de capacidad
empresarial-centro de negocios, pasando los
individuos a utilizar productos y servicios en el
mundo digital, consumiendo, acumulando, y no
raro, también produciendo informaciones, bie-
nes, contenido e ideas que deben ser protegidas
 (48) SAMPAIO, Rodrigo V., “O que esperar do regulamento
europeu sobre proteção e segurança de dados?”. Disponible
en http://www.ecommercebrasil.com.br. Consultado el
05/06/2018.
 (49) Disponible en https://m.tecmundo.com.br/amp/
mercado/130675-nao-so-europa-lei-privacidade-gdpr-
afeta-brasil.htm. Consultado el 30/06/2018.
DOCTRINA
y seguras, pilares indispensables en una socie-
dad civilizada.
VIII. Consideraciones finales
El ser humano pasa la vida granjeando bienes
de contenido económico y, la creciente digitali-
zación de varias actividades del cotidiano con-
temporáneo impacta las relaciones jurídicas, en
la exacta medida en que transforma en bienes
jurídicos esas actividades digitales. Son los lla-
mados bienes jurídicos digitales, que inauguran
una nueva fase en el tratamiento del patrimonio,
su comercialización y transmisión.
La sociedad, a su vez, por intermedio de las re-
des globales de informaciones se ha hecho gran
productora de bienes digitales: pasó a comuni-
car, contratar y comercializar bienes y servicios
en los nuevos canales de distribución; cambiar
mensajes y ínter actuar con otras personas; pu-
blicar contenidos en la forma de videos, fotos, ar-
tículos; compartir conocimiento e información;
movilizar personas en torno a causas; u otros,
con consecuencias considerables oriundas del
mundo virtual, sin que haya una legislación ade-
cuada para respaldo de tales relaciones.
Los numerosos profesionales y empresas que
proporcionan servicios directos e indirectos for-
man verdaderas cadenas invisibles que interme-
dian personas, en consecuencia, de la custodia,
uso, gestión, transmisión y retransmisión de la
información, conforme el caso.
Los negocios jurídicos son cada vez más cele-
brados en el espacio virtual, especialmente en las
relaciones jurídicas de consumo, lo que caracte-
riza el inmenso valor económico tanto para las
personas cuanto para las empresas.
El dato, una vez inserido, pasa a tener valor
económico. La empresa que recibe los datos tie-
ne el deber de mantenerlos en privacidad.
Con la creciente digitalización de la vida dia-
ria, como sería de esperar, los individuos pasan
a usar productos y servicios en el mundo digital,
consumiendo, acumulando, y, no raro, también
produciendo informaciones, contenidos e ideas.
Necesario, por lo tanto, que haya respaldo para
que el valor económico de estos bienes digitales
acumulados por el titular sea trasmitidos a los fa-
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 115
 DFyP SUCESIONES DOCTRINA
miliares —o conforme testamento— por ocasión
del fallecimiento.
Las empresas de web que desenvuelven una
red social poseen reglas propias y formas dife-
rentes de retirada del material de un usuario fa-
llecido o del acceso del contenido de sus cuentas
por familiares y herederos, en razón de la políti-
ca de privacidad adoptada, visando siempre sus
propios intereses.
En consecuencia, de la falta de legislación que
define el modo de actuación de las empresas ex-
ploradoras de Internet, ellas desenvuelven sus
propias reglas, que se destinan a todos los países
en que actúan, aunque sepamos también que no
somos una aldea global, pues poseemos enor-
mes diferencias entre naciones  (50).
Aunque los derechos de personalidad cesen
con la muerte de la persona, habiendo cualquier
violación a eses derechos, sus familiares pueden
presentar a la apreciación del poder judiciario
eventual petición a título de indemnización.
El ordenamiento jurídico brasileño debe
ajustarse a las nuevas realidades oriundas de
la evolución tecnológica —la acumulación
de bienes en el espacio cibernético—, creció
enormemente.
No es hábito del ser humano pensar en la
muerte, por contrario, hay una recusa sin límites.
Nosotros vivimos la vida y siquiera nos damos
cuenta de que la muerte podrá llegar a nuestra
puerta a cualquier instante. Igualmente, no tene-
mos el hábito de hacer testamento.
A las personas les gusta ser recordadas por
sus hábitos. La sociedad de información tiende
a retratar el recuerdo de las personas, cada vez
más, por intermedio de los hábitos digitales. Así
siendo hay que atribuir al patrimonio digital el
mismo destino dado a los bienes constantes del
patrimonio común del individuo, una vez que no
existe óbice para la recepción de los bienes digi-
tales en el ordenamiento jurídico.
No hay que contestar el carácter patrimonial
del acervo digital, con todas sus consecuencias
y efectos de sucesión. No hay legislación espe-
cífica, pero tan poco existe impedimento para
 (50) LARA, Moisés F., ob. cit., p. 45.
116 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
la transmisión de los bienes digitales. Caso
contrario, el patrimonio digital será totalmente
perdido con la muerte del titular, aunque existan
sucesores.
Hay necesidad de una nueva interpretación
del concepto de herencia, ajustándola con la ac-
tual sistemática digital, englobando los bienes
digitales y virtuales de valor económico o moral,
transmitiéndolos, inmediatamente a los herede-
ros o sucesores.
IX. Bibliografía
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abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 117
 DFyP SUCESIONES
Indignidad y prestación alimentaria. Algo perdimos en
el camino: la desheredación
Sumario: I. Introducción.— II. El fallo “Ortega, Liliana P. c. Rosas,
Joaquín A. s/ exclusión de heredero”.— III. Indignidad por falta de
suministro de alimentos. Ampliación de la legitimación pasiva.—
IV. Indignidad vs. desheredación.— V. Conclusión.
I. Introducción
El derecho en materia sucesoria ha recibido
sustanciales cambios con la entrada en vigencia
del Código Civil y Comercial en el año 2015.
Nos obstante, muchos procesos sucesorios se-
guirán tramitando un largo tiempo bajo las nor-
mas de la codificación de fondo que nos precede,
como es el caso que comentaremos en lo sucesi-
vo y que generó varios cuestionamientos en tor-
no a los institutos de indignidad y desheredación
y los cambios que se han dado al respecto.
El caso en estudio nos enfrenta a una causal de
indignidad que introdujo al Código Civil deroga-
do la ley 23.264 por medio del art. 3296 bis, cau-
sal que ha recibido buenos cambios con la nueva
codificación, pero significó un punto de partida
para evaluar la cuestión de la indignidad y la des-
heredación en general.
El Código actual nos trajo mayor autonomía en
materia de legítimas y plantea una mayor libertad
de acción en relación con el patrimonio de un tes-
tador actual, en este mismo sentido con una clara
recepción de las críticas jurisprudenciales y doc-
trinales amplía y mejora el instituto de la indigni-
dad; no obstante, a nuestro entender, el aumento
de libertad dado a través de las legítimas y de la
nueva norma de indignidad se coarta al eliminar
el instituto de la desheredación.
II. El fallo “Ortega, Liliana P. c. Rosas,
Joaquín A. s/ exclusión de heredero”  (1)
La actora, hermana unilateral por parte ma-
terna de la causante, es quien interpuso una
 (1) CNCiv., sala F, 01/08/2016, “Ortega, Liliana P. c. Rosas,
Joaquín A. s/ excusión de heredero”.
118 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
DOCTRINA
Por María Laura Mazzonelli
acción de exclusión de heredero contra el pa-
dre de la causante alegando una causal de in-
dignidad según el art. 3296 bis del Cód. Civil
derogado.
El proceso sucesorio de la causante tramitó
acumuladamente con el de la madre en común
entre ella y la aquí actora.
La prueba más importante del caso bajo aná-
lisis fueron las actuaciones cumplidas en el jui-
cio de alimentos iniciado por la difunta madre
contra el demandando, que tuvieron curso en el
año 1990, cuando quien fuera en vida la causante
contaba con diez años de edad.
De las mencionadas actuaciones surgió que
la causante fue virtualmente abandonada por el
demandado, su padre.
La actora se valió de aquellos hechos para pre-
tender excluir como heredero al padre de la cau-
sante en relación con la causal de indignidad que
introdujo la ley 23.264 a través del art. 3296 bis
del Cód. Civil velezano (aplicable al caso por la
época en que se abrió la sucesión) que en lo per-
tinente califica como indigno al padre o la madre
que no hayan prestado al hijo, durante la minoría
de edad, alimentos y asistencia conforme su con-
dición y fortuna.
Dicha prueba fue exhaustivamente evaluada
por el a quo que resolvió hacer lugar a la acción
de exclusión del padre como heredero.
La sala F de la Cámara Nacional Civil, integra-
da por los Dres. Eduardo A. Zannoni, Fernando
Posse Saguier y José Luis Galmarini, entendie-
ron que el demandado no logró desarrollar en
su memorial una crítica concreta y razonada del
fallo de primera instancia, lo cual derivó en que
 DFyP SUCESIONES DOCTRINA
se haya declarado desierto el recurso de apela-
ción concedido oportunamente con costas de
segunda instancia a cargo del demandado por
aplicación del art. 68 del Código de rito respecto
al sentido objetivo de la derrota.
III. Indignidad por falta de suministro de ali-
mentos. Ampliación de la legitimación pasiva
El Código velezano regulaba las causales de
indignidad en los arts. 3291 a 3296 bis, este úl-
timo particularmente el que nos trae el fallo en
comentario.
La derogada norma del art. 3296 bis rezaba:
“Es indigno de suceder al hijo el padre o madre
que no lo hubiera reconocido voluntariamente
durante la menor edad o que no le haya prestado
alimentos y asistencia conforme su condición y
fortuna”.
Esta norma consagraba a la falta en la obliga-
ción de prestar alimentos y asistencia a los hijos
como causal de indignidad, pero únicamente la
limitaba a los padres; y siendo que los alimentos
tienen su fundamento en la solidaridad familiar
de carácter recíproco, esta quedaba chica, dando
posibilidad a que se generaran situaciones injus-
tas en lo que refiere a otros parientes con aptitud
hereditaria.
La norma actual sobre el instituto de indigni-
dad se encuentra en el comienzo del capítulo dos
del tít. I, en el Libro Quinto del Código Unifica-
do, específicamente y en lo equivalente al tema
del fallo en comentario en el inc. e) del art. 2281:
“Causas de indignidad. Son indignos de suceder:
(...) e) los parientes o el cónyuge que no hayan
suministrado al causante los alimentos debidos,
o no lo hayan recogido en el establecimiento
adecuado si no podía valerse por sí mismo”.
Como vemos, la norma actual amplía la legi-
timación pasiva y habilita a iniciar una acción
de indignidad contra cualquier pariente que
esté llamado a suceder en el proceso sucesorio
de un causante al cual le debió haber prestado
alimentos.
La ampliación de la faz pasiva de la acción de
indignidad a los parientes encuentra la justicia
en que los alimentos derivados del parentesco
tienen su fuente en la solidaridad familiar no
solo de los padres con sus hijos, sino entre pa-
rientes que eventualmente puedan estar obliga-
dos a prestar alimentos y que, a su vez, también
puedan estar llamados a suceder, motivo por el
cual es justo que dado un supuesto de incum-
plimiento respecto al suministro de alimentos a
una persona en grado de parentesco, el pariente
que no los suministró pueda ser declarado indig-
no si es llamado a suceder.
Parte de la precuela de tal ampliación de la le-
gitimación pasiva de los deudores alimentarios
estuvo dada en las XXII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil del año 2009, en las que se sostu-
vo que debe comprenderse como causal en el
art. 3296 bis del Cód. Civil, el incumplimiento de
la prestación alimentaria legal por parte de to-
dos los parientes con vocación hereditaria o del
cónyuge que no haya prestado alimentos cuando
debió haberlo hecho.
El inc. e) del nuevo art. 2281 ha receptado el
precedente y ha logrado que podamos excluir
por indigno a un pariente con vocación heredi-
taria de la sucesión de un causante del cual no
se ocupó de prestarle alimentos soslayando la
base del derecho sucesorio, de familia y específi-
camente del derecho en materia de alimentos: la
solidaridad que tiende a la ayuda recíproca de los
miembros de una familia.
IV. Indignidad vs. desheredación
La indignidad es una sanción legal operada
mediante una sentencia judicial a petición de los
legitimados activos, en virtud de la cual se exclu-
ye de la herencia al heredero o legatario que haya
inferido al causante, alguna de las ofensas tipifi-
cadas por ley  (2).
El Código Civil derogado ubica a la indignidad
en el Libro IV, Sección Primera, Título Primero,
equivocadamente como “incapacidad para su-
ceder”. La indignidad no configura incapacidad
alguna, la incapacidad no es una sanción legal
mientras que la indignidad sí lo es, sanción en
virtud de la cual el heredero que ha incurrido en
determinadas ofensas contra el difunto queda
privado de la herencia  (3).
 (2) BORDA, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil.
Sucesiones”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994,
6ª ed., t. I, p. 76.
 (3) POVIÑA, Horacio, “Indignidad y Desheredación”,
Universidad Nacional de Tucumán, 1965, ps. 77-78.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 119
 DFyP SUCESIONES DOCTRINA
Entonces, es una sanción legal que no configu-
ra incapacidad alguna y que la consagra el juez a
petición de parte —legitimación activa— contra
el sucesor que ha incurrido en alguna de las cau-
sales establecidas por la ley.
Surge claramente que la declaración de indig-
no de un heredero requiere de la interposición
de una demanda, con todo lo que ello implica.
En este sentido, tiene dicho Ferrer que la in-
dignidad es una sanción prevista por la ley, pero
que requiere la promoción de una demanda ordi-
naria por parte legitimada y la decreta el juez, si a
su criterio resulta debidamente probada la causal
que se imputa al pretendido sucesor indigno  (4),
como es el caso bajo análisis —padre de la cau-
sante que no le suministró alimentos en su me-
nor edad—.
La normativa de fondo vigente ha mejorado
y ampliado el instituto de la indignidad siendo
conteste a las críticas dadas por el arduo trabajo
jurisprudencial y doctrinario al respecto. Sin em-
bargo, y pese a tal mejoramiento, este no anula el
error, a nuestro parecer, de haber eliminado de
raíz la desheredación.
La desheredación puede conceptualizarse
como la exclusión de la sucesión de un herede-
ro forzoso dispuesta por el causante en su tes-
tamento, fundada en una causa legal que debe
expresarse en este  (5).
La desheredación conllevaba la ausencia de vo-
cación hereditaria y, en consecuencia, hacía que el
desheredado careciese de título hereditario por la
voluntad expresamente dada por el propio causan-
te, con base en injurias graves que estaban previs-
tas en la normativa que nos precede, si en alguna
de ellas hubiera incurrido el heredero forzoso.
La importancia está dada en que el propio
testador y futuro causante era quien excluía a
un heredero forzoso de su herencia por haber
incurrido en faltas graves. Esto significaba que
quien desheredaba a un heredero forzoso tuvo
que haber padecido injurias graves por parte de
este y era el propio causante quien, al momen-
to de evaluar con sus propios sentidos premios y
 (4) FERRER, Francisco A. M., “La Desheredación y el
Proyecto de Código”, LA LEY 2013-F-956.
 (5) POVIÑA, Horacio, ob. cit.
120 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
sanciones respecto a su futuro acervo sucesorio,
tenía herramientas para hacerlo.
El Código Civil y Comercial de la Nación ha
traído numerosos y bienvenidos cambios que
han redundado en una mayor autonomía de la li-
bertad, como lo es el cambio de la porción legíti-
ma, que le otorga directamente al testador actual
un mayor dominio de su patrimonio. Ahora bien,
a nuestro entender, la eliminación del instituto
de la desheredación ha coartado en alguna me-
dida la libertad de un testador.
Como puede diferirse, ambos institutos tienen
puntos en común; en definitiva, son sanciones
civiles que tratan de la exclusión o privación de
los derechos a suceder, ambas podían ser deja-
das sin efecto y finiquitaban en el pariente que
había incurrido en la causal que le dio origen, sin
extenderse a su estirpe. Sin embargo, todos estos
puntos en común no significaban que surtieran
los mismos efectos y por sobre todo no significan
lo mismo para quien tiene la voluntad de excluir
a uno de sus herederos forzosos.
La diferencia más importante era su legiti-
mación activa. La indignidad encuentra su legi-
timación activa en quien pretenda los derechos
atribuidos al indigno. La faz activa de la deshe-
redación era singular, el único legitimado activo
era el propio futuro causante, aquel a quien la
ley le imponía un heredero forzoso que había in-
currido en graves injurias contra él, y él mismo
como ofendido tomaba acciones a fin de que no
lo herede.
La eliminación de la desheredación debilita la
libertad sobre el patrimonio. En un sistema que
impone porciones legítimas y herederos forzo-
sos, se necesita tener una herramienta legal y
expresa para que, en el caso que corresponda, el
causante pueda hacer valer su dolor sin la nece-
sidad de recurrir a otros herederos (como es el
caso de la indignidad).
El nuevo articulado que norma la indignidad
ha mejorado como instituto, pero aunque tengan
puntos en común, no suple la falta de la deshe-
redación.
La indignidad la efectiviza la propia ley por ini-
ciativa de alguien que no sufrió la causal que dio
origen a la acción, es valorada en juicio y en de-
finitiva de acuerdo con las pruebas producidas,
 DFyP SUCESIONES
es el juez quien sentencia sobre la exclusión del
heredero indigno.
En cambio, el instituto de la desheredación le
otorgaba el poder al propio causante en momento
de organizar su patrimonio post mortem y evaluar
las conductas de sus herederos forzosos, y con
esto no quiere decirse que haya estado librado al
azar, sino lo contrario. El propio sujeto, ante las in-
jurias graves cometidas por un heredero forzoso,
evaluadas y calificadas por él mismo, podía san-
cionarlo justamente excluyéndolo de su herencia
y cuidando su patrimonio para el resto de los he-
rederos ante alguien que no merece sucederlo.
La desheredación, sin duda alguna, fortificaba
la autoridad de un futuro causante, reconocién-
dole autonomía sobre su patrimonio y dándole la
posibilidad de evaluar en vida las conductas de
sus parientes más cercanos.
Tal importancia está dada también en la actua-
lidad de los tiempos en los que vivimos, de una
mayor prolongación de la vida de los seres hu-
manos, en donde debemos atinar a vigorizar las
instituciones de este tipo y no a suprimirlas, por-
que es un modo eficaz de proteger a las personas
de tercera edad y de brindarles la posibilidad de
que se respete su dignidad, sus sentimientos  (6)
y su propia visión y calificación de las injurias
que hayan padecido.
Probablemente con la nueva normativa de
fondo el futuro causante ante el agravio y las in-
jurias graves sufridas buscará la forma de eludir
la vigencia de la legítima, ya sea realizando actos
legales que le permitan disminuir su contenido
o bien recurriendo a actos que eviten que a su
muerte aparezcan bienes a su nombre que inte-
gren la herencia, buscando por todos los medios
eludir la legítima para que, al fallecer, quien lo
ofendió no encuentre bienes en la herencia  (7).
 (6) FERRER, Francisco - CÓRDOBA, Marcos - NATALE,
Roberto, “Observaciones al Proyecto de Código Civil y Co-
mercial en Materia Sucesoria”, Revista de Derecho de Familia
y de las Personas, 9, año IV, oct. 2012, p. 133.
 (7) AZPIRI, Jorge O., “La Legítima en el Anteproyecto de Códi-
go Civil” en Primeras Reflexiones en materia de Sucesiones en el
DOCTRINA
V. Conclusión
Los sustanciales cambios traídos por el Código
unificado han sido en su mayoría muy bien va-
lorados; sin embargo, la eliminación de raíz del
instituto de la desheredación pareciera un grave
error que solo coarta la libertad de disponer del
propio patrimonio ante una ley que correcta-
mente y en virtud del orden público y nuestros
precedentes legislativos impone un heredero
forzoso, pero no permite sancionarlo civilmente
ante situaciones de injurias graves.
La desheredación configuraba un instituto que
fortalecía la autoridad de un futuro causante que,
ante el maltrato o destrato de sus parientes más
cercanos, tenía la posibilidad de pensar que no
merecían heredarlo y actuar en consecuencia. Su
eliminación solo trae desprotección ante quien
quiere organizar su patrimonio post mortem, no
solo en lo relativo a las cuestiones patrimoniales,
sino a las cuestiones personales y familiares que
están detrás.
La desheredación supo configurar la gran de-
fensa de un futuro causante que se disponía a or-
denar su patrimonio teniendo en cuenta cuestio-
nes tales como agresiones, conductas impropias
y/o injurias graves impartidas por sus propios
herederos.
Tal como nos enseña el Dr. Gabriel Rolleri,
“[s]i se mantiene la regulación de las legítimas,
también debería haberse mantenido la deshere-
dación, pues esta es la única herramienta para
sancionar al heredero forzoso que ofendió grave-
mente al causante por parte del causante mismo,
ya que, al eliminar dicho instituto, al causante
agraviado solo le quedará la esperanza de con-
tar con la buena voluntad de un coheredero que
decida plantear la acción de indignidad”  (8). u
Anteproyecto de Código Civil, JA Número Especial, 2012-III,
p. 79, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012.
 (8) ROLLERI, Gabriel, “La Exclusión Hereditaria en
el Nuevo Código Civil: fortalecimiento de la indignidad
y supresión de la desheredación”, Revista de Derecho de
Familia y de las Personas, 13/05/2015, 105. Cita online: AR/
DOC/1086/2015.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 121
Sucesiones / Comentarios Jurisprudenciales
 DFyP SUCESIONES COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
COLACIÓN
Recalificación. Improcedencia. Falta de legitima-
ción pasiva. Cómputo de las mejoras.
Hechos: Una persona dedujo una acción de
colación contra el hermano de su madre falle-
cida y su cónyuge, pretendiendo colacionen a
la sucesión de los causantes el valor de un in-
mueble que los causantes habían donado a los
codemandados. El juez acogió la pretensión en
solo un 50% del valor del bien inmueble. Todos
apelaron la decisión. La Cámara solo modificó
el alcance de la condena.
1. — La pretensión deducida en la demanda de
colación no puede ser recalificada como de
simulación, en cuanto a que en el sucinto es-
crito de demanda no se vierte razonamiento o
conjetura alguna en tal sentido.
2. — La acción de colación no es procedente contra
la cónyuge del hermano de la actora, dado que
solo procede contra herederos forzosos.
3. — Las mejoras efectuadas en el inmueble deben
computarse en la acción de colación iniciada
por el actor, dado que se habrían llevado a
cabo antes de la donación, dando lugar a un
Miscelánea de
cuestiones a partir de
un fallo sobre colación
Por Ezequiel Birman Kerszenblat
Sumario: I. Introducción.— II. El prin-
cipio iura novit curia.— III. La admi-
sión de la prescripción con relación
al abuelo.— IV. La regulación de ho-
norarios en la sentencia de grado.—
V. Conclusión.
I. Introducción
En esta nueva colaboración —la sexta— que
efectuamos para la revista de familia y suce-
siones, se nos ha confiado el comentario de un
denso y ciertamente completo fallo de la CCiv. y
Com., Azul, provincia de Buenos Aires. Su mate-
ria es una acción de colación, iniciada por el ac-
supuesto de accesión artificial, resultando pal-
mariamente injusto no computar el valor de
aquella, so pretexto de que las mismas son an-
teriores a la donación, ya que, tal como sucede
con las mejoras posteriores a la donación, ello
implicaría un enriquecimiento sin causa para
los restantes herederos.
CCiv. y Com., Azul, sala I, 21/06/2018. - Brun, Agus-
tín Héctor c. Chavari, Raúl Arcángel y otro/a s/ ac-
ción de colación.
[Cita on line: AR/JUR/37158/2018]
COSTAS
Se imponen en un 20% a los demandados y en un
80% al actor.
2ª Instancia.- Azul, junio 21 de 2018.
1ª ¿Es justa la sentencia de fs. 252/258? 2ª ¿Qué pro-
nunciamiento corresponde dictar?
1ª cuestión. — El doctor Louge Emiliozzi dijo:
I. El presente proceso es promovido por el Sr. Agus-
tín Héctor Brun, quien deduce acción de colación con-
tra los cónyuges Raúl Arcángel Chavari (hermano de
tor contra su tío materno y su esposa, en el marco
de las sucesiones de su madre y de sus abuelos
maternos.
El actor heredó a su madre —quien había
heredado, a su vez, a su padre—, y a su abue-
la materna, en representación de su madre
prefallecida (primero murió el abuelo, luego
la madre y por último la abuela del deman-
dante). Promovidas las sucesiones, tomó co-
nocimiento de una donación que sus abuelos
habían efectuado, casi treinta años antes del
óbito de su abuela, a su tío y a su esposa. Para
clarificar, los abuelos donaron a uno de sus hi-
jos y a su esposa un bien, y dicha circunstancia
fue advertida por el sobrino de los donatarios
—nieto de los donantes— varias décadas luego
de otorgado el acto.
No procederemos a resumir el fallo ni sus moti-
vaciones, puesto que se desprenden de los suma-
rios y de su texto que aquí mismo se reproduce.
En cambio, nos concentraremos en tres aspectos
que a nuestro juicio merecen ser comentados:
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 125
 DFyP SUCESIONES COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
la madre del actor, T. E. C., fallecida el día 25/01/2007)
y Norma Edith Estelrrich, pretendiendo colacionen a
la sucesión de los causantes Hiriberto Raúl Chavari y
Dolores Elsa Labin el valor del inmueble sito en calle ...
P.A. de la ciudad de Olavarría que estos últimos dona-
ron a los codemandados (fs. 16/17).
A su turno, los accionados contestaron demanda y
opusieron excepciones de prescripción en relación al
causante Hiriberto Raúl Chavari y de falta de legiti-
mación pasiva respecto a Norma Edith Estelrrich (fs.
89/93).
II. Tras haberse contestado las excepciones previas
(fs. 102/104), transitado por la etapa probatoria (fs.
112/113 a 243/244) y presentado alegatos (fs. 247/249),
se arriba a la sentencia de primera instancia obrante
a fs. 252/258 en la que la Sra. Juez de grado falla: “1°)
Haciendo lugar a las excepciones de prescripción y fal-
ta de legitimación activa opuestas por los demandados
Raúl Arcángel Chavari y Norma Edith Estelrrich por los
fundamentos expuestos en el considerando II, puntos
a) y b). 2°) Haciendo lugar a la demanda por colación
incoada por Agustín Héctor BRUN, en su carácter de
i) la aplicación del principio iura novit curia so-
licitada por el actor, y el rechazo de la reconduc-
ción de la acción como una simulación y/o como
reducción; ii) la admisión de la prescripción de
la acción con relación a la donación efectuada
por el abuelo; iii) el recurso interpuesto por el
abogado del actor contra la denegatoria a regular
honorarios en la sentencia de grado.
II. El principio iura novit curia
Como se desprende del fallo, el actor invocó
este principio, al contestar la excepción de falta
de legitimación pasiva interpuesta por su tía. Di-
cha excepción se fundó en que ella no es herede-
ra forzosa de los donantes, y por ende no podía
ser demandada por colación.
El principio iura novit curia reviste una impor-
tancia suprema en la labor tribunalicia, puesto
que va de la mano con el deber de congruencia
al que los jueces deben atenerse —a lo largo de
todo el proceso y no solo en la sentencia— y con
el respeto de la igualdad procesal de las partes.
Confiere a los jueces una facultad de la que no
podrían prescindir —por la sencilla razón de
que el juez debe conocer el derecho para fallar
conforme a él— pero de la que tampoco pueden
abusar.
126 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
heredero (en representación de su madre prefallecida)
de Dolores Elsa Labin y, en consecuencia, computar
el valor del 50 % del inmueble Matrícula ... (078) a la
masa correspondiente; valor que se determinará en la
etapa de ejecución de sentencia, de acuerdo a los pará-
metros establecidos en el considerando III (arts. 3279,
3282, 3410, 3476, 3477, 3478, 3482 3953 Cód. Civ. y arts.
163, inc. 6°, 375, 384, 474 del Cód. Proc. Civ. y Com. de
la Nación). 3°) Imponiendo las costas al actor por las
excepciones admitidas en el considerando II, y al de-
mandado Raúl Arcángel Chavari por la acción de co-
lación a que se hace lugar (art. 68 y ccdtes. Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación). 4°) Difiriendo la regulación
de honorarios de los profesionales intervinientes para
la oportunidad que se encuentre determinado el valor
del inmueble de marras, conforme lo dispuesto en el
considerando III”.
III. El aludido decisorio fue apelado por ambas partes.
En efecto, el codemandado Raúl Chavari apeló a fs.
261 y expresó agravios a fs. 287/292, sin obtener res-
puesta de la contraria.
En el caso que comentamos, la aplicación del
principio conforme lo peticionado por el actor
resulta dudosa. Las citas jurisprudenciales que
a continuación transcribimos brindan pautas
orientativas para considerar lo resuelto:
“La labor de determinación que lleva adelante
quien tiene a su cargo los poderes de jurisdicción
(que literalmente significa decir el derecho) no
pueden ser ejercidos de manera absolutamente
desentendida y totalmente ajena al desenvol-
vimiento que ha tenido el proceso y, muy espe-
cialmente también, a los poderes de acción y de
excepción que han sido ejercitados. La hipótesis
que presenta el acusador, siempre referida a un
hecho penalmente relevante y que, por lo tanto,
debe contener no solo los extremos fácticos sino
también los normativos, podrá ser verificada o
no por el juzgador y, al mismo tiempo, en caso
de encontrarse acreditada podrá ser modifica-
da en su apreciación jurídica (por mandato del
iura novit curia) siempre y cuando ese cambio
no vaya más allá de los mismos elementos nor-
mativos referidos al momento de formularse
la respectiva acusación o tesis. De este modo
se salvaguarda la correcta aplicación de to-
dos los principios ya nombrados y se evita, por
ende, cualquier clase de sorpresa en el acusado”
(CNCas. Crim. y Correc., “M., J. D.”, 13/06/2018,
 DFyP SUCESIONES COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
Mientras que el actor apeló a fs. 263, expresó agra-
vios a fs. 281/285 y obtuvo respuesta del codemandado
Raúl Chavari a fs. 301/303.
Al contenido de los agravios lo iré mencionando in-
fra, a medida que los vaya abordando, para ganar en
claridad expositiva y evitar reiteraciones.
IV. A fs. 309 se llamó autos para sentencia y a fs. 311
se practicó el sorteo de ley, por lo cual las actuaciones
se encuentran en estado de resolver.
V. Como ya fuera anunciado, a continuación enun-
ciaré y trataré los agravios vertidos por ambos recu-
rrentes, procurando hacerlo en orden lógico.
a) La Sra. Juez de grado trató en primer término la
excepción de prescripción en relación al causante
Hiriberto Raúl Chavari (fs. 254vta./255) y luego la de
falta de legitimación pasiva respecto a la Sra. Norma
Edith Estelrrich (fs. 255/256), haciendo lugar a ambas
defensas. Contra lo así decidido vierte agravios el actor
perdidoso, siguiendo el mismo orden que adoptara la
“a quo” (fs. 281vta./282 y 282/284).
Id SAIJ: SU3G000589). “El principio de con-
gruencia impone a los jueces y tribunales deci-
dir de conformidad con los hechos y pretensio-
nes deducidas. (Conf. CS, ‘Monteagudo Barro c.
BCRA’, 28/10/2014). Tal limitación, sin embargo,
infranqueable en el terreno fáctico (congruen-
cia objetiva), no rige en el plano jurídico donde
la fundamentación en derecho o la calificación
jurídica efectuada por los litigantes no resulta
vinculante para el juez a quien, en todos los ca-
sos, le corresponde ‘decir el derecho’ (iuris dictio
o jurisdicción) de conformidad con la atribución
iura novit curia. Cabe recordar que, conforme lo
ha puntualizado ese tribunal en reiteradas oca-
siones, el mencionado principio iura novit curia
faculta al juzgador a discurrir los conflictos liti-
giosos y dirimirlos según el derecho vigente, ca-
lificando la realidad fáctica y subsumiéndola en
las normas que la rigen con prescindencia de los
fundamentos jurídicos que invoquen las partes”
(CS, “Gil Combes, Eduardo Ignacio y otro c. Aten-
to Argentina SA y otros s/ despido”, 12/04/2016,
Id SAIJ: SUA0078421).
Tal cual sostuvimos, y si bien adelantamos que
compartimos lo decidido, creemos que el plan-
teo del actor no era desacertado. No reiteraremos
las diferencias entre la colación y la reducción,
perfectamente delineadas en el fallo. Nos limi-
Ahora bien, es dable observar que en la sentencia
en crisis se resolvió la excepción de prescripción apli-
cando los principios que rigen la prescripción de la
acción de colación. Y si bien ello no es expresamente
atacado en los agravios vinculados al progreso de la
excepción de prescripción, es lo cierto que en los agra-
vios vinculados al progreso de la excepción de falta de
legitimación pasiva se argumenta que, en virtud del
principio iura novit curia, se podría haber recalificado
la pretensión incoada contra la Sra. Norma Edith Es-
telrrich como una acción de simulación (fs. 283 tercer
párrafo) o de reducción (fs. 283vta., 2do. párrafo).
Es dable reparar en esta circunstancia pues, si por
hipótesis fuera atendible este planteo, ello podría im-
pactar respecto a la prescripción, al menos respecto
a la Sra. Norma Edith Estelrrich, ya que tal vez no se-
rían aplicables los principios que rige la prescripción
de la acción de colación, sino los de la simulación o la
reducción. Más aún, como bien se aclara en un valio-
so precedente de la Cámara de Junín, las acciones de
reducción, colación y simulación pueden interponer-
se en forma acumulada, y en esos casos se genera un
taremos a sostener que, en definitiva, el accio-
nante ataca la donación efectuada a su tía (que,
lo recordamos, no es heredera forzosa). Desde
esa perspectiva, puede pensarse que reclamar
por colación o por reducción es meramente un
nomen iuris que el juez puede modificar.
Sin embargo, hay un elemento particular de
este caso que inclina la balanza en el sentido del
fallo: el efecto principal de la colación y el de la
reducción son claramente distintos. Quien ac-
ciona por colación no deduce una pretensión
reipersecutoria. Quien acciona por reducción, sí.
Está fuera de discusión que el actor no intentaba
recuperar el bien en especie. Modificar el reclamo
que él efectuó a su tía, “convirtiéndolo” en una
acción de reducción, hubiera violado seriamente
el deber de congruencia (el actor pretendía una
mera operación contable y en cambio se hubiese
fallado modificando la titularidad dominial del
inmueble).
Por último, en cuanto al rechazo del planteo
relativo a la simulación, los términos de la sen-
tencia son por demás claros (consid. V, punto b,
acápite i). Solo podemos reiterar que normal-
mente se acciona por simulación —junto con la
colación o la reducción— cuando la liberalidad
es maquillada de acto a título oneroso, lo que no
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 127
 DFyP SUCESIONES COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
arduo debate en torno a cuál es el plazo de prescrip-
ción aplicable, ya que los mismos difieren (Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, causa N°
43855 caratulada: “Mascheroni Laura M. c. Maschero-
ni Hugo R. y otros s/ Acción de Reducción”, sentencia
del 18/02/2010, disponible a texto completo en base
JUBA).
Por tales motivos es que, dado el tenor de los agra-
vios, considero metodológicamente más adecuado co-
menzar por el tratamiento de las críticas vertidas con-
tra la admisión de la excepción de falta de legitimación
pasiva de la Sra. Norma Edith Estelrrich, ya que ello nos
permitirá esclarecer si la acción de colación deducida
contra ella en la demanda puede ser recalificada como
una acción de simulación y/o de reducción. Aclaro,
a los fines de que este pasaje de mi propuesta no sea
desinterpretado, que si por hipótesis arribáramos a
una respuesta afirmativa, se abriría todo un abanico
de interrogantes en torno a las posibilidades judiciales
de modificar el plazo de prescripción aplicable, ya que
la pretensión deducida en la demanda contra ambos
codemandados fue de colación (fs. 16/17) y, coherente
se verifica en autos. Y, tal cual sostiene el senten-
ciante, es en la demanda y no en la contestación
de una excepción donde debía plantearse que el
acto era simulado porque el beneficiario verda-
dero de la totalidad de la donación era el tío del
actor, y no también su esposa.
En resumidos términos, entendemos que lo re-
suelto se ajusta a la correcta aplicación del iura
novit curia, sin que el juez se exceda en sus fa-
cultades.
III. La admisión de la prescripción con rela-
ción al abuelo
Consideramos que este es uno de los aspec-
tos más interesantes del fallo. No tanto, quizás,
por su dificultad jurídica, sino más bien porque
permite volver a un tópico sobre el que solemos
insistir: la relación entre el derecho y la “gente de
a pie”. Veamos.
Tal como reza la sentencia, con cita de Pérez
Lasala y Medina, durante la vigencia del Cód. Ci-
vil se consideró que la prescripción de la acción
de colación se iniciaba con la muerte del causan-
te. La falta de previsión normativa al respecto se
ve confirmada por la cita que los autores hacen,
a su vez, de un precedente de la CCiv., Capital,
128 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
con ello, los accionados plantearon la prescripción de
dicha acción (fs. 90). Por otro lado, y si ello fuere posi-
ble, restaría analizar cuáles son los plazos de prescrip-
ción y cómo se computan. Sin embargo, es apresurado
avanzar en tales conjeturas sin antes dar respuesta al
planteo que introduce la actora respecto a la excepción
de falta de legitimación pasiva que prosperó, a lo que
me abocaré a continuación
b) Como recién fuera dicho, la pretensión deducida
en la demanda contra ambos codemandados fue de
colación (fs. 16/17), y los accionados plantearon sus
defensas en base a dicha acción (fs. 90 y vta.). En lo que
aquí particularmente interesa, sostuvieron que la Sra.
Norma Edith Estelrrich no puede ser sujeto pasivo de
la colación por no resultar heredera de la donante.
Al contestar el traslado de dicha defensa (fs. 103/104)
la actora admitió que no se puede demandar por cola-
ción a la Sra. Estelrrich, pero solicitó que por el prin-
cipio iura novit curia se aplique la figura de la simula-
ción (ya que el verdadero beneficiario de la donación
es el cónyuge de la Sra. Estelrrich, Sr. Raúl Arcángel
datado en el año 1928. Actualmente, el cómputo
del plazo de la prescripción de la acción de cola-
ción también corre desde la muerte del causante,
pero por mor del art. 2554 del Cód. Civ. y Com.:
“el transcurso del plazo de prescripción comien-
za el día en que la prestación es exigible”. En tanto
la colación solo es exigible desde la apertura de
la sucesión (muerte del causante), cfr. art. 2385,
se mantiene la regla de que la muerte del donan-
te habilita el ejercicio de la acción de colación y
también el curso de su prescripción.
Por lo tanto, no juzgaremos el acierto o no de
la decisión adoptada. Si el caso se rigiera por el
nuevo Código, no habría lugar a discusión. Aun-
que se rija por el Código derogado, se trata de
una interpretación mayoritaria y absolutamente
razonable. Mas, de lege ferenda, haremos la si-
guiente observación.
Normalmente la donación, aunque no viole
la legítima de ningún heredero forzoso, se hace
con la intención de beneficiar a uno de los suce-
sores. No hay margen de duda si la liberalidad
se viste con el ropaje de acto oneroso. Mas pue-
de existir idéntica intención, aunque las formas
no sean fictas. En estos casos, no es aventurado
suponer que el perjudicado no ha tomado co-
nocimiento de la celebración del acto, y no lo
 DFyP SUCESIONES COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
Chavari, quien sí reviste el carácter de heredero forzo-
so) o de la reducción.
La Sra. Juez de grado, al sentenciar, entendió que la
recalificación pretendida por la actora al contestar las
excepciones implicaba una modificación y/o amplia-
ción de la demanda que ya no resultaba posible por
haber operado el límite temporal que fija el art. 331 del
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación
Contra lo así decidido se alza la actora, quien
—como ya fuera anticipado— insiste en que por el
principio iura novit curia bien se podría haber enten-
dido que la acción incoada contra la Sra. Norma Edith
Estelrrich era de simulación o de reducción.
Cierto es que los jueces, al sentenciar, deben pro-
nunciarse sobre las pretensiones deducidas en juicio
“calificadas según correspondiere por ley” (art. 163
inc. 6 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Ahora
bien, en esa tarea es necesario encontrar un prudente
punto de equilibrio, ya que una incorrecta aplicación
del principio “iura novit curia” podría llevar a trans-
conocerá hasta que gestione un informe de do-
minio del bien.
Puede suceder también, como en el caso en
comentario, que no haya existido la voluntad
de perjudicar a un heredero (recuérdese que, a
criterio del juzgador, la donación solo tuvo por
intención regularizar la situación dominial del
inmueble, una vez concluidas las obras). Sin em-
bargo, también en estos casos puede suceder que
los restantes herederos no tomen conocimiento
del acto cuyos efectos atacarán.
Volvemos entonces a una cuestión que ya
hemos tratado: ¿qué tipo de diligencia puede
exigirse de un lego en derecho, en situaciones
como la analizada? Es frecuente que el juicio
sucesorio sea promovido muchos años des-
pués de la muerte del causante. Incluso puede
abrirse recién cuando muere también su cón-
yuge (como en el caso que analizamos), o, en
términos más genéricos, cuando el heredero
experimenta la necesidad práctica y concreta de
iniciar la sucesión. Los herederos forzosos no
están obligados a promoverla para ser inves-
tidos como tales, y numerosos actos de la vida
civil pueden realizarse sin perturbación alguna,
aunque la inscripción registral de los bienes di-
fiera de su verdadera titularidad (por cuanto la
gredir la congruencia, en contra de lo que disponen
ese mismo precepto —según el cual el juez debe fallar
“de conformidad con las pretensiones deducidas en
el juicio”— y el art. 34 inc. 4 del mismo Código. En tal
sentido, nuestro Superior Tribunal ha dicho que “Se-
gún el principio “iura novit curia”, la aplicación e in-
terpretación de las normas legales pertinentes queda
reservada a los jueces con abstracción de las alegacio-
nes de las partes, es decir que los magistrados pueden
enmendar el derecho mal invocado y suplir el omitido,
y esto hace que sea necesario pronunciarse acerca de
cuál es la ley aplicable al caso. Ello es así sin infrac-
ción al principio de congruencia y de defensa en jui-
cio, puesto que es a los jueces a quienes corresponde
calificar jurídicamente las circunstancias fácticas con
independencia del derecho que hubieren invocado las
partes, en tanto y en cuanto, no se alteren los hechos
o se tergiverse la naturaleza de la acción deducida”.
(SCBA LP C 118128 S 08/04/2015 Juez Pettigiani (SD),
“Rearte, Walter E. c. Chere, Miguel Á. y otro. Daños y
perjuicios”, entre muchas otras; esta Sala, causas N°
60273, “Hospital Ramón Santamarina”, del 01/12/2015;
N° 60596, “Modafari”, del 05/04/2016, entre otras).
transmisión opera con la sola muerte del titular,
de haber herederos legítimos).
En este marco, ¿es lógico que la prescripción
de la acción de colación comience inexorable-
mente con la muerte del causante? ¿No sería
más acorde con la realidad y con la “pericia”
de los justiciables que el plazo corra desde la
promoción del juicio sucesorio? Se nos podrá
responder que de ese modo el legitimado ac-
tivo manejaría la prescripción de la acción a
su arbitrio: difícilmente el donatario promue-
va la sucesión, ante todo por falta de interés
en hacerlo (imaginando, por ejemplo, que el
o los bienes donados cubren su legítima o aun
la exceden). Nuestra propuesta tornaría la co-
lación en una acción no imprescriptible pero
sí en una cuyo término de prescripción podría
ser “manejado”.
Sin embargo, la posibilidad de limitar los efec-
tos de la prescripción por un acto deliberado
existió desde siempre en nuestro código. La inte-
rrupción de prescripción por interpelación judi-
cial fehaciente no es nueva. Y más aún: de acuer-
do con el art. 2547 del Cód. Civ. y Com., puede
promoverse la acción meramente interruptiva,
y luego no accionar por el fondo. Puesto que no
existe, por lo menos en nuestro conocimiento, un
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 129
 DFyP SUCESIONES COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
i. Sentados estos principios, analizaré en primer tér-
mino si la pretensión deducida en la demanda puede
ser recalificada como de simulación.
Como punto de partida, es dable señalar que es muy
frecuente que se acumulen las acciones de simulación
y colación. Ello ocurre cuando el causante efectúa una
liberalidad a favor de uno de sus herederos forzosos
bajo la apariencia de un acto oneroso. En esos casos,
el objeto principal del litigio es la obligación de cola-
cionar, ya que la de simulación es el medio a que debe
acudir el heredero forzoso para acreditar que el cau-
sante efectuó una liberalidad; así, la finalidad de la ac-
ción principal queda subordinada al éxito de esta últi-
ma, donde debe quedar demostrada la liberalidad que
ha sido encubierta por el acto fingido (SCBA causa Ac.
76.373, “Urbonas”, sentencia del 30/08/2000; esta Sala,
causa N° 56.359, “Del Zotto”, del 18/09/2012, primer
voto de mi estimada colega Dra. Lucrecia Comparato;
Cám. Apel. Civ. y Com. de Junín, causa N° 43855, “Mas-
cheroni”, del 18/02/2010).
Ahora bien, en el caso de autos no hubiera tenido
ningún sentido acumular ambas pretensiones a esos
plazo análogo al del art. 207 del Cód. Proc. Civ.
y Com. que deje sin efecto la declaración inte-
rruptiva de la prescripción (como sí sucede con
las medidas cautelares, cuando no se interpone
la demanda o se inicia la mediación dentro del
plazo de ley).
Otro argumento que podría oponerse es el
atinente a la seguridad jurídica. De hecho, la
doctrina lo ha referido, en lo relativo a la acción
de reducción: “los efectos de la acción de reduc-
ción entablada por los herederos en protección
de sus legítimas contra las llamadas donaciones
inoficiosas, fue un tema que mucho ha preocu-
pado a la doctrina y jurisprudencia argentinas,
porque impone la obligación de restitución en
especie de la cosa donada al donatario, con
efectos reipersecutorios contra terceros adqui-
rentes. En el tema de las donaciones inoficiosas
se han enfrentado siempre dos valores jurídicos
dignos de protección, la seguridad del tráfico ju-
rídico y la protección de las porciones legítimas
de los herederos legitimarios...”  (1).
 (1) IGNACIO, Graciela, “Las donaciones inoficiosas
a partir de la reforma del Cód.Civ. y Com. La acción de
colación y reducción”, en Revista de Derecho de Familia
y de las Personas, VIII, 9, Ed. Thomson Reuters - La Ley,
octubre 2016, p. 172.
130 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
fines, ya que el acto por el cual los causantes Hiriberto
Raúl Chavari y Dolores Elsa Labin dispusieron del bien
a favor de uno de sus hijos y su cónyuge (Raúl Arcángel
Chavari y Norma Edith Estelrrich, respectivamente)
fue a título gratuito (conforme copia de escritura de
donación de fs. 158/160 e informe de dominio de fs.
233). Se entiende que es por tal motivo que al contes-
tar el traslado de la excepción de falta de legitimación
pasiva el actor trajo a colación la figura de la simula-
ción, más no alegando que se hubiera encubierto un
acto gratuito bajo la apariencia de un acto oneroso,
sino porque —según sus conjeturas— el verdadero be-
neficiario de la donación era el heredero Raúl Arcángel
Chavari y no su cónyuge (fs. 103).
Aclarado ello, entiendo que existen dos obstáculos
que impiden recalificar la pretensión como lo preten-
de el actor en sus agravios.
En primer término, coincido con la anterior magis-
trada (ver especialmente fs. 255vta.) en cuanto a que
en el sucinto escrito de demanda no se vierte razo-
namiento o conjetura alguna en tal sentido, es decir,
no se sugiere que la donación efectuada a favor de los
Sin embargo, es sabido que en nuestro sistema
se colacionan valores y no los bienes donados. La
colación, a diferencia de la acción de reducción,
no posee efectos reipersecutorios y por ende no
afecta la seguridad del tráfico jurídico, ni los inte-
reses de terceros subadquirentes del bien dona-
do. Creemos entonces que, por lo menos desde
esta arista, diferir el cómputo de la prescripción
de la colación hasta la promoción del juicio su-
cesorio en nada compromete a la seguridad ju-
rídica.
No ignoramos que la propuesta que efectua-
mos es pasible de numerosas críticas que siquie-
ra suponemos. También, que la elección hecha
por los codificadores ha de responder a causas y
argumentos que exceden nuestro conocimiento.
Sin embargo, nos permitimos formular las ob-
servaciones precedentes, con el mero objeto de
ofrecer una perspectiva más práctica de la cues-
tión, vista desde el usuario del sistema, y no de
los operadores jurídicos (no obstante nuestra
pertenencia al segundo grupo).
IV. La regulación de honorarios en la senten-
cia de grado
Debemos ante todo aclarar que este asunto es
ajeno a la temática de la revista. Sin embargo, ha
 DFyP SUCESIONES COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
cónyuges Raúl Arcángel Chavari y Norma Edith Estel-
rrich hubiera tenido como verdadera finalidad benefi-
ciar solo al primero. Así las cosas, no podría recurrirse
al principio “iura novit curia” con el alcance que pre-
tende el recurrente, ya que ello implicaría introducir
hechos y razonamientos que ni siquiera fueron insi-
nuados en el escrito de inicio.
En segundo lugar, y a modo de argumento meramen-
te coadyuvante —ya que lo anterior es por sí mismo di-
rimente para rechazar este agravio—, si la intención de
los causantes Hiriberto Raúl Chavari y Dolores Elsa La-
bin hubiera sido la de beneficiar exclusivamente a su
hijo, no se explicaría por qué motivo efectuaron la do-
nación también a favor de su cónyuge, es decir, faltaría
la causa simulandi. En tal caso, les habría bastado con
donar el bien a su hijo, y el inmueble hubiera pasado
a ser un bien propio de aquel (art. 1271 del Cód. Civil
derogado, aplicable al caso conf. considerando I de la
sentencia apelada).
ii. Siguiendo con los argumentos empleados en los
agravios contra la admisión de la excepción de falta
de legitimación pasiva respecto a la Sra. Norma Edith
sido materia de recurso, fue tratado en el fallo
comentado, y es de nuestro particular interés. No
solo porque la cuestión de los honorarios judi-
cialmente regulados mantiene sempiterna loza-
nía, sino también por la reciente entrada en vi-
gencia de la nueva ley nacional de honorarios de
abogados, y por lo que sucede en nuestro medio
de trabajo (provincia del Neuquén).
El art. 52 de la ley 27.423 dispone: “aun sin
petición del interesado, al dictarse sentencia se
regularán los honorarios respectivos de los abo-
gados y procuradores de las partes y de los auxi-
liares de Justicia. A los efectos de la regulación se
tendrán en cuenta los intereses, los frutos y los
accesorios, que integrarán la base regulatoria
según lo establecido en los arts. 22, 23 y 24”. En
nuestro medio laboral, el art. 47 de la ley neuqui-
na 1594 manda: “aun sin petición del interesado,
al dictarse sentencia se regulará el honorario
respectivo de los abogados y procuradores de las
partes, salvo que la condena incluya el pago de
frutos y otros accesorios, en cuyo caso habrá de
diferirse la regulación hasta la oportunidad en
que quede firme la liquidación respectiva”. La ley
arancelaria aplicable al caso que comentamos
(ley 14.967 de la PBA) dispone en su art. 51: “aun
sin petición del interesado, al dictarse sentencia,
se regularán en su equivalente al jus arancelario
Estelrrich, resta considerar si la pretensión deducida
contra ella puede ser recalificada como de reducción.
Como ya fue dicho, las acciones de reducción, co-
lación y simulación pueden interponerse en forma
acumulada, y así ocurrió en el precedente ya citado
de la Cámara de Junín, donde la actora había deduci-
do esas pretensiones contra su hermano, la cónyuge
de este, una sociedad y sus socios (Cám. Apel. Civ.
y Com. de Junín, causa N° 43855, “Mascheroni”, del
18/02/2010).
En su ilustrado voto, el Dr. Guardiola se refirió a las
semejanzas y diferencias entre ambas acciones (reduc-
ción y colación) con palabras que me permitiré trans-
cribir en honor a su precisión:
“... entiendo útil formular algunas disquisiciones
dado que en el sub lite se han acumulado, además de
la simulación instrumental, dos acciones de fondo: la
de colación y de reducción, las que pese a sus tantos
puntos de contacto reconocen a su vez diferencias ba-
sadas en las peculiaridades de cada una (v. Fornieles
“Tratado de las sucesiones” TEA 4ª ed. p. 120)”.
los honorarios de los profesionales participantes
en el proceso. A tal efecto sobre la base regula-
toria se aplicará el porcentual correspondiente y
su resultado se transformará en la cantidad de jus
arancelarios vigentes al momento de su regula-
ción. Cuando la condena incluya el pago de inte-
reses, frutos, multas y otros accesorios, se diferirá
el auto regulatorio, dejándose constancia de ello
en la sentencia definitiva hasta la oportunidad en
que quede firme la liquidación respectiva”.
Si bien el mandato es similar, se nota que la le-
