Excepciones en El Proceso Civil - Control de Lectura-49-204

I.
HISTORIA
El origen de las excepciones lo encontramos en el segundo periodo
del procedimiento romano, cuando regía el sistema formulario. Enton
ces, el actor hacía valer ante el juez la fórmula entregada por el magis
trado. “Exceptio designa en derecho romano aquella clase de defensa
fundada en un derecho independiente que pertenece al demandado. Se
le llama así porque tiene por objeto hacer pronunciar la absolución de
la demanda por excepción, aunque el derecho alegado por el deman
dante existiera realmente”1. Savigny2 declara que si bien el contenido
de la excepción descansa fundamentalmente sobre una regla material
del derecho, algunas veces reposa sobre las reglas del procedimiento.
Bajo la fórmula tradicional compuesta por la dem onstratio, inten-
tio, condem natio y adjudicatio, el derecho procesal era absorbido por
la rigidez del derecho civil3, hasta que se le permite al demandado
valerse de ciertas defensas derivadas de la relación de derecho material.
Estas fueron exceptio d oli y exceptio m etus causa , dirigidas a probar el
dolo o la fuerza con que había sido hecha una estipulación. S cialo-
ja 4 explica que las cuatro partes de la fórmula mencionada no agotan
completamente su contenido posible, existiendo otras partes, como la
praescriptio y la exceptio que se incluyen para mayor determinación del
contenido de la litis, o también para una esencial modificación de la
fórmula. Mientras la dem onstratio, intentio, condem natio y adjudicatio
1 Savigny, Sistema del derecho romano actual, ob. cit., p. 108.

2 Ibid, p. 114.
3 Como bien expresa G oldschmidt , en el derecho romano el proceso no era
sino una emanación del derecho civil (G oldschmidt , James, Teoría general del
proceso, tomo I, ob. cit., p. 11).
4 S cíaloja , Procedimiento civil romano, ob. cit., p. 162.
AUGUSTO FERRERO | DERECHO PROCESAL CIVIL
son las partes principales de la fórmula, la praescriptio y la exceptio

son partes accesorias, pues aunque se emplean más normalmente que
ciertas partes principales, no pertenecen a su estructura fundamental.
La praescriptio “es una reserva que, como indica la palabra, se coloca
encabezando la fórmula, y tiene por finalidad, generalmente, limitar
los efectos del juicio”5. “La exceptio es mucho más interesante que la
praescriptio , porque tiene mucho más extensas aplicaciones y produce
efectos gravísimos de derecho civil. La exceptio es una verdadera y propia
excepción, en el sentido vulgar de esta palabra; o sea, que es un excepto
que, salvo que, inserto en la fórmula; es una excepción agregada a favor
del demandado, a la orden de condena dada al juez”6. A diferencia de
la exceptio, la praescriptio puede ser p ro a d o re o p ro reo78
.
La excepción “proponía una cuestión distinta de la intentio Era
una condición para la sentencia de condena, pues obligaba al actor a
probar su intentio. Era equiparada al medio de defensa en el campo
de batalla, recordando un adagio jurídico romano que, mientras las
acciones son los dardos, las excepciones son los escudos del demanda
do9. Así como podía el reo oponerse a la pretensión del actor negando
la verdad de la dem onstratio o de la intentio, estaba facultado a aceptar
estas partes de la fórmula como verdaderas, indicando la existencia de
otras circunstancias que hacen que la consecuencia de la condena sea
injusta. En este caso es necesaria la exceptio 10.
Más tarde, al aparecer nuevas excepciones, estas son divididas en
dilatorias y perentorias, tomando en cuenta un sentido estrictamente
5 B onfante, Pietro, Historia del derecho romano, traducción de José Santa Cruz
Teijeiro, volumen I, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1944, p. 575.
6 S cíalo ja , Procedimiento civil romano, ob. cit., p. 167.
7 “En el derecho justinianeo praescriptio es sinónima de exceptio, así es que ambas
palabras pueden tomarse indiferentemente la una por la otra” (Savigny, Sistema
del derecho romano actual, ob. cit., p. 110).
8 Alsina, Hugo, Defensas y excepciones, Buenos Aires: EJEA, 1958, p. 18.
9 Fábrega y Cortés, Magín, Apuntes de procedimientos judiciales, Barcelona: Libre
ría de Agustín Bosch, 1907, p. 374.
10 S cialoja, Procedimiento civil romano, ob. cit., p. 174.
50
CAPITULO I I EL DERECHO DE DEFENSA: LA EXCEPCIÓN
temporal. Es decir, las dilatorias se deducían dentro de un tiempo

señalado y las perentorias en cualquier estado del juicio. Pero la natu
raleza misma de dichas excepciones se mantenía indivisa, pues ambas
extinguían la acción, ya que trataban el fondo del derecho. Por ello,
G oldschmidt 11 afirma que los romanos no diferenciaron entre el
contenido material o procesal de una alegación. Existe una diferencia
esencial del concepto de la excepción dilatoria del proceso formulario
respecto de lo que fue después y es ahora en el derecho moderno.
Como indica S cialoja 12, deducida una excepción dilatoria en el pro
cedimiento clásico, el actor podía insistir en su pretensión, en cuyo
caso se insertaba la excepción en la fórmula13, y si esta era fundada, se
absolvía al demandado definitivamente. Así, el actor perdía comple
tamente su derecho y no podía, desaparecida la razón que motivó la
excepción, intentar de nuevo su acción válidamente, “puesto que, por
la recordada regla de procedimiento, quien deducía una vez en juicio
su derecho no lo podía ya deducir en modo alguno en adelante, o sea
que consumaba la acción”14. Este carácter de las excepciones dilatorias
no estaba referido a aquellas, que como la exceptio fo r i no se oponían al
contenido de la in ten tio 15. S cialoja 16, al analizar este procedimiento,
explica que “por eso dice G ayo que aquel a quien se le opone una ex
cepción dilatoria debe diferir la acción al tiempo en que la excepción
no tenga ya eficacia, si no quiere perderla para siempre. La excepción
dilatoria, por consiguiente, no aplaza la condena en el derecho clási
co, sino que aplaza la acción; tanto pues la excepción dilatoria como
la excepción perentoria, una vez insertas en la fórmula, excluyen la
condena e impiden que se renueve la acción, que queda consumada” .
11 G oldschmidt, Teoría general delproceso, tomo I, ob. cit., p. 18.

13 Savigny explica que como las excepciones formaban parte integrante de la fór
mula redactada por el pretor, el demandado debía solicitar su inserción, y el
pretor debía concederla o rehusarla (Savigny, Sistema del derecho romano actual>
ob. cit., p. 109).
51
De la cita precedente puede apreciarse que mientras la excepción pe

rentoria bien fundada hará perder al actor siempre la litis, la excepción
dilatoria plantea una alternativa. Si el actor se obstina a accionar en
ese momento, perderá la litis y su acción definitivamente. Pero si en
vista de la excepción opuesta resuelve no pedir la fórmula al pretor,
está solamente difiriendo su acción. “Al vencimiento del término de
la excepción dilatoria, podrá dirigirse al pretor para que se le conceda
la fórmula; y entonces la excepción dilatoria no puede inscribirse vá
lidamente en la fórmula y se condenará al demandado”1718. Más tarde
en el derecho justinianeo, las excepciones dilatorias debían oponerse
antes de la litis contestatio™, dictando el juez una decisión denominada
interlocutio, que rechazaba o admitía la excepción propuesta19. También
las excepciones perentorias debían por lo común proponerse en este
momento; “pero, si se omiten, no por ello se precluye a las partes la
posibilidad de oponerlas también después”20.
En el proceso extraordinario, se hace la distinción de la potestad del
juez de declarar de oficio ciertas circunstancias favorables al demandado
(ipso ju re), y la facultad del demandado de hacer valer ciertos medios
como defensa {ope exceptionis ), que fueron en sentido propio las ex
cepciones. Por otro lado, como el procedimiento se había convertido
en escrito, aparece la excepción de oscuro libelo, medio impugnatorio
que deducía el demandado contra la demanda que no era clara o tenía
defectos de forma. Posteriormente, cuando se destacaron pretores en
cada provincia, se le concedería al reo la excepción de incompetencia.
A lsina 21 señala que junto a las excepciones sustanciales, fueron así
formándose las excepciones procesales.
17 Loe. cit.
18 Ibid, p. 384.
19 Ibid., p. 386.
20 Ibid., p. 385.
21 A lsina , Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, tomo
III, segunda edición, Buenos Aires: Ediar, 1961, p. 78.
52
CAPITULO I | EL DERECHO DE DEFENSA: LA EXCEPCIÓN
Algunos autores consideran posterior el origen de la excepción pro

cesal. Así, C hiovenda22 sostiene que aparece con Justiniano, cuando se
- le da el sentido de defensa impugnatoria de la acción. G oldschmidt 23
considera que es de origen germano y que procede del derecho que tiene
el demandado a negar, en ciertos casos, la contestación a la demanda.
En realidad, si vemos que en el proceso extraordinario existían las ex
cepciones de oscuro libelo y de incompetencia, podríamos afirmar que
es Alsina quien está en lo cierto, por tratarse estas de dos excepciones
típicamente procesales.
Es importante que nos detengamos a estudiar en este punto el pen
samiento de Oskar B ülow , quien fue “el primero que abrió el camino
para crear una ciencia constructiva del proceso”24. Su libro La teoría d e
las excepciones procesales y los presupuestos procesales constituye una obra
fundamental para el entendimiento de la excepción. Santiago S entís
M elendo 25 manifiesta que con esta obra se considera iniciada la ciencia
del proceso, empezando con ella el derecho procesal a caminar con la
¡ seguridad de una base científica26. B ülow27 postula que todo el sistema
j de las excepciones procesales ha surgido solo de una serie de malas
; interpretaciones del derecho romano. Expresa28 que es notorio que en
este no existían excepciones procesales, pues toda excepción pertenecía
a la relación litigiosa29. N o deja30 de reconocer que la competencia del
22 C hiovenda, Giuseppe, Ensayos de derecho procesal civil, traducción de Santiago

Sentís Melendo, tomo I, Buenos Aires: EJEA, 1949, p. 264.
24 Ihid., p. 15.
25 B ülow, La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, ob. cit.,
P- 11-
26 Ibid., p. 13.
27 Ibid., p. 16.
28 Loe. cit.
29 El carácter sustancial de las excepciones romanas se advierte también de la lectura
de Savigny, quien indica que permanecieron siempre con la misma naturaleza,
es decir, como medios de defensa alegados por el demandado y fundados en de
rechos independientes del de la demanda (Savigny, Sistema del derecho romano
actual, ob. cit., p. 112).
30 Bülow, La teoría de las excepcionesprocesalesy lospresupuestosprocesales, ob. cit., p. 89.
53
AUGUSTO FEKRERO | DERECHO PROCESAL CIVIL
tribunal constituye una cuestión puramente procesal y que no puede

presumirse que los romanos la concibieran de otro modo. “También
entre ellos valía, como entre nosotros, igual que un presupuesto procesal,
que un requisito de la tramitación y de la validez jurídica del proceso”31.
Sin embargo, señala32 que una verdadera exceptio o praescriptio fo ri jamás
ha existido33, ya que la competencia fue siempre considerada y resuelta
antes de la litis contestatio y nunca reservada para el procedimineto in
iudicici34. B ülow35 concluye su estudio afirmando que la exceptio, al igual
que la actio, pertenece por su contenido al derecho material exclusiva
mente36. Indica37 que lo único procesal en ellas es la forma con que se
hacen valer en juicio. Se apoya en la definición de U lpiano — se dice
excepción a cierta exclusión de un reo que suele oponerse a la acción,
a fin de excluir lo que se ha deducido en orden a la intención o la con
dena— para afirmar38 enfáticamente que “la exceptio no iba contra la
31 Loe. cit.
32 Loe. cit.
33 Savigny, si bien le reconoce distintas reglas de procedimento, acepta la existencia
de una exceptio fori (Savigny, Sistema del derecho romano actual, ob. cit., p. 118).
Según G oldschmidt , la exceptiofori declinatoria es de origen germano (G olds-
chmidt , Teoría general delproceso, tomo I, ob. cit., p. 16).
34 S cíaloja expresa que la excepción que se refiere a la competencia del juez {pra
escriptio fori) tiene carácter prejudicial en el proceso justinianeo, resolviéndose
antes de la litis contestatio, en vista que atañe a la constitución misma del juicio
(Scialoja, Procedimiento civil romano, ob. cit., p. 383). La indicación del ilustre
jurista italiano explica la afirmación de B ülow, en el sentido que la ausencia de
los presupuestos procesales permitía examinar su existencia planteándose una
cuestión prejudicial.
35 B ülow, La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, ob. cit.,
p. 252.
36 Comentando esta conclusión, G oldschmidt expresa que “la causa no estriba,
como Bülow creyó, en que el contenido de todas las excepciones sea material,
sino en que los romanos no diferenciaron entre el contenido material o procesal
de una alegación o resolución5 (G oldschmidt , Teoría general del proceso, tomo
I, ob. cit., p. 19).
37 Bülow, La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, ob. cit.,
p. 252.
38 Ibid.y p. 254.
54
forma, sino contra el contenido de la demanda; no contra el acto de la

demanda, sino contra el derecho discutido”. El gran estudioso alemán39
llega a calificar de monstruoso el concepto dual de excepciones dilatorias
procesales y sustanciales que se atribuyen al derecho romano. Sostiene40
que las excepciones dilatorias se relacionan con el derecho deducido,
causando una suspensión temporaria de la acción.
Es interesante notar la concatenación de excepciones que podían
oponerse en el proceso formulario. El actor podía replicar y reducir la
fuerza de la exceptio mediante la replicatio. Esta viene a ser una excep
ción a la excepción (exceptionis exceptio). La replicatio “contiene una
nueva condición de la condena, condición que excluye la eficacia de la
exceptio ’41. Igualmente, el reo podía oponer la duplicatio, que era una
excepción a la replicatio. Y así sucesivamente podían deducirse excep
ciones a la excepción que se había hecho a la excepción precedente42.
Mediante estas adiciones la fórmula crece y aparentemente se complican
las cuestiones propuestas al juez. Pero como enseña S cialoja43, ayudan
al juez, quien “comienza por ver si existe positivamente el contenido
de la fórmula, abstracción hecha de estas adiciones; si no existe ese
contenido, sin descender a examinar las excepciones y las réplicas,
absuelve al demandado; si existe aquel contenido, el juez tiene que ver
si existe también el contenido de la excepción, y en tal caso absolverá
al demandado; pero si existe también el contenido de la replicatio ,
que destruye la exceptio, condena; y así sucesivamente, puesto que, de
estas alternativas, una lleva consigo condena y la otra absolución del
demandado”.
39 Ibid., p. 256.
40 Loe. cit.
42 La concatenación de excepciones podía continuar hasta el infinito. Savigny in
forma que Gayo asegura que en la vida real esta complicación iba algunas veces
más allá de la triplicatio, pero que sin embargo, las verdaderas duplicas son muy
raras, y acaso no se den ejemplos de triplicationes y de quadruplicationes (Savig-
ny, Sistema del derecho romano actual, ob. cit., p. 128).
55
Siglos después, el derecho justinianeo dejó bien delineada la figura

de la excepción procesal. Se crea la excepción de litispendencia, en virtud
de la cual se impide que se vuelva a proponer en otro juicio la misma
acción mientras está pendiente el juicio primeramente propuesto44.
Además, aparecen claramente divididas las excepciones en dilatorias y
perentorias, autorizándose la oposición conjunta de ellas.
En el proceso formulario, la excepción es claramente distinguible
por su necesaria inserción en la fórmula. No sucedía lo mismo con la
simple defensa, la cual no tenía mención especial en la fórmula. En el
derecho justinianeo se debilita en forma extraordinaria esta diferencia
ción, desvaneciéndose casi del todo45. Una u otra alegación no alteran
el desarrollo del proceso. Las reglas de la defensa se convierten en cierto
modo en análogas a las vigentes respecto de las excepciones46.
Como en la mayoría de las instituciones procesales, la base del
instituto de la excepción es romana. Por algo Ihering 47 sentenció que
“sin el procedimiento antiguo de Roma, el derecho romano no habría
existido”.
“La teoría de las excepciones procesales alcanzó su desarrollo com
pleto en las obras sistemáticas de los procesalistas romanistas de los siglos
x i i al xv, por quienes fue tratada con gran exactitud y prolijidad”48.
Entonces, se creyó que las excepciones dilatorias estaban destinadas

principalmente a prevenir un procedimiento defectuoso y a librar al
44 Ibid., p. 386.
45 Ibid., p. 389. Sin embargo, ambos conceptos siguieron siendo distintos, aplicán
dose la analogía solo para efectos procesales. “Si en las instituciones emanadas de
Justiniano mismo se encuentra una fraseología menos rigurosa, debe atribuirse
a la decadencia general de la ciencia, no a un cambio de ideas sobre esta materia
especial” (Savigny, Sistema del derecho romano actuaU ob. cit., p. 112).
46 S cíalo ja , Procedimiento civil romano, ob. cit., p. 388.
47 Ihering , E l espíritu del derecho en Roma, ob. cit., p. 379.
48 B ü l o w , La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, ob. cit.,
p. 21.
56
CAPITULO I I EL DERECHO DE DEFENSA: LA EXCEPCIÓN
demandado de la contestación de la litis49. Pero como aclara B ülow 50,

esto era erróneo, pues “la excepción romana formaba parte de la fórmula
y como tal, in indicio venía al proceso después de la litis contestación
y, por lo tanto, nunca podía detener esta”. “Los juristas romanos nun
ca hablaron de diferre judicium sino, en su lugar, de diferre actionem,
esto es, de un obstáculo a la demanda”51. E “impedir el proceso es cosa
distinta a demorar el proceso”52.
Por la naturaleza de ciertos defectos del proceso que denuncia la
excepción, la ciencia jurídica moderna no pudo hacer valer para las
excepciones el procedimiento romano, en el cual la excepción dilatoria,
si bien era opuesta al comienzo, había que probarla después de que el
actor hubiese demostrado su aseveración. Como apunta B ülow53, “re
sultaba evidente la insensatez de colocar al final del proceso el debate de
la cuestión de que dependía su procedencia y validez”. En esa forma, las
excepciones dilatorias fueron recibidas a prueba antes que la demanda.
“A causa de este apartamiento de las reglas de la excepción, aparece
caracterizada completamente la índole de las excepciones procesales” .
El derecho canónico distinguió la excepción de la defensa. Por
medio de esta se negaban los hechos o se desconocía el derecho. Por
medio de la excepción, el demandado dilataba o excluía definitivamente
la demanda. Las excepciones fueron procesales o materiales, subdivi
diéndose ambos grupos en dilatorias y perentorias. Las dilatorias se
alegaban antes de la contestación de la demanda y las perentorias en la
contestación o después de esta.
Más tarde, el derecho francés creó otro tipo de excepciones cono
cidas como los fin s de non recevoir. Así, la defensa ataca al derecho, la
excepción al procedimiento y los fin s de non recevoir a la acción.
49 Loe., cit.
50 Ibid.y p. 22.
51 Loe. cit.
52 Loe. cit.
53 Ibid., p. 262.
I 57
En España, las excepciones fueron divididas en dilatorias y peren

torias. Las dilatorias podían oponerse antes de contestar la demanda y
en forma sucesiva, hasta la dación de la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 185554. Este ordenamiento procesal dispuso la alegación simultánea
de dichas excepciones, evitando así que el litigante malicioso dilatara
indefinidamente los juicios. En cuanto a las excepciones perentorias,
estableció que deberían deducirse en la contestación de la demanda y
que se resolverían con esta en la sentencia. La posterior Ley de Enjui
ciamiento Civil de 1881 no hizo durante su vigencia hasta el 2001 sino
mantener el régimen de la ley anterior, reconociendo a las excepciones
dilatorias y perentorias como las únicas dos categorías.
Es importante notar que los dos países de más alta juridicidad, Italia
y Alemania, no han normado la excepción con la claridad debida. En
Alemania, tanto el Código Civil como la ZPO, confunden esta insti
tución con la defensa. En Italia, solo en base al impreciso artículo 1255
del Código de Procedimiento Civil, que señala que el juez no podrá
pronunciarse de oficio sobre excepciones que puedan ser solo opuestas
por las partes, se establece el distingo entre defensas y excepciones, y
entre las excepciones que pueden ser declaradas de oficio y las que solo
pueden serlo a instancia de parte56.
En el derecho anglosajón, la defensa es hecha valer como plea
cuando se discuten cuestiones de hecho y como demurrer cuando se
contradicen cuestiones de derecho. En el prólogo a la obra de W yness
M illar , L os principios form ativos del procedimiento civil, C outure 57
expresa que demurrer es la atestación de la eficacia legal de la demanda
a instancia de la parte contraria, antes de toda actividad de prueba. La
54 Loe. cit.
55 Como consecuencia de la conquista, en América rigió el mismo sistema. Así,
Máximo C astro expresa que, en algunos pleitos, se emplearon seis u ocho años
discutiéndose excepciones dilatorias (C astro, Máximo, Curso de procedimientos
civilesy tomo I, Buenos Aires: Biblioteca Jurídica Argentina, 1926, p. 56).
56 Ajlsina, Defensas y excepciones, ob. cit., p. 43.
57 W yness M illar, Robert, Los principiosformativos delprocedimiento civil, traduc
ción de Catalina Grossman, Buenos Aires: Ediar, 1945, p. 21.
58
palabra dem urrer proviene del latín dem orari. Significa dilatar, demo
rar. Este instrumento viene a tener el mismo significado que el de las
excepciones dilatorias en el proceso de habla hispana.
En América, la mayoría de las leyes procesales han sido influidas
por el derecho español. Conviene detenernos en las de Argentina, Brasil,
México, Venezuela y Colombia.
En Argentina estuvo vigente el Código de Procedimientos en ma
teria Civil y Comercial de la Capital, de 1880 hasta febrero de 1968, en
que entró en vigencia el nuevo Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación. El Código derogado reconocía como excepciones dilatorias
la incompetencia, la falta de personalidad en el demandante o en el
demandado, o en sus representantes, la litispendencia, el defecto legal en
el modo de proponer la demanda y arraigo; y como perentorias, la cosa
juzgada, transacción y prescripción de treinta años. Posteriormente, la
Ley N .° 4128 de 1902, la Ley N .° 14237 de 1953 y el Decreto LeyN .°
23398 de 1956 introdujeron algunas modificaciones. Todas aquellas
disposiciones dispersas han sido unificadas por el Código Procesal de
agosto de 1981, que aporta un nuevo e importantísimo criterio acerca
de la sustanciación de las excepciones, señalando en su artículo 346
que “no suspenderán el plazo para contestar la demanda” . En lo que
concierne a la enumeración de las excepciones, añade la falta de legiti
mación activa y pasiva, y la conciliación y el desistimiento del derecho.
También constituye una contribución importante el procedimiento que
señala cuando se declaran procedentes algunas excepciones.
El Código de Processo Civil del Brasil del año 1939 determinaba
un régimen demasiado simplista de las excepciones, al contemplar
como tales solamente la incompetencia, la litispendencia y la cosa
juzgada. Respecto a la primera, expresa que se tramitará en los mismos
autos suspendiendo la causa, mientras que la segunda y la tercera se
tramitan en autos separados sin suspender la causa. Al margen de esta
deficiencia, el mencionado Código prevé dos instituciones su igen eris
con relación a las excepciones. Ellas son la excepción de “ suspeicao ”
y el “despacho san eador”. La primera es una mera recusación hecha
59
valer en forma de excepción58. La segunda representa el principal

aporte del legislador brasileño a la ciencia procesal. Como su nombre
lo indica, tiene por objeto limpiar el proceso. En su artículo 293, el
cuerpo legal mencionado prescribe que, transcurrido el plazo para la
contestación o la reconvención si la hubiere, los autos serán conclusos
para que el juez dicte el despacho saneador dentro de los diez días.
Este Código ha sido reemplazado por el Código de Processo Civil,
aprobado por la Ley N .° 5869 del 11 de enero de 1973, estando en
vigencia desde el 1 de enero de 1974. Este ordenamiento permitía
deducir antes de la contestación de la demanda la inexistencia o
nulidad de la citación, incompetencia absoluta, insensatez de la pe
tición inicial, prescripción, litispendencia, cosa juzgada, conexión,
incapacidad de la parte o defecto de representación o falta de auto
rización, compromiso arbitral, falta de acción y falta de fianza o de
otra prestación que la ley exige como preliminar (artículo 301). Con
el nombre de excepciones trataba las de incompetencia e impedimen
to o presunción (artículo 304), las cuales podían ser deducidas en
cualquier momento por cualquiera de las partes, dentro del plazo de
quince días contados a partir del hecho que ocasionaba la excepción
(artículo 305). Obsérvese lo original que resultaba franquearle este
medio de defensa, exclusivo del demandado, a ambas partes. Ade
más, prescribía que la excepción suspendería el proceso hasta que
quedase resuelta (artículo 306). Se mantenía la figura del despacho
saneador, estableciéndose que cuando la causa era de puro derecho
o no hubiesen hechos que probar, o hubiese rebeldía (artículo 330),
el juez declaraba saneado el proceso, decidiendo sobre la realización
del examen pericial, nombrando al perito y facultando a las partes
para que indicaran los respectivos asistentes técnicos, designando
audiencia de instrucción (artículo 331).
Un panorama distinto es ofrecido por el reciente Código de
Proceso Civil de Brasil, aprobado mediante Ley N .° 13.105 de 16 de
58 De manera análoga, el Código de Enjuiciamientos Civil del Perú de 1852 legis