gislación provincial prevé el supuesto —mayori-
tario, en efecto— de que de la sentencia no emer-
ja base para regular los honorarios. Decimos que
es y será el supuesto mayoritario, en tanto las
leyes arancelarias exijan que la base regulatoria
esté integrada por el capital de condena o el re-
clamado, con más los intereses pertinentes (cfr.
arts. 20 y 21 de la ley 1594, t.o. ley 2933, arts. 22 y
4º ley 27.423, arts. 23 y 25 ley 14.967). Esta salve-
dad que efectúan las leyes neuquina y bonaeren-
se no la incluye la ley nacional.
No obstante, en nuestro medio los jueces pro-
ceden de un modo que salva el escollo apuntado
(aunque ellos no lo padezcan pues aplican la ley
1594, que los faculta a no regular al momento de
dictar sentencia): regulan en porcentaje, que se
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 131
 DFyP SUCESIONES COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
“... esas acciones se asemejan en cuanto a ambas
tienden a defender la integridad de las porciones here-
ditarias de los herederos forzosos, por lo que también
concuerdan en cuanto a la legitimación activa. Asimis-
mo ambas, sin perjuicio de lo que más adelante seña-
laré, cuando funcionan autónomamente, tienen igual
plazo decenal de prescripción (art. 4023 Cód. Civil).
Sin embargo presentan marcadas diferencias, entre
ellas: 1) la acción de reducción exige agravio a la legíti-
ma, en tanto la de colación que tiene por objeto prote-
ger la igualdad entre los herederos funciona aunque no
se haya afectado la misma; 2) la acción de reducción
es de orden público mientras que la de colación suple
la voluntad no expresada por el causante, lo que hace
que aquella no sea dispensable mientras que la obli-
gación de colacionar sí; 3) el sujeto pasivo de la acción
de colación es necesariamente un coheredero forzoso,
lo que no sucede en la de reducción en que puede ser
un tercero; 4) mientras la colación se desarrolla en el
proceso sucesorio ab intestato, la reducción procede
ya en la intestada o la testamentaria; 5) la acción de re-
ducción deja subsistente la mejora hecha en los límites
de la porción disponible, mientras que la de colación
aplicará sobre la base regulatoria, la cual, a su
vez, consistirá en la liquidación de capital más
intereses. Adoptan idéntico proceder con los
abogados y con los peritos.
No desconocemos que esa forma de regular
honorarios ofrece varias ventajas: permite el
inmediato cobro o ejecución de los honorarios,
firme la sentencia y la liquidación; ahorra el tra-
bajo de regular honorarios en el despacho diario,
lo cual suele insumir bastante tiempo y conlleva
serias demoras en el trámite del expediente. Sin
embargo, a raíz de nuestra labor cotidiana, plan-
teamos los siguientes interrogantes y reparos.
Tanto el art. 49 de la ley 1594 como el 54 último
párrafo de la ley 27.423 disponen que los honora-
rios regulados judicialmente devengan intereses
desde la fecha de la regulación. La ley nacional
aclara que debe mediar mora del deudor; la local
no lo hace, pero se asume que así es. Suponga-
mos que efectivamente los honorarios fueron re-
gulados en porcentaje y en la sentencia, y que el
condenado en costas no paga en término. El por-
centaje se aplicará sobre la base regulatoria, que
incluye el capital, y los intereses hasta una fecha
necesariamente posterior a la de la sentencia/
regulación de honorarios. Pero los honorarios
devengarán intereses, a su vez, desde su fecha de
132 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
prospera con respecto al todo restableciendo la equi-
paración de porciones de los herederos; 6) la acción de
reducción puede significar un aumento del patrimonio
que se transmite ya que se debe traer a la masa la par-
te que excedió la porción disponible; la de colación es
solamente una operación contable que se traduce en
recibir menos, no recibir nada o tener que restituir lo
que excede a la porción hereditaria del demandado, ya
que no se deben traer los bienes respetivos sino el valor
de la liberalidad que se computa en la masa partible
y oportunamente se imputa a la hijuela del heredero
donatario (v. Córdoba-Levy-Solari— Wagmaister “De-
recho sucesorio “Ed. Universidad To. II p. 132/3; Luis
Alejandro Ugarte “Acción de colación: afinidades y di-
ferencias con la reducción. Requisitos, sujetos, funcio-
namiento y prescripción” en LA LEY 1987-E-620 y ss)”.
A la luz de lo dicho, resulta claro que no se trata solo
de una cuestión terminológica, es decir, de una misma
acción que recibe nombres distintos según sea ejerci-
da contra herederos forzosos o contra terceros, sino de
acciones distintas cuyos requisitos difieren sustancial-
mente. Se ha dicho, en esa misma línea, que el art. 3481
regulación/sentencia, hasta el efectivo pago. La
consecuencia práctica es que, en caso de mora,
el obligado al pago sufraga intereses moratorios
desde una fecha anterior a la de la determinación
numérica de los honorarios. Es decir, los intere-
ses moratorios se retrotraen a una fecha anterior
incluso a la de liquidez de los honorarios.
Pongamos un ejemplo para aclarar. Suponga-
mos que el accidente ocurre el día 1. La sentencia
se dicta el día 50, y regula honorarios en porcen-
taje. La liquidación de capital y sus intereses los
calcula desde el día 1 hasta el día 75. Sobre ese
monto, que incluye intereses de capital hasta el
día 75, se determinan los honorarios. El día 85
se aprueba la planilla y se vuelven líquidos los
honorarios, que no son pagados en término. De
acuerdo con la literalidad de las leyes, esos ho-
norarios, que, reiteramos, se calcularon sobre
una suma que ya incluye intereses hasta el día
75, devengarán nuevos intereses, pero no desde
el día 75, sino desde el día 50... Es cierto que el
obligado al pago debe cumplir y no caer en mora,
pero también lo es que luce poco aceptable que
la misma suma compute un doble interés.
Planteamos otra situación que ocurre a menu-
do, y en torno a la cual los fueros neuquinos pro-
ceden de manera diferente. Se aprueba planilla
 DFyP SUCESIONES COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
del Cód. Civil derogado resultaba totalmente innece-
sario, en tanto aclaraba —en cuanto aquí interesa—
que el esposo o esposa no estaba obligado a colacionar
lo donado a su consorte por el suegro o suegra. Ello así,
pues “solo están obligados a colacionar los herederos
forzosos que han recibido alguna donación de su cau-
sante; si en vez de ellos la reciben otros parientes, es
una cuestión totalmente ajena al instituto de la cola-
ción”. (Pérez Lasala y Medina, “Acciones judiciales en
el derecho sucesorio”, Rubinzal Culzoni, 2da. edición
ampliada y actualizada, ps. 298/299).
Por estos motivos, entiendo que tampoco podría re-
currirse al principio “iura novit curia” para concluir que
la acción incoada contra la Sra. Estelrrich fue de reduc-
ción y no de colación, ya que ello implicaría tergiversar
la naturaleza de la acción deducida, sustituyéndola por
otra distinta. Y, dado que —como la propia actora lo ad-
mite y surge de todo lo dicho hasta aquí— la acción de
colación solo procede contra herederos forzosos, ha de
confirmarse la sentencia apelada en tanto hizo lugar a la
excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la
codemandada Norma Edith Estelrrich.
de liquidación de capital e intereses, y se deter-
minan los honorarios regulados en porcentaje.
Sin incurrir en mora, luego del pago se liquidan
nuevos intereses. Esto, que puede parecer ri-
dículo, es frecuente. Por ejemplo, porque los sis-
temas de cálculo de intereses no cuentan con la
tasa actualizada hasta el día en que se efectúa la
operación, o porque la liquidación es motivo de
impugnación, resolución, apelación, etc., y cuan-
do finalmente queda firme el auto que la aprue-
ba han pasado meses desde su fecha de corte. En
esos casos, frente a una liquidación complemen-
taria, ¿cómo corresponde proceder? ¿Aplicar el
porcentaje de honorarios sobre los nuevos inte-
reses de capital? ¿Liquidar intereses sobre el ho-
norario ya determinado, desde la fecha de corte
de la liquidación de capital primigenia?
Normalmente el aspecto apuntado no trae pro-
blemas, porque por lo menos en Neuquén tanto
los honorarios como el capital se actualizan a la
tasa activa. Por ende, el cálculo arroja idénticos
resultados. Mas sucede en pocos casos que los
abogados determinan honorarios sobre los nue-
vos intereses de capital, mas también liquidan
intereses sobre los honorarios ya determinados...
la duplicidad de intereses de honorarios es inne-
gable. Y, aclaramos, es diferente de la capitaliza-
ción de los intereses, que en Neuquén es amplia-
c) Si lo dicho en el apartado anterior es compartido,
la única pretensión articulada en la demanda fue la de
colación, lo que margina de esta litis a la codemanda-
da Norma Edith Estelrrich. Así las cosas, siguiendo el
orden trazado, abordaré ahora, y sobre esas bases, los
agravios contra la admisión de la excepción de pres-
cripción opuesta por Raúl Arcángel Chavari en rela-
ción al causante Hiriberto Raúl Chavari.
Tal como lo señaló la Sra. Juez de grado, la acción
de colación es una acción personal cuyo término de
prescripción no estaba especialmente contemplado en
el Cód. Civil. De ahí que se entendía que resultaba de
aplicación el término de 10 años establecido en el art.
4023, el cual se contaba desde el momento de la muerte
del causante (Pérez Lasala y Medina, “Acciones...”, cit.,
p. 285, con cita de la CCiv. 1ª Cap., 07/05/1928, JA, 27-
730). En el mismo sentido se ubica Ugarte, quien expli-
ca que el comienzo del plazo está dado por la muerte
del causante y no por el inicio de su proceso sucesorio,
posición esta última que había sido sostenida por un
sector minoritario (Luis Alejandro Ugarte “Acción de
colación: afinidades y diferencias con la reducción.
mente admitida y practicada. En el ejemplo que
planteamos, no solo se capitalizaban intereses de
manera indirecta (porque el porcentaje de hono-
rarios se aplicaba sobre una liquidación de nuevos
intereses de capital que capitalizaba los anteriores),
sino que a su vez se liquidaban intereses sobre los
honorarios ya determinados...
Si bien no es del caso, podríamos continuar
poniendo ejemplos sobre las dificultades y per-
plejidades que la regulación porcentual plantea
a diario. Una posible solución consiste en pautar
que los honorarios solo serán exigibles y deven-
garán intereses —en caso de mora— cuando se
los pueda determinar en una suma líquida, y no
desde la fecha de su fijación porcentual. Sin em-
bargo, creemos que lo más sensato e inequívo-
co es regular honorarios en una cifra, y no en un
porcentaje.
Dicha opción plantea el valladar de que la
base regulatoria debe incluir los intereses, pero
los honorarios deben ser regulados en la sen-
tencia, que solo define el capital —en la mayoría
de los casos— y brinda las pautas para calcular
los intereses. Pues bien, es por todo lo apuntado
que, creemos, es desacertada la manda legal de
regular honorarios en la sentencia. No tenemos
duda alguna de que los honorarios deben estar
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 133
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Requisitos, sujetos, funcionamiento y prescripción” en
LA LEY 1987-E-620 y sig.).
Al expresar agravios, el actor no controvierte el plazo
de prescripción aplicable, sino que alega que su parte
recién tomó conocimiento de la donación al fallecer la
restante donante (su abuela D. E. L.) el día 01/04/2012.
También argumenta y destaca que el bien era ganan-
cial y que tras el fallecimiento de su abuelo la Sra. L.
siguió habitando en él.
Así expuestas —en prieta síntesis— las críticas del
actor, anticipo que las mismas no son de recibo.
En efecto, conforme surge de los elementos reu-
nidos en este proceso y en las sucesiones conexas,
podemos destacar los siguientes datos: a) la dona-
ción se efectuó el día 18/11/1983 (conforme copia
de escritura de donación de fs. 158/160 e informe de
dominio de fs. 233 de estos actuados); b) el Sr. Hiri-
berto Raúl Chavari (uno de los donantes) falleció el
día 15/09/1992 (fs. 3 de los autos “Chavari, Hiriberto
Raúl y otro/a s/ Sucesión Ab-Intestato”; c) la Sra. T. E.
C. (hija de los donantes y madre del actor) falleció el
día 25/01/2007 (fs. 3 de los autos “Chavari, Teresa Elsa
s/ Sucesión Ab-Intestato”; d) la Sra. D. E. L. (es decir,
la restante donante, cónyuge del primero, y abuela
del actor) falleció el día 01/04/2012 (fs. 4 de los au-
tos “Chavari, Hiriberto Raúl y otro/a s/ Sucesión Ab-
Intestato”; e) el día 30/10/2014 el Sr. Agustín Héctor
Brun inició el proceso sucesorio de sus abuelos (fs. 9
en función de la cuantía económica del asunto, y
por ende deben ser regulados sobre la suma del
capital y los intereses. Mas esta propia circuns-
tancia dificulta su regulación en la sentencia,
cuando no existen pautas para hacerlo. Y, como
sostuvimos, su determinación porcentual aca-
rrea una serie de problemas que a nuestro juicio
la vuelven desaconsejable. Por lo tanto, somos
partidarios de que los honorarios sean regulados
una vez firme la sentencia y aprobada la planilla
de liquidación.
Una cuestión diferente y que solo nos limi-
taremos a mencionar —por su originalidad—
es la previsión del art. 24 de la ley 14.967: la
conversión a jus de la regulación numérica de
honorarios. Esta opción, diferente de las dos
apuntadas (regulación porcentual y regula-
ción en cifra), explica que en la ley 14.967 no
esté previsto el curso de los intereses desde la
fecha de la regulación. En cambio, el valor del
honorario es conservado pues está previsto en
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de los autos “Chavari, Hiriberto Raúl y otro/a s/ Suce-
sión Ab-Intestato”);
f) el día 10/08/2015 la misma persona (Sr. Agustín
Héctor Brun) inició esta acción de colación (fs. 17vta.).
A la luz de lo dicho, queda en claro que el plazo de
prescripción de la acción de colación respecto al do-
nante Hiriberto Raúl Chavari comenzó a correr el día
de su fallecimiento, es decir, el 15/09/1992, por lo que
los diez años se cumplieron el día 15/09/2002. Durante
todo ese tiempo, ninguno de los dos hijos del Sr. Chavari
(recuérdese que su hija T. E. C., madre del actor, falle-
ció el día 25/01/2007) promovieron su juicio sucesorio,
pese a que se encontraban facultados para hacerlo por
revestir su carácter de herederos (art. 3565 del Cód. Ci-
vil; 724 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Y en
nada modificaba ello el hecho de que el bien fuera ga-
nancial, e inclusive que la cónyuge supérstite siguiera
habitando en el inmueble, ya que la mitad ganancial del
Sr. Chavari se transmitió a sus dos hijos, limitándose su
viuda a conservar su propia mitad ganancial a título de
socia (art. 3576 del Cód. Civil; Borda, Guillermo “Trata-
do de Derecho Civil. Sucesiones”, 9ª edición actualizada
por Delfina Borda, LA LEY, T. II, ps. 29 y 38/39).
Tal como lo señala Ugarte en el trabajo antes citado
(“Acción de colación...”), no existe norma alguna que
prevea la suspensión de la prescripción entre la fecha
del fallecimiento y la de iniciación del juicio sucesorio.
Al contrario, el Cód. Civil establecía en el art. 3978 que
una unidad de medida arancelaria, que se ac-
tualiza con frecuencia y evita que la inflación lo
deprecie. Los intereses solo deben adicionarse
en caso de mora, y de acuerdo con las dos op-
ciones que el art. 54 brinda al acreedor. Si bien
este tópico no está incluido en la sentencia, ni
modifica las observaciones que formulamos
(porque primero debe determinarse la base re-
gulatoria —capital e intereses— para luego re-
gular en un número y, finalmente, convertirlo a
jus) nos parece vinculado a la materia tratada,
y digno de mención.
V. Conclusión
En este comentario en particular, en lugar de
dedicarnos a referir ciertos aspectos del fallo,
clarificarlos, o mencionar antecedentes juris-
prudenciales o doctrinarios de las cuestiones
debatidas, hemos optado por formular una
mirada crítica de los temas tratados. Tomamos
la sentencia como disparadora para un análi-
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la prescripción corre a favor y en contra de la sucesión,
inclusive durante el tiempo concedido para hacer in-
ventario y deliberar sobre su aceptación, así como
también corre durante la indivisión (art. 3976) y contra
una sucesión vacante (art. 3977).
Por lo expuesto, cabe concluir que la demora en la
iniciación del sucesorio fue lo que impidió conocer
con anterioridad la situación dominial del bien que
nos ocupa. En consecuencia, el agravio no es de recibo.
d) Creo conveniente considerar ahora el segundo
agravio vertido por el accionado, quien critica el deci-
sorio en tanto lo obliga a colacionar el valor de un por-
centaje del inmueble donado, sito en ..., planta alta, de
la ciudad de Olavarría, cuya tasación se difiere para la
etapa de ejecución de sentencia. A esos fines, retoma el
argumento defensivo que había esgrimido al contestar
demanda, manifestando que esa planta alta, y un gara-
je que se encuentra en la planta baja, fueron construi-
dos por él y por su cónyuge, a partir del año 1973, con
fondos propios, sobre el inmueble de sus progenitores,
de modo que la donación efectuada en el año 1983 solo
habría comprendido el “espacio aéreo”, cuyo valor es el
que se debe colacionar (fs. 289/292).
Así planteado el agravio, puede apreciarse que en
la parcela del decisorio donde se decide esta cues-
tión la “a quo” recurre tanto a argumentos fácticos
como jurídicos, ya que no tiene por suficientemente
acreditado que el dinero con el que se afrontaron los
sis de dos previsiones legales (cómputo de la
prescripción en la acción de colación, y conve-
niencia de regular honorarios en la sentencia
de grado).
En el primer tema, como de costumbre, in-
tentamos enfocarlo desde el punto de vista de la
gente común, que normalmente ignora las leyes
civiles —con seguridad, las que rigen la materia
sucesoria, en su mayor parte. Desde esa óptica
efectuamos una propuesta que pretende con-
templar esa situación con el objeto de arribar a
una solución que se ajuste mejor al deber de pre-
visión exigible a cualquier ciudadano.
En el segundo, aunque adelantamos que es
ajeno a la materia de la revista, nos explayamos
pues es de nuestro particular interés en el trabajo
diario, amén de ser una cuestión siempre vigente
y debatida. Y más todavía en la actualidad, en el
marco de la renovación de las leyes arancelarias
de varias jurisdicciones.
costos de construcción provinieran del peculio de los
cónyuges Chavari-Estelrrich, pero, como argumento
coadyuvante, señala que la donación comprendió el
inmueble construido y no solo el espacio aéreo (esp. fs.
257 y vta.). Contra esos dos aspectos se alza el deman-
dado, quien denuncia una incorrecta valoración de la
prueba en cuanto al origen de los fondos empleados
para la construcción de la planta alta, y alega que no
reconocer que la construcción fue solventada por ellos
con anterioridad a la donación implica un enrique-
cimiento sin causa en favor del actor.
i. Por una cuestión lógica considero conveniente co-
menzar por el tratamiento de la “cuestión de derecho”
que se trae a consideración de esta alzada (conf. termi-
nología del art. 262 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Na-
ción). Es que, conforme tendremos oportunidad de ver
en el desarrollo que sigue, la situación que se plantea
en autos es ciertamente atípica desde el plano jurídico,
ya que —a estar a su versión de los hechos— los dona-
tarios habrían realizado mejoras en el inmueble antes
de efectuarse la donación. Así las cosas, entiendo que
primero es conveniente preguntarse si en esos casos es
jurídicamente posible detraer el valor de dichas mejo-
ras a los fines de determinar el valor que debe colacio-
narse, para luego analizar si el interesado logró probar
los hechos en los que funda tal planteo (doctr. art. 375
2do. párrafo del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Ocurre con cierta frecuencia que el donatario intro-
duce mejoras en la cosa donada después de efectuada
Huelga decir que las propuestas efectuadas no
son caprichosas, sino que persiguen soluciones
más justas que las adoptadas por el legislador.
Dejando a salvo todas las críticas que puedan
merecer, defendemos nuestro proceder (criticar
la normativa vigente y no meramente comentar
el fallo, más allá del acierto o desacierto de nues-
tros planteos) porque compartimos que “desde
muy antiguo, respecto a su oficio, el jurista tiene
planteado el siguiente dilema:... [reducir] su sa-
ber [a]l arte de interpretar la voluntad del legis-
lador, o ser, por sobre ese conocimiento metódi-
camente parcial a que lo obliga el ejercicio de su
profesión, un factor impulsante del progreso de
la justicia”  (2). Desde el modesto lugar que ocu-
pamos, entendemos que integrar ese factor debe
ser nuestro norte. u
 (2) SAMPAY, Arturo E., “Constitución y Pueblo”, Ed.
Instituto Superior Dr. Arturo Jauretche, Buenos Aires, 2012,
1ª ed., p. 73.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 135
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la donación, como ocurre, por ejemplo, si se constru-
ye una vivienda sobre el terreno baldío donado, o si se
amplía o mejora una construcción ya existente. Para
tales supuestos, la doctrina y la jurisprudencia han
entendido, interpretando el art. 3477 2do. párrafo del
Cód. Civil, que las mejoras no pueden ser aprovecha-
das por la masa hereditaria, pues las cosas acrecen para
su dueño (CNCiv., Sala J, 16/12/1999, “R., E. y otro”, LA
LEY, 2000-E-257, citado por Octavio Lo Prete, “Accio-
nes protectoras de la legítima”, Hammurabi, p. 156; CN-
Civ., Sala B, “S., N. A. c. S., I. C. E., 08/08/2006, LA LEY
2006-D-290, citado por Jorge A. Diegues, “Colación”,
Jurisprudencia Agrupada, LA LEY del 23/10/2012; Pé-
rez Lasala y Medina, “Acciones judiciales...”, cit., p. 311).
La solución, además, parece de toda justicia, ya que si
el aumento de valor es fruto del esfuerzo patrimonial
del donatario, sería inequitativo que se beneficien to-
dos los herederos.
Ahora bien, la situación que se plantea en autos di-
fiere sustancialmente de la antes mencionada, lo cual
la torna atípica, ya que, según lo relatan los acciona-
dos al contestar demanda, ellos habrían edificado
su vivienda sobre la vivienda en la que habitaban los
progenitores del codemandado Chavari antes de efec-
tuarse la donación, ya que la construcción habría co-
menzado en el año 1973 y la donación se celebró el día
18/11/1983.
De este modo, no hay dudas de que al momento en
que habría comenzado la construcción de la planta
alta los dueños del único inmueble eran los cónyuges
Chavari y Lavín, es decir, los abuelos del actor. Y de ello
se sigue una consecuencia jurídica de relevancia para
este caso: todo lo sembrado, plantado o edificado en un
inmueble tiene carácter accesorio de este, de tal modo
que pertenece al dueño del suelo (doctr. art. 2315 y
conc. del Cód. Civil), sin perjuicio de los problemas
que se pueden presentar entre el dueño de la tierra y
el dueño de los materiales, semillas o plantas, a los que
el Cód. Civil da respuesta en los arts. 2587 y sig. (conf.
Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil. Dere-
chos Reales”, 5ª edición actualizada por Delfina Borda,
T. I, ps. 290 y 291; Beatriz Areán, comentario a los arts.
2587/2589 en “Código Civil...” de Bueres-Highton, T.
5-A ps. 578 y sig., esp. p. 580; esta Sala, causa N° 59.195,
“Natalle”, del 18/09/2014). Con palabras muy claras ex-
plica esta última autora que la adquisición de lo edifi-
cado, plantado o cultivado siempre será hecha por el
dueño del terreno (art. 2519), ya que en nuestro Dere-
cho no exist(ía) el derecho de superficie, excepto el de
superficie forestal. De modo que hay un solo dominio,
el del dueño del terreno, extendido a los accesorios, y
no un condominio entre este y el edificador.
Como recién decíamos, los problemas que se pue-
den presentar entre el dueño del terreno y quien edifi-
có, sembró o plantó en él, estaban contemplados en los
arts. 2587 a 2589 del Cód. Civil. Como explicaba Areán,
136 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
el principio general que regía la materia es que en to-
dos los casos el dueño de la tierra adquiere el dominio
de lo edificado, plantado o cultivado, pero deberá las
indemnizaciones correspondientes, por aplicación del
principio del enriquecimiento sin causa y porque me-
dia un factor social que debe tender a la conservación
de los valores y a no tornar estéril el trabajo (ob. cit.,
p. 580).
En el caso de autos, asistiríamos a un supuesto de
edificación en fundo ajeno con materiales propios,
supuesto aprehendido en los arts. 2588 y 2589, que
distinguen según que haya existido buena o mala fe
del edificador. Retomando lo dicho por esta Sala en la
causa “Natalle” (ya citada), por edificador, sembrador
o plantador de buena fe debe entenderse no solo la
creencia de poseer el inmueble a justo título sino tam-
bién la de estar persuadido que la relación contractual
que tiene con el dueño (locatario, usufructuario, usua-
rio) le permite realizar la edificación, siembra o plan-
tación (Borda, Guillermo A., “Tratado...”, cit., T. I, ps.
292/294). En similares términos expresa Areán que en
este caso —refiriéndose al art. 2588— el edificador está
convencido sin duda alguna, no de que es propietario
del terreno, sino de que tiene el derecho de sembrar,
cultivar o plantar (comentario a los arts. 2587/2589 en
“Código Civil...” de Bueres-Highton, T. 5-A ps. 578 y sig.,
esp. p. 582). También explica Areán —comentando el
art. 2588 del Código derogado— que la indemnización
debida por el propietario del terreno debe comprender
el valor de los materiales y la mano obra, así como los
daños y perjuicios que pudieran haberse producido,
y aun el mayor valor, si este supera el importe de los
otros rubros (ob. cit., p. 584).
A la luz de todo lo dicho, podemos concluir que asis-
te razón a la anterior magistrada en cuanto a que la do-
nación tuvo por objeto el inmueble ya construido, y no
solo el “espacio aéreo”, ya que —a estar al propio relato
de los accionados—, la construcción se habría llevado
a cabo antes de la donación, dando lugar a un supuesto
de accesión artificial (Areán, ob. cit., p. 579).
Ahora bien, no obstante ello, resultaría palmaria-
mente injusto no computar el valor de estas mejoras,
so pretexto de que las mismas son anteriores a la dona-
ción, ya que, tal como sucede con las mejoras posterio-
res a la donación, ello implicaría un enriquecimiento
sin causa para los restantes herederos. Por lo demás,
si el art. 2588 del Código derogado confería el derecho
antes aludido a quien había edificado en terreno ajeno,
no se advierten motivos para impedir hacer valer ese
derecho frente a un reclamo de colación.
Por estas razones entiendo que el agravio es de reci-
bo en lo que concierne a su arista jurídica.
ii. Pasando ahora a la consideración de los agravios
contra la valoración de la prueba del origen de los fon-
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dos, entiendo que los mismos también resultan aten-
dibles, en especial por la ponderación de algunos tes-
timonios que mencionaré a continuación (doctr. arts.
384 y 456 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Ello así, pues si bien es cierto que la circunstancia
de que padre e hijo tuvieran un prenombre en común
—el primero se llamaba “Hiriberto Raúl” y el segundo
se llama “Raúl Arcángel”— pudo generar alguna con-
fusión, a lo que se suma que como el primero vivía en
la planta baja también estaba en contacto con quie-
nes efectuaban los trabajos y además eran conocidos
suyos, una lectura atenta de los testimonios permite
concluir que quienes sufragaron los gastos de la obra
fueron los cónyuges Chavari - Estelrrich (ver en espe-
cial testimonios de P. L. B. —fs. 184/185—, construc-
tor que tuvo a cargo la obra —conf. certificado final
de obra de fs. 88—, respuestas a las preguntas 3ª, 4ª,
6ª, 7ª, 8ª, 9ª —donde reconoce el recibo cuya copia
obra a fs. 84— y de M. F. G. —fs. 190—, albañil que
trabajó en la obra, respuestas a las preguntas 3ª, 4ª,
6ª, 7ª, 8ª, a la primera ampliación —donde aclara que
cuando menciona a “Raúl” Chavari alude a su primer
nombre— y a la primera repregunta —donde aclara
que a él lo contrataba “Raúl” y que su padre vivía en
la vivienda en ese época—; y en menor medida testi-
monios de L. M. —fs. 192—, agrimensora contratada
para realizar el plano de subdivisión necesario para
la donación, respuestas a las preguntas 3ª —más allá
de la imprecisión en cuanto a la fecha—, 4ª, primera
repregunta y de H. A. P. de L.—fs. 194— quien en la
década de 1970 trabajaba en el “Corralón Olavarría”,
y en las respuestas a las preguntas 3ª y 4ª dice que
quien encargaba y abonaba los materiales era “Raúl
Chavari”).
En cuanto a los testigos ofrecidos por la parte actora,
el Sr. O. M. B. —fs. 187— es un joven que contaba con
27 años al momento de prestar declaración, amigo del
actor, y que a razón de su corta edad nada pudo apor-
tar a los fines de esta litis (ver en especial respuestas
a las preguntas 6ª, 7ª y 8ª). Por su parte, la Sra. J. M. L.
—fs. 188—, quien contaba con 74 años de edad al mo-
mento de prestar declaración, respondió a la pregunta
6ª que quien ordenó y pagó por la construcción de la
planta alta fue el Sr. Hiriberto Chavari. Sin embargo,
entiendo que este testimonio aislado no puede con-
mover la convicción que emana de los referidos en el
párrafo anterior, especialmente de los dos primeros, ya
que la Sra. Laborde simplemente conocía a la familia
Chavari del barrio, por lo cual su testimonio no puede
ser equiparado al de los profesionales y albañiles que
trabajaron en la obra y que por tal circunstancia tenían
un conocimiento directo de quién afrontaba los costos.
Finalmente, también puede valorarse la profusa
prueba documental, en especial facturas, recibos y
remitos, que la parte demandada acompañó a su con-
testación de demanda (fs. 28/88), en originales que
fueron reemplazados por copias certificadas (conf.
despacho de fs. 94, 3er. párrafo).
He de aclarar que la fuerza probatoria de estos docu-
mentos se ve menguada por dos circunstancias.
La primera es que la gran mayoría de ellos no fueron
reconocidos por sus emisores. Sin embargo, ello pue-
de entenderse por la antigüedad de esos documentos,
que en su mayor parte datan de la década de 1970. Por
otra parte, es doctrina de esta Sala que no puede des-
cartarse todo valor probatorio a los instrumentos pri-
vados respecto de los cuales no se ha traído la prueba
que permitiera acreditar su autenticidad, toda vez que
pueden valer como indicios de los cuales se induzcan
presunciones a las que la ley asigne eficacia (causa N°
52995, “De Beláustegui”, del 21/05/2009, con sus citas).
En segundo lugar, y tal como lo señaló la “a quo”,
muchos de esos documentos tienen el inconveniente
de que están extendidos a nombre de “Raúl Chavari”,
lo cual nos reenvía al problema de identificación an-
tes aludido. Sin embargo, algunos de esos documentos
fueron extendidos a nombre de “Raúl A. Chavari” (fs.
48, 61, 71) y otros a nombre de su cónyuge Sra. Estel-
rrich (fs. 32, 39, 49), lo que corrobora que eran ellos
quienes afrontaban los gastos que generaba la obra.
Por todo lo expuesto, entiendo que los agravios ver-
tidos contra esta conclusión fáctica en la que se apoya
el fallo también son de recibo, por lo que ha de tenerse
por acreditado que la obra fue encargada y solventada
por los accionados.
Finalmente, creo pertinente agregar que la versión
de los hechos narrada por los accionados, y que en
función de lo antes dicho se ve corroborada por la
prueba rendida, es verosímil. Ello así, pues en las ciu-
dades del interior, donde abundan las viviendas de una
planta o situadas en terrenos cuya superficie no está
totalmente ocupada por la construcción, es habitual
que los padres permitan que sus hijos que están ini-
ciando su proyecto familiar construyan en la planta
alta de su vivienda o en una fracción del terreno no
ocupada por su propia vivienda. En el caso de autos,
ha quedado demostrado que los demandados constru-
yeron su vivienda sobre la de los progenitores de uno
de ellos, naturalmente con su consentimiento, y luego
recurrieron a la subdivisión y a la donación como un
modo de regularizar la situación dominial.
e) Prosiguiendo con los agravios, en el punto 3 de
fs. 284 el actor critica el decisorio en crisis en tanto
dispuso que en la etapa de ejecución de sentencia de-
berá determinarse el valor del bien donado a la fecha
del fallecimiento de la causante D. E. L., es decir, al
01/04/2012 (fs. 258, 4to. párrafo). Afirma el recurrente
que es de aplicación al caso el art. 2385 del Cód. Civ. y
Com. de la Nación que dispone que el valor del bien
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se determina a la época de la partición según el estado
del bien a la época de la donación, y que una solución
distinta resultaría manifiestamente injusta, ya que su
parte recibiría una suma insignificante a valores histó-
ricos, máxime en un país en el que existe inflación y
desvalorización monetaria.
En primer lugar, creo necesario aclarar que este
agravio conserva virtualidad a pesar de que —en fun-
ción de lo antes dicho— coincida con los accionados
en cuanto a que el valor a colacionar no es el del in-
mueble sino el del “espacio aéreo” sobre el cual el mis-
mo está construido. Ello así, pues el valor de ese “es-
pacio aéreo” también puede tener variaciones a través
del tiempo, tal como quedó reflejado en el punto III de
la pericia de tasación obrante a fs. 226.
En segundo lugar, es dable observar que la Sra. Juez
de grado fundó esta parcela de decisorio en el art. 3477
del Cód. Civil derogado, que expresamente cita a fs.
258 2do. párrafo, en consonancia con lo que antes ha-
bía dicho en el primer párrafo del considerando I (fs.
253vta./254) donde afirmó que la presente litis debe
resolverse de acuerdo a dicho ordenamiento pues la
donación y el fallecimiento de los causantes acaecie-
ron bajo su vigencia. En este marco, y siendo que el ac-
tor no vertió una crítica concreta y razonada (art. 260
del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación) contra ese as-
pecto del decisorio que fundadamente decidió cuál es
la ley aplicable al caso, parecería que asiste razón al Sr.
Chavari, cuando al contestar la expresión de agravios
afirma que no puede invocarse la aplicación del art.
2385 del nuevo Código (fs. 302vta.). Sin embargo, y por
las razones que explicaré a continuación, entiendo que
el Sr. Brun recurrió al nuevo Código a modo de doctri-
na interpretativa y correctora de la ley anterior, ya que
no se limitó a invocar la nueva norma, sino que añadió
que una solución contraria conduciría a un resultado
injusto en atención a la inflación constante que afecta
a nuestro país.
El art. 3477 2do. párrafo del Cód. Civil derogado dis-
ponía que los valores a colacionar “... deben compu-
tarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que
existan o no en poder del heredero”.
Conforme se ha explicado, el texto original del Có-
digo de Vélez no determinaba el momento en que
debía tomarse el valor de la donación efectuada por
el causante y ello dio lugar a tres posturas: a) que co-
rrespondía computar el valor al momento en que la
donación se había celebrado; b) que debía tomarse el
valor de la donación al momento de la muerte del cau-
sante porque en ese momento quedaba fijado el activo
y el pasivo; c) que la fecha de la cuenta particionaria
era más justa porque tenía en cuenta la igualdad de
los herederos al momento en que recibían los bienes
transmitidos. La reforma de la ley 17.711 puso fin a la
controversia al disponer que los valores deben compu-
138 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
tarse al tiempo de la apertura de la sucesión. Sin em-
bargo, un sector de la doctrina entendió que la solu-
ción no es la ideal, porque en las relaciones internas de
la comunidad la igualdad entre los herederos se logra
computando los valores más cercanos al momento de
la partición (Lambois, en “Código Civil...” de Bueres-
Highton, T. 6-A, p. 534, con cita de Zannoni).
Por lo demás, la solución incorporada al Código
de Vélez generaba un problema adicional por el fe-
nómeno inflacionario que el actor menciona en la
expresión de agravios, por lo que la doctrina y la juris-
prudencia habían entendido que los valores debían
ser calculados a la fecha del fallecimiento del cau-
sante pero corregidos en función de la depreciación
monetaria (CNCiv., Sala G, 20/03/2007, “H., A. M. R.
c. H., M., J. E. y otro”, LA LEY, 2008-A-402, citado por
Octavio Lo Prete, “Acciones...”, cit., p. 156 y por Jorge
A. Diegues, “Colación”, Jurisprudencia Agrupada, LA
LEY del 23/10/2012; Pérez Lasala y Medina, “Acciones
judiciales...”, cit., p. 236).
El nuevo Cód. Civil y Comercial dispone que el valor
debe determinarse a la época de la partición según el
estado del bien a la época de la donación (art. 2385 2do.
párrafo). Conforme se ha explicado, “(s)e procura con
esta fórmula lograr la equiparación económica de los
herederos y una repartición igualitaria de la herencia,
lo que resultaría imposible y se traduciría en una injus-
ticia si se aplican distintas medidas de valor para tasar
los bienes de la herencia y los que han recibido como
anticipo algunos herederos. Por otra parte, siendo la
colación una operación estructuralmente conectada
a la partición, resulta coherente colocarse a la época
de la partición para determinar la tasación del valor
colacionable y de los bienes que componen el acervo
sucesorio partible”. (Francisco Ferrer en “Código Civil
y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, Dirección
General de Jorge Alterini, LA LEY, T. XI, p. 439).
En función de todo lo dicho, entiendo —como ya lo
anticipara— que podemos recurrir al nuevo Cód. Civil
y Comercial como doctrina interpretativa y correctora
de los problemas que generaba el art. 3477 2do. párrafo
del Cód. Civil derogado. En consecuencia, el agravio ha
de ser admitido, lo que implica que el valor del “espa-
cio aéreo” sobre el cual los accionados construyeron su
vivienda ha de ser determinado a la época de la parti-
ción.
f ) Siguiendo con los agravios, el accionado se des-
conforma con el porcentaje que la “a quo” dispuso
colacionar. Ello así, pues en el decisorio apelado se
dispuso que debería tasarse la vivienda de la planta
alta a la fecha del fallecimiento de la causante D. E. L.
para luego “... computar el 50% del mismo a la masa
de la cual se extraerá la hijuela del actor, Agustín Héc-
tor Brun ...”. Pero el accionado entiende —por los ar-
gumentos que desarrolla a fs. 287vta./289, sobre los
 DFyP SUCESIONES COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
que volveré infra— que su obligación de colacionar
sería la de 1/8 del inmueble, es decir, un 12,5% de su
valor.
Previo a todo, se impone aclarar que con este
agravio se presenta una situación similar a la anali-
zada en el apartado anterior; es decir, el mismo con-
serva virtualidad más allá de que el valor a colacio-
nar no sea el de la vivienda situada en la planta alta
sino el del “espacio aéreo” sobre el cual la misma se
construyó.
Conforme explican Pérez Lasala y Medina (“Accio-
nes...”, cit., ps. 237/241), es frecuente distinguir dos
formas de colacionar, que dan lugar a sistemas dife-
rentes: el sistema de colación real, que es el que exige
el aporte de los bienes donados in natura, y el siste-
ma de colación de valores, que solo exige el aporte
del valor de los bienes donados. Sin embargo, siguen
diciendo estos autores que, con el fin de pretender
mayor precisión, es conveniente distinguir tres tipos
o sistemas fundamentales de colación: sistema de
colación en especie o “in natura”, sistema de colación
de carácter crediticio y sistema de colación por im-
putación, también llamada “colación de valor”. Nues-
tro Cód. Civil había adoptado este último sistema
(art. 3477). El mismo implica que la colación es efec-
tuada trayendo a la masa hereditaria los valores de
las cosas donadas, no las cosas en sí. Se imputa en la
cuenta del colacionante el equivalente del valor de lo
donado, tomando de menos el equivalente en bienes
hereditarios. En esa misma línea, con claridad se ha
dicho que “La colación se efectúa en oportunidad de
realizarse la partición, mediante dos pasos: computa-
ción del valor de la donación en la masa hereditaria,
e imputación de ese valor a la hijuela del coheredero
donatario” (CNCiv., Sala C, 02/03/1977, “Vieyra de
Durañona, Susana c. Vieyra, Jaime”, ED, 78-327, cita-
do por Lo Prete, “Acciones...”, cit., p. 153).
Aplicando estos principios al caso de autos, entien-
do que el agravio ha de prosperar parcialmente.
En efecto, asiste razón al accionado al señalar
que la mitad (1/2) del bien ganancial donado era de
propiedad de su padre y por ende queda marginado
del valor a colacionar a razón de la prescripción de
la acción, y que la otra mitad (1/2) correspondiente
a su madre fue donada en un cuarto (1/4) a él y en
un cuarto (1/4) a su cónyuge Norma Edith Esterrich
respecto a quien la acción no prospera en virtud del
progreso de la excepción de falta de legitimación pa-
siva. De modo que lo que debe colacionarse es el 25%
del valor del “espacio aéreo”, y no un 50%. Hasta allí el
agravio es de recibo.
Ahora bien, el accionado pretende otra reducción
del valor a colacionar, alegando que “... la única propie-
dad en cabeza de mi madre era de 1/4 transmitida al
suscripto, y que dicha porción debiera compartirla con
mi hermana, Teresa Elsa Chavari, nos correspondería
como herederos (hijos) de D. E. L., la mitad a cada uno,
es decir, la porción de 1/8 a cada uno respecto del in-
mueble”.
Entiendo que este argumento no es de recibo pues
atenta contra el principio lógico de no contradicción,
ya que el donatario que recibió el bien a título singular
y mediante un acto entre vivos (la donación), no puede
pretender recibir el mismo bien por la vía sucesoria. El
bien ya está incorporado al patrimonio del heredero
porque lo recibió por la donación, y no debe restituirlo
a la masa porque en nuestro sistema no rige la colación
en especie o “in natura”. Pero, naturalmente, ese dona-
tario no puede afirmar que también le asista un dere-
cho a recibir el bien por vía sucesoria, ya que el mismo
está fuera del patrimonio del causante y por ende no se
transmite por esa vía universal.
Además, el razonamiento esgrimido por el apelante
se aparta de los dos pasos antes enunciados para llevar
a cabo la colación: debe computarse (todo) el valor de
la donación en la masa hereditaria, e imputar (todo)
ese valor a la hijuela del coheredero donatario. Por el
contrario, computar la mitad del valor de la donación
en la masa hereditaria —como lo propone el recurren-
te— conduce a un resultado objetivamente injusto.
Un ejemplo servirá para graficarlo. Pensemos en una
persona que al momento de fallecer tiene un patrimo-
nio de 100, dos herederos que lo suceden por partes
iguales, y antes de morir donó a uno de ellos un bien
que vale 20 (de modo que todo su patrimonio, antes
de la donación, era de 120). Los pasos correctos que
deberían seguirse según lo antes expuesto son los si-
guientes: a la masa hereditaria (100) se le suma el valor
del bien donado , totalizando 120; en las hijuelas, al
heredero no beneficiado por la donación se le adju-
dicarán 60 que se tomarán íntegramente de la masa,
mientras que al heredero beneficiado por la donación
se le contabilizará el valor del bien donado más el resto
de la masa hereditaria , de modo que ambos queda-
rán equiparados en 60 y la sumatoria de ambas hijue-
las es de 120, coincidiendo con el patrimonio original
del causante. En cambio, según el proceder propuesto
por el recurrente, a la masa hereditaria (100) debería
sumarse solo la mitad del valor del bien donado , tota-
lizando 110; en las hijuelas, al heredero no beneficiado
por la donación se le adjudicarán 55 que se tomarán
íntegramente de la masa, mientras que al heredero
beneficiado por la donación se le contabilizará la mi-
tad del valor del bien donado más el resto de la masa
hereditaria , totalizando 55. Nótese que en este último
caso las hijuelas quedan igualadas (55 para cada uno),
lo cual es correcto, pero ello es objetivamente injusto
porque el total del patrimonio del causante antes de
la donación era de 120 y no de 110. La distorsión se
produce, claramente, porque no se está sumando a la
masa todo el valor del bien donado.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 139
 DFyP SUCESIONES COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
Por lo expuesto, entiendo que el agravio debe pros-
perar con el alcance antes apuntado, es decir, debe co-
lacionarse el 25% del valor del “espacio aéreo”.
g) Finalmente, el accionado —en rigor, su letrado—
se agravia por el diferimiento de la regulación de ho-
norarios.
Como punto de partida, creo pertinente aclarar que
si bien —en caso de compartirse esta propuesta deci-
soria— el presente pronunciamiento resultará modifi-
catorio del de primera instancia, y como consecuencia
de ello deberán adecuarse las costas y los honorarios
(art. 274 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), el
agravio conserva cierta actualidad, por lo que se justi-
fica su tratamiento.
Al respecto, es dable recordar que la Sra. Juez de
grado difirió la regulación de honorarios para la opor-
tunidad en que se encuentre determinado el valor del
inmueble, conforme lo dispuesto en el consideran-
do III (punto 4 de la parte resolutiva de la sentencia,
obrante a fs. 258vta.). De modo que si nos remitimos a
ese considerando III, la regulación de honorarios fue
diferida para la oportunidad en que se tasara el bien
determinando su valor a la fecha del fallecimiento de
la causante L..
Contra lo así decidido se alza el letrado del actor,
quien alega que es de aplicación al caso el art. 27 inc.
a) de la ley 14.967, y por ende ha de estarse a la tasación
ya practicada en autos.
Así formulado el agravio, lo primero que cabe acla-
rar es que la regulación por las tareas efectuadas en
primera instancia ha de efectuarse de conformidad
con las pautas de la ley 8904, ya que aquellas se lleva-
ron a cabo bajo la vigencia de dicha ley (art. 7 Cód. Civ.
y Com. de la Nación; Excma. S.C.B.A., Causa I-73016,
“Morcillo”, del 08/11/2017.
Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, el agravio
sigue teniendo actualidad, dado que los textos del art.
27 inc. a) de ambas leyes arancelarias —la derogada
y la vigente— son análogas. Y, en cuanto aquí inte-
resa, la jurisprudencia ha dicho que “Tratándose de
una acción que persigue la declaración de nulidad de
transmisiones de dominio atacadas por simulación a
efectos de comprobar judicialmente la verdadera rea-
lidad jurídica —oculta bajo una falsa apariencia— y de
preparar el camino a una ulterior acción de colación
en los términos del artículo 3483 del Cód. Civil, debe
calcularse su base regulatoria, conforme el mecanis-
mo del artículo 27 inc. “a” del Dto. Ley 8904/1977, que
prevé el supuesto de “juicio sobre bienes inmuebles
o derechos sobre los mismos”. Por ello, debe conside-
rarse como monto del juicio a los fines arancelarios, el
valor del inmueble objeto del acto atacado (arts. 3483
del Cód. Civil y art. 27 inc. “a” del Dec. Ley 8904/1977)”.
140 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
(CC0002 SM 34790 RSD-462-93 S 23/11/1993 Juez CA-
BANAS (SD) “Antona, Alberto y ot. c. Antona, Luz s/
Nulidad de venta por simulación”).
En el caso de autos, si bien es cierto que existe una
tasación del bien (conforme pericia de fs. 226), la “a
quo” no la tuvo en cuenta a los fines de determinar el
valor a colacionar porque dispuso tasar el bien a la fe-
cha del fallecimiento de la causante L., de modo que
es natural que tampoco haya considerado adecuado
tomar ese valor a los fines regulatorios. Y a ello cabe
adunar que —como ya vimos— fue el propio actor
quien requirió que el valor se estimara a la fecha de la
partición, lo que estimamos correcto al analizar dicho
agravio, y dado que aún no se arribó a la instancia de
la partición, tampoco se cuenta con una tasación a los
fines regulatorios.
Y si bien, conforme lo propongo en este voto, no
deberá tasarse el valor de la totalidad de la vivienda
construida en la planta alta sino solamente el “espa-
cio aéreo” sobre el cual fue edificada, entiendo que las
consideraciones que anteceden resultan aplicables,
mutatis mutandi, al nuevo escenario. Es que, confor-
me surge de fs. 226, el Perito Martillero estimó el va-
lor del “espacio aéreo” en la suma de $150.000, pero
lo hizo con ciertos reparos por entender que la tarea
encomendada excedía su incumbencia. Por lo demás,
ese valor fue calculado a la fecha de la realización de la
pericia (14/09/2016), pero, a razón de la procedencia
del agravio que el propio actor formuló, el valor deberá
ser nuevamente estimado a la fecha de la partición.
Por todo lo expuesto, entiendo que el decisorio era
acertado en este aspecto, y que la necesidad de diferir
la regulación de honorarios sigue vigente pese a que
aquel resulte modificado en algunos aspectos, por lo
que el agravio no es de recibo.
Así lo voto.
La Doctora Comparato adhirió por los mismos fun-
damentos al voto precedente.
2ª cuestión. — El doctor Louge Emiliozzi dijo:
Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, pro-
pongo al acuerdo confirmar la sentencia de fs. 252/258
en lo principal que decide, y modificarla respecto al
alcance de la condena, ya que el demandado Raúl Ar-
cángel Chavari deberá colacionar el 25% del valor del
espacio aéreo de la vivienda de sus progenitores sobre
la cual construyó su propia vivienda, el cual ha de ser
determinado a la época de la partición.
En cuanto a las costas de primera instancia, ellas
fueron impuestas al actor por las excepciones admi-
tidas y al demandado por la colación a la que se hizo
lugar (punto 3 de la parte resolutiva, a fs. 258vta.). Así
 DFyP SUCESIONES COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
las cosas, si bien este decisorio resultará parcialmente
modificatorio de primera instancia, entiendo que no
debe modificarse la condena en costas en los térmi-
nos del art. 274 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación
Ello es así, respecto a las excepciones, porque en este
aspecto la sentencia de alzada es confirmatoria. Y, res-
pecto a la demanda que prospera, la circunstancia de
que no lo haga en su totalidad no quita al demandado
la calidad de vencido a los efectos de las costas, pues la
admisión parcial de la demanda no resta relevancia a
la necesidad de litigar a la que se vio sometido el accio-
nante (S.C.B.A., C 120628, “Hospital”, del 08/03/2017).
Respecto a las costas de Alzada es sabido que rigen
otros parámetros, ya que ha de estarse al resultado del
recurso (S.C.B.A., C. 89.530, “Díaz”, del 25/02/2009.,
entre muchas otras; esta Sala, causas N° 53.223,
“Orella”, del 21/10/2009; N° 60.002, “De Liberato”, del
22/12/2015, entre muchas otras).
En el caso de autos, resulta claro que las costas de
Alzada por las excepciones que progresaron han de ser
soportadas por el actor, pues sus agravios contra la ad-
misión de las mismas fueron desestimados. En lo que
hace al fondo de la cuestión se verifica un vencimiento
parcial y mutuo, ya que prospera el agravio del deman-
dado respecto a que el valor a colacionar no es el de
la vivienda sino el del “espacio aéreo” sobre el cual la
misma fue construida, prospera el agravio del actor
respecto a la época que ha de tomarse en cuenta para
calcular el valor, y prospera parcialmente el agravio del
demandado sobre el porcentaje del valor a colacio-
nar. En este escenario, atendiendo prudencialmente
al resultado obtenido en esta instancia por cada uno
de los recurrentes, y ponderando especialmente que
el primero de los agravios antes enunciados tiene una
trascendencia económica muy significativa, propongo
al acuerdo distribuir las costas de alzada un 80% al ac-
tor y en 20% al demandado (art. 71 del Cód. Proc. Civ.
y Com. de la Nación), difiriéndose la regulación de ho-
norarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 14.967.
Así lo voto.
La doctora Comparato adhirió por los mismos fun-
damentos al voto precedente.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la si-
guiente sentencia: Por lo expuesto, demás fundamen-
tos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267
del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, se resuelve:
Confirmar la sentencia de fs. 252/258 en lo principal
que decide, y modificarla respecto al alcance de la
condena, ya que el demandado Raúl Arcángel Chavari
deberá colacionar el 25% del valor del espacio aéreo de
la vivienda de sus progenitores sobre la cual construyó
su propia vivienda, el cual ha de ser determinado a la
época de la partición. Las costas de primera instancia
no se modifican a pesar de lo dispuesto en el art. 274
del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, por los fun-
damentos expuestos al tratar la segunda cuestión. Las
costas de Alzada por las excepciones que progresaron
han de ser soportadas por el actor, pues sus agravios
contra la admisión de las mismas fueron desestima-
dos, mientras que la correspondientes al fondo de la
cuestión se imponen en un 80% al actor y en un 20% al
demandado atendiendo prudencialmente al progreso
parcial y recíproco de los agravios (arts. 68, 71 y conc.
del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), difiriéndose
la regulación de honorarios para la oportunidad del
art. 31 de la ley 14.967. Notifíquese y devuélvase. —
Esteban Louge Emiliozzi. — Lucrecia I. Comparato.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 141
Persona / Doctrina
 DFyP PERSONA DOCTRINA