laba en el artículo 618.3 acerca de la excepción declinatoria de impedimento del
juez.
60
marzo de 2015 el cual ha circunscrito el tema de las ahora denomi

nadas cuestiones “preliminares” a un tiempo específico del proceso,
esto es, al momento en el cual el demandado (ao réu en portugués)
debe contestar la demanda. Ello explica el motivo por el cual estas han
sido recogidas dentro del artículo 337 el cual se encuentra dentro del
capítulo “De la Contestación”. Cabe precisar que se han insertado una
serie de novedades como, por ejemplo, la “incorrección del valor de
la causa” (III del artículo 337) o “la indebida concesión del beneficio
de gratuidad de justicia” (XIII del artículo 337). El primero de ellos
consiste en que bajo la premisa que las partes se encuentran obligadas
a asignar un valor a su causa, puede darse el caso que el valor asignado
no sea el correcto. En el segundo supuesto, el juez verifica que a una
de las partes no le corresponda el auxilio judicial.
Figura parecida al despacho saneador parece advertir el Código
italiano en su artículo 182, al establecer que el magistrado compro
bará de oficio si está en regla la constitución de las partes y, en caso
necesario, las invitará a completar o poner en regla las actuaciones y
demás documentos que considere defectuosos.
El Código de Procedimientos Civiles de México, dictado en el año
1948, reconocía en su artículo 35 las excepciones dilatorias de incompe
tencia, litispendencia, conexidad, falta de personalidad o de capacidad en
el actor, falta de cumplimiento del plazo o de la condición a que esté sujeta
la acción intentada, división, excusión y las demás a que dieren carácter
las leyes. Sin embargo, el siguiente artículo señalaba que solamente las
cuatro primeras mencionadas formarían artículo de previo y especial pro
nunciamiento. Quiere decir que solamente las procesales tenían carácter
previo, resolviéndose las sustanciales con lo principal. Son importantes
las disposiciones que contenía este Código acerca de la incompetencia
y la conexidad, a las cuales nos referiremos oportunamente. Debemos
señalar que este Código fue derogado y reemplazado por el Código de
Procedimientos Civiles de 2002 el cual consagra un capítulo completo
al tema de las excepciones. Así, pues, dentro del artículo 2.31 del nuevo
Código Procesal se han consagrado las excepciones procesales de incom-
AUGUSTO FERRERO DERECHO PROCESAL CIVIL
petencia, litispendencia, conexidad de la causa y falta de personalidad

o capacidad del actor. Frente a ellas se han consagrado las denomina
das “excepciones dilatorias” dentro de las cuales se encuentran, por
ejemplo, la falta de cumplimiento del plazo, la división, el beneficio
de excusión, entre otras.
Bastante ilustrativo y original resultaba ser el capítulo que concernía
a las excepciones en el Código de Procedimiento Civil venezolano de
1916, que reconocía como excepciones las dilatorias, las de inadmisibi
lidad y las perentorias. Lo más importante de este cuerpo legal era que
consideraba a las condiciones de la acción, aunque en forma desordena
da, como susceptibles de examinarse in lim ine litis. Al dictarse el nuevo
Código de Procedimiento Civil de 1990 se ha mantenido en esencia el
mismo régimen encuadrándolo dentro del capítulo III bajo el nombre de
cuestiones previas (artículos 346 y siguientes). Un punto que merece ser
anotado sobre el modelo venezolano consiste en que como regla general
las cuestiones previas pueden ser deducidas por las partes al momento de
la contestación de la demanda; empero, también pueden ser promovidas
de oficio. La excepción a esta regla se presenta con la relación a la falta
de jurisdicción, la incompetencia por la materia y la litispendencia toda
vez que estas defensas previas -dentro del modelo venezolano- pueden
ser promovidas de oficio en cualquier estado e instancia del proceso. En
los siguientes capítulos analizaremos los artículos pertinentes.
El Código de Procedimiento Civil de Colombia, en vigencia desde
el 1 de julio de 1971, reconoce como excepciones previas la falta de
jurisdicción o de competencia del juez, el compromiso, la inexistencia,
incapacidad o indebida representación del demandante o del demanda
do, el no haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge,
curador de bienes, administrador de comunidad o albacea en que se le
cita, la ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o
por indebida acumulación de pretensiones, el trámite inadecuado de la
demanda por habérsele dado un curso distinto al que le corresponde,
el no comprender la demanda a todas las personas que constituyen el
litisconsorcio necesario, el pleito pendiente entre las mismas partes y
sobre el mismo asunto, la cosa juzgada, la transacción, la prescripción

y la caducidad (artículo 97). La oportunidad para proponerlas es con la
contestación a la demanda (diez días) en escrito separado. Se tramitan
como incidente, debiendo declararse terminado el proceso al prosperar
la excepción, a menos que aquella se refiera exclusivamente a uno o
varios de los demandantes o demandados, caso en el cual el proceso
seguirá con los demás. En relación al procedimiento que establece para
la sustanciación de las excepciones, es junto con el Código argentino, el
más avanzado a la luz de la doctrina moderna que propugna resaltar el
principio de celeridad procesal. Sin embargo, establece una institución
con la cual no concordamos. Otorga al juez la facultad de reconocer
oficiosamente en la sentencia una excepción cuando halle probados los
hechos que la constituyen, salvo las de prescripción, compensación y
nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la deman
da (artículo 306), confundiendo así las excepciones que operan ope
exceptionis e ipso ju re.
Finalmente, en el Perú, el Código de Enjuiciamientos Civil de 1852
dividía las excepciones, en su artículo 616, en declinatorias, dilatorias
y perentorias. En el siguiente artículo señalaba que las declinatorias
tenían por objeto remitir el conocimiento de la causa a distinto juez
del que empezó a intervenir en ella; las dilatorias, suspender y dilatar el
curso del litigio; y las perentorias, extinguir el juicio o acción. Enume
raba como declinatorias la incompetencia del fuero, pleito pendiente
y el impedimento del juez (artículo 618). Esta última está referida a la
recusación, señalando su procedencia en vía de excepción. En cuanto
a las dilatorias, expresaba que las más comunes eran las de falta de per
sonería, excusión u orden y tiempo para deliberar, demanda oscura o
inoficiosa, contradicción, acumulación, petición antes de tiempo o de
un modo indebido, que se cite al responsable de evicción, condición no
cumplida, estar el demandado legítimamente impedido, pedir al actor
fianza de resultas y la que se dirige a comprobar la identidad o estado
de las personas (artículo 619). En relación a las perentorias, indicaba
que las más comunes eran las de pago, pacto de no pedir, compensa
ción, novación, dolo, prescripción, fuerza o miedo, ignorancia o error,
dinero no entregado, lesión enorme o enormísima, nulidad o falsedad,

transacción y cosa juzgada (artículo 620).
Si bien es cierto que se confunden en este Código las defensas
y las excepciones59, la prolijidad con que son enumeradas permite
sacar conclusiones importantes que desarrollaremos debidamente. El
cuerpo legal que hemos mencionado quedó derogado en el año 1912
al promulgarse el Código de Procedimientos Civiles. Este expresaba
en su artículo 312 que eran admisibles como excepciones dilatorias,
únicamente la incompetencia, pleito pendiente, falta de personería,
inoficiosidad de la demanda, naturaleza del juicio, transacción y cosa
juzgada. Eran “manifiestos los errores y vacíos del Código”60. Además
de confundir las dilatorias y las perentorias, enumeraba en forma arcaica
las excepciones. En el año 1941 se creó una Comisión Reformadora
del Código de Procedimientos Civiles presidida por Lino C ornejo
como Ministro de Justicia. Estaba formada por Anselmo Barreto ,
Ernesto A raujo Á lvarez, Germán A paricio y G ómez Sánchez y
Manuel G allagher. Acordaron dividir las excepciones en dilatorias
y perentorias, reconociendo entre las primeras las de incompetencia,
pleito pendiente, falta de personería e inoficiosidad de la demanda; y
entre las segundas, las de improcedencia de la acción, cosa juzgada,
transacción, pleito acabado y prescripción de la acción. Si bien es cierto
que el trabajo de la Comisión significó una mejora en relación al Código
de 1912, no planteó una solución inspirada en la celeridad procesal.
De todas formas, habiendo quedado el proyecto en el archivo, la vida
jurídica del país se rigió por un instrumento vetusto que reclamaba la
urgente necesidad de modificarlo en su integridad.
Por Decreto Ley N.° 21773 se modificaron, entre otros, los artículos
312, 317, 3 1 8 y 3 1 9 del Código de Procedimientos Civiles, variando
sustancialmente el procedimiento de tramitación de las excepciones. El
nuevo texto del artículo 312 eliminó la voz “dilatorias”, expresando sim-
59 A lzamora Yaldez, Mario, Derecho procesal civil. Teoría del proceso ordinario,
Lima, Tipografía Peruana, 1966, p. 47.
60 Ibid., p. 48.
plemente cuales son las que se admitirían únicamente como excepciones.

Agregó las excepciones de pleito acabado y prescripción. Disponía que
las excepciones se interponían en escrito aparte, dentro de los cinco días
de la notificación de la demanda, sustanciándose como los incidentes,
sin interrumpir la tramitación de lo principal. Vencido dicho término
podrían ser propuestas dentro del principal sustanciándose conjuntamente
con este, sin dar lugar a incidente y se resolvían en la sentencia (artículo
318). Las modificaciones impuestas por el dispositivo legal citado sig
nificaron un avance importante en nuestra legislación procesal, y fue el
primer paso para el nuevo Código Procesal Civil que promulgó el Derecho
Legislativo N .° 768 de 1992, vigente desde 1993, que recogió las ideas
más importantes desarrolladas en el pasado siglo.
II. FUNDAMENTO JURÍDICO

Muchos son los tratados que se ocupan de la evolución histórica
de la excepción, partiendo de su origen. Sin embargo, omiten tratar el
fundamento jurídico de dicho instituto. En efecto, no basta decir que
el proceso fue poco a poco nutriéndose de instituciones propias hasta
llegar a darle una defensa al reo. Es importante analizar qué razón jurí
dica indujo al legislador a facultar al demandado para que se defienda
contra la acción.
La razón jurídica no puede ser otra que el principio de bilateralidad
de las partes. Wyness M illar61 señala que es este el más importante
de los principios procesales y cita un proverbio de la Alemania me
dieval: “La alegación de un solo hombre no es alegación; el juez debe
oír a ambas partes” . Por ello, este principio ha sido consagrado por las
constituciones de varios países, que preceptúan que nadie puede ser
condenado sin ser oído.
N o olvidemos que el proceso se originó al tener vigencia el prin
cipio de bilateralidad. Antes de ello, el derecho estuvo al servicio de la
fuerza, rigiendo la autodefensa. Cinco siglos antes de Cristo, E squilo
afirmó en Las eum énides, por boca de Palas Atenea, que “nunca habrá
61 W yness, L osprincipios formativos delprocedimiento civil, ob. cit., p. 47.
| 65
justicia si habiendo dos partes solo se ha oído la voz de una”. Y debemos

recordar que esas palabras eran pronunciadas en referencia a Orestes,
el hijo de Agamenón acusado de haber matado nada menos que a su
madre Clitemnestra, en venganza por el asesinato de su padre. “Así
nació la justicia, hermanando la venganza y la ley”62.
Se ve que desde los albores del proceso existió el derecho de defensa.
La excepción nace como una extensión de este derecho, porque “res
tringir al demandado la defensa sería contra las reglas de la equidad”63.
Creemos con Ugo R o c c o 64 que el fundamento jurídico de la
excepción se encuentra en el principio que establece la igualdad de
las partes en el proceso. El ilustre jurista65 sostiene que “en el proceso
de conocimiento, siendo incierto cuál de las dos partes tenga efec
tivamente razón, y, por lo mismo, cuál sea la tutela otorgada por el
derecho a un interés determinado, el principio de igualdad importa
que a la pretensión del actor consistente en que su demanda sea
acogida, se oponga una pretensión del demandado sosteniendo que
se desheche” . Y es que la excepción se originó en Roma como una
restricción al poder de condenar, en vista de la violación constante
del principio de equidad.
La igualdad consiste en tratar diversamente a los desiguales. Y en
el proceso, el demandado está en condiciones de inferioridad. El es
sorprendido con la demanda, mientras el actor ha tenido el tiempo
suficiente para prepararla. Por ello la ley da al reo la defensa, por ello
nació la excepción procesal; era necesario atemperar esa desigualdad.
Cualquier defensa constituye un derecho del demandado. “Ciertamen
te: en el sentido de que el demandado tiene derecho a defenderse con
todos los medios que están a su disposición”66.
62 Ferrero, Raúl, Los poemas homéricos, cuarta edición, Lima: Universo, 1968, p. 38.
63 I hering , E l espíritu del derecho en Roma, ob. cit., p. 359.
64 R occo, Ugo, Teoría general delproceso civil, México: Porrúa, 1959, p. 231.
65 Loe. cit.
66 C hiovenda, Ensayos de derecho procesal civil, ob. cit., p. 267.
La igualdad de las partes es la garantía que un Estado ofrece a

sus ciudadanos para que estos acudan en procura de justicia al poder
_encargado de administrarla. Un Estado que no ofrezca esta garantía
incita a los hombres que lo componen a volver al pasado e instituir la
autodefensa, “tiñendo en sangre las manos de la justicia”67.
III. CONCEPTO
La excepción entraña uno de los más difíciles conceptos procesales,
razón por la cual su definición está reducida al campo de la doctrina68.
Muchos autores convienen en que la excepción tiene un doble con
tenido: sustancial y procesal. Por ello, “se puede definir de distintas
maneras, según que se la encare desde el punto de vista del derecho
procesal o de la legislación de fondo”69.
“En el significado más vago y genérico de la palabra, se puede llamar
excepción a cualquier motivación o razón que pueda adoptarse ante el
juez para que no emita las providencias que se le han demandado”70.
Vale decir, que en el sentido más lato, excepción equivale a decir defensa.
Significa que toda forma utilizada por el demandado para protegerse
en el juicio es una excepción; tanto la defensa contra la pretensión
sustancial, como la defensa contra la pretensión procesal.
El profesor C outure71 define a la excepción, en su más amplio
significado, como el poder jurídico de que se halla investido el deman
dado, que le habilita para oponerse a la acción promovida contra él.
67 C outure, Eduardo, Introducción a l estudio del proceso civil, segunda edición,

Buenos Aires: Depalma, 1953, p. 41.
68 Por ser el Código salvadoreño de naturaleza explicativa, es uno de los pocos
cuerpos legales que la define. En su artículo 128 prescribe que la excepción es la
contradicción por medio de la cual el reo procura diferir o extinguir en todo o
parte la acción intentada.
69 C astro , Curso de procedimientos civiles, ob. cit., p. 49.
70 Redenti , Enrico, Derecho procesal civil, traducción de Santiago Sentís Melendo
y Marino Ayerra Redín, tomo I, Buenos Aires: EJEA, 1957, p. 52.
71 C outure, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, tercera edición (pos
tuma), Buenos Aires: Roque Depalma, 1958, p. 89.
67
AUGUSTO FERKERO DERECHO PROCESAL CIVIL
Reconoce72 dos acepciones más al vocablo. Una primera aludiendo a

su carácter sustancial, que se refiere a la pretensión del actor y no a la
efectividad de su derecho. Una segunda a su carácter procesal, referida a
los medios de defensa que hace valer el reo reclamando al juez su abso
lución de la demanda o la liberación de la carga procesal de contestarla.
Hugo Alsina 73 afirma que excepción es toda defensa que el de
mandado opone a la pretensión del actor, sea que se nieguen los hechos
en que se funda la demanda, sea que se desconozca el derecho que de
ellos pretenda derivarse, sea que se limite a impugnar la regularidad
del procedimiento. Sostiene74 además que, en sentido restringido, es
la defensa dirigida a paralizar el ejercicio de la acción o a destruir su
eficacia jurídica, fundada en una omisión procesal o en una norma
sustancial. Finalmente, señala75 que en sentido estricto la excepción
debe ser deducida por el demandado para distinguirla de la declaración
de oficio hecha por el juez.
Para E nneccerus76, en sentido de derecho privado, la excepción “es
el derecho de una persona a impedir, mediante su oposición, el ejercicio
de un derecho que se dirige contra ella. Es, pues, un contraderecho que
no suprime el derecho contra el que se dirige, pero que lo suspende
en virtud de efecto contrario, haciéndolo prácticamente ineficaz”. Y
en sentido procesal, es la alegación de hechos que no contradicen los
hechos de la demanda, pero que excluyen la condena del demandado77.
Para C hiovenda 78 la excepción, como derecho del demandado, es
un contraderecho tendiente a impugnar y a anular el derecho de acción.
72 Loe. cit.
73 Alsina , Tratado teórico práctico de derecho procesal civily comercial, tomo III, ob.
cit., p. 78.
74 Loe. cit.
75 Loe. cit.
76 E nneccerus , Ludwig, Tratado de derecho civil, traducción de Blas Pérez Gonzá
lez y José Alguer, tomo I, volumen II, segunda edición, Barcelona: Bosch, 1950,
p. 486.
77 Ibid., p. 489.
En una crítica profunda y cierta a esta definición, C outure79 manifiesta

que el excepcionante no aduce un derecho subjetivo contrario al del
-actor, sino que aduce que el derecho aducido por el actor no le crea
ligamen jurídico alguno. Como bien dice B ülow80, “no hay que decir
que excepción es lo que el demandado puede alegar frente a la demanda,
sino todo lo que él debe aducir contra aquella”. C arnelutti81 opina
en igual sentido, señalando la siguiente: “La excepción no se puede
considerar ni como un contraderecho ni como una contrapretensión:
tiene tan poco de derecho, material o procesal, como la pretensión; y a
su vez, tiene tan poco de contrapretensión, como de pretensión la dis
cusión de la pretensión. La excepción no es más que una razón. Quien
se defiende, más que discutir la pretensión, da razón de la discusión”.
Para R osenberg 82, la distinción entre la excepción procesal y la
sustancial radica en que la primera es siempre un hecho, mientras que
la segunda es siempre un derecho. Señala83 acertadamente, además, que
no existen diferencias procesales entre las excepciones de derecho civil
y las excepciones procesales. Si bien la distinción es útil para dilucidar
su naturaleza, debe reducirse al campo de la doctrina, pues teniendo
ambas en el proceso los mismos efectos, no hay razón para distinguirlas
en la ley procesal.
Conceptuamos la excepción como un derecho correlativo que el
demandado puede oponer a la acción. La acción constituye el ataque;
la excepción la defensa. La acción tiene por finalidad consagrar por la
vía de los tribunales un derecho; la excepción no tiene por finalidad
79 C outure, Eduardo, Estudios de derecho procesal civil\ la Constitución y el proceso

civil, tomo I, Buenos Aires: Ediar, 1948, p. 55.
80 B ü lo w , La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, ob. cit.,
p. 290.
81 C arnelutti, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, traducción de Niceto
Alcalá Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, tomo II, Buenos Aires:
UTHEA Argentina, 1944, p. 14.
82 R osenberg, Leo, Tratado de derecho procesal civil, traducción de Ángela Romera
Vera, tomo II, quinta edición, Buenos Aires: EJEA, 1955, p. 147.
83 Ihid., p. 150.
| 69
consagrar derecho alguno. Solo pretende matar o diferir la acción que

hace valer el demandante para que se consagre su derecho.
Para nosotros, la excepción como instituto procesal se opone a
la demanda en tanto que esta pretende una acción que nó existe, una
acción susceptible de ser extinguida o una acción que es infundada en
virtud de un derecho que no debe ser amparado; o simplemente, a la
sustanciación del proceso. No podemos generalizar que la excepción
ataca a la acción, porque esta no es presupuesto para la existencia de
aquella. Así, una demanda que pretenda una acción ya juzgada o que se
está haciendo valer en otro proceso, podrá ser detenida con una excep
ción de cosa juzgada o de litispendencia, según el caso. Habría habido
demanda y proceso, mas no acción, pues esta ha sido satisfecha o se
está satisfaciendo en otro proceso. Asimismo, es importante anotar que
cuando la excepción denuncia algún defecto en la relación sustancial,
no se opone directamente al derecho, pues este por sí solo no tiene
existencia en el proceso. La oposición es hecha a través de la acción, en
tanto que esta está orientada hacia el amparo del derecho que pretende.
Vemos por ello que la excepción se opone a la demanda, como es
el caso de la transacción, cosa juzgada, desistimiento, litispendencia y
falta de voluntad de la ley; a la acción, cual es el caso de la incompe
tencia, falta de capacidad del demandante o de su representante, falta
de personería del representante del demandante o del demandado, falta
de interés para obrar, inadmisibilidad de la demanda y prescripción; al
derecho hecho valer en la acción, en el caso de la falta de legitimidad
para obrar; por último, a la sustanciación del proceso, en el caso de la
conexidad.
De lo expuesto se desprende que genéricamente excepción es toda
defensa impugnatoria de la prosperidad de la demanda o de la sustan
ciación del proceso.
IV. EXCEPCIÓN Y ACCIÓN

Por acción entendemos el derecho que tienen las personas de acudir
al órgano jurisdiccional para solicitarle tutela jurídica.
La acción responde a un deseo del demandante de buscar un pro

nunciamiento del Poder Judicial acerca del conflicto de intereses que
-ha sobrevenido o que puede sobrevenir. La excepción nace en virtud
de esa provocación a la administración de justicia como un derecho
de defensa del demandado, que es correlativo al derecho de acción
del demandante. El interés para pedir tutela jurisdiccional, la acción,
nace por efecto de una trasgresión o de un estado de insatisfacción; el
interés en proponer la excepción proviene del hecho mismo de que se
proponga la demanda y, con ella, la acción84. Bien dice la bella frase
de C outure 85: “La acción es el sustituto civilizado de la venganza, la
excepción es el sustituto civilizado de la defensa” .
El actor da origen al proceso al hacer ejercicio del derecho de
acción. Tiene la iniciativa. El demandado no. Tiene que defenderse.
Como apunta C outure86, existe una verdadera necessitas defensionis.
Al amparo de esta necesidad surge la excepción.
R osenberg 87 señala que el fundamento de la acción está compues
to por todos los hechos necesarios para fundar la pretensión y que de
estos deben resultar los presupuestos de la norma fundamentadora del
derecho o de la demanda. Así, el fundamento de la excepción estará
compuesto por los hechos impeditivos, extintivos o suspensivos que
se oponen a la acción, formando a su vez los presupuestos de la con
tranorma.
R o c c o 88 no logra encuadrar al concepto de la excepción dentro de
una categoría independiente. Para él, el derecho de obrar del deman
dado, al que llama derecho de contradicción en juicio, no constituye
un derecho diverso del derecho de acción. Considera que son iguales,
afirmando que la diferencia está solo en cuanto al sujeto activo, que si es
84 R edenti, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 60.

85 C outure, Fundamentos del derecho procesal civil, ob. cit., p. 90.
86 Ibid., p. 91.
87 R osenberg , Tratado de derecho procesal civil, ob. cit., p. 148.
88 R occo, Teoría general delproceso civil, ob. cit., p. 230.
71
demandante estará ejerciendo el derecho de acción, y si es demandado,

el derecho de contradicción.
Discrepamos con R o cco en este punto, puesto que si bien es cierto
que “la excepción tiene por definición los mismos límites de la acción”89,
no tiene los mismos alcances que ella. “La excepción no es sino un me
dio con el que el demandado justifica su demanda de desestimación de
la demanda del actor”90, siendo, por lo tanto, un instituto autónomo
de la acción. “Quien pretende obra como si tuviese un derecho, quien
discute la pretensión reclama solo su libertad”91.
V. EXCEPCIÓN Y RECONVENCIÓN
La reconvención es una contrademanda que entabla el demandado
contra el actor en el mismo proceso que este le sigue a aquel. En rea
lidad, la reconvención no es sino la acción del demandado dentro del
mismo proceso. Tanto su naturaleza como sus efectos jurídicos son los
mismos que los de la acción.
Se le confunde a la excepción con este instituto más que con la
acción, por ser los dos primeros recursos jurídicos inherentes a la parte
demandada. Como dice Satta92, la reconvención “transita de todos
modos sobre el plano de la defensa del demandado”. Tan es así que
Ugo R o cco 93 trata de “excepciones reconvencionales” . Expresa94 que
la denominación “demanda reconvencional” no es exacta y propia,
porque toda excepción reconvencional se traduce en una demanda que
el demandado formula ampliando el tema del debate. N o nos parece
correcta la afirmación del insigne jurista napolitano, por cuanto que
para colocar a la reconvención en el rubro que le corresponde es nece
89 C hiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, tomo I, Madrid:

Revista de Derecho Privado, 1936, p. 378.
90 Loe. cit.
91 C arnelutti, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, ob. cit., p. 13.
92 Satta, M anual de derecho procesal civil, ob. cit., p. 49.
94 Ibid., p. 240.
sario buscar cuál es su verdadera naturaleza. Y es allí que es importante

recalcar que mientras en la excepción el demandado se defiende de un
~ataque, en la reconvención contraataca. En la primera, el reo impugna
el derecho del actor; en la segunda, trata de hacer valer el suyo. En la
primera es sujeto pasivo de la acción; en la segunda, sujeto activo. In
dependientemente de la desestimación de la demanda del actor, “con
la reconvención el demandado se dirige a obtener la actuación en favor
propio de una voluntad de la ley, en el mismo litigio promovido por
el actor”95.
“Ahora bien, téngase en cuenta: la misma circunstancia puede
dar lugar a una excepción o a una reconvención. Por ejemplo: el
incumplimiento del actor puede ser opuesto por el demandado como
simple excepción (exceptio non adim pleti contractus), con el fin exclusivo
de obtener la desestimación de la demanda del actor; puede en cambio
hacerse valer reconvencionalmente por el demandado para pedir la
resolución del contrato”96. Asimismo, un vicio de consentimiento
puede oponerse como excepción o hacerlo valer como fundamento de
la reconvención para impugnar un contrato. Esto opera, sin embargo,
para el efecto de las excepciones sustanciales, mas no de las procesales.
Se aprecia mucho en la práctica el uso errado de estos dos medios
procesales. Muchas veces, la parte demandada deduce como excepción
un derecho que por su naturaleza debe ser interpuesto en vía de acción
o dentro del mismo proceso como reconvención. Es el caso de la excep
ción de prescripción adquisitiva de dominio, que señala la legislación
argentina y que trata Hugo Alsina 97 en su Tratado d e derecho procesal ,
la cual debe ser interpuesta de manera reconvencional. Antes de recon
venir o excepcionarse, es necesario reflexionar si el derecho que se quiere
95 C hiovenda, Instituciones de derecho procesal civil, ob. cit., p. 379.