Reconocimiento de la autonomía de la voluntad

como principio esencial del proceso de mediación
Desplazamiento de la decisión del Estado a favor de las
partes en la autorregulación de sus intereses
Por Melisa V. Hanssen Giffoniello

Sumario: I. Introducción.— II. Transformación del derecho. Acce-

so a los mecanismos de resolución de controversia como derecho
humano. Tutela efectiva. Mediación.— III. Principio de autonomía
de la voluntad en la mediación.— IV. Rol/intervención del Estado.
Desplazamiento del poder de decisión a las partes.— V. Límites a la
autonomía de la voluntad.— VI. Conclusiones.

I. Introducción La incorporación de la mediación en la vida

El presente trabajo intenta abordar los nuevos
paradigmas que surgen de la implementación
del proceso de mediación y sus incidencias en
la Constitucional Nacional y los instrumentos
internacionales que dieron origen al Bloque Fe-
deral Constitucional.
jurídica y social fue posible por la importante
transformación del derecho, acompañada por
políticas públicas, donde las partes partiendo
del principio de autonomía de la voluntad con
las limitaciones correspondiente, trabajan en la
autocomposición de intereses, con la asistencia
de un tercero neutral.

La reforma de la Constitución Nacional del año
1994, al integrar los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos, ha facilitado la incorpora-
ción, con acierto en el ámbito judicial y extraju-
dicial, de Métodos Adecuados de Resolución de
Conflictos (MARC).
Por otra parte, procura analizar el principio de
autonomía de la voluntad como elemento fun-
dante en la conclusión de acuerdos y el significa-
tivo comportamiento expectante del Estado con
una mínima intervención, desplegando su activi-
dad en caso de que las partes no puedan superar
su conflicto.
La reciente reforma del Código Civil y Comer-
cial de la Nación promueve una mirada diferente
respecto especialmente del instituto de media-
ción, que se materializa en un desplazamiento
del poder de decisión del estado a los mediados,
a quienes se le devuelve la responsabilidad en
la resolución del conflicto. En efecto, en caso de
que las partes no logren superar su conflicto, será
el estado quien interviene residualmente ejer-
ciendo la función jurisdiccional.
II. Transformación del derecho. Acceso a
los mecanismos de resolución de controversia
como derecho humano. Tutela efectiva. Me-
diación
II.1. ¿Qué es la mediación? Sobre su definición y
el contexto jurídico
En los últimos años, han sobrado los intentos
de definición desde un punto de vista doctrinal
de la mediación.
Con base en este primer diagnóstico, García
Presas ha dividido en dos grandes grupos a los
doctrinarios, conforme elementos preponderan-
tes que fueron el fundamento de sus definicio-
nes.
Uno de ellos —representado, entre otros, por
Folger, Taylor y Moore— plantea una “visión
jurídica positivista y formalista” que se puede
redefinir del siguiente modo: “La mediación es:
1) un procedimiento, 2) que resuelve un con-
flicto entre dos, 3) con un acuerdo justo y legal,
4) obteniendo de un diálogo mantenido de for-
ma voluntaria, 5) moderado por un mediador

abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 145

 DFyP PERSONA
imparcial y neutral, 6) provisto de autoridad mo-
ral y privado de potestad coercitiva”.
El segundo grupo de definiciones —argumen-
tadas, entre otros, por F. Diez, G. Tapia, C. Boqué
Torremorell y Luis María Bandieri— son consi-
deradas como “visiones jurídicas realistas o ius-
naturalistas” y se puede concretar del siguiente
modo: “La mediación es: 1) un proceso transfor-
mativo, 2) comunicación circular, 3) que coloca
las personas descentradas en su centro, 4) orde-
na el fluir de los conflictos que las enfrenta, 5) al
hallazgo de la misma cosa justa, 6) evitando la
recaída en la espiral de la venganza...”  (1).
Por su parte, en la República Argentina, el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de
la Nación define a la mediación como un “mé-
todo que permite la resolución de conflictos de
manera pacífica, a través del dialogo entre las
partes, donde el mediador como tercero neutral
las acompaña para que ellas mismas, como pro-
tagonistas encuentran las soluciones más bene-
ficiosas”  (2).
Más allá de la visión con la que se defina, no
caben dudas de que el objeto de estudio “la me-
diación” tiene un contenido jurídico, porque
precisamente lo que se dirime en ese espacio
de negociación asistida son derechos e intereses
que convergen con aspecto de índole jurídico.
Es tanto, los intereses en juego pueden ser de los
más variados: entre otros, intereses económicos,
intereses jurídicos, intereses políticos, intereses
sociales, intereses ambientales.
El nuevo contexto jurídico y la práctica de la
mediación dieron origen a diversos plexos lega-
les, dándose a la tarea de abordar e incorporar
un amplio campo de cuestiones, en las cuales
el mediador, conjuntamente con las partes y sus
abogados, trabajan los conflictos —en algunos
casos— de alta complejidad y de alta sensibili-
dad, donde la trama del problema puede abarcar
cuestiones patrimoniales, emocionales y de rela-
ciones, o incluso de revinculaciones con algunos
de los progenitores o parientes, tratando de lo-
grar en definitiva la coconstrucción de solucio-
 (1) GARCÍA PRESAS, Inmaculada, “La mediación fa-
miliar. España, Portugal y Brasil”, Jurúa Editora, Curitiba,
2009, ps. 24-26.
 (2) Sitio web: www.jus.gob.ar.
146 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
DOCTRINA
nes no litigiosas y de mutua satisfacción para los
protagonistas del proceso.
La mediación así entendida no ha sido objeto
de tratamientos homogéneos en las normativas
legales y reglamentarias en la República Argen-
tina. Por ello, el presente trabajo se centrará en
la ley 26.589 de Mediación Nacional y decretos
reglamentarios (91/1990; 1467/2011; 2536/2015)
y su relación con el Derecho público.
II.2. ¿Intromisión ilegítima de la mediación a
los poderes del Estado?
A nuestro entender, la implementación del
proceso o procedimiento de mediación no sig-
nifica una intromisión ilegítima de las facultades
propias del poder judicial o del resto de los po-
deres del Estado, puesto que en realidad impli-
ca una significativa colaboración en el acceso a
justicia.
Es decir que opera una suerte de conviven-
cia, complementación o subsidio, entre el ins-
tituto de la mediación, que desde ya carece de
funciones jurisdiccionales, pero que ofrece una
solución a las necesidades de las partes ajusta-
da a derecho y el acceso a la justicia ejercida por
quienes tienen facultades de dirimir y hablar me-
diante sus fallos.
Por tanto, el valladar de una y otra función ra-
dica en que el magistrado argumenta jurídica-
mente su decisión judicial, en la parte conside-
rativa, exponiendo cada una de las razones que
lo llevan a emitir una resolución en uno u otro
sentido, a diferencia del mediador, que gestiona
el conflicto careciendo del poder para decidir so-
bre el conflicto. Por tanto, es un tercero neutral,
sin executio ni coertio, actúa sin juzgar.
Es un facilitador de la comunicación y negocia-
ción entre las partes, siendo estas últimas las que
decidan su conflicto mediante un acuerdo inte-
gral o parcial, sea derivando el caso a la justicia
(art. 26, ley 26.589: “...Conclusión con acuerdo.
Cuando durante el procedimiento de mediación
prejudicial obligatoria se arribara al acuerdo de
las partes, se labrará acta en la que constarán
sus términos. El acta deberá ser firmada por el
mediador, las partes, los terceros si los hubiere,
los letrados intervinientes, y los profesionales
asistentes si hubieran intervenido. Cuando en el
procedimiento de mediación estuvieren invo-
 DFyP PERSONA DOCTRINA
lucrados intereses de incapaces y se arribare
a un acuerdo, este deberá ser posteriormente
sometido a la homologación judicial...”; art. 27:
“...Conclusión sin acuerdo. Si el proceso de me-
diación concluye sin acuerdo de las partes, se
labrará acta suscripta por todos los compare-
cientes donde se hará constar el resultado del
procedimiento. El requirente queda habilitado
para iniciar el proceso judicial acompañando
su ejemplar del acta con los recaudos estable-
cidos en la presente ley. La falta de acuerdo
también habilita la vía judicial para la recon-
vención que pudiere interponer el requerido,
cuando hubiese expresado su pretensión du-
rante el procedimiento de mediación y se lo
hiciere constar en el acta...”; art. 28: “...Conclu-
sión de la mediación por incomparecencia de
las partes...”).
III. Principio de autonomía de la voluntad en
la mediación
III.1. Rol del principio de la autonomía de la
voluntad en los procesos de mediación. Responsa-
bilidad de las partes en la resolución del conflicto
Luego de la reforma del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, el principio de autono-
mía de la voluntad juega un rol de fundamental
importancia, asumiendo el Estado una pos-
tura de vigilancia que se activa ante el incum-
plimiento de lo acordado por las partes.
Ciertamente, uno de los factores más relevan-
tes de la mediación es la mirada en la dimensión
individual del ser humano, en tanto detenta el
“poder de decisión” con una visión más com-
pleta de la persona, no solo en su fase social sino
también y principalmente en su dimensión indi-
vidual.
De este modo, la autonomía de la voluntad
será la capacidad que tiene el sujeto para dictar
sus propias normas morales (concepción kantia-
na) y de establecer relaciones jurídicas acorde a
su libre voluntad y en el plano especial de la me-
diación, acordar normas que regulen sus relacio-
nes privadas.
Por otra parte, se encuentra el Estado con los
poderes del que ha sido dotado y la obligación de
sentar las bases legislativas para que los indivi-
duos logren desarrollar esa voluntad individual
en términos de autorregulación de intereses.
En consecuencia, podemos comenzar afir-
mando que la nueva mirada parte del recono-
cimiento de la persona como eje en torno al cual
gira el derecho, con el valor agregado que los
pactos que se producen en una negociación asis-
tida tienen mayor viabilidad de cumplimiento,
en la medida en que no viole el orden público,
las buenas costumbres o leyes imperativas.
El problema radica en lograr una intervención
del Estado “positiva” en determinados aspectos
de la vida humana, entendiendo que el sistema
de mediación implica resignar o desplazar el po-
der de decisión del Estado a las partes, máxime
cuando se impone la mediación obligatoria pre-
via a la instancia judicial, jugando el mediador
un rol de relevancia en la gestión del conflicto.
Precisamente intentamos procurar un razo-
namiento en relación con que, el método de
mediación delega a requirente y requerido la res-
ponsabilidad de las decisiones de sus conflictos,
donde son ellos los que asumen un rol protagó-
nico, a quienes el mediador empodera.
Esta consideración se imparte más allá del
resultado de la mediación; nos referimos a cual-
quiera sea el modo de cierre del proceso, sin
acuerdo, incomparecencia injustificada e in-
cluso con acuerdo más allá del control jurisdic-
cional mediante homologación judicial cuando
estuviere involucrados intereses de incapaces
(arts. 26 y 30 de la ley citada).
III.2. Principios rectores en mediación y el rol de
la voluntad individual
Previo análisis del mencionado principio es
oportuno describir los principios que rigen todo
procedimiento de mediación prejudicial obliga-
toria.
Conforme el art. 7º de la ley nacional 26.589:
“El procedimiento de mediación prejudicial obli-
gatoria se ajustará a los siguientes principios:
a) Imparcialidad del mediador en relación
con los intereses de las partes intervinientes en
el proceso de mediación prejudicial obligatoria;
b) Libertad y voluntariedad de las partes en
conflicto para participar en la mediación;
c) Igualdad de las partes en el procedimiento
de mediación;
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 147
 DFyP PERSONA DOCTRINA
d) Consideración especial de los intereses de
los menores, personas con discapacidad y perso-
nas mayores dependientes;
e) Confidencialidad respecto de la informa-
ción divulgada por las partes, sus asesores o los
terceros citados durante el procedimiento de
mediación prejudicial obligatoria;
f) Promoción de la comunicación directa entre
las partes en miras a la búsqueda creativa y coo-
perativa de la solución del conflicto;
g) Celeridad del procedimiento en función del
avance de las negociaciones y cumplimiento del
término fijado, si se hubiere establecido;
h) Conformidad expresa de las partes para que
personas ajenas presencien el procedimiento de
mediación prejudicial obligatoria.
En la primera audiencia el mediador deberá
informar a las partes sobre los principios que ri-
gen el procedimiento de mediación prejudicial
obligatoria...”  (3).
Con lo expuesto, el papel de la voluntad indivi-
dual asume nuevas dimensiones en la mediación,
porque la ley garantiza el orden público constitu-
cional en este ámbito y ello se ve reforzado con
pautas establecidas en la nueva codificación, es-
pecialmente referidas a los principios generales de
los procesos de familia (art. 706 Cód. Civ. y Com.).
Lo cierto es que las nuevas reformas del Cód.
Civil asientan sus bases en la autonomía de la
voluntad, véase el instituto del divorcio don-
de son las partes y no “las causas objetivas” las
que abren paso a la desvinculación matrimo-
nial. Cabe señalar que a los cónyuges también
les cabe la posibilidad de pactar sobre algunas
otras cuestiones (compensaciones económicas,
ejercicio de la responsabilidad parental, presta-
ciones alimentarias) en el convenio regulador y
que incluso se prevén en algunas provincias de la
Argentina que puedan someterse a una media-
ción facultativa en cualquier etapa del proceso y
tratar de llegar a acuerdos respecto a estos temas.
Como observamos, el hecho de que las partes
puedan pedir en cualquier momento al juez la
 (3) Ley 26.589 de Mediación Nacional. Boletín Oficial
nro. 31.898.
148 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
suspensión del proceso judicial para acudir a la
mediación e intentar una solución consensua-
da en las cuestiones que no lograron ponerse de
acuerdo, es una verdadera muestra de la relevan-
cia que se le atribuye a la voluntad de las partes
en la resolución de sus conflictos y del recono-
cimiento de este principio en la legislación más
reciente de familia.
IV. Rol/intervención del Estado. Despla-
zamiento del poder de decisión a las partes
IV.1. Injerencia del Estado en la mediación
De lo hasta aquí expuesto, podemos sostener
que se promueve una intervención imperativa del
Estado mínima en el espacio de la mediación. No
se trata de que el Estado actúe cuando los particu-
lares no lo hagan o lo hagan mal (sistema liberal)
sino que actúa conjuntamente distribuyendo las
áreas de actividad. De la casa a la persona  (4).
Dos factores evitan la excesiva injerencia ju-
dicial en aspectos que afectan los intereses más
íntimos de las personas; por un lado, el fortale-
cimiento del principio de autonomía de la volun-
tad impregnado en el derecho privado y público,
y por el otro, la mediación como factor que admi-
te a los particulares la capacidad de autorregula-
ción jurídica.
Esto significaría una relación inversamente
proporcional, en el sentido que a menor inje-
rencia del Estado mayor poder de decisión de las
partes y respeto a la libertad individual porque el
sujeto de derecho se autonorma en función de
sus propios intereses, dentro de los límites im-
puestos por ley.
En definitiva, estos y otros factores de flexi-
bilización son, como señala Martínez García,
“reflejos de una idea que se va imponiendo pau-
latinamente: la autorregulación de los propios
intereses”. Continua el citado autor subrayan-
do que “[e]se reconocimiento de la potestad de
autodeterminación del sujeto no es más que la
expresión, en el ámbito jurídico, de valores cons-
titucionales por todos defendidos, fundamental-
mente el de la libertad individual”  (5).
 (4) ROCA TRÍAS, Encarna, “Familia y Cambio Social (De
la casa a la persona)”, Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, p. 68.
 (5) MARTÍNEZ GARCÍA, Manuel Á., “Apoderamientos
preventivos y autotutela”, en MARTÍNEZ DÍE, Rafael, La
 DFyP PERSONA DOCTRINA
IV.2. La situación jurídico internacional favore-
ce el desplazamiento decisorio del Estado a favor
de las partes en mediación
El presupuesto más importante que ha per-
mitido y potenciado la resolución de causas
mediante la aplicación de métodos alternativos
ha sido la reforma del año 94 de la Constitución
argentina. Esta afirmación, no resultará extraña
si pensamos v.gr. en los derechos fundamenta-
les y garantías que en ella se recogen y que antes
no estaban contemplados de ese modo (art. 75,
inc. 22). En especial, los instrumentos interna-
cionales tales como la Convención Americana de
los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
Por tanto, advirtiendo la existencia de conven-
ciones que protegen los Derechos Humanos y
que incluye entre sus premisas la utilización de
métodos alternativos, estos medios que posibili-
tan el acceso a justicia, adquieren la categoría de
Derechos Humanos con idéntico valor y dignifi-
cación que el acceso a la jurisdicción del Estado.
Por tanto, los “sistemas de justicia” combina-
dos con los principios de “acceso a la justicia”,
“acceso a justicia”, “derechos humanos” y “propó-
sitos de justicia” deben constituir e instituir una
sola y gran estrategia para el logro de un sistema
de gestión judicial que garantice una respuesta
adecuado y oportuna al usuario de justicia.
Esta modalidad de resolución de conflictos es
una expresión concreta para la desjudicializa-
ción de los conflictos, sometida a las diferentes
realidades de justicia local y comunitaria, etcé-
tera, pero no son “alternativas” en el sentido de
opuestas y contradictorias al sistema de justicia
sino adecuadas y que perfectamente pueden ser
pensadas y promovidas como parte integrante
del sistema y de los planes de justicia.
Sin embargo, sostenemos que existe un des-
plazamiento del poder de decisión que hace el
estado, para que el particular que ingresa en un
proceso no adversarial logre concretar su rol pro-
tagónico en la resolución de su conflicto.
En las dos últimas décadas, se ha acentuado
el tratamiento de conflictos mediante el uso de
protección jurídica de discapacitados, incapaces y personas
en situaciones especiales, Civitas, Madrid, 2000, p. 123.
técnicas de mediación, y este trabajo propone
precisamente plantear el interrogante de si en
nuestro país la mediación invade ámbitos reser-
vado a otros poderes del Estado (como el Poder
Judicial) o si, por el contrario, el Estado devuelve
en manos de los particulares la responsabilidad
de asumir de buena fe su propia conflictiva.
Este planteo también obedece a que los Pode-
res Judiciales han dejado de ser la última garan-
tía de resolución de conflictos sociales y se han
transformado en otra opción, siendo a veces la
mediación la más adecuada para la toma de de-
cisiones relevantes por las partes.
En consecuencia, entendemos que hay un no-
torio desplazamiento del poder, que los legisla-
dores en la redacción de los plexos y el Gobierno
hicieron a favor de los particulares sometidos a
mediación.
Este apartamiento impone también un valla-
dar al estado a los terceros (entre otros, al me-
diador) y a la misma ley, es decir, en la no intro-
misión de cuestiones individuales, en tanto no
excedan el orden público, la moral pública y los
derechos ajenos (art. 19 CN).
Por tanto, podríamos trazar una línea divisoria
imaginaria que se origina en el proceso de me-
diación y que separa la intervención del estado
y lo que incumbe a la autonomía personal, de-
cisión del requirente/reclamante y el requerido/
reclamado, libertad individual, a un espacio en
que el estado y los terceros no pueden invadir o
violar.
Con este escenario, lo más difícil de lograr es
un equilibrio entre las intersecciones; en tal sen-
tido, entendemos que la intromisión del estado
debe ser mínima en cuestiones referidas a me-
diación y solo intervenir en casos en que las par-
tes reconozcan sus limitaciones, como sucede en
el caso de cerrar sin acuerdo el proceso.
Este desplazamiento, en algún punto, surge
porque el modelo de Estado social y democráti-
co de derecho o, como lo define Manuel Antonio
Peña Freire, Estado constitucional de derecho,
se estructura sobre la base de tres factores re-
levantes: 1) la supremacía constitucional, 2) la
consagración del principio de legalidad como
sometimiento efectivo al derecho de todos los
poderes públicos, 3) la funcionalización de todos
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 149
 DFyP PERSONA DOCTRINA
los poderes del estado a la garantía del disfrute y
efectividad de todos los derechos humanos  (6).
V. Límites a la autonomía de la voluntad
V.1. Límites de la voluntariedad de las partes en
el proceso de mediación
Podemos referirnos a dos límites claros res-
pecto de la voluntariedad de las partes que se di-
ferencian por el momento en que dicha voluntad
opera.
A lo largo del proceso de mediación se distin-
guen las siguientes situaciones:
1. Convocatoria a la mediación: puede suce-
der que el ingreso al proceso de mediación sea
realizado sin mediar voluntariedad de las partes,
es decir que puede prescindirse en esta etapa de
decisión libre de los posibles contendientes.
La ley a nivel nacional introduce la mediación
con carácter previo a juicio (con algunas excep-
ciones) y con carácter obligatorio (art. 1º).
No obstante la normativa vigente, la media-
ción puede ser:
- Voluntaria: cuando libremente las partes eli-
gen someter su controversia a una etapa de ne-
gociación asistida.
- Obligatoria: lo que sucede en la legislación
bajo análisis y cuando se den los preceptos pre-
vistos en ella.
- Facultativa: en cualquier etapa del proceso se
podrá hacer uso de la instancia de mediación.
2. Una vez ingresado al proceso, la permanen-
cia en él es voluntaria: es decir que, luego de
concretada la primera audiencia de mediación
con las partes, estas podrán unilateralmente
(por abandono o decisión expresa) o de común
acuerdo, dar por finalizado el proceso. Incluso el
mediador puede, luego de trabajar el conflicto,
dar por terminada la mediación cuando consi-
dere que no es posible fijar pautas mutuamen-
te aceptables para un acuerdo sustentable en el
tiempo, salvo que las partes quieran continuar
transitando el camino de la mediación.
 (6) PEÑA FREIRE, Antonio M., “La garantía en el Estado
constitucional de Derecho”, Trotta, Madrid, 1997, p. 37.
150 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
3. Ejercicio del principio de autonomía de la
voluntad: hay límites más marcados dependien-
do de qué ámbito del derecho sea abordado por
la mediación, y esto sucede por la mayor o me-
nor amplitud en conciliar intereses que vendrían
determinados por la ley (imposibilidad legal de
acuerdos sobre renuncia o cesión del derecho
de alimentos), pero son valoraciones que deben
realizarse en cada caso, donde la moral y el orden
público, hacen en casos como en el Derecho de
Familia, revista características propias y límites
más marcados.
V.2. Principio de igualdad y reequilibrio del
poder en mediación para lograr acuerdo sobre la
base de la voluntad libre
Otro de los límites de la voluntariedad de las
partes en la mediación, está determinado por el
respeto al principio constitucional de igualdad,
no se puede ir contra él.
En el camino de mediar surgen precisamente
desequilibrios por los poderes que eventualmen-
te detentan las partes objetivamente (empresa
de seguro) o subjetivamente (el proveedor de la
familia que tiene mayor ingreso vs. la otra parte
que se dedica al cuidado de los menores). Frente
a uno de estos posibles escenarios, se encuen-
tran los mediados, quienes deberían esperar que
el tercero neutral (el mediador) logre el reequili-
brio de estos poderes mediante el uso de algunas
herramienta tales como el empoderamiento de
ambas partes.
Existen en la actualidad varias miradas respec-
to del manejo de los desequilibrios de poder; así,
algunos autores ven en el poder al igual que en
el conflicto, connotaciones positivas o negativas.
Desde una perspectiva positiva, el poder tam-
bién significa “capacidad, aptitud y responsabi-
lidad”. En este sentido, puede ser utilizado de un
modo consensual y democrático para satisfacer
necesidades colectivas o reciprocas, por tanto, el
poder puede significar energía o capacidad. En
un marco negativo, el poder se usa para dominar,
manipular o abusar de otras personas.
Los desequilibrios existen porque la igualdad
de poder a veces puede ser un ideal difícil de
alcanzar. Verbigracia: entre cónyuges puede su-
ceder que no exista el mismo poder en todos los
planos de la relación.
 DFyP PERSONA DOCTRINA
En conclusión, el mediador mediante el uso
de herramientas adecuadas deberá ser el valla-
dar superador de esos desequilibrios, para que el
poder de decisión de las partes se encuentre des-
pojado de todo vicio que afecte su voluntariedad
y consentimiento.
VI. Conclusiones
Después de haber abordado esta investigación
monográfica se llega a las siguientes conclusio-
nes:
- La reforma de la Constitución argentina del
año 1994 abre paso a la implementación de los
métodos alternativos de resolución de con-
troversias, mediante la incorporación de once
instrumentos internacionales de derechos hu-
manos con jerarquía superior a las leyes, y un
mecanismo para integrar otros instrumentos
de derechos humanos con idéntica jerarquí
(art. 75, inc. 22), constituyéndose el bloque fede-
ral constitucional, compuesto por el texto consti-
tucional y los instrumentos internacionales con
jerarquía constitucional.
En efecto, los paradigmas y visiones sobre las
nuevas concepciones de los Derechos Humanos
posibilitaron la apertura, casi transgresiva, de
incuestionables y novedosos métodos de reso-
lución de controversias, entre las que se destaca
la incorporación de la mediación como proceso
previo y obligatorio a la instancia judicial, alter-
nativa esta que permite una nueva representa-
ción de justicia.
- Las metodologías para la resolución alterna-
tiva de conflictos llevan a construir un modo de
relacionarse atendiendo a las diferencias, las vo-
ces múltiples y a una primera apertura al dialogo
con el “otro”. La posibilidad de alentar diálogos
significativos presupone y confirma la polifonía
social  (7).
Por su parte, la mediación es un proceso trans-
formador que activa a las partes, transpolándolas
de su centro de confort, causando en ellas un mo-
vimiento que implique el encuentro con el otro
(sujeto mediado) en el camino de la mediación.
 (7) BENÍTEZ, María José - HALLE, María Laura - PETRIC,
Florencia María, “Publicación de la subsede Paraná de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
Argentina Santa María de los Buenos Aires”, nro. 6, 2003.
En este contexto, el mediador se convierte en
un operador de justicia, pero sin poder de deci-
sión que gestiona la comunicación y garantiza
los principios de igualdad, cooperación, confi-
dencialidad, autocomposición de intereses.
- La naturaleza misma del proceso de media-
ción exige la voluntariedad como elemento fun-
dante y, por tanto, autonomía de las partes en
sus decisiones manifestando su consentimiento
desprovisto de cualquier vicio. Todo ello debe
preexistir para llevar adelante cualquier plan o
agenda de mediación.
- Los métodos alternativos para la resolución
de conflictos y la función judicial: una relación
complementaria y no sustitutiva. La mediación
no veda el acceso a la jurisdicción, sino que más
bien la retarda, imponiendo un recaudo previo
que constituye una vía adecuada en el acceso a
justicia, dejando de lado la mirada vetusta que
entiende que la mediación es una alternativa al
juicio.
Más aún, revistiendo el carácter de previa obli-
gatoria, deja de ser una opción, porque no se
trata de un método residual cuya función fun-
damental sea la de mitigar la congestión de los
estrados judiciales, sino un método apropiado
donde los protagonistas tengan participación y
asuman su responsabilidad superando el estado
de desacuerdo.
Y en este sentido, la mediación se convierte en
una estrategia para el sistema de justicia.
- La vigencia de este sistema alternativo no sig-
nifica desechar las opciones tradicionales (jui-
cio, laudo, etc.), sino que deja en manos de los
protagonistas-sujetos de la mediación, dueños
de su voluntad autónoma, la concertación de la
solución que más satisfaga sus intereses en auto-
composición con los intereses del otro, mediante
una actuación y participación más eficaz en la
resolución del entuerto.
- En la mediación hay un desplazamiento del
poder de decisión del Estado a los latentes con-
tendientes a quienes se le devuelve la responsa-
bilidad en la resolución del conflicto. En efecto,
en caso de que entre los protagonistas no exis-
ta un atisbo de acercamiento en la solución del
conflicto, el estado activa su aparto jurisdiccional
en forma residual, asumiendo en definitiva las li-
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 151
 DFyP PERSONA DOCTRINA

mitaciones de las partes en la resolución de su
propio conflicto.
- La importante transformación del derecho,
acompañado por las políticas sociales y estatales,
abrió paso a la aceptación, en la vida jurídica y
social, de la figura de la mediación.
Entiende el Estado que hay cuestiones que
son de libre disposición por las partes en el
manejo del tema motivador del conflicto,
mediante la plena intervención de un terce-
ro neutral versus la limitación de la interven-
ción estatal, la que debe expresarse en ultima
ratio. u

152 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019

 DFyP PERSONA DOCTRINA
Creación legal de las promotoras de género
Sumario: I. Introducción.— II. Perspectiva de género.— III. La crea-
ción de la figura de promotoras de género.— IV. Finalidad y atribu-
ciones.— V. Palabras de cierre.
I. Introducción
La violencia contra las mujeres es quizás la
más extendida y socialmente tolerada de todas
las violaciones a los derechos humanos. Refleja y
refuerza las desigualdades entre hombres y mu-
jeres y compromete la salud, la dignidad, la segu-
ridad y la autonomía de sus víctimas  (1).
Partir de tal afirmación resulta una cuesta di-
fícil de ascender. Para ello intentaremos analizar
esta reciente legislación sancionada por la pro-
vincia de Misiones  (2), la cual crea la figura legal
de las Promotoras de Género, dependiente del
ámbito del Ministerio Provincial de Desarrollo
Social, la Mujer y la Juventud.
Incorporar la perspectiva de género en los
derechos humanos implica tomar en cuenta las
diferencias socioculturales entre mujeres y hom-
bres y las diferencias que estas conllevan en el
reconocimiento y disfrute de sus derechos.
La creación de nuevas figuras que tengan
como finalidad cumplir acabadamente con lo
normado en las leyes nacionales de protección
a la violencia de género resulta una medida útil
e indispensable a los fines de mejorar la calidad
de vida de los grupos vulnerables como son las
mujeres socialmente relegadas.
Para ello intentaremos contextualizar la san-
ción de la norma desde una perspectiva de gé-
nero y luego analizaremos brevemente la ley
en cuestión, haciendo hincapié en los objetivos
establecidos por la norma, las atribuciones que
 (1) FONDO DE POBLACIÓN DE LAS NACIONES UNI-
DAS, “Informe: Estado de la población mundial 2005. La
promesa de igualdad Equidad de género, salud reproductiva
y Objetivos de Desarrollo del Milenio”, p. 65.
 (2) Ley IV-81, Misiones; sanc. 14/06/2018; promul.
27/06/2018; publ. 28/06/2018.
Por Fernando Millán
se les otorga a las promotoras de género y sus re-
quisitos.
Las normas se constituyen desde las valora-
ciones comunitarias o individuales sobre lo que
debería hacerse. Un valor es una apreciación
acerca de algo, en este caso, acerca del deber
ser. Pero las normas no son incontaminadas
mariposas que irrumpen desde la nada, sino
imposiciones provenientes de los dispositivos
de clase dominante, de aparatos de Estado, de
religiones, de pedagogías, en fin, del poder. Al-
gunas valoraciones resisten el paso del tiempo,
otras cambian sensiblemente, también se cons-
truyen nuevas  (3).
Afortunadamente, asistimos a momentos
históricos en los cuales, muy gradualmente, se
avanza en pos de lograr la igualdad de derechos
y no nos quedamos exigiendo las igualdades en
los hechos.
II. Perspectiva de género
Con la sanción del Código Civil y Comercial de
la Nación, nada se ha regulado respecto a la pers-
pectiva de género, esto no obedece a un olvido
del legislador sino todo lo contrario. Se ha pre-
ferido mantener su regulación mediante leyes
especiales.
De esta manera, existe un entramado de Con-
venciones Internacionales, normas Naciona-
les y provinciales que tienden a una regulación
pormenorizada de protección a las mujeres que
sufren situaciones de violencia en los diversos
ámbitos de la vida en relación  (4).
 (3) DÍAZ, Esther, “Problemas filosóficos”, Ed. Biblos,
Buenos Aires, 2017, p. 65.
 (4) Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los
Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales;
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 153
 DFyP PERSONA DOCTRINA
dec. 1011/2010, reglamentario de la ley 26.485, ley 23.179
de aprobación de la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; dec.
1426/1992 de creación del Consejo Nacional de la Mujer;
ley 24.012 de Cupo Femenino; dec. 1246/2000, reglamen-
tario de la ley 24.012 de Cupo Femenino; dec. 2385/1993
sobre acoso sexual en la Administración Pública Nacional;
ley 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar; dec.
235/1996, reglamentario de la ley 24.417 de Protección
contra la Violencia Familiar; ley 24.632 de aprobación de
la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belem
do Para; ley 24.785 de Institución del Día Nacional de los
Derechos Políticos de las Mujeres; ley 24.821 de Institución
del Día de la Mujer Destacada; ley 24.828 de Incorporación
de las Amas de Casa al Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones; dec. 1.363/97 - Igualdad de Trato entre Agentes
de la Administración Pública Nacional; dec. 254/98 - Plan
para la Igualdad de Oportunidades entre Varones y Mujeres
en el Mundo Laboral; ley 25.013, Cap. II, art. 11. Reforma
Laboral: Introducción de la Figura de Despido Discrimina-
torio por Razón de Raza, Sexo o Religión; ley 25.087 - Delitos
contra la Integridad Sexual. Código Penal. Modificación;
ley 25.239, Tít. XVIII. Régimen Especial de Seguridad Social
para Empleados/as del Servicio Doméstico; dec. 485/2000,
reglamentario de la ley 25.239, Tít. XVIII. Régimen Especial
de Seguridad Social para Empleados/as del Servicio Domés-
tico; dec. 290/2001, modificatorio del decreto 485/2000. Ré-
gimen Especial de Seguridad Social para Empleados/as del
Servicio Doméstico; dec. 291/2001 - Campaña de Difusión
del Régimen Especial de Seguridad Social para Empleados/
as del Servicio Doméstico; ley 25.250, Tít. I, arts. 2º y 3º. Re-
forma Laboral: Estímulo al Empleo Estable: Incorporación
de Dos Incentivos para el Empleo de Mujeres; ley 25.273 de
creación de un Sistema de Inasistencias Justificadas por ra-
zones de Gravidez; ley 25.543 de Test Diagnóstico del Virus
de Inmunodeficiencia Humana a toda Mujer Embarazada;
ley 25.584 de Prohibición en establecimientos de educación
pública de acciones que impidan el inicio o continuidad del
ciclo escolar a alumnas embarazadas o madres en período
de lactancia; ley 25.673 de creación del Programa Nacional
de Salud Sexual y Procreación Responsable; dec. 1282/2003,
reglamentario de la ley 25.673 de creación del Programa
Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable.
Declaración de repudio a medida cautelar contra Progra-
ma Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable;
ley 25.674 de Participación Femenina en las Unidades de
Negociación Colectiva de las Condiciones Laborales (Cupo
Sindical Femenino); dec. 514/2003, reglamentario de la
ley 25.674 de Participación Femenina en las Unidades de
Negociación Colectiva de las Condiciones Laborales (Cupo
Sindical Femenino); ley 25.808 de modificación del art. 1º de
la ley 25.584 - Prohibición en establecimientos de educación
pública de acciones que impidan el inicio o continuidad del
ciclo escolar a alumnas embarazadas o madres en período
de lactancia; ley 26.150 del Programa Nacional de Educa-
ción Sexual Integral; ley 26.171 del Protocolo Facultativo de
la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, adoptado por la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas el 6 de
154 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
Hubiese sido en vano introducir la regulación
de la violencia de género con la reciente modifi-
cación del Código Civil y Comercial  (5), ya que la
perspectiva de género impacta transversalmente
todo el ordenamiento jurídico, tanto en el ámbito
público como privado, y no se limita a la violen-
cia intrafamiliar.
Entendemos por “perspectiva de género” al
enfoque teórico de análisis que facilita repen-
sar las construcciones sociales y culturales de la
distribución del poder entre mujeres y hombres
y que afectan de manera directa las formas de re-
lacionarse de las personas en todos los ámbitos.
Es una herramienta conceptual y práctica que
permite desarrollar propuestas metodológicas
de análisis, con el fin de variar la forma de estas
relaciones, que han derivado en discriminación,
falta de equidad, poco acceso a oportunidades y
al desarrollo, así como poco conocimiento de sus
derechos como humanas  (6).
Es necesario entender que, por la desigual-
dad de las relaciones de poder entre hombres
y mujeres que han colocado a las mujeres en
una situación de desventaja y subordinación, es
necesario enfatizar en la necesidad de trabajar
por la eliminación de las discriminaciones y,
por ello, abordar específicamente el trabajo de
tutela y promoción de los derechos humanos de
las mujeres.
Si bien la Argentina hoy dispone de un marco
normativo considerado suficiente por especialis-
ta para enfrentar esta violencia, lo cierto es que
la igualdad no se mide por la existencia de leyes,
sino por los resultados que las políticas públicas
logran, y todavía existen desigualdades injustifi-
cables entre varones y mujeres.
Los poderes del Estado declaran que van a
adoptar políticas públicas para luchar contra la
violencia de género, pero muchas veces demues-
tran debilidad, falta de recursos técnicos, finan-
octubre de 1999. Ratificación y declaración del Protocolo
Facultativo; ley 23.179.
 (5) Ley 26.994, pub. 08/10/2014, Código Civil y Comercial
de la Nación.
 (6) Herramientas básicas para integrar la perspectiva de
género en organizaciones que trabajan Derechos Humanos.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José,
C.R.: IIDH, 2008, p. 11.
 DFyP PERSONA DOCTRINA
cieros y humanos, exponiendo en algunos casos
una vacilante voluntad política  (7).
La ley IV-81 de la provincia de Misiones se
inserta, así, en recuperar el espíritu de la ley
26.485, “Ley de Protección Integral para Preve-
nir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las
Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus
Relaciones Interpersonales”, la cual se propone
elevar esta problemática en la agenda pública
para remover los “patrones socioculturales que
promueven y sostienen la desigualdad de género
y las relaciones de poder sobre las mujeres”.
Con este objetivo confiere responsabilidades
particulares al Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación y expresa, en su art. 11,
que la Secretaría de Justicia deberá gestionar el
desarrollo de acciones prioritarias tales como
“[f]omentar las investigaciones sobre las causas,
la naturaleza, la gravedad y las consecuencias de
la violencia contra las mujeres”.
La violencia por motivos de género no tiene
fronteras económicas, sociales o geográficas. Es
una violencia perpetrada mayormente por los
hombres contra las mujeres, que reflejan y refuer-
za simultáneamente la inequidad de género  (8).
Para corregir la desigualdad y la violencia de
género en el ámbito de las relaciones entre hom-
bres y mujeres, sin lugar a duda la educación es
la medida más eficaz a largo plazo, porque es la
única que produce cambios de conducta que
pueden erradicar la discriminación  (9).
En esta inteligencia, la ley bajo comentario
aporta desde la esfera de la educación y la forma-
ción en pos de repensar conceptos insertos so-
cialmente que marcan los patrones sociocultura-
les diferenciando el rol del hombre y la mujer en
nuestra sociedad.
III. La creación de la figura de promotoras de
género
Celebramos la sanción de la ley bajo comen-
tario, la cual crea una figura innovadora para el
 (7) MEDINA, Graciela, “Violencia de Género y Violencia
Doméstica. Responsabilidad por Daños”, Ed. Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2013, p. 33.
 (8) CS, Oficina de Violencia Doméstica. Informe primer
trimestre 2018. El 89% de los denunciados fueron hombres,
frente al 11% restante que fueron mujeres.
 (9) MEDINA, Graciela, ob. cit., p. 32.
ámbito social y jurídico como es la promotora de
género, se entiende por tales, al grupo conforma-
do por mujeres de la comunidad destinado a la
promoción, planificación de estrategias y accio-
nes para el fomento de la igualdad de género y la
prevención de violencia doméstica (art. 2º).
Estamos convencidos de que resulta necesario
implementar políticas públicas destinadas a la
educación y formación en las problemáticas de
género, como herramientas necesarias a los fines
de disminuir las altas cifras de violencia de géne-
ro con las que contamos.
Ha sido ampliamente señalado que la pers-
pectiva de género es un enfoque teórico con-
ceptual del cual derivan diferentes propuestas
metodológicas, que hacen referencia a las re-
laciones entre mujeres y hombres, entre insti-
tuciones, entre jerarquías y sus consecuencias
prácticas en la cotidianidad. Ella se convierte en
una herramienta útil de análisis para avanzar
positivamente en el logro de una sociedad más
justa, igualitaria, con posibilidades reales de de-
sarrollo y democrática  (10).
Ha quedado demostrado que la norma es una
parte importante que colabora en la prevención
del conflicto, pero los índices de violencia de
género no paran de crecer año a año desde que
se han comenzado a medir, ello evidencia cierto
“fracaso” de la ley.
La violencia por motivos de género es un pro-
blema de múltiples dimensiones que requiere
una respuesta polifacética y, sin lugar a dudas,
sostener una educación como política pública
va a permitir modificar a largo plazo los patrones
socioculturales que la originaron.
El mayor logro de esta novel figura es la facultad
de fomentar la educación con respecto a la diver-
sidad de género, partiendo de la premisa del mu-
tuo respeto entre los seres humanos, el recono-
cimiento de la individualidad y la alteridad como
constitutivos de las sociedades humanas (art. 4.7).
El verbo “promocionar” define justamente la
posibilidad de “elevar o hacer valer artículos co-
 (10) INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS
HUMANOS, “La perspectiva de género en la tutela y
promoción de los derechos humanos”, San José CR IIDH,
2008, p. 12.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 155
 DFyP PERSONA DOCTRINA
merciales, cualidades, personas, etc.”  (11). Esta
facultad de elevar permite una mayor visibiliza-
ción de la problemática de género en todos los
ámbitos de la vida en relación.
Aun cuando existan leyes contra la violencia
por motivos de género, hay casos en que no se las
aplica y el sistema jurídico no las apoya. A veces,
esos sistemas jurídicos vuelven a victimizar a las
mujeres  (12).
IV. Finalidad y atribuciones
La finalidad de la presente ley puede resultar
ambiciosa, ya que permite una amplitud de ta-
reas que se puede dar en múltiples direcciones.
Entendemos que la ley describe algunas atribu-
ciones a modo ilustrativo, no ciñéndose exclusi-
vamente a lo enumerado en el art. 5º.
De esta manera, las promotoras de género se
encuentran habilitadas para:
a) actuar como nexo entre la comunidad y to-
dos los actores del ámbito público dedicado a la
prevención, protección, contenido y sanción de
la problemática;
b) difundir y desarrollar actividades de promo-
ción, prevención y protección;
c) brindar información de la existencia y locali-
zación de los organismos y centros que intervie-
nen en los casos de violencia, como también de
los derechos que le asisten y respecto a sus meca-
nismos de denuncia y judicialización;
d) generar espacios de participación comuni-
taria a través de cursos, charlas, talleres y diver-
sas actividades barriales de sensibilización y ca-
pacitación con el enfoque hacia la problemática,
tendiente a desarmar los prejuicios y estereoti-
pos, pretendiendo así la detección temprana de
casos y su posterior acompañamiento;
e) llevar un registro de los casos de violencia a
partir de un relevamiento e informe por escrito;
 (11) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, “Diccionario de la
lengua española”, http://dle.rae.es/?id=ULt9Y8f.
 (12) KARCHMER, Samuel, “Violencia por motivos de
género: un precio demasiado alto”, ISSN-0300-9041, vol.
81, núm. 5, mayo 2013.
156 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
f) acompañar a las víctimas durante la instan-
cia de denuncia y judicialización.
El espíritu de esta legislación está inspirado en
la posibilidad de elevar la problemática, para lo-
grar una mayor concientización social del tema
en cuestión y, sobre todo, un acompañamiento
a las mujeres que padecen violencia en la etapa
previa y preventiva, brindando información y
asesoramiento. Un acompañamiento a los efec-
tos de realizar la denuncia correspondiente y,
sobre todo, un seguimiento posterior.
De esta manera se suplen ciertas carencias tra-
dicionalmente reclamadas en el sistema judicial,
luego de la toma de medidas precautorias a los
fines de hacer cesar la situación de violencia, las
mujeres suelen quedar sin un seguimiento del
caso y los hechos de violencia se repiten. Los ín-
dices de reincidencia en esta cuestión son altos.
También resulta habitual que la persona vio-
lenta incurra en el delito de desobediencia al
no acatar las medidas de prohibiciones de acer-
camiento impuestas por un juez. Deseamos que
dentro de las facultades otorgadas a las promo-
toras de género se desarrollen programas a los
fines de lograr el acompañamiento posterior del
caso, brindando asistencia y protección.
V. Palabras de cierre
Las mujeres que padecen violencia tienden a
aislarse y en muchas oportunidades no logran
concurrir al acceso rápido y gratuito de justicia
como plantea las normas de protección en cues-
tión.
El desarrollo de estas innovadoras figuras hace
que sean las promotoras de género quienes se
acerquen a las mujeres que transitan esta proble-
mática. El cambio de rol resulta fundamental en
los sectores con vulnerabilidades múltiples.
En la provincia de Misiones, es necesario des-
tacar la labor realizada durante años por el grupo
de mujeres Progen, dedicadas a la promoción de
la igualdad de género y de la prevención de la
violencia contra las mujeres.
La norma comentada viene a institucionali-
zar una herramienta que se forjó en la práctica,
y esto resulta más valioso ya que los resultados
se pueden percibir a simple vista. El otorgarles
 DFyP PERSONA DOCTRINA

un marco de formalidad y respaldo del aparato
estatal beneficia el crecimiento y la difusión de la
difícil labor emprendida.
Si las mujeres no conocen sus derechos, no
van a estar en capacidad de ejercerlos. Este
planteamiento, que parece tan simple, es de
gran trascendencia para lograr el pleno reco-
nocimiento y ejercicio de sus derechos, ten-
dientes a lograr la igualdad real y a modificar
gradualmente los patrones socioculturales
opresores. u

abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 157

 DFyP PERSONA DOCTRINA
¿Cuántas licencias por maternidad por un
mismo niño?
Sumario: I. Introducción.— II. Licencia laboral por maternidad re-
conocida a dos (co)madres.— III. Fundamentos de la sentencia a
favor de la concesión de licencia a dos (co)madres.— IV. Puertas
que quedan abiertas a partir del fallo.— V. Posibilidades a futuro.—
VI. Conclusiones.
I. Introducción
Las nuevas figuras en materia de legislación de
familia siguen generando consecuencias nove-
dosas que interpelan al derecho. En este caso  (1)
nos encontramos ante una intersección del de-
recho de familia con el derecho laboral, debién-
dose fallar respecto de la eventual concesión de
licencias por maternidad por embarazo en favor
de dos madres de un mismo niño.
No es intención de esta autora profundizar
el tema de las licencias especiales del derecho
laboral, sino reflexionar acerca de la eventual
oportunidad y conveniencia de su extensión a
un número mayor de personas de las que hasta
ahora se benefician con ellas. ¿Es ello benefi-
cioso para nuestra sociedad? ¿Persigue el bien
común?
II. Licencia laboral por maternidad recono-
cida a dos (co)madres  (2)
En el fallo en estudio, tramitado por ante el
Juzgado de 1º Instancia en lo Contencioso Admi-
nistrativo y Tributario Nº 15, Secretaría Nº 30, de
la Ciudad de Buenos Aires, nos hallamos ante el
caso de dos mujeres que fueron (co)madres de
un niño gestado por una de ellas, pero amantado
por la segunda, la cual además fue la donante del
 (1) “M. M. C. c. GCBA s/ amparo”, expte.: 21864/2018-0.
 (2) En tiempos recientes, se impusieron los términos
“coparentalidad”, “comadre” y “copadre”, que reflejan ade-
cuadamente la realidad de parejas homosexuales en las
cuales ambos miembros son “padres” o “madres”. Al hablar
de (co)madres se indica una pareja de mujeres en la cual
existen dos madres para el mismo hijo.
158 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
Por Sabrina M. Berger
óvulo con el cual se generó el embrión gestado
por la primera. Ambas madres solicitan una li-
cencia por maternidad por nacimiento, y la jus-
ticia accedió a ello por motivaciones varias, que
analizaremos y con las cuales discrepamos en su
mayoría.
Se trata del primer caso en la Ciudad de Bue-
nos Aires, aunque en 2018 ya hubo un antece-
dente en Río Negro  (3), considerado el primer
caso en el país.
III. Fundamentos de la sentencia a favor de
la concesión de licencia a dos (co)madres
Una de las (co)madres, P. S., dio a luz al niño,
y le corresponde la licencia por maternidad
por embarazo, según la legislación laboral vi-
gente  (4). La segunda (co)madre, M. C. M., so-
metida voluntariamente a un tratamiento mé-
dico específico, asume la función de amantar al
recién nacido, y reclama para sí una licencia por
maternidad de igual duración, afirmando que el
niño “necesita de sus dos madres para su bienes-
tar físico y emocional” y aduciendo un “interés
superior del bebé para relacionarse con sus dos
madres”.
 (3) Río Negro otorgó la primera licencia por maternidad
a una docente no gestante. El Ministerio de Educación de
Río Negro se la otorgó a una docente casada con otra com-
pañera, y que tuvieron a su hija recién nacida mediante
fertilización in vitro en General Roca, en abril de 2018. De
ello dan cuenta muchos medios informativos; entre ellos,
https://www.telam.com.ar/notas/201805/277191-rio-
negro-otorgo-la-primera-licencia-por-maternidad-a-una-
docente-no-gestante.html.
 (4) Ley 20.744, arts. 172 y ss.
 DFyP PERSONA DOCTRINA
Ante el ello, el tribunal interviniente concedió
la licencia por los siguientes fundamentos:
III.1. Se encontrarían en juego los derechos de las
(co)madres y de su hijo. Por ello es menester prote-
ger el derecho a la salud, íntimamente relacionado
con el derecho a la vida y al principio de autono-
mía personal, que estarían reconocidos por los tra-
tados internacionales con rango constitucional
La ley 20.744 de Contrato de Trabajo estable-
ce, a través de su articulado, distintos hechos
generadores de licencias con goce de salarios.
Las licencias especiales comienzan a partir del
mismo momento de ocurrido el hecho gene-
rador (en el caso de la licencia por maternidad,
entre 30 y 45 días antes del parto), y ese hecho
será el fundamento de su aplicación. La licencia
por nacimiento tiene, entre sus fundamentos,
el reponerse físicamente del evento embarazo-
parto-puerperio por parte de la persona gestante
y adaptarse a la nueva situación, incluyendo el
establecimiento del vínculo con el recién nacido.
Queda establecido que en dicho plazo la traba-
jadora percibirá una suma igual a la remunera-
ción que recibiría si estuviere en actividad, que
abonará directamente la ANSES en concepto de
asignación familiar.
Sentado lo anterior, nada se opone al otor-
gamiento de la licencia correspondiente a la (co)
madre que transitó por un embarazo, un parto
y un puerperio. Pero nada parece justificar la
licencia en beneficio de la segunda (co)madre,
que no enfrentó ningún compromiso desde el
aspecto corporal. La voluntad del legislador,
evidentemente, fue brindar un plazo pruden-
cial de tiempo para la recuperación psico-física
vinculada con el nacimiento, y en el tiempo de
la sanción de la ley ello solo era posible para una
mujer en un contexto de pareja heterosexual,
en la cual solo se podía hablar de una única
madre. Por eso parece descabellada la interpre-
tación otorgada por el tribunal, dado que en el
nacimiento del hijo de la pareja solicitante solo
una de las (co)madres justifica el tiempo de retiro
de la actividad. No se entiende a título de qué la
segunda (co)madre debe beneficiarse de dicho
plazo de inactividad. Por otra parte, si la segunda
(co)madre apela a la solicitud de licencia en con-
cepto de lactancia, debería a lo sumo otorgárse-
le un plazo de licencia menor, dado que solo le
puede ser necesaria a partir del nacimiento del
hijo, en una situación similar a la que en oca-
siones se utiliza en los casos de adopción  (5).
III.2. Se debe dar protección al vínculo familiar,
en particular a lo relacionado con la maternidad
y la lactancia, también reconocidos por tratados
con rango constitucional y otros textos legales
Si bien la lactancia impone un fuerte gra-
do de proximidad con el recién nacido, sobre
todo durante los primeros tiempos, no es me-
nos cierto que la (co)madre que decide asumir
la función lactante no debe desconocer la ley
vigente. La disociación entre persona que da
a luz y persona que amamanta debe ser eva-
luada de manera restringida, dado que es una
decisión de la pareja, que opta por transitar ca-
minos diferentes, y parecería contraria al prin-
cipio de justicia para la sociedad que, en su to-
talidad, debe asumir el costo financiero de una
decisión atípica e individual. De todos modos,
en estos casos se podría implementar una li-
cencia equivalente a un plazo menor, como se
explicitó en el título 3.a).
III.3. Se deben otorgar “medidas especiales de pro-
tección” e implementar “cuidados especiales” para
asegurar la prevalencia del interés superior del niño
Las “medidas especiales de protección” y los
“cuidados especiales” hacia un recién nacido
deben ser brindados por ambos progenitores.
Ahora bien, la presencia de las dos (co)madres
seguramente redundará en beneficio del recién
nacido. ¿Pero no sucede lo mismo con los recién
nacidos de parejas de varones? ¿Y con los recién
nacidos de parejas heterosexuales, que son la
gran mayoría? ¿No necesitan, acaso, los niños de
varones o de parejas heterosexuales también de
la presencia de ambos progenitores? El tribunal
no parecería tomar en cuenta que los niños que
nacen en familias cuyos progenitores son varo-
nes o una pareja heterosexual tienen los mismos
derechos a gozar de medidas especiales de pro-
tección y de cuidados especiales resultado de
la presencia prolongada de ambos progenitores
durante las primeras etapas de la vida. Y a pesar
de no gozar con esa presencia prolongada, por lo
general los recién nacidos gozan de medidas de
 (5) Si bien la ley 20.744 no contempla expresamente
la licencia por adopción, existen algunos regímenes de
licencias por adopción.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 159
 DFyP PERSONA DOCTRINA
protección y de cuidados especiales brindados
por su entorno familiar.
III.4. No se debe practicar ningún tipo de discri-
minación hacia ninguna persona; entre los facto-
res de no discriminación debe contarse la orienta-
ción sexual
El término “discriminación” deriva de “discri-
minar”, verbo definido por la Real Academia Es-
pañola como “dar trato desigual a una persona o
colectividad por motivos raciales, religiosos, po-
líticos, de sexo, etc.”  (6). En el caso en estudio, no
se ve de qué manera se aplicaría una discrimina-
ción por no otorgar una licencia por maternidad
a una “madre no gestante”, siendo la el proceso
de gestación-parto-puerperio el fundamento de
la licencia especial por maternidad.
Ahora bien, si el tribunal se basa en la corres-
pondencia de la palabra “madre” en cuanto pro-
genitora de sexo femenino con la palabra “mater-
nidad” como causa de la licencia laboral, debería
colegirse que en caso de licencia por paternidad
para los integrantes de una pareja de varones
solo correspondería otorgar a ambos miembros
el plazo que se debe conceder a los progenitores
varones. De este modo, tendríamos el absurdo de
que un niño que nace en una pareja de madres
tendría a sus progenitoras durante tres meses,
mientras que un niño nacido en una pareja de
progenitores varones solo tendría a sus proge-
nitores consigo por un plazo de dos días  (7). En
este caso la discriminación es notoria.
También estaríamos ante un trato discrimina-
torio al otorgar a la pareja heterosexual un pla-
zo de noventa días para la madre y de dos días
para el padre, obteniéndose que el niño nacido
en este tipo de familia tendría solo a uno de sus
progenitores por un tiempo prolongado, debien-
do el segundo progenitor privarse de ese mismo
derecho.
Entonces, ¿a quién se discrimina? ¿Quién re-
cibe menos derechos por su orientación sexual?
No seguramente los integrantes de una pareja de
mujeres, que gozan de una licencia especial de
 (6) Real Academia Española, www.rae.es.
 (7) Según ley 20.744, art. 158. Sin embargo, este plazo
puede ampliarse en virtud de las jurisdicciones y de los
convenios colectivos.
160 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
máxima duración para ambos miembros de la
pareja, superior a las parejas de varones o a las
parejas heterosexuales.
III.5. En términos generales, debe promoverse la
igualdad en todas sus formas
Bajo este aspecto, solo podemos estar de acuer-
do con el tribunal interviniente. Ahora bien, una
forma para que exista una igualdad en materia
de licencia por nacimiento es el otorgamiento del
mismo plazo de licencia especial por nacimiento
para ambos progenitores, sin importar su sexo
de pertenencia. Y no solo para evitar hipotéticas
discriminaciones en caso de parejas del mismo
sexo (aún muy poco comunes en el mundo) sino
para evitar una discriminación hacia la mujer en
edad fértil en el campo laboral, que perdería em-
pleabilidad.
Otra opción es la licencia parental, que es un
plazo que empieza a correr luego de vencida la
licencia por maternidad o paternidad, y que pue-
de ser tomada por cualquiera de los integrantes
de la pareja, incluso repartido entre ambos  (8).
Sin embargo, lo que nuestro país tiene que
plantearse es si se está en condiciones de exten-
der las licencias especiales por nacimiento a am-
bos progenitores. Este es un tema a debatir en el
Congreso de la Nación en vistas de una reforma
de la legislación laboral, tras un exhaustivo aná-
 (8) La licencia parental es un período de licencia a más
largo plazo, al que puede optar uno de los dos progeni-
tores para cuidar de un recién nacido o de un(a) hijo/a
pequeño/a, por lo general, una vez agotada la licencia de
maternidad o de paternidad. La Recomendación nro. 191
OIT (que acompaña al Convenio nro. 183) y la Recomenda-
ción nro. 165 OIT (que acompaña al Convenio nro. 156) con-
tienen disposiciones sobre la licencia parental. Ambos ins-
trumentos dejan a criterio de los países la determinación de
la duración, la remuneración y demás aspectos pertinentes.
Los sistemas de licencia parental varían considerablemente
en cuanto a elegibilidad, pago, duración, flexibilidad en el
uso, edad del/de la hijo/a que atender, y transferibilidad
entre los progenitores. En términos generales, la licencia
parental es más prolongada que la de maternidad, aunque
la remuneración suele ser inferior o nula. En varios países,
los convenios de negociación colectiva sustituyen o amplían
lo dispuesto por ley en relación con las políticas de licencia
para los padres. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL
TRABAJO, “La maternidad y la paternidad en el trabajo. La
legislación y la práctica en el mundo”, Informe de Política,
4, route des Morillons 1211 Geneva 22, Suiza, ged@ilo.org,
www.ilo.org/maternityprotection, ps. 7 y ss.
 DFyP PERSONA DOCTRINA
lisis de las variables sociales y económicas que
puedan permitirlo, sobre todo ante la realidad
de miles de niños con necesidades básicas insa-
tisfechas, y hacia quienes deberían dirigirse los
recursos. Los jueces no pueden desentenderse
de las consecuencias probables de las decisiones
que adopten, incluso de tipo económico.
III.6. Existiría un vacío legal en materia de li-
cencia por (co)maternidad
No hay nada legislado respecto de la licencia
por (co)maternidad en cuanto las parejas del
mismo sexo con hijos biológicos son novedo-
sas en nuestra realidad nacional. Consideramos
que la legislación vigente es aplicable por vía de
interpretación, de todos modos, nada obsta a la
sanción de una ley al respecto, posiblemente en
el marco de una legislación más acorde con las
nuevas familias.
IV. Puertas que quedan abiertas a partir del
fallo
El fallo en estudio sienta un precedente que
puede tener consecuencias insospechadas.
En primer lugar, luego de otorgada la licencia
a la “madre no gestante” no se ven motivos para
denegar la doble licencia por nacimiento a am-
bos progenitores de todo niño recién nacido, sin
importar su sexo de pertenencia en pos de evitar
todo posible tipo de discriminación, precipitan-
do tal vez una reforma del sistema de licencias
especiales del derecho laboral con implicancias
económicas no previstas.
En segundo lugar, ante un panorama amplio
de otorgamiento de licencias por maternidad en
el marco de nuevas familias, cobra relevancia el
rol de la persona que gesta un niño por subro-
gación. La persona que gesta un niño y luego lo
entrega, dentro de los parámetros de la gestación
por sustitución  (9), también debe gozar de una
licencia por nacimiento dado que transitó por el
 (9) En Argentina existen veintiún fallos judiciales resuel-
tos favorablemente en diversas jurisdicciones del país, es
decir, hay veintiún niños nacidos por esta TRHA, realizada
en centros de salud de Argentina. Aunque no existen es-
tadísticas oficiales, el presidente del Comité Científico del
SAMER estimó que “los nacimientos superan largamente
el centenar y unas 2 mil personas o parejas podrían llegar a
empelarla en nuestro país”. http://www.revistametro.com.
ar/2017/octubre/b1.html. Esto significa que por cada niño
proceso psico-físico de gestación-parto-puerpe-
rio. En el caso en que luego entregue este niño
a una pareja que solicite la doble licencia por
nacimiento (considerando que este fallo sienta
un precedente al cual podrán apelar otras pare-
jas), estaríamos ante la situación de tres licencias
por nacimiento por un único niño. Caso poco
frecuente, seguramente, pero posible dentro del
marco legal vigente a partir del fallo en estudio.
Por último, y frente a los progenitores trans-
género admitidos por nuestra legislación  (10),
¿cuál licencia correspondería, por caso, a un
hombre transgénero (nacido mujer) que da a luz,
siendo un varón gestante? ¿La licencia por pater-
nidad o por maternidad?
V. Posibilidades a futuro
Creo que nos encontramos ante una disyuntiva:
1) otorgar doble licencia por nacimiento a
ambos miembros de la pareja parental (e inclu-
so triple licencia, cuando intervenga una mujer
gestante por sustitución), cuyos plazos no de-
ben necesariamente ser iguales si se reparte la
tarea de gestación, crianza y amamantamiento.
En este caso, es necesaria una reforma en mate-
ria laboral, y un cuidadoso estudio acerca de los
recursos económicos disponibles, puesto que no
se debe perder de vista la gran cantidad de niños
bajo la línea de pobreza hacia los cuales podrían
ser dirigidos esos recursos  (11);
nacido hubo una persona gestante que debería haberse
beneficiado con una licencia por nacimiento.
 (10) La Ley de Identidad de Género de Argentina, que
lleva el número 26.743, permite que las personas trans
(transexuales, transgéneros) sean inscritas en sus docu-
mentos personales con el nombre y el género de elección.
Sancionada el 09/05/2012, es la primera ley de identidad
de género del mundo que, conforme las tendencias en la
materia, no patologiza la condición trans. Ya se registra en
EE. UU. un hombre transgénero (nacido mujer) que dio a
luz a un niño. Es el caso de Trystan Reese, ampliamente
cubierto por los medios de información de todo el mundo,
y que podría replicarse en Argentina. https://www.lanacion.
com.ar/sociedad/la-espectacular-historia-de-trystan-el-
transgenero-embarazado-de-su-pareja-gay-nid2029490;
https://www.clarin.com/sociedad/bebe-trystan-reese-
cambio-genero-hombre-acaba-dar-luz-junto-esposo_0_
BkerCryDb.html, entre otros.
 (11) El último informe del Observatorio de la Deuda
Social de la Universidad Católica Argentina (UCA) al que
accedió refleja que entre el 2016 y el 2017 la pobreza infantil
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 161
 DFyP PERSONA DOCTRINA
2) aplicar la ley vigente, evitando dobles li-
cencias y otorgando a las palabras “padre” y
“madre” un significado más amplio, vinculado
con el compromiso corporal de gestación-parto-
puerperio por parte de un integrante de la pareja,
y el de acompañamiento por parte del segundo
integrante (p. ej., llamados “progenitor gestan-
te” y “progenitor acompañante”), en cuyo caso
las licencias especiales serán de diferente exten-
sión. Incluso así los niños recién nacidos que se
beneficiarían con la presencia prologada de solo
uno de los progenitores tienen un privilegio del
cual no gozan muchos niños, dado que muchos
argentinos no gozan de licencias especiales por
nacimiento  (12) de ningún tipo.
pasó del 60,4 por ciento al 62,5 por ciento, es decir, creció
un 2,1 por ciento. Esto implica que en la Argentina hay ocho
millones de niños con algún tipo de privación en su vida
diaria. Si se toman los datos más actualizados de la UCA con
una muestra más abarcativa del último trimestre del 2017
se observa que la intensidad de privaciones en los menores
llegó al 65 por ciento. UCA - Observatorio de la Deuda Social
Argentina, uca.edu.ar/es/ observatorio-de-la-deuda-social-
argentina. Por su parte, el INDEC en su último informe de
setiembre de 2018 informa que En el primer semestre de
2018 el porcentaje de hogares por debajo de la línea de
pobreza es del 19,6%; estos comprenden el 27,3% de las
personas. Dentro de este conjunto se distingue un 3,8% de
hogares indigentes que incluyen el 4,9% de las personas.
Los indicadores mencionados registran una suba de la
pobreza y la indigencia con respecto al segundo semestre
de 2017 y una disminución respecto de los consignados
en el primer semestre de 2017. Los resultados provienen
de la información de la Encuesta Permanente de Hogares
y la valorización de la canasta básica alimentaria y de la
canasta básica total. “INDEC: Informes técnicos”, https://
www.indec.gob.ar/informesdeprensa.asp.
 (12) En Argentina solo el 47,5% de los trabajadores y el
51,1% de las trabajadoras que son padres o madres están
cubiertos por licencias por nacimiento. Las familias cubier-
tas acceden a distintos tipos de licencia según el sector y la
provincia en la que trabajen. El piso para el empleo privado
establece, solo para trabajadores formales en relación de
162 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
VI. Conclusiones
Las nuevas familias imponen nuevas formas
de vivir el derecho. Pero ello no habilita incurrir
en falsas discriminaciones para obtener dere-
chos excesivos, cuando no abusivos o directa-
mente de enriquecimiento sin causa.
Las parejas heterosexuales históricamente go-
zaron de licencias especiales por nacimiento de
muy diferente duración. La licencia por materni-
dad obedecía a la necesidad de restablecimiento
de la madre luego del período de gestación-par-
to-puerperio y posterior lactancia, dentro de un
ámbito doméstico, mientras que la licencia por
paternidad era de duración mucho menor por-
que se consideraba que el lugar del padre estaba
en el mundo laboral. Esta situación se está revir-
tiendo, concediéndose licencias por paternidad
cada vez más extensas, producto de una mayor
igualdad entre los progenitores en las tareas pa-
rentales.
Sin embargo, no hay que perder de vista que
licencias cada vez más extensas pesan sobre el
sistema productivo, restando recursos a otros
sectores. Si solo tomamos en cuenta el sector de
la infancia en nuestro país, vemos dos derechos
en pugna: el derecho de los recién nacidos a go-
zar de la proximidad y de los cuidados de ambos
progenitores, y los derechos de miles de niños a
satisfacer sus necesidades más primarias en am-
plios sectores de la población. La decisión no es
simple, y no debe ser apresurada. u
dependencia, 90 días de licencia para maternidad y 2 días
por paternidad. DÍAZ LANGOU, Gala - CARO SACHETTI,
Florencia, “Más días para cuidar: Una propuesta para mo-
dificar el régimen de licencias desde la equidad”, https://
www.cippec.org/publicacion/mas-dias-para-cuidar-una-
propuesta-para-modificar-el-regimen-de-licencias-desde-
la-equidad/.
 DFyP PERSONA DOCTRINA
La figura del abogado del niño
Sumario: I. Introducción e interrogantes que plantea la figura.—
II. Normativa aplicable.— III. La figura del asesor de incapaces y del
tutor especial.— IV. Capacidad procesal.— V. El abogado del niño.—
VI. Reflexiones y propuesta.
I. Introducción e interrogantes que plantea
la figura  (1)
El presente trabajo tiene por finalidad in-
vitar al lector a pensar sobre la actuación del
abogado del niño en aquellos procesos judi-
ciales donde son los derechos y/o los intere-
ses de los niños, niñas y adolescentes los que
se encuentran en juego, analizando el marco
teórico constitucional-convencional e interno
bajo el prisma de la práctica diaria por parte
de los juzgados. Me refiero a si se debe aplicar
sin más, sin consideración al caso concreto,
el nombramiento de un letrado especializado
para el niño/a, o si esa designación, que impli-
ca la actuación autónoma del niño en el pro-
ceso, debería estar sujeta a un control judicial
que evalúe su capacidad progresiva protegien-
do su interés superior.
Se conceptualiza al abogado del niño como
aquel letrado que asume la defensa de los intere-
ses particulares en un conflicto concreto y presta
su conocimiento técnico, conforme a instruccio-
nes que recibe, para que se dicte una decisión
jurisdiccional favorable a la voluntad del niño.
No representa y no actúa en nombre del niño.
Implica la actuación directa de este último (art.
12.2, CDN). Defiende derechos definidos por el
propio niño, sin sustituir su voluntad.
(*)
Jueza a cargo del Juzgado de Familia Nº 1 del Dpto.
Judicial Junín. Profesora Adjunta de la Cátedra Privado 1,
Derecho. UNNOBA.
(1) “Todos vivimos en el tiempo, cada uno vive en su
tiempo, que debe ser respetado por todos los demás... El
niño vive en el minuto, el adolescente vive en el día, y el ser
adulto, ya impregnado de historia vive en la época; los que
ya partieron viven en la memoria de los que quedan y en la
eternidad, cada uno vive en su tiempo, pero todos los seres
humanos son iguales en derechos”. Voto concurrente del Dr.
Cançado Trindade, opinión consultiva 17/2002, párr. 69.
Por Guillermina Venini (*)
Ahora bien, ¿puede todo niño expresar su
voluntad para poder ser defendido técnica-
mente por un letrado? Si el art. 261 del Cód.
Civ. y Com. establece que solo los adolescen-
tes tienen discernimiento para los actos lícitos,
el nombramiento de un abogado del niño por
quien no cuenta con esa edad, ¿podría ser con-
siderado un acto involuntario y por ende su-
jeto a nulidad? ¿Es necesario contar con edad
y grado de madurez suficientes para designar
un letrado o basta simplemente con ostentar la
condición de niño, niña y adolescente para que
proceda la designación? ¿Es esto imprescindi-
ble para ser considerado parte en el proceso?
¿O ello está relacionado con su intervención
autónoma, siendo siempre parte del proceso,
aun cuando actúe por medio de sus represen-
tantes?
¿Un niño de tres años podría designar un letra-
do? ¿O ese letrado es el que designe uno de los
padres? ¿O en todos los casos deberá ser nom-
brado por el juez conforme a los listados que
existan en los colegios públicos de abogados o
registros de cada jurisdicción? ¿Trasluce el abo-
gado del niño, en supuestos de niños de corta
edad, su real interés superior? ¿Implica su ac-
tuación directa o es la actuación y decisión del
letrado lo que se reflejará en las presentaciones
judiciales? ¿Estamos en presencia de una nue-
va forma de ejercer el patrocinio, tal como hasta
ahora lo concebimos en la normativa procesal?
¿O se trataría este patrocinio letrado de una es-
pecie de control de legalidad, especialmente en
casos de NNA que no cuentan con edad y grado
de madurez para su designación? ¿Es lo mismo
patrocinar a un adulto que a un niño/a o adoles-
cente? ¿Debe el letrado reproducir la voluntad
que exprese su patrocinado, aunque no coincida
con su interés superior? ¿O por estar en juego los
derechos de los niños, y en consecuencia el or-
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 163
 DFyP PERSONA DOCTRINA
den público, la función de este letrado es distinta
desde lo profesional?
¿Hace falta un control judicial más intenso en
estos casos? ¿Puede el juez rechazar la designa-
ción del abogado que haga el niño/a o adoles-
cente aun contando con capacidad progresiva
para el acto? ¿Se podría explicar esta figura por
medio de una aplicación silogística, con premi-
sas que conducen al magistrado a un mismo re-
sultado, es decir “niño/a/ adolescente - derechos
vulnerados - proceso = abogado del niño”? O
frente a un NNA, inmerso en una batalla judicial,
¿debe el magistrado iluminar la situación a la luz
del interés superior de “ese niño”, a los efectos de
definir si se nombra un letrado o utiliza alguna
otra figura jurídica que resulte más adecuada a la
situación fáctica, al caso concreto, conforme a la
madurez de estos? No olvidemos que en todos
los casos ya se encuentra actuando, sea en forma
complementaria o directa, el asesor de incapaces
(art. 103 del Cód. Civ. y Com.).
Todas estas preguntas, y muchas más que irán
apareciendo a lo largo de trabajo, no son más que
el reflejo del ejercicio diario de la magistratura y
de la escucha activa de los niños en los procesos
que los tienen como protagonistas principales.
II. Normativa aplicable
En relación con la intervención de los niños
en juicio de manera autónoma a sus progeni-
tores, la ley 26.061 de “Protección Integral de
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes”, es-
tableció el derecho del niño, niña y adolescente
“a ser asistido por un letrado, preferentemente
especializado en niñez y adolescencia, desde el
inicio del procedimiento judicial o administrati-
vo que lo incluya. En caso de carecer de recursos
económicos el Estado deberá asignarle de oficio
un letrado que lo patrocine”. El inc. c) del art. 27
de la ley citada, permite al niño/a o adolescente
que no alcanzó la mayoría de edad, y está inmer-
so en conflictos familiares, participar en forma
autónoma en el juicio que lo involucra, siendo
asistido por un abogado independiente. Esta ley
establece derechos y garantías que son de orden
público, irrenunciables, interdependientes, indi-
visibles e intransigibles (art. 2º, ley 26.061).
Sostiene Mizrahi que “en todos los pleitos que
atañen a los niños, estos son necesariamente
parte de ellos. Así, v.gr., cuando se reclaman ali-
164 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
mentos para la manutención del niño, es este (y
no sus padres) el que viene a pretender una con-
creta tutela jurisdiccional. En el ejemplo dado, la
madre que se presenta en el pleito para reclamar
la pensión alimentaria en favor del hijo será solo
su representante; de manera que será siempre el
propio niño— y no su progenitora— quien os-
tentará el título de parte en el proceso; aunque, a
pesar de ello, aquel no tendrá una participación
autónoma en este supuesto, pues su representa-
ción la ejercerá su padre o madre”  (2).
El dec. 415/2006, que reglamentó la norma
supra citada, dispuso que “el derecho a la asis-
tencia letrada incluye el de designar un abogado
que represente los intereses personales e indivi-
duales del niño, niña o adolescente en el proceso
administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio
de la representación promiscua que ejerce el Mi-
nisterio Pupilar”. Surgen acá nuevamente una se-
rie de interrogantes: que represente, ¿qué cosa?,
¿al niño?, ¿a su interés superior?, ¿no es que el
letrado debe asistir técnicamente conforme a
instrucciones que reciba? Reitero: ¿o es que su
actuación se limitará a un control de legalidad
del debido proceso conforme a lo que entienda
el letrado sería su interés superior? ¿No resultará
necesario establecer en cada caso cuándo se ad-
quiere capacidad procesal para actuar en forma
autónoma en juicio, evaluando su madurez?
Por su parte el Código Civil y Comercial,
haciéndose eco de los postulados del derecho
internacional, entre ellos el principio de auto-
nomía progresiva, el cual reconoce la necesidad
de conferir a la infancia el derecho a asumir, gra-
dualmente y en función de las diferentes etapas
de su desarrollo evolutivo, un rol protagónico y
activo en las decisiones que constituyen su pro-
ceso formativo y en el ejercicio de prerrogativas
fundamentales que esta titulariza, estableció que
“la persona menor de edad ejerce sus derechos a
través de sus representantes legales. No obstan-
te, la que cuenta con edad y grado de madurez
suficiente puede ejercer por sí los actos que le
son permitidos por el ordenamiento jurídico. En
situaciones de conflicto de intereses con sus re-
presentantes legales, puede intervenir con asis-
 (2) MIZRAHI, Mauricio L., en KRASNOW, Adriana (dir.),
“Tratado de derecho de familia I”, t. I: “El interés superior
del niño y su participación procesal”, Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2015.
 DFyP PERSONA DOCTRINA
tencia letrada”. Se advierte que la norma sostiene
que “puede” lo cual no implica que “debe”, de
manera que estamos en presencia de un derecho
que, como todo derecho, se puede ejercer o no
(art. 26 del Cód. Civ. y Com.). También encontra-
mos el art. 31 que se ocupa de las reglas genera-
les por las cuales se rige la restricción al ejercicio
de la capacidad jurídica, estableciendo el inc. e)
que la persona tiene derecho a participar en el
proceso con asistencia letrada, la cual debe ser
proporcionada por el Estado si carece de medios
(ver también art. 36 del Cód. Civ. y Com.).
El derecho a ser oído aparece receptado en el
art. 707 del Cód. Civ. y Com. dentro de los proce-
sos de familia, con la fórmula que los niños, niñas
y adolescente tienen derecho a ser oídos en todos
los procesos que los afectan directamente y su opi-
nión debe ser tenida en cuenta y valorada según
su grado de discernimiento y la cuestión debati-
da en el proceso. A lo largo de todo el articulado
del Código vemos disposiciones que receptan el
derecho a ser oído, así el art. 113 sobre tutela, el
art. 639, inc. c) sobre responsabilidad parental, el
art. 643 sobre delegación de la responsabilidad
parental, el art. 653, inc. c) sobre cuidado perso-
nal, entre otras. Esto no es más que la recepción en
el derecho interno de la normativa convencional
del art. 12.1 y 2 de la Convención de los Derechos
del Niño: “Los Estados Partes garantizarán al niño
que esté en condiciones de formarse un juicio pro-
pio el derecho de expresar su opinión libremente
en todos los asuntos que afectan al niño, tenién-
dose debidamente en cuenta las opiniones del
niño, en función de la edad y madurez del niño...
Con tal fin, se dará en particular al niño oportu-
nidad de ser escuchado en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante
o de un órgano apropiado, en consonancia con
las normas de procedimiento de la ley nacional”.
Aclarando este artículo, la observación general 12
del Comité de los Derechos del Niño dispone en
sus párrs. 35, 36 y 37: “Una vez el niño haya de-
cidido ser escuchado, deberá decidir cómo se lo
escuchará: ‘directamente o por medio de un re-
presentante o de un órgano apropiado’. El Comité
recomienda que, siempre que sea posible, se brin-
de al niño la oportunidad de ser escuchado direc-
tamente en todo procedimiento. El representante
puede ser uno de los progenitores o ambos, un
abogado u otra persona (por ejemplo, un trabaja-
dor social). Sin embargo, hay que recalcar que en
muchos casos (civiles, penales o administrativos)
hay riesgo de conflicto de intereses entre el niño
y su representante más obvio (progenitor[es]). Si
el acto de escuchar al niño se realiza a través de
un representante, es de suma importancia que el
representante transmita correctamente las opi-
niones del niño al responsable de adoptar deci-
siones. El método elegido deberá ser determinado
por el niño (o la autoridad competente en caso
necesario) conforme a su situación particular. Los
representantes deberán conocer y comprender
suficientemente los distintos aspectos del proceso
de adopción de decisiones y tener experiencia en
el trabajo con niños. El representante deberá ser
consciente de que representa exclusivamente los
intereses del niño y no los intereses de otras perso-
nas (progenitor[es]), instituciones u órganos (por
ejemplo, internado, administración o sociedad).
Deberán elaborarse códigos de conducta destina-
dos a los representantes que sean designados para
representar las opiniones del niño”.
Volviendo a la participación activa del niño en
el proceso, en la provincia de Buenos Aires, fue la
ley 14.568 (BO PBA del 06/0272014) la que recep-
tó la figura del abogado del niño, refiriendo su
art. 1º que “cumpliendo lo establecido por el art.
12, incs. 1º y 2º de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño de las Naciones Unidas, art. 8º del
Pacto de San José de Costa Rica y del art. 27 de
la ley 26.061, créase en el ámbito de la provincia
de Buenos Aires la figura del Abogado del Niño,
quien deberá representar los intereses persona-
les e individuales de los niños, niñas y adoles-
centes legalmente ante cualquier procedimiento
civil, familiar o administrativo que los afecte, en
el que intervendrá en carácter de parte, sin per-
juicio de la representación promiscua que ejerce
el Asesor de Incapaces. En los procedimientos
indicados en el párrafo precedente, será obliga-
torio informar al niño, niña y adolescente de su
derecho a ser legalmente representado por un
Abogado del Niño”. Nuevamente vemos la utili-
zación de la palabra “representación”, lo cual nos
hace dudar del perfil de esta figura.
En julio del año 2016, el Consejo Superior del
Colegio de Abogados de la provincia de Buenos
Aires aprobó el Reglamento Único de Funcio-
namiento del Registro de Abogadas y Abogados
de Niñas, Niños y Adolescentes del Colegio de
Abogados de la provincia de Buenos Aires —de
aplicación para todos los Colegios de Abogados
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 165
 DFyP PERSONA DOCTRINA
Departamentales de la provincia de Buenos Ai-
res—, en el cual se reafirma el carácter de par-
te —en sentido procesal— de los niños, niñas y
adolescentes, y que su intervención puede ser a
pedido de estos, sus progenitores, adulto a cargo
o cualquier otro funcionario judicial o adminis-
trativo. En el art. 6º sostiene que “[e]l patrocinio
letrado de niñas, niños y adolescentes es la asisten-
cia técnica especializada que constituye la garantía
del debido proceso y el ejercicio del derecho a ser
oído de manera útil y eficaz, cualquiera sea su
edad, condición, y estado de salud, ello en cum-
plimiento de lo dispuesto en las observaciones
generales 12 y 14, CDN. Para el patrocinio de
niñas, niños y adolescentes se debe atender a su
capacidad progresiva, en términos de la moda-
lidad de ejecución de los actos procesales y las
formas de expresión que garanticen el ejercicio
del derecho a ser oído, y a su consideración como
parte en cualquier proceso judicial y/o adminis-
trativo en el que se encuentre involucrado, con
todas las garantías del acceso a la justicia y el de-
bido proceso, como sujeto de derechos”.
Vemos que se habla de patrocinio letrado cual-
quiera sea la edad y la modalidad de ejecución
de los actos procesales conforme con su capa-
cidad progresiva. ¿Qué debemos entender por
modalidad de ejecución de los actos procesales?
¿Difiere la forma de actuar del letrado de acuerdo
con la edad del niño? ¿Cómo actuaría el letrado
patrocinante que debe asistir técnicamente a un
niño de tres años? ¿Tendría que tener un poder
otorgado por los representantes legales, ya que
ellos pueden designarlo o debería ser autorizado
por el juez para actuar en juicio, presentando es-
critos que obviamente no tendrían la firma de su
patrocinado, ejerciendo un control de legalidad
de cumplimiento de los derechos humanos del
niño? ¿Se debe permitir la designación del abo-
gado por los representantes cuando es evidente
el conflicto de intereses entre las partes en el pro-
ceso? ¿Deberán estos firmar los escritos cuando
el niño no tiene capacidad procesal para hacer-
lo? ¿Da lugar a la nulidad de lo actuado la falta de
intervención del abogado del niño o es suficiente
con la actuación del asesor de incapaces?
III. La figura del asesor de incapaces y del tu-
tor especial
El asesor de incapaces interviene en todo pro-
ceso donde se encuentren involucrados intereses
166 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
de personas menores de edad, causando su falta
de intervención la nulidad relativa de los actos
realizados sin su participación. Muchas veces
frente a la inacción de los padres este asume la
representación directa del niño, buscando obte-
ner la satisfacción de su interés superior.
El art. 103 del Cód. Civ. y Com. establece: “La
actuación del Ministerio Público respecto de
personas menores de edad, incapaces y con ca-
pacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio
de capacidad requiera de un sistema de apoyos
puede ser, en el ámbito judicial, complementaria
o principal. a. Es complementaria en todos los
procesos en los que se encuentran involucrados
intereses de personas menores de edad, incapa-
ces y con capacidad restringida; la falta de inter-
vención causa la nulidad relativa del acto. b. Es
principal: i. cuando los derechos de los represen-
tados están comprometidos, y existe inacción de
los representantes; ii. cuando el objeto del pro-
ceso es exigir el cumplimiento de los deberes a
cargo de los representantes; iii. cuando carecen
de representante legal y es necesario proveer la
representación. En el ámbito extrajudicial, el Mi-
nisterio Público actúa ante la ausencia, carencia
o inacción de los representantes legales, cuando
están comprometidos los derechos sociales, eco-
nómicos y culturales”.
Solari expresa que el asesor de incapaces actúa
según su parecer, en nombre del Ministerio que
integra y no en nombre del niño. Por ello puede
apartarse de lo deseado y querido por el niño, en
virtud de que el asesor expresa “su criterio”. Sin
embargo, la práctica demuestra el rol esencial
que cumple este funcionario, ya que con su inter-
vención lleva al proceso la voluntad y escucha de
los niños peticionando las medidas necesarias
que satisfagan sus derechos, así como también,
ante la existencia de intereses contrapuestos
con sus progenitores, solicitando la designación
de un abogado para que lo asista o de un tutor
especial. El vínculo de estos funcionarios con el
niño debe ser directo y la inmediación resulta un
deber para ellos, debiendo interactuar con los
NNA, a fin de hacer real la protección especial de
la cual son acreedores, buscando en definitiva su
participación activa. El rol del asesor de incapa-
ces ya no se limita a una fría representación por
medio de un dictamen, ellos interactúan cons-
tantemente con los niños en el proceso logrando
plasmar en definitiva su interés superior.
 DFyP PERSONA
Para Petiggiani la función del abogado del
niño debe ser llevada a cabo por el defensor de
menores o asesor de incapaces, en tanto consi-
dera que no es posible soslayar que es función
del defensor peticionar en nombre de los niños/
as y adolescentes por propia iniciativa cuando
carezcan de representantes, existan entre estos
y los incapaces conflicto personal u oposición
de intereses, o resulte necesario para impedir la
frustración de los derechos a la vida, la salud, la
identidad, como asimismo la de ser oídos por el
juez de la causa  (3).
En cuanto a la figura del tutor especial, apare-
ce receptada en el Cód. Civ. y Com. en el art. 109
cuando en su inc. a) establece que procede su
nombramiento en caso de conflicto de intereses
entre los representados y sus representantes;
y que si el representado es adolescente puede
actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo
caso el juez puede decidir que no es necesaria
la figura del tutor especial. Podemos sostener
entonces que el nombramiento de esta figura
debe reservarse para los NNA que no tengan
capacidad procesal de actuar por sí, siendo fun-
ción primordial de este tutor especial respetar
al niño como persona, manteniendo un contac-
to directo con él para conocer sus necesidades,
debiendo su gestión ser controlada por el Asesor
de Incapaces.
Hay quienes sostienen: “En principio enten-
demos que, según lo establecido en el art. 26 del
Cód. Civ. y Com. y el art. 109 del Cód. Civ. y Com.,
inc. a) corresponde designar un abogado del
niño para el caso de los adolescentes y un tutor
especial en caso de que el niño o niña sea menor
de 13 años. Sin embargo, reiteramos que dicho
criterio no es preestablecido y estanco, dado que
debe estarse a las particularidades del caso en
concreto a los fines de establecerse la asistencia
técnica que resultaría adecuada. Por otro lado,
consideramos que el tercero que asista técnica-
mente al niño, niña o adolescente debe ser im-
parcial, a fin de garantizar efectivamente su dere-
cho a participar en forma autónoma en el asunto
particular sobre el que se suscita el conflicto. Por
ello resaltamos la importancia de que el letrado o
tutor especial no sea propuesto por alguno de sus
representantes legales, sino que sea ajeno a es-
 (3) PETTIGIANI, Eduardo J., “¿Por qué escuchar al niño
o adolescente y cómo escucharlo?”, RDF 62-36.
DOCTRINA
tos”  (4). Mizrahi refiere que “[h]oy en día el nom-
bramiento de un tutor especial al niño está lejos
de constituir una situación excepcional. Bastará
que el juez advierta que los derechos del niño no
están adecuadamente defendidos por sus proge-
nitores (que en lo habitual suelen confundir sus
propios intereses con lo de sus hijos), para que
se justifique plenamente aquel nombramiento.
En tal caso, el padre en cuestión dejará de actuar
en representación de su hijo, de modo que sus
peticiones —en tanto resulten procedentes—
solo las podrá efectuar a título personal. Los
nombramientos de tutores especiales del niño
—cuando este no tiene la capacidad procesal su-
ficiente— merecen ser alentados desde los tribu-
nales. Es una de las tantas herramientas con las
que cuenta el juez para la real defensa de los de-
rechos de los niños, pues importa reconocerles
la calidad de sujetos de derechos autónomos”  (5).
IV. Capacidad procesal
La capacidad procesal reedita en el ámbito del
proceso los principios que contiene el derecho
de fondo en materia de capacidad de ejercicio, es
decir la capacidad de derecho refleja la posibili-
dad de ser parte en el proceso y la capacidad de
ejercicio es la que permitirá y habilitará al niño a
realizar por sí actos válidos en el juicio. ¿Cuán-
do el niño/a tiene capacidad para actuar por sí
en juicio? Para responder esta cuestión nos de-
bemos remitir, en principio, a la capacidad de
ejercicio y en especial a la capacidad progresiva,
receptada en la Convención de los Derechos del
Niño (arts. 5º, 12, 14), en la ley 26.061 [arts. 19,
inc. a), 24, inc. b), 27, incs. d) y e)].
“La noción de autonomía progresiva en el ejer-
cicio de derechos traslada el eje desde el con-
cepto rígido de capacidad determinado a partir
de la pauta etaria, hacia la noción más empírica
que deriva del campo bioético, de competencia.
Este parámetro, claramente independizado de
la capacidad civil de ejercicio, habilita la actua-
ción de derechos en forma directa por su titular,
aun cuando este no ostente plena capacidad y en
tanto se evalúe que, a pesar de ello, puede for-
 (4) CHRISTELLO, Mercedes - RIVERO, Agustín, “Repre-
sentación y participación en el marco del procedimiento
judicial de los niños, niñas y adolescentes: propuesta y re-
flexiones a la luz del art. 645 del Cód. Civ. y Com.”, RDF 79-77.
 (5) MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., ps. 394 y ss.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 167
 DFyP PERSONA DOCTRINA
mar convicción y decisión razonada respecto a
la cuestión que la involucra. Esta evaluación de-
pende de factores que exceden la pauta etaria, y
se relacionan con el alcance de un cierto grado
de madurez y desarrollo, a valorar concretamen-
te en cada caso, desarrollo que se adquiere pro-
gresivamente, conforme la evolución personal
de cada niño/a, contorneando así su autonomía
progresiva para el ejercicio de derechos”  (6).
Estos conceptos son aprehendidos por el Cód.
Civ. y Com. estableciéndose en el art. 23 que toda
persona humana puede ejercer por sí misma sus
derechos, excepto las limitaciones previstas en el
Código y en una sentencia judicial y en el art. 24,
inc. b) que son incapaces de ejercicio las perso-
nas que no cuentan con la edad y grado de ma-
durez suficientes con el alcance dispuesto en la
sección segunda de ese capítulo. En esta sección
encontramos, entre otras, el art. 25 que admite la
figura del adolescente a partir de los 13, y el art.
26 que sienta la norma general de que la persona
menor de edad ejerce sus derechos por medio de
sus representantes para luego referir que la que
cuenta con edad y grado de madurez suficientes
puede ejercer por sí los actos que le son permiti-
dos por el ordenamiento jurídico.
De manera que la capacidad procesal depen-
derá de la “competencia”, noción íntimamente
ligada a la edad y madurez que posea el menor
para ejercer por sí derechos y estar en juicio, sea
como actor o como demandado. Para ello será
necesario un juicio previo de determinación
de madurez suficiente donde se obtenga una
resolución judicial que declare que el menor
cuenta con la edad y grado de madurez sufi-
cientes para llevar adelante por sí solo el juicio
de que se trate  (7). Leguisamón sostiene: “La
clave de la doctrina de la madurez suficiente es
que, al determinarse en concreto para esquivar
en concreto la representación natural de los pa-
dres, depende para su determinación del objeto
del acto para el que se refiere. Si el acto es más
grave, los requisitos de madurez son mayores.
 (6) FERNÁNDEZ, Silvia E., “El régimen de capacidad
en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Sup.
Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre),
25. Cita online AR/DOC/3834/2014.
 (7) CAMPS, Carlos E., “La capacidad de ejercicio de
derechos en el proceso civil”, RCCyC 2016 (marzo) 3. DJ
22/06/2016.
168 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
Pero además se requiere advertir si la persona
menor de edad comprende en la hipótesis el ob-
jeto y las consecuencias del acto. En el caso de la
intervención procesal debe comprender en qué
consiste y cuáles son las consecuencias, riesgos y
avatares de su intervención. Y para que la inter-
vención procesal del menor con asistencia letra-
da no sea contraproducente para él o no sea una
intervención del abogado del niño y no del niño
mismo (una nueva forma de paternalismo...), es
decir, para garantizar que el niño sea sujeto de la
intervención procesal y que los padres no sean
simplemente sustituidos por un tercero, corres-
ponde clarificar que en concreto se verifica esa
madurez suficiente”  (8).
V. El abogado del niño
Ya vimos la normativa de la provincia de Bue-
nos Aires con la ley 14.568 y lo difícil que resulta
perfilar los contornos de esta figura, dados los in-
terrogantes que esta nos genera.
Sostiene Camps que “no queda claro si el abo-
gado del niño se limita a una asistencia letrada
especializada, si representa al niño o lisa y llana-
mente lo reemplaza al intervenir en ‘carácter de
parte’. Tampoco, si esta participación —así como
la obligatoria información al menor— será en to-
dos los casos en que esté en juego un interés de
este, o bien cuando el menor ya posee la ‘edad y
grado de madurez suficiente’. Y ello por citar solo
dos de las cuestiones que plantea la figura, tal
como ha sido regulada en la citada ley. Será ne-
cesario un trabajo aún mayor de la doctrina y, en
especial, de la magistratura para dotar al institu-
to de sus definitivos contornos, aquellos que per-
mitan reconocer una figura útil en la protección
de los derechos de la minoridad, en sintonía con
los mandatos tanto de las convenciones interna-
cionales a las que ha adherido nuestro país como
a la misma Constitución de la Nación. De allí
que todavía la figura en sí, sus diferentes aspec-
tos de acuerdo con el sector de la doctrina que
se escuche y, asimismo, las leyes que la receptan
siguen bajo la lupa del control de constituciona-
lidad y convencionalidad a los fines del análisis
de los efectos que provocan su intervención en
el proceso y determinan de qué mejor modo se
 (8) LEGUISAMÓN, Héctor E., “La capacidad procesal
del menor en el Código Civil y Comercial y el abogado del
niño”, LA LEY, 2017-B, 714 (mayo).
 DFyP PERSONA DOCTRINA
abastece la finalidad última de todos estos insti-
tutos: lograr el debido respeto del interés supe-
rior del niño. Por nuestra parte, entendemos que
la figura del ‘abogado del niño’ alude a un letrado
especializado en cuestiones de minoridad que
asiste técnicamente a un menor de edad en un
proceso judicial determinado. A nuestro ver, la
intervención de este particular abogado corres-
ponde en los casos en que el menor actúa por sí,
al haberse establecido judicialmente que cuen-
ta con ‘edad y madurez suficientes...’. Parece ra-
zonable que la asistencia técnica en estos casos
esté puesta en manos de un letrado con especial
preparación para el conocimiento y abordaje de
una causa donde se ventilan los intereses de un
menor o adolescente. Este abogado debería estar
entrenado para escuchar a las personas de esta
edad, comprender el alcance de sus pretensiones
y, asimismo, para ‘traducir’ a un lenguaje llano
y accesible por el menor las cuestiones técnicas
sobre las que versa el proceso para que este las
entienda y pueda decidir qué curso de acción re-
querir que ejecute su letrado en el trámite”  (9).
Leguisamón expone: “Con relación a la po-
sibilidad de contratación de un abogado, se ha
dicho que los artículos que se refieren a la asis-
tencia letrada del menor se deben compatibili-
zar con el resto del articulado del nuevo Código
Civil y Comercial, estimándose que no caben
dudas respecto de que los menores de 13 años
no cuentan con la facultad de designar abogado
atento no contar con discernimiento (art. 261)
y no habérseles reconocido tal facultad. Ahora
bien, respecto de quienes se encuentren en la
franja etaria comprendida entre los 13 y 18 años,
habrá que esperar para conocer cuál será la opi-
nión de la jurisprudencia al respecto, dado que
el art. 677 ‘presume’ que el adolescente ‘cuenta
con suficiente autonomía para intervenir en un
proceso’ pero no expresa que puede, por sí desig-
nar abogado ni este facultamiento se encuentra
contenido expresamente en ninguno de los ar-
tículos aprobados. Esto es, todo adolescente pue-
de, por sí, llevar a juicio una pretensión distinta
de la de sus padres o representantes, o actuar en
todo tipo de procesos, incluso contra la voluntad
de sus progenitores, pero ello no implica, nece-
sariamente, que cuente con la facultad de efec-
tuar, por sí, la contratación de un letrado; en la
 (9) CAMPS, Carlos E., ob. cit.
economía del nuevo Código bien puede enten-
derse que el juez, teniendo en consideración el
interés superior del niño, será quien designe a su
abogado; pero, asimismo, puede adoptarse una
postura contraria, en atención a la presunción de
autonomía y por la confianza que el adolescen-
te debe tener en su representante legal. El tema
de la asistencia letrada del menor adolescente
conlleva los problemas de quién designa al abo-
gado y, el más importante, quién le paga, o, me-
jor dicho, de dónde obtendrá el menor el dinero
para pagarle al abogado. Sin perjuicio de que en
lo personal no imagino a un menor adolescente
que, terminada su jornada escolar, en lugar de
volver a su casa a almorzar o merendar, vaya solo
en busca de un abogado, y menos especializado
en niñez y adolescencia, y que posteriormente lo
siga entrevistando para ponerse al corriente del
trámite del proceso y adopte la decisión adecua-
da ante cada contingencia procesal y firme los
escritos pertinentes; de todas maneras, aunque
si así fuera, indudablemente no debe ser el juez
quien designe al abogado, sino el propio menor,
pues debe existir una relación de confianza entre
este y el profesional, de lo contrario no sería el
abogado del niño sino un tutor judicial”  (10).
“Retornando a la legislación nacional, el nue-
vo Código introduce el principio de autonomía
progresiva sin abandonar el principio de repre-
sentación, con el que convive. Marisa Herrera
explica que en relación con la ‘cuestión de la ca-
pacidad civil de las personas menores de edad...,
la regla sigue siendo que los niños, niñas y ado-
lescentes actúan a través de sus representantes
legales (conf. primer párrafo del art. 26)...’ y que
el cambio se encuentra en la cantidad y calidad
de excepciones a dicho principio. La autora gra-
fica la mayor permeabilidad del nuevo sistema
de capacidad a partir de ‘dos puertas de ingreso’:
por un lado, el principio del mismo art. 26, Cód.
Civ. y Com., que establece que el niño o niña: ‘...
que cuenta con edad y grado de madurez sufi-
ciente puede ejercer por sí los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurídico...’, iden-
tificando como ‘segunda puerta’ al art. 639, Cód.
Civ. y Com. Efectivamente, al regular esa norma
los principios que rigen la responsabilidad pa-
rental, se destaca ‘...la autonomía progresiva del
hijo conforme a sus características psicofísicas,
 (10) LEGUISAMÓN, Héctor E., ob. cit.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 169
 DFyP PERSONA DOCTRINA
aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, dis-
minuye la representación de los progenitores en
el ejercicio de los derechos de los hijos...’. Se trata
de un precepto de singular trascendencia, pues,
como enseña Nelly Minyersky: “Estos principios
deben permearse en todo el articulado referido
a la materia, en todos los casos en los que se en-
cuentren afectados intereses de los niños, niñas y
adolescentes”  (11).
Por su parte, Mizrahi explica: “Bien se obser-
vará, en consecuencia, la atención que presta la
nueva ley civil a los niños y adolescentes, favore-
ciendo su intervención autónoma en el proceso
con asistencia letrada propia, aunque por lo ge-
neral la sujeta-como hemos visto-a que aquellos
cuenten con ‘edad y grado de madurez suficien-
te’; expresión que suele reiterarse en varias de
sus disposiciones. De todas maneras, pensamos
que lo indicado no es óbice para que los niños
y adolescentes puedan tener una actuación in-
dependiente en otras situaciones no previstas
especialmente por el Código. Es que el art. 31,
inc. e) constituye un precepto muy amplio que
no tiene exclusiones; ello dicho más allá del an-
tes citado art. 27 de la ley 16.061, el cual les otorga
a aquellos la referida garantía de asistencia letra-
da, cualquiera sea la causa en la que está involu-
crado”  (12).
De manera que podemos decir que todo niño,
niña o adolescente, cualquiera sea su edad, tiene
derecho a intervenir en el proceso que lo incluya,
y a ser escuchado. Esta última garantía es indis-
cutible, pero en cuanto a su intervención autó-
noma en este, la practica tribunalicia tiende a su
designación cuando así lo solicita y se demuestra
que el niño/a o adolescente cuenta con edad y
grado de madurez suficientes, o cuando el juez
advierta la complejidad del asunto, o se sospeche
la existencia de intereses contrapuestos con los
adultos, pudiendo también el magistrado recha-
zar la designación del propuesto cuando surja
evidente que no responde a una designación au-
tónoma del niño.
Así lo ha entendido recientemente el procura-
dor fiscal ante la Corte Suprema, Víctor Abramo-
vich, cuando en la causa “B., C. R. y otros c. T.,
 (11) LERNER, Gabriel, “Que el abogado responda al
niño”, RDF 2017-II-88.
 (12) MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., ps. 394 y ss.
170 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
R. E. s/ tenencia de hijos” con fecha 09/08/2018
sostuvo: “en mi opinión, por las razones que se
expondrán, de acuerdo con la normativa vigente,
el adolescente tiene derecho a designar al letrado
de su confianza, sujeto a un control judicial que
evalúe la existencia de esas capacidades al caso
concreto y proteja su interés superior”. Analizó el
art. 27 de la ley 26.061, el dec. 415/2006, el pre-
cedente de la Corte Suprema, “P., G. M. y P. G. L.”
(Fallos 335:2307) donde este mismo Tribunal ex-
presó que “la ley 26.061, que establece un sistema
de protección integral de los niños, niñas y ado-
lescentes, deben ser interpretadas, no de manera
aislada, sino en conjunto con el resto del plexo
normativo aplicable, como parte de una estruc-
tura sistemática, y en forma progresiva, de modo
de mejor concilie con la Constitución Nacional y
con los tratados internaciones que rigen la mate-
ria”. Señaló que el derecho previsto por el art. 27
debía conciliarse también con los preceptos del
Código Civil entonces vigentes y las normas del
nuevo Código Civil y Comercial en sus arts. 24,
26, y 109. “Del juego armónico de estas normas
se colige que el concepto de adolescencia en el
Código vigente constituye un presupuesto para
reconocer la creciente autonomía de las perso-
nas que se encuentran en esta franja etaria, cu-
yos alcances deberían analizarse en cada caso
concreto, conforme a sus circunstancias pro-
pias. A su vez, en lo referido a la posibilidad del
adolescente de actuar en juicio, la norma esta-
blece una presunción de autonomía suficiente
que incluye su eventual participación directa en
el proceso, con un abogado. Sin embargo, esta
presunción puede ceder frente a las particu-
laridades de una causa. Además, el Código de
fondo coloca en cabeza del juzgador la facultad
de ponderar si basta su actuación con asistencia
letrada o es necesaria la intervención, además,
de un tutor especial”  (13).
Por último la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en la causa “V. R. P., V. C. P. y otros
v. Nicaragua” del 08/03/2018 sostuvo en su párr.
158 que “la protección especial derivada del art.
19 de la Convención implica que la observancia
por parte del Estado de las garantías del debido
proceso se traduce en algunas garantías o com-
ponentes diferenciados en el caso de niños, ni-
 (13) Dictamen del procurador fiscal ante la CS Víctor
Abramovich, en “B., C. R. y otros c. T., R. E. s/ tenencia de
hijos”, de fecha 09/08/2018, DJ del 25/09/2018.
 DFyP PERSONA DOCTRINA
ñas y adolescentes, que se fundan en el recono-
cimiento de que su participación en un proceso
no se da en las mismas condiciones que un adul-
to. Al sistema de justicia adaptado a los niños,
niñas y adolescentes importará que exista una
justicia accesible y apropiada a cada uno de ellos,
que tome en consideración no solo el principio
del interés superior, sino también su derecho a
la participación con base en sus capacidades en
constante evolución, conforme su edad, grado de
madurez y niveles de comprensión sin discrimi-
nación alguna”.
VI. Reflexiones y propuesta
Necesariamente se impone la existencia de
una normativa más clara en relación con la fi-
gura, quizás adecuando los procedimientos
judiciales a los principios y normativas conven-
cional-constitucionales y de fondo referenciados
en los apartados anteriores; no obstante, frente a
las lagunas procesales será el juez el que deberá
asegurar al niño, cualquiera sea su edad, el goce
efectivo de sus derechos y proteger su interés su-
perior.
Será necesario que las personas que lleven la
voz del niño al proceso, cuando aquel se pre-
senta en forma autónoma, cuenten con una pre-
paración integral, específica, interdisciplinaria,
con herramientas para la resolución pacífica
del conflicto, con capacidad de escucha activa
suficiente, a fin de poder interpretar el superior
interés de ese niño. El ejercicio de este patroci-
nio es distinto que cuando se trata de un adulto,
por ello deben existir reglas, pautas y paráme-
tros homogéneos y objetivos que reglamenten
la función.
El Estado debe cumplimentar el dictado de la
normativa adecuada a los estándares conven-
cionales-constitucionales. Debería exigirse una
formación académica en infancia, niñez y ado-
lescencia, para garantizar una asistencia técni-
co-jurídica de calidad y especialidad, tal como
lo establecen las Reglas de Brasilia sobre Acceso
a la Justicia de las Personas en Condiciones de
Vulnerabilidad y la observación general 12 sobre
“El Derecho del Niño a ser escuchado” donde
dispone que “[d]eberán elaborarse códigos de
conducta destinados a los representantes que
sean designados para representar las opiniones
del niño”.
Ninguna duda cabe que el niño/a o adoles-
cente, con edad y grado de madurez suficiente,
puede elegir participar de manera autónoma en
el proceso con un letrado. No obstante, los jueces
pueden subsidiariamente rechazar aquellas de-
signaciones cuando se advierta que el letrado no
responde a los intereses de su asistido, ya sea por
una indebida influencia adulta o cuando se pon-
dere que el NNA carece de autonomía y madurez
suficiente para el nombramiento que realiza, o
por las características del conflicto.
Cuando se trate de niños/as de corta edad, sin
llegar al adolescente que se presume cuenta con
edad y madurez suficientes para presentarse en
el proceso, no necesariamente —entiendo— se
impondrá la designación de un letrado patro-
cinante, ya que normalmente en el juicio, al ac-
tuar el niño o niña mediante sus representantes
legales sumado a la participación del asesor de
incapaces, encontrarán protección adecuada
sus derechos fundamentales. La práctica diaria
indica que, en situaciones varias, la visión del
“interés superior del niño” quedará desdibujada
en la perspectiva de sus representantes, inmer-
sos en sus propios intereses y emocionalmente
comprometidos, ante la dialéctica que el proce-
so impone. Frente a tan comunes situaciones, el
magistrado se verá en la necesidad de nombrar a
un letrado, especialista en cuestiones propias de
este fuero, de modo tal que, desde su formación
profesional, pueda llegar a captar otras facetas o
aspectos que iluminen en forma disímil el interés
superior del niño. La actuación independiente de
estos letrados especializados, diestros en el oficio
del litigar en estas materias, será de gran ayuda
para los funcionarios judiciales, de tal manera
que el interés superior del niño, fundamento de
la actuación del abogado del niño, conducirá a
que la estrategia procesal quede en sus manos,
restringiéndose al máximo la representación de
los padres o tutores.
Ahora bien, cuando el conflicto de intereses
se patentice abiertamente, el magistrado debe-
rá reemplazar a los representantes del niño, que
no cuenta con edad y madurez suficientes, por
un tutor ad litem, lo que no implicará que cese
la actuación del abogado del niño o que esta re-
sulte incompatible con la del tutor, desde que sus
funciones no se confunden. Vale recordar aquí
las palabras del procurador fiscal Víctor Abramo-
vich en el dictamen ya citado supra, al sostener
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 171
 DFyP PERSONA DOCTRINA
que “la tutela especial es un instituto de protec-
ción que se utiliza, en el supuesto previsto por el
art. 109, inc. a) del Cód. Civ. y Com., para repre-
sentar en juicio los intereses de la persona me-
nor de edad cuando existe un conflicto con sus
padres que pone en evidencia la necesidad de
designar un tercero imparcial para cumplir con
la protección de su interés superior. En otras pa-
labras, el tutor ad litem interviene en el proceso
judicial de acuerdo con su leal saber y entender,
desde la mirada adulta, procurando que el inte-
rés moral y material de los menores tenga prio-
ridad sobre cualquier circunstancia del caso. En
cambio, el abogado del niño se limita a apoyarlo
técnicamente en su participación autónoma en
el proceso. Su tarea consiste en escucharlo, sumi-
nistrarle un adecuado y acabado asesoramiento
sobre las circunstancias del conflicto en que está
inmerso que le posibilite al niño, niña o adoles-
cente comprenderlo, pero, más importantes aún,
entender las consecuencias y los riesgos de la de-
cisión que el propio menor adopte, presentar la
postura del su patrocinado en el juicio y llevar la
dirección técnica del proceso”  (14).
Por supuesto que será el obrar jurisdiccional el
que cubrirá por ahora las lagunas que el sistema
contiene, pero recalcando, que es función del
legislador considerar todas estas aristas que an-
 (14) Ibidem.
172 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
gustian al operador jurídico y que imponen rápi-
damente el dictado de una normativa específica.
No olvidemos también que, para el niño, ex-
presar su opinión será una opción y no una obli-
gación, tal como sostiene la observación general
12, párr. 16: “El niño, sin embargo, tiene derecho
a no ejercer ese derecho. Para el niño, expresar
sus opiniones es una opción, no una obliga-
ción. Los Estados partes deben asegurarse de
que el niño reciba toda la información y el ase-
soramiento necesarios para tomar una decisión
que favorezca su interés superior”.
Pareciera que esta es la línea que sigue el An-
teproyecto de Código Procesal Civil, Comercial y
de Familia que por estos días se encuentra circu-
lando, cuando en el art. 790 dispone: “Actuación
del Juez. Cuando se convoque a las personas me-
nores de edad para ser oídas o estas requieran
participar, serán escuchadas personalmente por
el Juez. Les hará saber su derecho a participar
activamente en el proceso y a designar abogado,
para lo cual determinará sumariamente si cuen-
ta con la madurez suficiente acorde el art. 26 del
Cód. Civ. y Com. A tal fin, dará intervención al
Equipo Técnico, si correspondiere”.
Por ahora la labor de todos operadores del de-
recho, en especial la jurisprudencia, irá perfilan-
do la figura y su uso, en pos de la protección de
los derechos humanos de los niños. u
Persona / Comentarios Jurisprudenciales
 DFyP PERSONA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
VIOLENCIA DE GÉNERO
Lesiones graves doblemente calificadas. Resultados
lesivos. Deformación en el rostro. Disidencia.
Hechos: La Cámara condenó a una persona
a la pena de prisión a una persona por consi-
derarlo autor responsable del delito de lesiones
graves doblemente calificadas por la relación
de pareja y mediando violencia de género.
1. — La conducta del encartado lo responsabiliza
penalmente como autor del delito de lesiones
graves doblemente calificadas por la relación
de pareja y mediando violencia de género en
los términos de art. 90 del Cód. Penal, toda vez
que luego de que la víctima le comunicara a su
pareja su intención de poner fin a la relación
y consecuentemente retirarse del inmueble,
desató en este la ira por el inminente aban-
dono, quién luego de una discusión comenzó
Criterios de determinación
de la pena en un contexto
de violencia de género
Por María Paula Azcarate y Carlos A.
J. Fonrouge Kaufmann
Sumario: I. Introducción.— II. Reseña
del fallo.— III. Calificación legal. La
agravante de violencia de género, pre-
vista en el inc. 11 del art. 80 del Código
Penal. La responsabilidad interna-
cional asumida por el Estado argen-
tino.— IV. La condena impuesta en el
caso concreto.— V. Conclusión.
I. Introducción
En el presente abordaremos la cuestión referi-
da a la cuantificación de la pena, en atención a
un reciente fallo del Tribunal Oral Penal de Goya,
Provincia de Corrientes, caratulado “P. M. A. p/
lesiones graves doblemente calificadas por la re-
lación de pareja y mediando violencia de género
- Goya”, en el que los Jueces tras resolver la res-
ponsabilidad penal del imputado, al no arribar a
un acuerdo en cuanto a la pena a imponer, por la
agredirla físicamente, viéndose el accionar
imputado agravado en razón de que la víctima
resultara ser su pareja y por haber sido las le-
siones producidas en un contexto de violencia
de género.
2. — El hecho de no haber observado una desarmo-
nía en el rostro de la víctima no altera el en-
cuadramiento de los hechos en lesiones graves
doblemente calificadas, pues si los modos de
resultados lesivos previstos son dos o son tres,
solo pueden tener incidencia en el quantum
de la sanción penal que correspondería apli-
car (del voto del Dr. Díaz Colodero).
3. — La víctima posee una deformación en su ros-
tro, dado que presenta desviación del eje
normal de su nariz, como consecuencia de la
fractura del septum nasal de huesos propios,
bastando que provoque una alteración de su
armonía que sea permanente (del voto del
Dr. Duarte).
gravedad y complejidad de los hechos investiga-
dos, se recurrió a la aplicación del art. 424, último
párrafo del Cód. Proc. Penal de dicha provincia
que prevé imponer el término medio establecido
en la norma penal.
En el presente se analizarán las medidas a
adoptar por el Estado argentino ante casos de
violencia de género.
II. Reseña del fallo
En el caso de referencia se investigó el hecho
ocurrido el día 10 de octubre de 2016, en la ciu-
dad de Goya, provincia de Corrientes.
Luego de que la víctima C. V. O. le comunicara
a su pareja su intención de poner fin a la relación
y consecuentemente retirarse del domicilio, se
desató en este la ira por el inminente abandono,
quien luego de la discusión comenzó a agredir-
la físicamente en distintas partes del cuerpo con
golpes de puño, patadas y hasta una maniobra
denominada “llave” en la jerga de lucha libre,
consistente en tomarla de atrás y cruzarle el bra-
zo por el cuello hasta dejarla inconsciente y sin
poder respirar, causándole lesiones de tipo grave.
También le provocó la fractura del tabique nasal,
ocasionándole debilitamiento permanente de
la función respiratoria (por obstrucción del flu-
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 175
 DFyP PERSONA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
4. — La deformación permanente del rostro de la
víctima no se encuentra acreditada, de acuer-
do a la percepción directa del rostro de la
nombrada, quien testimonió durante el plena-
rio (del voto en disidencia del Dr. Acosta).
CCrim., Goya, 27/03/2018. - P., M. A. s/ lesiones
graves doblemente calificadas por la relación de
pareja y mediando violencia de género.
[Cita on line: AR/JUR/10959/2018]
2ª Instancia.- Goya, marzo 27 de 2018.
1ª ¿Está probado el hecho y la intervención del
imputado? 2ª ¿Es responsable el imputado, en su caso,
cuál es la calificación legal de su conducta? 3ª ¿Proce-
de imponer sanción, en su caso, cuál y como deben
pagarse las costas?
1ª cuestión. — El doctor Acosta dijo:
El Ministerio Fiscal requirió juicio contra M.A.P.,
DNI N° ..., argentino, divorciado, nacido en Goya
jo aéreo nasal) y un tiempo de curación mayor a
un mes. Por lo tanto, se encuentran reunidos los
elementos típicos del delito previsto en el art. 90
del Cód. Penal.
III. Calificación legal. La agravante de vio-
lencia de género, prevista en el inc. 11 del art.
80 del Código Penal. La responsabilidad inter-
nacional asumida por el Estado argentino
Se le imputó al encartado el delito de lesiones
graves, por cuanto se encuentran reunidos los
elementos típicos previstos en el art. 90 del Cód.
Penal, tal como se expresara ut supra.
El ilícito penal que se le reprocha se encuentra
doblemente agravado, por la relación de pareja y
por mediar violencia de género.
Se trata de un tipo penal agravado por la con-
dición de mujer del sujeto pasivo, y por su co-
misión en un contexto ambiental determinado
—violencia de género—.
El concepto de violencia de género es un con-
cepto extralegal, definido en el art. 4º de la ley
26.845 de Protección Integral para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mu-
jer, que lo define en los siguientes términos: “se
176 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
(Ctes.) el 7 de Mayo de ..., domiciliado en calle ... de
esta ciudad, a quien atribuyó la comisión del siguien-
te hecho: El día 10 de Octubre del año dos mil dieci-
séis, siendo las 17:00 hs., estimativamente, cuando la
denunciante y victima de autos C. V. O. se encontraba
en la vivienda que compartía con el procesado M. A.
P., ubicada en calle ... (esquina …) de esta ciudad de
Goya Ctes., y luego de que la misma decidiera sepa-
rarse por razones de violencia doméstica y se apres-
tara a dejarlo, el encarado P. agredió físicamente a O.,
propinándole golpes de puño en el rostro y el pecho,
efectuándole una llave de fuerza en el cuello, asfixián-
dola, haciendo que esta se desmayara por unos mi-
nutos, mordiéndole también la mano izquierda, re-
fugiándose C. V. en el baño de la vivienda, sacándola
P. del mismo por la fuerza, rompiendo incluso este la
puerta de ingreso al lugar, propinándole sopapos en
el rostro y una patada en el pecho, ocasionándole P.
a su victima las lesiones del tipo Grave descriptas en
el Informe Médico obrante a fs. 228/229, y en la Junta
Médica de fs. 338 y vta., toda vez que le provocara la
fractura del septum nasal (tabique), lo que conlleva
la deformación permanente en el rostro, logrando O.
entiende por violencia contra las mujeres toda
conducta, acción u omisión, que de manera
directa o indirecta, tanto en el ámbito públi-
co como en el privado, basada en una relación
desigual de poder, afecte su vida, libertad, dig-
nidad, integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial, como así también su
seguridad personal”.
El Estado argentino, en el ámbito de la Or-
ganización de los Estados Americanos (OEA),
ratificó la Convención Interamericana para Pre-
venir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer, conocida como “Convención de Belém
Do Pará”, la que establece el concepto de violen-
cia de género en su art. 1º: “Para los efectos de la
presente Convención debe entenderse por vio-
lencia contra la mujer cualquier acción o con-
ducta, basada en su género, que cause muerte,
daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a
la mujer, tanto en el ámbito público como pri-
vado”.
Nuestro país, al ratificar esta Convención, ha
asumido el compromiso de adoptar políticas
orientadas a prevenir, sancionar y erradicar di-
cha violencia al estar en presencia de un caso
concreto. En un conocido precedente de la Corte
Interamericana denominado “Campo Algodone-
 DFyP PERSONA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
huir del lugar, siendo las 22:00 hs., estimativamente,
en ocasión que P. se dirigió a la cocina del inmueble
antes referenciado, con la finalidad de tomar un cu-
chillo, siendo asistida O. ya en la vía pública por per-
sonal de la Dirección de Tránsito de la Municipalidad
de esta ciudad. Por lo que las hace responsables de
la comisión del delito de lesiones graves doblemente
calificadas por la relación de pareja y mediando vio-
lencia de género (art. 90 en relación con los arts. 92
y 80, inc. 1° y 11° del Código Penal). En la audiencia
de debate el imputado M. A. P.: Se abstiene de prestar
declaración.
A continuación comparecen los testigos E. C. C.; N.
D. D.; C. V. O.; S. J. M.; A. M. B.; R. A. P.; M. P. y C. I. L.
cuyas declaraciones se transcriben íntegramente en el
acta de debate.
Incorporándose por su lectura las siguientes prue-
bas documentales:
Inicio de actuaciones: (fs. 1 vta. 10/10/2016)
Denunciante C. V. O.
ro”  (1), el Estado de México no demostró haber
dado cumplimiento al art. 7º, inc. c) de la Con-
vención de Belém do Pará, esto es, ofrecer una
respuesta inmediata y eficaz ante la desaparición
de las mujeres, ni haber adoptado las medidas
necesarias para que los funcionarios responsa-
bles de recibir denuncias tuvieran la capacidad y
sensibilidad para entender la gravedad del fenó-
meno de la violencia contra la mujer.
Es importante señalar que, en ese fallo, la Cor-
te Interamericana ha reconocido la existencia de
un contexto sistemático de discriminación y un
patrón sistemático de violencia con la aquies-
cencia del Estado, por ello deviene necesaria la
adopción de medidas concretas a fin de sancio-
nar estas conductas violatorias de derechos hu-
manos y evitar consecuencias más dañosas ha-
cia la mujer, cuando ellas son susceptibles de ser
prevenidas sin necesidad de llegar a extremos de
violencia.
Por ello se puede afirmar que, para cumplir
con el deber de garantía asumido por los Estados
partes, no basta que estos se abstengan de vio-
lar derechos humanos, sino que es necesaria la
 (1) “González y otras (Campo Algodonero) vs. México”
(2009), Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Síntesis del hecho: Que vengo a poner en cono-
cimiento de esta Autoridad Policial que me encuentro
en pareja con el ciudadano M. A. P. hace más de un año
y medio y el hecho por el cual me hago presente en esta
Comisaría es para dejar asentado que en el día de la fe-
cha esta persona me agredió físicamente. Quiero acla-
rar que hace dos semanas con M. veníamos mal por-
que yo le manifesté que me quería separar y él en estos
días viajó a la Provincia de Misiones por una pelea que
tenía debido a que es boxeador y yo no me retiré de
la casa que vivíamos juntos porque estaba esperando
que él regrese de su viaje para así poder retirar todas
mis cosas y separarnos como dos personas adultas y
civilizadas, es así que cuando el día de hoy 10/10/2016
regreso a la ciudad de Goya y entonces como llegó a la
madrugada no pude conversar con él para plantearla
sobre nuestra separación, es así que siendo las 17 ho-
ras empecé a preparar mis cosas personales colocán-
dolas en mi auto y después de eso le manifesté que me
quería bañar e irme de la casa y al rato que terminé
de bañarme empezó a colocar en el ato mis cosas de
higiene y cuando esta persona observa que de verdad
me iba a ir es que reacciona de manera violenta dándo-
adopción de medidas positivas, determinables
en función de la protección del sujeto de dere-
cho. Para estos fines, es necesario contar con un
adecuado ordenamiento jurídico local de pro-
tección, prevenir factores de riesgo, fortalecer las
instituciones avocadas a la materia y adoptar las
medidas de prevención en casos específicos en
donde una mujer potencialmente pueda ser víc-
tima de violencia.
IV. La condena impuesta en el caso concreto
En atención a que, en el precedente comen-
tado, los magistrados no arribaron a un acuerdo
respecto a la pena que correspondía aplicar en el
caso concreto, se realizará una breve reseña de
las pautas de mensuración de la pena contenidas
en los arts. 40 y 41 del Cód. Penal, particularmen-
te ponderada por cada uno de los jueces en sus
votos.
En primer lugar cabe señalar que el Dr. José
Luis Acosta, tras analizar las circunstancias re-
lativas al imputado, como aquellas relativas a su
peligrosidad, condición socio económica, fami-
liar y cultural, gravedad del hecho y magnitud
del daño moral inferido a la víctima, el antece-
dente que registra el encartado, y respecto a este
extremo cabe destacar que dicho antecedente
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me golpes de puño en la cara y en el pecho y también
como él es luchador profesional me agarró del cuello
haciéndome una llave donde trató de asfixiarme y por
no podía ni gritar para pedir auxilio es más en un mo-
mento dado me desmayé por unos minutos porque me
cortó la respiración y cuando vuelvo en sí intento de-
fenderme y me mordió la mano y entonces aproveché
para empujarlo y pude escapar hasta el baño y de paso
poder lavarme la cara porque me sangraba demasiado
la nariz y no podía respirar.