96 Loe. cit.
97 Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civily comercial, tomo III, ob.
cit., p. 149.
73
hacer valer depende del derecho alegado por el actor o “si consiste en
una potestad autónoma de actuar en juicio”98.
En síntesis, mientras con la excepción el demandado ataca la de
manda, el derecho que pretende el actor o la acción por medio de la
cual propugna la efectividad de ese derecho, o la sustanciación del pro
ceso, con la reconvención contraataca al actor sobre la misma relación
jurídica o una distinta.

CAPITULO II
RELACIÓN DE LA EXCEPCIÓN
CON OTRAS INSTITUCIONES PROCESALES
I. PRESUPUESTOS PROCESALES
Estudiamos los presupuestos procesales al tratar de excepciones,
porque estas son medios para denunciar la ausencia de aquellos. Los
presupuestos procesales son los que proveen la materia a las excepciones
procesales; estas últimas no son otra cosa que presupuestos procesales
expresados negativamente en forma de excepción1.
B ülow2 creó la denominación del instituto en estudio, cuando en
su obra La teoría d e las excepciones procesales y los presupuestos procesales
analiza las prescripciones que constituyen los “elementos constitutivos
de la relación jurídica procesal”, proponiendo para identificarlos la
expresión “presupuestos procesales” . La teoría de la relación jurídica
procesal y de sus presupuestos forma la base de todos los sistemas del
proceso, siendo indudable que a partir de B ülow, y no antes, comienza
a formarse una ciencia propia del derecho procesal3.
La doctrina no tiene un criterio uniforme para definir los presu
puestos procesales. Para C outure4, son aquellos antecedentes necesarios
para que el juicio tenga existencia jurídica y validez formal. Considera5
que son supuestos previos al juicio, sin los cuales no puede pensarse en
él. Alzamora6 y Alsina 7 sostienen que son las condiciones necesarias
1 B ülow, Oskar, La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales,

ob. cit., p. 12.
2 Ibid.yp. 5.
3 G oldschmidt , Teoría general delproceso, tomo I, ob. cit., p. 16.
5 IbieL, p. 103.
6 A lzamora Valdez, Mario, Derecho procesal civil Teoría general delproceso, Lima:
Tipografía Peruana, 1965, p. 246.
7 Alsina , Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial tomo
I: Parte General, Buenos Aires: Ediar Editores, segunda edición, 1961, p. 430.
AUGUSTO FERRERO | DERECHO PROCESAL CIVE
para que nazca la relación procesal. Para la doctrina alemana [Schonke 8

y K isch 9] y para C hiovenda 10, son los requisitos del desenvolvimiento
de la relación procesal.
N o creemos con C outure que sean supuestos previos al juicio sin
los cuales no pueda pensarse en él, por cuanto la existencia del proceso
no está supeditada a presupuesto alguno. El insigne maestro uruguayo
llega al extremo de sostener que sin los presupuestos procesales no so
lamente no hay proceso, sino que tampoco hay acción. Para él vienen a
ser elementos sin los cuales estamos ante la presencia de un “no juicio” .
De acuerdo a esta teoría, si se promoviese una demanda ante un juez
incompetente no habría acción ni proceso. Creemos que sostenerlo es
un error. Habrá proceso, e igualmente acción, pese a que esta no ha
sido encauzada debidamente.
Tampoco nos parece correcta la aseveración de los autores alema
nes y de C hiovenda , en el sentido de que los presupuestos procesales
se refieren al desenvolvimiento de la relación procesal. Creemos que
aceptar tal enunciado es confundirlos con las condiciones de la acción.
S chonke 11 señala que “los presupuestos procesales no son requisitos
para que nazca la relación jurídica procesal, pues nace aunque falten;
mas sí lo son para que la relación jurídica procesal ya creada pueda
conducir a una tramitación sobre el fondo y resolución sobre él”. En el
mismo sentido, K isc12 afirma que, inclusive, no hay razón alguna para
llamar presupuestos procesales a los requisitos que deben existir para
que el tribunal pueda entrar a resolver sobre el fondo del asunto, por
cuanto si este ha de examinar si se dan o no, no pueden ser presupues
tos del proceso, pues este examen forma parte de él. Son presupuestos
8 S chonke , Adolfo, Derecho procesal civil, traducción española de la quinta edi

ción alemana por Leonardo Prieto Castro, Barcelona: Bosch, 1950, p. 159.
9 K isch , W., Elementos de derecho procesal civiU traducción de Leonardo Prieto
Castro, segunda edición, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1940, p. 161.
10 C hiovenda, Instituciones de derecho procesal civil\ ob. cit., p. 71.
11 S chonke , Derecho procesal civil, ob. cit., p. 159.
12 K isch , Elementos de derecho procesal civil, ob. cit., p. 161.
78
CAPITULO II | RELACIÓN DE LA EXCEPCIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES PROCESALES
“no del proceso mismo, sino de la decisión sobre el fondo”13. La mis

ma opinión la encontramos en G oldschmidt 14, quien postula que
, “los presupuestos procesales no representan presupuestos del proceso,
sino de una decisión sobre el fondo”. Para C hiovenda 15, la relación
procesal debe existir independientemente de la existencia de un presu
puesto procesal, así como la existencia de la acción no está supeditada
a la existencia de sus condiciones.
Siguiendo los lincamientos trazados por B ülow 16, en nuestro
concepto los presupuestos procesales son los requisitos para que se
constituya la relación procesal. Tales requisitos no afectan a la acción.
C hiovenda 17 expresa que la negación de los presupuestos procesales
no entraña la negación de la existencia de la acción, la cual permanece
imprejuzgada. Lo que se niega es “que la acción, en la hipótesis de
que exista, pueda hacerse valer en este proceso; pero no se niega que
pueda hacerse valer a continuación en el mismo o en otro proceso”18.
La ausencia de ellos significa solamente que la relación procesal no ha
nacido. N o se puede considerar a los presupuestos procesales en relación
al proceso o a la acción. Una acción que carezca de un presupuesto
procesal puede ser nuevamente planteada y será la misma. N o se puede
considerar que es otra, pues la pretensión no ha variado. Ha variado
solamente la corrección en el modo de interponerla. La falta de un
presupuesto procesal no anula la acción, pues advertida la falta podrá
plantearse la acción nuevamente. Será siempre la misma.
Del estudio de los presupuestos procesales observamos que el con
cepto se encuentra ligado a la importante idea de la relación procesal,
elemento básico, como apunta B ülow 19, para construir un sistema de
13 Loe. cit.
p. 293.
18 Loe. cit.
19 Bülow, La teoría de las excepcionesprocesalesy lospresupuestosprocesales, ob. cit., p. 11.
79
derecho procesal civil. La doctrina se ha pronunciado en forma dis

cordante sobre la relación procesal. En la célebre prolusión al curso de
derecho procesal civil en la Universidad de Padua, dictada en 1936,
Satta20 expresó que tenía el firme convencimiento de que el concepto
de relación jurídica procesal no debía acogerse en el sistema de nuestra
ciencia. Agregó21 que el error de considerar el proceso como el desarrollo
de la relación es similar al de considerar la construcción de un edificio
como el desarrollo de un contrato de obra. Indicó22 que “la concepción
de la relación jurídica procesal no es solamente un error técnico: la
misma ha influido desfavorablemente la construcción de varios insti
tutos, como la litispendencia, la perención, la misma cosa juzgada, los
presupuestos procesales, que reciben de ella una interpretación publi-
cística absolutamente diversa de la realidad”. Más tarde, en un artículo
titulado “Del procedimiento civil al derecho procesal civil”, publicado
en 1964, Satta23 cambia de manera de pensar, pues indica que pro
ceso significa que entre las partes y el juez se ha establecido una nueva
y autónoma relación, una relación jurídica denominada precisamente
“procesal” . En su Manual nos dirá24 que “la relación procesal, que sin
duda ha cumplido su función en el dominio de la ciencia, siendo un
concepto, vale en tanto refleje la realidad”.
G oldschmidt 25 sustituye el concepto de relación procesal por el de
situación procesal, indicando que las categorías procesales no caen bajo
el concepto de la relación jurídica en el sentido tradicional. Expresa26 que
“al ser expectativas o perspectivas de un fallo judicial futuro, basadas en
las normas legales, representan, más bien, situaciones jurídicas, lo que
quiere decir estado de una persona desde el punto de vista de la sentencia
20 Satta, Soliloquios y coloquios de un jurista, ob. cit., p. 147.

21 Loe. cit.
22 Loe. cit.
23 Ibid., p. 117.
26 Loe. cit.
80
judicial que se espera con arreglo a las normas jurídicas”. Define27 este
nuevo concepto de situación jurídica como “aquella situación en que las
partes se encuentran con respecto a este derecho a consecuencia de que
el mismo se ha hecho valer procesalmente” . Añade28 que esta figura se
presenta inclusive antes del proceso, pues “puede hablarse, en atención
a un pleito futuro, de una situación jurídica procesal”.
Algunos autores reconocen al concepto que estudiamos una mayor
amplitud. Así, Jaime G uasp29 considera presupuesto a la circunstancia
o conjunto de circunstancias que deben darse en un acto para que este
produzca todos y solo los efectos a que normalmente va destinado. Vale
decir que para él son requisitos para la existencia de un acto procesal.
Igual parecer expresa C arnelutti30, al señalar que en su máxima am
plitud, el concepto abarca no solamente los hechos constitutivos del
proceso, sino también a los actos procesales en general.
Por otro lado, la doctrina alemana y la propia ZPO distinguen los
presupuestos procesales de los impedimentos procesales. “Los que son
de tener en cuenta de oficio pueden llamarse auténticos presupuestos
procesales; los que precisan ser alegados por las partes, impedimentos
procesales”31. Por lo tanto, para ellos las excepciones dilatorias no consti
tuyen el medio de denunciar la ausencia de presupuestos procesales, pues
estos deben examinarse de oficio32. Más bien, son medios de advertencia
de la existencia de impedimentos procesales. Ricardo Reimundin 33 ha
distinguido claramente estos dos conceptos, señalando que presupuestos
procesales propiamente dichos son aquellos requisitos establecidos por
el derecho procesal para que pueda examinarse y decidirse el fondo del
litigio, pudiendo ser considerados de oficio o a instancia del demandado.
27 Ibid., p. 68.
28 Ibid., p. 207.
29 G uasp, Jaime, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 683.
30 C arnelutti, Sistema de derecho procesal civil, ob. cit., p. 548.
33 R eimundin , Ricardo, Derecho procesal civil, tomo II, Buenos Aires: Viracocha,
1957, p. 33.
81
Los impedimentos procesales solo pueden ser invocados por las partes
y solamente ellas pueden renunciar a su alegación34.
En conclusión, son presupuestos procesales propiamente dichos la
investidura del juez, la capacidad de las partes y los requisitos formales
que debe contener toda demanda35. Fácil es advertir que la naturaleza
de estos deja traslucir claramente “un sabor puramente procesal”36.
Preferimos limitar los presupuestos procesales solamente a los tres
mencionados para mantener la relevancia que merece el instituto. Casi
podríamos decir que las legislaciones de todos los países aceptan uná
nimemente que la ausencia de estos presupuestos pueda denunciarse
por medio de excepciones. Al tratar cada una de las excepciones, nos
ocuparemos debidamente de aquellas que se derivan de la ausencia de
un presupuesto procesal.
II. CONDICIONES DE LA ACCIÓN

Definir las condiciones de la acción es uno de los problemas más
difíciles de la ciencia procesal. C hiovenda 37 señala que son las condi
ciones necesarias para obtener una resolución favorable, distinguién
dolas de los presupuestos procesales en que estos “son las condiciones
necesarias para que se consiga un pronunciamiento cualquiera, favorable
o desfavorable, sobre la demanda”38. Para el insigne maestro italiano,
las condiciones de la acción son los requisitos necesarios para que la
demanda sea admitida en la sentencia. En este mismo sentido, Satta39
34 C outure señala que entonces, el principio derivado de la falta de un presu

puesto procesal entra en conflicto con el principio de convalidación (Couture,
Fundamentos del derecho procesal civil, ob. cit., p. 107).
35 A lsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, tomo I, ob.
cit., p. 431; A lzamora, Teoría general del proceso, ob. cit., p. 246; C outure,
Fundamentos del derecho procesal civil, ob. cit., p. 104.
36 D e La Plaza, Manuel, Derecho procesal civil español, tomo I, Madrid: Revista de
Derecho Privado, 1942, p. 364.
38 Ibid., p.71.
82 |
manifiesta que mientras “condiciones de la acción son aquellas reque

ridas para obtener la providencia favorable, presupuestos procesales
son aquellos requeridos para la validez del proceso, y por lo tanto para
obtener una sentencia cualquiera que sea”. En una diferenciación de
ambos conceptos, Alsina 40 expresa que “en toda acción hay dos pre
tensiones: una de carácter procesal tendiente a poner en movimiento
el órgano jurisdiccional a fin de obtener una sentencia; otra de carácter
sustancial, para que esa sentencia declare la existencia o inexistencia de
una relación jurídica con respecto al demandado. Condiciones para la
admisión de la pretensión sustancial en la sentencia (en cuyo caso se dice
que la acción prospera), son el derecho, la calidad y el interés; condi
ciones para que el juez pueda dictar una sentencia válida, cualquiera sea
su contenido, favorable al actor o al demandado, es la existencia de una
relación procesal normalmente constituida (presupuestos procesales). La
ausencia de un presupuesto autoriza a oponer una excepción de carácter
procesal; la ausencia de una condición para la admisibilidad de la acción
autoriza a oponer una excepción sustancial. Si la excepción procesal
prospera, el proceso se detiene y el juez no se pronuncia sobre el fondo;
si la excepción sustancial prospera, la sentencia rechaza la demanda”.
Notamos que para los autores citados, las condiciones de la acción
son un corolario de la acción fundada; de lo que se desprende que toda
acción que reúna las tres condiciones debería declararse fundada. Dis
crepamos de este concepto por cuanto creemos que las condiciones se
refieren al derecho de acción en general, sea esta fundada o infundada.
Toda acción fundada reúne por fuerza las tres condiciones. Pero esto
no quiere decir que una acción que reúna todas las condiciones tendrá
que declararse fundada. Así, el actor que tenga a su favor el derecho
(o sea, la norma procesal que ampare la acción), el interés para obrar y
la calidad para obrar puede carecer de la razón jurídica en sí, es decir,
de la norma sustancial que lo ampare. La acción será infundada a pe
sar de haber concurrido las tres condiciones. Es cierto, como señalan
C hiovenda , Satta y A lsina , que las condiciones de la acción son
40 Alsina , Defensas y excepciones, ob. cit., p. 68.
83
requisitos previos a la acción fundada. Pero desde el momento en que

una acción infundada puede reunir las tres condiciones, la definición
de los mencionados juristas resulta estrecha y deja de conceptuar a las
condiciones en su verdadera extensión.
Lo expuesto entraña el problema de determinar la naturaleza de
las condiciones de la acción. Hemos visto que no son requisitos solo de
la acción fundada. Tampoco de la existencia de la acción, pues esta es
independiente de las condiciones. Podríamos decir, quizás, que serían
las formalidades requeridas para lograr una declaración de mérito. Pero
tampoco, pues siendo la legitimidad para obrar de carácter sustancial,
faltando esta condición se puede llegar a una sentencia de mérito. De
otra manera, no podrán ser tampoco requisitos de la existencia del
proceso, pues este puede existir, como hemos visto, faltando las con
diciones. Siendo así, por fuerza tendríamos que definir las condiciones
de la acción como requisitos para arribar a una declaración del derecho
que pretende ser amparado. Porque en realidad, la falta de la legitimi
dad para obrar obliga al órgano jurisdiccional a negar el derecho a la
persona que acciona, sin tener que analizar la pretensión misma. Como
dice L oreto 41, la cualidad para obrar no es un derecho, ni el título de
un derecho. Expresa simplemente una idea de pura relación. Como la
legitimidad expresa una relación de identidad lógica entre la persona
del actor o del demandado concretamente considerada, y la persona
abstracta a quien la ley concede la acción o contra quien la concede,
la falta de ella impedirá el pronunciamiento de la cuestión abstracta
planteada. Las condiciones de la acción son, por tanto, los requisitos
de la sentencia que califique el derecho abstracto que concretamente ha
sido invocado por el actor. Con la falta de la cualidad se podrá arribar
a una declaración de mérito, pero concreta. N o a un pronunciamiento
abstracto.
Mario A lzamora42 puntualiza que no deben confundirse los pre
supuestos procesales con las condiciones de la acción, señalando que
41 L oreto , Luis, Estudios de derecho procesal civil, Caracas: Sucre, 1956, p. 72.
42 Alzamora, Teoría general delproceso, ob. cit., p. 54.
CAPITULO II I RELACIÓN DE LA EXCEPCIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES PROCESALES
estas son: la voluntad de la ley, el interés y la legitimidad para obrar. Si

bien es cierto que casi toda la doctrina conviene en esta enumeración,
no sucede igual respecto a si estas condiciones deben examinarse in
lim ine litis. Los que sostienen que no sería conveniente señalan que,
formando parte del fondo del asunto, deberían resolverse con este en
la sentencia. Los partidarios de que se examinen en forma previa al
proceso afirman que la probanza de su existencia, si bien es difícil, es
independiente de la del fondo del asunto. El hecho es que son muy
pocas las legislaciones que admiten que alguna condición de la acción
sea opuesta en vía de excepción. Que sepamos, solo la de Venezuela
formula esta tramitación, aunque en forma desordenada para las tres
condiciones mencionadas. El nuevo Código argentino reconoce la falta
de legitimación como susceptible de resolverse previamente.
Proponer el examen previo de las condiciones de la acción, facul
tando al demandado la oposición de una excepción cuando falte alguna
de ellas, es uno de los postulados más importantes del presente estudio.
Comprendemos que es una teoría un tanto audaz, pero creemos con
veniente adoptarla en aras de una justicia más eficaz.
Hemos dicho que los presupuestos procesales se regulan por la ley
procesal. Las condiciones de la acción, según la mayoría de autores,
se regulan por la ley sustancial. C hiovenda 43 las llama cuestiones de
fondo o de mérito. Nosotros creemos que solamente la cualidad es de
carácter sustancial, siendo la voluntad y el interés de naturaleza procesal,
como veremos más adelante.
S chonke 44 afirma que una demanda debe repelerse como inad
misible si no concurren todos los presupuestos procesales, y como in
fundada cuando falten los requisitos para la afirmación jurídica hecha
por el actor o no pueda este probar sus afirmaciones. Lo que señala el
célebre tratadista alemán es correcto, siempre y cuando el demandado
no haya observado la falta de alguna condición de la acción o de algún

44 S chonke, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 152.
presupuesto procesal en vía de excepción, pues si lo hiciese, el juez

deberá abstenerse de calificar la demanda en caso de que la excepción
fuese fundada. Al estudiar cada una de las excepciones, nos ocuparemos
separadamente de cada una de las condiciones de la acción: la voluntad
de la ley, el interés para obrar y la legitimación para obrar.
III. NULIDAD
La relación que existe entre la excepción y la nulidad se encuentra
en que ambos institutos tienden a denunciar en algunos casos los mis
mos defectos procesales. La diferencia estriba en la oportunidad de la
oposición y en la persona a quien la ley faculta ese derecho. Mientras
que la excepción puede deducirse solo dentro de un plazo legal para
ser resuelta en forma previa, y su interposición es derecho exclusivo
del demandado, la nulidad puede deducirse en cualquier momento, y
es derecho interponerla tanto del demandado como del demandante.
Quiere decir que en un estado del proceso, el demandado puede optar
por interponer una excepción o deducir una nulidad. El demandante
está limitado a hacer valer el mismo derecho solamente en vía de nu
lidad.
Al referirse a la clasificación de las excepciones en perpetuas y
temporales, Fábrega45 manifiesta que en la legislación española todas
son de la segunda categoría, pero que sin embargo adquieren carácter
de perpetuidad en el proceso al ser susceptibles de deducirse en vía de
nulidad. La declaración de nulidad podrá obtenerse siempre, sentencia
el mencionado profesor46.
La vinculación de este instituto con las excepciones indujo al
legislador colombiano a determinar que los hechos que configuren ex
cepciones previas no podrán ser alegados como causal de nulidad por
quienes tuvieron oportunidad de proponer dichas excepciones (artículo
100 del Código de Procedimiento Civil de Colombia). El eminente
45 Fábrega y C ortés, Magín, Apuntes de procedimientos judiciales, ob. cit., p. 378.