Que quiero aclarar que minutos antes llegó a la casa
su abuelo el ciudadano L. B. quién vio en todo momen-
to que su nieto me agredió físicamente, es más le pedí
auxilio a esta persona y primero trató de intervenir pero
cuando él le amenazaba a este señor de que a él tam-
bién le iba agredir este no se metió más porque le tie-
ne miedo y sabe que es capaz de hacer cualquier cosa.
Cuando yo logro irme al baño P. me sigue y también
su abuelo donde este último le dice que no me lastime
más a lo que con textuales palabras le manifestó “que
no se meta porque me iba a matar a mi y también a él”;
y yo de manera desesperada le pedía auxilio a este para
que intervenga cuando estábamos en ese lugar
era de similares características al hecho inves-
tigado, ya que se lo había condenado por lesio-
nes leves calificadas por una relación de pareja
y en un contexto de violencia de genero (art. 92
en función de los arts. 89 y 80, incs. 1º y 11 del
Cód. Penal). Se tuvo en cuenta como atenuante,
el testimonio brindado durante el debate por el
psicólogo del imputado quien sostuvo que en la
actualidad se encontraba en condiciones de ser
restituido a la sociedad debiendo continuar con
un seguimiento profesional. En virtud de las pau-
tas mensurativas valoradas, estimó que corres-
pondía la aplicación de la pena de cuatro años de
prisión, es decir un año más del mínimo.
En el segundo voto, el Dr. Julio Ángel Duarte
expuso que, habiendo tenido en miras las pautas
previstas en los arts. 40 y 41 del Cód. Penal, es de-
cir, magnitud del injusto, personalidad del autor,
naturaleza de la acción y motivos que lo impul-
saron a delinquir, entendió que este “...actuó con
saña, siendo el episodio violento prolongado en el
tiempo innecesariamente, queriéndole demostrar
en todo momento su superioridad física y psico-
lógica, sometiéndola y rebajándola en su condi-
ción de mujer, destacándose un comentario que
el mismo le habría realizado a su víctima luego de
golpearla, en el cual le dice ‘que lindo te queda
la nariz rota mi reina’, el cual ilustra el desprecio
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P. me vuelve agredir dándome una patada en el pe-
cho y como su abuelo seguía ahí me dice “por quién
querés que empiece, por vos o por él, a quién lo mato
primero”, entonces le contesté que lo haga con su abue-
lo primero y es ahí donde P. se va a la cocina aparente-
mente a buscar un cuchillo para lastimarme y en ese
instante aprovecho para escaparme y salir a la calle
porque la llave estaba puesta en el portón y pedir ayu-
da, es así que me encuentro con personal de la Direc-
ción de Tránsito quienes llamaron a la policía y fueron
auxiliarme y me trajeron hasta acá a realizar la corres-
pondiente denuncia.
Quiero manifestar que hace bastante tiempo que
quería separarme de esta persona pero por temor a
lo que me podría llegar hacer no tomaba el valor de
alejarme de él, que en varias ocasiones cuando plan-
teaba que me quería separar este me agredía verbal
y físicamente. Pero hoy tomé la decisión de alejarme
de manera definitiva porque me quiso matar, si yo no
intentaba escaparme esta persona me asfixiaba y no
estaría acá haciendo la denuncia. Es una persona en-
ferma, agresiva y violenta y ya tiene varias denuncias
por sus ex parejas todas ellas por agresiones físicas y
del mismo hacia su pareja. Asimismo entiendo
que agrava su conducta que la misma haya sido
desplegada por una persona que ostenta un arte
marcial, como lo es el kick boxing, como profe-
sión...”. También ponderó que el imputado re-
gistraba una condena anterior por un hecho de
similares características que el presente, en la
que se le había impuesto una pena de ejecución
condicional, pese a lo cual reincidió en su ac-
cionar, lo que a su entender denota una falta de
interés en su recuperación o readaptación social;
valoró el testimonio del psicólogo del encartado,
entendiendo que se trata de una persona con
trastornos de personalidad, lo que la torna peli-
grosa, por su agresividad, debiendo someterse a
un tratamiento psicológico. Tuvo en cuenta los
daños psicoemocionales que le ocasionó a la víc-
tima (trastornos de sueño, temores infundados).
Todo lo cual lo lleva a sostener que corresponde-
ría aplicar la pena de seis años de prisión.
El Dr. Romelio A. Díaz Colodrero consideró
que correspondía aplicar la pena de cinco años
de prisión de cumplimiento efectivo, teniendo
en cuenta la condena anterior que registra, y
que sustenta su criterio “...principalmente sobre
la base de la testimonial muy elocuente, con-
creta y concisa vertida en el debate por el licen-
ciado psicólogo Norberto D. Delguis, quien dijo
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violencia de género, y a todas les golpeaba de una ma-
nera increíble porque él sabe cómo agredirle debido a
su profesión.
Tuve que ir con personal policial a poder retirar mis
cosas por temor a que me vuelva hacer algo y además
me dijo que ni a la policía le tiene miedo. Esta persona
tiene muchos problemas judiciales no solo por violen-
cia de género sino por otras cuestiones. Solicito que las
autoridades judiciales hagan algo al respecto porque
temo por mi integridad física y se que es capaz de cum-
plir con sus amenazas y además no me va a dejar hacer
mi vida tranquila porque es enfermo y no va a tolerar ni
aceptar que me separe de él.
Denuncia: (fs. 5 y vta. 10/10/2016)
Que vengo a poner en conocimiento de esta Autori-
dad Policial que me encuentro en pareja con el ciuda-
dano M. A. P. hace más de un año y medio y el hecho
por el cual me hago presente en esta Comisaría es para
dejar asentado que en el día de la fecha esta persona
me agredió físicamente. Quiero aclarar que hace dos
semanas con M. veníamos mal porque yo le manifes-
al Tribunal que en forma ininterrumpida asiste
al imputado desde hace muchos meses y hasta
la actualidad (...) sin discontinuidad en el tra-
tamiento. Agregó que hace más de un año P. ha
demostrado colaboración, predisposición, quie-
re continuar con el tratamiento, se nota en él una
situación de hacerse cargo de lo ocurrido, se ha
abocado a estudiar, ha cursado el secundario,
participando y ayudando a sus compañeros a
terminar estudios y tareas muestra colaboración
y empatía hacia los otros; que hay cambios im-
portantes en él, hace referencia a que el tiempo
de privación de su libertad le ha servido para
reflexionar mucho y hasta agrega el licenciado
Delguis su opinión profesional de que en la ac-
tualidad estaría en condiciones de ser restituido
a la sociedad, continuando con un espacio de re-
flexión, seguimiento y tratamiento...”.
Como se puede observar, la complejidad del
extremo referido a la cuantificación de la pena
a imponer, junto con la gravedad de los hechos
investigados, tornaron sumamente dificultoso
arribar a un acuerdo sobre el monto de la pena
a imponer.
Que el Código Procesal Penal de la provincia
de Corrientes, en su art. 424, último párrafo, pre-
vé la solución al supuesto en que se encontraron
té que me quería separar y él en estos días viajó a la
Provincia de Misiones por una pelea que tenía debido
a que es boxeador y yo no me retiré de la casa que vi-
víamos juntos porque estaba esperando que él regre-
se de su viaje para así poder retirar todas mis cosas y
separarnos como dos personas adultas y civilizadas,
es así que cuando el día de hoy 10/10/2016 regreso a
la ciudad de Goya y entonces como llegó a la madru-
gada no pude conversar con él para plantearla sobre
nuestra separación, es así que siendo las 17 horas em-
pecé a preparar mis cosas personales colocándolas en
mi auto y después de eso le manifesté que me quería
bañar e irme de la casa y al rato que terminé de bañar-
me empezó a colocar en el ato mis cosas de higiene y
cuando esta persona observa que de verdad me iba a ir
es que reacciona de manera violenta dándome golpes
de puño en la cara y en el pecho y también como él es
luchador profesional me agarró del cuello haciéndome
una llave donde trató de asfixiarme y por no podía ni
gritar para pedir auxilio es más en un momento dado
me desmayé por unos minutos porque me cortó la res-
piración y cuando vuelvo en sí intento defenderme y
me mordió la mano y entonces aproveché para empu-
los magistrados, donde cada uno propuso una ci-
fra punitiva distinta, exponiendo con buen crite-
rio el legislador, al establecer las normas para la
deliberación: “...Para dictar sentencias, las cues-
tiones planteadas serán resueltas, sucesivamen-
te, por mayoría de votos, valorándose los actos
del debate conforme a la sana crítica racional;
los jueces votarán sobre cada una de ellas, cual-
quiera que fuere el sentido de sus votos anterio-
res. Cuando en la votación se emitan más de dos
opiniones sobre las sanciones que correspon-
dan, se aplicará el término medio...”. Es decir que,
en estos supuestos, el Código de rito obliga a los
magistrados a unificar el criterio de la cuantifi-
cación de la pena, imponiendo el término medio
en caso de discrepancia entre ellos.
V. Conclusión
En el fallo comentado, la víctima no había rea-
lizado denuncias formales contra su pareja. No
obstante ello, reconoció durante el proceso que
los hechos de violencia que dieron origen a la
presente causa no eran los primeros ni los únicos
a lo largo de su relación, es decir que el imputado
había ejercido en reiteradas oportunidades actos
de violencia contra ella, quien se encontraba in-
mersa en un marco de violencia doméstica, en la
que incluso había llegado a ocultar a su entorno
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jarlo y pude escapar hasta el baño y de paso poder la-
varme la cara porque me sangraba demasiado la nariz
y no podía respirar.
Que quiero aclarar que minutos antes llegó a la casa
su abuelo el ciudadano L. B. quién vio en todo mo-
mento que su nieto me agredió físicamente, es más le
pedí auxilio a esta persona y primero trató de interve-
nir pero cuando él le amenazaba a este señor de que
a él también le iba agredir este no se metió más por-
que le tiene miedo y sabe que es capaz de hacer cual-
quier cosa. Cuando yo logro irme al baño P. me sigue
y también su abuelo donde este último le dice que no
me lastime más a lo que con textuales palabras le ma-
nifestó “que no se meta porque me iba a matar a mi
y también a él”; y yo de manera desesperada le pedía
auxilio a este para que intervenga cuando estábamos
en ese lugar P. me vuelve agredir dándome una patada
en el pecho y como su abuelo seguía ahí me dice “por
quién querés que empiece, por vos o por él, a quién lo
mato primero”, entonces le contesté que lo haga con
su abuelo primero y es ahí donde P. se va a la cocina
aparentemente a buscar un cuchillo para lastimarme
y en ese instante aprovecho para escaparme y salir a
la calle porque la llave estaba puesta en el portón y pe-
dir ayuda, es así que me encuentro con personal de la
Dirección de Tránsito quienes llamaron a la policía y
fueron auxiliarme y me trajeron hasta acá a realizar la
correspondiente denuncia.
Quiero manifestar que hace bastante tiempo que
quería separarme de esta persona pero por temor a
lo que me podría llegar hacer no tomaba el valor de
alejarme de él, que en varias ocasiones cuando plan-
teaba que me quería separar este me agredía verbal
y físicamente. Pero hoy tomé la decisión de alejarme
de manera definitiva porque me quiso matar, si yo no
intentaba escaparme esta persona me asfixiaba y no
estaría acá haciendo la denuncia. Es una persona en-
ferma, agresiva y violenta y ya tiene varias denuncias
por sus ex parejas todas ellas por agresiones físicas y
más cercano los marcas de los hechos de violen-
cia que sufría, lo que fue demostrado en el juicio.
En atención a la gravedad del hecho investi-
gado en el caso comentado, y a la necesidad de
adoptar medidas concretas a fin de evitar que el
imputado vuelva a reincidir en este tipo de con-
ductas hacia las mujeres, máxime teniendo en
cuenta que ya contaba con antecedentes por un
caso similar, se pudo observar, y así fue valorado
por los magistrados llamados a resolver y a impo-
ner una pena al autor del delito, que el imputado,
pese a haber contado con una condena de ejecu-
180 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
violencia de género, y a todas les golpeaba de una ma-
nera increíble porque él sabe cómo agredirle debido a
su profesión. Tuve que ir con personal policial a poder
retirar mis cosas por temor a que me vuelva hacer algo
y además me dijo que ni a la policía le tiene miedo.
Esta persona tiene muchos problemas judiciales no
solo por violencia de género sino por otras cuestiones.
Solicito que las autoridades judiciales hagan algo al
respecto porque temo por mi integridad física y se que
es capaz de cumplir con sus amenazas y además no me
va a dejar hacer mi vida tranquila porque es enfermo y
no va a tolerar ni aceptar que me separe de él.
Informe médico policial: (fs. 25 vta. 11/10/2016)
El día 23/10/2016 a las 23 horas examiné a V. O.
quien presenta en región nasal edema y hematoma.
En región malar izquierda y en región facial izquierda:
escoriación oblicua y longitudinales superficiales un-
gueales. En región facial derecha: escoriación. En re-
gión cervical derecha: eritemas. En antebrazo derecha
e izquierda: escoriación. En muñeca izquierda cara
anterior: mordedura. Data de una hora de evolución
aproximadamente al momento del examen. Lesiones
compatibles con las producidas por y/o contra ele-
mento romo y/o duro probablemente. Carácter leve.
Siete días aproximadamente para su curación, de no
mediar complicación alguna. No la inhabilita para el
normal desempeño de sus tareas habituales. No pre-
senta aliento alcohólico al momento del examen. Fdo.
Dr. E. C. C. Constancia Dr. J. M. G.
Respecto del imputado: (fs. 35 20/10/2016)
Certifico que el Sr. P., B. M. realizó tratamiento pos
traumático explicito intermitente y de formalidad.
Informe de la Municipalidad: (fs. 40 24/10/2016)
El día 10/10/2016 se encontraban cumpliendo sus
funciones los inspectores B., M. y el Sr. P., R.
ción condicional en su haber, no había internali-
zado lo reprochable de la conducta desplegada,
mas al ser efectivamente privado de su libertad,
junto al tratamiento psicológico de carácter inin-
terrumpido, pudo internalizarlo y afrontar las
consecuencias de su accionar. Se puede afirmar
que, en el caso de referencia, las medidas adop-
tadas por el Estado argentino, a los fines de pre-
venir, sancionar y erradicar los delitos cometidos
contra la mujer, han sido oportunas ya que han
logrado resguardar a la víctima y ofrecer un tra-
tamiento al autor a fin de lograr su reinserción
social. u
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Acta de constatación y tomas fotográficas: (fs. 74/79
09/11/2016)
La prevención policial se halla constituida en el do-
micilio ubicado por calle ... donde somos atendidos
por L. M. B.; encontrándonos en el domicilio antes
mencionado y en presencia del morador y testigo há-
bil, ingresamos a la finca la cual se encuentra cons-
truida de material ladrillo cocido, techo de chapa de
cinc, que la puerta de acceso principal se encuentra
orientada hacia el cardinal sur y la misma es de mate-
rial madera, por ella se ingresa a una sala de estar co-
medor y también se encuentra la cocina en habitación
separada, también se encuentra una habitación en
desuso y un baño con ante baño, los cuales se encuen-
tran separados por dos puertas que en la habitación de
estar se encuentra una escalera de madera, la cual lle-
va a la planta alta de la vivienda, lugar donde se puede
constatar que cuenta con cuatro habitaciones, una de
las cuales se encuentra desocupada y las tres restantes
cuentan con camas y roperos, también en la planta alta
se encuentra un baño el cual cuenta con un ante baño
separados por dos puertas de madera. Que en la puer-
ta de ambos baños se observan orificios los cuales al
parecer fueron causados por un golpe con algún tipo
de objeto contundente. Se agregan además fotografías
del exterior e interior del domicilio allanado en las que
puede apreciarse lo anteriormente descripto.
Informe a tenor del art. 75 del C.P.P.: (fs. 87/88
15/11/2016)
Que procedimos a explorar en modalidad Junta
Psiquiátrico-Psicológica al detenido M. A. P., 32 años
de edad; divorciado; DNI: ...; instrucción secundaria
completa; ocupación: Profesor de artes marciales, ne-
gocio propio (gimnasio); de nacionalidad argentina. a)
Persona que se presenta —al momento actual— co-
rrectamente vestido, vigil, ubicado en tiempo y espa-
cio. De la observación postural/gestual y del análisis
de discurso emergen suficientes y significativos indi-
cadores de un sujeto que manifiesta una actitud de res-
tricción emocional: rostro expresivo con un discurso
terminante, muy seguro, incisivo y racional de aspecto
psíquico con nivel de ansiedad por encima de lo espe-
rado para la situación (con irrupciones en su discurso
de actuación corporal, gesticulación para dar énfasis a
sus expresiones). Actitud psíquica de aparente control
y tranquilidad con muestras de sobresaltos emotivos
ante la interrupción de su discurso con las preguntas
efectuadas (denotando características de irritabilidad
y sobrereactividad afectiva).
Predomina la atención voluntaria. Orientación au-
topsíquica y alopsíquica: orientado con respecto a sus
datos identificatorios y filiatorios con una concepción
de reflexión superficial de su situación y de las conse-
cuencias de su accionar sobre las demás personas (ex
- parejas y familia de origen). Irresponsabilidad inter-
personal, dominancia, falta de empatía. Se evidencia
un buen aprendizaje defensivo con un firme manejo
del lenguaje efectuando bifurcaciones en el discurso
desviando la dirección de aquello que se le pregunta
para negar la situación o manipulando datos concre-
tos que se modifican oportunamente para justificarse.
Curso normal de asociación de ideas y la finalidad de
su pensamiento son mantenidos a instancias de una
rigidez temática que él mismo induce en toda la en-
trevista con predominio de ideas y sentimientos de
culpa y arrepentimiento en base a lo que lo perjudica.
No presenta alteraciones sensoperceptivas (ilusiones,
alucinaciones). Afectividad: disociación ideoafecti-
va, estado de aparente aflicción y preocupación por
su situación (contradictoria en su discurso y actua-
ciones); irritabilidad. Actividad: hipervigilancia; con-
ducta impulsiva, niega otros actos de agresión hacia
ex —pareja; si admite raptos de ira, manifestado por
conductas agresivas reactivas, destructivas de objetos.
En lo social: predomina recreación relacionada con su
ocupación laboral. Imaginación: florida, cotejando sus
dichos con el expediente de autos se observan omisio-
nes. Razonamiento: lógico, inteligencia conservada
en relación al promedio. Memoria conservada. Juicio
conservado: comprende, es decir discierne entre lo co-
rrecto o no, integrado a los valores básicos de la vida y
su cultura de pertenencia.
b) De la amplia entrevista clínico-diagnóstica en mo-
dalidad conjunta (médico-psiquiátrico-psicológica)
emergen los signos-síntomas consecuentes a desregu-
lación emocional (labilidad afectiva, ansiedad, oposi-
cionismo, distorsión cognitivo perceptiva, narcisismo)
y problemas de conducta. Conserva juicio de realidad,
tendría una particular y subjetiva interpretación de su
realidad lo que lo determina a des-responsabilizarse
de los conflictos de relación que describe, siendo in-
capaz de experimentar sentimientos de culpa, y por
lo tanto de aprender de sus experiencias. Mantendría
relaciones utilitarias con su prójimo para la obtención
de sus fines. Sujeto que por su baja tolerancia a la frus-
tración, en descompensación puede resultar peligroso.
Por lo descripto, consideramos, que M. A. P., presenta
criterios compatibles con un Trastorno de la Persona-
lidad no especificado. F60.9 [301.9]. DSM-V. Sugerimos
tratamiento y abordaje aconsejables para lo diagnosti-
cado en el área de salud mental. Fdo. Dra. L. A. P., Psi-
quiatra Forense y M. S. M. C., Psicóloga Forense.
Informe médico forense: (fs. 228/229 20/03/2017)
La ciudadana C. V. O. DNI: ...; se presentó el día
17/03/2017 a las 10 hs., la misma ya ha sido examinada
el día 03/11/2017 (solicitado por Oficio N° 5432) donde
se informó las lesiones que presentaba, el carácter de
las mismas, además se adjuntaron las fotografías. La
que suscribe se remite al examen del 03/11/2016, rati-
ficando todos los puntos informados en el mismo; para
emitir el informe me he basado en bibliografías des-
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 181
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tacadas de Medicina Legal, y otras que tratan el tema,
por lo que procede a fundamentar porque se determi-
na como de carácter GRAVES a las lesiones de este caso
en particular: Las lesiones nasales: fractura: de septum
nasal (tabique), de huesos propios (evaluados en los
estudios complementarios en Rx. TAC) le produjeron
a criterio de la suscripta deformación permanente del
rostro: las mismas son irreversibles espontáneamente,
revistiendo el carácter de permanente, produciéndole
a la examinada, alteraciones de las estructuras anató-
micas del rostro, desarmonía en el mismo, alternado
la fisonomía; siendo indiferente que pueda o no se
mejorada o suprimida mediante cirugía reparadora
o estética. Presentó en el examen del día 03/11/2016:
laterorrinia izquierda, (desviación del eje nasal hacia
la izquierda) perceptible; presenta el día 17.03. 17, la
misma alteración en su fisonomía. Se tuvo a la vista
los informes médicos de fs. 50/53, los que ya fueron
evaluados en el anterior examen, como consta en el
mismo. José Ángel Patito en el Vol. II, de Enciclopedia
Médico Legal, p. 438 dice: “Para configurar deforma-
ción del rostro, no es necesario que la lesión sea en sí
deforme o provoque repulsión, solo es necesario que
provoque una alteración en la armonía. ...”Lo impor-
tante es establecer la alteración de la armonía del ros-
tro que provoca la lesión, más allá de sus dimensiones
o del lugar donde se encuentra”....”Un caso de difícil
diagnóstico es la fractura nasal, por lo que se deberá
evaluar en cada situación particular.”...” Lo que se reali-
zó con el presente caso.
Circunstancias especiales evaluables en cada caso la
incluyen en el Art. 90”. Tomando lo dicho por Jorge Al-
berto Riú, Guillermina Tavella de Riú en su obra Lesio-
nes:... “es el estudio de cada caso en particular el que
permitirá arribar a las conclusiones correctas, conclu-
siones que serán válidas para ese caso y que no lo serán
posiblemente para otros y por lo tanto resulta un grave
error manejarse en este tema con un criterio genérico
o analógico. Debemos tener presente que el rostro se
constituye en la región somática de mayor importan-
cia, tanto desde el punto de vista de la identidad del in-
dividuo cuanto de la interrelación humana del mismo,
por ser a través del cual, manifestamos expresivamente
nuestra afectividad por medio del lenguaje mímico, a
veces con mayor elocuencia que con los otros tipos de
lenguaje. Es la identidad, mediante caracteres fisonó-
micos que nos confieren una individualidad dentro
de nuestra especie, raza, y familia y cuya integridad se
hace siempre menester para continuar siendo siempre
nosotros.
Toda alteración fisonómica llevara implícita en
mayor o menor grado, una alteración de una parte de
nuestro yo”. Siendo que hay divergencia de criterios, en
el concepto médico-legal de deformación del rostro, lo
que ha tomado esta perito para llegar a su conclusión,
es “la deformación, la alteración de la armonía” que las
lesiones produjeron en el rostro en el que asentaron:
182 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
le produjeron desviación del eje normal de su nariz,
tomándose la repercusión que confiere a ese rostro
donde asientan, independientemente de las dimen-
siones, a la común distancia que la actividad humana
lleva implícita en relación con nuestros semejantes;
todo basado en Bibliografías destacadas y detalladas al
final de este informe. Cabe aclarar que a veces las foto-
grafías no reproducen con nitidez las lesiones, las que
sí son perceptibles y no escapan a la vista. Se adjuntan
imágenes e informes médicos que portaba la examina-
da: TAC de Macizo Cráneo Facial (sumado a informe
de TAC de Tórax) y Rx en donde se puede apreciar las
fracturas. (Se interpreta a: ...”con imágenes que obren
en poder suyo, las que deberá acompañar”). Fdo. Dra.
I. C. F., Médica Forense.
Documental: (fs. 230/235 25/10/2016)
Tomografía helicoidal computada en macizo cráneo
facial. Informe: Se observa fractura de huesos propios
y del Septem nasal con desviación a la izquierda de
esta último. Engrosamiento mucoso del seno maxilar
derecho. El resto de las cavidades paranasales correc-
tamente neumatizadas. Ambos complejos osteomen-
tales permeables. Cornetas nasales inferiores y medios
hipertróficos. Cavum sin particularidades. Tomografía
helicoidal computada de Tórax sin contraste. Informe:
vía aérea centrada y permeable. No se observan imá-
genes nodulares ni consolidaciones pulmonares. Sin
evidencia de derrame pleural ni pericardio. Mediasti-
no centrado. Calibre de grandes vasos conservados. No
se identifican ganglios en rango adenomegalico en el
mediastino ni axilas. Con ventana ósea no se observan
trazos de fractura. En los cortes que pasan por el abdo-
men superior no se observan alteraciones anatómicas
significativas. Fdo. Dr. J. M. D. Se adjuntan además 7
fotografías del rostro de la víctima.
Informe junta médica: (fs. 338 y vta. 11/05/2017)
En el día de la fecha siendo las 11 hs. se procedió a
realizar junta médica a la Sra. C. V. O. teniendo a la vista
los estudios médicos complementarios. Tomografía de
macizo cráneo facial (25/10/2016): se observa fractura
de huesos propios y del septum nasal con desviación a
la izquierda de este último. Tomografía de macizo crá-
neo facial (02/05/2016) desviación hacia la izquierda
del septum nasal. Actualmente no se observan trazos
de fractura en los huesos de la región.
Al examen físico presenta deformación de la pirámi-
de nasal con desviación de eje nasal hacia la izquierda
en concordancia con los estudios complementarios
presentados. La desviación de tabique implica que
una fosa nasal se encuentre parcialmente obstruida
por la proyección del tabique, con implicaciones en la
respiración nasal que es referida por la Sra. O. como
sensación de obstrucción al flujo aéreo nasal. También
se ve afectada la simetría corporal por la desviación
 DFyP PERSONA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
del tabique nasal (secuela estética). Estos peritos in-
terpretan que la lesión sufrida por la Sra. O. revisten:
Carácter grave, se arriba a esta conclusión por existir
debilitamiento permanente de la función respiratoria
(por obstrucción al flujo aéreo nasal). Lesión perma-
nente y visible a una distancia personal (es la distancia
que corresponde aproximadamente a unos 60 cms. a
120 cms.) que produce pérdida del equilibrio estético
del rostro (pérdida de la simetría facial y/o corporal)
que de acuerdo a la bibliografía consultada lo encua-
dra en deformación permanente de rostro. El tiempo
de curación fue mayor a un mes. Fdo. Dr. J. D. R., Mé-
dico Forense; Dra. V. Y. N., Tocoginecóloga, Instituto
Médico Forense.
Informe de la psicóloga forense: (fs. 339/340 y vta.
31/05/2017)
L. A. P., Psiquiatra Forense, actuante en los autos
arriba caratulados; Expte. PXG 23384/16; se dirige res-
petuosamente a Ud., a los efectos de responder sobre
lo demandado por Oficio N° 2162., y digo que debido
al hecho de encontrarme en uso de Licencia por Ra-
zones de salud, Art 43 del RIAJ, en la fecha en que se
fijó la realización (11/05/2017) de una Junta Médica
Psiquiátrica con otros Médicos Forenses de la ciudad
de Corrientes Capital; y dado que dicha Junta ya fue
realizada por los profesionales designados, me limito a
realizar lo siguiente, solicitado por S.S: 1) No me com-
prenden las Generales de la ley para con la examinada.
2) En fecha 30/05/2017, a las 7.30 hs., en la sede de mi
despacho procedí a realizar una Evaluación Psiquiá-
trica, en la persona de C. V. O., DNI N° ...; de 25 años
de edad; estudios universitarios en curso; ocupación:
trabaja en un estudio contable hace aproximadamen-
te cuatro meses; soltera; de nacionalidad argentina. 3)
Al momento actual digo: persona de correcta postura
y presentación. Conciencia lúcida. Ubicada en tiempo
y espacio. Atiende y se concentra en las diversas pre-
guntas efectuadas con respecto a su situación en esta
causa legal. Aspecto psíquico de ansiedad y preocupa-
ción, de expectación, por momentos, con irrupción de
llanto según el contenido de su relato relacionado con
la situación de violencia que vivenciara. Orientada co-
rrectamente con respecto a sus datos identificatorios y
filiatorios. Tiene una percepción de temor constante,
desconfianza, con respecto a la actitud de familiares de
su ex pareja el Sr. M. A. P., particularmente del abuelo
del mismo de quien dice recibir diariamente numero-
sas llamadas telefónicas, por las que se siente intimi-
dada, no pudiendo controlar ese estado de constante
preocupación, refiriendo miedo de muerte. También
de las dificultades que siente al exponerse ante los
distintos requerimientos de la causa. Pensamiento,
asociación de ideas, de curso y finalidad conserva-
dos, coherente, comprensible, aunque también tiene
dificultad para concentrarse, fatigabilidad; presenta
ideación fóbica (particularmente agorafobia: la que se
define como miedo a los espacios abiertos, que confi-
gura situaciones de las que no tiene salida, atragantes
generadoras de angustia); tiene comportamiento de
evitación, de hecho evita espacios abiertos públicos,
se encierra en su casa cuando no trabaja, y desde el
episodio que genera esta causa, estuvo aproximada-
mente un mes encerrada en su casa, saliendo luego
paulatinamente; no puede dormir sin luz, y presenta
pesadillas de contenido terrorífico, relacionado con la
muerte, provocando un malestar clínicamente signifi-
cativo, con alteración del sueño en forma predominan-
te casi todas las noches. Afectivamente, hay variacio-
nes clínicamente significativas del humor, con estados
de ansiedad, angustia, labilidad emocional, malestar
con intenso sufrimiento. Comenzó a realizar activida-
des laborales hace aproximadamente cuatro meses.
Memoria globalmente conservada. Razonamiento
lógico. Juicio conservado. Realiza tratamiento psico-
lógico, desde el comienzo de este padecimiento. Se
sugiere consulta con medico psiquiatra para evaluar la
persistencia de síntomas y necesidad de implementar
tratamiento Psicofarmacológico, que a criterio de la
que suscribe no deberían ser indicados tranquilizantes
particularmente en este caso por un médico clínico.
4) Conclusiones: De la entrevista psiquiatrita realiza-
da a C. V. O., se detectan indicadores psicopatológicos
de Trastorno por ansiedad Generalizada, asociado a
agorafobia. Estos Trastornos psíquicos se presentan
en relación y guardan un nexo causal con el hecho in-
vestigado; dado que anteriormente a ello no lo presen-
taba. Esto ha causado una alteración en cuanto a sus
cualidades, habilidades y aptitudes mentales, con una
disminución de sus rendimientos.
Teniendo en cuenta la duración de del trastorno
mental, de ocho meses, aún con tratamiento, no se
puede predecir en cuanto a la mejoría esperable o
curación en el caso. El trastorno por Ansiedad Gene-
ralizada, según criterios del Manual diagnóstico y Es-
tadístico de los Trastornos Mentales de la Asociación
Americana de Psiquiatría (DSM-IV), se caracteriza
por: Ansiedad y preocupación excesiva (expectación
aprensiva) sobre una amplia gama de acontecimien-
tos o actividades, que se prolongan más de seis meses.
Al individuo le resulta difícil controlar este cuadro de
constante preocupación.
La ansiedad y preocupación se asocian a tres o más
de los seis síntoma siguientes, con persistencia de mas
de seis meses: 1) inquietud o impaciencia; 2) fatigabi-
lidad fácil; 3) dificultad para concentrarse o tener la
mente en blanco. 4) irritabilidad. 5) tensión muscular.
6) alteraciones del sueño (dificultad para conciliar o
mantener el sueño, o sensación al despertarse de sue-
ño no reparador. La ansiedad, la preocupación pro-
vocan malestar clínicamente significativo o deterioro
social, laboral o de otras áreas importantes de la activi-
dad del individuo. Estas alteraciones no se deben a los
efectos fisiológicos directos de una sustancia (drogas,
fármacos, etc.) o a una enfermedad médica (por ej. hi-
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 183
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pertiroidismo). Asociada a síntomas fóbicos. Fdo. Dra.
L. A. P., Psiquiatra Forense.
Informe del imputado del Dr. N. D. D.: (fs. 386/388
12/06/2017)
Se informa sobre el Sr. M. P. quién concurre a esta
Dirección en forma semanal a grupo de contención
psicológica, el mismo se presenta correctamente ves-
tido y aseado, teniendo una actitud de colaboración y
participación grupal. Nueve fotografías extraídas de las
redes sociales reservadas en Secretaría.
Informe del Registro Nacional de Reincidencia: (fs.
472/475 04/01/2018)
En autos: “P., M. A. p/ lesiones leves calificadas por
el vínculo y/o haber sido cometidas en un contexto de
violencia de género y amenazas simples en concurso
real - Goya”, Expte. N° 15.078 del Juzgado de Instruc-
ción N° 3 y Correccional de esta ciudad de Goya, por
Sentencia N° 202, de fecha 14 de noviembre de 2016,
se resolvió: 1°) Sobreseer definitivamente a M. A. P.
de la comisión del delito de amenazas simples (art.
149 bis, primer párrafo, primer apartado del C.P.) por
insubsistencia de la acción penal, por falta de acusa-
ción del Sr. Fiscal. 2°) Condenar a M. A. P. a la pena de
ocho meses de prisión de ejecución condicional por
ser autor materialmente responsable del delito de le-
siones leves calificadas por el vinculo y/o haber sido
cometidas en un contexto de violencia de género (art.
92, en función de los arts. 89 y 80, inc. 1° y 11° del C.P.).
3°);;; 4°);;; 5°);;; Fdo. Dr. D. A. O., Juez de Instrucción N°
3 y Correccional.
Que de las probanzas glosadas a la causa, reseñadas
precedentemente, resulta que se halla acreditado el
hecho descripto circunstanciadamente por el Ministe-
rio Fiscal en la pieza acusatoria, como así también la
autoría del encartado M. A. P. en orden a las lesiones
causadas por el nombrado a quién fuera su pareja C.
V. O., con la reserva que más adelante expresaré en re-
lación a la entidad de las lesiones referente a una de
las circunstancias especificadas en la norma en que se
tipificara su conducta (art. 90 C.P.) que presuntamente
habría sido padecido por la víctima (deformación per-
manente del rostro) cuya concurrencia no considero
acreditada de acuerdo a la percepción directa del ros-
tro de la nombrada, quien testimonió durante el ple-
nario. Que se halla probado que el día 10 de Octubre
del año dos mil dieciséis, siendo las 17:00 hs. estimati-
vamente, cuando la denunciante y victima de autos C.
V. O. se encontraba en la vivienda que compartía con el
traído a juicio M. A. P., ubicada en calle ... (esquina …)
de esta ciudad de Goya Ctes., luego de que la misma
decidiera separarse por razones de violencia domésti-
ca y se aprestara a dejarlo, el encarado P. agredió física-
mente a la nombrada, propinándole golpes de puño en
el rostro y el pecho, efectuándole una llave de fuerza en
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el cuello, impidiéndole respirar lo que determinó que
se desmayara por unos minutos, mordiéndole también
la mano izquierda.
Con las fuerzas que le restaban la víctima logró
escapar y refugiarse momentáneamente en el baño
de la vivienda, sacándola P. del mismo por la fuerza,
rompiendo incluso este la puerta de ingreso al lugar,
continuando con la golpiza en el rostro y una patada
en el pecho, ocasionándole P. a su victima las lesio-
nes del tipo grave descriptas en el Informe Médico
obrante a fs. 228/229 y en la Junta Médica de fs. 338
y vta., toda vez que le provocara la fractura del sep-
tum nasal (tabique), lo que trajo aparejado un debi-
litamiento permanente de la función respiratoria y la
inhabilitación por más de treinta días para el desem-
peño de sus tareas habituales. En un descuido de su
agresor, la mujer pudo huir del hogar, siendo las 22:00
hs. aproximadamente, en ocasión que P. se dirigió a
la cocina del inmueble antes referenciado, con la fi-
nalidad de tomar un cuchillo, siendo asistida O. ya en
la vía pública por personal de la Dirección de Trán-
sito de la Municipalidad de esta ciudad que circuns-
tancialmente pasaban por el lugar. Si bien el traído
a juicio se abstuvo en todas las instancias de prestar
declaración, sin que ello implique prueba o presun-
ción en su contra, tal silencio no lo desincrimina y su
participación en el hecho precedentemente descripto
halla sustento en la prueba colectada y regularmente
ingresada al proceso, permitiendo la reconstrucción
histórica del mismo, principalmente del relato de la
víctima C. V. O., su madre, M. P., los inspectores de la
Dirección de Tránsito Municipal que prestaron ayu-
da, A. M. B. y R. A. P., así como la vecina C. I. L. La
nombrada en primer término, la víctima C. V. O., sos-
tuvo al deponer durante la audiencia de debate que
comenzó a convivir con el traído a juicio allá por el
año 2015; que en un principio la relación se desen-
volvió con absoluta normalidad pero luego las discu-
siones y agresiones se fueron poniendo más intensas
hasta que decidió comunicarle su voluntad e inten-
ción de poner fin a la relación y retirarse del domici-
lio que compartían, sito en calle ..., lo que provocó el
enojo y desató ira del encausado quién comenzó con
las agresiones físicas, golpes de puño por el rostro,
patada en el pecho, mordedura de la mano, todo lo
cual fue presenciado por el abuelo del traído a juicio
—a quién la víctima solicitó ayuda—, sin que ello lo
hiciera desistir de su accionar, encerrándose incluso
por momentos en el baño, rompiendo el encausado
la puerta de ingreso, tal como ilustran las fotografías
glosadas a la causa, aprovechando la víctima O. un
descuido del nombrado cuando fue hasta la cocina y
salió corriendo hacia la calle lugar en el que fue auxi-
liada en un primer momento por los inspectores de
tránsito B. y P. que circunstancialmente pasaban por
el lugar, quienes luego dieron aviso a las autoridades
policiales que minutos después se hicieron presentes.
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Refirió la nombrada: “...El imputado M. A. P. era mi
pareja. Nosotros comenzamos a convivir a partir del
año 2015, ya nos conocíamos hacía mucho, fuimos
novios y no tuvimos ningún problema de violencia; los
problemas comenzaron cuando empezamos a convi-
vir, yo tenía miedo, vivía amenazada, no tenía medios
para contar lo que me pasaba; a veces me dejaba mo-
retones. En Agosto de ese año que ocurrió el hecho la
cosa comenzó a ponerse un poco más intensa, ahí tomé
la decisión de separarnos y cuando yo le decía para se-
pararnos el cambiaba un poco y volvía todo a la nor-
malidad; unos días antes me había lastimado delante
de dos alumnos en el gimnasio, no podían frenarlo a él,
la cosa se iba poniendo cada vez peor así que empecé
a juntar mis cosas ese fin de semana que él había viaja-
do, comencé a cargar las cosas en mi auto y él llegó de
viaje esa mañana del 10 de Octubre, yo le esperé des-
pierta, al mediodía le cociné, comimos y tipo tres de la
tarde le dije que me iba a dar un baño y me iba a ir; fui
a la habitación y comencé a bajar unas cajas luego me
dirigí como a una segunda habitación que había don-
de vivíamos y en el traslado que hacía de las cosas él se
puso en el medio; le dije que no iba a llevar todo, él me
dijo para hablar, luego comenzamos a discutir y hace
como dos pasos acercándose hacia mi y mi reacción
fue taparme la cara; ahí él se enojó más, me dijo vos me
tenés miedo y comenzó a lastimarme; él me decía no te
tapes no te voy hacer nada; yo bajaba los brazos y me
volvía a pegar, yo me quería escapar y cuando salgo me
agarra de atrás, me tomó del cuello con una mano no
se si la derecha o izquierda y me hace una herramienta
como una llave que usan ellos en las peleas ahí siento
como que me empiezo a dormir, no se cuanto tiempo
estuve como inconsciente y sentía que él me decía “no
te hagas, no te hagas”, no se la hora que era; a todo esto
llegó el abuelo de él, pregunta qué pasaba porque se
veía de afuera lo que estaba pasando y él le dice que
estábamos hablando nomás, me decía que no lo mire
al abuelo, me seguía pegando y el abuelo ingresó a la
casa por otra puerta; estábamos en el piso y el abuelo
lo agarra de atrás como para sacarlo y ahí me da una
piña en la nariz, yo salgo corriendo y me encierro en el
baño que había abajo, él rompe la puerta del ante baño
de una patada ahí me meto en la ducha y él me decía si
me quería escapar, me decía que cómo me iba a esca-
par si era su mujer y le decía al abuelo que se vaya de la
casa; yo tenía toda la ropa rota, estaba descalza, estaba
en el rincón de la bañera y se me acerca, tenía sangre
en la nariz, el abuelo le decía que me deje y él le decía
vos querés que te mate le decía al abuelo y cuando se
levanta me da una patada en el pecho y me vuelve a
tirar adentro del baño, se levantó y me dice vamos a
jugar un poquito, ahí se va hacia la cocina; las puertas
de la casa siempre estaban cerradas cada vez que me
quería escapar, cuando me dice vamos a jugar un po-
quito escucho el ruido del cajón de los cubiertos en la
cocina, siento que se fue a la cocina y ahí me levanto y
salgo a correr; salgo por la puerta que estaba abierta, la
puerta por donde había entrado el abuelo, salí a la calle
y justo pasaba la camioneta de la municipalidad, la ca-
mioneta de tránsito, le corrí y le gritaba hasta que paró,
eran los inspectores de tránsito de la municipalidad, le
pedí ayuda y que me dieran algo para taparme, le pedía
que no se me acerque nadie; esta no fue la primera vez
que me golpeo, fueron un montón de veces pero nunca
tuve el coraje para denunciarlo.
Nosotros ya veníamos mal, él sabía que yo me iba a
ir de la casa, sabía que de a poco estaba llevando mis
cosas, cuando llegó de viaje mi auto ya estaba cargado
con las cosas de la mudanza, él no quería que yo me
vaya. Antes de este hecho nunca le había hecho una
exposición o denuncia por las agresiones, él es una
persona manipuladora, trabajaba con gente poderosa,
me decía que me iba a traer la cabeza de mi papá en
una caja se me iba y lograba que yo le perdone siem-
pre; yo me tapaba con maquillaje los golpes, me tapa-
ba lo que me hacía. Por este hecho no fui examinada
por ningún médico particular, me vio el Dr. C., me vio
solamente cinco minutos, ese día había una nena que
fue abusada y le dio prioridad a eso; las curaciones me
las hizo mi mamá, luego me hicieron unos estudios,
tenía tres fracturas, engrosamiento de la nariz para un
lado y desviación del tabique, en la placas se veían las
tres fracturas, también tuve un mordiscón en la mano
y moretones en todas partes del cuerpo; hasta el día de
hoy me cuesta nadar, me cuesta sostener la respiración
de un lado de la nariz sale con más frecuencia el aire,
tengo dolores; el Dr. C. me miró la nariz con una luz
y estaba todo lleno de sangre, una policía le ayudó a
limpiar, en ese momento respiraba por la boca cuando
me examinó.
Después fui a la médica forense, a ella le mostré los
estudios que tenía, incluso anexé una nueva tomogra-
fía, los huesos se sellaron un poquito pero la desvia-
ción sigue, sigo con obstrucción, me cuesta respirar,
duermo con la boca abierta, para hacer deportes me
cuesta mucho, antes hacía deportes normalmente,
ahora me cuesta poder cambiar el aire, me cuesta para
nadar, aguantar la respiración. Se que solamente con
una operación se puede corregir, si usted me mira fijo
se nota que tengo la nariz desviada. Desde el día del
hecho estuve dos meses encerrada en mi departamen-
to; primero que bañarme no podía, durante el primer
mes me bañaba en una silla, tenía un golpe en el tórax,
no podía casi caminar, me bañaba mi mamá y una pri-
ma que vino a cuidarme y la nariz tenía muy hinchada,
no podía volver a trabajar, tenía muy hinchada así que
hacía reposo. No me hice estudios complementarios
en cuanto a la capacidad respiratoria, me hice dos
tomografías y placas que anexe a la causa. Antes del
golpe no tenía problemas respiratorios, tenía la nariz
recta, no desviada. Mientras P. estuvo detenido en la
Comisaría Primera es como que estaba presente con
el Facebook, podía ver las fotos o hacerse notar que es-
taba, luego que hable con la Dra. A. se lo trasladó, yo le
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mostré capturas de pantalla, llamadas que recibía des-
de ahí, luego no volví a tener ningún tipo de contacto y
hace unos días tuve una intervención de dos Facebook
truchos, traje fotos, fue el 14 de Febrero de este año,
sé que estuvo conectado...”. Por su parte, corroboran la
versión de la nombrada en orden a los momentos pos-
teriores a la agresión, cuando aquella ya se hallaba con
el rostro ensangrentado y en llanto, los inspectores de
la Dirección de Tránsito Municipal B. y P. quienes fue-
ron contestes en afirmar que circunstancialmente se
hallaban de recorrida por el lugar, circulando por calle
... y al llegar a la intersección con Wenceslao Fernán-
dez observan que una chica pedía ayuda, lo que mo-
tivó que detuvieran el vehículo por esta última arteria
descendiendo A. M. B. del mismo a quién la chica le
refirió que estaba siendo asaltada o algo así, razón por
la que a fin de ponerla a resguardo la subió a la parte
trasera de la camioneta e inmediatamente dieron aviso
a la policía, la que minutos más tarde se hizo presente
en el lugar haciéndose cargo de la situación. Sostuvo
el nombrado en primer término: “...Al imputado M. A.
P. no lo conozco y C. V. O. tampoco la conozco, no me
comprenden las generales de la ley. Ese día veníamos
trabajando con mi compañero P., nosotros trabajamos
en tránsito de la Municipalidad, veníamos en la ca-
mioneta por calle ... y al llegar a Wenceslao Fernández
doblamos ahí y le digo a mi compañero que se esta-
cione porque había una chica llamando que nos gol-
pea la ventanilla, me bajo de la camioneta y la veo con
sangre en el rostro, me dice que la estaban asaltando o
no se, lloraba, estaba desesperada; le pregunto que le
pasó y lloraba, tenía puesto un pantaloncito y estaba
descalza, le abrí la puerta de atrás de la camioneta y
la hice subir, llamamos a la policía que llegó al ratito
y yo me quedé afuera de la camioneta mirando por si
venía alguien y después que llegó el patrullero ellos se
hicieron cargo.
En ese momento después que paramos yo abrí la
puerta de la camioneta y la hice subir para protegerla,
cuando la vi golpeada yo pensé que le venían corrien-
do, le vi sangre en la cara y un corte, tenía sangre; yo iba
con mi compañero de trabajo, en ese momento la veo
a ella que estaba sola. Leída que le fuera su declaración
judicial en la que había referido “...Recuerda que esta-
ba una persona mayor cerca del móvil, a quién lo apar-
tó del lugar, después se enteró por comentarios que era
el abuelo de la persona que había golpeado a la chica;
que si había alguien más él no alcanzó a ver...”; mani-
fiesta que así fue, eso pasó después que llegó el patru-
llero. Mi compañero no me dijo nada más si es que la
chica le dijo algo cuando estaba arriba de la camione-
ta. Todo lo que relaté ocurrió a eso de las 10 u 11 de la
noche, era tarde, ya era de noche, fue en calle ..., yo veo
que la chica venía lastimada, nosotros veníamos en el
móvil por calle ... y estacionamos la camioneta por ca-
lle Wenceslao Fernández....”; por su parte, en idéntico
sentido y corroborando plenamente lo anterior, quién
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conducía el vehículo R. A. P., personal municipal de
Tránsito, depuso en la audiencia, agregando que la
víctima refirió que fue su novio quien le había pegado:
“...Al imputado M. A. P. no lo conozco y C. V. O. tampo-
co la conozco, la vimos en esa oportunidad nomás, no
me comprenden las generales de la ley. Nosotros pa-
trullábamos por la zona con mi compañero B. y él me
dice que pare el vehículo, estaciono y se larga él, ahí
siento que se sube una señorita a la camioneta, yo me
vi superado por al situación, la chica nos pidió ayuda,
ahí llamamos al móvil policial que se hizo cargo, noso-
tros le dimos la mínima protección en el lugar. La chica
nos pidió ayuda y nos dijo que le habían pegado, no
nos dijo quién fue el que le pegó, nos pidió que le pro-
tejamos. Leída que le fuera su declaración judicial en
la que había referido “...aclara que el dicente le llegó a
preguntar quién le había pegado y le respondió que fue
su novio, pero no le dio el nombre y allí ya llegaron los
policías...”; manifiesta que capaz que sí, así fue ya pasó
tanto tiempo, ella estaba lesionada en la cara; se acercó
un señor de edad y mencionó que era el abuelo pero
no dijo el abuelo de quién, ahí se retiró porque ya había
llegado la policía. Era a la noche cuando ocurrió todo
esto, nosotros trabajamos en la Dirección de Tránsito
de la Municipalidad, en ese momento no había otras
personas alrededor...”.
En la misma línea incriminatoria se inscribe la de-
posición de la madre de la víctima M. P., quién concu-
rrió a la Comisaría ante un llamado telefónico de su
hija, refiriéndole esta que había sido agredida por su
novio, el traído a juicio M. A. P., haciéndose presente
en dicho lugar pudiendo observar las lesiones que pre-
sentaba aquella en su rostro así como en otras partes
del cuerpo, concurriendo luego en compañía de la
autoridad policial a la casa de P. a retirar el automóvil
junto a otras pertenencias que habían quedado de su
hija en el domicilio que compartía con aquel. Refirió
la nombrada: “...Al imputado M. A. P. lo conozco, era la
pareja de mi hija C. V. O. Esa noche yo recibí un llama-
do telefónico de mi hija C. que me dice que estaba en
la Comisaría, ahí le pido a mi hijo que me lleve hasta
ahí, cuando llegamos le pregunté qué le había pasado
y me dijo que M. le había pegado, le sangraba mucho
la nariz, me mostró un corte en la mano porque le ha-
bía mordido, no podía casi respirar, en ese momento ya
había una policía que le estaba atendiendo, tenía mo-
retones en la cara y casi no podía respirar por un golpe
que había recibido en el pecho; después la policía nos
acompañó a buscar las cosas de ella, nos acompañó
a la casa de M. a buscar las cosas que quedaron en la
casa y su auto. Esa noche le examinó el Dr. C. a mi hija,
después la vio el Dr. M., le revisó la parte de la nariz,
ella decía que tenía dificultad para respirar, le faltaba
como aire en el pecho, se hizo estudios de todo eso.
Antes de que ocurriera este hecho ella no me contó
que había tenido problemas con P., después de esto si
me contó que con anterioridad ya había sido agredida.
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En la actualidad me comenta que tiene dificultades
para respirar, por ahí le agarran ataques de nervios,
duerme con la puerta abierta, con la luz del baño pren-
dida, no puede estar en la oscuridad; ella vive en un
departamentito al lado de mi casa pero nos separa un
metro de distancia, es la misma propiedad. Nunca me
contó mi hija como era la relación con P.; antes de esta
fecha ya le había visto un golpe en el ojo una vez cuan-
do volvió de Buenos Aires y ella me dijo que le habían
asaltado, después note algunos moretones por ahí pero
ella me decía que se los había hecho entrenando en el
gimnasio, en ese sentido ella no me contaba nada, todos
los días la veía, ella nos solía ayudar en el negocio, a ve-
ces no iba todos los días, nosotros siempre la apoyamos,
le pagamos la facultad, ahora terminó la carrera, está
esperando hacer las prácticas. Después que ocurrió el
hecho demoró bastante para volver a estudiar, a los dos
meses más o menos volvió a la facultad, le costó mucho
poder continuar, yo trataba de consolarla, ella estaba
mal anímicamente, no quería salir a la calle golpeada, le
costó un montón volver hacer su vida normal.
Quiero que ella pueda volver hacer una vida tranqui-
la nomás y que la justicia se haga cargo...”. Finalmente,
tampoco puede dejar de mencionarse la vecina lindera
al domicilio donde convivía la pareja P.-O., quién sos-
tuvo haber escuchado el día del hecho, desde horas
del mediodía, gritos, peleas y llantos, habiendo incluso
referido que no era la primera vez que los escuchaba
pelear. Sostuvo la testigo C. I. L.: “...Al imputado M. A.
P. lo conozco y C. V. O. también la conocía así de vista
nomás por ser vecinos, no me comprenden las gene-
rales de la ley. Yo recuerdo que ese día se escucharon
peleas, gritos, llantos, golpes, todo comenzó pasado
el mediodía y se extendió hasta las cuatro de la tarde
más o menos que nosotros nos levantamos y salimos;
cuando regresamos a la nochecita recuerdo que estaba
el móvil de la policía y la camioneta de la Dirección de
Tránsito en la calle, después me enteré que la chica es-
taba adentro de la camioneta.
No recuerdo bien el horario pero eran las siete u ocho
de la noche, ya era de nochecita. Varias veces nosotros
escuchamos gritos y peleas, llantos de la chica y golpes.
Ese día se escucharon gritos, había más personas en mi
casa, todo comenzó pasado el mediodía, mi casa es lin-
dera a la que vivían estas personas. Con anterioridad
a ese día también se solían escuchar gritos y peleas...”.
La prueba documental colectada, consistente en los
informes médicos glosados a la causa —fs. 228/229 y
338 y vta.— resulta que se hallan constadas las lesiones
graves que sufriera la víctima por los golpes causados
por el accionar del traído a juicio. Si bien la nombrada
fue revisada en primer lugar por el Dr. E. C. C. —Mé-
dico de Policía— a escasos minutos de haber ocurri-
do el hecho —23,00 hs.—, quién consideró que a su
criterio las lesiones que revestía en el momento eran
de carácter leve —Informe Médico de fs. 25 y vta.—, lo
que fue ratificado por el profesional al deponer como
testigo durante la audiencia de debate y resaltado por la
Defensa al emitir sus conclusiones, ello no descarta que
luego la Médica Forense, Dra. I. C. D. C. F. y posterior-
mente una junta médica compuesta por los Dres. V. I. N.
y J. D. R., cuyo dictamen se glosa a fs. 338 y vta. cuando
ya contaban con estudios complementarios como ser
placas radiográficas y tomografías, coincidan en que las
lesiones que sufriera la víctima O. revestían el carácter
de graves, toda vez que produjeron en la nombrada un
debilitamiento permanente de la función respiratoria
(por obstrucción al flujo aéreo nasal) y un tiempo de
curación mayor a un mes; lesiones que pueden apre-
ciarse en las tomas fotográficas glosadas a fs. 232/235.
Del acta de allanamiento y tomas fotográficas —fs.
74/79— se desprende que “...en la puerta de ambos
baños se observan orificios, los cuales al parecer fue-
ron causados por un golpe con algún tipo de objeto
contundente...”, lo que puede apreciarse claramente
—como se adelantara—, en las tomas fotográficas. Por
todo ello, estimo que concurren elementos de juicio
suficientes para dar respuesta afirmativa a la cuestión
propuesta. Así votó.
El doctor Duarte dijo:
Que por los fundamentos expuestos adhiere al voto
del vocal preopinante. Así voto.
El doctor Díaz Colodrero dijo:
En orden a los hechos atribuidos al imputado, com-
parto el criterio del Sr. Vocal primer votante en cuanto
a que las agresiones físicas a la concubina que están
plena y ciertamente acreditadas, le produjeron a la
víctima dos resultados lesivos: la debilitación perma-
nente del órgano nasal respiratorio y la inhabilitación
para el trabajo y estudios que cursaba y que la inuti-
lizaron por más de un mes, según los informes de la
Médica Forense y de la Junta Médica, además de los
testimonios de la damnificada C. V. O. y su madre M.
P. La circunstancia que el distinguido colega doctor
Duarte haya agregado en su voto “la deformación per-
manente de rostro”, —que no comparto al igual que el
doctor Acosta, pues al vista cercana de la joven O. no
hemos notado desarmonía manifiesta de su nariz y
rostro— no altera el encuadramiento de los hechos en
lesiones graves doblemente calificadas; y si los modos
de resultados lesivos previstos en el Art 90 C.P. son dos
o son tres, solo pueden tener incidencia en el quantum
de la sanción penal que correspondería aplicar, y en
consecuencia considero que en esta primera cuestión,
aquel agregado no afecta a la unanimidad global de los
pronunciamientos en esta Primera Cuestión. Así voto.
2ª cuestión. — El doctor Acosta dijo:
Que atento lo expresado en el anterior responde es-
timo que la conducta del encartado M. A. P., lo respon-
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sabiliza penalmente como autor del delito de lesiones
graves doblemente calificadas por la relación de pareja
y mediando violencia de género (art. 90 en relación
con los arts. 92 y 80, inc. 1° y 11° del Código Penal)
toda vez que tal como se adelantara al tratar la anterior
cuestión, luego de que la víctima C. V. O. le comunica-
ra a su pareja el traído a juicio P., con quién convivía
en el domicilio sito en calle ..., su intención de poner
fin a la relación y consecuentemente retirarse del in-
mueble, desató en este la ira por el inminente aban-
dono, quién luego de una discusión comenzó agredirla
físicamente por distintas partes del cuerpo con golpes
de puño, patadas y hasta una maniobra llamada “lla-
ve” en la jerga de lucha libre, consistente en tomarla
de atrás y cruzarle el brazo por el cuello hasta dejarla
inconsciente y sin poder respirar, causándole las lesio-
nes que fueran constatadas por los informes médicos
glosados a la causa —fs. 228/229 y 338 y vta.—; lesio-
nes que a mi criterio conforme a dichas conclusiones
de los galenos y de acuerdo al relato de la víctima O.
al deponer durante la audiencia de debate, le ocasio-
naron un debilitamiento permanente de la función
respiratoria (por obstrucción al flujo aéreo nasal) y
un tiempo de curación mayor a un mes; lesiones que
pueden apreciarse en las tomas fotográficas glosadas
a fs. 232/235, debiendo descartarse —a mi criterio— y
como acertadamente lo sostuvo la Defensa y el Médico
de Policía, Dr. C. E. C., la deformación permanente del
rostro, ya que no se advierte tal circunstancia de visu,
que la nariz de la denunciante presente a simple vista
una sensible desviación de su eje, ni que el rostro de
la misma haya perdido simetría, ni alteración alguna
estética que llame la atención.
Resulta evidente que las fotografías del rostro de
la nombrada en número de tres, obrantes a fs. 64/65
fueron obtenidas a pocos días (03/11/2016) de sufrir la
golpiza cuando aún se encontraba inflamado su rostro
por los traumatismos provocados. En la actualidad, y
sin que se hubiesen practicado cirugías correctivas del
rostro, no se observa deformación alguna del mismo,
resultando este un criterio discrecional del Tribunal
que no requiere dictamen pericial para su aprecia-
ción. Por el contrario, estimo suficientemente acre-
ditadas la concurrencia de las demás consecuencias
lesivas provocadas por las lesiones inferidas por el
reo, que por su entidad también tipifican como gra-
ves (art. 90 del C.P.), como se expresara más arriba:
debilitamiento permanente de la función del órgano
respiratorio por obstrucción de flujo aéreo nasal y por
inhabilitación para el trabajo por más de un mes. En
tal sentido no podemos dejar de analizar la posición
en que se coloca la Defensa al sostener erróneamente
que las causales antes mencionadas no fueron objeto
de acusación oportuna e impidieron adecuadamente
ejercer el derecho de defensa, por haber sido agrega-
das posteriormente por el Ministerio Fiscal. Sostiene
que fue privada la Defensa de ofrecer prueba pericial o
188 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
estudios para determinar científicamente si existe o no
realmente alguna dificultad respiratoria que afecte a la
víctima, como el estudio denominado “espirometría”.
Sin embargo, sabido es que la “espirometría” es una
prueba que permite conocer la función pulmonar de
una persona.
Consiste en respirar por la boca a través de un pe-
queño tubo, y forzar la respiración para medir el flujo
aéreo, está dirigida a determinar la capacidad pulmo-
nar de una persona y no a medir dificultad en las vías
respiratorias, para lo cual se debe incluso mantener
cerrado el flujo de aire que ingresa por la nariz. Por el
contrario, las constancias glosadas a la causa permiten
descartar las afirmaciones de la Defensa; de la lectu-
ra del auto de procesamiento N° 602 del 24/04/2017,
obrante a fs. 263/267 vta. resulta que el Instructor ana-
liza la causal de debilitamiento permanente y expresa
al respecto: “...también cabe agregarse que existe una
dificultad respiratoria de la víctima, la que debe eva-
luarse, pero que al provocarle un déficit funcional del
órgano respiratorio dada la desviación del tabique
debe considerarse una lesión grave por debilitamiento
permanente del órgano respiratorio...”; y tratándose
de una resolución provisoria, el Inferior dispone su
evaluación por los expertos en el punto 3) de la mis-
ma: “Practíquese una junta médica, la que deberá ser
integrada por al menos tres médicos forenses a fin de
determinar el carácter de las lesiones que presentara la
víctima al momento de comisión del hecho...expidién-
dose......(entre otros puntos)....si existe un déficit fun-
cional respiratorio o del órgano respiratorio....”. Tal dili-
gencia probatoria fue objeto de recurso por la Defensa,
quien ocurrió en queja ante la Cámara de Apelaciones
de la cuidad de Mercedes, la que resultó rechazada
por resolución N° 156/2017 del referido Tribunal a fs.
321/322 vta. Seguidamente se practicó la junta médi-
ca dispuesta por los forenses Dres. N. y D. R., la que se
expidió a fs. 338 y vta., los que dictaminaron, con los
estudios practicados a la nombrada O. (Tomografías)
debilitamiento permanente de la función respiratoria
(por obstrucción al flujo aéreo nasal) y que el tiempo
de curación fue mayor a un mes.
Asimismo, el mencionado Tribunal de Apelaciones
de la ciudad de Mercedes no hizo lugar el recurso de
apelación de la Defensa (res. N° 241 del 29/06/2017,
de fs. 374/376), rechazando los agravios de esta, expre-
sando entre sus considerando el mencionado Tribu-
nal: “En adición, tengo en consideración que además
de la deformación permanente del rostro, los galenos
agregan que se ha debilitado en forma permanente la
función respiratoria, por obstrucción del flujo aéreo
nasal; también valorado correctamente por el magis-
trado, al integrar la base fáctica. Es decir, que el carác-
ter de las lesiones se obtiene a partir de la subsunción
de dos elementos normativos del tipo del art. 90 del
C.P., “debilitamiento permanente de un sentido o de
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un órgano” y “deformación permanente del rostro”. La
debilitación permanente de un sentido o de un órgano
no ha sido criticada”.
El Tribunal de Mercedes confirmó la resolución re-
currida, notificándose la Defensa a fs. 377 y vta. Por su
parte, debe tenerse presente que el Requerimiento Fis-
cal de Elevación a Juicio de fs. 408/414 y vta. cumple
los requisitos procesales enumera las circunstancias
de modo, tiempo y lugar del hecho, enunciando que
las lesiones graves se hallan descriptas en el Informe
Médico de fs. 228/229 y en la Junta Médica de fs. 338 y
vta., por los que las conclusiones de esta última inte-
gran la plataforma fáctica de la acusación. La Defensa
tuvo la oportunidad de plantear las nulidades que con-
siderase procedentes dentro del término de citación a
juicio y no lo hizo; conocía perfectamente la acusación
en todos sus términos, por lo que su tardía queja de
no contar su cliente con la adecuada defensa en juicio
carece de sustento toda vez que las constancias antes
examinadas se encargan de desvirtuarla.
Finalmente, y como acertadamente lo sostuvo el
Representante de la Vindicta Pública, concurren en
la especie las agravantes previstas por el art. 80, incs.
1° y 11° del Código Penal, toda vez que se probó que
la víctima C. V. O. mantenía una relación de pareja
con el traído a juicio desde el año 2015, y convivían
en el inmueble sito en calle ... de esta ciudad. Tam-
bién entiendo —como se adelantara—, que concurre
la agravante de la violencia de género en atención
a que se halla acreditado que M. A. P. golpeara por
distintas partes del cuerpo a quién era su pareja C.
V. O., produciéndole las lesiones constatadas por los
médicos que revisaron a la nombrada. El accionar del
encartado P. se ve agravado en razón de que la víctima
resultara ser su pareja —como se adelantara—, que-
dando comprendida tal circunstancia en la agravante
del art. 80 inc. 1° del C.P. También le es de aplicación
el inc. 11° del citado artículo, toda vez que las lesio-
nes fueron producidas en un contexto de violencia de
género. Se trata de un tipo penal agravado por la con-
dición del sujeto pasivo —mujer— y por su comisión
en el contexto ambiental determinado —violencia de
género—. La ley 26.485 en su art. 4° define “violencia
de género” de la siguiente manera: “se entiende por
violencia contra las mujeres toda conducta, acción
u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto
en el ámbito público como en el privado, basada en
una relación desigual de poder, afecte su vida, liber-
tad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial, como así también su segu-
ridad personal”. Conforme los elementos probatorios
incorporados a la causa, considero se encuentran de-
bidamente acreditados los extremos necesarios para
la aplicación a la conducta del encartado M. A. P. de
las agravantes de los incs. 1° y 11° del art. 80 del C.P.
Así voto.
El doctor Duarte dijo:
Que comparto la tipificación brindada por el doctor
Acosta a la conducta del encartado M. A. P., encua-
drando la misma en la figura prevista en el art. 90 en
relación al art. 92 y 80 incs. 1° y 11° del C.P., lesiones
graves doblemente calificadas por la relación de pareja
y mediando violencia de género, no obstante lo cual
entiendo se debe tener en cuenta al momento de cali-
ficarse como graves a las lesiones padecidas por la ciu-
dadana C. V. O., no solo el criterio cronológico laboral
de inhabilitación para sus tareas por más de 30 días y
el debilitamiento permanente de la función respirato-
ria, que analizó mi colega preopinante, sino también la
deformación permanente del rostro, que a criterio del
suscripto se encuentra debidamente acreditada. En
primer lugar, como lo afirman los galenos intervinien-
tes, se debe mencionar que la Sra. O. presenta desvia-
ción del eje normal de su nariz, como consecuencia de
la fractura del septum nasal (tabique) de huesos pro-
pios. Que dicha lesión entiendo produce una deforma-
ción permanente del rostro conforme lo previsto en el
art. 90 del C.P., toda vez que para tener por acreditada
dicha circunstancia no es necesaria que la alteración
del rostro revista un carácter grosero o repulsivo, bas-
tando que provoque una alteración de su armonía que
sea permanente, es decir, que no sea reversible espon-
táneamente.
Por su parte la Junta Médica integrada por los Dres. J.
J. D. R. y V. I. N., integrantes del Instituto Médico Foren-
se de la ciudad de Corrientes, en su informe de fs. 338
y vta., manifiestan de manera expresa que el día 11 de
mayo de 2017 —siete meses después del hecho— exa-
minaron a la Sra. C. V. O. concluyendo que las lesiones
percibidas revisten el carácter de graves por existir a)
debilitamiento permanente de la función respiratoria
(por obstrucción del flujo aéreo nasal); b) lesión per-
manente y visible a una distancia personal (apróx. 60
a 120 cm.) que produce pérdida del equilibrio estético
del rostro (pérdida de la simetría facial y/o corporal)
lo que encuadra en la deformación permanente del
rostro; y c) el tiempo de curación fue mayor a un mes.
Entiendo que la desviación del tabique al que se hace
referencia, no es una cuestión subjetiva como lo afir-
ma la defensa que permita diversas interpretaciones,
por el contrario considero que se trata de un hecho
objetivo, de corroboración científica, existiendo estu-
dios complementarios como la tomografía helicoidal
computada de macizo cráneo facial glosada a fs. 250,
la cual respalda científicamente las conclusiones mé-
dicas referenciadas. Ante una pregunta concreta y es-
pecífica del Dr. Romelio Díaz Colodrero a la víctima en
cuanto a si la misma anteriormente al hecho tenía el
tabique en forma normal y si en la actualidad advierte
alguna desviación del mismo, la Sra. O. respondió afir-
mativamente, manifestando que antes de ser lesiona-
da en el rostro por el imputado P., su tabique nasal era
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 189
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normal y que en la actualidad observa una pequeña
desviación hacia el lado izquierdo. Así votó.
El doctor Díaz Colodrero dijo:
Que adhiere al voto del doctor Acosta por compartir
sus fundamentos. Así votó.
2ª cuestión. — El doctor Acosta dijo:
Que a los fines de la adecuada individualización de
la pena que corresponde imponer al encartado, debe-
rán tenerse en cuenta las pautas de mensuración con-
tenidas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, es decir
la magnitud del injusto, tomando en consideración la
gravedad de los hechos, personalidad del autor, natu-
raleza de la acción y los motivos que lo impulsaron a
delinquir. Al respecto la jurisprudencia dijo: “Al mo-
mento de la sentencia el Juez debe considerar, para
graduar la pena la naturaleza de la acción, los medios
empleados para ejecutarla y el resultado producido
que marcan el aspecto externo valorable; la educa-
ción, la edad, costumbre y conducta precedente del
sujeto, la reincidencia en la que hubiere incurrido y
los demás antecedentes y condiciones personales del
reo, indican lo relativo a la consideración subjetiva,
directa y finalmente, la calidad de los motivos determi-
nantes, la participación que en el hecho haya tomado,
los vínculos personales y las circunstancias de tiempo,
lugar, modo y ocasión del hecho, refieren los aspectos
subjetivos indirectos, dignos también de valoración”
(Cámara Criminal de Santa Fe, Sala I, 13/06/1977, RII,
1.978-1.441, N° 2).
Luego de realizado un pormenorizado análisis de
todas estas circunstancias relativas al imputado M. A.
P., como también aquellas relativas a su peligrosidad,
a su condición socio-económica, familiar y cultural, a
la gravedad del hecho y magnitud del daño moral in-
ferido a la víctima C. V. O., el antecedente que registra
el encausado quién según surge del Informe del Re-
gistro Nacional de Reincidencia —fs. 472/475—, por
Sentencia N° 202, de fecha 14 de noviembre de 2016,
del Juzgado de Instrucción N° 3 y Correccional de esta
ciudad, fue condenado a la pena de ocho meses de
prisión de ejecución condicional, por ser autor penal-
mente responsable de la comisión del delito de lesio-
nes leves calificadas por el vínculo y/o haber sido co-
metidas en un contexto de violencia de género (art. 92,
en función de los arts. 89 y 80, incs. 1° y 11° del Código
Penal); en tanto que no puede dejar de mencionarse
como atenuante de su conducta el positivo informe de
fs. 386/388 del Licenciado N. D. D., quién sostuvo que
en la actualidad el traído a juicio está en condiciones
de ser restituido a la sociedad, debiendo continuar con
un seguimiento profesional: “...Creo que en la actua-
lidad está en condiciones de ser restituido a la socie-
dad, debería continuar con un espacio de reflexión, de
seguimiento, de tratamiento, puede estar dentro de la
190 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
sociedad pero necesita seguir un tratamiento...”, por lo
que estimo justo y equitativo, considerando la severa
escala penal prevista para el delito que nos ocupa, los
precedentes de este mismo Tribunal para cuantificar
condenas efectivas en casos análogos, se le imponga al
encausado un año más del mínimo, esto es, la pena de
cuatro años de prisión que cumplirá en la Cárcel Peni-
tenciaria de la ciudad de Corrientes, por la comisión
del delito de lesiones graves doblemente calificadas
por la relación de pareja y mediando violencia de gé-
nero (art. 90 en relación con los arts. 92 y 80, inc. 1° y
11° del Código Penal).
Con costas a su cargo y finalmente propongo fijar
audiencia para la lectura íntegra del fallo para el día 6
de abril de 2018 a las 12 hs. Así voto.
El doctor Duarte dijo:
Que respetuosamente disiento con la pena propicia-
da por mi colega preopinante por los fundamentos que
a continuación enunciaré. Que a los fines de la ade-
cuada individualización de la pena, que corresponde
imponer al encartado, deberán tenerse en cuenta las
pautas de mensuración contenidas en los arts. 40 y
41 del Código Penal, es decir la magnitud del injusto,
tomando en consideración la gravedad de los hechos,
personalidad del autor, naturaleza de la acción y los
motivos que lo impulsaron a delinquir.
Teniendo en cuenta, la modalidad del hecho por
el cual se lo declaro autor responsable, gravedad y
las características percibidas de la personalidad del
encausado, habiendo quedado demostrado durante
la audiencia que el mismo actuó con saña, siendo el
episodio violento prolongado en el tiempo innecesa-
riamente, queriéndole demostrar en todo momento su
superioridad física y psicológica, sometiéndola y reba-
jándola en su condición de mujer, destacándose un co-
mentario que el mismo le habría realizado a su víctima
luego de golpearla, en el cual le dice “que lindo te que-
da la nariz rota mi reina”, el cual ilustra el desprecio del
mismo hacia su pareja. Asimismo entiendo que agrava
su conducta que la misma haya sido desplegada por
una persona que ostenta un arte marcial, como lo es el
kick boxing, como profesión, toda vez que esta clase de
personas deben guardar mayor cuidado en su accionar
y reacciones, ya que su potencial físico es un arma de
mayor lesividad dada su preparación y estudio.
Por otro lado, se debe resaltar que el encartado P.
registra una Sentencia condenatoria anterior —véase
Informe de Reincidencia de fs. 472/475— mediante la
cual, el Juzgado Correccional de esta ciudad, lo con-
denó a la pena de ocho meses de prisión de ejecución
condicional, por hallarlo autor responsable del delito
de lesiones leves calificadas por el vínculo y/o haber
sido cometido en un contexto de violencia de género
(art. 92 en función de los arts. 89 y 80 inc. 1° y 11° del
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C.P.). Al momento de cuantificarse la pena, el suscripto
considera que no puede soslayarse que el antecedente
que registra el encartado se trata de un hecho de simi-
lares características que el presente, habiéndosele im-
puesto una pena de carácter condicional, pese a lo cual
reincidió en su accionar, volviendo a agredir física-
mente a otra mujer —pareja al momento del hecho—,
lo cual denota su falta de interés en su recuperación o
readaptación social.
Otra cuestión a tenerse en cuenta es el perfil psico-
lógico del imputado brindado por la Junta Psiquiátri-
co-Psicológica del Cuerpo Médico Forense glosado a
fs. 87/88 y lo manifestado en la audiencia por psicó-
logo N. D. D., quienes concluyen que el ciudadano
P. se trata de una persona que padece trastornos de
la personalidad no especificados - trastorno pasivo
agresivo, lo cual lo torna en una persona peligrosa, por
su agresividad, debiendo someterse al mismo a tra-
tamiento psicológico para procurar su recuperación
y resocialización. Considero además al momento de
mensurar la pena, los daños psico-emocionales que el
hecho produjo en la víctima, la ciudadana C. V. O., lo
cual se encuentra avalado por el informe de la Dra. L.
P. (fs. 339/340 vta.) y lo manifestado por la propia víc-
tima y su progenitora M. P., en cuanto a que la misma
a la fecha aún padece secuelas emocionales, como ser
trastornos en el sueño, temores infundados, los cual le
impiden desarrollar normalmente sus actividades. Por
la fundamentación expuesta, teniendo en cuenta la
escala penal conminada en abstracto prevista para el
delito que se le enrostra, de 3 años a 10 años de prisión,
entiendo que la pena de cuatro años propiciada por mi
colega preopinante es insuficiente, estimando es justo
y equitativo imponerle al mismo la pena de seis años
de prisión a cumplir en la Unidad Penitenciaria de la
ciudad de Corrientes. Así votó.
El doctor Díaz Colodrero dijo:
Respecto a la sanción penal que debe aplicarse al
imputado M. P. considero que atento a las pautas men-
surativas de los arts. 40 y 41 del C.P. considero como
punición justa, adecuada y proporcionada, se le apli-
que cinco años de prisión de cumplimiento efectivo
(habida cuenta de la condena anterior que registra) y
sustento este criterio principalmente sobre la base de
la testimonial muy elocuente, concreta y concisa ver-
tida en el debate por el Licenciado psicólogo N. D. D.,
quien dijo al Tribunal que en forma ininterrumpida
asiste al imputado desde hace muchos meses y hasta
la actualidad, primero en el Centro de Rehabilitación
de Salud Mental y ahora en el Hospital Regional sin
discontinuidad en el tratamiento. Agregó que hace
más de un año P. ha demostrado colaboración, predis-
posición, quiere continuar con el tratamiento, se nota
en él una situación de hacerse cargo de lo ocurrido, se
ha avocado a estudiar, ha cursado el secundario, par-
ticipando y ayudando a sus compañeros a terminar
estudios y tareas muestra colaboración y empatía ha-
cia los otros; que hay cambios importantes en él, hace
referencia a que el tiempo de privación de su libertad
le ha servido para reflexionar mucho y hasta agrega el
licenciado D. su opinión profesional de que en la ac-
tualidad estaría en condiciones de ser restituido a la
sociedad, continuando con un espacio de reflexión,
seguimiento y tratamiento. Estas opiniones autoriza-
das del Licenciado D., que es mucho más actualizada
que los informes psicológicos y psiquiátricos obrantes
en la causa, me inclinan a opinar que la sanción de seis
años de prisión propuesta por el colega Dr. Duarte es
algo elevada y que dista apenas cuatro años del máxi-
mo de la escala punitiva que es de diez años; en tan-
to la proposición del Sr. Vocal Dr. Acosta de aplicarle
cuatro años de prisión es algo benigna, habida cuenta
de la gravedad de los hechos dañosos cometidos por
el encausado. Atento que en el caso y ya en el acto de
la deliberación los tres miembros del Tribunal hemos
expuesto, esas cifras punitivas diversas, debe aplicarse
imperativamente la normativa del Art 424 último pá-
rrafo del C. Pr. P., es decir que la sanción debe ser el
término medio establecido en dicha norma, cuyo re-
sultado arroja cinco años de prisión.
La solución impuesta por dicha norma ritual cons-
tituye una determinación cuantitativa que obliga a
los jueces del Tribunal a unificar las divergencias pu-
nitivas en una suerte de unanimidad como resulta-
do final; es decir, que la unanimidad de la sanción a
aplicar emana de la ley ritual y desplaza las opiniones
individuales de cada Juez y las nuclea en una sola. Alu-
diendo a normas similares establecidas en otros Có-
digos Procesales Penales del país los autores Vázquez
Uruzubieta y Castro, “Procedimiento Penal Mixto”, T.
III, p. 128 exponen: “Dispone finalmente el articulo
(refiriéndose al 367 del C. Pr. P. de La Pampa) que si las
opiniones relativas a sanciones que debe imponer el
Tribunal se encontraren totalmente divergentes, debe
imponerse el criterio medio. Se trata de una solución
convencional para superar una dificultad práctica”. Ri-
cardo C. Núñez, “Código Procesal Penal de la Provincia
de Córdoba”, Anotado p. 383 vierte un criterio similar:
“Si se emiten dos opiniones priva la que corresponde a
la mayoría. Como habiendo votado los tres jueces por
sanciones diferentes, no puede haber mayoría, la so-
lución es que corresponde la sanción que no sea ni la
más grave ni la más benigna de las votadas”. Por estos
fundamentos corresponde en el caso bajo juzgamiento
aplicar el término medio sancionatorio de cinco años
de prisión a cumplir en la Cárcel Penitenciaria de la
ciudad de Corrientes. Así votó.
Por el resultado del acuerdo realizado y por unani-
midad el Tribunal resuelve: 1°) Declarar al procesado
M.A.P., de condiciones personales referenciadas en
autos, autor responsable del delito de lesiones graves
doblemente calificadas por la relación de pareja y me-
diando violencia de género (art. 90 en relación con los
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 191
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arts. 92 y 80, inc. 1° y 11° del Código Penal) y condenar- audiencia para la lectura íntegra del fallo para el día 6
lo a la pena de cinco años de prisión que cumplirá en de abril de 2018 a las 12. Regístrese. Notifíquese y cúr-
la Cárcel Penitenciaria de la ciudad de Corrientes (art. sense las comunicaciones de rigor. — Julio A. Duarte.
424 último párrafo del C.P.P.). 2°) Con costas. 3°) Fijar — José L. Acosta. — Romelio A. Díaz Colodrero.