46 Loe. cit.
procesalista colombiano Hernando D evis E chandía47 expresa que el

no proponer la excepción previa se considera como un saneamiento
-de la nulidad. “Esa exigencia de alegar la excepción previa o la nulidad
por quien no pudo proponer aquella, persigue acelerar el proceso y
hacer cumplir la lealtad procesal, pues es contrario a esta permitir que
las partes no aleguen el vicio si creen que el proceso marcha bien para
ellas y se reserven el reclamarlo más tarde cuando lo crean perdido o si
les interesa demorarlo”48.
De los trece casos en que se podía advertir la nulidad según nuestro
Código de Procedimientos Civiles derogado (artículo 1085), varios eran
susceptibles de oponerse también como excepciones. Así, teníamos que
eran resoluciones nulas:
a) “La resolución pronunciada por el juez que ejerce jurisdic
ción” (debió decirse competencia) “que no le corresponde”
(inciso 2).
b) “Los decretos o autos que desnaturalizan el juicio” (inciso 8).
c) “La sentencia o auto pronunciado en causa en que intervienen
personas a quienes es prohibido comparecer en juicio” (inciso
11 ).
d) “La sentencia o auto que se ha pronunciado contra otro que
pasó en autoridad de cosa juzgada” (inciso 12).
De las mencionadas, la primera se refería a la incompetencia, la
segunda a la naturaleza del juicio, la tercera a la falta de capacidad de
las partes y la cuarta a la cosa juzgada.
El Código Procesal Civil vigente ha establecido que “los hechos
que configuran excepciones no podrán ser alegados como causal de
nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepciones”
(artículo 454).
47 D evis E chandía, Hernando, Compendio de derecho procesal, tomo III, segunda

edición, Bogotá: ABC, 1973, p. 98.
48 Ibid., p. 99.
87
En síntesis, vemos que hay institutos que podían hacerse valer ya

sea en vía de excepción como en vía de nulidad. El criterio diferenciador
podemos encontrarlo en la naturaleza de ambas. Mientras la excepción
atacaba la acción, la nulidad estaba dirigida contra la resolución írrita.
Ello ya no es posible por la nueva normativa del Código Procesal Civil
de 1993.
Quizás un estudio profundo sobre la teoría de las nulidades pueda
conquistar para ese campo con carácter exclusivo, la forma de denunciar
ciertos defectos procesales y la ausencia de los presupuestos procesales,
los cuales pueden ser advertidos en vía de excepción. Muchas veces las
circunstancias que se hacen valer en esta forma, implican “excepciones
que en general no necesitan, de ninguna manera, ser alegadas, objecio
nes que no requieren, en absoluto, ser esgrimidas o, si el demandado
se ha tomado la innecesaria molestia de aducirlas, que no precisan ser
fundadas ni menos probadas por la actividad del demandado, sino que
consisten en nada más que un grito de exhortación al juez para que él
no olvide observar el deber que ya le es conocido y cuyo cumplimiento
le está impuesto”49.
Oskar B ü l o w , hace más de un siglo, fue el primero en proponer la
segregación de los presupuestos procesales del campo de la excepción.
Expresó50 que “no puede ya pensarse que el complejo de presupuestos
procesales debe ser mirado desde el punto de vista de las excepciones
procesales, como ha ocurrido siempre hasta ahora. Todo el supuesto de
hecho de la relación procesal encuentra tan poco lugar en el concepto
de exceptio como el de la relación material y aún mucho menos”. La
esencia del pensamiento de B ü l o w radica en la naturaleza de los pre
supuestos procesales. Siendo nulo e inútil el proceso que se tramite en
ausencia de un presupuesto procesal, “el tribunal no tiene que esperar
a que el reo acuse el defecto; debe considerarlo siempre, cualquiera sea
p. 14.
50 Ibid., p. 294.
88 |
quien lo haya denunciado”51. B ülow 52 denuncia que los presupuestos

procesales se encuentran “con el pobre e inadecuado ropaje de las
-excepciones dilatorias; disfraz que no deja reconocer el verdadero con
tenido sino trabajosamente”. Llega a proponer53 la eliminación total
de las excepciones procesales del sistema procesal civil. Apunta54 que
nadie lamentará seriamente que se pierda este pomposo ornato del más
caprichoso latín conónico.
Evidentemente, el pensamiento del egregio jurista alemán debería
motivar estudios complementarios que busquen la posible reubicación
de ciertas excepciones dentro del marco de la teoría de las nulidades.
Como bien reconoce G oldschm idt 55, la sustitución del concepto
de excepciones dilatorias por el de presupuestos procesales, librando a
estos de sus antiguas trabas, constituye el mérito inolvidable de B ülow .
51 Ibid., p. 293.
52 Ibid., p. 11.
53 Ibid., p. 301.
54 Loe. cit.
I 89
CAPÍTULO III
CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES

I. CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES
Las excepciones han sido objeto de diversas clasificaciones desde su
origen en el derecho romano. La primera en aparecer, siendo todavía la
más adoptada entre las legislaciones, es aquella que las divide en dila
torias y perentorias. La palabra “dilatoria” proviene del latín dilatorius ,
que significa extender, alargar. La palabra “perentoria” procede de la voz
latinaperem ptorius, que significa destruir, último plazo. Esta distinción
es hecha según si las excepciones excluyen temporal o definitivamente
la acción1. Ejemplo de dilatoria sería la excepción de pleito pendiente;
y de perentoria, la excepción de cosa juzgada.
Otra clasificación es aquella que distingue las excepciones en sustan
ciales y procesales, según estén dirigidas a atacar el derecho o la acción.
C hiovenda2 señala que las primeras advierten la ausencia de las con
diciones de la acción y las segundas la de los presupuestos procesales.
A las sustanciales se les denomina también excepciones materiales, de
mérito, de fondo o de derecho sustantivo. Esta división significa que
1 Como bien apunta B ülow, la diferencia consiste en que las perentorias son una
limitación permanente y las dilatorias una limitación temporaria del derecho
actor (Bülow, La teoría de las excepcionesprocesalesy lospresupuestosprocesales, ob.
cit., p. 257). S cíalo ja , en base a la oportunidad en que eran opuestas en Roma,
declara que perentorias son las excepciones que se pueden oponer perpetuamen
te, y que, una vez justificadas, destruyen sin más la acción a que se oponen;
dilatorias, las que solo pueden oponerse durante cierto tiempo (Scialoja, Proce
dimiento civil romano, ob. cit., p. 172). S avigny explica que las excepciones dila
torias o temporales solo tienen eficacia para un cierto tiempo o dentro de ciertas
circunstancias, de manera que no detienen la acción si el tiempo ha expirado o
si han cambiado las circunstancias; las excepciones perentorias o perpetuas no
están sometidas a estas restricciones, de modo que conservan su eficacia en todo
tiempo y en todas circunstancias (Savigny, Sistema del derecho romano actual, ob.
cit., p. 117).
93
AUGUSTO FERRERO ¡ DERECHO PROCESAL CIVIL
las excepciones sustanciales existen fuera del proceso, mientras que

las procesales tienen vida dentro de este3. Las primeras se amparan en
motivos que pueden hacer una sentencia Justa o injusta, las segundas en
aquellos que la pueden hacer nula o valedera. La excepción sustancial
constituye propiamente una defensa. Ejemplo de excepción sustancial
es el pago; de excepción procesal, la falta de personería. Algunas legis
laciones y autores relacionan esta clasificación con la anterior. Así, Ugo
R occo 4 hace la siguiente división:
a) Excepciones de derecho sustancial perentorias que tienden a
excluir la existencia del derecho sustancial ostentado por el
actor de manera definitiva.
b) Excepciones de derecho sustancial dilatorias que tienden a
excluir la existencia del derecho sustancial ostentado por el
actor de manera temporal.
c) Excepciones de derecho procesal perentorias que tienden
a excluir la existencia del derecho de acción o a anular su
ejercicio.
d) Excepciones de derecho procesal dilatorias que tienden a sus
pender temporalmente el derecho de acción.
Las excepciones dilatorias y perentorias para el mencionado autor,
lo mismo que para Hugo A lsina 5, no solo paralizan o matan la acción,
sino también el derecho. Afirmamos que sostener esto es un error que
induce a la confusión que existe respecto a la división de las excepciones.
Todo el error nace al considerar esta clasificación como independiente
de aquella que divide las excepciones en sustanciales y procesales. No
es así. La división de las excepciones en perentorias y dilatorias es una I
subdivisión solamente de las excepciones procesales, ya que atacan solo
la acción. Sostener que esta división es hecha en función de la forma !
cómo atacan el derecho, sería admitir que el derecho puede suspenderse
---------------------------------------------------- j
3 Alzamora, Teoría delproceso ordinario, ob. cit., p. 51.
cit., p. 79.
94
CAPITULO III I CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES
en el proceso. Esto sería absurdo por cuanto una excepción sustancial

contiene un derecho que, de ser fundado, extinguiría el derecho pre
tendido en la acción. De ninguna manera podría paralizarlo. Solamente
la acción es susceptible de detenerse, no el derecho. Cuando se ejercita
una acción reclamando un derecho futuro, sujeto a condición o plazo,
la excepción que se oponga por falta de exigibilidad significa que el
derecho no ha nacido todavía, y de ser fundada esta, entrañaría la no
existencia del derecho y no la suspensión del mismo. En realidad, si
nos alineásemos con los mencionados autores, estaríamos reconocien
do cierta identificación de la acción con el derecho protegido, teoría
privatista de la cual discrepamos.
Alsina 6 clasifica las excepciones de la siguiente manera:
a) Defensas que paralizan la acción. Comprende en esta categoría
a las excepciones dilatorias y a las defensas previas. Las primeras
se fundan en circunstancias que impiden la normal constitu
ción de la relación procesal o que obstan a su desenvolvimiento,
mientras las segundas están fundadas en disposiciones de los
códigos de fondo con las que el demandado impide un pro
nunciamiento sobre la acción.
b) Defensas que extinguen la acción. Estudia en esta categoría a
las excepciones perentorias, las fundadas en disposiciones del
Código Civil y a las defensas generales, las cuales comprenden
los vicios del consentimiento y las causas de extinción de las
obligaciones.
También las excepciones se dividen en aquellas que se refieren a
los sujetos de la relación procesal y aquellas que se refieren a los actos
o actividades procesales. Las primeras son las excepciones referidas al
órgano jurisdiccional, a la persona del actor y a la persona del deman
dado; las segundas, las referidas a actos procesales como la demanda.
Ejemplo de las primeras sería la incompetencia; de las segundas, el
defecto legal en el modo de proponer la demanda.
6 Ibid., p. 81.
95
Importante clasificación es la que distingue las excepciones en las

que son tomadas en consideración por el juez solamente a instancia
de parte y las que pueden hacerse valer de oficio. Los romanos las
llamaban respectivamente ope exceptionis e ipso ju re. Las primeras son
las excepciones en sentido estricto. En cuanto a las segundas, no se les
puede llamar tales porque se refieren a circunstancias que el juez debe
hacer valer de oficio, en virtud de su facultad propia y autónoma de
hacer que se respeten las normas públicas del proceso. Solamente en
el caso de que dichas circunstancias pasasen inadvertidas por el juez,
podrá hacerla valer el demandado en vía de excepción. Este cumple así
solo una actividad supletoria. Llama la atención respecto a este punto la
Ejecutoria Suprema de 16 de marzo de 1978, en cuanto expresa que “los
jueces carecen de facultad para deducir de oficio excepciones dilatorias,
ni aun la de prescripción”. Discrepamos de dicho criterio — salvo en el
caso de la prescripción— , pues cuando existe una circunstancia procesal
que afecta el orden público y su contenido entraña una excepción, no
tiene que esperar el juez a que sea advertida por el demandado, pudiendo
denunciarla y proveer en consecuencia. Es más, puede hacerlo ante una
advertencia del actor.
Se distinguen las excepciones también en absolutas y relativas, se
gún si pueden hacerse valer por todos o contra todos los partícipes de
una relación, o solamente por alguno o contra algunos. A las segundas,
C hioveñda 7 las llama personales. Fábrega8 anota, partiendo de la
clasificación de Savigny de negación absoluta y negación relativa, que
las excepciones perentorias se dividen en absolutas y relativas, según
si se nieguen los hechos o si se aleguen otros que los contradicen. Su
observación es importante y más todavía si apreciamos que esta distin
ción tiene implicancias en la carga de la prueba. Así, en el primer caso
incumbe al actor probar los hechos que aduce en la demanda; en el
segundo caso es el excepcionante, es decir, el demandado, quien debe
probar los hechos que ha alegado.
7 C hioveñda, Instituciones de derecho procesal civil, ob. cit., p. 382.

8 Fábrega y C ortés, Apuntes de procedimientosjudiciales, ob. cit., p. 376.
96
CAPITULO ffl | CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES
Finalmente, se dividen las excepciones en simples y reconven

cionales. Las simples son aquellas que opone el reo a la demanda. Las
reconvencionales son aquellas que deduce el actor contra la reconven
ción. R o cco 9 da un sentido distinto a esta diferenciación, señalando
que la reconvención no constituye una institución jurídica procesal
independiente, sino que es una clase de excepción.
Nosotros añadiríamos una clasificación más: excepciones que atacan
la sustanciación del proceso, excepciones que impugnan la demanda y
excepciones que se dirigen contra la acción.
II. NUEVO CRITERIO DE CLASIFICACIÓN Y TRAMITACIÓN DE

LAS EXCEPCIONES
Si bien es cierto que todas las clasificaciones que hemos vis
to ayudan a desentrañar la naturaleza y el contenido mismo de
la excepción, ninguna representa la verdadera forma como debe
estar legislado este instituto. Y es que lo importante es estudiar a
la excepción como institución procesal, es decir, como un medio
de defensa que el demandado hace valer en el proceso. Como bien
dice Ugo R o c c o 10, todas las excepciones son procesales, ya que una
vez ejercitadas en el proceso, se disciplinan por normas procesales.
Así, las clasificaciones estudiadas pierden vigencia en la práctica,
siendo necesario al legislar de excepciones, dividirlas en la forma
más sencilla posible, con el objeto de que puedan ser utilizadas
satisfactoriamente en el proceso.
Lo importante desde el punto de vista normativo es que existan
excepciones que siendo deducidas dentro de un plazo determinado,
sean resueltas en el proceso antes de la sentencia.
Esta división no modifica ni hace perder su verdadera naturaleza a
cada excepción. Así, una dilatoria o una perentoria mantiene siempre
esta calidad, ya sea que se deduzca para ser resuelta in lim in e litis o en
9 R occo, Teoría general delproceso civil>ob. cit., p. 239.

10 Ibid.y p. 236.
I 97
la sentencia definitiva. Lo único que varía, y es en buena cuenta lo más

importante, es la oportunidad de su resolución. Algunos códigos de
nominan excepciones de previo y especial pronunciamiento a aquellas
que se deducen dentro de un plazo determinado. Sin embargo, todas
las excepciones tienen tal carácter, pues aun cuando se resuelven en la
sentencia, son analizadas antes de entrar a conocer el fondo del proceso.
Denominación más adecuada nos parece la de “excepciones previas”, tal
como las llaman los códigos de Argentina y Colombia, pues es hecha
en referencia al proceso y no al pronunciamiento.
De gran importancia para el derecho procesal hispanoamericano
fue la fórmula del artículo 346 de la ley procesal argentina en cuanto
a la tramitación de las excepciones. Señaló esta que la oposición de
excepciones no suspenderá el plazo para contestar la demanda. En el
mismo sentido, el legislador colombiano ha previsto las excepciones con
el carácter de previas. Advertimos que la solución dada es sumamente
acertada, por cuanto en más del 90 % de los casos las excepciones son
declaradas infundadas. Bien es cierto, y justo es reconocerlo aunque sea
un argumento contrario a nuestra tesis, que en cierta manera significa
un contrasentido contestar la demanda cuando se está advirtiendo en vía
de excepción la falta de capacidad del demandante o la incompetencia
del juez, o la extinción de la acción por haber prescrito.
Nuestro Código derogado mencionaba solamente las excepciones
dilatorias. En su artículo 312 manifestaba que eran admisibles como
tales únicamente las siguientes: incompetencia, pleito pendiente, fal
ta de personería, inoficiosidad de la demanda, naturaleza del juicio,
transacción y cosa juzgada. Sin embargo, fácil es advertir en esta enu
meración que el legislador se ocupó tanto de las excepciones dilatorias
como de las perentorias, ya que transacción y cosa juzgada pertenecen
a esta última categoría. Si bien es cierto que el Código no mencionaba
de manera directa a las perentorias, las dejó entrever al señalar, en su
artículo 318, que las que no se interpusieran dentro de los seis días de
notificada la demanda, término para deducir excepciones dilatorias,
no serían admitidas con este carácter. El otro carácter no podía ser
98
CAPITULO III CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES
otro que el de perentorias. Profundo error cometió aquí el legislador

peruano, pues de acuerdo a esta tesis, si se interponía una excepción
de falta de personería después del plazo señalado para oponer excep
ciones dilatorias, era admitida, pero ya no con este carácter, sino con
el carácter de perentoria. Querría decir que si la excepción procedía y
era declarada fundada en la sentencia se habría extinguido la acción.
Y sostener esto es absurdo. Sería regresar a la concepción del procedi
miento romano, cuando regía el sistema formulario. La división entre
dilatorias y perentorias no se refiere al tiempo en que son interpuestas
las excepciones, sino a la naturaleza de las mismas, según si paralizan
o extinguen la acción.
Es inexplicable el sentido del texto original del artículo 318 de
nuestro Código derogado si tenemos en cuenta que el legislador pe
ruano tuvo a la mano la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, que
al respecto indicaba con toda claridad, en su artículo 542, que “en
la contestación a la demanda, el demandado deberá hacer uso de las
excepciones perentorias que tuviere, y de las dilatorias no propuestas
en el término señalado en el artículo 535”. Es posible que el artículo
535 de la misma ley haya contribuido a la confusión en que incurrió
nuestro Código, al prescribir que transcurrido el término para proponer
excepciones dilatorias, estas deben alegarse al contestar la demanda,
sin producir el efecto de suspender el curso de la misma, pero no por
eso se transforman en perentorias. Si bien es cierto que en este caso
la demanda no se paraliza hasta la sentencia, si en esta es declarada
fundada la excepción, la acción se ha paralizado. No se ha extinguido,
porque se podrá accionar nuevamente y solicitar en forma debida el
mismo derecho. El hecho de que la demanda no se paralice no nos
puede llevar a inducir que de ser fundada la excepción, la acción se ha
extinguido. Los mismos tratadistas hispanos interpretan erradamente
la ley española al criticarla a este respecto. D e La Plaza11 afirma que
es un error que la ley permita la alegación de excepciones dilatorias
fuera de su momento procesal (seis días), ya que se estarían invocando
11 D e La Plaza, Derecho procesal civil español, ob. cit., p. 191.

como perentorias. Inclusive, cita12jurisprudencia que señala que si una

excepción dilatoria “es deducida como perentoria, no tiene el tribunal
que resolver sobre el fondo, sin que esto impida, como es lógico, que
en otro juicio puedan deducirse las acciones que a este hagan relación”.
El mencionado autor13 añade que en ese evento el vicio de la relación
no permite que se tenga por formada válida y eficazmente la cosa juz
gada material. En interpretación análoga, M anresa14 anota que si el
demandado no deduce las excepciones dilatorias dentro del término de
ley, podrá alegarlas en la contestación a la demanda con el carácter de
perentorias. A pesar de que nuestra ley procesal no era precisa y clara
como la española, la doctrina nacional logró desentrañar la verdadera
naturaleza de la excepción dilatoria. Así, Mario A lzamora15 expresa
que “la alegación de las excepciones dilatorias después del plazo legal no
les hace perder su carácter, puesto que en la hipótesis de ser deducidas
tardíamente, al ser amparadas en la sentencia, no destruyen la acción,
sino que la aplazan”. Toribio A layza y Paz S oldán 16 considera que la
consecuencia de no ser deducidas dentro del plazo correspondiente sería
que pasen a formar parte de la defensa, resolviéndose en la sentencia.
Ambos planteamientos, con más claridad el primero que el segundo,
indican una interpretación más feliz por parte de nuestros juristas.
La modificación de los artículos 312 y 318 del Código derogado,
dispuesta por el Decreto Ley N .° 21773, dejó de lado el sentido equí
voco que ha quedado expuesto. En efecto, el nuevo texto del artículo
312 indicaba que “son admisibles como excepciones, únicamente”, y
enumeraba a las mismas existentes, más las de pleito acabado y prescrip
ción. Por otro lado, el nuevo texto del artículo 318 ya no hacía lusión
a las excepciones perentorias. Al abandonar el legislador la clasificación
12 Loe. cit.
13 Loe. cit.
14 M anresa y N avarro, José María, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil,
tomo III, sétima edición, Madrid: Instituto Reus, 1955, p. 133.
16 Alayza y Paz S oldán , T oribio , E l procedimiento civil en el Perú, Lima: Librería
e Imprenta Gil, 1935, p. 82.
100
CAPITULO III j CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES
de las excepciones en dilatorias y perentorias, se lograba un avance

significativo en nuestra ley procesal. Y es que como hemos expresado,
lo importante desde el punto de vista legislativo es que existan excep
ciones que sean resueltas en forma previa al procesó, al ser deducidas
dentro de un plazo determinado, y excepciones que sean resueltas en
la sentencia, cuando se opongan vencido este término.
La disposición legal peruana recogía el clamor de dos generaciones
de juristas y abogados peruanos que lucharon para que las excepcio
nes no paralicen el principal. En nuestras anteriores ediciones, dicho
postulado constituyó uno de los objetivos en el que más incidimos. El
problema se lo planteó también el legislador de 1912. Julián Guiller
mo R omero 17 afirmaba que hubo una corriente que pretendió que las
excepciones se tramitasen por cuerda separada sin paralizar el principal.
El mismo autor18 se mostraba conforme con el procedimiento que
disponía el Código. Pero la ciencia del derecho no puede permanecer
inerte ante la transformación de la realidad. Su carácter dinámico le exige
modernizarse paralelamente a los cambios sociales, dejando de aferrarse
por exagerado rigor científico a los principios del derecho romano.
Creemos por ello que el haber normado un procedimiento para que
las excepciones se tramiten por cuerda separada, sin paralizar el princi
pal, constituyó una acertada modificación en nuestro derecho. Dichas
excepciones tendrán incidencia sobre el fondo del asunto solamente al
ser declaradas fundadas, paralizando o matando la acción de acuerdo
a su naturaleza. El procedimiento establecido no es una novedad en
nuestro sistema procesal, pues podemos ver a la luz de la redacción de
1912, que después de haber contestado la demanda se podían deducir
excepciones que no se habían interpuesto en el término legal. Igual
sucedía con las excepciones deducidas contra la reconvención, que no
solo no paralizaban el principal, sino que eran además tramitadas por
cuerda separada. Así también en el juicio de menor cuantía, el artículo
938 de nuestro Código derogado disponía que en el acto de compa
17 R omero, Julián Guillermo, Estudios de legislación procesal, ob. cit., p. 94.

18 Loe. cit.
rendo el demandado deduciría las excepciones que le favorecieran,

contestando además la demanda. Por ello, la trascendencia de haberse
adoptado el mismo sistema para las excepciones que se deduzcan contra
la demanda en el juicio ordinario, habiéndose agregado el importante
concepto de que el auto que declara fündada una excepción mandará
anular lo actuado en el principal.
En cuanto a la tramitación de las excepciones, la nueva disposición
del artículo 318 determinaba que debían interponerse en escrito aparte,
dentro de cinco días de la notificación de la demanda y antes de que esta
sea contestada, sustanciándose en cuaderno separado del modo prescrito
en los artículos 205, 206 y 207 para los incidentes, sin interrumpir la
tramitación de lo principal. Antes de la dación del Decreto Ley N .°
21773, las excepciones que se deducían contra la demanda no formaban
cuaderno separado. Se tramitaban con el principal, paralizándolo. Las
excepciones dirigidas contra la reconvención se sustanciaban y resolvían
por cuerda separada, sin paralizar por lo tanto el principal.
Hoy, en el Código de 1993, de acuerdo con el artículo 447, “las
excepciones se proponen conjunta y únicamente dentro del plazo
previsto en cada procedimiento, sustanciándose en cuaderno separado
sin suspender la tramitación del principal”. El artículo 448 dispone
que “solo se admitirán los medios probatorios documentales que se
ofrezcan en el escrito en que se proponen las excepciones o en que se
absuelven”, y el nuevo artículo 449 señala que “absuelto el traslado
transcurrido el plazo para hacerlo, el juez resuelve la excepción dentro
de los diez días siguientes”, y “si la declara infundada, declara también
el saneamiento del proceso”, y de lo contrario aplica lo dispuesto en
los artículos siguientes. En este sentido, el artículo 450 dispone que
“las excepciones se resuelven en un solo acto”, y si entre ellas figura
la de incompetencia, litispendencia o convenio arbitral y el juez de
clara fundada una de ellas, se abstendrá de resolver las demás; pero si
concedida apelación, el juez revoca aquella, devolverá lo actuado para
que el inferior se pronuncie sobre las restantes”. El artículo termina
señalando que “el auto que declara fundada una excepción es apelable
CAPITULO III I CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES
con efecto suspensivo”. El artículo 451 señala que “una vez consentido
o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones
enumeradas en el artículo 446, el cuaderno de excepciones se agrega al
principal y produce los efectos siguientes:
1. Suspender el proceso hasta que el demandante incapaz com
parezca, legalmente asistido o representado, dentro del plazo
que fijará el auto resolutorio, si se trata de la excepción de
incapacidad del demandante o de su representante.
2. Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la insu
ficiencia de representación del demandante dentro del plazo
que fijará el auto resolutorio.
3. Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los
defectos señalados en el auto resolutorio y dentro del plazo que
este fije, si se trata de la excepción de oscuridad o ambigüedad
en el modo de proponer la demanda.
4. Suspender el proceso hasta que el demandante establezca la
relación jurídica procesal entre las personas que el auto reso
lutorio ordene y dentro del plazo que este fije, si se trata de la
excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado.
Vencidos los plazos a los que se refieren los incisos anteriores
sin que se cumpla con lo ordenado, se declarará la nulidad de
lo actuado y la conclusión del proceso.
5. Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de
las excepciones de incompetencia, representación insuficiente
del demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa,
falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia,
cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del
proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción
extintiva o convenio arbitral.
6. Remitir los actuados al juez que corresponda, si se trata de la
excepción de incompetencia. En el caso de la excepción de
incompetencia territorial relativa, el juez competente continúa
103
con el trámite del proceso en el estado en que se encuentre y

si lo considera pertinente, aun cuando la audiencia de pruebas
hubiera ocurrido, puede revocar la actuación de alguno o de
todos los medios probatorios, atendiendo a lo dispuesto en el
último párrafo del artículo 50. En los demás casos el juez debe
proceder a emplazar nuevamente con la demanda”.
El artículo siguiente se refiere a la identidad de procesos que ocurre
“cuando las partes o quienes de ellas deriven sus derechos, el petitorio
y el interés para obrar, sean los mismos”. A continuación, el artículo
453 dispone que “son fundadas las excepciones de litispendencia, cosa
juzgada, desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso por
conciliación o transacción, respectivamente, cuando se inicia un proceso
idéntico a otro:
1. Que se encuentra en curso;
2. Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme;
3. En que le demandante se desistió de la pretensión; o,
4. En que las partes concillaron o transigieron”.
El artículo 454 declara que “los hechos que configuran excepciones
no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandado que
pudo proponerlas como excepciones”. El artículo 455 señala que “las
defensas previas como el beneficio de inventario, el beneficio de excusión
y otras que regulen las normas materiales, se proponen y tramitan como
excepciones” . Finalmente el artículo 456 dispone que “declarada fun
dada una defensa previa tiene como efecto suspender el proceso hasta
que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el
ejercicio del derecho de acción”.
Interpuesta una excepción con la notificación de la demanda o
de la reconvención, según a la que se dirija, “se corre traslado”19 al
19 Mario Alzamora critica con razón el uso que hace el Código de la voz “traslado”,
indicando que esta significa la simple comunicación a una de las partes. Como aquí
se le requiere al demandante para que conteste la excepción planteada, se trata más
bien de una citación (Alzamora, Teoría delproceso ordinario, ob.cit., p. 31).
CAPITULO III ¡ CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES
demandante para que conteste dentro de tercero día. La Corte Su

prema ha considerado que si la excepción planteada es claramente
improcedente, el juez debe rechazar de plano conforme a la facultad
que le otorgaba el inciso a) del artículo 24 de la antigua Ley Orgánica
del Poder Judicial, el cual establecía que los jueces estaban facultados
para denegar de plano las peticiones maliciosas (Resolución Suprema
del 27 de noviembre de 1974). Actualmente, el juez debe denegar de
plano los pedidos maliciosos de acuerdo a lo expresado en el artículo
34, inciso 10, de la Ley de Carrera Judicial de 2008. Si hay hechos que
probar, se recibirá a prueba el artículo por diez días, sin que pueda
concederse el término de la distancia (artículo 205). Solo serán admi
tidas las pruebas que se ofrezcan dentro de los tres primeros días del
término probatorio, salvo la presentación de instrumentos (artículo
206). Las pruebas ofrecidas deben actuarse dentro del término pro
batorio. Si por algún impedimento cuya remoción no ha dependido
del interesado o por oposición de la otra parte, se ha interrumpido la
actuación de alguna prueba, el juez podrá señalar un plazo especial por
una sola vez y que no excederá de diez días. Este plazo debe pedirse
dentro del probatorio o dentro de segundo día después de su venci
miento. Si por oposición de parte no se ha actuado una prueba dentro
del término probatorio, puede actuarse dentro del plazo especial que
al efecto señalará el juez (artículos 207, 351 y 352). Al cuaderno de
excepciones se agregará dentro del tercer día copia certificada de las
piezas que los litigantes señalen y de las que el juez crea necesarias,
estas últimas a costa del que promovió la excepción. Por ningún
motivo, para resolver excepciones o cualquier articulación derivada
de ellas, se pedirá el principal (artículo 318).
El auto que resuelve las excepciones es apelable en ambos efectos.
El recurso de nulidad ante la Corte Suprema solo procede en los
casos en que se declare fundada una excepción. El auto que declara
fundada una excepción manda anular lo actuado en el principal
(artículo 319).
105
Si no se han deducido excepciones en primera instancia, podrá

hacerse ante la Corte Superior, a tenor de lo dispuesto en el art. 1103
de nuestra ley procesal. En este caso, la resolución de las nuevas excep
ciones se hará en la sentencia (art. 1 107)20. En ningún caso se podrán
deducir excepciones ante la Corte Suprema (artículo 318).
El Código de Enjuiciamientos Civil concedía solamente tres días
a partir de la notificación de la demanda para que el demandado de
dujera excepciones. El legislador de 1912 manifestó en la Exposición
de Motivos que este término no bastaba para que el demandado “se
forme concepto cabal de la acción y aprecie lo que mejor convenga a
su defensa”. Añadía que la ampliación del término a seis días se hizo
para no angustiar al reo y darle el tiempo necesario para que deduzca
excepciones. Al respecto, R omero 21 puntualiza que era innecesario
prolongar el término por cuanto no se trata de contradecir la acción
en su fondo, sino saber simplemente si el juez es incompetente, o si
hay pleito pendiente, etc., para lo cual no se necesita un plazo más lato.
El Decreto Ley N .° 21773 adoptó la fórmula del Código argentino
derogado y de la antigua ley española al señalar el texto del artículo
319 que las excepciones se deducirán conjuntamente. Dicho texto
no exigía esa condición, pudiendo el interesado proponer dentro del
plazo de ley, en escritos de fechas diferentes, todas las excepciones que
le favorecieran22.
En cuanto a las excepciones interpuestas después del término legal,
el Decreto Ley citado establecía que se mantenía el mismo trámite del
Código, oponiéndose dentro del principal y sustanciándose conjunta
mente con este, sin dar lugar a incidente y resolviéndose en la sentencia.
En cuanto a la prueba, la carga de ella recaía por regla general en
el excepcionante. Por ello, B ülow encuentra en la idea de la excepción
20 Es interesante anotar que fue en el derecho justinianeo que se permite proponer

excepciones por primera vez en apelación (Scialoja, Procedimiento civil romano,
ob. cit., p. 385).
21 R omero, Estudios de legislación procesal, ob. cit., p. 154.
22 Ibid., p. 159.
CAPITULO III | CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES
en relación a la carga de la prueba, un fundamento más para separar a

los presupuestos procesales del ámbito de aplicación de las excepciones.
.Expresa23 que “si las excepciones son afirmaciones que el reo tiene que
formular para que lleguen a la cognición del tribunal, resulta de eso
mismo que él, en caso de contradicción, ha de producir la prueba de
ellas”. Agrega24 que “de tal consecuencia se deduce que nunca se puede
exigir al actor la prueba de un presupuesto procesal, pues siempre sería
asunto del demandado la demostración de su negativa” . Nosotros cree
mos con R osenberg 25 que los hechos que constituyen el fundamento
de la demanda o de la excepción no siempre son aducidos por el de
mandante y el demandado, respectivamente. Es así que, tratándose de
la excepción de falta de personería, por ejemplo, la carga de la prueba
recae sobre el demandante. Como indica S avigny26 con claridad meri
diana, el motivo de las excepciones debe ser fijado por el demandado
en la misma forma que el demandante debe probar su acción: rem in
exceptione actor est. Empero, el demandante que trata de rechazar una
excepción alegando circunstancias particulares, debe justificar la verdad
de su alegación27. “Por otra parte, nadie ha pretendido que solo en el caso
de las excepciones romanas esté la prueba a cargo del demandado; todo
el mundo, por el contrario, concuerda en reconocer que el demandado
debe probar igualmente toda clase de negación relativa: por ejemplo,
el hecho del pago”28.
Es importante, como indica M anresa29, tener presente que cuando
las partes estimen necesaria alguna prueba sobre las excepciones, han de
solicitar el recibimiento a prueba por medio de otrosí. El demandado
23 Bülow , La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, ob. cit.,
p. 296.
24 Loe. cit.
27 Ib id., p. 124.
28 Loe. cit.
29 M anresa y N avarro, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit.,
p. 136.
107
deberá hacerlo en el mismo escrito que las proponga y la otra parte

al evacuar el traslado, pues de otro modo no puede concederse. Sin
embargo, como bien recuerda R omero 30, “la deficiencia de un poder
exhibido ya, se comprueba tan solo con la lectura que de él se haga; la
mala tramitación dada a una demanda, con lo que aparezca del proveí
do respectivo; el pleito pendiente, con solo tener a la vista el juicio en
que se funda; la transacción, con el documento en que consta; la cosa
juzgada, con la sentencia original o en copia, y en todos estos casos, y
en otros semejantes, inútil sería que el tiempo se perdiera sometien
do la excepción a prueba, cuando solo puede resolverse con la única
presentación de un documento, o con una diligencia que no necesita
muchos días para quedar definitivamente actuada”. Así también, si al
deducir el demandado una excepción, el actor se allana a ella mostrando
voluntad de subsanar la falta en que se funda, la ley debe franquear el
camino para que el demandante regularice su situación dentro de un
plazo determinado y continúe el proceso su curso.
Gran parte de las legislaciones convienen en destacar el carácter
previo de las excepciones de incompetencia y pleito pendiente en rela
ción a las demás excepciones, señalando que el juez conocerá las demás
que se dedujesen solamente en el caso de haberse desestimado estas.
Nuestro Código de 1912 lo dispuso así en su artículo 319, cuyo texto
fue tomado del artículo 538 de la ley española. El Código actual, en
su artículo 450, dispone que las excepciones se resuelven en un solo
acto, y que si entre ellas figura la de incompetencia, litispendencia o
convenio arbitral y el juez declara fundada una de ellas, se abstendrá
de resolver las demás; pero si concedida la apelación el superior revoca
aquella, devolverá lo actuado para que el inferior se pronuncie sobre las
restantes. Cuando se proponga a la vez la incompetencia y la litispen
dencia, el juez debe abstenerse de resolver la segunda, si accediendo a
la primera se declara incompetente. De lo dicho se deduce que, cuando
no se proponga alguna de estas dos excepciones, se han de resolver
conjuntamente todas las demás.
108 |
CAPITULO in | CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES
Según Prieto C astro31, la prelación en el examen de las excepcio

nes no debe quedar en la incompetencia y la litispendencia, debiendo
resolverse después, en orden, la falta de capacidad y personería, y el
defecto legal en el modo de proponer la demanda. Estamos de acuer
do con el estudioso español en que la prelación en el examen de las
excepciones no debe reducirse al estudio de la competencia. En lo
que no convenimos con él es en el orden que establece. Creemos que
estudiadas las excepciones de incompetencia y de pleito pendiente, el
juez debe pasar a analizar la cosa juzgada, transacción, desistimiento
y prescripción. La naturaleza perentoria de estas excepciones exige un
examen previo. De lo contrario, cómo podría el juez, si declara funda
da una de ellas, pasar a conocer la falta de personería, por ejemplo. Si
la excepción de cosa juzgada es fundada, quiere decir que el derecho
hecho valer en este proceso ya se hizo valer en otro. Ya no hay derecho
de acción, pues ya hubo. Mal podría referirse el juez a la personería de
una de las partes cuando el fondo del asunto que se discute ha sido ya
visto y resuelto. “La cosa juzgada es lógicamente preliminar a cualquier
otra decisión”32. Cubre lo deducido y lo deducible; en consecuencia,
ninguna excepción sobrevive a la estatuición positiva sobre la deman
da33. El fundamento jurídico de este examen previo que proponemos lo
encontramos en el principio de preclusión procesal. Lo mismo ocurre
con la transacción y el desistimiento. Si el juez declara fundada una de
estas dos excepciones, reconoce que no hay acción. Y si no hay acción,
no puede referirse a aquellas excepciones que se dirigen precisamente
a ella. Vale decir que si el juez ampara una de las excepciones que im
pugnan la existencia de la acción, no podrá ya conocer aquellas que se
refieren al mal planteamiento de la misma. La prescripción también debe
ser examinada con prelación a las demás, pues si bien es cierto que no
implica la inexistencia de la acción como las anteriores, al ser deducida
31 Prieto C astro, Leonardo, Derecho procesal civil, tomo I, Zaragoza: Librería Ge
neral, 1955, p. 279.
32 C hiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, traducción de José
Casais y Santalo, tomo II., Madrid: Reus, p. 420.
33 Satta, Salvatore, M anual de derecho procesal civiU ob. cit., p. 272.
109
por el demandado, mata la acción. Sumamente interesante y acertada

resulta a este respecto la solución que plantea el Código General del
Proceso de Colombia, que en su artículo 282 prescribe que si el juez
encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las
pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes.
Un problema acerca de la tramitación de las excepciones es el de
determinar el curso que debe seguir el proceso en caso de que se declare
fundada una excepción. Tanto la ley española como la peruana derogada
denotan vacíos al respecto, siendo la tendencia moderna legislar dicho
procedimiento, cual es el caso del nuevo Código argentino y de nuestro
Código actual, que lo establece en su artículo 451 que hemos transcrito.
Viceversa, es importante señalar el procedimiento a seguir en caso
de ser desestimadas las excepciones. En seguida propondremos el trámite
a seguir en ambos casos, al tratar de cada excepción.
En relación al número de excepciones, hay quienes sostienen que
limitándolo se disminuye la malicia empleada por algunos litigantes.
Nos parece errado tal planteamiento; es más, nos atreveríamos a soste
ner que en este aspecto nuestro Código derogado representó un atraso
respecto al Código de Enjuiciamientos Civil, en vista de la prolijidad
con que este enumeraba las excepciones. R omero 34 se muestra con
trario a la enumeración del Código, afirmando que “los que quieran
maliciosamente proceder, con razón o sin ella, siempre invocarán las
excepciones permitidas, aunque hayan de perderlas, y en tal caso nada
se ha ganado en celeridad, obteniéndose otro resultado que una limita
ción inconveniente al ejercicio de la defensa”. Es evidente que en este
título, “por exagerado espíritu de simplificar preceptos y por el deseo
de gastar excesivo laconismo, la ley no se encuentra revestida de toda
la amplitud y claridad apetecibles”35.
Además de darle la denominación adecuada a algunas excepciones
vigentes, en nuestras anteriores ediciones propusimos otras nuevas,
34 Ibid., p. 97.
35 Ibid., p. 161.
110 |
CAPITULO III | CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES
como la falta de las condiciones de la acción y la inadmisibilidad de la

demanda. Estamos seguros de que creando nuevas excepciones y apli
cando soluciones que abrevien la justicia, lograremos que esta sea “no
solamente más rápida, sino más oportuna, más limpia y, sobre todo,
más eficaz”36.
36 C outure, Eduardo, Proyecto de Código de Procedimiento Civil, ob. cit., p. 47.

CAPITULO IV
EXCEPCIONES
I. INCOMPETENCIA
El artículo 35 de nuestro Código Procesal Civil señala que la in
competencia por razón de materia, cuantía, grado, turno y territorio,
esta última cuando es improrrogable, se declarará de oficio al calificar la
demanda o excepcionalmente en cualquier estado y grado del proceso,
sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción. El artículo 36
acota que sin perjuicio de lo citado, el juez al declarar su incompetencia
lo hace en resolución debidamente motivada y dispone la inmediata
remisión del expediente al órgano jurisdiccional que considere compe
tente. Si en los casos mencionados el juez a quien se remite el proceso se
declara incompetente, la disposición citada dispone que se observarán
las siguientes reglas:
1. Tratándose de un conflicto por la materia, se remite el proce
so al órgano jurisdiccional superior de la especialidad. Si los
órganos jurisdiccionales en conflicto pertenecen a distintos
distritos judiciales, se remite a la sala correspondiente de la
Corte Suprema.
2. Tratándose de la cuantía, se remitirá el proceso a la Sala Civil
de la Corte Superior correspondiente.
3. Tratándose del territorio, se remite el proceso a la Sala Civil
correspondiente de la Corte Superior o de la Corte Suprema,
según corresponda.
Según el artículo 37 la competencia de los jueces de paz letrados
y de paz sólo se cuestiona mediante excepción.
En cuanto a la contienda de competencia, el artículo 38 señala
que la incompetencia territorial relativa puede ser invocada, exclu-
yentemente, como excepción o como contienda, y que la contienda
115
de competencia se interpone ante el juez que el demandado considere

competente, dentro de los cinco días de emplazado y ofreciendo los
medios probatorios pertinentes. Agrega que el juez rechazará de plano la
contienda propuesta extemporáneamente o cuando es manifiestamente
improcedente o temeraria, y que cuando la temeridad consista en la
creación artificiosa de una competencia territorial, la parte responsable
será condenada al pago del monto máximo de la multa prevista por el
artículo 46, y el juez, de oficio o a pedido de parte, oficiará al Ministerio
Público, de ser el caso. Finalmente, dispone que si el juez admite la i
contienda oficiará al juez de la demanda, pidiéndole que se inhiba de
conocerla y solicitando, además, la remisión del expediente.
El artículo 39 se refiere al reconocimiento de la incompetencia,
expresando que si el juez de la demanda considera que es competente
el juez de la contienda, le remitirá el expediente para que conozca del
proceso, y que esta decisión es inimpugnable.
El artículo 40 resuelve el conflicto de competencia enunciando que
si el juez de la demanda se considera competente suspenderá el proceso
y remitirá todo lo actuado, inclusive el principal, al superior que deba j
dirimir la competencia, oficiando al juez de la contienda.
La incompetencia como excepción nace en Roma al destacarse preto
res en cada provincia. Entonces, se le concedió al demandado el derecho i
de excepcionarse cuando la acción había sido interpuesta ante un pretor
indebido. Vale decir que el concepto de la excepción nace circunscrito a
la incompetencia territorial. Actualmente, el concepto abarca la incom
petencia en general, referida tanto a la absoluta como a la relativa.
Cuando una demanda es interpuesta ante un juez incompetente por
razón de la materia, cuantía, grado o turno, se trata de una incompeten
cia de carácter absoluto. Si cumpliendo con estas cuatro formalidades
el demandante incoa la acción sin tener en cuenta el fuero, se trata de
una incompetencia relativa.
Solamente la advertencia de la primera procede de oficio, debiendo
el juez rechazar la demanda cuando la falta de competencia aparezca de
116 I
CAPITULO IV | EXCEPCIONES
su contenido. Es evidente que un juez de primera instancia no puede

admitir una acción cuya materia es penal o cuya cuantía determina-
ble no alcance la suma que supere las unidades de referencia procesal
fijadas, o si por razón del grado debe ser interpuesta ante el Tribunal
Superior o el Tribunal Supremo, o si no se encuentra de turno, pues
la competencia absoluta es un presupuesto procesal1. Es en caso de no
haber sido advertida por el juez que el demandado puede hacer uso del
derecho de excepción, salvo que se trate de la cuantía. De acuerdo al
inciso 2 del artículo de nuestra ley procesal, en este caso puede el juez
inhibirse de su conocimiento. Ahora bien, dada la vinculación que tiene
esta institución con el orden público, “es evidente que si en los primeros
trámites ha pasado desapercibida para las partes y para el juez, puede
luego, advertidos que fuesen del error, y cualquiera sea el estado en
que se halle el juicio, siempre que no esté terminado, oponerse por los
litigantes y aun declararse de oficio por el juez”2. Cabe precisar que de
acuerdo al Código peruano, el demandado debe deducir la excepción
de incompetencia dentro de los plazos establecidos por la ley para cada
una de las vías procedimentales.
La incompetencia relativa procede solamente a instancia de la
parte demandada, ya que su fundamento es de carácter privado. Por
el contrario, el fundamento de la incompetencia absoluta es de orden
público. Quiere decir que el juez no podrá hacer valer la incompetencia
relativa sin pronunciamiento expreso del demandado aduciéndola en vía
de excepción3. Si este no lo hiciese, estaría conviniendo tácitamente en
1 S chonke enseña que la competencia solamente es un verdadero presupues

to procesal si se trata de un fuero sobre el que no quepa acuerdo de las partes
(Schonke , Derecho procesal civil, ob. cit., p. 160).
2 C astro, Curso de procedimientos civiles, ob. cit., p. 68.
3 Nuestro Código destaca en su artículo 25 que las partes pueden convenir por
escrito someterse a la competencia territorial de un juez distinto al que corres
ponde, salvo que la ley la declare improrrogable. El artículo 26 dispone que se
produce la prórroga tácita de la competencia para el demandante por el hecho
de interponer la demanda, y para el demandado por comparecer al proceso sin
hacer reserva o dejar transcurrir el plazo sin cuestionar la competencia. El artí
culo 35 establece que la incompetencia por razón de materia, cuantía, grado,
turno y territorio, esta última cuando es improrrogable, se declarará de oficio al
117
la competencia del juez ante quien se le ha citado. Habría competencia

prorrogada4.
R omero 5 hace extensiva esta excepción a la falta de jurisdicción,
afirmando que procede si se ha dirigido la demanda ante quien no
es juez. Arguye que si esa falta se puede hacer valer como nulidad en
cualquier momento (artículo 1085. 1), con mayor razón podrá hacerse
como excepción. D e la P laza6 opina en igual sentido, sosteniendo
que la excepción de incompetencia atañe también a la falta de jurisdic
ción. P rieto C astro 7, refiriéndose a la ley española, señala que en el
enunciado de ella hay que estimar comprendida la falta de jurisdicción
y la de competencia. Sin embargo, a pesar de tan ilustradas opiniones,
creemos que el sentido de la excepción se reduce a la falta de com
petencia. Si la falta de jurisdicción está contemplada como causal de
calificar la demanda o excepcionalmente en cualquier estado y grado del proceso,

sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción. Citamos también al
artículo 38 de la contienda de competencia: KLa incompetencia territorial relati
va puede ser invocada, excluyentemente, como excepción o como contienda. La
contienda de competencia se interpone ante el juez que el demandado considere
competente, dentro de los cinco días de emplazado y ofreciendo los medios pro
batorios pertinentes. El Juez rechazará de plano la contienda propuesta extem
poráneamente o cuando es manifiestamente improcedente o temeraria. Cuando
la temeridad consista en la creación artificiosa de una competencia territorial, la
parte responsable será condenada al pago del monto máximo de la multa prevista
por el artículo 46, y el Juez, de oficio o a pedido de parte, oficiará al Ministerio
Público de ser el caso. Si el Juez admite la contienda oficiará el Juez de la deman
da, pidiéndole que se inhiba de conocerla y solicitando, además, la remisión del
expediente. Con el oficio le anexa copia certificada del escrito de contienda, de
sus anexos, de la resolución admisoria y de cualquier otra actuación producida.
Adicionalmente al oficio, el Juez de la contienda dará aviso inmediato por fax u
otro medio idóneo”
4 El Código la llamaba, a usanza antigua, jurisdicción prorrogada (artículo 42).
Máximo C astro la llama sumisión a la jurisdicción (Castro, Curso de proce
dimientos civiles, ob. cit., p. 68). El Código italiano en sus artículos 28 y 29, la
denomina competencia derogada.
6 D e L a Plaza, Derecho procesal civil española ob. cit., p. 184.
7 Prieto C astro, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 273.
nulidad de resoluciones, es por razones obvias: ¿qué valor podrían tener

los pronunciamientos de personas que no están investidas del poder o
facultad de administrar justicia? Pero nos preguntamos nosotros, ¿cabe
excepcionarse ante quien no es juez? Es evidente que todo lo actuado
ante él es nulo. ¿Para qué ocurrir entonces a un medio jurídico procesal
la excepción, cuando la citación hecha no tiene efectos jurídicos? Es por
ello que creemos que no es necesario advertir la falta de jurisdicción
por medio de una excepción.
Antes de consagrarse el convenio arbitral como una excepción por
el Código Procesal Civil de 1993, algunas legislaciones consideraron
como excepción a la de arbitraje, cuando sin respetar el compromiso
pactado, una de las partes demandaba ante el fuero común. Nosotros
hicimos hincapié que sin necesidad de crear una nueva excepción, pro
cedería en este caso la de incompetencia, por ser juzgador competente
el árbitro o el tribunal arbitral.
Respecto a la excepción de incompetencia, era muy interesante el
procedimiento que señalaba el Código mexicano derogado en la segunda
parte de su artículo 262. La excepción se deducía ante el juez, pero este
no resolvía sobre su competencia como en la mayoría de las legislaciones,
sino que debía remitir los autos a su inmediato superior, emplazando a
los interesados a que comparezcan a este. Cuando el superior resolvía la
cuestión, mandaba los autos al juez que estimare competente. Se podría
señalar que el legislador mexicano de dicha época planteó esta solución
en aras de la imparcialidad de la decisión y teniendo en cuenta que la
resolución de un juez declarando su incompetencia era, en sentido es
tricto, nula. Vale decir, utilizó el mismo fundamento que sirvió de base
al codificador peruano al legislar la contienda de competencia. Pero no
siendo partes interesadas en los juicios, no podemos suponer que los
jueces estén prejuiciados para declararse competentes o incompetentes.
Si bien esta solución puede tener más sustento jurídico que la otra, es
de aplicación difícil y puede conducir a la complicación del proceso.
Como señala magistralmente Satta8, el juez ante quien se propone la
119
demanda es competente para juzgar de la excepción del demandado,

aunque por efecto de esta el objeto del juicio salga de los límites de su
competencia. Es muy interesante traer a colación el artículo 141 del
Código de Procedimientos Civiles del Estado de México de 2002, en
el cual se señala de manera distinta al Código anterior, que en el caso
que un tribunal tenga que resolver sobre su incompetencia en un caso
concreto, deberá declarar de oficio la nulidad de todo lo actuado.
El deducir la excepción de incompetencia, tanto la absoluta como
la relativa, constituía un derecho exclusivo del demandado contra la
acción, bajo el Código de Procedimientos Civiles de 1912. Así pues,
el demandante estaba impedido de hacerlo ante la reconvención, a te
nor de lo dispuesto en el artículo 330 de dicho Código. Al determinar
ello, el legislador incurrió en error, por cuanto la ley debía franquear
al demandante el derecho de excepcionar la incompetencia ante una
reconvención que se plantease ante un juez incompetente por razón
de la materia o grado. Quiere decir que la prohibición debió señalarse
en referencia a la incompetencia relativa y a la absoluta en lo que con
cierne a la cuantía y turno. De otra manera, no comprendemos por
qué no podía deducir el demandante una excepción de incompetencia
contra la reconvención, cuando en esta se solicita una pretensión cuya
naturaleza exige la inhibición del juez. No había razón para impedir al
actor el derecho de deducir la incompetencia como excepción cuando
la reconvención planteaba una acción cuya materia era penal, o si por
razón del grado debía ser interpuesta ante el Tribunal Superior o el
Tribunal Supremo.
Es un principio consagrado por las legislaciones, que no pueda
el demandante objetar la competencia contra la reconvención que
interponga el demandado. El motivo es que al formular el demandado
reconvención, acepta la competencia del tribunal, no pudiendo por
ello formular más tarde la excepción de incompetencia9. Sin embargo,
como hemos dejado anotado, esto es válido siempre que no se trate de
incompetencia por razón de la materia o el grado, pues la competencia
9 M anresa y N avarro, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., p. 91.