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VIOLENCIA DE GÉNERO
Malos tratos en el marco de una relación laboral.
Normativa aplicable.
Hechos: Una persona inició una acción de vio-
lencia de género contra un compañero de tra-
bajo. El juez la declaró inadmisible. Apelada la
decisión, la Cámara revocó lo decidido y orde-
nó continuar el proceso según las disposiciones
de la ley 2786 del Neuquén sobre violencia de
género.
La denuncia de la actora debe ser cursada
mediante el procedimiento establecido por la
ley 2786 del Neuquén sobre violencia de géne-
ro, pues más allá de que los hechos deberán ser
acreditados en la etapa procesal oportuna, de
los términos vertidos en las denuncias realiza-
das se desprende que la situación de violencia
—entendida como malos tratos y descalifica-
tivos propiciados por el demandado hacia la
actora— derivarían de la diferencia de género.
Violencia de género en
el ámbito laboral
Por Pablo F. Basile y Eliana M. Prach
Sumario: I. Introducción.— II. Los
hechos del caso y el decisorio.—
III. “Desavenencias” que son violencia
de género: protección de los derechos
de la mujer.— IV. Tratados internacio-
nales.— V. Palabras finales.
I. Introducción
En un reciente pronunciamiento, la sala III de
la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comer-
cial, Laboral y de Minería de Neuquén, revocó
una decisión de primera instancia que declaró la
inadmisibilidad de la acción de violencia inter-
puesta por una trabajadora del ámbito privado
contra un compañero que, además, detentaba el
cargo de delegado gremial.
La Alzada entendió que la acción sí encuadra-
ba dentro de las previsiones de la ley provincial
2786 sobre Protección Integral para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mu-
CCiv., Com., Lab. y Minería, de Neuquén, Sala III,
19/04/2018. - C. J. D. M. c. M. G. s/ violencia de gé-
nero ley 2786.
[Cita on line: AR/JUR/19487/2018]
2ª Instancia.- Neuquén, abril 19 de 2018.
Considerando:
I. A fs. 48 la actora interpuso recurso de apelación
contra la resolución de fs. 43/46 que declara la inad-
misibilidad de la acción de violencia interpuesta en los
términos de la ley 2786.
Para así hacerlo, la jueza consideró que si bien de los
hechos denunciados por la señora C. se desprende la
existencia de desavenencias laborales con el denun-
ciado, consecuencias del trabajo diario, que deben ser
solucionadas por las vías pertinentes, de acuerdo a la
organización institucional de su lugar de trabajo, a los
fines de canalizar los reclamos a los que se considere
con derecho, ya que las circunstancias relatadas y el
objeto de la denuncia, exceden el marco regulatorio
jeres, puesto que de los hechos del caso se des-
prendía que la actora se encontraba en el ámbito
de protección que tanto la ley provincial como la
ley nacional 26.485 establecen.
Adelantando nuestra postura, en el presente
comentario realizaremos una crítica a lo resuelto
por la instancia de grado, por entender que el re-
chazo de la demanda significa un grave retroceso
en el reconocimiento de los derechos consagra-
dos en favor de la protección integral de la mujer.
Asimismo, analizaremos la relevancia que la
decisión de segunda instancia tiene con rela-
ción al cumplimiento de los mandatos conven-
cionales, como así también, para la verificación
concreta de los presupuestos establecidos por
las leyes mencionadas, las cuales tienen por ob-
jeto prevenir y sancionar la violencia contra las
mujeres, tanto en el ámbito público como en el
privado.
II. Los hechos del caso y el decisorio
La Sra. C. interpuso una acción de violencia
de género en los términos de la ley provincial
2786 contra un compañero de trabajo, el Sr. G.
M., quien habría ejercido de manera constante
violencia verbal, hostigamiento y humillación,
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 193
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para la cual fue creada la ley 2786. Y que, no obstante lo
atendible de la presentación de la denunciante, el caso
de autos no encuadra dentro de las previsiones de la
citada ley 2786 y de ley nacional 26.485, para continuar
con su trámite, ello por cuanto no configuran “diver-
gencias en razón del género”.
II. En su memorial de agravios de fs. 52/55 y vta., ex-
presa que yerra la juez al decir que de lo manifestado
por las partes surge que no hay divergencia en razón
del género y que el trato dispensado por el demanda-
do lo es en forma genérica, por lo que tal circunstancia
permite concluir que los hechos que denuncia no se
dan como consecuencia de su condición de mujer.
Ello así, pues en la audiencia celebrada el 15 de ene-
ro del corriente año, su parte manifestó en forma clara
que, si bien el denunciado ejercía violencia verbal so-
bre las mujeres, el mayor hostigamiento y humillación
era dirigido hacia su persona. Afirma que en presencia
de sus compañeros de trabajo e incluso clientes de la
empresa, utilizaba expresiones hacia su persona como
“n... de m...”; además de escupirla y empujarla; gene-
situación que se agravó desde que el acusado
fuera designado como delegado gremial.
La actora destaca en su presentación que los
insultos y las actitudes de denigración estaban
especialmente dirigidos hacia las mujeres.
Ante la situación descripta, primera instancia
rechazó la petición con fundamento en que los
hechos denunciados resultaban ser “desavenen-
cias” propias del trabajo diario que exceden el
marco regulatorio de la ley provincial 2786 y de la
ley nacional 26.485. Dichos “desacuerdos”, sostu-
vo la magistrada, deben ser resueltos por las vías
pertinentes en el marco institucional del lugar de
trabajo, entendiendo que el trato dispensado por
el demandado lo era en forma genérica y no con-
secuencia de su condición de mujer.
Por su parte, el Superior revocó la decisión de
grado y sostuvo que, prima facie y sin perjuicio
de lo que pueda decidirse en forma definitiva,
existen motivos suficientes para continuar con el
trámite de la acción interpuesta, a fin de que se
compruebe, o no, si el caso constituye violencia
de género en los términos de la normativa vigen-
te. Más específicamente, los jueces indicaron,
en primer lugar, que requerir que las actitudes
violentas también estén dirigidas al resto del per-
194 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
rando todo ello un grave perjuicio sobre su salud psi-
cológica y física.
Agrega que si bien la juez manifestó que el conflic-
to tomó relevancia desde que el denunciado asumió
como delegado sindical, como consecuencia de las di-
ferentes posturas adoptadas con relación al sindicato
y la empleadora, expone que, la conducta violenta del
señor M. hacia su persona comenzó antes de su desig-
nación como delegado.
Alega que el denunciado la hostiga psicológicamen-
te en forma reiterada, incluso insiste con nuestros jefes
para que la despidan.
Sostiene, que la juez se equivoca al calificar el con-
flicto suscitado entre las partes como de “desavenen-
cias laborales”, “consecuencia del trabajo diario”, ya
que acá no se está hablando de ponerse de acuerdo
con un compañero de trabajo. Indica, que la humilla-
ción, el hostigamiento, la vigilancia constante, la exi-
gencia de obediencia sumisión, la coerción verbal, la
persecución, el insulto y la ridiculización, son los tipos
sonal no es una exigencia que impone la ley 2786.
En segundo lugar, que la circunstancia de que las
agresiones se intensificaron con la asunción del de-
nunciando como delegado gremial no impide que,
además, exista una cuestión de violencia de género.
III. “Desavenencias” que son violencia de
género: protección de los derechos de la mujer
La actora funda su reclamo en la ley provincial
2786 que en su art. 2º adopta expresamente la
definición, tipos y modalidades de violencia pre-
vistos en la ley nacional 26.485 sobre Protección
Integral a la Mujeres.
Esta última fija un sistema protector amplio e
intenta amparar a la mujer en todos los aspectos
de su vida. Considera violencia contra las muje-
res “[t]oda conducta, acción u omisión que, de
manera directa o indirecta, tanto en el ámbito
público como privado, basada en una relación
desigual de poder afecte su vida, libertad, dig-
nidad o integridad física, psicológica, sexual y
económica o patrimonial, como así también, su
seguridad personal. Quedan incluidas las perpe-
tradas por el Estado o sus agentes” (art. 4º).
A su vez, establece con claridad los tipos de
violencia y las modalidades que ella adquiere:
 DFyP PERSONA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
de violencia que se ejerce en la mujer y que quedan com-
prendidas en la ley 26.485 y de la cual nuestra ley 2786 los
adopta como tal. Por lo que es imposible que la conducta
del Sr. M. sea una consecuencia del trabajo diario.
Entiende, que la juez de grado simplemente se limi-
tó a minimizar la conducta violenta del denunciado,
dejando toda la responsabilidad a la empleadora y no
ha dado cumplimiento con lo ordenado en las leyes
provincial y nacional de violencia contra la mujer.
Señala, que la jueza culmina diciendo que habién-
dose dictado una medida cautelar y en merito a lo has-
ta aquí analizado, la judicialización de lo denunciado
excede a su criterio, el espíritu del plexo normativo
aplicable. Indica, que la juez no solo consideró que no
había violencia de género, sino que además minimizó
la conducta del demandado y ordenó dejar sin efecto
la medida de fecha 15 de enero de 2018, que disponía
el traslado del denunciado.
Critica la inadmisibilidad de la acción en los térmi-
nos de los arts. 1°, 5° y 10 y ccs. de la ley 2786, por no
la intimidación puede ser física, psicológica,
sexual, económica y patrimonial o simbólica,
manifestándose en el ámbito doméstico, insti-
tucional, laboral, reproductivo, obstétrico y/o
mediático (arts. 5º y 6º).
A la luz de lo señalado, es claro —y afortuna-
damente así lo ha entendido la Cámara de Ape-
laciones de Neuquén— que la situación expuesta
por la Sra. C. encaja en las conductas que el legis-
lador intenta desterrar. No hay óptica posible que
permita considerar que el insulto permanente,
la descalificación personal y toda otra forma de
agresión hacia la mujer puedan ser actitudes ha-
bituales de una relación laboral.
A nuestro entender, resulta totalmente cuestio-
nable la postura del a quo al considerar que los
hechos denunciados son simples “discrepancias
laborales” que deben ser solucionadas por las
vías previstas en la organización institucional en
la que tiene lugar el trabajo en cuestión.
Por ello es que nos preguntamos: ¿cuál es el
límite de la desavenencia?, puesto que la misma
jueza reconoce que la presentación de la denun-
ciante resulta atendible pero no lo suficiente-
mente grave como para que se resuelva respecto
de la cuestión de fondo. Incluso dispone el cese
darse los presupuestos legales para la tramitación de
la misma, como también que se haya considerado que
ha cesado la situación de violencia denunciada con la
cautelar, sin escuchar a los testigos ofrecidos por su
parte, como tampoco a la empleadora para corroborar
cuál era realmente la situación de las partes.
Señala, que con fecha 18 de enero presentó un escri-
to haciendo saber que el demandado continuaba con
su actitud perturbadora hacia su persona. Y que el 30
de ese mismo mes nuevamente presentó otro escrito
manifestando que el denunciado continuaba con sus
mensajes indirectos, en forma injuriante hacia su per-
sona, generándole stress y afectando su salud.
Expone que, a pesar de reiterar su pedido para que
se escuche a sus testigos para corroborar la situación
de violencia que continúa padeciendo, la jueza no solo
no proveyó dicho escrito sino que además resolvió que
ya había cesado dicha situación de violencia y declaró
inadmisible la acción.
Manifiesta que la resolución claramente denota vio-
lación a Derechos Constitucionales, Tratados Interna-
de la medida cautelar dictada con el objeto de
que el agresor sea trasladado a otro comercio.
Consideramos que ello es una clara denega-
ción de justicia, ya que la Sra. C. vio privado su
derecho a que la delicada denuncia efectuada
fuera oída e investigada en tiempo y forma, por
cuanto, como se dijo, la jueza interviniente en-
tendió que el maltrato y la humillación constante
—sumados al ejercicio de poder que puede tener
sobre la víctima una persona que reviste el ca-
rácter de delegado gremial—, solo son una con-
secuencia del trabajo diario. Repárese en que la
desestimación de la denuncia hubiera implicado
la pérdida de la oportunidad de que se resuelva
la cuestión de fondo.
Creemos que, erróneamente, se justifica con la
cotidianeidad el ejercicio de la violencia pues, si
siguiéramos tal lectura de los hechos, el maltra-
to permanente en el ámbito laboral bien podría
resultar “entendible” por el solo hecho del des-
gaste habitual que puede darse entre personas
que comparten el mismo espacio durante varias
horas al día. Esta visión no puede ser más que re-
chazada porque desconoce el alcance de todo el
plexo normativo vigente que protege y garantiza
el acceso a la justicia a la mujer víctima de violen-
cia de género.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 195
 DFyP PERSONA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
cionales, leyes Nacionales y Provinciales, al no hacer
lugar al objeto principal de la acción, que es el cese de
la situación de violencia sufrida por una mujer.
A fs. 56 se ordenó correr traslado del recurso, y ven-
cido el plazo no fue contestado.
III. Ingresando al estudio de las cuestiones plantea-
das, resulta necesario señalar que el presente trámite
se inicia como consecuencia de la denuncia efectua-
da, el día 9 de enero de 2018, por la Sra. Julia Del Mi-
lagro Catarata ante la OFIJU Laboral de esta ciudad
(v. constancia de fs. 1 y vta.), en los siguientes términos:
“Que vengo a efectuar la presente denuncia contra el
Sr. G. M., quien se desempeña en el local comercial de
la casa Ferracioli sito en calle ... de la ciudad de Neu-
quén... Él desde hace dos años fue elegido como dele-
gado del sindicato de empleados de comercio. Él hace
5 años que trabaja en la empresa y yo 8, y él siempre se
refiere con malas palabras hacia las mujeres, a mí me
ha dicho ‘n... de m...’, lo he visto escupir y lo escuche
decir malas palabras.
El 29/12/2017 siendo las 9.40 hs. tomo número,
atiendo a una cliente y al no complacer a la clienta con
el calzado la misma comienza a gritarme y me dirijo al
encargado del sector L. R. y él me dice que a la clienta
esa la iba atender otro vendedor. En eso llegan G. y R.,
IV. Tratados internacionales
Acertadamente, la actora señala que la resolu-
ción de primera instancia viola derechos consti-
tucionales, como así también, postulados de los
Tratados Internacionales suscriptos por nuestro
país.
En efecto, tanto la ley 26.485 como la norma
neuquina reconocen a la mujer los derechos
garantizados por los documentos internacio-
nales en la materia, receptando los compro-
misos especificados en diversos instrumentos
de derechos humanos, tales como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP), el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC),
la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos (CADH), y los tratados en particular so-
bre las mujeres, entre ellos, los más importan-
tes son la “Convención Sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer” (CEDAW) y su Protocolo Facultativo,
como así también la “Convención Interame-
ricana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
196 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
y desde lejos me observan. Cuando la señora se retira
ellos la siguen, no sé que pasó, pero por los comenta-
rios que me llegaron él habría tratado de convencer a
la señora para que hiciera una denuncia en mi contra
para que me despidieran... Yo sé que el comentó que
no va a parar hasta que me despidan. Yo tengo una per-
secución constante de todos los días de este señor para
conmigo. Toda esta situación viene más o menos des-
de que él fue electo delegado... Los dueños mismos me
dijeron que él pidió que me echaran de la empresa...”.
Con anterioridad a la denuncia radicada ante la
OFIJU Laboral, el 11 de septiembre de 2017, la acto-
ra efectuó una exposición policial, ante la Comisaría
1ª de esta ciudad, en los siguientes términos: “Hago
mi presentación en esta unidad, para dejar asentado,
que el día viernes 08 del corriente mes y año, es que
me encontraba en mi horario laboral, hora 18:40, en
Ferracioli SA, me acerco a la máquina N° 4, para reali-
zar un ticket de venta, y el señor G. M., quien sería mi
compañero, evita que yo realice un ticket, mientras el
dialogaba con otra compañera, comía semillas de gi-
rasol y ordenaba unas zapatillas Nike, en la máquina.
Me dice de malas maneras que no toque la máquina,
porque estaba él, y que si estaba apurada que vaya a
otra máquina. A lo que yo le respondo, que yo en esa
máquina voy a realizar mi ticket, mientras vos comés,
dialogás y ordenás...me responde en voz fuerte, tenés
la Violencia contra la Mujer” (Convención de
Belém do Pará).
En consecuencia, permitir esta violación de
los derechos humanos no solo conculca las pre-
rrogativas de la mujer víctima, sino que, además,
implica para el Estado argentino el posible in-
cumplimiento de mandatos convencionales, lo
que podría acarrear su responsabilidad interna-
cional.
Adviértase que también se atenta contra el
concepto de trabajo digno, seguridad, salud psi-
cofísica y bienestar de la trabajadora mujer.
Por ello, no tenemos duda de que una situa-
ción fáctica como la denunciada resulta más que
atendible, ya que la normativa apuntada la re-
cepta y se encarga de establecer los mecanismos
necesarios para su protección y erradicación.
Teniendo en cuenta el avance normativo que se
ha logrado en nuestro país, constituye un acto de
arbitrariedad la denegación de la acción cuando
las circunstancias podrían implicar una viola-
ción de derechos tutelados constitucionalmente.
 DFyP PERSONA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
otra máquina, andá a la otra. Luego de esta situación,
me fui al sector empaque, donde me ve mi encargado
L. R., y me consulta que había pasado, le comenté lo
sucedido. Y me aconseja que realice una exposición,
dado que esta persona M., es conflictiva... de él puedo
decir, que constantemente es mal hablado, y en todo
momento denigra a sus compañeras, por el hecho de
ser mujer. El motivo de mi exposición es solo dejar
asentado lo sucedido sobre el maltrato hacia mi perso-
na, presentaré dicha exposición en mi lugar de trabajo,
sito en Ferracioli SA”.
Para un correcto análisis de la cuestión planteada
debemos partir de la  ley  2786, que en su parte perti-
nente establece: “Artículo 1°. Objeto. La presente ley
tiene como objeto prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres tanto en el ámbito público
como privado de la Provincia, a excepción de la vio-
lencia doméstica la cual se rige por lo establecido en la
ley 2212”.
A su vez, el “Artículo 5°. Objeto del Procedimiento. El
procedimiento que regula este capítulo tiene por ob-
jeto principal el cese de la situación de violencia sufri-
da por la mujer, el restablecimiento de la situación de
equilibrio conculcada por la violencia, y el refuerzo de
la autonomía de la voluntad y capacidad de decisión
de la víctima”.
V. Palabras finales
La violencia contra la mujer constituye un fla-
gelo preocupante de nuestra realidad social ac-
tual. Ello exige, de mínima, que los magistrados
analicen con carácter restrictivo cualquier inten-
to de minimizar esta grave problemática.
Sin embargo, en los últimos tiempos se ha po-
dido observar que gran parte de la sociedad ha
evolucionado hacia un punto en el cual ciertas
conductas —otrora lamentablemente consenti-
das— hoy resultan inadmisibles.
La violencia de género en el ámbito laboral no
solo debe conmovernos, sino que, además, nos
debe hacer tener presente que existe un sistema
normativo que protege a la mujer en esa esfera.
Nuestro ordenamiento recepta los más altos es-
tándares de protección legal que hoy en día los
países con legislaciones más avanzadas poseen.
Tal extremo no es suficiente si la letra de la ley
no es valorada adecuadamente por los distintos
operadores jurídicos. En este punto, deseamos
De manera que, al confrontar los hechos descriptos
en las denuncias mencionadas, en donde la actora ha
manifestado textualmente que “me ha dicho ‘n... de
m...’, lo he visto escupir y lo escuché decir malas pala-
bras”; y: “Yo tengo una persecución constante de to-
dos los días de este señor para conmigo”; y “...en todo
momento denigra a sus compañeras por el hecho de
ser mujer...”, consideramos que prima facie y sin perjui-
cio de lo que se decida en oportunidad de resolver la
cuestión planteada en forma definitiva, existen moti-
vos suficientes que ameritan continuar con el presente
trámite, a fin de comprobar o desechar, a través de la
prueba pertinente —principalmente la prueba testi-
monial ofrecida—, si en el caso estamos o no ante una
situación de violencia de género en los términos de la
ley provincial 2786.
Consecuentemente, los argumentos expuestos en
la resolución en crisis para declarar la inadmisibilidad
de la presente acción, a nuestro entender, no resultan
suficientes por los siguientes motivos: a) Que el mal-
trato dispensado por parte del demandado no lo sea
solo con respecto a actora sino también con el resto del
personal, no es un argumento de peso para declarar la
inadmisibilidad de la acción, pues de manera alguna
la ley 2786, requiere como requisito tal circunstancia.
Además, en la denuncia efectuada por la actora, ante la
OFIJU Laboral, ha dejado en claro que los malos tratos
resaltar que, de manera simultánea al importan-
te andamiaje normativo desarrollado en los últi-
mos años, es fundamental que se brinde capaci-
tación judicial eficiente en cuestiones de género.
Ello permitirá que quienes tienen la potestad de
decidir sobre esta cuestión cuenten con la for-
mación necesaria para detectar a tiempo situa-
ciones como la que hemos conocido a través del
fallo en comentario.
La realidad tan dramática que la violencia de
género plantea, no solo debe interpelar a toda la
sociedad, que poco a poco va modificando con-
ductas y logra detectar los primeros indicadores
que la violencia muestra, sino que, necesaria-
mente, debe crear una nueva generación de jue-
ces aggiornada a los desafíos que la actualidad
reclama.
Por todo ello, celebramos la decisión de la Cá-
mara, ya que no solo realiza una lectura atinada
de las normas vigentes, sino que, además, como
obiter dictum impone la necesidad de que los
jueces estén a la altura del tiempo y la sociedad
en la cual les toca impartir justicia. u
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 197
 DFyP PERSONA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
son como consecuencia de diferencia de género, al de-
cir: “...en todo momento denigra a sus compañeras por
el hecho de ser mujer...”.
Es decir, más allá que los hechos deberán ser acre-
ditados en la etapa procesal oportuna, frente a los
términos empleados en la denuncia, estamos en una
situación que prima facie puede considerarse como de
“violencia de género”.
b) Más allá que el conflicto tome relevancia desde
que el denunciado asume como delegado sindical, ello
no descarta la posibilidad de que exista a la par la cues-
tión de violencia de género que la propia ley 2786 y su
par nacional ley 26.485, tratan de prevenir o erradicar,
mediante un proceso que tiene como objeto principal
(art. 5°, ley 2786), el “cese de la situación de violencia
sufrida por la mujer”; “el restablecimiento de la situa-
ción de equilibrio conculcada por la violencia” y “el re-
fuerzo de la autonomía de la voluntad y capacidad de
decisión de la víctima”.
Por ello, aun cuando existan otras vías pertinen-
tes, ello no habilita a declarar la inadmisibilidad de
la acción, cuando de los términos vertidos en las
denuncias realizadas por la actora —las que lógica-
198 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
mente serán objeto de comprobación—, se despren-
de que la situación de violencia —entendida como
malos tratos y descalificativos propiciados por el
demandado hacia la actora— derivarían en la dife-
rencia de género.
Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso
de apelación y revocar la resolución recurrida, debien-
do procederse en la instancia de grado de acuerdo con
el procedimiento establecido por la ley 2786; por lo
que se deberá mantener la medida cautelar ordenada
a fs. 15, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo
planteada en los presentes autos y sin perjuicio de que
durante el transcurso de la litis se modifique o se deje
sin efecto la cautelar allí dictada.
Por lo expuesto, esta Sala III resuelve: 1.- Hacer lugar
al recurso de apelación deducido por la actora a fs. 48,
y en consecuencia revocar la resolución de fs. 43/46,
debiendo proceder en la instancia de grado conforme
el procedimiento establecido en la ley 2786. 2.- Mante-
ner la medida cautelar ordenada a fs. 15, conforme lo
expuesto en los considerandos respectivos. 3.- Regís-
trese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamen-
te, vuelvan los autos a origen. — Fernando M. Ghisini.
— Marcelo J. Medori.
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FERTILIZACIÓN ASISTIDA
POST MORTEM
Utilización de gametos criopreservados. Impo-
sibilidad de presumir un consentimiento tácito.
Voluntad que no puede ser suplida por un tercero.
Dignidad de la persona humana. Respeto a la au-
todeterminación. Rechazo de la autorización. Con-
firmación de sentencia.
Hechos: La Cámara Civil confirmó la senten-
cia que denegó la autorización para utilizar
gametos criopreservados en un tratamiento de
fertilización asistida post mortem.
1. — La posibilidad de utilizar y transferir gametos
criopreservados mediante una técnica de fer-
tilización post mortem queda enmarcada en el
ámbito de los derechos y actos personalísimos
que hacen a la dignidad de la persona huma-
na, por lo que el consentimiento a tales fines
no puede presumirse, es de interpretación
El muerto que habla
Por María Silvina Caubet (*) y María
Victoria Pellegrini (**)
Sumario: I. Introducción.— II. La sen-
tencia. Circunstancias fácticas.— III.
Los ejes de análisis.— IV. Reflexiones
finales.
I. Introducción
Las consecuencias jurídicas que provoca el uso
de las técnicas de reproducción humana asisti-
da (en adelante, TRHA) frente a la muerte gene-
ró una vasta producción jurídica, tanto desde el
(*)
Estudiante avanzada de la Carrera de Abogacía del De-
partamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur.
(**)
Abogada. Especialista en Derecho de Familia. Profe-
sora Titular Ordinaria de Derecho de Familia y Sucesiones,
Departamento de Derecho, Universidad Nacional del Sur
(UNS). Docente-investigadora Categoría III del Programa
de Incentivos (res. SPU 1 - SACT 1, 12/01/2009 CONEAU -
Categorización 2009). Integrante de un equipo de trabajo
en Derecho de Familia de la Comisión de Reformas del
Código Civil [2011].
restrictiva y no puede ejercerse por represen-
tación (arts. 51, 53, 56 y 264 última parte, Cód.
Civ. y Com.), máxime cuando no resulta una
técnica que tenga marcada aceptación social
en el país, al punto que, aunque contemplada
en el Anteproyecto del Código Civil y Comer-
cial (art. 563) finalmente fue suprimida del
texto definitivo.
2. — Si para la realización de las técnicas de repro-
ducción humana asistida, el centro de salud
interviniente debe recabar el consentimiento
previo, informado y libre de las personas; si
ese consentimiento debe renovarse cada vez
que se procede a la utilización de gametos o
embriones (art. 560, Cód. Civ. y Com.) y es re-
vocable mientras no se haya producido la con-
cepción en la persona o la implantación del
embrión (art. 561, Cód. Civ. y Com.), resulta
imposible concluir que hay consentimientos
presuntos para después de la muerte.
3. — La autorización destinada a utilizar, en un
tratamiento de fertilización asistida post mor-
ámbito académico como jurisprudencial. Sin em-
bargo, tales consecuencias no están reguladas en
forma explícita en el ordenamiento jurídico a pesar
de haber sido proyectada su inclusión en el Ante-
proyecto, base del vigente Código Civil y Comer-
cial de la Nación (en adelante, Cód. Civ. y Com.).
En este comentario, nos ceñiremos a analizar
los fundamentos del fallo “D., M. H. y otros s/ au-
torización” (03/04/2018)  (1) para concluir que es
necesario legislar en forma específica la cuestión
y así establecer con claridad en qué casos y bajo
qué condiciones es procedente generar vínculo
filial post mortem y sus alcances.
Frente a la ausencia de regulación específica, en
la sentencia en análisis, la CNCiv. (sala B) encua-
dró la situación fáctica dentro de las exigencias
normativas del uso de TRHA y, en consecuencia,
se expidió expresamente sobre la imposibilidad
de tenerse por prestado el consentimiento de
forma tácita para la utilización post mortem de
gametos criopreservados.
Examinaremos el fallo en cuestión en función
estos ejes de análisis: i) el concepto de consen-
timiento, ii) la facultad de consentir en el ámbito
 (1) CNCiv., sala B, “D., M. H. y otros s/ autorización”,
03/04/2018, MJ-JU-M-110641-AR | MJJ110641.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 199
 DFyP PERSONA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
tem, gametos criopreservados debe denegar-
se, pues no resulta razonable y acorde al res-
peto a la autodeterminación de una persona
interpretar que, donde nada dijo el legislador,
se pueda presumir un consentimiento tácito
para inseminar a la conviviente más allá de
la muerte, sin que exista un instrumento que
deje de manifiesto la voluntad libremente ex-
presada (art. 561 del Cód. Civ. y Com.).
CNCiv., sala B, 03/04/2018. - D., M. H. y otros s/ au-
torización.
[Cita on line: AR/JUR/20162/2018]
2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 3 de 2018.
Considerando:
I. Contra la resolución de fs. 172/184, que denegó
la autorización que solicitaran M. H. D.; M. V. V. y M.
T. T., a fin de que esta última pudiera utilizar, en un
tratamiento de fertilización asistida post mortem, los
gametos criopreservados de S. D., alzan sus quejas
de las TRHA; y iii) la incidencia de la representa-
ción para expresar el consentimiento.
II. La sentencia. Circunstancias fácticas
S. D. (hombre) se encontraba en pareja con M.
T. T. (mujer) en busca de un hijo por los medios
naturales. En este período, S. D. contrajo cáncer
y debió internarse en el Hospital Universitario
“CEMIC” para someterse a un tratamiento mé-
dico paliativo. Este procedimiento consistía en la
aplicación de fármacos para erradicar las células
cancerosas (quimioterapia), pero como conse-
cuencia provocaría la esterilidad de S. D.
Por este motivo, S. D. decidió criopreservar sus
gametos. Estaba hospitalizado y ello le impidió
asistir personalmente al centro de fertilización
interviniente (Procrearte SA). En su lugar enton-
ces fue su padre y entregó los gametos al centro.
Finalmente, el 24/07/2015 S. D. falleció como
consecuencia de una infección intrahospitalaria.
Luego de este suceso, M. T. T. intentó iniciar un
tratamiento de fertilización asistida post mortem
con los gametos criopreservados para proseguir
con el proyecto familiar que tenía con S. D.
Debido a que tal práctica no está legislada, el
centro de salud interviniente no accedió a su pre-
tensión y de allí la requisitoria judicial.
200 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
todos los peticionarios en el memorial agregado a fs.
188/193.
II. Los recurrentes aseveran que el Sr. Juez de la an-
terior instancia no comprendió la naturaleza y com-
plejidad del proceso pues, contrariamente a lo que
afirma, sí existió el consentimiento de S. D. para el tra-
tamiento que pretende quien fuera su conviviente. En
tal sentido, cuestionan que no se ordenase la citación
a los testigos pues se habría probado que “el hecho de
que el diagnóstico y el fallecimiento fueron repentinos
y a causa de una infección intrahospitalaria que no se
podía prever, no permitió que S. expresara su voluntad
procreacional como su señoría la pretende” (ver f.189
primer párrafo, el resaltado corresponde al texto ori-
ginal). Atribuyen al Sr. Juez no haber comprendido la
situación que atravesaba la familia ante la enfermedad
de S., quien no pudo concurrir a realizar personalmen-
te el depósito de sus gametos porque se encontraba en
una situación de aislamiento en el Hospital Universita-
rio CEMIC. Explican que “la búsqueda de concreción
de la paternidad se realizaba en forma natural hasta el
momento en que S. recibió el diagnóstico de cáncer.
Tanto la sentencia de primera instancia como
la Cámara interviniente rechazaron la preten-
sión.
III. Los ejes de análisis
III.1. Marco normativo del consentimiento in-
formado y su incidencia en el uso de TRHA
El Cód. Civ. y Com. define al consentimiento
informado para todo tipo de actos médicos e
investigaciones. Se trata de la declaración de vo-
luntad expresada por el paciente, emitida luego
de recibir información clara, precisa y adecuada,
respecto de su estado de salud; el procedimiento
propuesto, los beneficios esperados del proce-
dimiento, los riesgos y las consecuencias previsi-
bles de la no realización del procedimiento pro-
puesto o de los alternativos especificados (art. 59,
Cód. Civ. y Com.).
A su vez, y específicamente ante el uso de
TRHA, el consentimiento informado de quienes
participan en el proceso médico es el elemento
estructural y fundante de las reglas establecidas
para este tipo filial. En efecto, el art. 562, Cód. Civ.
y Com. determina que los nacidos por las técni-
cas de reproducción humana asistida son hijos
de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que
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Asimismo, es a causa de que existía voluntad procrea-
cional que S. decidió criopreservar sus gametos luego
de que se le informara que el tratamiento de quimiote-
rapia le iba a producir esterilidad. El contexto adverso
en el cual S. tomó la decisión y procedió a la extracción
de la muestra de gametos no hace más que reafirmar
su voluntad procreacional. Por su parte, M. T. T. proce-
dió a la criopreservación de ovocitos con posterioridad
al fallecimiento de S. por dos motivos: el primero, con
la finalidad de concretar el tratamiento de fertilización
asistida que, debido a las características de la muestra
de gametos criopreservada requiere de un tratamiento
de fecundación in vitro para luego ser implantados y
el segundo: que la Sra. T. T. tiene 40 años y la dilación
innecesaria que ha tomado este asunto disminuye aún
más las chances de acceder al derecho de ser madre”
(ver f. 192 vta.).En suma, pretenden se revoque la reso-
lución y se haga lugar a la autorización que solicitaran.
III. Como surge de lo antes expuesto, la cuestión a
decidir se circunscribe a determinar si estando en vida,
S. D. prestó su consentimiento informado para que,
luego de su fallecimiento sucedido el día 24 de julio de
también ha prestado su consentimiento previo,
informado y libre, con independencia de quién
haya aportado los gametos. Resulta evidente que
en la estructura del Cód. Civ. y Com. la voluntad
procreacional es el elemento de mayor relevan-
cia en la filiación por TRHA, que funciona como
determinante del vínculo filial, tal como en forma
explícita lo establece el art. 562, Cód. Civ. y Com.
Por lo tanto, el consentimiento informado
prestado para una práctica médica (art. 59, Cód.
Civ. y Com.) provoca consecuencias filiatorias
respecto a quienes nacen mediante el uso de
TRHA (art. 562, Cód. Civ. y Com.).
Por ello se regulan en forma detallada los re-
quisitos y condiciones que debe presentar el
consentimiento informado para el acceso al uso
de las TRHA, tanto el Cód. Civ. y Com. (arts. 560
y 561, Cód. Civ. y Com.), como la ley 26.862 y su
decreto reglamentario.
Así, y en lo que aquí nos interesa, el centro
de salud interviniente debe recabar el consen-
timiento de las personas que se someten al uso
de las TRHA y además este consentimiento debe
renovarse cada vez que se procede a la utiliza-
ción de gametos o embriones. Por otra parte, es
libremente revocable mientras no se haya produ-
2015 (ver f. 8), M. T. T. iniciara un tratamiento de fertili-
zación asistida con los gametos que el padre de aquel,
invocando su condición de tutor, depositara en “Pro-
crearte SA” el 4 de abril de 2015 (ver f. 149).
Como señalara el Sr. Juez, y no se debate, a diferen-
cia de otros países que han legislado sobre las técnicas
de reproducción humana asistida post mortem —ad-
mitiéndolas en algunos casos— vgr. Gran Bretaña, Es-
paña, Grecia —y prohibiéndolas en otros (vgr. Alema-
nia, Francia, entre otros)— nuestra legislación guarda
silencio.
En consecuencia, el presente caso debe ser resuelto
mediante una decisión razonablemente fundada que
conjugue adecuadamente las disposiciones del Cód.
Civil y Comercial, con los principios axiológicos que
se desprenden de las normas de superior jerarquía y
respetando el orden que surge del sistema de fuentes
interno: Constitución Nacional, tratados de derechos
humanos de igual jerarquía expresamente reconoci-
dos por aquella (art. 75, inc. 22); otros tratados inter-
nacionales de rango inferior ratificados por el Estado
cido la concepción en la persona o la implanta-
ción del embrión.
En definitiva, por exigencias normativas, para
acceder a las TRHA y sus consecuencias filiato-
rias, el consentimiento debe ser personal, actual,
manifiesto, libre, específico e informado. Como
sustrato, en el consentimiento informado para
prácticas médicas, se encuentran involucrados
una serie de derechos fundamentales, a saber: el
derecho a la vida, a la integridad física, a la liber-
tad de conciencia, a la libertad de a decidir por
sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la
auto-disposición sobre el propio cuerpo.
III.2. Particularidades del consentimiento in-
formado frente al uso de las TRHA
Como ya mencionamos, el consentimiento
informado exigido para determinar el vínculo
filial de quienes nacen por uso de TRHA presen-
ta ciertas exigencias normativas específicas. Las
analizaremos a través de algunos interrogantes,
a saber:
III.2.a. ¿En qué momento hay que consentir en
el proceso de las TRHA?
En breves líneas nos referiremos a las TRHA
para analizar las etapas que transitan las perso-
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 201
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argentino; los usos y costumbres cuando las leyes o lo
interesados se refieren a ellos o en situaciones no re-
gladas legalmente, siempre que no sean contrarias a
derecho (art. 1, 2, 3, del Cód. Civil y Comercial).
La búsqueda a una respuesta en punto a si el consen-
timiento informado puede presumirse en estos casos,
nos lleva a recordar que la Constitución Nacional desde
su preámbulo, que no es letra vana, garantiza a los habi-
tantes los “beneficios de la libertad” lo cual presupone
el reconocimiento de la dignidad de la persona, mien-
tras que, en igual dirección, la Declaración Universal de
Derechos Humanos, nos recuerda que “todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad” (art. 1).
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha recordado que “el concepto de libertad
y la posibilidad de todo ser humano de auto-deter-
minarse y escoger libremente las opciones y circuns-
tancias que le dan sentido a su existencia, conforme
a sus propias opciones y convicciones, es un derecho
humano básico, propio de los atributos de la persona,
que se proyecta en toda la Convención Americana (cfr.
“Artavia Murillo vs. Costa Rica”, 28/11/2012).
nas interesadas en ser padres por esta vía. En ge-
neral, quienes tienen dificultades para concebir
natural o estructuralmente (parejas homosexua-
les o personas solas) recurren a un centro de fer-
tilización y suelen comenzar un tratamiento para
llevar adelante su plan de vida familiar. Este pro-
ceso comienza con una entrevista en quien pre-
tende acceder al proceso, comenta al médico su
proyecto familiar y brinda su consentimiento para
realizar una serie de estudios médicos, que puede
culminar en algún tipo de tratamiento, como por
ejemplo la estimulación ovárica. Todo ello insu-
me cierto tiempo. A continuación, se requiere la
firma de un documento que autoriza al médico a
efectuar una punción en quirófano para extraer
sus óvulos. En cuanto al hombre, debe tener abs-
tinencia sexual de 2 a 5 días para proceder a la
extracción de su esperma y su posterior depósito.
Esto generalmente se hace en el mismo momento
en que se realiza la punción o puede realizarse an-
tes y conservarse congelado. Se firma un acta de
entrega o depósito de gametos.
Hasta entonces, se trata de actos individuales a
prácticas médicas, por lo que los consentimien-
tos son unilaterales y personalísimos.
Recién al momento de fecundar los óvulos los
consentimientos se cruzan y se convierten en
202 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
El gameto masculino (espermatozoide) es una célu-
la cuya función consiste en la formación de un cigoto
al unir el espermatozoide con un óvulo. Este cigoto
dará lugar al embrión, y después el embrión al feto. Esa
potencialidad fecundante hace que los gametos se en-
cuentren fuera del comercio, no pueden ser objeto de
los contratos porque resultaría contrario “a la dignidad
de la persona humana” (cfr. 1004 del Cód. Civ. y Com.
de la Nación) y tampoco integran la herencia de la per-
sona muerta.
De manera que la posibilidad de utilizar y transfe-
rir aquellas células queda enmarcada en el ámbito
de los derechos y actos personalísimos que hacen a
la dignidad de la persona humana por lo que el con-
sentimiento a tales fines no puede presumirse, es de
interpretación restrictiva y no puede ejercerse por re-
presentación (ver arts. 51,53,56 y 264 última parte del
Cód. Civ. y Com. de la Nación).
Repárese que, en el caso, en el formulario de depósi-
to de los gametos, el padre de S. D. invocó ser tutor del
nombrado (ver f. 149), representación inexistente pues
este último contaba con plena capacidad y lucidez, tan
plurales. Uno autoriza al otro a utilizar sus gametos
con el fin de procrear juntos. Al formarse los em-
briones, se analiza el desarrollo de cada uno y se
procede a su implantación. Aquí es necesaria la fir-
ma de un nuevo documento para realizar la trans-
ferencia de embriones. Al finalizar, se suscribe un
último consentimiento por las partes autorizando o
no la criopreservación de los embriones restantes.
III.2.b. ¿Puedo consentir en representación de
otro?
Justamente ello aconteció en la situación pla-
neada en el fallo en análisis: el padre de S. D. fue
quien se acercó al centro médico a llevar la mues-
tra de esperma de su hijo y fue quien firmó el acta
de su entrega. Sin embargo, ello no fue suficiente
para interpretar que prestó consentimiento de
su hijo, en representación, para el destino de la
muestra. Simplemente entregó en depósito los
gametos y suscribió un acta de entrega.
La acción de entrega del padre de S. D. no
configura el consentimiento exigido, con las ca-
racterísticas y formalidades, para evidenciar su
voluntad procreacional respecto al resultado de
las TRHA.
S. D. se limitó a firmar el consentimiento mé-
dico informado para la realización de una ciru-
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es así que dos días antes había prestado su consen-
timiento informado para someterse a tratamiento de
quimioterapia (ver f.48), por lo que mal puede inter-
pretarse que se suplió su voluntad. Más aun, en este
sentido, se ha dicho que “si la persona está en coma,
aunque se le incapacite judicialmente y se le nombre
un tutor, nunca su voluntad podría ser suplida por el
tutor, ni siquiera con autorización judicial, ya que la
extracción del material genético y el uso del mismo
con fines de reproducción tras su muerte requiere un
consentimiento personalísimo al estar implicados el
derecho de autodeterminación y la integridad física.
En caso de que la persona haya fallecido ya, es cierto
que ha desaparecido la personalidad jurídica y con
ello los mencionados derechos. Pero esto no implica,
en función de lo que fue la dignidad de la persona, una
total libertad en cuanto a la disposición y destino de los
restos de la persona. Es cierto que suele permitirse las
donaciones de órganos de personas fallecidas con fi-
nes terapéuticos y de investigación a falta de oposición
expresa en vida de aquellas, y siempre con respeto a la
voluntad de los familiares, pero es difícil el encaje del
problema que aquí se está planteando con la figura de
gía atinente a su enfermedad, pero no lo hizo en
cuanto a su voluntad procreacional. Al enterarse
que a partir del tratamiento con quimioterapia
se convertiría en una persona estéril pudo haber
aprobado la extracción de esperma y su posterior
depósito —frente a la futura imposibilidad de pro-
ducir gametos— no necesariamente para ser utili-
zados con inmediatez ni con la pareja actual, sino
con el único motivo de preservarlos para el mo-
mento en que su deseo fuera formar una familia.
En este sentido, no corresponde suponer que hubo
por su parte un consentimiento tácito debido a
que el acta de entrega de gametos de ningún modo
permite afirmar su voluntad actual de tener hijos,
más aún cuando teniendo la posibilidad de haber
dejado un documento por escrito, no lo hizo.
El proceso de TRHA se extiende en el tiempo
y las circunstancias de hecho pueden variar. La
voluntad inicial puede no reflejar la voluntad ac-
tual y guiarse por la primera puede conducir a la
toma de decisiones que no responden al elemen-
to volitivo  (2). La pareja puede haber modificado
 (2) KRASNOW, Adriana, “Filiación por técnicas de re-
producción humana asistida, gestación por sustitución y
consentimiento informado en Argentina. Aportes y cambios
introducidos por el Código Civil y Comercial”, Revista de
Bioética y Derecho, versión online ISSN 1886-5887.
las donaciones de órganos. Primero, porque no es in-
discutible que el material genético pueda equipararse
a cualquier otro órgano del cuerpo y porque es com-
plicado considerar que el uso de tal material genético
para la procreación del cónyuge o pareja constituya
una donación (ya que en este ámbito se caracteriza
por ser anónima)...(cfr. Alma M. Rodríguez Guitián,
“Reflexiones acerca del papel de la mujer en la repro-
ducción artificial post mortem”, publicado en: www.
colectivoderechofamilia.com).
Además, el art. 7° del decreto 956/2013, que regla-
menta la ley 26.862 de “Acceso integral a los proce-
dimientos y técnicas médico-asistenciales de reproduc-
ción médicamente asistida” claramente expresa que “el
consentimiento informado y su revocación deben do-
cumentarse en la historia clínica con la firma del titular
del derecho expresando su manifestación de voluntad”
lo cual viene a excluir cualquier posibilidad de voluntad
presunta o por “representación”, menos para un caso ex-
cepcional como la inseminación “post-mortem”.
De todos modos, admitiendo que el contrato desti-
nado a la criopreservación de gametos fue firmado por
su deseo de ser padres, puede haberse separado
o uno de ellos puede haber fallecido.
Es por ello que el consentimiento previo, in-
formado y libre es de tal importancia que debe
ser recabado por el centro de salud antes de cada
práctica o procedimiento de reproducción asisti-
da, de conformidad con los recaudos que señala
el art. 560, Cód. Civ. y Com.; es decir debiendo
renovarse antes de iniciar cada tratamiento o sus
fases  (3).
En un reciente fallo dictado en la ciudad de
Mendoza se planteó un caso particular que pone
en evidencia la relevancia de la voluntad pro-
creacional para llevar adelante un proyecto fami-
liar que incluya descendencia. Los hechos fueron
los siguientes: en el marco de una petición de di-
vorcio, las partes presentaron el correspondiente
convenio regulador en cuyas cláusulas acorda-
ban que no seguirían adelante con el proceso de
utilización de TRHA y, en consecuencia, ambos
decidían que se procediera al descarte de los em-
 (3) HERRERA, Marisa, “Comentario al art. 560”, en
HERRERA, Marisa - CARAMELO, Gustavo - PICASSO, Se-
bastián, Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
Ed. Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica,
Buenos Aires, 1ª ed., 2015.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 203
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M. H. D., siguiendo instrucciones de su hijo S. con la fi-
nalidad de iniciar un tratamiento de reproducción hu-
mana asistida con su conviviente (ante la inminencia
de ser sometido a un tratamiento médico de quimio-
terapia que lo dejaría estéril) solamente podríamos
inferir de tales hechos un consentimiento tácito para
realizar una técnica de reproducción asistida al fina-
lizar la quimioterapia, pero ello no permite presumir
que S. D. consintió que ese material genético fuese uti-
lizado por su conviviente después de su muerte (ver en
este sentido, Anne Reichman Schiff, “Airsing from the
Dead: Challenges of Postuhumous Procreation”, North
Carolina, law review, volumen 75, number 3, 1997).
Menos puede presumirse que existió aquel consen-
timiento para después de la muerte cuando la insemi-
nación post mortem no resulta una técnica que tenga
marcada aceptación social en nuestro país, al punto
que, aunque contemplada en el Anteproyecto del Cód.
Civil y Comercial (art. 563) finalmente fue suprimida
del texto definitivo y son escasos los precedentes judi-
ciales al respecto. La inferencia queda sin base que la
sustente.
briones crioconservados. La Cámara de Familia
interviniente homologó el convenio, pues frente
al vacío legal respecto al destino de los embrio-
nes crioconservados, la voluntad concurrente de
las partes fue dar por finalizado su proyecto fa-
miliar en todos sus aspectos, inclusive respecto
a los embriones crioconservados. Ello, en tanto
desde una visión constitucional/convencional
el comienzo de la persona humana, en términos
jurídicos, se produce desde la anidación del em-
brión  (4).
Por lo tanto, prestar el consentimiento para
un proyecto filial es un acto personal y actual de
quienes participan de tal proyecto y solo ellos
podrán expresarlo. Además, debe ser una expre-
sión de voluntad actual por lo cual resulta impo-
sible presumir el consentimiento luego del falle-
cimiento de la persona. Esta conclusión, ¿admite
alguna excepción?
Supongamos el siguiente caso: dos personas,
X e Y, inician un procedimiento médico a través
de TRHA del que resultan varios embriones. Se
 (4) Primer Juzgado de Familia, Primera Circunscripción
Judicial, Provincia de Mendoza, “C. S. y M. F. B. s/ divorcio
bilateral”, 30/07/2018; fallo inédito.
204 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
Finalmente, debemos destacar que del formulario
firmado por el padre de S. al realizar el depósito de los
gametos surge que “Procrearte podrá proceder al des-
congelamiento de la/s muestras para su eliminación,
la misma medida se tomará en caso de incapacidad o
fallecimiento” (ver f. 149) por lo que resulta contradic-
torio presumir la voluntad de utilizarlos más allá de la
muerte cuando, simultáneamente, se está autorizando
expresamente al depositario a eliminarlos.
En suma, si para la realización de las técnicas de
reproducción humana asistida, el centro de salud in-
terviniente debe recabar “el consentimiento previo, in-
formado y libre de las personas”; si ese consentimiento
“debe renovarse cada vez que se procede a la utiliza-
ción de gametos o embriones” (cfr. art. 560 Cód. Civ. y
Com. de la Nación) y “es revocable mientras no se haya
producido la concepción en la persona o la implanta-
ción del embrión” (cfr. art. 561 Cód. Civ. y Com. de la
Nación) resulta imposible concluir que hay consenti-
mientos presuntos para después de la muerte.
Entonces, no encontramos razonable y acorde a un
imprescindible respeto a la autodeterminación de una
transfieren dos al cuerpo de Y y quedan criopre-
servados otros tres. Al día siguiente de la implan-
tación X muere. Ese mismo día los embriones
transferidos se desprenden y no se logra el em-
barazo deseado.
En este supuesto el consentimiento informado
para la transferencia de algunos de los embrio-
nes (y la consecuente voluntad procreacional) se
expresó en forma previa al fallecimiento de X. Se
podría sostener que sería viable la transferencia
de los embriones restantes no por presumirlo
(circunstancia verosímil) sino porque solo fal-
tó su renovación para el último paso del proce-
dimiento. A simple vista parece bastante lógico,
pero si nos detenemos en los hechos, la realidad
es que no sabemos cuántas veces estaba dispues-
to el difunto a transferir embriones o si hubiera
deseado una implantación aún después de su
muerte.
Se planteó un caso de características similares
en Francia. Un matrimonio había crioconserva-
do seis embriones de los cuales cuatro habían
sido implantados sin éxito. Tras la muerte del
marido la mujer solicitó la implantación de los
dos restantes. El Tribunal Superior de Toulouse
desestimó la demanda tras alegar que la pro-
creación natural supone la participación de dos
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persona interpretar que, en un caso como el presen-
te, donde nada ha dicho el legislador, se puede pre-
sumir un “consentimiento tácito” para inseminar a la
conviviente más allá de la muerte, sin que exista un
instrumento que deje de manifiesto la voluntad libre-
mente expresada (arg. art. 561 del Cód. Civ. y Com. de
la Nación, relativo a la “forma y requisitos del consen-
timiento”).
Llegados a este punto, entendemos oportuno recor-
dar que existen dudas doctrinales “acerca de si, con
carácter general y no restringido a la procreación arti-
ficial, la decisión de procrear de una persona se confi-
gura, bien como una libertad, bien como un derecho.
Una de las objeciones apuntadas para su configuración
como un derecho autónomo es que tal derecho no en-
caja en la estructura general del derecho subjetivo en
el que, además del sujeto activo, ha de haber un sujeto
pasivo obligado a realizar la prestación frente a aquel.
Es decir, nadie puede obligar a otro a donar sus game-
tos ni a que aporte su esperma para fecundar a la mujer
o compañera. Nadie está obligado, pues, a llevar a cabo
el comportamiento que sería necesario para satisfacer
semejante derecho. También se han puesto objeciones
personas que la aceptan, por lo tanto, no puede
depender de la voluntad de uno solo. Esta deci-
sión fue confirmada por el Tribunal de Casación
francés en el año 1996  (5).
En conclusión, resulta necesaria la manifes-
tación clara y escrita de voluntad respecto al
proseguir en el proceso de TRHA luego del falle-
cimiento de unos de los interesados.
III.3. Antecedentes jurisprudenciales en nuestro
país
Para analizar los antecedentes jurisprudencia-
les nacionales resulta imprescindible diferenciar
aquellos dictados durante la vigencia del Cód.
Civil derogado de los posteriores. Ello así porque,
como dijimos, el Cód. Civ. y Com. introdujo una
regulación específica a la filiación derivada del
uso de TRHA, impuso las características y exi-
gencias respecto al consentimiento informado
y la consecuente voluntad procreacional como
causa fuente filial. Veamos.
 (5) Caso “María Pirés c. La Grave Hôpital”, 09/01/1996
reseñado por MUÑOZ DE LA FUENTE, Yéneri, “La fecun-
dación post mortem”, memoria del máster en Derecho de
familia, infancia y adopción, Ed. Universidad de Barcelona,
septiembre de 2010.
teóricas a su configuración como un derecho desde el
otro elemento estructural, el objeto. En particular, que
no cabe identificar al hijo con el objeto del derecho a
la procreación porque ello equivaldría a cosificarlo e
introducirlo en el tráfico jurídico, a tratarlo como un
bien. Por ello se han apuntado otras opciones en las
que la decisión acerca de la procreación se vincula
más con la libertad” (cfr. Alma M. Rodríguez Guitián,
artículo cit.).
En síntesis, la Sala tiene una mirada amplia frente
a pretensiones como las que aquí se examina (art. 19
CN) porque no soslaya que la ley 26.862 tuvo por fina-
lidad ampliar derechos, “en el marco de una sociedad
que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad
cultural y, promoviendo de tal modo, una sociedad
más democrática y más justa” (ver mensaje que acom-
pañara al decreto 956/2013).
Entonces, por ese respeto a la libertad, no se pue-
de forzar a nadie a ser padre o madre (art. 32 inciso 2°,
1ª parte de la Conv. Americana sobre Derechos Huma-
nos), ni suponer que ha querido serlo, ni sus familia-
res pueden suplir su voluntad, porque la decisión en
En el año 2011 el TFamilia Nº 3, Morón, Bue-
nos Aires, declaró que no había impedimento
para autorizar a una mujer a utilizar el material
genético criopreservado de su marido fallecido
por un cáncer, con quien había comenzado a
realizar TRHA antes de su muerte  (6).
En el año 2014 en Mendoza, una mujer dedujo
recurso de apelación frente a la negativa del cen-
tro médico a realizar un tratamiento de fertiliza-
ción in vitro con material genético de su marido
fallecido, cuya extracción ya había sido autoriza-
da tiempo atrás. La Tercera CCiv., Com., Minas,
de Paz y Tributario de Mendoza, resolvió autori-
zar a la actora a realizar el tratamiento, toda vez
que no existía ninguna regla de derecho objetivo
vigente que estableciera una prohibición expresa
en tal sentido  (7).
También en el año 2014, en CABA, una mujer
interpuso un amparo solicitando se la autorizara
a retirar de un centro médico las muestras de se-
men de su marido fallecido. Relató que en vida
 (6) TFamilia Nº 3, Morón, “G. A. P. s/ autoriza-
ción”, 21/11/2011, RDF 2012-III-119; cita online: AP/
JUR/289/2011.
 (7) CCiv., Com., Minas, Paz y Tributario, Mendoza, “S.,
M. C. s/ medida autosatisfactiva”, 07/08/2014.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 205
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tal sentido, supone dos voluntades que se conjugan
libremente (obsérvese que aún en la inseminación he-
teróloga el donante anónimo expresa su voluntad) y un
consentimiento inequívoco y personalmente prestado,
en razón del derecho personalísimo en juego.
Finalmente, los jueces no podemos desentender-
nos de las consecuencias de nuestros fallos (cfr. CSJN
Fallos: 302: 1284; 315:992). Entonces, si el principio de
la “voluntad procreacional”, manifestado en el consen-
timiento previo, libre e informado, ha sido incorpo-
rado a la legislación argentina, como la base sobre la
cual se estructura la filiación derivada de las técnicas
de reproducción humana asistida se hace imperativo
resguardarlo, en miras a la seguridad jurídica de quie-
su marido había dejado asentado que así fuera
porque le habían diagnosticado cáncer y el tra-
tamiento de quimioterapia que debía realizar lo
dejarían estéril. Por tal razón habían tomado la
decisión de criopreservar los gametos. A su vez,
solicitó que se ordenara a su obra social brindar-
le la cobertura integral del tratamiento de fertili-
zación asistida. El JNCiv. Nº 3 hizo lugar a su soli-
citud ordenando al centro médico  (8).
Destacamos que en los antecedentes citados
(todos previos a la reforma del Cód. Civ. y Com.)
se resolvió respecto al uso y destino de material
genético, pero nada se dijo acerca de la filiación
de los niños nacidos póstumos.
Luego de la trascendental reforma introducida
en la materia por el Cód. Civ. y Com., podemos
detectar algunos precedentes interesantes.
En diciembre del 2015, una obra social dene-
gó a una afiliada la cobertura de la transferen-
cia de embriones criopreservados, obtenidos
mediante el empleo del material genético de su
conviviente y de óvulos de la donante. El motivo
del rechazo fue que la solicitud de cobertura se
realizó después del fallecimiento de aquel. Ante
tal denegatoria, la peticionante inició acción de
amparo. El juez hizo lugar distinguiendo entre
la cobertura de una práctica comprendida en un
proceso de reproducción asistida como presta-
ción debida por la obra social demandada y el
 (8) JNCiv. Nº 3, “K. J. V. c. Instituto de Ginecología y
fertilidad y ot. s/ amparo”, 03/11/2014; LA LEY Online; cita
online: AR/JUR/53958/2014.
206 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
nes recurren a ese sistema, evitando interpretaciones
laxas sobre su existencia, como las que propician los
recurrentes que consagran voluntades presuntas para
después de la muerte o consentimientos por represen-
tación en cuestiones que, como hemos dicho, compro-
meten la autodeterminación del ser humano.
Por lo expuesto, habiéndose escuchado al Sr. Fiscal
de Cámara, quien se pronunció a fs. 198/200 por recha-
zar los agravios, resuelve: Confirmar la resolución de fs.
172/184, en todo cuanto fuera materia de recurso. La
vocalía N° 4 no interviene por encontrarse vacante (art.
109 del RJN). Notifíquese y al Sr. Fiscal General en su
despacho. Regístrese, publíquese y oportunamente de-
vuélvase. — Claudio Ramos Feijóo. — Roberto Parrilli.
emplazamiento filial del niño o niña que pudie-
ra nacer con motivo de la transferencia de tales
embriones. El magistrado resaltó que la cober-
tura de las prácticas comprendidas en la repro-
ducción médicamente asistida está regida por
la ley 26.862, que no contempla expresamente
el supuesto de la fecundación post mortem pero
que tampoco lo prohíbe, por ende, su privación
no tiene fundamento legal y contraviene el prin-
cipio de reserva de la ley consagrado por el art. 19
de la CN. De esta manera, entendió que no exis-
ten razones para dudar de que la voluntad pro-
creacional expresada por el varón solo cuarenta
y nueve días antes de fallecer imprevistamente
se hubiera mantenido. Tampoco respecto de que
atravesó junto a su pareja el complejo proceso de
una reproducción asistida, con las implicancias
físicas y emocionales que ello conlleva, en pos de
concretar un proyecto familiar común  (9).
En mayo del 2016 el Juzgado interviniente
concedió la petición de la actora de autorizar
la utilización de los gametos crioconservados
de su pareja, quien falleciera inesperadamente
mientras transitaban ambos un tratamiento de
fertilización asistida. Se valoró en sentencia la
acreditación de la convivencia en aparente ma-
trimonio de la peticionante con el fallecido, el
deseo mutuo de constituir una familia con hijos
y ante la imposibilidad de lograrlo, pese a haber
acudido a médicos especialistas y hasta inician-
do el proceso correspondiente. De allí entonces
 (9) JCiv., Com., Lab. y de Minería Nº 4, Santa Rosa, “A.,
C. V. c. Instituto de Seguridad Social (Sempre) s/ amparo”,
30/12/2015, cita online AR/JUR/87457/2015.
 DFyP PERSONA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
admitió la pretensión de utilizar el material ge-
nético criopreservado pues era evidente la firme
decisión de ser padre del fallecido  (10).
En ambos precedentes se vislumbra la inter-
pretación amplia e íntegra que hacen los jue-
ces del Cód. Civ. y Com. para resolver situacio-
nes no previstas por la legislación, priorizando
el derecho de los interesados a construir una
familia.
Adriana Krasnow sostiene que la ausencia
de prohibición expresa de la fecundación post
mortem, no cabe otra conclusión que entender-
la permitida. Pero además, un Código asentado
en principios y valores como el vigente, obliga al
intérprete a abandonar estructuras y soluciones
rígidas y emprender una labor que le permita ac-
ceder a una respuesta que materialice los valores
de justicia y humanidad  (11).
En el año 2015, la Sra. C. promovió medida au-
tosatisfactiva en representación de su hijo menor
de edad G. J. C., solicitando se agregara a la par-
tida de nacimiento del niño el apellido de su pa-
dre fallecido. Ellos se encontraban en pareja y en
busca de un hijo por los medios naturales. Tras
varios intentos fallidos recurrieron a una clínica
de fertilización, donde finalmente, en agosto del
año 2013 la prueba de embarazo arrojó resultado
positivo y en 2014 nació G. J. El niño fue inscripto
ante el Registro Civil únicamente como hijo de la
Sra. C. porque el Sr. G. A. D. se encontraba en via-
je por razones laborales. En septiembre del 2014
G. A. D. murió piloteando su avioneta. En vida
había firmado todos los consentimientos infor-
mados requeridos por la clínica de fertilización
(a la fecha del uso de las TRHA no estaba vigente
el Cód. Civ. y Com.), además había presenciado
el nacimiento del niño y hasta había suscripto el
formulario del Departamento de Neonatología,
identificando a G. J. C. como su hijo. La senten-
 (10) JNCiv. Nº 87; “N. O. C. P. - autorización”, 05/05/2016,
LA LEY del 11/07/2016, 6, con nota de Eduardo A. Sambri-
zzi; LA LEY 2016-D, 219, con nota de Eduardo A. Sambrizzi;
RCCyC 2016 (julio), 06/07/2016, 94 - LA LEY 03/08/2016, 8,
con nota de Andrés Gil Domínguez; LA LEY 2016-D, 219,
con nota de Andrés Gil Domínguez; RCCyC 2016 (septiem-
bre), 19/09/2016, 111; cita online: AR/JUR/32492/2016.
 (11) KRASNOW, Adriana N., “El título preliminar del
Cód. Civ. y Com. y su incidencia en la filiación por TRHA.
Un abordaje posible desde la visión de sistema”; RDF 76,
07/09/2016, p. 99.
cia fue dictada en agosto 2015  (12), ya vigente
el Cód. Civ. y Com. y accedió a la petición. Para
ello, recurrió a una de las disposiciones tran-
sitorias de la ley 26.994, en particular el art. 9º,
que establece la misma solución los nacidos por
TRHA antes o después de la reforma del Cód. Civ.
y Com., con la exigencia de haber prestado con-
sentimiento a la práctica en el centro de fertili-
zación que hubiera intervenido. Así, se resolvió
emplazar al niño como hijo de G. A. D.
En palabras de Marisa Herrera y Eleonora Lamm,
la llamada voluntad procreacional entonces no es
más ni menos que el querer engendrar un hijo, darle
afecto y asumir la responsabilidad de su educación
y crianza y se plasma mediante el otorgamiento del
consentimiento libre e informado  (13).
III.4. El Anteproyecto del Cód. Civ. y Com.
El Anteproyecto de Cód. Civ. y Com. regulaba
la filiación post mortem. Establecía como regla
que en caso de muerte del o la cónyuge o con-
viviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo
filial entre la persona nacida del uso de las téc-
nicas de reproducción humana asistida y la per-
sona fallecida si la concepción en la mujer o la
implantación del embrión en ella no se produjo
antes del fallecimiento. Dicha regla contaba con
una excepción: se generaba vínculo filial frente a
la concurrencia de dos requisitos: que existiera
consentimiento previo, en los términos del art.
560, Cód. Civ. y Com. o por testamento y que la
concepción en la mujer o la implantación del
embrión en ella se produjera dentro del año si-
guiente al deceso.
Dicha redacción habilitaba únicamente vínculo
filial de los embarazos producidos por transferen-
cia post mortem de embriones crioconservados,
con un límite temporal preciso  (14).
 (12) JNCiv. Nº 8, “C., G. J. s/ información sumaria”, Bue-
nos Aires, 13/08/2015; Sup. Doctrina Judicial Procesal 2016
(abril), 15, con nota de María Laura Ciolli y María Claudia
del V. Albornoz; cita online: AR/JUR/26922/2015.
 (13) HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, “Una trilo-
gía sobre las bases constitucionales del derecho filial en
el Anteproyecto de Reforma el Código Civil: técnicas de
reproducción humana asistida (Bleu)”, 12/04/2012, cita:
MJ-DOC-5751-AR | MJD5751.
 (14) HERRERA, Marisa, “El consentimiento informado
prestado desde el más allá y presumido en el más acá.
A raíz de un resonado fallo sobre filiación post mortem”,
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 207
 DFyP PERSONA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
La norma proyectada no se introdujo en el ac-
tual Código, producto de la fuerza institucional
de la Iglesia católica y de las resistencias de un
sector de la sociedad civil. Sin embargo, delimi-
taba claramente cuando era posible la filiación
post mortem y bajo que recaudos, al menos en
una postura prudente y de mínima
¿Qué debería decir entonces una futura nor-
mativa al respecto? Entendemos que además de
aludir exclusivamente al embrión debería adi-
cionarse a los gametos extraídos en vida, siem-
pre que exista un consentimiento expreso para
ello.
III.5. Los argumentos de la sentencia en análisis
A continuación, examinaremos en detalle los
argumentos esgrimidos por la Cámara Nacio-
nal Civil para rechazar la pretensión de M. T. T.
respecto del tratamiento de fertilización asistida
post mortem. En uno de los párrafos, los jueces
sostienen que “...no puede tenerse por prestado
el consentimiento del fallecido debido a que,
en el formulario de depósito de los gametos, su
padre invocó ser tutor del nombrado y esa repre-
sentación era inexistente pues este último conta-
ba con plena capacidad y lucidez, tan es así que
dos días antes había prestado su consentimiento
informado para someterse a tratamiento para la
enfermedad que padecía”.
Nos enrolamos en la misma línea que los jue-
ces. S. D. contaba con facultades para haber fir-
mado un consentimiento manifestando su vo-
luntad procreacional y no lo hizo. Su padre úni-
camente llevó el esperma al Centro Médico y de
dicho acto no puede desprenderse el deseo del
difunto a formar una familia.
Otro de los argumentos se relaciona con el
carácter personalísimo del consentimiento, que
impide su ejercicio por representación:
“La posibilidad de utilizar y transferir game-
tos criopreservados queda enmarcada en el
ámbito de los derechos y actos personalísimos
que hacen a la dignidad de la persona humana
por lo que el consentimiento a tales fines no
puede presumirse, es de interpretación restric-
tiva y no puede ejercerse por representación
Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos
Humanos, 14, 05/07/2016.
208 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
(arts. 51, 53, 56 y 264, última parte, del Cód.
Civ. y Com.)”.
También se refirieron a las exigencias normati-
vas respecto al uso de las TRHA y sus consecuen-
cias filiales:
“Si para la realización de las técnicas de re-
producción humana asistida, el centro de salud
interviniente debe recabar ‘el consentimiento
previo, informado y libre de las personas’ y ese
consentimiento ‘debe renovarse cada vez que se
procede a la utilización de gametos o embrio-
nes’ (art. 560, Cód. Civ. y Com.) y ‘es revocable
mientras no se haya producido la concepción
en la persona o la implantación del embrión’
(art. 561) resulta imposible concluir que hay
consentimientos presuntos para después de la
muerte”.
Como afirmamos anteriormente el consen-
timiento, además de ser un acto personal, debe
ser actual y debe expresarse por escrito, caso
contrario, no se puede presumir lo que en vida la
persona no dijo.
IV. Reflexiones finales
El muerto habla solo en los sueños. Lo que
no pudo expresar en vida ya no podrá hacerlo
y esta imposibilidad se extiende a quienes quie-
ran hacerlo por el o en su representación. De
esta manera, la confirmación de la Cámara de
la sentencia que rechazó la autorización judicial
peticionada es consistente con la normativa de
fondo.
La filiación post mortem aún no ha sido regula-
da por el sistema jurídico argentino. Ante esta si-
tuación, nos encontramos con un vacío legal que
pone en riesgo el derecho a la salud, a la iden-
tidad, a formar una familia y a la vida privada,
dejando en total libertad al juez al momento de
decidir si hacer lugar o no a la filiación.
Tal como se estableció en las conclusiones del
Congreso Internacional de Derecho de las Fa-
milias, Niñez y Adolescencia (Mendoza, 2018),
“el consentimiento en la filiación post mortem
para que sea válido debe ser recabado por el cen-
tro de salud, con las formas que establece el art.
561; testamento; directivas médicas anticipadas;
 DFyP PERSONA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
escritura pública o documento privado debida-
mente autenticado”  (15).
Compartimos lo expresado. Y agregamos
que en el supuesto de que el consentimiento
sea manifestado de forma clara y escrita, pese
a no cumplir con alguna de las formalidades
exigidas, podría considerarse un indicio fuerte
a favor de la voluntad procreacional y en esos
casos, sería factible la apertura a otros medios
probatorios para fortalecer la intención del
causante.
En esta línea se manifestó la Corte Suprema
de California, al sentenciar que como ninguna
persona o entidad tiene el suficiente interés
que le permita interferir en la voluntad del fa-
llecido, ordenó así la entrega del material ge-
nético a la mujer para después de la muerte de
la pareja  (16). En este caso el hombre cumplía
una pena en prisión y había dejado varios do-
cumentos escritos que demostraban su deseo
de tener un hijo luego de suicidarse.
Con el mismo foco resolvió el Tribunal Supe-
rior de Justicia de Venezuela, en un precedente
del año 2005, en el cual se manifestó a favor de
la fecundación post mortem cuando el causante
 (15) “Conclusiones Comisión 2. Dignidad, autonomía y
derecho al propio cuerpo. Robótica y persona”, Congreso
Internacional de Derechos de las Familias, Niñez y Adoles-
cencia, Mendoza, agosto 2018, disponibles en http://congre-
soderechofamiliasmendoza.com/ (compulsado 05/10/2018).
 (16) Caso “Hecht c. Superior Cout”, 24/09/1991; reseñado
por MUÑOZ DE LA FUENTE, Yéneri, ob. cit.
dejó en varios instrumentos por escrito su volun-
tad, pese a no haberlo hecho en el formulario del
centro médico  (17).
En ambos casos está presente la voluntad procrea-
cional al igual que el consentimiento claro, expreso
y escrito por parte del interesado. En estos proce-
sos, creemos que debe primar el interés familiar,
debe hacerse lugar a la demanda sin ser demasiado
rígidos en cuanto a las formalidades, habilitando
el uso, en suma, de otros medios probatorios, ta-
les como, por ejemplo, la palabra de los testigos.
Resulta necesario establecer reglas claras, de-
bido a que es una situación constante en la vida
cotidiana y aumentará con el mayor desarrollo y
acceso a las TRHA. Por tanto, es imprescindible
dar en estos casos previsibilidad y colaborar con
la pacificación de las relaciones humanas.
Creemos que la fecundación post mortem en
general y los consentimientos informados en
particular deben ser regulados para determinar
el camino a seguir por el Centro de Fertilización
cuando fallece uno de los implicados en un tra-
tamiento de reproducción asistida y el estable-
cimiento conserva su material genético.
En definitiva, la regulación de la fecundación
post mortem se impone a fin de limitar los su-
puestos en que corresponde determinar la filia-
ción del padre fallecido con respecto al nacido. u
 (17) TSJ Venenzuela, sala Constitucional, 06/07/2005,
“C. N. de G. Y. c. Grupo Médico de fertilidad C.A. del Centro
Médico Docente La Trinidad”, cita online: 35021792.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 209
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VIOLENCIA DE GÉNERO
Falta de acreditación de los hechos discriminatorios.
Hechos: Una persona inició una demanda en
contra del Gobierno de la Provincia de Mendo-
za, por medio de la cual solicitó ser indemni-
zada por los daños y perjuicios originados en
la violación a la ley 26.485, Ley de Protección
Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra las Mujeres, en el ejercicio
de sus tareas como miembro de la Policía de
Mendoza. Su pretensión fue rechazada. Recu-
rrida la decisión, la Suprema Corte de Justicia
de Mendoza la confirmó.
La demanda interpuesta por una agente po-
licial en procura de una indemnización por
violación a la ley 26.485 de protección inte-
gral de las mujeres debe rechazarse, toda vez
De discriminaciones
laborales, instituciones
y género
Por Juan Martín Scarramberg
Sumario: I. Introducción.— II. Los
hechos.— III. La respuesta judicial.—
IV. La discriminación laboral contra
la mujer.— V. Discriminación de iure
y de facto.— VI. Los contextos insti-
tucionales discriminatorios.— VII. La
tarea del juez.— VIII. Conclusión.
I. Introducción
Espino y Salvador exponen que las causas fun-
damentales de las desigualdades de género ra-
dican en los diferentes tipos de limitaciones que
enfrentan las mujeres. Las limitaciones intrínse-
cas (normas, creencias y valores) condicionan y
caracterizan las relaciones sociales y familiares
y asignan a las mujeres roles y responsabilida-
des que “resultarían” acordes a su género, de
conformidad con cualificaciones y habilidades
específicas. Por otra parte, enuncian las autoras,
existen reglas, procedimientos y prácticas for-
males e informales del mercado que proyectan y
210 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
que la accionante no acreditó los hechos dis-
criminatorios que consideraba como origen
de la patología cuyas consecuencias pretende
le sean indemnizadas y que atribuye a la vio-
lencia institucional que entiende aplicada a
su persona; máxime si ha alcanzado un alto
rango en su carrera, pese a las condiciones de
incapacidad laboral.
SC Mendoza, sala I, 10/08/2018. - F. D., S. C. c. Go-
bierno de Mendoza s/ daños y perjuicios.
[Cita on line: AR/JUR/41102/2018]
COSTAS
Se imponen al recurrente vencido.
[El fallo in extenso puede consultarse en Atención al
Cliente, en laleyonline.com.ar o en Proview]
reproducen ideas preconcebidas sobre masculi-
nidad y feminidad, las cuales se ven reflejadas en
las preferencias de los empleadores, así como en
las normas culturales y jurídicas, que regulan el
acceso a los recursos y a su control  (1).
En tal sentido, no es ocioso señalar que, si bien
la participación de la mujer en la fuerza de tra-
bajo ha aumentado en las últimas décadas, sigue
siendo casi 27 puntos inferior a la de los hombres
sin que se esperen mejoras a corto plazo, y la len-
titud con la que se reduce dicha brecha lo hace
más chocante y desalentador  (2).
El Estado no es la excepción a ello. Un informe
de CIPPEC muestra que, en el año 2016, las mu-
jeres conformaban el 50% del personal de planta
de la Administración Pública Nacional (sin con-
tar FF. AA. y FF. SS.). Sin embargo, se reduce al
33% en Coordinaciones, 32% en Direcciones Na-
cionales y Generales, 23% en Subsecretarías, 13%
 (1) ESPINO, Alma - SALVADOR, Soledad, “Participación
laboral y empoderamiento económico: ¿dos caras de una
misma moneda?”, en Las mujeres en el trabajo: abordar las
desigualdades, publicado por el Centro Internacional de
Políticas para el Crecimiento Inclusivo, Brasilia, 2018, p. 11.
 (2) BROSIO, Magalí - DÍAZ LANGOU, Gala - RAPETTI,
Martín, “Razones económicas para reducir las brechas de
género en el mercado laboral”, en Las mujeres en el trabajo:
abordar las desigualdades, cit., p. 13.
 DFyP PERSONA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
en Secretarías y 11% en Ministerios. Como se ve,
a mayor grado de responsabilidades, menor por-
centaje de mujeres.
En el caso del Poder Judicial de la Nación, de
los datos del Mapa de Género realizado por la
Oficina de la Mujer surge que tanto los poderes
judiciales nacionales, federales y provinciales, así
como los Ministerios Públicos Fiscal y de la De-
fensa provinciales se encuentran conformados
por mujeres, en forma mayoritaria. Sin embargo,
con excepción de la defensa pública provincial,
los magistrados continúan siendo, en su mayo-
ría, hombres  (3). Un caso paradigmático resulta
ser el de la propia Corte Suprema de Justicia de la
Nación, la cual solo ha tenido tres ministros mu-
jeres en todos sus años de historia.
En la Cámara de Diputados de la Nación nos
encontramos con que, en 1991, de forma previa a
la ley 24.021 de Cupo Femenino, el porcentaje de
mujeres en el recinto era del 5.4%  (4). En 1993 se
elevó al 14,4%, incrementándose paulatinamen-
te hasta alcanzar el 38,91% en 2017. En el Senado,
en 1999, el total de senadoras comprendía el 4,1%
de los 72 miembros. Bajo la aplicación de la Ley
de Cuotas, en 2001 ascendió al 36,1%. Para 2017,
las mujeres ocupaban el 41,7% de los escaños.
Como se aprecia, el “techo de cristal” lejos se
encuentra de romperse.
En el presente artículo comentaremos una sen-
tencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provin-
cia de Mendoza, que debió resolver una acción de
daños y perjuicios deducida por una agente de la
Policía de Mendoza contra dicha institución  (5).
La pretensión de la actora tiene fundamento en la
violencia de género de la que —invoca— fue víc-
tima al desempeñarse en la Fuerza y que culminó
en su desvinculación laboral.
 (3) OFICINA DE LA MUJER DE LA CORTE SUPREMA
DE LA NACIÓN, “Mapa de Género de la Justicia Argen-
tina”, 2017.
 (4) TULA, María I., “Mujer y política: un comentario
sobre la ‘ley de cupos’ en la Argentina”, en MALLO, Susana
- SERNA, Miguel (organizadores), Seducción y Desilusión:
la política latinoamericana contemporánea, Ediciones La
Banda Oriental, Departamento de Sociología de la Facultad
de Ciencias Sociales, Universidad de la República, Grupo
Montevideo, 2001.
 (5) “F. D. S. C. c. Gobierno de Mendoza s/ daños y per-
juicios”, del 10/08/2018.
Como fuera expuesto por Graciela Medina en
un caso de similar tenor, la resolución resulta im-
portante pues en ella se debate el modo en que
debe juzgarse la violencia de género en el ámbito
laboral, el rol que les cabe a los jueces, así como
sobre quién pesa la carga de su probanza  (6).
II. Los hechos
La actora se desempeñaba como efectivo de
la Policía de Mendoza. Habiendo ingresado a la
fuerza en el año 1991, en el año 2007 se convirtió
en la primera mujer en la historia en alcanzar el
rango de Oficial Principal. Desde su ingreso, la
agente fue promovida en cinco oportunidades y
le fueron asignados 19 destinos.
En el año 2008 solicitó licencia por enferme-
dad, la que se extendió desde el 17 de marzo
hasta el 12 de abril del 2009, con una pausa de 27
días en el mes de julio.
El 14 de abril del 2009 se produjo su baja obli-
gatoria de la institución, por aplicación de lo dis-
puesto en el art. 58 de la ley 6.722. Ello, a tenor de
haber cumplido más de 700 días de licencia, de
los cuales 42 correspondían a actos de servicio,
mientras que el resto no.
La agente promovió demanda laboral por enfer-
medad contra La Segunda ART y el Gobierno de la
Provincia de Mendoza, que culminó en un acuer-
do conciliatorio por el que acordaron el pago de la
suma de $238.000 sin que dicho convenio impli-
case reconocimiento de su pretensión.
Finalmente, inició la presente acción resar-
citoria. Sostuvo que fue víctima de violencia de
género y que entre 2006 y el año en que fue des-
vinculada de la fuerza se produjeron hechos que
minaron su salud, profundizándose en el 2008,
año en que le fue otorgada la licencia por enfer-
medad. Destacó que realizó múltiples presen-
taciones administrativas denunciando que era
víctima de violencia material y psicológica, pero
que no obtuvo respuesta por parte de la institu-
ción policial.
Entre otras cuestiones, invocó que era discri-
minada por no compartir la visión ideológica
 (6) MEDINA, Graciela, “Daños y perjuicios producidos
por la violencia de género en el Poder Judicial. Necesidad
de juzgar con perspectiva de género”, LLC, 2016, p. 1.
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 211
 DFyP PERSONA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
imperante en materia de seguridad y manifestó
que se la investigó para impedirle ascender en
la fuerza. Asimismo, refirió que fue destinada en
“destinos castigo” y le fueron asignadas tareas se-
dentarias o no operativas. Añadió que preventi-
vamente se le dejó de abonar sus haberes y que la
junta médica de la policía nunca la revisó.
III. La respuesta judicial
El Tribunal de Gestión Asociada Nº 1 enten-
dió que, de las pruebas periciales, así como de
los informes de los profesionales intervinientes
no surgía un contenido que pudiera atribuirse
al ejercicio de violencia de género sobre la de-
mandante, de modo que no podía considerarse
la existencia de relación de causalidad entre los
hechos de violencia invocados y el daño ocasio-
nado.
Apelada esa decisión, la Primera Cámara de
Apelaciones, sin desconocer “el sentimiento des-
valorizante hacia la mujer que impera en la socie-
dad, como tampoco su vigencia en muchas insti-
tuciones que han sido integradas mayoritaria y
tradicionalmente por hombres”, entendió que el
acto que da origen a la indemnización requerida
debe ser susceptible de encuadramiento dentro
del concepto de “violencia”. Y concluyó que, en
atención a la prueba producida, la violencia de
género no aparece ni puede ser supuesta, dada
la naturaleza del hecho al que se le atribuye ese
carácter.
Ante ello, se alzó la accionante y dedujo re-
curso extraordinario provincial. Expuso que la
sentencia resultaba arbitraria e inconstitucio-
nal pues interpretaba incorrectamente y des-
conocía la ley aplicable al caso. Postuló, en ese
sentido, que la Convención de Belém do Pará
establece que la violencia institucional contra
las mujeres es aquella realizada con fin de re-
tardar, obstaculizar o impedir que las mujeres
tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan
sus derechos. Y que la violencia laboral contra
las mujeres es aquella que obstaculiza su acce-
so al empleo, contratación ascenso, estabilidad
o permanencia.
Luego de un detenido análisis de los antece-
dentes y de la prueba rendida en la causa, la sala
I del tribunal confirmó por unanimidad la sen-
tencia apelada y desestimó la pretensión de in-
demnización por violencia de género.
212 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
Entendió, de conformidad con los magistrados
precedentes, que, analizando la cuestión desde
una perspectiva de género, la resolución del tri-
bunal a quo no evidenciaba arbitrariedad y res-
pondía a las pautas establecidas en la ley 26.485.
Ello, en tanto, los extremos probatorios arrima-
dos a la causa no indicaban la existencia de dis-
criminación o violencia indirecta que habilitase
el andamiento de un perjuicio imputable al go-
bierno provincial por razones de género.
Invocó que, a pesar de que la actora manifestó
una lesión continuada, no precisó los hechos que
consideró dañosos y señaló que el hecho de que
la dolencia de la accionante tuviera origen labo-
ral, ello no importaba per se que fuera por vio-
lencia de género o violencia institucional contra
ella.
IV. La discriminación laboral contra la mujer
El siglo XX fue un siglo de conquistas para
las mujeres. El avance en el reconocimiento
formal de derechos políticos, sociales, econó-
micos y culturales resulta insoslayable. Ello,
sin perjuicio de las consideraciones que pue-
dan hacerse respecto de la real posibilidad de
ejercicio de estos.
La República Argentina ha seguido este cami-
no desde un triple frente constitucional, conven-
cional y legislativo de reconocimiento de dere-
chos y, particularmente, de regulación de nor-
mas contra la violencia y la discriminación por
motivos de género.
En el primero de esos niveles, el art. 75, inc.
23, de la Constitución reformada, postula que
corresponde al Congreso de la Nación legislar y
promover medidas de acción positiva que garan-
ticen la igualdad real de oportunidades y de tra-
to, y el pleno ejercicio de los derechos para, entre
otros grupos, las mujeres. En similar sentido se
pronuncian el art. 37 y la cláusula transitoria se-
gunda.
Por su parte, la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer dispone que debe entenderse por
violencia contra la mujer cualquier acción o con-
ducta, basada en su género, que cause muerte,
daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a
la mujer, tanto en el ámbito público como en el
privado.
 DFyP PERSONA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
La Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer,
por su lado, establece que la expresión “discrimi-
nación contra la mujer” denota toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo que
tenga por objeto o por resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la
mujer, independientemente de su estado civil,
sobre la base de la igualdad entre el hombre y la
mujer, de los derechos humanos y las libertades.
A su vez, enuncia que es deber de los Estados
promover medidas para eliminar la discrimina-
ción contra la mujer en la esfera laboral, a fin de
asegurar los mismos derechos entre hombres y
mujeres.
Finalmente, en el año 2009 se sancionó la ley
26.485, la cual tiene por objeto promover y ga-
rantizar la eliminación de la discriminación en-
tre mujeres y varones en todos los órdenes de la
vida. Asimismo, procura la remoción de los pa-
trones socioculturales que promueven y sostie-
nen la desigualdad de género y las relaciones de
poder sobre las mujeres.
Su art. 4º define por “violencia contra las mu-
jeres” a toda conducta, acción u omisión, que,
de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito
público como en el privado, basada en una rela-
ción desigual de poder, afecte su vida, libertad,
dignidad, integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial, como así también su
seguridad personal. Asimismo, por violencia in-
directa debe entenderse toda conducta, acción,
omisión, disposición, criterio o práctica discri-
minatoria que ponga a la mujer en desventaja
con respecto al varón.
Por otra parte, como fuera señalado por la
accionante, la norma define aquello que debe
entenderse por “violencia institucional” y “vio-
lencia laboral” contra las mujeres. En el primer
caso, se trata de aquella que tiene por fin, re-
tardar, obstaculizar o impedir que las mujeres
tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan
los derechos previstos en la ley; en el segundo,
refiere a aquella por la cual se obstaculiza el
acceso al empleo, contratación, ascenso, esta-
bilidad o permanencia, la que tiene por objeto
quebrantar el derecho de igual remuneración
por igual trabajo y aquella que incluye el hos-
tigamiento psicológico, con el fin de lograr su
exclusión laboral.
V. Discriminación de iure y de facto
Pues bien, al analizar la pretensión de la accio-
nante, el Tribunal recordó que la proscripción de
la discriminación se encuentra receptada tan-
to en nuestra Carta Magna como en los instru-
mentos internacionales de derechos humanos,
y recordó que para que una diferencia de trato
resulte ilegítima el parámetro es el de la “irrazo-
nabilidad”. En tal sentido, destacó que cuando las
diferencias de trato se basen en las denominadas
“categorías prohibidas o sospechosas” el examen
de la cuestión debe ser más riguroso, partiéndo-
se de una presunción de invalidez.
Seguidamente, en relación con la categoría
en examen, planteó que “la distinción ilegítima
implica la asunción de estereotipos o perjuicios
que habilitan a considerar que las normas que la
contengan resultan, a priori, sospechosas de in-
constitucionalidad”.
Señaló que, por lo general, la discriminación se
ve enmascarada por una situación de apariencia
legítima, no hay una expresión abierta de causar
destrato, sino una actitud solapada y disfrazada.
Ello hace que la prueba de la discriminación re-
sulte de difícil acreditación. Agregó que, ante una
situación de este estilo, la carga de la prueba se
invierte y el autor del hecho debe probar que la
diferenciación tiene un fundamento legítimo
Finalmente, concluyó que el interrogante en el
caso radicaba en analizar si se probó un hecho
dañoso contra la actora por su condición de mu-
jer, suficiente para invertir la carga de la prueba y
obligar a la accionada a demostrar razones vale-
deras para justificar su actuar.
El criterio expuesto por el tribunal recoge las
principales pautas brindadas por la jurispruden-
cia en la materia, aunque lo hace en forma confu-
sa, entremezclando criterios relativos a supues-
tos de discriminación normativa con aquellos
casos donde se produce a partir de conductas de
los individuos o agencias. El propósito del pre-
sente apartado es describir sucintamente cada
uno de esos criterios y definir cuál es el prisma
con el que debe analizarse el fallo en estudio.
En lo atinente al primero de los supuestos, co-
rresponde señalar que la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación ha expuesto que las distinciones
que realice el Estado entre las personas, dirigidas
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 213
 DFyP PERSONA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
a justificar un trato diferente y basadas en cate-
gorías como la nacionalidad o el sexo, se presu-
men inconstitucionales por violar el derecho a la
igualdad consagrado en el art. 16 de la CN.
Ello, en oposición al análisis de “mera razona-
bilidad”, caracterizado por la mayor deferencia
de los tribunales hacia la validez de la norma
cuya inconstitucionalidad se invoca  (7). Aquí,
únicamente corresponde al juez constatar que
los fines de la norma resulten compatibles con
la Constitución y que los medios sean adecua-
dos (aptos e idóneos) y proporcionales (que no
alteren el derecho, de modo de desnaturalizar-
lo). Asimismo, en caso de duda, debe estarse a
la constitucionalidad de la norma (CS, Fallos:
247:121).
Por el contrario, en lo que al test estricto
compete, la Corte ha destacado que la presun-
ción de inconstitucionalidad de la que se parte
solo puede ser levantada por el demandado con
una cuidadosa prueba sobre los fines que intentó
resguardar, los cuales deben ser sustanciales y no
meramente convenientes. Por otra parte, los me-
dios deben promover efectivamente esos fines y
no deben existir alternativas menos restrictivas
para los derechos en juego que las impuestas por
la regulación impugnada (CS, Fallos: 327:5118,
329:2986, 330:3853, 331:1715).
Sin embargo, este análisis es utilizado en aque-
llos supuestos de discriminaciones de iure, cuan-
do la desigualdad está explícitamente consagra-
da en la norma y proviene de su texto mismo  (8).
En efecto, en los precedentes analizados, la Corte
declaró la inconstitucionalidad de cláusulas que
exigían un recaudo de nacionalidad para acceder
a cargos públicos o beneficios previsionales.
El caso en estudio, por otra parte, exige de una
abstracción distinta en su análisis, pues la discri-
minación invocada no parte del texto de una nor-
ma, sino de conductas que imputa la actora a la
institución policial. En efecto, véase que la actora
no ha planteado la existencia o la inconstitucio-
nalidad de una norma por la cual a las mujeres se
 (7) TREACY, Guillermo F., “Categorías sospechosas y
control de constitucionalidad”, Lecciones y Ensayos, nro.
89, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires,
2011, p. 187.
 (8) Ibidem, p. 212.
214 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
las deba destinar en uno o determinado destino
o se les deba asignar tareas sedentarias o no ope-
rativas.
Corresponde, en consecuencia, analizar aque-
llos supuestos en los que la norma es neutral  (9)
y la discriminación se produce de hecho.
Este tercer tipo de análisis ante casos de discri-
minación parte de los principios rectores del test
estricto, esto es, la presunción de inconstitucio-
nalidad y la consecuente inversión de la carga del
deber de acreditar la legitimidad de la conducta.
Pero, a diferencia del anterior, ello se ve supedi-
tado a la demostración, aunque sea en forma mí-
nima, de un supuesto de discriminación.
Tal ha sido la postura asumida por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en los prece-
dentes “Pellicori” (Fs. CS 334:1387) y “Sisnero”
(CS, Fallos: 337:611), recordando al respecto que
la discriminación no suele manifestarse en for-
ma abierta y claramente identificable; su prueba,
por el contrario, resulta compleja.
Lo más frecuente, señala el Tribunal, es que
se trate de una acción más presunta que paten-
te, y difícil de demostrar ya que normalmente el
motivo subyacente a la diferencia de trato está en
la mente del autor, así como los elementos para
acreditarlo están en su poder.
Ante las serias dificultades probatorias por las
que regularmente atraviesan las víctimas de dis-
criminación para acreditar el motivo invocado,
entra a jugar el principio de “reparto de la prue-
ba”, competiendo al accionante acreditar prima
facie la circunstancia denunciada.
Habiéndolo logrado, se invierte la carga pro-
batoria y se obliga al demandado a demostrar
que el trato diferente se encuentra justificado, de
manera objetiva y razonable. La evaluación de
dichos extremos resulta cometido de los jueces
de la causa, de acuerdo con las normas de la sana
crítica.
VI. Los contextos institucionales discrimina-
torios
Sentado lo expuesto y habiéndose dilucidado
el modo en que debe examinarse la cuestión, en-
 (9) Ibidem, p. 212.
 DFyP PERSONA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
tendemos que, a la hora de efectuar dicho aná-
lisis, el caso exhibe otra arista de relevancia que
debe necesariamente ser incluida. Ello, al verse
involucrada la institución de la Policía.
Louis Althusser sostenía que en la escuela se
aprenden, además de técnicas y conocimientos,
reglas del buen uso, roles. Todo agente de la divi-
sión del trabajo debe aprender cuál es el puesto
al que está destinado a ocupar y las reglas de mo-
ral y de conciencia cívica y profesional. La condi-
ción sine qua non de la reproducción de la fuerza
de trabajo, decía, radica en la reproducción de su
sometimiento a la ideología imperante. En suma,
los aparatos ideológicos del Estado permiten re-
producir las lógicas capitalistas  (10).
Pues bien, amén de no hallarnos en la misma
vereda ideológica del autor, entendemos que el
punto destacado puede resultar interesante para
analizar el funcionamiento de la institución poli-
cial y la asignación de roles hacia su interior.
Las instituciones, dicen algunos sectores de
las ciencias sociales, son productoras y repro-
ductoras de conductas y normas formales e in-
formales, cuya modificación —y más cuando se
pretende realizar de cuajo— conlleva costos muy
elevados. Hay ciertas lógicas internas en toda or-
ganización, podría decirse, que se replican y re-
sultan difíciles de romper y de desvelar.
Sabido es que la institución policial, entre
otras, se ha identificado históricamente con la
figura masculina. La Primera Cámara de Apela-
ciones fue explícita en destacarlo, al reconocer
el “sentimiento desvalorizante hacia la mujer
que impera en la sociedad, como tampoco su
vigencia en muchas instituciones que han sido
integradas mayoritaria y tradicionalmente por
hombres”.
No es ocioso señalar que la inclusión de perso-
nal femenino en las fuerzas policiales recién se
produjo bien entrado el siglo XX. La Policía Bo-
naerense permitió el ingreso de personal femeni-
no en 1947, para luego discontinuarlo y habilitar-
lo definitivamente en 1977. La Policía Cordobesa
y la Federal hicieron lo propio en los sesenta.
 (10) ALTHUSSER, Louis, “Ideología y aparatos ideoló-
gicos de estado. Freud y Lacan”, Ed. Nueva Visión, Buenos
Aires, 2003, ps. 14-15.
Por otra parte, el acceso a posiciones jerár-
quicas tampoco es moneda corriente en dichas
instituciones. En el caso de la Bonaerense y de la
Federal, una mujer alcanzó el grado máximo de
Comisario General recién en 2010 y en 2014, res-
pectivamente. En el caso de la Policía de Mendo-
za, como fuera reseñado, la actora fue la primera
agente en adquirir el grado de Oficial Principal. Y
ello, en el año 2007.
Nótese que, como mínimo desde el adve-
nimiento de la democracia en 1983, pasaron
treinta años para que una mujer —como fuera
relatado— alcanzara los cargos máximos en las
fuerzas policiales más representativas. Ello en
tanto la asignación de roles no incluía a las muje-
res dentro de los puestos jerárquicos.
Lo que se está destacando no es baladí. Per-
mite introducir otro elemento en la cuestión; la
posibilidad de que exista un contexto institucio-
nal proclive a facilitar la discriminación frente a
determinados estímulos. Estos contextos son he-
rederos de normas discriminatorias, pero, ante
todo, de prácticas y de roles preconcebidos.
Se encuentran enquistados en las instituciones
mismas, más no se identifican con alguno de sus
agentes en particular. Su remoción exige, más
que normas, un necesario arraigamiento de la
cultura democrática.
Traspolando esto al caso, podría pensarse que
la foja de servicios de la accionante, con los logros
destacados que de ella se desprendían, resultaría
susceptible de generar recelos o rechazos dentro
de una fuerza que no está acostumbrada a ello. Y
que ello, podría haber generado hostigamientos,
“destinos castigo” y asignación de tareas pasivas.
La existencia de este contexto desfavorable —
si bien no lo anula— permite facilitar y ponderar
de otra manera la acreditación larval que del ac-
tuar discriminatorio se exige en los precedentes
“Sisnero” y “Pellicori”. Y, asimismo, obliga al juz-
gador a prestar una mayor atención a la hora de
analizar la responsabilidad.
VII. La tarea del juez
Los tiempos han cambiado y con ello tam-
bién lo ha hecho la idea del magistrado como
una mera “boca de la ley”, como alguna vez fuera
sostenido Montesquieu. En efecto, más de uno
abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 215
 DFyP PERSONA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES
de los grandes procesalistas del siglo pasado se
habría escandalizado ante el papel que asumen
y la cercanía con la que se manejan algunos jue-
ces frente a la causa, así como el desprecio por el
principio dispositivo.
Ahora bien, ante ello y frente a un supuesto
como el de estudio, ¿se exige más del juez cuan-
do se endilga un acto discriminatorio con funda-
mento en el género?
La responsabilidad por violencia de género,
¿rompe con todos los principios procesales en la
materia? ¿Debieron, en el caso, los magistrados
intervinientes ahondar más en el análisis? ¿Les
competía a los tribunales de Justicia suplir las
deficiencias probatorias de las partes?
Quien optara por la respuesta afirmativa, para
fundamentar su posición podría invocar que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en ocasión de explicar la debida diligencia de los
Estados en el cumplimiento de los compromisos
en materia de género, ha reiterado que la inefica-
cia judicial frente a los casos de violencia contra
las mujeres propicia un ambiente de impuni-
dad, que facilita y promueve su repetición. Ello,
enviando un mensaje según el cual la violencia
contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada,
favoreciendo su perpetuación y aceptación social
(CIDH, in re “Caso Véliz Franco y otros vs. Guate-
mala”, Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas, sentencia del 19/05/2014).
Asimismo, ese tribunal ha señalado que la
justificación de estereotipos de género ligados a
la violencia de género debe ser eliminada, muy
particularmente en el razonamiento y el lengua-
je de las autoridades estatales (in re “González
Lluy y otros vs. Ecuador”, Excepciones Prelimina-
res, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del
01/09/2015).
En consecuencia, dentro de esta posición po-
dría considerarse que, siendo que los magistra-
dos no deben mandar un mensaje a la sociedad
de que la violencia puede ser tolerada, podrían
haber ordenado medidas para mejor proveer, so-
licitando a la fuerza policial que demostrase que
agentes en las mismas condiciones que la accio-
nante habían sido enviados a “destinos castigo”,
relegados en ascensos asignados a funciones
pasivas o no operativas. Y, frente a contextos que
ellos mismos reconocieron como “machistas”,
216 • AÑO xI • Nº 03 • abril 2019
haberse involucrado con mayor participación en
el proceso, hasta agotar toda medida razonable.
Por otra parte, quien entendiera que la res-
puesta ante esos cuestionamientos es negativa,
partiendo del frío texto de la ley, diría que cada
litigante debe aportar la prueba de los hechos
que invocó y que no fueron reconocidos por la
contraria, en tanto, corresponde la prueba de los
hechos a quien los invoca (art. 175, Cód. Proc.
Civ., Com. y Trib. Mendoza).
Ello pues, al tratarse de una pretensión resarci-
toria —aunque lo fuera por razones de violencia
de género— el principio dispositivo se mantiene
incólume, no existiendo motivos sustanciales
para apartarse de ello.
Y que, en consecuencia, correspondía a la par-
te actora demostrar los extremos en cuestión o,
en su caso, solicitar a la demandada la remisión
de la información señalada, sin que competiera
a los jueces involucrarse de ninguna manera en
ello.
Ambas respuestas oscilan y representan las
puntas de lanza entre la aspiración a la verdad
jurídica material y el formalismo. En su versión
exacerbada, el primero de ellos prescinde del rol
que les cabe a las partes en el proceso; el segundo
se torna indolente.
Consideramos que el buen magistrado, en
estos supuestos, debe procurar conciliarlos. No
olvidar que se trata de un supuesto de discrimi-
nación, con todo lo que ello supone y con todo
lo que ello debe generar en el ánimo del juzga-
dor. Pero tampoco colocar en cabeza del deman-
dado la carga de demostrar que no obró de esa
manera, cuando el accionante no pudo acreditar
siquiera mínimamente el extremo denunciado o
la existencia de indicios que lo hagan suponer.
VIII. Conclusión
Entendemos que el fallo en comentario es va-
lorable en tanto visibiliza la problemática de la
violencia de género y se hace cargo de su aná-
lisis, procurando hallar indicios de la situación
denunciada por la accionante y desmenuzando
punto por punto los agravios introducidos.
La circunstancia de que no se decida en fa-
vor del accionante, no implica un demérito
 DFyP PERSONA COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES

en tal orden. No se debe caer en el facilismo
de creer que el hecho de que se demande por
violencia de género implica necesariamente
la condena.
Lo que exige la perspectiva de género, como
así los supuestos donde se denuncia una discri-
minación, es que la atención de los Tribunales se
realice con otra mirada, más detenida y proclive
a entender que estas lógicas se disfrazan y se so-
lapan. Y, en este sentido, es de nuestro criterio
que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Mendoza se ha embebido en buena medida
de ello. u

abril 2019 • AÑO xI • Nº 03 • 217


Nacional
DECRETO 185
Derecho a la identidad -- Régimen administrativo para la inscripción de na-
cimientos.
Fecha: 12/03/2019
Publicación: BO 13/03/2019
VISTO:
El Expediente N° EX-2018-59375867- -APN-
RENAPER#MI, las Leyes N° 24.071, N° 26.061 y N°
26.413 su modificatoria y los Decretos N° 90 del 5 de
febrero de 2009, N° 92 del 19 de enero de 2010, N° 278
del 3 de marzo de 2011, N° 294 del 2 de marzo de 2012,
N° 339 del 26 de marzo de 2013, N° 297 del 13 de marzo
de 2014, N° 406 del 12 de marzo de 2015, N° 459 del 9 de
marzo de 2016, N° 160 del 9 de marzo de 2017 y N° 222
del 13 de marzo de 2018, y
CONSIDERANDO:
Que por los Decretos N° 90/09 y N° 278/11, se esta-
bleció por el término de UN año a partir de la publi-
cación de dichos decretos y con carácter excepcional,
prorrogable por UN año más, un régimen administra-
tivo para la inscripción de nacimientos de niños de UN
año a DOCE años de edad, en los casos en que a la fe-
cha de la entrada en vigencia de la Ley N° 26.413 y su
modificatoria, no hubiese sido inscripto su nacimiento
o cuya inscripción estuviese aún en trámite.
Que, en igual sentido, por los Decretos N° 339/13, N°
406/15 y N° 160/17 se previó el régimen administrativo
mencionado precedentemente, ampliándose su al-
cance a todos aquellos nacimientos que no hayan sido
inscriptos o cuya inscripción estuviese aún en trámite.
Que asimismo, por los Decretos N° 278/11, N°
339/13, N° 406/15 y N° 160/17 se dispuso por el tér-
Legislación
mino de UN año a partir de la fecha indicada en cada
medida y con carácter excepcional, prorrogable por
UN año más, la aplicación del régimen administrativo
dispuesto por dichas normas, para la inscripción de los
ciudadanos mayores de DOCE años de edad que resi-
dieran en el ámbito del territorio de la Nación y que
acreditaran su pertenencia a pueblos indígenas.
Que la vigencia de los Decretos N° 90/09, N° 278/11,
N° 339/13, N° 406/15 y N° 160/17 fue prorrogada por el
plazo de UN año por los Decretos N° 92/10, N° 294/12,
N° 297/14, N° 459/16 y N° 222/18 respectivamente,
computable a partir de la fecha indicada en cada uno
de dichos decretos.
Que la inscripción de los nacimientos es un requisi-
to indispensable para acceder al Documento Nacional
de Identidad, y para garantizar el goce pleno de los de-
rechos fundamentales reconocidos en la CONSTITU-
CIÓN NACIONAL.
Que, de ese modo, la posesión del Documento Na-
cional de Identidad garantiza el ejercicio pleno de
los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales, tales como acceder a la escuela primaria,
ser atendido en establecimientos de salud, transitar
libremente, salir y entrar del país, trabajar, contraer
matrimonio, reconocer hijos, elegir y ser elegido para
ocupar cargos políticos, entre otros.
Que tanto la CONSTITUCIÓN NACIONAL como los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos con
ABRIL 2019 • AÑO XI • Nº 03 • 219
 DFyP LEGISLACIÓN
jerarquía constitucional protegen el derecho a la iden-
tidad.
Que, en ese sentido, el derecho a la identidad se en-
cuentra protegido expresamente en el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y en la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño, como asimismo en
los artículos 11, 12 y 13 de la Ley N° 26.061.
Que el artículo 1° de la Convención sobre los De-
rechos del Niño entiende por niño todo ser humano
menor de DIECIOCHO años de edad, salvo que, en
virtud de la Ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayoría de edad, estableciéndose, además, en
el inciso 2 del artículo 3° de dicha Convención que los
Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes
de sus padres, tutores u otras personas responsables de
él ante la Ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas.
Que, asimismo, la Ley N° 26.061 tiene por objeto la
protección integral de los derechos de las niñas, niños
y adolescentes que se encuentren en el territorio de la
REPÚBLICA ARGENTINA, para garantizar el ejercicio
y el disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos
derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico na-
cional y en los Tratados Internacionales en los que la
Nación sea parte.
Que se ha reconocido jurídicamente que el derecho
a la identidad de los niños y de las niñas es un derecho
humano y, por lo tanto, fundamental para el ejercicio
de sus derechos y el desarrollo de la autonomía perso-
nal y de sus proyectos de vida.
Que garantizar la inscripción, registro y documen-
tación de las personas no solo importa hacer efecti-
vos los compromisos internacionales asumidos por el
Estado argentino, sino también evitar la afectación de
otros derechos de las personas, originado en la falta de
cumplimiento de dichos actos.
Que, asimismo, la inscripción y documentación de
todos los sectores de la sociedad, contribuye a la con-
formación de un registro de datos que refleje todo el
potencial humano de la Nación, sin excepción ni dis-
criminación.
Que la información estadística sobre los resultados
de la aplicación de los Decretos N° 90/09, N° 278/11,
N° 339/13, N° 406/15 y N° 160/17 da cuenta de lo po-
sitivo y beneficioso que ha resultado la implementa-
ción de este régimen administrativo de inscripción
de nacimientos para la ciudadanía y especialmente
a grupos de personas en situación de vulnerabilidad
social.
220 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
Que siguen plenamente vigentes los antecedentes
y fundamentos de hecho y de derecho que motivaron
el dictado de los decretos citados en el considerando
precedente.
Que, en esta instancia, resulta de imperiosa necesi-
dad continuar con la política que viene llevando ade-
lante el Estado Nacional destinada a asegurar a todos
los sectores de la sociedad el ejercicio del derecho a la
identidad y la identificación de las personas.
Que, en el marco de todo lo expuesto precedente-
mente, se considera pertinente establecer el régimen
administrativo para la inscripción de nacimientos de
niños recién nacidos en los casos en que no hubiese
sido inscripto su nacimiento o cuya inscripción estu-
viese aún en trámite, extendiéndolo hasta los DIECIO-
CHO años de edad.
Que, a su vez, corresponde promover medidas que
aseguren a los integrantes de pueblos indígenas de
la REPÚBLICA ARGENTINA poder gozar, en pie de
igualdad, de los derechos y oportunidades que la le-
gislación nacional otorga a los demás miembros de la
población, de conformidad con lo previsto en el Con-
venio N° 169 de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL
DEL TRABAJO SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRI-
BALES EN PAÍSES INDEPENDIENTES, aprobado por
la Ley N° 24.071.
Que, en consecuencia, resulta pertinente que los
gobiernos locales apliquen el régimen administrativo
que por la presente medida se establece, para los ciu-
dadanos mayores de DIECIOCHO años de edad que
residan en el ámbito del territorio de la Nación, carez-
can de Documento Nacional de Identidad y acrediten
su pertenencia a pueblos indígenas.
Que la presente medida encuentra fundamento en
la urgencia de evitar las excesivas demoras que pade-
cen personas recién nacidas, niñas, niños y adolescen-
tes, como también los integrantes de pueblos indíge-
nas para acceder al Documento Nacional de Identi-
dad, con todos los perjuicios que tal circunstancia les
acarrea.
Que la imperiosa necesidad de resolver la situa-
ción descripta configura una problemática que torna
imposible el cumplimiento de los trámites ordinarios
previstos por la CONSTITUCIÓN NACIONAL para la
sanción de las Leyes.
Que esperar la cadencia habitual del trámite legis-
lativo irrogaría un importante retraso que dificultaría
actuar en tiempo oportuno, y es entonces del caso, re-
currir al remedio constitucional establecido en el inci-
so 3 del artículo 99 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL,
en el marco del uso de las facultades regladas en la Ley
N° 26.122.
 DFyP LEGISLACIÓN
Que tal circunstancia, por otra parte, responde a los
estándares verificables a que aluden los precedentes
jurisprudenciales de Fallos CSJN 320:2851; 322:1726 y
“Consumidores Argentinos c/ ENPEN - Dto. 558/02- SS
- Ley 20.091 s/ amparo Ley 16.986”.
Que la Ley N° 26.122, regula el trámite y los alcances
de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE
LA NACIÓN respecto de los Decretos de Necesidad y
Urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIO-
NAL, en virtud de lo dispuesto por el inciso 3 del ar-
tículo 99 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.
Que la Ley citada precedentemente determina que
la Comisión Bicameral Permanente tiene competen-
cia para pronunciarse respecto de la validez o inva-
lidez de los Decretos de Necesidad y Urgencia, así
como elevar el dictamen al plenario de cada Cámara
para su expreso tratamiento, en el plazo de DIEZ días
hábiles.
Que el artículo 22 de la Ley N° 26.122 dispone que
las Cámaras se pronuncien mediante sendas resolu-
ciones, y que el rechazo o aprobación de los decretos
deberá ser expreso conforme lo establecido en el ar-
tículo 82 de la Carta Magna.
Que la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JU-
RÍDICOS dependiente de la SECRETARÍA DE COOR-
DINACIÓN del MINISTERIO DEL INTERIOR, OBRAS
PÚBLICAS Y VIVIENDA ha tomado la intervención
que le compete.
Que la presente medida se dicta en uso de las fa-
cultades conferidas por el artículo 99, inciso 3 de la
CONSTITUCIÓN NACIONAL y a lo dispuesto por los
artículos 2°, 19 y 20 de la Ley N° 26.122.
Por Ello:
El Presidente de la Nación Argentina En Acuerdo
General de Ministros decreta:
Art. 1° - Establécese, por el término de UN año con-
tado a partir del 12 de marzo de 2019 y con carácter
excepcional, prorrogable por UN año más, un régi-
men administrativo para la inscripción de nacimien-
tos de niños recién nacidos y de hasta DIECIOCHO
años de edad, en los casos en que no hubiese sido
inscripto su nacimiento o cuya inscripción estuviese
aún en trámite.
Art. 2° - La inscripción de nacimiento, solicitada por
las personas obligadas en el marco de lo previsto en el
artículo 31 de la Ley N° 26.413 y su modificatoria, se
hará por resolución administrativa fundada, emanada
del respectivo Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas y con la intervención del Ministerio Públi-
co de la jurisdicción de que se trate.
Art. 3° - A los efectos de probar el nacimiento a ser
inscripto en los términos de lo previsto en los artículos
1° y 2° de la presente medida, se admitirá el certificado
médico u obstétrica que fuera expedido, de conformi-
dad con los requisitos exigidos por la normativa vigen-
te al momento del nacimiento correspondiente.
Art. 4° - En caso de falta de certificado expedido por
médico u obstétrica en los términos de lo previsto en el
artículo 3° de la presente medida, se admitirá un certi-
ficado expedido por un establecimiento público médi-
co asistencial con determinación de edad presunta y
sexo, conteniendo los datos declarados del menor y la
fecha y lugar del nacimiento.
Los datos sobre la fecha y lugar del nacimiento sur-
girán de una declaración de DOS testigos, mayores de
edad, con Documento Nacional de Identidad, formula-
da ante un Oficial Público competente del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas respectivo.
Art. 5° - A los efectos de lo previsto en el artículo 1°
de la presente medida, se requerirá:
a) Certificado negativo de inscripción de nacimiento
expedido por la autoridad con competencia en el pre-
sunto lugar de nacimiento;
b) Para el caso de que UNO o ambos progenitores
carecieran de Documento Nacional de Identidad, se
requerirá la presencia de DOS testigos mayores de
edad con Documento Nacional de Identidad a fin de
acreditar la identidad del o los progenitores, dejándose
constancia de: nombre, apellido, sexo/género, domici-
lio y edad de todos los intervinientes.
Para el supuesto de ser los progenitores de nacio-
nalidad extranjera deberán acompañar, además, un
documento de identidad reconocido por los tratados
internacionales o pasaporte del país de origen.
El Oficial Público interviniente deberá asentar en
cada acta los números de los documentos de identi-
dad presentados por los obligados, en el marco de lo
previsto en el artículo 31 de la Ley N° 26.413 y su mo-
dificatoria, y de los testigos, y previa suscripción de los
intervinientes, deberá manifestar que el acta se labra
de acuerdo a las disposiciones del presente.
Art. 6° - Simultáneamente a la inscripción del na-
cimiento, el Oficial Público procederá a adjudicar el
correspondiente Documento Nacional de Identidad,
debiendo asentar el número adjudicado en la partida
de nacimiento, labrada de conformidad con las dispo-
siciones de la presente medida.
Art. 7° - El otorgamiento del Documento Nacional de
Identidad, en el marco de las disposiciones del artículo
6°, será gratuito.
ABRIL 2019 • AÑO XI • Nº 03 • 221
 DFyP LEGISLACIÓN
Art. 8° - Exímese, durante la vigencia de la presente
medida, del pago de multas y de cualquier sanción a
quienes hubieren incurrido en las infracciones previs-
tas en el artículo 37 de la Ley N° 17.671 y sus modifi-
catorias.
Art. 9° - Los trámites de inscripción de nacimiento
que se realicen durante la vigencia de la presente me-
dida estarán exentos de toda carga fiscal y eximidos del
pago de la multa prevista en el artículo 91 de la Ley N°
26.413 y su modificatoria.
Art. 10 - Conforme las disposiciones de la presente
medida y a fin de lograr la regularización de inscripcio-
nes de nacimientos en todo el ámbito de la REPÚBLI-
CA ARGENTINA, los Registros del Estado Civil y Capa-
cidad de las Personas contarán con la ayuda necesaria
del REGISTRO NACIONAL DE LAS PERSONAS que
actuará como oficina centralizadora de información
interjurisdiccional, brindando informes de naturaleza
identificatoria y migratoria necesarios para el cum-
plimiento del presente decreto.
Art. 11 - Establécese por el término de UN año
contado a partir del 12 de marzo de 2019 y con ca-
rácter excepcional, prorrogable por UN año más, la
aplicación del régimen administrativo dispuesto por
la presente medida, para la inscripción de los ciuda-
danos mayores de DIECIOCHO años de edad que
residan en el ámbito del territorio de la Nación y que
DECRETO 171
Paridad de género en ámbitos de representación política -- Conformación de
listas -- Norma complementaria de la ley 27.412.
Fecha: 07/03/2019
Publicación: BO 08/03/2019
VISTO:
El Expediente Nº EX-2018-57694845-APN-SECAPEI#MI,
el Código Electoral Nacional aprobado por la Ley
Nº 19.945 (t.o. por Decreto N° 2135/83) y sus modifica-
torias y la Ley N° 27.412; y
CONSIDERANDO:  en la vida política y pública del país, garantizando la
Que el artículo 37 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL
establece que la igualdad real de oportunidades entre
varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y par-
tidarios se garantizará por acciones positivas en la regu-
lación de los partidos políticos y en el régimen electoral.
222 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
acrediten su pertenencia a comunidades de pueblos
indígenas.
El INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGE-
NAS dependiente de la SECRETARÍA DE DERECHOS
HUMANOS Y PLURALISMO CULTURAL del MINIS-
TERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS en
concurrencia con los gobiernos locales, determinarán
las modalidades de verificación de la pertenencia a
una comunidad o pueblo indígena, conforme con las
disposiciones legales vigentes a nivel nacional y pro-
vincial.
Art. 12 - El gasto que demande lo dispuesto en la
presente medida se imputará a las partidas especí-
ficas del REGISTRO NACIONAL DE LAS PERSONAS
organismo descentralizado actuante en la órbita de la
SECRETARÍA DE INTERIOR del MINISTERIO DEL IN-
TERIOR, OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, a cuyo fin se
efectuarán, a través de la JEFATURA DE GABINETE DE
MINISTROS, las adecuaciones presupuestarias perti-
nentes.
Art. 13 - Dése cuenta a la Comisión Bicameral Per-
manente del HONORABLE CONGRESO DE LA NA-
CIÓN.
Art. 14 - Comuníquese, etc. Macri - Peña - Frigerio
- Dietrich - Bullrich - Garavano - Aguad - Faurie - Sica
- Finocchiaro - Dujovne - Stanley.
Que la CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN
DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN
CONTRA LA MUJER, que cuenta con jerarquía consti-
tucional conforme al artículo 75, inciso 22 de la CONS-
TITUCIÓN NACIONAL, establece en su artículo 7° que
los Estados Partes deberán tomar las medidas apro-
piadas para eliminar la discriminación contra la mujer
igualdad de condiciones con los hombres en relación
con la posibilidad de ser elegidas para todos aquellos
cargos que sean objeto de elecciones públicas.
Que de acuerdo con el artículo 75, inciso 23 de la
CONSTITUCIÓN NACIONAL le corresponde al Con-
 DFyP LEGISLACIÓN
greso legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reco-
nocidos por ella, entre otros, respecto de las mujeres.
Que previo a la reforma constitucional del año 1994,
en la que se incorporaran al texto constitucional el ar-
tículo 37 y el inciso 23 del artículo 75, y se reconociera
la jerarquía constitucional de los Tratados Internacio-
nales de Protección de los Derechos Humanos, la RE-
PÚBLICA ARGENTINA ya había sido pionera en la ma-
teria, al sancionar en el año 1991 la Ley N° 24.012, co-
nocida como: “de Cupo Femenino”, que estableció un
porcentaje mínimo del TREINTA POR CIENTO (30%)
de mujeres para la integración de listas electorales con
posibilidades de resultar electas.
Que en el año 2017 el HONORABLE CONGRESO DE
LA NACIÓN sancionó la Ley N° 27.412 de Paridad de
Género en Ámbitos de Representación Política, que
introdujo modificaciones en el CÓDIGO ELECTO-
RAL NACIONAL, aprobado por la Ley N° 19.945 (t.o.
por el Decreto N° 2135/83) y sus modificatorias, en la
Ley Orgánica de los Partidos Políticos N° 23.298 y sus
modificatorias y en la Ley de Democratización de la
Representación Política, la Transparencia y la Equidad
Electoral N° 26.571 y sus modificatorias.
Que la normativa en cuestión, en lo sustancial, es-
tablece criterios para la oficialización de listas de can-
didatos y candidatas a Legisladores Nacionales y a
Parlamentarios del Mercosur, regula la sustitución en
caso de vacancia y refiere a la integración paritaria de
las autoridades y órganos partidarios.
Que para el dictado de la presente medida se tuvie-
ron en cuenta los intercambios obtenidos en múltiples
debates con partidos políticos, organizaciones de la
sociedad civil, especialistas y académicos.
Que ha tomado la intervención de su competencia
la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS
dependiente de la SECRETARÍA DE COORDINACIÓN
del MINISTERIO DEL INTERIOR, OBRAS PÚBLICAS Y
VIVIENDA.
Que la presente medida se dicta en uso de las atri-
buciones conferidas por el artículo 99, inciso 2 de la
CONSTITUCIÓN NACIONAL.
Por ello:
El Presidente de la Nación Argentina decreta:  RENTA Y OCHO horas contado a partir de la notifica-
Art. 1° - El principio de paridad de género consagra-
do por la Ley N° 27.412 se entiende como la conforma-
ción de listas integradas por candidatas y candidatos
de manera intercalada, en forma alterna y consecutiva,
desde la primera o el primer titular hasta la última o úl-
timo suplente, de modo tal que no haya DOS personas
continuas del mismo género en una misma lista.
Art. 2° - Todas las personas inscriptas en el padrón
electoral de un distrito tienen derecho a impugnar
ante la Justicia Electoral cualquier lista de precandida-
tos y precandidatas o candidatos y candidatas cuando
consideren que esta se ha conformado violando la Ley
N° 27.412 o la presente reglamentación.
Art. 3° - Si una lista de precandidatos y precandida-
tas oficializada por la junta electoral de la agrupación
política y comunicada al Juez Electoral conforme el
artículo 30 de la Ley N° 26.571 no cumpliera con la in-
tegración paritaria de género establecida en el artículo
26 de dicha Ley, este intimará a la Junta Electoral a or-
denarla en el plazo de VEINTICUATRO horas contado
a partir de la notificación de dicha intimación.
Si la lista presentada con posterioridad a la intima-
ción no cumpliere con lo requerido, o se encontrare
vencido el plazo establecido precedentemente, el Juez
Electoral procederá a ordenarla de oficio.
En ningún caso se permitirá la participación en las
elecciones primarias de una lista que incumpla con la
integración paritaria de género.
Art. 4° - En la integración de las listas definitivas
conforme a lo previsto en el artículo 44 de la Ley N°
26.571 se compatibilizará el resultado obtenido en las
elecciones primarias por cada una de las listas con la
representación paritaria de género establecida en el
artículo 60 bis del Código Electoral Nacional aprobado
por la Ley N° 19.945 (t.o. por el Decreto N° 2135/83) y
sus modificatorias.
Si al conformar la lista definitiva, según el resulta-
do de la elección primaria y de acuerdo al sistema de
distribución establecido en la carta orgánica partidaria
o reglamento de la alianza partidaria, no se cumpliere
con los requisitos de conformación paritaria estableci-
dos en el artículo 60 bis del Código Electoral Nacional,
la Junta de la agrupación procederá a ordenarla.
Art. 5° - Si por el procedimiento del artículo 61
del Código Electoral Nacional aprobado por la Ley
N°19.945 (t.o. por el Decreto N° 2135/83) y sus modi-
ficatorias, el Juez Electoral observara que la lista de
candidatos y candidatas presentada no cumple con los
requisitos de conformación paritaria establecidos en el
artículo 60 bis de dicho Código, intimará a la agrupa-
ción política a que la reordene en el término de CUA-
ción de dicha intimación.
Si la lista presentada por la agrupación con posterio-
ridad a la intimación o vencido el plazo establecido en
el primer párrafo del presente artículo no respetare los
requisitos de conformación paritaria establecidos en el
artículo 60 bis del Código Electoral Nacional aprobado
por la Ley N° 19.945 (t.o. por el Decreto N° 2135/83) y
ABRIL 2019 • AÑO XI • Nº 03 • 223
 DFyP LEGISLACIÓN
sus modificatorias, el Juez Electoral procederá a orde-
narla de oficio.
Art. 6° - Cuando corresponda la aplicación del pro-
cedimiento previsto en el segundo párrafo del artículo
61 del Código Electoral Nacional, aprobado por la Ley
N° 19.945 (t.o.
por el Decreto N° 2135/83) y sus modificatorias, ello
se hará respetando los requisitos de conformación pa-
ritaria en los términos establecidos en el artículo 60 bis
del Código Electoral Nacional.
Art. 7° - Cuando un precandidato o precandidata o un
candidato o candidata oficializado u oficializada falle-
ciera, renunciara, se incapacitara permanentemente o
fuera inhabilitado por cualquier circunstancia antes de
la realización de las elecciones Primarias, Abiertas, Si-
multáneas y Obligatorias o de las elecciones generales,
será reemplazado por la persona del mismo género que
le sigue en la lista, debiendo realizar la agrupación po-
lítica o en su caso la Justicia Electoral, los corrimientos
necesarios a fin de ordenarla respetando los requisitos
de conformación paritaria establecidos en el artículo 60
bis del Código Electoral Nacional aprobado por la Ley Nº
19.945 (t.o. por Decreto N° 2135/83) y sus modificatorias.
La Justicia Nacional Electoral dará publicidad a di-
cha corrección en su sitio web.
Art. 8° - Las listas participantes en las elecciones pre-
vistas por los artículos 51 y 62 de la CONSTITUCIÓN
NACIONAL estarán conformadas por UN candidato o
candidata del distrito que corresponda según el géne-
ro requerido para el reemplazo del cargo por el que se
suscitó la vacancia.
Para la elección serán de aplicación las normas esta-
blecidas en el Código Electoral Nacional aprobado por
Ley N° 19.945 (t.o. por el Decreto N° 2135/83) y sus mo-
dificatorias, las Leyes N° 23.298, N° 26.215, los Títulos II
y V de la Ley N° 26.571 y sus respectivas modificatorias
y normas reglamentarias.
RESOLUCIÓN CONJUNTA 1 (S.G.M) 1 (A.N.D.)
Personas con discapacidad -- Creación del Programa de Empleo con Apoyo.
Fecha: 15/02/2019
Publicación: BO 27/02/2019
VISTO:
Los artículos 14 y 14 bis de la CONSTITUCIÓN
NACIONAL, la Ley N° 26.378, la Ley N° 27.044, la Ley
Nacional de Sistema de Protección Integral de los Dis-
224 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
Art. 9° - La paridad de género en el ámbito interno de
las agrupaciones políticas, tanto de distrito como del
orden nacional, comprende a todos los órganos que
prevea, en cada caso, la carta orgánica partidaria res-
pectiva, y a los que transitoriamente pudieran crearse
por decisión de los órganos constituidos.
Las respectivas normas internas se adecuarán en tal
sentido.
Art. 10. - En caso de vacancia por cualquier causa de
uno de los cargos titulares del órgano de la agrupación
política, el mismo será ocupado por el o la suplente
que siga en el orden en el que fueron electos, siempre
que su incorporación no altere el principio de integra-
ción paritario establecido en el artículo precedente.
En caso contrario deberá estarse al suplente del gé-
nero que corresponda en el orden siguiente de la lista.
Art. 11. - El Juez Electoral intimará al partido políti-
co que incumpla con la paridad de género en la com-
posición de sus órganos partidarios a subsanar dicha
circunstancia, bajo apercibimiento de declarar la ca-
ducidad de la personalidad política en los términos del
inciso h) del artículo 50 de la Ley 23.298 y sus modifi-
catorias.
Art. 12. - A los fines de la aplicación de las normas so-
bre paridad de género establecidas en la Ley N° 27.412 y
en la presente Reglamentación, el género del candida-
to o candidata estará determinado por el sexo recono-
cido en el Documento Nacional de Identidad vigente
al momento del cierre del padrón electoral, indepen-
dientemente de su sexo biológico o, en su defecto,
constancia de la rectificación del sexo inscripta en el
Registro Nacional de las Personas, de conformidad con
lo establecido en el artículo 7° de la Ley N° 26.743.
Art. 13. - Comuníquese, publíquese, dése a la DI-
RECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y ar-
chívese. Macri - Peña - Frigerio
capacitados Nº 22.431 y sus modificatorias, particu-
larmente, su Decreto Reglamentario N° 312 de fecha
2 de marzo de 2010, la Ley de Contrato de Trabajo N°
20.744, la Ley Marco de Regulación de Empleo Público
Nacional N° 25.164, el Decreto de Necesidad y Urgen-
 DFyP LEGISLACIÓN
cia N° 698 de fecha 5 de septiembre de 2017 que crea la
Agencia Nacional de Discapacidad, el Decreto N° 868
de fecha 26 de octubre de 2017 que crea el Programa
Nacional “PLAN NACIONAL DE DISCAPACIDAD”, los
Decretos Nros. 13 de fecha 10 de diciembre de 2015,
513 de fecha 14 de julio de 2017 y 801 y 802 ambos de
fecha 5 de septiembre de 2018, y
CONSIDERANDO:
Que el artículo 14 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL
reconoce el derecho de trabajar. Asimismo, el artículo
14 bis establece, entre otras, que el trabajo en sus diver-
sas formas gozará de la protección de las leyes, las que
asegurarán al trabajador condiciones dignas y equita-
tivas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones
pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil;
igual remuneración por igual tarea.
Que a través de la Ley Nº 26.378 se aprobó la Con-
vención sobre los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad y su protocolo facultativo.
Que mediante la Ley N° 27.044 se le confirió jerar-
quía constitucional, en los términos del artículo 75,
inciso 22 de la Constitución Nacional, a la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Que la Convención sobre los Derechos de las Per-
sonas con Discapacidad establece los derechos de las
personas con discapacidad, reconociendo en su ar-
tículo 3° el respeto de la dignidad inherente, la auto-
nomía individual, incluida la libertad de tomar propias
decisiones, y la independencia de las personas.
Que, además, el artículo 3° establece que los Estados
partes se comprometen a asegurar y promover el pleno
ejercicio de los derechos humanos y las libertades fun-
damentales de las personas con discapacidad.
Que el artículo 27 indica que los Estados Partes re-
conocen el derecho de las personas con discapacidad
a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás
y que salvaguardarán y promoverán el ejercicio del
derecho al trabajo, comprometiéndose a prohibir la
discriminación, proteger los derechos de las personas
con discapacidad, en igualdad de condiciones con las
demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y
en particular a igualdad de oportunidades; a permitir
que las personas con discapacidad tengan acceso efec-
tivo a programas generales de orientación vocacio-
nal, servicios de colocación y formación profesional y
continua y a emplear personas con discapacidad en el
sector público, a velar por que se realicen ajustes razo-
nables para las personas con discapacidad en el lugar
de trabajo.
Que la Ley Nacional de Sistema de Protección In-
tegral de los discapacitados Nº 22.431 y su modifica-
toria 25.689 en su Capítulo II reconoce que el Estado
Nacional —entendiéndose por tal los tres poderes que
lo constituyen, sus organismos descentralizados o au-
tárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas
del Estado y las empresas privadas concesionarias de
servicios públicos— está obligado a ocupar personas
con discapacidad que reúnan condiciones de idonei-
dad para el cargo en una proporción no inferior al cua-
tro por ciento (4%) de la totalidad de su personal y a
establecer reservas de puestos de trabajo a ser exclusi-
vamente ocupados por ellas.
Que el Decreto Reglamentario N° 312 de fecha 2 de
marzo de 2010 en su artículo 6 establece que cuando se
concrete la incorporación de personas con discapaci-
dad en planta permanente, transitoria o bajo cualquier
modalidad de contratación, los organismos respecti-
vos instrumentarán las medidas necesarias para una
efectiva adaptación de los ingresantes a sus funciones
de trabajo. A tal efecto, podrán requerirle a la COMI-
SIÓN NACIONAL ASESORA PARA LA INTEGRACIÓN
DE PERSONAS DISCAPACITADAS y al MINISTERIO
DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, ac-
tualmente AGENCIA NACIONAL DE DISCAPACIDAD,
la asistencia técnica y las acciones de capacitación en
los organismos involucrados.
Que mediante el dictado del Decreto Nº 13 de fecha
10 de diciembre de 2015 y su modificatorio N° 513 de
fecha 14 de julio de 2017, se modificó parcialmente la
Ley de Ministerios N° 22.250 creándose, entre otros, el
Ministerio de Modernización que tiene asignadas en-
tre sus competencias propias intervenir como Órgano
Rector en materia de Empleo en el Sector Público y
como Autoridad de Aplicación, control e interpreta-
ción de dicho régimen, entender en la definición de
las políticas de recursos humanos y en el seguimiento
y evaluación de su aplicación, que aseguren el desarro-
llo y funcionamiento de un sistema eficiente de carrera
administrativa, y diseñar e implementar las políticas
de capacitación para personal y funcionarios de la Ad-
ministración Pública Centralizada y Descentralizada.
Que por el Decreto N° 801 de fecha 5 de septiembre
de 2018 se fusionaron diversos Ministerios a fin de cen-
tralizar las competencias en un número menor de Ju-
risdicciones y en consecuencia se sustituyó el artículo
8º del Título II de la Ley de Ministerios (texto ordenado
por Decreto N° 438/92) y sus modificatorias.
Que mediante el Decreto N° 802 de fecha 5 de sep-
tiembre de 2018 se creó, entre otros, el cargo de Secre-
tario de Gobierno de Modernización, el cual mantiene
las competencias del entonces MINISTERIO DE MO-
DERNIZACIÓN antes detalladas.
Que la Ley Marco de Regulación de Empleo Público
Nacional N° 25.164 regula el empleo público nacional,
su ingreso, naturaleza, derechos y deberes mientras
ABRIL 2019 • AÑO XI • Nº 03 • 225
 DFyP LEGISLACIÓN
que la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 rige el con-
trato de trabajo y la relación de trabajo.
Que por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 698
de fecha 5 de septiembre de 2017 se crea la Agencia
Nacional de Discapacidad, que entre sus funciones tie-
ne la de gestionar políticas públicas inclusivas y estra-
tegias de desarrollo local inclusivo, a través del trabajo
intersectorial y territorial para mejorar la oferta públi-
ca y privada, en el ámbito de su competencia.
Que por el Decreto N° 868 de fecha 26 de octubre
de 2017 se crea el Programa Nacional “PLAN NACIO-
NAL DE DISCAPACIDAD” que tiene como objetivo la
construcción y propuesta, a través de una acción parti-
cipativa y en coordinación con las distintas áreas y ju-
risdicciones de la Administración Pública Nacional de
políticas públicas tendientes a la plena inclusión social
de las personas con discapacidad, contemplando los
principios y obligaciones comprometidos por medio
de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad.
Que en esta instancia resulta necesario crear el Pro-
grama de Empleo con Apoyo con el objeto de instru-
mentar la metodología de inclusión socio laboral de
empleo con apoyo para personas con discapacidad,
donde se acompañe individualmente y se brinden
ajustes razonables a los trabajadores y sus entornos la-
borales; posibilitando la consolidación de una red de
apoyo interno y externo a los ámbitos laborales de la
persona.
Que dicho Programa tendrá como finalidad una ma-
yor receptividad y mejora de las condiciones laborales
de los trabajadores con discapacidad y sus entornos la-
borales, estableciendo los principios y criterios gene-
rales que propendan a la mejora de la calidad de vida
laboral de los trabajadores.
Que a tal efecto, la SECRETARÍA DE GOBIERNO DE
MODERNIZACIÓN, será la autoridad de aplicación del
Programa de Empleo con Apoyo y tendrá bajo su res-
ponsabilidad, en colaboración y asesoramiento de la
Agencia Nacional de Discapacidad, el establecimiento
de los lineamientos generales, criterios, pautas y mo-
dalidades para la implementación del Programa.
Que han tomado intervención el servicio jurídico
permanente de la SECRETARÍA DE GOBIERNO DE
MODERNIZACIÓN y de la AGENCIA NACIONAL DE
DISCAPACIDAD.
Que resulta conveniente invitar a los Gobiernos pro-
vinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, al Poder Legislativo Nacional, al Minis-
terio Público Fiscal y al Poder Judicial de la Nación a
adherir al programa “Empleo con Apoyo” mediante la
firma del correspondiente convenio.
226 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
Que la presente medida se dicta en virtud de las
facultades conferidas por los Decretos N° 513/17 y
698/17.
Por ello,
La Secretaría de Gobierno de Modernización y el
Director Ejecutivo de la Agencia Nacional de Discapa-
cidad resuelven:
Art. 1° - Créase el Programa de Empleo con Apoyo,
cuyas características y objeto se consigna en el Anexo
(IF-2019-3543876-DNRIEIF#JGM) que forma parte in-
tegrante de la presente medida.
Art. 2° - La presente medida tendrá vigencia a par-
tir del día siguiente al de su publicación en el Boletín
Oficial.
Art. 3° - La presente Resolución será de aplicación a
los organismos comprendidos en el artículo 8º inciso
a) de la Ley Nº 24.156.
Art. 4° - Los Entes Reguladores de servicios públicos
concesionados o prestados por terceros, podrán acor-
dar con las prestadoras la adhesión de las mismas al
Programa.
Art. 5° - La SECRETARÍA DE GOBIERNO DE MO-
DERNIZACIÓN, tendrá bajo su responsabilidad el es-
tablecimiento de los lineamientos generales, criterios,
pautas y modalidades para la implementación del Pro-
grama de Empleo con Apoyo, siendo la autoridad de
aplicación de la presente medida.
Asimismo, tendrá a su cargo la evaluación final de
los informes de avance del Programa y realizará las
recomendaciones que considere pertinentes para su
perfeccionamiento.
La autoridad de aplicación podrá requerir el ase-
soramiento de la Agencia Nacional de Discapacidad,
órgano rector con competencia en la materia, para la
planificación, ejecución y evaluación del presente pro-
grama.
Art. 6° - La AUTORIDAD DE APLICACIÓN diseña-
rá los lineamientos y supervisarán la implementación
del Programa y establecerán los acuerdos con los or-
ganismos involucrados con relación a los alcances de
la implementación del Programa y el cronograma para
su ejecución.
Art. 7° - La AUTORIDAD DE APLICACIÓN tendrá a
su cargo la implementación del Programa, que com-
prende, entre otros aspectos, organizar y brindar asis-
tencia técnica y capacitación, a través del Instituto Na-
cional de la Administración Pública, a los organismos
comprendidos en la presente Resolución.
 DFyP LEGISLACIÓN
Art. 8° - Facúltase a la AUTORIDAD DE APLICA-
CIÓN para dictar las normas aclaratorias y comple-
mentarias a que diera lugar la aplicación de la presente
Resolución.
Art. 9° - Facúltase a la AUTORIDAD DE APLICA-
CIÓN a establecer los criterios y modalidades de im-
plementación de los sistemas de ingreso al programa,
alcance, seguimiento, y evaluación que deberán ser
aplicados a los organismos comprendidos en la pre-
sente Resolución.
Art. 10. - Comuníquese, etc. - Ibarra - Ibarzábal
ANEXO
TITULO l: CREACIÓN DEL PROGRAMA.
ARTÍCULO 1°.- El Programa “EMPLEO CON APO-
YO” tendrá por objeto la instrumentación de la meto-
dología de inclusión socio laboral de empleo con apo-
yo para personas con discapacidad, donde se acompa-
ñe individualmente y brinden ajustes razonables a los
trabajadores y sus entornos laborales; posibilitando la
consolidación de una red de apoyo internos y externos
a los ámbitos laborales de la persona.
TÍTULO II: BENEFICIARIOS
ARTÍCULO 2°.- Son beneficiarios del presente pro-
grama, todos los trabajadores de los organismos com-
prendidos en el artículo 8º inciso a) de la Ley Nº 24.156,
en todas las modalidades de vinculación laboral o de
prestación de servicios con o sin relación de depen-
dencia.
ARTÍCULO 3°.- Los beneficiarios pueden ser traba-
jadores, que estén en proceso de ingreso a los orga-
nismos por medio de concursos, que cuenten con un
certificado de discapacidad vigente que acredite su
condición.
TITULO III: FINALIDAD
ARTÍCULO 4°.- A través del Programa “EMPLEO
CON APOYO” se deberá lograr una mayor receptivi-
dad y mejora de las condiciones laborales de los tra-
bajadores con discapacidad y sus entornos laborales,
estableciendo los principios y criterios generales que
propendan a la mejora de la calidad de vida laboral de
los trabajadores, a saber:
a) DERECHO a obtener información clara, veraz
y completa sobre las actividades desarrolladas por el
programa de EMPLEO CON APOYO.
b) DERECHO a ser asesorado sobre los trámites y
requisitos que debe cumplir en sus actuaciones ante la
Administración Pública Nacional.
c) DERECHO a ser tratado en condiciones de igual-
dad con el resto de los trabajadores.
d) DERECHO a contar con un preparador laboral
que acompañe durante todo el proceso de inclusión
socio laboral, inclusive en el procedimiento de selec-
ción, y también realice un seguimiento y acompaña-
mientos con el trabajador y su entorno laboral.
e) DERECHO a obtener capacitaciones tanto los tra-
bajadores, como los empleadores, el entorno laboral y
los preparadores laborales.
f) DERECHO a ser parte del diseño del plan de in-
clusión socio laboral por parte de cada trabajador.
g) DERECHO a denegarse a formar parte del progra-
ma de empleo con apoyo.
h) DERECHO a obtener apoyos personalizados y
ajustes razonables de acuerdo a lo que dicta la Con-
vención sobre los Derechos de las Personas con Dis-
capacidad.
i) DERECHO a que los organismos obtengan un se-
guimiento, capacitación y acompañamiento por parte
de la autoridad de aplicación.
TITULO IV: PRINCIPIOS RECTORES.
ARTÍCULO 5°.- Apruébense los siguientes princi-
pios rectores que sustentan la aplicación del presente
Programa:
a) Igualdad y no discriminación: todos los trabajado-
res gozarán de los mismos derechos y obligaciones, sin
perjuicio que algunos debieran contar con apoyos indi-
vidualizados para garantizar condiciones de igualdad
de oportunidades, sin discriminación de ningún tipo.
b) Participación: deberá garantizarse que todos los
trabajadores, tengan o no discapacidad, puedan cono-
cer y peticionar la aplicación al programa, no obstante
solo podrán ingresar los trabajadores que certifiquen
su discapacidad y sus entornos laborales.
c) Inclusión: deberá garantizarse que los ámbitos
laborales sean accesibles para la inclusión laboral de
trabajadores con discapacidad.
d) Autonomía personal: los beneficiarios deberán
contar con mecanismos que garanticen su autonomía,
tanto en términos personales como laborales.
e) Libertad: los beneficiarios podrán optar por in-
gresar, permanecer o denegar el acceso al programa de
Empleo con Apoyo.
f) Diseño universal: se tenderá a garantizar el diseño
de productos, entornos, planes y servicios que se pue-
dan utilizar por todas las personas, en la mayor medida
ABRIL 2019 • AÑO XI • Nº 03 • 227
 DFyP LEGISLACIÓN
posible, sin necesidad de adaptación ni diseño espe-
cializado
g) Ajustes razonables: se deberá garantizar que las
modificaciones y adaptaciones que se realicen sean las
necesarias y adecuadas y que no impongan una carga
desproporcionada o indebida, siempre que se requiera
en casos particulares.
h) Apoyos: se promoverá la disponibilidad, cono-
cimiento y el uso de tecnologías de apoyo y dispositi-
vos destinados a las personas con discapacidad.
TITULO V: PAUTAS DE APLICACIÓN.
ARTÍCULO 6°.- En virtud de los principios rectores
aprobados por el artículo anterior cada organismo
prestador de servicios deberá cumplir con las siguien-
tes pautas de aplicación:
a) Crear un equipo de preparadores laborales dentro
de cada organismo. Los mismos dependerán de cada
jurisdicción y contarán con capacitación y coordina-
ción de la autoridad de aplicación.
b) Identificar y convocar a los trabajadores y los en-
tornos laborales que quieran ingresar al programa de
Empleo con Apoyo.
c) Establecer un sistema de monitoreo y evaluación
del cumplimiento de los estándares sobre la base de un
conjunto homogéneo de indicadores que determinará
la autoridad de aplicación.
d) Realizar una amplia difusión de los resultados,
en un lenguaje claro y accesible para el conjunto de la
población.
e) Diseñar y promover la utilización del principio de
diseño universal, si así no se pudiera, se garantiza la
utilización de ajustes razonables.
RESOLUCIÓN 2 (SdPPyCT)
Dirección de Protección e Igualdad Laboral -- Nómina de Mujeres Aspirantes a
Choferes de Colectivo -- Modificación de la res. 1 (SdPPyCT).
Fecha: 13/02/2019
Publicación: BO 22/02/2019
VISTO:
El EX-2018-66212454-APN-DGDMT#MPYT, los
artículos 16 y 75 inc. 23 de la CONSTITUCIÓN NA-
CIONAL, la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE
228 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
f) Establecer mecanismos de consulta a los usuarios
y beneficiarios acerca de los servicios que aquellos de-
manden, sus sugerencias y opiniones para la mejora de
los mismos.
g) Garantizar que los trabajadores y sus entornos
puedan acceder a los apoyos individualizados a través
del programa de Empleo con Apoyo.
h) Incentivar a que los preparadores laborales, los
ámbitos laborales, los beneficiarios y empleados en
general, tengan acceso a capacitación permanente.
TITULO VI: CONSEJO CONSULTIVO.
ARTÍCULO 7°.- Créase el Consejo Consultivo
del Programa “Empleo con Apoyo” a los efectos
de contar con una instancia de consulta, aseso-
ramiento y seguimiento independiente de los
avances del mismo.
ARTÍCULO 8°.- La composición, funcionamiento y
designación de los miembros del Consejo Consultivo
será establecida por la respectiva reglamentación.
TITULO VII: INFORME DE AVANCE.
ARTÍCULO 9°.- Los organismos comprendidos en
la presente Resolución deberán realizar un informe
anual de avance que contendrá los siguientes compo-
nentes críticos:
a) Análisis de los resultados obtenidos en la evalua-
ción del desempeño efectivo del programa.
b) Justificación de los desvíos o posibles incum-
plimientos que pudieran presentarse.
c) Informe según los estándares establecidos por la
autoridad de aplicación.
DERECHOS HUMANOS, la CONVENCIÓN SOBRE
LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DIS-
CRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (CEDAW), la
CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR,
SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA
 DFyP LEGISLACIÓN
LA MUJER, los Convenios 100 y 156 de la ORGANI-
ZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, la Ley
N° 26.485, los Decretos 434 de fecha 01 de marzo de
2016, 561 de fecha 6 de Abril de 2016, 1063 de fecha
4 de octubre de 2016, 1306 de fecha 26 de diciembre
de 2016, 891 de fecha 01 de noviembre de 2017, 894
de fecha 1° de noviembre de 2017, 801 de fecha 5 de
septiembre de 2018, 802 de fecha 5 de septiembre de
2018, 958 de fecha 25 de octubre de 2018, las Resolu-
ciones 65 del Ministerio de Modernización de fecha
21 de abril de 2016, 7 del Ministerio de Moderniza-
ción de fecha 02 de junio de 2016, E 466 del Ministerio
de Modernización de fecha 11 de noviembre de 2016,
E 90 del Ministerio de Modernización de fecha 14 de
septiembre de 2017, 1 de la Secretaría de Promoción,
Protección y Cambio Tecnológico de fecha 18 de ene-
ro de 2019, y la Decisión Administrativa 296 de fecha
9 de mayo de 2018.
CONSIDERANDO:
Que la sentencia de la Sala II de la Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo recaída en autos “Borda,
Erica c/ Estado Nacional y otros s/ Acción de Amparo”
(Expediente N° 25952/2014) ordena a la COMISIÓN
TRIPARTITA PARA LA IGUALDAD DE OPORTUNI-
DADES (CTIO) la creación de una lista de mujeres
aspirantes a ser choferes de colectivo, a fin de que
las empresas demandadas (Transporte Escalada SAT,
Transportes Avenida Bernardo Ader y Los Constitu-
yentes S.A.T.) se remitan a esa nómina para tomar nue-
vo personal hasta alcanzar el cupo del 30% (treinta por
ciento) de mujeres en su planta de choferes.
Que mediante la Resolución Nº 1 de la Secretaría
de Promoción, Protección y Cambio Tecnológico de
fecha 18 de enero de 2019 se dio cumplimiento con
lo ordenado en la sentencia de la Sala II de la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo recaída en autos
“Borda c/ Estado Nacional y otros s/ amparo”.
Que el Decreto Nº 1063 de fecha 4 de octubre de
2016 aprueba la implementación de la Plataforma de
Trámites a Distancia (TAD) integrada por el módulo
“Trámites a Distancia” (TAD), del Sistema de Gestión
Documental Electrónica (GDE), como único medio de
interacción del ciudadano con la administración, a tra-
vés de la recepción y remisión por medios electrónicos
de presentaciones, seguimiento, solicitudes, escritos,
notificaciones y comunicaciones y de uso obligatorio
por parte de las entidades y jurisdicciones enumeradas
en el artículo 8° de la Ley N° 24.156 que componen el
Sector Público Nacional.
Que, en este sentido, corresponde modificar la Reso-
lución Nº 1 de la Secretaría de Promoción, Protección
y Cambio Tecnológico de fecha 18 de enero de 2019 a
los efectos de implementar, a través de la plataforma
“Trámites a Distancia” (TAD), la inscripción de mu-
jeres aspirantes a choferes de colectivos en una NÓ-
MINA DE MUJERES ASPIRANTES A CHOFERES DE
COLECTIVO.
Que, por otra parte, si bien la sentencia de la Sala II
de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo re-
caída en autos “Borda, Erica c/ Estado Nacional y otros
s/ Acción de Amparo” ordena a Transporte Escalada
SAT, Transportes Avenida Bernardo Ader y Los Cons-
tituyentes S.A.T. a remitirse al MINISTERIO DE PRO-
DUCCIÓN Y TRABAJO, al momento de convocar nue-
vo personal y a efectos de cumplir con el cupo mínimo
del 30% (treinta por ciento) de mujeres que trabajen
como choferes de colectivo, esto no es óbice para que
las demás empresas de autotransporte de pasajeros
consulten en forma voluntaria la NÓMINA DE MUJE-
RES ASPIRANTES A CHOFERES DE COLECTIVO con
el propósito de incrementar la cantidad de mujeres en
su planta de choferes.
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos ha
tomado la intervención de su competencia.
Que la presente se dicta conforme a las facultades
previstas en el decreto 958 de fecha 25 de octubre de
2018.
Por Ello:
La Secretaria De Promoción, Protección Y Cambio
Tecnológico resuelve:
Art. 1° - Modifícase la Resolución Nº 1 de la Secre-
taría de Promoción, Protección y Cambio Tecnológico
de fecha 18 enero de 2019, en la forma que se indica a
continuación:
1. Sustitúyese el Art. 1º, por el siguiente:
“Art. 1° - Créase la NÓMINA DE MUJERES ASPIRAN-
TES A CHOFERES DE COLECTIVO, bajo la órbita de
la Dirección de Protección e Igualdad Laboral y en el
ámbito específico de la COMISIÓN TRIPARTITA PARA
LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES (CTIO), a efec-
tos de que las empresas demandadas en el fallo de Sala
II Expte. N° 25.952/2014 se remitan a este al momento
de convocar nuevo personal hasta alcanzar el cupo del
treinta (30%) POR CIENTO de contratación de mujeres
en su planta de choferes. Ello, sin perjuicio de que las
demás empresas del sector puedan voluntariamente
remitirse a la nómina, al momento de convocar nuevo
personal a efectos de promover la contratación efecti-
va de mujeres en sus plantas de choferes.
2. Sustitúyese el Art. 2º, por el siguiente:
“Art. 2° - Impleméntese la inscripción en la nómina
de mujeres aspirantes a choferes de colectivos a través
de la plataforma “Trámites a Distancia” (TAD) del sis-
tema de Gestión Documental Electrónica (GDE)”.
ABRIL 2019 • AÑO XI • Nº 03 • 229
 DFyP LEGISLACIÓN
3. Sustitúyese el Art. 3º, por el siguiente:
“Art. 3° - A fin de proceder a su inscripción, las mu-
jeres podrán acceder a través de RENAPER, con su nú-
mero de Documento Nacional de Identidad, o Clave
Fiscal, o Clave de la Seguridad Social a la Plataforma
de Trámites a Distancia (TAD) en el trámite correspon-
diente a “Inscripción de Mujeres Aspirantes a Choferes
de Colectivos”.
Deben ser mayores de 21 años y completar el formu-
lario que requiere los siguientes datos:
a. Nombre
b. Apellido
c. CUIT/CUIL
d. Fecha de nacimiento
e. Correo electrónico
f. Teléfono fijo
g. Teléfono celular
h. Calle
i. Número
Córdoba
ACUERDO REGLAMENTARIO A 1548 (T.S.J.)
Creación de la Oficina de Trámites de los Juzgados de Familia (OTRAF).
Fecha: 11/02/2019
Publicación: BO 14/02/2019
En la ciudad de Córdoba, a once días del mes de fe-
brero del año dos mil diecinueve, con la Presidencia de
su Titular Dra. María Marta CACERES de BOLLATTI se
reunieron para resolver los Señores Vocales del Tribunal
Superior de Justicia, Dres. Aída Lucía Teresa TARDITTI,
Luis Enrique RUBIO, y Sebastián Cruz LOPEZ PEÑA, con
la asistencia del Señor Administrador General del Poder
Judicial, Lic. Ricardo J. ROSEMBERG y ACORDARON:
VISTO:
El compromiso asumido por el Poder Judicial de
Córdoba en pos de garantizar el acceso a la Justicia en
230 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
j. Piso
k. Código Postal
l. Provincia
m. Departamento
n. Localidad
Además, se deberán adjuntar escaneados el currí-
culum vitae y la Licencia de Conducir D2 y la Licencia
Nacional Habilitante A1TP o las licencias de conducir
habilitantes y vigentes que correspondan al momento
de la inscripción y según la jurisdicción”.
4. Sustitúyese el Art. 4º, por el siguiente:
“Art. 4° - Las empresas de autotransporte de pasa-
jeros mencionadas en el Art. 1 de la presente deberán
comunicar a la Dirección de Protección e Igualdad La-
boral la contratación efectiva de las aspirantes inscrip-
tas, una vez transcurrido el período de prueba y hecha
efectiva su contratación. En caso de que la trabajado-
ra fuera desvinculada, la empresa deberá informar la
situación y la trabajadora podrá solicitar nuevamente
la inscripción como aspirante a chofer de colectivos a
través del procedimiento correspondiente”.
Art. 2° - Regístrese, etc. - Guzman.
un plazo razonable (arts. 8 CADH; XVIII de la DADDH;
14 del PIDCYP y 100 REGLAS DE BRASILIA sobre acce-
so a la justicia de las personas en condición de vulne-
rabilidad), impone optimizar los recursos asignados a
los Tribunales de Familia donde se dirimen cuestiones
con amplia trascendencia social.
Y CONSIDERANDO:
I) Los profundos cambios ocurridos con motivo la
sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Na-
ción (Ley 26.994 B.O. 08/10/2014) y el dictado de la Ley
Provincial Nº 10.305 que establece el Código de Proce-
 DFyP LEGISLACIÓN
dimiento de Familia de la Provincia de Córdoba (B.O.
08/10/2015), generando la necesidad de adecuar los
mecanismos de acceso al Fuero de Familia conforme
a los nuevos requerimientos.
II) Que en dicho contexto, deviene necesario recu-
rrir a una planificación estratégica y circunstanciada
que permita optimizar tanto los recursos humanos
como los materiales con los que se cuenta; como así
también desarrollar un mecanismo de actuación que
permita un mayor acercamiento, colaboración y coor-
dinación entre todos los operadores judiciales y sus
organismos auxiliares y la adecuada atención de la
ciudadanía en general.
III) Que por disposición del Tribunal Superior de
Justicia, a instancia de la Oficina de Coordinación de
Violencia Familiar (OVF), se ha dispuesto la creación
de Áreas de intervención especializada en el ámbito
de los Juzgados de Familia para conocer y resolver los
planteos que efectúe la víctima por cuestiones deriva-
das de un conflicto de violencia familiar, con contexto
de género en modalidad doméstica, resultando perti-
nente y útil agilizar la comunicación de las medidas
cautelares dispuestas por los Jueces con competencia
en Violencia Familiar y de Género - en el marco del
art. 21 inc “h” de la ley 9283 - con estas áreas especia-
lizadas, a fin de que el operador judicial intervenga de
manera inmediata.
IV) Que para la consecución de los fines propues-
tos, en una primera etapa, resulta pertinente crear una
nueva oficina, que reemplazara la actual estructura de
las Mesas de Entradas de los Juzgados y las Cámaras de
Familia y de la Oficina de recepción de trámites, dando
por finalizada la actuación de las mismas.
La nueva oficina se denominará “OFICINA DE TRA-
MITES DE LOS JUZGADOS DE FAMILIA” (OTRAF), la
que dependerá del Tribunal Superior de Justicia -Se-
cretaria Civil y Comercial-, y que tendrá a su cargo las
funciones desarrolladas en el considerando VI).
V) Dicha dependencia estará bajo la coordinación
de un funcionario/a a quien le corresponderá: a)
Controlar y efectuar los requerimientos que fueran
necesarios para el correcto funcionamiento de la ofi-
cina, en materia de recursos humanos, materiales y
tecnológicos; b) Atender el vínculo interno de la Ofi-
cina con los Juzgados de Familia como así también
con otras dependencias del Poder Judicial; c) Procu-
rar el trato adecuado y diligente de letrados y público
en general; d) Realizar cualquier actividad de enla-
ce, gestión y coordinación que fuere menester y que
coadyuve al mejor funcionamiento de los Tribunales
de Familia.
VI) El funcionario/a a cargo de la dependencia de-
berá contar con experiencia en el Poder Judicial en el
Área Jurisdiccional, con formación en gestión judicial,
y será designado por el Tribunal Superior de Justicia.
Asimismo, se le proveerá de la dotación de emplea-
dos para el correcto funcionamiento de la oficina, de
acuerdo a disponibilidad.
VII) La oficina tendrá las siguientes funciones:
1. Dar ingreso a las demandas judiciales en los pro-
cesos de familia establecidos en el art. 21 de la Ley
10.305. En este caso deberá: a) recibir y encuadrar el
caso; b) ingresar los datos correspondientes en el SAC
-partes, abogados, domicilio-; c) imprimir carátula
y foliar el expediente; d) generar la boleta de tasa de
justicia, contando con las debidas habilitaciones para
ello; e) realizar la búsqueda, recopilación y efectiva
incorporación material de los antecedentes del grupo
familiar que se encuentren en el SAC, las
que agregará a la presentación; f) enviar el expe-
diente al juzgado que, previo sorteo, haya sido desig-
nado, o de advertir una conexión, conforme las pautas
de acumulación del art. 22 de la ley 10.305, remitir las
actuaciones al Tribunal que haya prevenido, dejando
constancia en el SAC MULTIFUERO.
2. Dar ingreso, armar y foliar el expediente de los
acuerdos suscriptos en Asesorías, Centro Judicial de
Mediación o en otras instancias.
3. Receptar, los correos electrónicos que hubieren
sido remitidos a la casilla de mail: OTRAFamilia@jus-
ticiacordoba.gob.ar, en los que conste copia del Acta
remitida por los Juzgados de Niñez, Adolescencia, Vio-
lencia Familiar y Género con motivo de la adopción de
las medidas del art. 21 inc. H Ley 9283. En este caso,
corresponde que personal de la oficina proceda a dar
ingreso, armar y foliar el expediente para su distribu-
ción, por Sorteo o Asignación por Conexión, a las Áreas
Especializadas que funcionarán dentro de cada Juzga-
do de Familia.
4. Recibir otros escritos judiciales sin expediente.
5. Recepcionar y compulsar la documental.
6. Recibir oficios y exhortos diligenciados.
7. En todos los casos, personal designado por la
OTRAF deberá acompañar la documentación señala-
da a los Juzgados de Familia, procurando lo sea antes
de concluir el horario de cierre de atención al público.
Por ello de conformidad a las atribuciones fijadas en
los arts. 16, 2° CP, 12 inc. 1° y 112 ter de la LOPJ,
El Tribunal Superior de Justicia resuelve:
Art. 1° - Crear la “OFICINA DE TRAMITES DE LOS
JUZGADOS DE FAMILIA” (OTRAF) la que dependerá
ABRIL 2019 • AÑO XI • Nº 03 • 231
 DFyP LEGISLACIÓN
del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Córdoba -Secretaria Civil y Comercial- y estará a cargo
de un funcionario a quien le corresponderá su COOR-
DINACIÓN, conforme las atribuciones señaladas en el
presente acuerdo. La oficina contara con una casilla de
correo específica: OTRAFamilia@justiciacordoba.gob.
ar, para la recepción de las copias de Actas remitidas
por los Juzgados de Niñez, Adolescencia, Violencia Fa-
miliar y Género (art. 21 inc. H Ley 9283), como también
para el resto de las comunicaciones.
Art. 2° - Dejar sin efecto las siguientes oficinas:
Mesas de Entradas de los Juzgados y las Cámaras de
Familia y la Oficina de recepción de trámites, las que
concluirán definitivamente con su labor luego de la
publicación del presente.
Art. 3° - Establecer que el/la Coordinador/ra tendrá
a su cargo el ejercicio de las funciones y tareas que, a
título ejemplificativo, han sido enunciadas en el pre-
sente Acuerdo, con la dotación de empleados que se
le asigne.
Art. 4° - Disponer que la Sub Área de Investigación,
Desarrollo e Innovación Tecnológica del Poder Judicial
realice las incorporaciones de la oficina creada y los
cambios en las operaciones en el sistema de adminis-
La Rioja
LEY 10.159
Protocolo de Intervención en Situaciones de Violencia de Género -- Modifica-
ción de la ley 9921. 
Sanción: 13/12/2018
Promulgación: 15/02/2019
Publicación: BO 01/03/2019
Art. 1° - Incorpóranse al Anexo de la Ley N° 9.921
-Protocolo de Intervención en Situaciones de Vio-
lencia de Género- los siguientes puntos dentro de los
Objetivos, el cual quedará redactado de la siguiente
manera:
“Objetivos Generales (...)
* Resguardar el secreto profesional como parte de
las responsabilidades de los funcionarios públicos.
232 • AÑO XI • Nº 03 • ABRIL 2019
tración de causas SAC Multifuero conforme el punto
VII del presente Acuerdo.
Art. 5° - Establecer que la fecha de implementa-
ción del Presente Acuerdo, se dispondrá conforme
resulte de cumplimentar con las capacitaciones,
nombramientos y traslados de personal que devie-
nen necesarios, así como los cambios pertinentes a
efectuar por el Área de Informática en el sistema SAC
Multifuero.
Art. 6° - Comuníquese a la Fiscalía General de la
Provincia, a los Juzgados y Asesorías de Niñez, Adoles-
cencia, Violencia Familiar y de Género, a las Cámaras,
Juzgados, Asesorías y Fiscalía de las Cámaras del Fuero
de Familia de la Ciudad de Córdoba y a los distintos
Equipos Técnicos del Poder Judicial, a la Oficina de
Coordinación de Violencia Familiar del TSJ, al Fuero
Penal de la Ciudad de Córdoba, a la Administración
General del Poder Judicial, a la Federación de Colegios
de Abogados y al Colegio de Abogados de la Provincia
de Córdoba, y a los Señores Jueces de Paz.
Art. 7° - Publicar en el Boletín Oficial de la Provincia,
incorporar en la página WEB del Poder Judicial y dar la
más amplia difusión. -- Rosemberg - Caceres De Bollati
-- Tarditti -- Rubio - Cruz Lopez Peña.
* Denunciar ante el área de Recursos Humanos de
cada una de las tres Funciones del Estado, cuando se
produzca algún hecho de violencia de género.
* Separar preventivamente de su cargo si algún
funcionario/a o cualquier tipo de agente público, es-
tuviese involucrado en algún hecho de violencia de gé-
nero, para la instrucción del sumario correspondiente
y/o cualquier otra medida que resultare pertinente”.
Art. 2° - Comuníquese, etc.
 SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE MARZO DE 2019
EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. — BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPÚBLICA ARGENTINA