CAPITULO IV I EXCEPCIONES
absoluta es improrrogable. Se deroga en el caso de la cuantía y el turno

por razones obvias de economía procesal.
El demandado que no hubiese reconvenido podrá interponer la
excepción de incompetencia fuera del término para deducir excepciones
previas, sin que implique esto sumisión alguna al juez que conoce el
pleito10. Aunque en este caso, más positivo para la defensa es advertirla
en vía de nulidad. Algunas legislaciones no permiten la interposición
de la excepción de incompetencia fuera de un plazo legal determina
do. Así, el Código argentino derogado prescribía en su artículo 87
que solamente podría oponerse en el tiempo y forma que las demás
dilatorias; limitación que el artículo 7 de la Ley N.° 4128 redujo a la
incompetencia relativa.
M anresa 11 anota que antes de la dación de la Ley de Enjuicia
miento Civil de 1881 de España, cuando un juez se declaraba incom
petente, el actor reproducía su demanda ante el juez competente y
se hacía nuevo emplazamiento al demandado para que compareciese
a contestarla, por considerarse nulo todo lo actuado ante el juez in
competente. La actual ley, añade12 el mencionado tratadista, declara
que serán válidas esas actuaciones sin necesidad de que se ratifiquen
ante el juez que sea declarado competente; es por esto que el actor
debe limitarse a pedir se haga saber al demandado que conteste la
demanda, sin que sea necesario reproducirla ni hacer de nuevo el
emplazamiento. Sin embargo, hace13 la siguiente aclaración: si la
excepción se hubiese fundado en la incompetencia por razón de la
materia o de la cuantía, no podría estimarse válido lo actuado ante
dicho juez por carecer este de jurisdicción y será necesario entablar
de nuevo la demanda ante la jurisdicción competente. En el mismo
sentido, pero con más claridad y precisión, P rieto C astro 14 afirma
10 Ibid., p. 164.
11 Ibid., p. 145.
12 Loe. cit.
13 Loe. cit.
que tratándose de la incompetencia territorial, “el conocimiento se

remite al juez tenido por competente para que el demandado conteste
la demanda, mientras que tratándose de la incompetencia objetiva o la
falta de jurisdicción, el demandante habrá de reproducir la demanda
ante el tribunal o en la vía competente”. D e la Plaza15 sostiene, sin
hacer distinción alguna entre la incompetencia absoluta y la relativa,
que tratándose de competencia “son válidas todas las actuaciones
practicadas hasta el requerimiento de inhibición, sin necesidad de que
se ratifiquen ante el juzgado o tribunal que, en definitiva, se declare
competente”. La opinión de M anresa y Prieto C astro nos parece
más acertada, porque analiza el problema partiendo de la base, cual
es la división de la competencia en dos distintas clases.
La consecuencia jurídica de esta excepción es que si se declara
fundada, el juez no es competente, en cuyo caso deberá remitir los ac
tuados al que deba conocer la causa. Si es declarada infundada, quiere
decir que el juez es competente, en cuyo caso el proceso continuará su
tramitación normal, archivándose el cuaderno de la excepción.
En cuanto a su naturaleza, la excepción de incompetencia es
procesal16, ipso ju r e ope exceptiónis. Está dirigida a advertir la falta de
un presupuesto procesal, en el caso de la incompetencia absoluta, y a
hacer cumplir las reglas de la competencia, en el caso de incompetencia
relativa.
II. INCAPACIDAD DEL DEMANDANTE O DE SU REPRESENTANTE

Son tres las personas más importantes que intervienen en el proceso.
Por un lado, el juez, representando el interés público a través del poder
del Estado encargado de administrar justicia, y por otro, el demandante
15 D e L a Plaza, Derecho procesal civil español, ob. cit., p. 184.

16 Ugo R occo sostenía que la incompetencia era excepción perentoria (Rocco,
Teoría general delproceso civil, ob. cit., p. 238). Nosotros pensamos que su plan
teamiento es errado, por cuanto la incompetencia no anula el ejercicio del dere
cho de acción, en vista de que el demandante puede accionar nuevamente ante
otro juez.
CAPITULO IV EXCEPCIONES
y demandado, representando el interés privado. En nuestra legislación,

se refiere al primero la excepción de incompetencia; al segundo, la de
■ su incapacidad o de su representante; y al segundo y al tercero su falta
de personería.
El nuevo Código ha ganado en precisión en cuanto a este tema.
El Código derogado definía la falta de personería como la excepción
que se oponía a los demandantes que eran incapaces, al apoderado,
guardador, síndico y en general a todo aquel que intervenía en juicio a
nombre de otro para que acreditara su representación (artículo 314). La
inoficiosidad de la demanda era definida como aquella excepción que
tenía lugar cuando la demanda se dirigía a diversa persona de la que
debía ser demandada (artículo 315). En realidad, ambas excepciones
comportaban el mismo significado: la falta de capacidad y personería,
distinguiéndose una de otra en que mientras la primera se dirigía contra
la persona del actor, la segunda se refería a la persona del demandado. Es
verdad que la inoficiosidad de la demanda tenía en nuestra legislación
un sentido equívoco, ya que la forma como estaba enunciada inducía
a creer que el legislador se refería a la falta de legitimidad para obrar,
que era uno de los sentidos que le daba el Código derogado17. Feliz
mente, la clara explicación que hacía de ella la Exposición de Motivos
permitía que los jueces conocieran el verdadero sentido que quería darle
el codificador18. La Exposición aclaraba que tal excepción se apoyaba
en el mismo fundamento que la excepción de falta de personería. “El
demandado que no tiene el carácter o representación que se le atribu
ye”, añadía, “no puede estar obligado a litigar; esa demanda se dirige
inútilmente contra él”. Al legislar estas dos excepciones, el codificador
de 1912 retrocedió en relación al de 1852, ya que este Código prescri
17 El Código de Enjuiciamientos Civil prescribía en el art. 629.19, que la excepción

de demanda inoficiosa tenía lugar cuando la demanda se dirigía contra diversa
persona de la obligada o responsable de la cosa que se reclama.
18 La jurisprudencia peruana rechaza las excepciones deducidas tomando el sentido
de la calidad para obrar, señalando que no debe confundirse la excepción de in
oficiosidad de la demanda con la de irresponsabilidad. Esta última no es otra cosa
que la negación de la legitimatio ad causam.
bía en una sola excepción la falta de personería atinente tanto al actor

como al reo (artículo 623). La redacción del Código derogado era in
justificable si observamos que el legislador conocía la ley española, que
con toda claridad precisa que será admisible como excepción dilatoria
la falta de personalidad en el demandado, por no tener el carácter o
representación con que se le demanda (artículo 533. 4).
La excepción de falta de capacidad o personería nace en Roma
cuando se le faculta al demandado a oponer la exceptio cognitoria o p ro-
curatoria. Posteriormente, se perfecciona en España con el fuero juzgo.
Las legislaciones adoptan diversos criterios para tratar la falta de capa
cidad y la falta de personería. Algunas toman como punto de partida la
institución misma; otras, la persona del demandante o del demandado.
Unas conceden el derecho de impugnar la persona del actor, del reo y
de los representantes de ambos; otras solamente la del demandante y su
representante. Así, por ejemplo, Código de Chile (artículo 303.2) trata
de la persona del demandante y del representante y el Código de México
del actor (artículo 2.31). La ley española tomaba en consideración la
falta de capacidad de los litigantes o de sus representantes (artículo 416,
inciso 1). En el mismo sentido, él Código venezolano norma tres excep
ciones. Considera la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de
las cualidades necesarias para comparecer en juicio (artículo 346, inciso
2); la ilegitimidad del apoderado o representante del actor, por no tener
las cualidades necesarias para ejercer poderes en juicio o por no tener la
representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en
forma legal, o sea insuficiente (artículo 346, inciso 3); y la ilegitimidad
del representante del demandado (artículo 346, inciso 4). Al igual que
la ley española, no considera la ilegitimidad de la persona del deman
dado. En Argentina, tanto el Código derogado (artículo 84.2) como el
vigente (artículo 347.2), señalan conjuntamente la falta de capacidad y
la personería como susceptibles de oponerse como excepciones cuan
do afectan al demandante o al demandado. La planteada por nuestra
nueva ley procesal, permite contradecir la capacidad del actor o de su
representante por medio de una sola excepción: la de incapacidad; y
de falta de personería del demandante o del demandado por medio de
otra. La fórmula utilizada por nuestro Código es errada y antitécnica.

Es preferible advertir su falta por dos excepciones que se distingan no
en función de la persona a que se refieran, sino a la institución misma,
separando así las nociones de capacidad y personería. Método pareci
do es el empleado por el Código uruguayo de 1989 que señala como
excepción la incapacidad legal en el actor, o de su representante o la
falta de personería de este último (artículo 133, inciso 4). El sistema
perfecto es el consagrado por C outure en su Proyecto de Código de
Procedimiento Civil. En dos excepciones distintas, trata:
a) La incapacidad del actor o de su representante (artículo 114.4).
b) La falta de personería del representante (artículo 114.5).
Nosotros preferimos el siguiente enunciado:

a) La falta de capacidad del demandante o de su representante.
b) La falta de personería del representante del demandante o del
demandado.
Si bien encierra el mismo significado que la fórmula del profesor
uruguayo, creemos que esta redacción hará más claro el sentido de
ambas excepciones.
La capacidad a que se refiere la excepción es la capacidad procesal
{legitimario adprocesum ). “La capacidad de las partes es un presupues
to de la relación jurídica procesal, lo cual explica que la ley permita
examinarla antes de que el tribunal se aboque al conocimiento de las
cuestiones de fondo, pues si ella falta, la relación procesal es nula y la
decisión definitiva carecerá de eficacia”19. Hay autores que sostienen
que debe permitirse la oposición tanto de la falta de capacidad del de
mandante como del demandado, en forma de excepción. Así, Máximo
C astro20, en fiel interpretación de la antigua ley procesal argentina,
señala que el menor que fuese demandado podría deducir la excepción
de falta de personalidad en el demandado, es decir en él, y negarse a
cit., p. 92.
I 125
estar en justicia. Igual parecer muestra R omero21, quien afirma que

notificado un incapaz con una demanda por error, malicia o cualquier
otro motivo, debe excepcionarse para que no le sobrevenga perjuicios
posteriores, o para que no se incurra en un vicio de procedimiento que
anule radicalmente lo actuado. Sin embargo, a pesar de tan ilustradas
opiniones, creemos que solamente la falta de capacidad del demandante
es susceptible de ser opuesta como excepción. Mal podría aducir el de
mandado su propia falta de capacidad, ya que como incapaz no puede
dirigirse al juez22. De presentarse el caso, este debe pasar por inadvertida
la demanda. En este sentido, Prieto C astro23 afirma que el demandado |
no puede hacer valer su propia falta de capacidad procesal, “porque ni
siquiera el traslado de la demanda ni el emplazamiento para contestarla !
tienen eficacia frente a él”. G uasp24 apuntala lo sostenido, señalando que ¡
sería absurdo que el demandado adujese la circunstancia de su falta de |
aptitud. “Si no puede comparecer en juicio, tampoco puede proponer :j
la excepción dilatoria25” .
La excepción de falta de capacidad debe fundarse en prueba pre
constituida. Por ejemplo, el demandado no podrá aducir el estado de
enajenación mental, si este no ha sido judicialmente declarado26.
III. REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL

DEMANDANTE O DEL DEMANDADO
Respecto a la personería del representante, procede la excepción
por falta de ella cuando el representante no tiene mandato, cuando
este es defectuoso o cuando es insuficiente27. De deducirse la excepción
por una de estas causas imputables al personero del actor, tiene este la
oportunidad, en el primer caso, de presentar el poder, y en el segundo i
21 R omero, Estudios de legislación procesal, ob. cit., p. 120. j

23 Prieto C astro, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 165. i
24 G uasp, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 642.
27 Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civily comercial, tomo III, ob. j
cit., p. 95. 1
y tercero, de presentar uno nuevo. Si la razón es atribuible al personero

del demandado y se declara fundada la excepción, tendrá el actor que
reproducir su demanda, aunque sea en los mismos autos, contra la
persona que debe ser demandada28.
A diferencia de la falta de capacidad, la cual estimamos debe ser
denunciada solo tratándose del actor, la falta de representación procede
como excepción, sea el demandante o el demandado quien carezca de
ella. No todos los autores convienen en esto. Jaime G uasp29 opina que
por la misma razón por la que el demandado no puede hacer valer su
propia falta de capacidad, no puede advertir su falta de representación,
ya que “no sería lógico que el demandado adujera una circunstancia
que le afecta a él exclusivamente y le resulta plenamente imputable”.
Discrepamos de su opinión, por cuanto si una persona capaz es deman
dada atribuyéndosele una representación que no tiene, recae sobre ella
la carga procesal de apersonarse al juez, excepcionándose.
La excepción de falta de personería del representante se refiere a la
ilegitimidad de este para actuar en juicio por delegación de otra persona.
Entraña la falta de un presupuesto procesal y no de una condición de
la acción. Sin personería del representante no puede entablarse rela
ción jurídica válida. No se refiere, como sostienen algunos, a la calidad
para obrar. Así por ejemplo, D e la P laza30 afirma que “la falta de
personalidad en el actor por no tener el carácter o representación que
se atribuye se refiere a un defecto de legitimación para obrar (falta de
legitimación activa)”, confundiendo así la representación con la legi
timación. En el mismo sentido, M anresa31 señala que esta excepción
está referida al caso de tener el actor representación legal de alguna
persona o corporación, o cuando el derecho que reclama provenga de
habérselo trasmitido otro; caso típico este último de la calidad para

p. 146.
29 G uasp, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 644.
obrar. Sin embargo, la jurisprudencia española parece no ser de la

misma opinión, pues el Tribunal Supremo señala en una ejecutoria32
que no cabe la alegación de la mencionada excepción, cuando lo que
se niega al demandante es el carácter de heredero o causahabiente del
que le trasmitió el derecho que en el pleito por él promovido reclama.
Asimismo, otra ejecutoria33 del mismo tribunal expresa que aunque
la acción ejercitada por el actor provenga de habérsela trasmitido un
tercero, este hecho no se refiere a la personalidad sino a la eficacia de
la acción esgrimida. En igual sentido, más en referencia a la personería
del demandado, una ejecutoria34 manifiesta que acreditado el hecho de
no ser ya el demandado el dueño de la finca objeto de la acción y que
en la demanda se le reclama, no puede estimarse que concurre dicha
excepción, ya que tal cuestión es la de fondo.
En nuestro ordenamiento, la falta de personería no puede ser
advertida de oficio. Así lo ha establecido la Ejecutoria Suprema de
16 de marzo de 1978, ante un caso en que el juez denegó un pedido
ordenando que el solicitante acredite su representación.
Esta excepción es procesal y dilatoria, y denuncia una falta que
puede ser advertida ipso ju r e u ope exceptionis en el caso de la capacidad,
y únicamente ope exceptionis en el caso de la personería.
IV. OSCURIDAD O AMBIGÜEDAD EN EL MODO DE PROPONER

LA DEMANDA
Esta excepción encuentra su origen en el derecho romano al hacerse
el procedimiento escrito. Entonces, se le facultó al demandado a opo
ner la excepción de “oscuro libelo”, cuando la demanda no era clara o
tenía defectos de forma. Los prácticos españoles la llamaron más tarde
“excepción de demanda incierta”.
32 Ibid., p. 99. (Sentencia de 14 de octubre de 1899)

33 Loe. cit. (Sentencia de 6 de julio de 1901)
34 Ibid., p. 115. (Sentencia de 20 de enero de 1897)
128
Nuestro ordenamiento procesal de 1852 la llamaba “excepción

de oscuridad de la demanda”, señalando su procedencia cuando la
demanda carecía de ciertos requisitos o estaba concebida en términos
oscuros, ambiguos o contradictorios (artículo 619.3, artículo 628). Es
taba considerada también por la ley española de 1881 (artículo 533.6)
y actualmente en el artículo 416, inciso 5, de la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 2000. El Código venezolano la tomaba en cuenta con el nombre
de “defecto de forma” (artículo 248.7) y ha procedido de similar ma
nera en el artículo 346, inciso 6, del Código Procesal Civil de 1986. El
Código colombiano la denomina “ ineptitud de la demanda por falta de
los requisitos formales” (artículo 100 inciso 5). Los códigos argentinos
(el derogado en el artículo 84.4 y el vigente en el artículo 347.5), así
como el proyecto de C outure (artículo 114.3), la llaman “excepción
de defecto legal en el modo de proponer la demanda”.
Como enseña M anresa35, esta excepción se refiere a los requisitos
esenciales de la demanda y no a los extrínsecos o accidentales. Tampoco
está dirigida a la comprobación de los hechos alegados en la demanda,
sino a la necesidad de que tales hechos y sus fundamentos sean claramen
te expuestos36. “N o se refiere al fondo o justicia de la pretensión, sino
que solo es procedente cuando por su forma la demanda no se ajuste a
los requisitos y solemnidades que la ley prescribe”37. De acuerdo a los
requisitos que nuestra ley procesal señala para toda demanda (artículo
306), esta excepción procedería si no se designa juez, si falta el nombre
del demandante (el del demandado no, pues si él interpone la excepción
es porque se le ha notificado debidamente), si no se fija con precisión
lo que se pide o si la exposición de los hechos es oscura o insuficiente,
habiéndose omitido circunstancias que se consideran indispensables.
Si faltan los fundamentos de derecho o no se indican los textos legales
a que a él se refieran, no procederá la excepción, a pesar de ser estos
requisitos de toda demanda. La razón es que por el principio del de
35 Ibid., p. 89.
37 A lsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civily comercial, tomo III, ob.
cit., p. 110.
I 129
recho romano, iuria n ovit curia , las partes aportan los hechos y el juez
el derecho. Si faltan los fundamentos de derecho, “al juez corresponde
suplir esa omisión, así como darle su exacta interpretación cuando el
actor hubiera calificado erróneamente su acción38”.
El Código de Procedimientos Civiles del Perú derogado no la con
sideraba entre las excepciones, no dejando sin embargo el vacío que su
inexistencia acarrearía. El legislador logró suplirla, facultando al juez
para que devuelva la demanda que carezca de los requisitos esenciales,
debiendo precisar en la providencia el requisito que se había omitido
(artículo 307), así como la excepción de inoficiosidad de la demanda
(artículo 312), que tenía lugar cuando se dirigía contra diversa persona
de la que debía ser demandada (artículo 315). Y es que la demanda
es inadmisible cuando no satisface las exigencias de orden formal que
condicionan su admisión a trámite, tal como lo señaló la Corte Suprema
(Resolución Suprema de 15 de agosto de 1978).
La solución adoptada fue criticada por la doctrina nacional.
Alzamora39 señaló que no sustituía a la excepción y que además no
era completa. R omero 40 se preguntaba “por qué habría de privarse
al demandado de proponer como excepción el vicio por defecto que
contuviera la demanda, para que el actor la subsanara”. Consideró que
la supresión de la excepción era una limitación al derecho de defensa.
Pero si tenemos en cuenta que la fórmula de nuestro Código derogado
iba aparejada del recurso de reposición que se podía interponer contra
los decretos dentro del día siguiente a la notificación, a fin de que el
mismo juzgado o tribunal los modifique o revoque (artículos 1088 y
1089), podemos advertir fácilmente que el legislador ideó una solución
perfecta que hacía innecesaria la excepción de defecto legal. Después de
todo, si esta es una excepción de puro derecho, donde no hay hechos
que probar41, inútil es que se rija por el trámite de las excepciones,
38 Ibid., p. 114.
39 A lzamora, Teoría delproceso ordinario, ob. cit., p. 57.
41 A lsina , Tratado teórico práctico de derecho procesal civily comercial, tomo III, ob.
cit., p. 115.
130
cuando puede resolverse por procedimiento más sencillo. Así, si una

demanda carecía de uno de los requisitos esenciales sin que el juez lo
advertiera, el demandado podía interponer recurso de reposición hasta
el día siguiente de haber sido notificado con la demanda, solicitando al
juez que modifique el auto que la admitía. Este podía resolver de plano
o darle tres días al demandante para que subsanase su error. Con su
contestación o sin ella, en este caso el juez resolvía (artículo 1089). En
realidad, no dista mucho el procedimiento del de la excepción corres
pondiente. Similar fórmula ha sido recogida en los artículo 362 y 363
del Código Procesal Civil vigente. El Código argentino señala que si
la excepción de defecto legal es fundada, se debe fijar el plazo dentro
del cual debe subsanarse el defecto (artículo 354.4).
El Código de Procedimientos Civiles de México exige el mismo
trámite para este instituto, obviando su interposición como excepción.
En la primera parte de su artículo 257 señala que “si la demanda fuere
oscura o irregular, el juez debe prevenir al actor que la aclare, corrija o
complete de acuerdo con los artículos anteriores, señalando en concreto
sus defectos; hecho lo cual le ciará curso” .
La ausencia de los requisitos esenciales en la demanda se encuentra
íntimamente ligada a las excepciones, ya que se refiere, al igual que la
incompetencia y la falta de capacidad y personería, a la ausencia de
un presupuesto procesal. Sin estos requisitos no hay relación procesal
válida.
Concluyendo, nuestra legislación vigente ha cambiado la expresión
“defecto legal” por las de “oscuridad o ambigüedad”, que nos parece
correcto por ser más amplio. Ello independientemente que la demanda
debe reunir los requisitos que exige el artículo 424 conteniendo los
anexos que enumera el artículo 425, y de no hacerlo el actor o de ser
el tenor de la demanda oscuro o ambiguo, puede el juez, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 426, declarar inadmisible la demanda,
ordenando que se subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor
de diez días, y de no hacerlo el demandante, se rechazará la demanda
y se archivará el expediente.
V. FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA

Con la entrada en vigor del Código Procesal Civil de 1993 se ha
introducido, dentro del esquema general de excepciones, la denomina
da excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa (artículo
446, inciso 5). Esta excepción puede ser entendida como el hecho que
ningún asunto de índole administrativo puede ser accionado ante la vía
judicial sin que p revia m en te haya sido ventilado de manera definitiva
en la vía administrativa. Ello se explica, pues el Estado -dentro de las
facultades que le compete- puede establecer pasos previos antes del
ejercicio de la vía jurisdiccional.
Fue normada en la Ley de Enjuiciamiento Civil de España (artí
culo 533.7) con la denominación de “falta de reclamación previa en
la vía gubernativa”. La importancia que ha ido adquiriendo el derecho
administrativo en la vida moderna y sobre todo su aspecto contencioso,
ha coronado la justa inclusión de esta excepción.
El agotamiento de la vía administrativa constituye una opción
del ordenamiento jurídico peruano para privilegiar la situación de au-
totutela administrativa42. En doctrina nacional se ha señalado que el
ordenamiento jurídico público ha visto en la regla del agotamiento de
la vía administrativa la reminiscencia del privilegio del poder público
por el cual, para habilitar la procedencia de cualquier acción judicial,
era indispensable efectuar un reclamo previo ante sus propias depen
dencias hasta obtener una resolución que cause estado43. La Corte
Superior de Justicia del Perú se ha pronunciado en dicho sentido al
señalar que “dentro del propio proceso administrativo, el adminis
trado debe agotar los recursos que la ley le franquea para conseguir el
42 Priori Posada, Giovanni, Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Admini

strativo, cuarta edición, Lima: Ara, 2009, p. 181. Sin embargo, cabe señalar que
referido autor considera que un régimen más acorde con el respeto a la tutela
jurisdiccional sería aquel en el cual el ciudadano pueda optar entre acudir al ente
administrativo o al órgano jurisdiccional.
43 M orón U rbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administra
tivo General, décima edición, Lima: Gaceta Jurídica, 2014, p. 686.
CAPITULO IV ¡ EXCEPCIONES
pronunciamiento de diferentes instancias administrativas respecto al

punto en controversia”44.
Es menester remarcar que son muchas las leyes especiales en las
cuales se menciona y se solicita como paso previo al ejercicio de la acción
jurisdiccional el agotamiento de la vía administrativa. Así, a manera de
ejemplo, podemos citar:
a) La Ley Orgánica de Municipalidades que establece que la vía
administrativa se agota con la decisión que adopte el alcalde
con la excepción de los asuntos de índole tributario (artículo
50).
b) El Reglamento de la Ley N ° 30512, Ley de Institutos y Escuelas
de Educación Superior y de la Carrera Pública, en el cual se
señala que la resolución que resuelve el recurso de apelación
agota la vía administrativa o causa estado (artículo 186).
c) El Reglamento Interno del Tribunal de la Superintendencia
Nacional de Salud que establece que la resolución emitida por
este tribunal da por agotada la vía administrativa (artículo 45).
d) La Disposición Quinta de la Ley de Fortalecimiento de la Su
pervisión del Mercado de Valores que dice que en los asuntos
de competencia de cualquiera de los órganos resolutivos de
dicha Supervisión, no puede recurrirse al Poder Judicial en
tanto no se haya agotado previamente la vía administrativa
(disposición complementaria y quinta final).
La legislación citada reafirma el hecho que el agotamiento de la
vía administrativa significa que el administrado debe poner en marcha
todos los mecanismos impugnatorios que le brinda la ley administrativa
a efectos de que la Administración se pronuncie previamente y recién
después de ello se pueda dar paso al ejercicio de una acción contencioso
administrativa.
44 Resolución N ° 8 de 22 de mayo de 2007, Primera Sala Especializada en lo Con

tencioso Administrativo.
133
La excepción de agotamiento de la vía administrativa ha generado

ciertas dudas en la jurisprudencia nacional. Así, por ejemplo, se plan
teó la duda de si la excepción que se analiza podía ser asimilada a la
realización obligatoria de la conciliación extrajudicial (que se traduce
en la presentación de un acta tal como señala el inciso 7 del artículo
425 del Código Procesal Civil).
En dicho sentido, no puede dejar de evocarse una opinión singular
que tuvo lugar con la emisión de la ejecutoria de Casación N° 632-
2002-Lima en la cual la Corte Suprema opinó que no se había agotado ¡
la vía administrativa en los casos en los que no se hubiera celebrado una
audiencia de conciliación extrajudicial o en los casos en los que se hubiere
declarado nula la referida acta de conciliación (quinto considerando)45.
Coincidimos con Marianella Ledesma, amiga con la cual trabajamos jun
tos como miembros del Tribunal Constitucional como magistrados. No
es correcto equiparar el procedimiento de la celebración de la conciliación
extrajudicial, o la correspondiente acta, a un acto administrativo46. Cabe j
señalar que con la conciliación se llega a un acuerdo interpartes en el cual ¡
el conciliador ha actuado como mediador entre ambos. En el supuesto
del agotamiento de la vía administrativa se busca que el administrado
-quien está dentro de un procedimiento administrativo- utilice todos :
los recursos necesarios que la administración le ofrece.
Otro punto interesante con relación al agotamiento de la vía admi
nistrativa que ha tenido lugar a nivel jurisprudencial constituye el caso
abordado en la Casación N ° 16900-2014-Lima47 en la cual la señora
Urteaga (la administrada) plantea que se declare la nulidad parcial de
una resolución administrativa a efectos que se ordene al Ministerio del
Trabajo se proceda a inscribirla en el Registro de Trabajadores Cesados
Irregularmente. Tanto el Vigésimo Séptimo Juzgado Laboral de Lima
como la Primera Sala Transitoria Laboral estimaron que no se había
45 Publicada en E l Peruano el 1 de octubre de 2002.

46 L edesma N arváez, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil Análisis ar
tículo por artículo, tomo II, quinta edición, Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 398.
47 Publicada en E l Peruano el 30 de diciembre de 2016.
Ca p it u l o iv | e x c e p c io n e s
acreditado que se hubiere impugnado administrativa o judicialmente.

Sin embargo, ella sí lo hizo (impugnó la Resolución Suprema N ° 034-
2004-TR) ante la Defensoría del Pueblo señalando que conjuntamente
el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Economía y Finanzas, la
Presidencia del Consejo de Ministros, entre otros, sí formaban parte
de la Comisión Ejecutiva encargada de verificar que las personas ce
sadas irregularmente formen parte de la lista. El Colegiado terminó
considerando fundado el recurso de casación planteado por la señora
Urteaga. Dentro de su considerado décimo séptimo señaló que en caso
de que el juez tenga alguna duda razonable sobre la procedencia o no
de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma. Tal precisión
normativa impedía que el juez contencioso administrativo emitiese un
pronunciamiento inhibitorio (como sucedió en dicho caso) al declarar
infundado por razón de no agotamiento de la vía previa. Es decir que
ante la duda sobre si se había agotado la vía administrativa se debería
considerar que esta sí se había agotado (ello en beneficio del adminis
trado).
En doctrina nacional se ha señalado que la excepción de ago
tamiento de la vía administrativa puede ser considerada como una
modalidad de la excepción de incompetencia, toda vez que un juez no
sería competente para conocer una demanda sobre impugnación de
una resolución administrativa si previamente el actor no ha agotado los
recursos impugnatorios previstos en la ley administrativa48. Ello explica
ría la tendencia que ha llevado a que muchos de los códigos procesales
vigentes no consagren de manera expresa esta excepción dentro de sus
cuerpos legislativos y sean leyes especiales las que se ocupen o hagan
referencia al agotamiento de la vía administrativa.
Por ejemplo, si revisamos la situación en la Argentina, observare
mos que es la Ley de Procedimiento Administrativo (Ley 19.549 de
48 C arrión L ugo , Jorge, Tratado de derecho procesal, Grijley, tomo III, Lima: 2000,
p. 476. Cabe señalar que Monroy señala — a su vez— que nos encontramos fren
te a un caso de falta de interés para obrar (M onroy G álvez, Juan, Las excepciones
en el Código Procesal Civilperuano, Lima: Themis, 1994, N .os 27-28, p. 126.
135
1972) la que señala que un acto administrativo será impugnado cuan

do revista la calidad de definitivo y se hubieren agotado las instancias
administrativas correspondientes (artículo 23, inciso b). Dicha postura
se reafirma cuando se señala que el Estado o sus entidades autárquicas
no pueden ser demandados judicialmente sin que haya sido formulado
el reclamo previo administrativo dirigido al Ministerio, Secretaría de la
Presidencia o entidad superior de la entidad autárquica (artículo 30).
En Colombia, existe también una ley especial que se encarga de
ofrecer los elementos necesarios para entender que el agotamiento de
la vía gubernativa constituye la interposición de recursos obligatorios
que proceden contra un acto administrativo; por ende, un paso previo
para el ejercicio de la acción judicial. Si revisamos el Código de Procedi
miento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437
de 2011) podremos advertir que para la interposición de una demanda
contencioso administrativa es necesario el cumplimiento de una serie
de requisitos previstos en la ley. Así por ejemplo, cuando se pretenda la
nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido
y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios
(artículo 161, inciso 2).
Es importante traer a colación el ordenamiento procesal español,
toda vez que en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se ha establecido
que cuando un tribunal de la jurisdicción civil estime que el asunto que
se le somete corresponde a la jurisdicción militar o bien a la administra
ción pública habrá de abstenerse de conocerla (artículo 37). En dicho
sentido, queda claro que la falta de conocimiento previo del caso por
el órgano administrativo impide que el juez civil conozca el caso. Sin
embargo, recientemente fue promulgada la Ley 39/2015 (que entró
en vigencia en octubre de 2016) la cual ha realizado modificaciones a
tener en cuenta. Por ejemplo, se ha modificado el artículo 70 de la Ley
36/2011, reguladora de la jurisdicción social, estableciéndose que no es
necesario agotar la vía administrativa cuando se encuentren afectados de
por medio los derechos fundamentales y las libertades públicas frente
a actos de la Administración Pública en el ejercicio de potestades en
materia laboral o sindical (artículo 70).
136
VI. FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DEL DEMANDANTE

O DEL DEMANDADO
El Código venezolano denomina a esta excepción como ilegiti
midad en el actor o en el demandado, o en sus representantes, para
intentar o sostener el juicio. El argentino la llama falta de legitimación
para obrar en el actor o en el demandado. Se le llama también falta de
calidad para obrar. Sin embargo, el concepto es el mismo. C hioven -
da49 prefiere la denominación de falta de legitimidad para obrar. Nos
hemos inclinado en el mismo sentido, pues desde el punto de vista
etimológico es la más correcta, ya que la institución nace en Roma
como legitim ario a d causam.
Luis L oreto 50, el más destacado procesalista venezolano, cuyo
estudio de esta excepción es elemento fundamental para el cabal enten
dimiento de ella, señala que en sentido procesal, la cualidad expresa una
relación de identidad lógica entre la persona del actor o del demandado
concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley con
cede la acción o contra quien la concede. La cualidad, pues, no es un
derecho, ni tampoco el título de un derecho. Expresa simplemente una
idea de pura relación. En el mismo sentido, Alsina 51 expresa que “la
acción debe ser intentada por el titular del derecho y contra la persona
obligada, es decir, las partes en la relación jurídica sustancial”.
Es necesario distinguir la calidad para obrar, de la capacidad
procesal y de la personería. La calidad para obrar es la legitim ario a d
causam del derecho romano; es la condición de la acción referida a la
titularidad del derecho sustancial. La capacidad procesal es la legitimario
adprocesu m ; indica por el contrario un presupuesto procesal, esto es, la
capacidad para actuar en juicio. Entre la calidad y la capacidad existe la
misma relación lógica que en el campo del derecho sustantivo hay entre

50 L oreto, Estudios de derecho procesal civil, ob. cit., p. 72.
51 A lsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, tomo I, ob.
cit., p. 388.
I 137
la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. G uasp52 apunta que

la legitimación en causa es la aptitud especial para actuar en un juicio
en particular, mientras la legitimación procesal constituye la condición
general para actuar en cualquier juicio. En cuanto a su diferencia con la
personería, en esta se discute un problema de representación; la calidad
es un fenómeno de titularidad.
Vemos así que la regla general es que quien tiene calidad para obrar
es el titular del derecho. Sin embargo, en unos casos la acción puede
ser ejercida por distinta persona. Señalemos algunos:
j
a) El caso de la sustitución procesal, en que “el sustituto obra en
lugar de otro, en nombre propio, por un derecho ajeno y en
interés propio”53. Podetti54 distingue claramente la sustitución
procesal de la sucesión de parte, señalando que en aquella se
reemplaza la persona del litigante, pero no al titular del dere
cho en litigio, mientras en esta se reemplaza a la persona, y a |
la vez, al titular del derecho.
b) Cuando la calidad para obrar no se deriva de la relación sustan
cial, sino de la misma ley. Así por ejemplo, el artículo 220 del
Código Civil peruano señala que la nulidad del acto jurídico j
puede ser alegada por cuantos tengan en ella interés, y por el
Ministerio Público. “El actor está obrando en nombre propio
o del órgano público para hacer valer un interés público, me
diante una acción que le concede directamente la ley”55.
Al estudiar esta excepción es necesario preguntarnos en qué caso

podría deducirse tratándose de un litisconsorcio, sea este activo o
pasivo. Nos parece acertada la solución de L oreto . El procesalista ve
nezolano56 señala que no procede la alegación de este instituto si es un
52 G uasp, Derecho procesal civik ob. cit., p. 193.

53 Podetti, Ramiro, Sustitución y sucesión de partes en elproceso, Montevideo: Re
vista de Derecho, Justicia y Administración, 1940, p. 141.
54 IbüL, p. 142.
55 L oreto , Estudios de derecho procesal civil, ob. cit., p. 80.
56 Ibid, p. 84.
litisconsorcio simple, ya que este es una facultad de las partes, no un

deber. Solo sería admisible tratándose de un litisconsorcio necesario,
-ya que la peculiaridad de esta figura procesal consiste en que la acción
pertenece a todos los interesados y contra todos los interesados, consi
derados como un solo sujeto. “Si uno de los sujetos interesados en la
relación sustancial intenta la acción aisladamente o se intenta contra
él, se encontraría desprovisto de cualidad activa o pasiva, ya que la
persona a quien la ley concede la acción o contra quien es concedida
no es el actor o el demandado concretos, aisladamente considerados,
sino todos y cada uno como un centro procesal unitario y autónomo
de intereses jurídicos”57.
Al analizar las dos primeras condiciones de la acción, hemos de
jado apuntado el carácter procesal que las distingue. Por el contrario,
la cualidad hace referencia a una relación sustancial. Es por lo tanto
la única condición de la acción que consideramos como de mérito.
S chonke 58 afirma por ello que es parte del fundamento de la deman
da. “Por su íntima estructura, la falta de cualidad toca al fondo mismo
del negocio”59. Este carácter sustancial ha determinado que sea muy
difícil y complejo saber cuándo la falta de cualidad debe constituir una
excepción y cuándo debe ser necesariamente una defensa que ha de
alegarse al contestar la demanda60. Sin embargo, el legislador venezolano
ha establecido que cuando la falta de cualidad no se ha alegado como
excepción in lim in e litis, puede proponerse al contestar la demanda, a
fin de que se declare infundada61.
El Código de Enjuiciamientos Civil del Perú contemplaba esta
excepción en parte, al normar la inoficiosidad de la demanda y la falta
de personería. Respecto a la primera, señalaba que procedía “cuando la
57 Ibid, p. 8 5. Como bien señala Mario Alzamora, la característica del litisconsorcio

necesario es la situación de solidaridad procesal que se establece entre los litiscon-
sortes (Alzamora, Teoría general delproceso, ob. cit., p. 237).
58 S chonke, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 161.
60 Ibid., p. 67.
61 Ibid., p. 91.
139
demanda se dirige contra diversa persona de la obligada o responsable a la

cosa que se reclama” (artículo 629.19). En cuanto a la segunda, expresaba
que “también tiene lugar para que el actor presente el documento que
acredite la adquisición de una cosa demandada por título de sucesión
universal o particular” (artículo 624). Mientras en la primera hacía re
ferencia a la falta de cualidad del demandado de manera general, en la
segunda comprendía a la falta de cualidad del actor, solo en lo relativo
a los casos de sucesión universal o particular. Aunque el Código vigente
parece adverar este instituto al tratar de la excepción de inoficiosidad de
la demanda (artículo 315), se refiere en realidad a la falta de personería
del demandado, como hemos visto al tratar dicha excepción.
L oreto 62 sintetiza su pensamiento acerca de esta excepción, seña
lando los casos en que procede:
a) Aquellos de sucesión universal o singular en la titularidad. “El
actor invoca una causa de adquisición del derecho subjetivo
hecho valer en juicio, admitiendo al mismo tiempo que no
surgió originariamente en su persona, sino que ese derecho se
encuentra hoy en su esfera jurídica en virtud de un acto trasla
tivo del cual deriva inmediatamente su titularidad”63. Lo propio
sucede con la sucesión en el lado pasivo. Objeto de la prueba
será entonces no solo la existencia del derecho, sino también el
acto de sucesión. Si este último, el acto derivado, no se hubiese
efectuado, no habría razón para discutir el acto originario. Por
ello, se hace necesaria la averiguación previa de la existencia del
primero, por ejemplo, el heredero que representa en el proceso
un interés que originalmente no fue suyo.
b) “En todos los casos de relaciones jurídicas de titularidad me
diata que se hacen valer en juicio, las cuales no pueden jurídi
camente existir y dar origen a la acción incoada si el actor o el
demandado no son titulares de una relación jurídica mediata
o se encuentran en cierta situación de hecho con el objeto
62 Ibid.,$. 112.
63 Ibid., p. 113.
140
mismo de la demanda, o investidos de una especial cualidad,

de modo tal que estas circunstancias condicionan la relación en
su existencia y se presentan como causa mediata de adquisición
o de sujeción a la acción”64.
c) En los casos de litisconsorcio necesario en que la relación pro
cesal no está integrada por todos los sujetos activos y pasivos
que necesariamente deberían integrarla.
Interesante es la solución que propone L oreto en relación a las
acciones subrogatoria y revocatoria y la excepción de falta de cualidad.
Señala65 que esta procede tratándose de la acción oblicua o subrogatoria,
ya que el demandado puede exigirle al actor que demuestre su calidad de
acreedor para intentar el juicio. Sin embargo, no podría fundamentarse
la misma excepción ante una acción revocatoria o pauliana, porque “la
circunstancia de ser el actor acreedor anterior al acto fraudulento no
constituye una relación mediata y no da origen a un especial problema
de cualidad”66. Añade67 que en este caso no nos encontraríamos en
presencia de un caso típico de falta de cualidad, sino de falta de interés.
Este instituto debe ser advertido a instancia del demandado, mas
no de oficio. En Venezuela, donde está legislado como excepción, el
juez no puede desechar inicialmente una demanda si advierte la falta de
cualidad del actor o del demandado68. Es por naturaleza ope exceptionis.
64 Ibid., p. 114. L oreto expresa que existe titularidad mediata, cuando por una pe
culiaridad de algunos hechos jurídicos, existen derechos subjetivos en los cuales
su titularidad se presenta condicionada por la relación en que se halla el adqui
riente con otro derecho, estado o situación jurídica. La relación inmediata es,
por regla general, la de propiedad o posesión de una cosa. La mediata sería, por
ejemplo, el caso del que quiere adquirir una servidumbre de paso. Será condición
necesaria ser propietario del fundo dominante.
65 Ibid., p. 115.
66 Ibid., p. 116.
67 Loe. cit.
68 Ibid., p. 91.
141
Alsina 69 considera que la excepción de falta de cualidad e interés

para actuar en juicio no puede fundar una excepción de previo pro
nunciamiento, porque su vinculación con la cuestión de fondo es tan
íntima que el juez no puede dejar de tenerla en cuenta para admitir o
rechazar la demanda en la sentencia definitiva, sin riesgo de coartar la
defensa. Además, sostiene70 que esto obliga a aplicar la excepción con
un concepto tan restringido que no la justifica.
Cuál será la imprecisión para determinar la falta de legitimidad,
que el Código Procesal Civil y Comercial de la nación Argentina, si
bien la reconoce como excepción previa, señala que debe admitirse
solamente si es manifiesta (artículo 347.3). Añade que si es rechazada
por considerar el juez que no es de clara advertencia, la resolución
es inapelable (artículo 353). Este hecho es importante, por cuanto el
mismo cuerpo legal señala que en los otros casos que una excepción se
declare fundada, dicha resolución será apelable (artículo 353).
L oreto 71 manifiesta que en el derecho venezolano esta figura ha
dado resultados prácticos apreciables y dignos de encomio. Termina
diciendo72 que, manejada con pulcritud y controlada con inspiración
en el verdadero sentido de la finalidad que está llamada a realizar en el
proceso, tiene un alcance de profunda significación científica y práctica
que no es posible desconocer y menguar.
Reconocemos la dificultad de aplicar en la realidad esta excepción,
por constituir parte integrante del fondo del asunto. Es más, dada su
naturaleza típicamente sustancial que la distingue de las otras dos con
diciones de la acción, es la única excepción realmente de mérito que
tratamos en el presente libro, ya que todas las demás son procesales, o
en todo caso mixtas, como la transacción y la cosa juzgada.
69 Alsina , Hugo, Defensas y excepciones, Buenos Aires: EJEA, 1958, p. 120.

70 Loe. cit.
72 Loe. cit.
142 |
VIL LITISPENDENCIA
Nuestro Código de 1912 y el Decreto Ley N .° 21773 llamaron “plei
to pendiente” de esta excepción. Ahora con el Código Procesal vigente se
le llama correctamente litispendencia. A diferencia de esta excepción, la
conexidad se rige por el trámite fijado para la acumulación de procesos.
La litispendencia procede como excepción cuando existe un proceso
anterior en que no se haya dictado resolución final, seguido entre las
mismas personas por la misma cosa y por acción de la misma naturaleza.
La acumulación se puede solicitar cuando en dos procesos la cuestión
jurídica que se discute es sustancialmente una sola. La litispendencia
empieza con la citación del demandado73. La acumulación puede de
cidirse solo después de contestada la demanda74.
Mario A lzamora75 señala autorizadamente que la excepción de
litispendencia “se sustenta en tres razones:
a) La economía procesal, ya que con ella se evita la duplicidad
de procesos sobre el mismo asunto.
b) Se impide el pronunciamiento de dos sentencias diferentes
sobre la misma cuestión.
c) Se favorece al demandado que sería llevado a litigar indebida
mente en dos procesos, de no existir este medio de defensa” .
C outure76 dice que la razón fundamental de esta excepción no
es el peligro de las sentencias contradictorias, sino el principio de la
economía procesal. Sin desmerecer el valor de este principio (después
de todo, el motivo de este libro es contribuir a su consecución), dis
crepamos del insigne maestro uruguayo. Y es que la litispendencia es
una institución de orden público77. De no existir la excepción que la

74 Perla Velaochaga, Ernesto, Juicio ordinario, Lima: Lumen, 1968, p. 133.
76 C outure, Procedimientos civiles, Primer Curso: Juicio Ordinario, ob. cit., p. 433.
77 Máximo C astro afirma que no es de orden público, no debiendo por lo tanto el
juez declararse incompetente de oficio (C astro , Curso de procedimientos civiles,
denuncie, podrían dictarse sentencias contradictorias, siendo esta la

razón de ser de esta institución. Más que la economía procesal, está el
orden jurídico de por medio. La necesidad de darle seguridad jurídica
a la relación procesal ya fijada en el proceso anterior, es el fundamento
principal de la excepción de litispendencia.
En sentido estricto, la excepción de litispendencia está sujeta a la
triple identidad de personas, de objeto y de acción.
Por identidad de personas se entiende no a los sujetos sino a las
partes. Así, “el titular del derecho, el apoderado, el representante
legal, el cesionario, el adquiriente, etc., son personas diferentes pero
pueden representar el mismo derecho”78. Pueden ser físicamente
distintas, pero jurídicamente las mismas. Leonardo P rieto C astro 79
considera que el actor puede deducir la excepción de litispendencia
contra la reconvención, fundándola en su propia demanda. N os
parece totalmente errado este planteamiento, pues no puede existir
identidad de partes cuando el carácter de actor y demandado se
hallan invertidos en ambos juicios. Cuando se habla de identidad de
partes, se requiere que el demandante y el demandado en el primer
proceso sean respectivamente el demandante y el demandado en el
segundo, pero jamás a la inversa. En esta situación podrá proceder
la acumulación por conexidad, en su caso, más no la excepción de
litispendencia.
Cuanto a la cosa, “no basta que sea la misma, ya que puede ser
objeto de acciones diversas: así, se puede demandar la reivindicación
de un inmueble, su partición, el desahucio, su posesión, etc.”80. “Este
concepto legal sobre identidad de la cosa, sin duda que no puede ser
absoluto, porque cuando no se trata de un objeto material que pueda
concreta y determinadamente señalarse, como un mueble o una finca,
ob. cit., p. 73).

79 Prieto C astro , Leonardo, Objeto y forma de la reconvención en el derecho espa
ñol, Revista de Derecho Procesal Española, 1957, p. 110.
sino cuando se trata de objetos que puedan ser sustituidos por otros
equivalentes, esa equivalencia y la igualdad del número serán los ele
mentos constitutivos de la citada identidad legal, imposible de realizarse
en casos semejantes como sucede en las operaciones donde interviene
dinero y donde el deudor no paga con las mismas monedas que recibió,
sino con otras de valor idéntico y cantidad igual”81. En relación a los
cambios que se pueden producir en la cosa, R omero82 considera que
ellos no impiden que la cosa sea considerada como la misma.
En cuanto a la misma acción, esta se da cuando es la misma relación
jurídica, el mismo vínculo jurídico83. Debe reconocer el mismo origen,
fundarse en la misma causa y perseguir el mismo fin que la primera84.
Así, una sentencia española85 señala que existe litispendencia si en uno
de los pleitos se pretende indemnización por no haber cumplido el ven
dedor con entregar las cosas en las condiciones pactadas, y en el otro se
pide el precio de lo que se entregó en aquellas condiciones. Es por ello
importante, como anota C outure 86, advertir el peligro de guiarse por
la identidad absoluta que señala C hiovenda para establecer la litispen
dencia. Anota87 que no es menester que los dos juicios coincidan como
en un calco, pues muchas veces con diferencias meramente aparentes,
el actor persigue otra sentencia favorable.
Ahora bien, no todas las legislaciones exigen esta triple identidad
para configurar la litispendencia, identificándola así con la conexidad.
Así, el Código de Enjuiciamientos Civil del Perú señalaba que la ex
cepción de pleito pendiente tenía lugar en el caso de que se siguiera
juicio ante otro juez, sobre la misma cosa y por la misma acción, para
que el juez que previno continúe conociendo (artículo 625). El Código
Procesal argentino derogado legislaba solamente sobre la litispenden-

82 Ibid., p. 145.
86 C outure, Procedimientos civiles, ob. cit., p. 434.
87 Loe. cit.
145
cia. Sin embargo, la jurisprudencia tenía en cuenta la conexidad por

extensión. Así, Alsina 88 cita una ejecutoria de la Cámara Comercial,
que señala que “la excepción de litispendencia tiene un alcance amplio
y procede no solo tratándose de juicios en los cuales existen identidad
de partes, causa y objeto, sino también cuando sin existir esta triple
identidad, se trata de impedir que se divida la continencia de la causa”.
La actual ley procesal argentina, si bien no reconoce a la conexidad
en forma independiente entre las excepciones previas, la deja entrever
claramente. El artículo 354. 3 señala que una vez firme la resolución
que declare procedente una excepción previa, se procederá a remitirlo
al tribunal donde tramite el otro proceso si la litispendencia fuese por
conexidad. El Código mexicano tiene en cuenta a las dos instituciones
como excepciones distintas en forma expresa. En cuanto a la sustancia-
ción de la litispendencia, el mencionado Código se inclina porque sea
el mismo juez ante quien se interponga la excepción quien resuelva la
misma. Entrañando la litispendencia un problema de competencia, es
de extrañar que el legislador mexicano no haya optado por la solución
para resolver la incompetencia, excepción que debe ser resuelta por el
inmediato superior del juez ante quien se ha planteado el artículo previo.
En cuanto a la excepción de conexidad, el artículo 2.34 del cuerpo legal
referido prescribe que “hay conexidad de causas cuando hay identidad de
personas y acciones, aunque los bienes sean distintos; así como cuando
las acciones provengan de una misma causa”. Añade que no procede
esta excepción cuando los pleitos están en diversas instancias (artículo
2.36). Asimismo, exige que la parte que oponga esta excepción acompa
ñe las constancias necesarias del juicio conexo (artículo 2.34). Declara
además que, de ser procedente la excepción, se mandaría acumular los
autos del juicio al más antiguo, para que, aunque se sigan por cuerda
separada, se resuelvan en una misma sentencia.
El Código de Procedimientos Civiles de 1912 distinguía claramente
la conexidad de la litispendencia, pudiéndose advertir la primera en vía
de acumulación y la segunda en vía de excepción. Sin embargo, Ro
88 Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civily comercial, tomo III, ob.
cit., p. 107.
mero 89 señaló que la acumulación podía solicitarse también en vía de

excepción. Al respecto, Perla V elaochaga90 explicó con acierto que
la acumulación no constituía una excepción, por cuanto solamente se
puede decidir sobre el particular, contestada que sea la demanda. Es
evidente que al no haber incluido nuestro Código la acumulación entre
las excepciones, tal como lo hacía el Código de 1852 (artículo 619) y
dado el carácter taxativo con que enumera las mismas, no es procedente
deducirla como tal en el proceso. Siendo la litispendencia y la conexidad
instituciones de tipicidad diferente, el legislador de 1912 prefirió darles
tramitación distinta. Mientras que para que procediera la acumulación
era necesario que la cuestión jurídica fuera sustancialmente una sola,
aunque fueran diversas las personas, cosas o acciones (artículo 250), la
litispendencia requería las tres identidades mencionadas (artículo 313).
R omero91 sostiene que en la litispendencia no se toma en cuenta
que la cuestión jurídica sea la misma, ya que por la misma acción, sobre
la misma cosa y por las mismas personas, pueden plantearse y discutirse
cuestiones jurídicas distintas. Tal tesis es errónea, por cuanto la cone
xidad viene a ser el género y la litispendencia la especie. Puede existir
conexidad sin que haya litispendencia, pero para que haya litispendencia
debe necesariamente haber conexidad. Y es que, si se dan las tres iden
tidades que configuran la litispendencia, es imposible que la cuestión
jurídica no sea la misma. Prieto C astro 92 señala que la acumulación se
distingue de la litispendencia en que por la primera, cuando los procesos
penden ante distintos juzgados, uno pierde su competencia y el otro
(el de la acumulación) la adquiere, mientras que con la segunda solo se
trata de impedir dos resoluciones sobre lo mismo. C hiovenda93 expresa
igualmente que “mientras que la declinatoria del fuero por la simple
conexión de pleitos puede producir pérdida de competencia en un juez y
adquisición de competencia en otro, la excepción de litispendencia solo

90 Verla , Juicio ordinario, ob. cit., p. 133.
93 C hiovenda, Principios de derecho procesal civil, ob. cit., p. 53.
impide que se provea varias veces separadamente en el mismo pleito”.

En cuanto a la sustanciación, para que tenga lugar la acumulación se
requiere la conexidad, es decir, que existan elementos comunes entre
distintas pretensiones o por lo menos elementos afines en ellas (artículo
84). Sin embargo, la litíspendencia puede darse no solo en juicios de
procedimientos distintos, sino también en procesos de diversa natura
leza. Así, si una persona se constituye en parte civil en un juicio penal
y demanda en la vía civil por concepto de indemnización por daños y
perjuicios, podrá oponérsele con éxito la excepción de litíspendencia, ya
que si bien es cierto que son vías distintas (penal y civil), la acción sigue
siendo la misma (indemnización). Máximo C astro94 opina que para
que se dé la litíspendencia es requisito necesario que los dos procesos se
sigan por el mismo trámite. Por las razones ya expuestas, consideramos
que tal tesis no es correcta. En cuanto a la oportunidad de proponer
ambos institutos, la acumulación puede pedirse en cualquier estado de
los juicios antes que uno de ellos sea sentenciado (artículo 90), mien
tras la litíspendencia debe deducirse dentro del plazo legal para deducir
excepciones, dependiendo se trate de un proceso de conocimiento (diez
días), abreviado (cinco días) o sumarísimo (al contestar la demanda).
Anteriormente, en segunda instancia podía deducirse antes de que se
pidan autos para sentencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1103
del Código de Procedimientos Civiles derogado. Aquí se nota un vacío
en la ley, por cuanto si bien es cierto que la acumulación podía solicitarse
en primera instancia en cualquier estado del juicio, no podía pedirse,
como las excepciones, en segunda instancia. Se podía suplir este defecto
facultando a las partes para que pudiesen solicitar la acumulación en
segunda instancia, en la misma forma que la ley disponía para deducir
excepciones; o creando la excepción de conexidad, ya que, como señala
M anresa95, no hay redundancia de la ley al permitirse la alegación de la
acumulación en vía de excepción de previo y especial pronunciamiento,
y posteriormente en cualquier estado de la causa.

p. 86.
148
Creemos conveniente, sin desmedro del instituto de la acumulación

tal como está contemplado por nuestro Código, la inclusión entre las
excepciones la de conexidad, que con el procedimiento que plantea el
presente estudio ampliaría el derecho de defensa, lejos de complicar
la maquinaria procesal. Es importante advertir que la excepción de
conexidad se diferencia de la acumulación en que mientras la primera
constituye un derecho del demandado, la segunda puede ser pedida
por cualquiera de las partes y aun ordenarse de oficio si los juicios se
encuentran en el mismo juzgado (artículo 253).
La ley procesal argentina exige con acierto que para dar curso a la
excepción de pleito pendiente es necesario que el demandado acompañe
a su escrito de oposición el testimonio del escrito de demanda del pleito
pendiente (artículo 349. 2), pudiendo suplir este requisito si se solicita
la remisión del expediente con indicación del juzgado y secretaría donde
tramita (artículo 349, último párrafo).
En cuanto a los efectos que deben producir las excepciones de
litispendencia y de conexidad si son declaradas fundadas, nos parece
correcta la solución del Código argentino, cuyo artículo 354. 3 dispone
que tratándose de la conexidad, deberá remitirse el expediente al tribunal
donde se tramite el otro proceso, y tratándose de procesos idénticos, se
ordenará el archivo del iniciado con posterioridad.
La conexidad debería enunciarse en el Código como excepción96
al igual que la litispendencia. Fundada esta, la acción continúa ejerci
tándose en el proceso más antiguo. Fundada la otra, la acción continúa
su curso en el proceso, una vez que se remiten los autos al juez que
conoce el juicio más antiguo. La litispendencia implica la existencia de
una acción en dos procesos. La conexidad implica la existencia de dos
acciones en dos procesos.
96 Perla V elaochaga sostiene que la excepción de pleito pendiente es peren

toria, desde que al declararse fundada termina con el juicio. Su error está en
confundir acción y proceso. Si bien es cierto que de ser declarada fundada la
excepción termina el juicio, la acción no se ha extinguido, solamente se ha di
latado, ya que continúa ejercitándose en el otro proceso (Perla Velaochaga,
Juicio ordinario, ob. cit., p. 132).
AUGUSTO FERRERO | DERECHO PROCESAL C M L
VIIL COSA JUZGADA

La cosa juzgada es la excepción que se deduce en un proceso, en
virtud de existir una sentencia judicial que haya culminado un proceso
anteriormente sobre la misma acción, por la misma cosá y entre las
mismas personas. “La obligatoriedad de la cosa juzgada se refiere al
juez de los procesos futuros; así, ciertamente las partes en los procesos
futuros pueden alegar y probar la sentencia precedente para excluir
una nueva”97.
R omero98 afirma que la excepción de cosa juzgada “consiste en el
derecho que tiene el litigante vencedor de oponer el fallo que le favo
rezca a las nuevas pretensiones que sobre lo mismo pudiera formular su
contrario, impidiendo por tal medio toda discusión sobre lo ya juzgado
en un proceso posterior”. El notable jurista peruano incurre en error
común al reducir la interposición de la excepción de cosa juzgada al
ámbito del vencedor en el anterior proceso, ya que también es facultad
del vencido. “La cosa juzgada se produce entre las partes; y la excep
ción de cosa juzgada corresponde a ambas partes. La excepción de cosa
juzgada no corresponde a una u otra parte, según haya o no vencido;
también el vencido puede oponerla”99.
Al referirse a la excepción de cosa juzgada, C outure 100 reitera lo
dicho a propósito de la excepción de litispendencia. Insiste en que no
es el peligro de las sentencias contradictorias el fundamento de estas
excepciones, sino el principio de economía procesal. Como ya hemos
manifestado anteriormente, dicha tesis nos parece errada y con mayor
razón en el caso de la cosa juzgada. Y es que no hay base más sólida para
la existencia de esta excepción que el peligro de las sentencias contra
dictorias. El fundamento de la excepción de cosa jugada, como el de
la transacción, desistimiento y litispendencia, es la seguridad jurídica.
N o olvidemos que no solamente es importante actuar el derecho con el

mínimo posible de actividad jurisdiccional, sino también con la mayor

seguridad jurídica. Porque “el derecho no es un valor en sí mismo, ni la
justicia su contenido necesario. La prescripción no procura la justicia,
sino el orden; la transacción no asegura la justicia, sino la paz; la cosa
juzgada no es un instrumento de justicia, sino de autoridad”101.
La cosa juzgada se distingue de la litispendencia en que mientras
esta se concede frente a una simple demanda, la cosa juzgada supone una
sentencia ya producida. De la cosa juzgada, que se liga al principio de la
consumación procesal, se deriva la excepción litispendentis™2. C hioven -
da señala una distinción importante en cuanto al contenido de estas dos
excepciones. Afirma103 que hay casos en los cuales la cosa juzgada excluye
acciones sobre un objeto diferente, debido a la dependencia en que este
se encuentra con el objeto de la sentencia. Por ejemplo, rechazada la
acción de declaración, puede ser excluida la acción de condena104. “Al
contrario, en estos casos no habría litispendencia entre las demandas,
precisamente por ser diferentes; la litispendencia tiene lugar solo cuando
la primera demanda contiene a la segunda; en otro caso no hay más
que conexión”105. En el artículo 497, que D e La Plaza106 critica por
entrar en terreno que parece impropio de una norma legal, el Código
portugués subraya la diferencia entre litispendencia y cosa juzgada.
Reza así: “La litispendencia y la cosa juzgada presuponen la repetición
de una misma causa. Si la causa se repite estando todavía la anterior en
curso, se da la litispendencia; si se verifica después de que la primera
causa se ha decidido por sentencia, no susceptible de recurso ordinario,
se da la cosa juzgada”. El mismo artículo agrega que “la litispendencia
101 C outure, Eduardo, Los mandamientos del abogado, Buenos Aires: Depalma,
1962, p. 51.
103 Ibid., p. 52.
104 Para Julián Guillermo R omero, no hay cosa juzgada tratándose de acciones de
clarativas (Romero, Estudios de legislación procesal, ob. cit., p. 132). Creemos
con C hiovenda, que lo resuelto en relación a una acción declarativa, puede ser
opuesto exitosamente tratándose de una acción de condena.
y la cosa juzgada tienen por fin evitar que al tribunal se le coloque en

la alternativa de contradecir o de reproducir una decisión anterior”.
Dos cosas importantes en relación a la cosa juzgada. En primer
lugar: para que exista debe haber fallo. En segundo lugar: la cosa juzgada
solo reside en la parte dispositiva de los fallos y no en los considerandos,
o las razones que el juez haya tenido para expedir su decisión107.
Importante es la exigencia que plantea el Código argentino respec
to a la interposición de estas excepciones. Determina que el oponente
debe acompañar a su escrito de oposición el testimonio de la sentencia
respectiva (artículo 349.3), pudiendo suplir esta condición si se solicita
la remisión del expediente con indicación del juzgado y secretaría donde
tramita (artículo 349, último párrafo). Igualmente, exige la presentación
del documento respectivo en los casos de transacción y desistimiento
del derecho (artículo 349.4).
W ach 108 señala que donde no hay petición de demanda, tampoco
hay cosa juzgada. Expresa109 que “el demandado, que solo se defiende
mediante la negación o excepción, es decir, mediante la simple afirma
ción, sin formular la petición de declaración, solo tiene la intención de
invalidar la demanda, pero no aspira a que se decidan con fuerza de cosa
juzgada otras relaciones jurídicas”. Quiere decir que la resolución que
desampara una demanda en virtud de un contraderecho opuesto por
el demandado, produce autoridad de cosa juzgada respecto al derecho
reclamado por el actor, más no en relación al contraderecho opuesto
por el demandado.
Respecto a la naturaleza de estas excepciones, si bien algunos autores
tratan de destacar su carácter sustancial o procesal, la mayoría de ellos
se inclina por reconocerles un contenido mixto. Procesal, por cuanto
han puesto término (o impedido como en el caso de la transacción)

108 Wach, Conferencias sobre la ordenanza procesal civil alemana, ob. cit.,
p.162.
109 Loe. cit.
152
a un proceso; y sustancial, por cuanto contienen una declaración o el

reconocimiento de un derecho. En cuanto a la resolución que ampara
la cosa juzgada, estamos de acuerdo con G oldschmidt 110 en que tiene
carácter de fondo, aun cuando sea la consecuencia de una excepción
de contenido procesal.
IX. DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN

Tres son las maneras como puede terminar un proceso: por desis
timiento, por convenio de las partes o por sentencia. Estas tres maneras
dan lugar a tres excepciones, en caso de entablarse nuevamente acción,
por la misma cosa y entre las mismas personas. Son las excepciones de
desistimiento, transacción y cosa juzgada. Como podrá observarse,
para que sean fundadas deben reunir la misma triple identidad que la
excepción de pleito pendiente.
Solamente dos de ellas estaban legisladas en nuestro Código: las
de transacción y cosa juzgada. La de desistimiento no estaba contem
plada. Se deducía por lo tanto como cosa juzgada, a pesar de que ella
entraña un concepto distinto. En el año 1942, la Comisión C ornejo
aprobó su inclusión con el nombre de pleito acabado considerando
que hay casos en que se renuevan juicios que han terminado por de
sistimiento111. Finalmente, el Decreto Ley N .° 21773 la incorpora a
nuestro ordenamiento con el nombre de pleito acabado, al incluirla
entre las excepciones deducibles. El desistimiento significa renuncia.
Procesalmente, esta renuncia puede ser a la acción, a la instancia o a un
medio de defensa. Nuestro Código no expresa con la debida claridad
esta distinción. Sin embargo, juzgamos que solamente el desistimiento
de la acción produce los mismos efectos que la cosa juzgada. No vemos
inconveniente en que el actor se desista de un proceso, dejando a salvo
su derecho de hacer efectiva su acción en otro proceso. En este caso,

111 Comisión Reformadora del Código de Procedimientos Civiles, Actas de las Se
siones de la Comisión Reformadora del Código de Procedimientos Civiles, ob. cit.,
p. 13.
estamos simplemente ante un desistimiento de la instancia. Asimismo,

las partes pueden desistirse de un escrito presentado. El desistimiento
de la acción estaba normado en el artículo 266 del Código derogado, el
cual prescribía que ni el que se desistiera de la acción, ni sus sucesores,
podían interponerla nuevamente contra la misma persona, ni contra
los que de ella derivasen su derecho. Dicho Código no indicaba ex
presamente la facultad del demandado de deducir una excepción para
coartar la demanda del actor, cuando en un juicio anterior este se había
desistido de la acción. Creemos conveniente que se haya tomado en
cuenta como excepción, por cuanto de esta manera están contempla
dos todos los derechos de las partes derivados de la terminación del
juicio. Hubiéramos preferido solamente que se adoptara el vocablo
desistimiento en lugar del de pleito acabado, por corresponder a una
determinación jurídica más técnica.
X. CONCLUSIÓN DEL PROCESO POR CONCILIACIÓN O

TRANSACCIÓN
La nueva ley procesal civil — siguiendo la línea de su predecesora—
ha mantenido a la transacción como excepción a ser planteada dentro
del proceso. De manera adicional, el legislador ha extendido esta posi
bilidad a la conciliación (artículo 446, inciso 10) toda vez que a través
de este mecanismo también se pone fin a una controversia o conflicto.
Al respecto, Marianella L edesma N arváez, magistrada constitu
cional y profesora y profesora de Derecho Procesal señala que “tanto la
transacción como la conciliación judicial consideran que el conflicto ha
sido dilucidado por composición de partes y la ley le ha otorgado a ese
acuerdo la calidad de cosa juzgada siempre y cuando sea aprobado por
el órgano jurisdiccional (véanse los artículos 358 y 337 del Código”112.
Limitándonos a la transacción, nuestra ley procesal no ha hecho
sino conceder al demandado el derecho de imponer con el carácter
previo de defensa, una institución contemplada en el Código Civil
112 L edesma, Comentarios a l Código Procesal Civil, ob. cit., p. 405.

(artículos 1302 - 1312). La transacción, como la cosa juzgada, entraña

una función positiva y una negativa. Positiva, por cuanto se puede exigir
-su cumplimiento; negativa, por cuanto se puede oponer lo pactado. Es
en el sentido de la función negativa que opera la excepción. Como la
transacción puede hacerse por escritura pública o por petición al juez
que conoce del litigio (artículo 1304 del Código Civil), entendemos
que sólo en el segundo caso la transacción procede como excepción,
pues ha sido homologada por un juez. En dicho caso, la transacción
tiene una valor análogo al de una resolución judicial. Por ello, como
anota C outure113, por medio de la transacción las partes deciden por
contrato lo que el juez habría de pronunciar por sentencia.
En el Perú, un desarrollo interesante sobre la excepción de tran
sacción ha tenido lugar con la emisión del Primer Pleno Casatorio N °
1465-2007-Cajamarca114, toda vez que se puso en cuestionamiento el
sentido que poseía el inciso 10 del artículo 446 del Código Procesal Civil
al señalar que dentro de un proceso se podía plantear una excepción
cuando se había celebrado previamente una transacción entre las partes.
Así pues, la pregunta que surgía era la siguiente: ¿cualquier tipo de
transacción podía ser utilizada como excepción? Ciertamente, no habían
dudas al considerar tanto la transacción judicial, como la transacción
extrajudicial homologada, como factibles de ser empleadas dentro del
proceso judicial como excepción. La gran disyuntiva se generaba res
pecto de las denominadas transacciones extrajudiciales que no habían sido
homologadas, pues la Sala Civil Permanente consideraba que este tipo
de transacciones sí podían ser hechas valer como excepción siempre
y cuando se hubieren celebrado observando los elementos de validez.
Además, por el hecho que la transacción pone fin a un proceso, se
podía considerar que poseía la calidad de cosa juzgada. Por su parte,
la Sala Civil Transitoria consideraba que la transacción extrajudicial
no homologada era un medio extintivo de obligaciones que debía ser
planteado como defensa de fondo y ser resuelto al momento de emitir

114 Publicado en E l Peruano el 21 de abril de 2008.
AUGUSTO FERRERO | DERECHO PROCESAL OVIL
sentencia. En dicho sentido, al ser la transacción un mero acuerdo con

el cual las partes deciden poner fin a un conflicto de intereses no se
estaba generando la calidad de cosa juzgada que sí se produce cuando
se tiene la intervención del juez.
Frente a dicho panorama el Primer Pleno Casatorio decidió que la
transacción extrajudicial no homologada sí podía ser hecha valer como
excepción dentro de un proceso judicial, toda vez que no existía algún
tipo de basamento lógico que sirviese de obstáculo para que la transac
ción extrajudicial se oponga como defensa de forma. En dicha línea, el
Pleno consideraba que no se debían desconocer los efectos extintivos de
la transacción, así como su utilidad como medio eficaz para solucionar
futuros litigios.
Al respecto, nos permitimos discrepar de la opinión del Pleno, pues
el sostener que una transacción extrajudicial no homologada pueda valer
como una excepción procesal nos conduce irremediablemente al hecho
de considerar que esta transacción posee el valor de cosa juzgada. Lo
cual — sin lugar a dudas— es bastante discutible, pues, por ejemplo,
ni siquiera en el ordenamiento civil francés (artículo 2052 del Code
C ivil de 1804 antes de ser reformado en 2016) en donde se señalaba
literalm ente que la transacción tenía el valor de cosa juzgada entre las
partes, ha llevado a que los autores franceses afirmen que la transacción
tenga el mismo valor que una sentencia y, por ende, sea una cosa juzgada.
Una cita de los Profesores Malaurie, Aynés y Gautier resulta bas
tante pertinente al respecto: “la autoridad de cosa juzgada es inseparable
de hijurisdictio”115. En efecto, una transacción (no homologada), que en
sí misma es un contrato (y que es celebrado en virtud de la autonomía
privada por las partes) no posee ni la naturaleza jurídica, ni el trasfondo
que posee una sentencia dictada por un juez.
Así pues, sostener que una transacción extrajudicial no homolo
gada “posea” el valor de cosa juzgada no sólo implicaría confundir dos15
115 M alaurie, Philippe, Arnés, Laurent y G autier, Pierre-Yves, Droit des contrats
spéciattx, novena edición, París : LGDJ, 2017, p. 254.
conceptos fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico como son

la autonomía privada y la cosa juzgada, sino que resultaría bastante
peligroso, pues cualquier contrato de transacción tendría carta abierta
a p o n er fin a un proceso (y podría ser perjudicial para alguna de las
partes). Ello ya ha sido advertido por nuestra doctrina, pues diversos
autores han señalado que la transacción extrajudicial no homologada
no puede ser hecha valer como excepción, pese a que el Pleno haya sido
de la opinión contraria116.
Así pues, en nuestra opinión, no es cualquier transacción la que
puede ser planteada dentro de un proceso, sino sólo aquella transac
ción judicial o aquella transacción extrajudicial homologada, pues en
ambos casos previamente se ha pasado por el tamiz de un juez que ha
evaluado el contenido de la transacción y así — de ser el caso— hubiere
podido advertir alguna situación de injusticia. Entonces, volvemos a
recalcar, la lectura del artículo 446, inciso 10 del Código Procesal Civil
debe realizarse pensando en una transacción judicial o una transacción
extrajudicial homologada las cuales sí pueden ser planteadas como
excepciones procesales.
XI. CADUCIDAD
El Código de Procedimiento Civil de Colombia consideraba como
susceptibles de oponerse como excepciones a la prescripción y a la ca
ducidad (artículo 97, último párrafo). Esta última estaba referida a los
plazos perentorios, conocidos asimismo con el nombre de “plazos de ca
ducidad”. Estos son los plazos que señalaba el Código de Procedimientos
Civiles para interponer ciertas acciones, como en los casos del juicio de
contradicción de sentencia y de las acciones interdíctales. Como en dicho
ordenamiento no se había considerado en forma expresa este concepto,
consideramos que procede deducirlo como excepción, bajo el nombre
116 L edesma N arváez, Marianella, Primer Pleno Casatorio Civil: ¿el fin justifica los
medios?, Lima: Derecho & Sociedad, N ° 32, 2009 y M orales H ervías, Rómulo,
Transacción inválida e inutilidad de la doctrina de los actos propios. A propósito del
Primer Pleno Casatorio a favor del abuso de la libertad de estipulación, Lima: Diá
logo con la Jurisprudencia N .° 116, 2008.
157
genérico de prescripción. Así, si se entablaba un juicio de contradicción

de sentencia después de los seis meses, contados desde la notificación de la
resolución que pone término al juicio o procedimiento que se contradecía
(artículos 1083 y 1084), o una acción interdictal después de un año de
ocurrida la circunstancia que motivaba la acción, podía el demandado
deducir la excepción de prescripción por haber transcurrido el plazo
perentorio para accionar. Igualmente, los plazos perentorios se referían
a aquellos plazos señalados en el Código Civil de 1936 para intentar
acción, como por ejemplo el caso de la lesión contemplada en el artículo
1440, los plazos para iniciar acciones en derecho de familia y sucesiones,
etc. La diferencia entre la prescripción y el plazo perentorio radicaba
en que mientras la primera podía aducirla solamente el demandado,
el segundo podía ser advertido también por el juez. Como bien señala
E nneccerus 117, “transcurrido el plazo de caducidad, el derecho de que
se trate ha dejado de existir, mientras que al cumplirse la prescripción,
el derecho solo está paralizado mediante una excepción. Por tanto, el
plazo de caducidad ha de tomarse en cuenta por el juez, aunque solo se
desprenda su transcurso de la exposición del demandante, la prescripción,
en cambio, solo cuando la invoque el demandado”. En la caducidad,
el elemento más importante es el plazo; en la prescripción, la inacción.
Planiol y R ipert 118 expresan que la finalidad y función del plazo de
caducidad es el ser “una condición impuesta por la ley al cumplimiento
de un acto determinado, generalmente a la utilización de una facultad
y tiene como finalidad no ya sancionar la negligencia del interesado,
sino poner fin rápidamente, en todo estado de cosas, a la posibilidad de
cumplir un acto”. R uggiero 119 manifiesta que con la caducidad no se
trata “de un derecho que se extinga con el transcurso del tiempo, sino
que se impide la adquisición del derecho por el transcurso inútil del
término”, opinión con la que no estamos de acuerdo. Nosotros creemos
que los derechos sujetos a caducidad son patrimonio de sus titulares,
vale decir, han sido adquiridos por los mismos. Los plazos que otorga la
117 E nneccerus , Tratado de derecho civil, ob. cit., p. 504.

118 Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, Tratado práctico de derecho civilfrancés, tra
ducción de Mario D íaz C ruz , tomo VII, La Habana: Cultural S A ., p. 742.
119 De R uggiero, Instituciones de derecho civil, ob. cit., p. 241
ley tienen por objeto permitir el perfeccionamiento del derecho. Como

indica J osserand120, son verdaderas medidas de policía jurídica.
Al extender por medio de la excepción de prescripción la facultad
de oponer la caducidad, no pretendemos confundir ambos conceptos.
Si bien es cierto que la doctrina no ha delineado hasta el momento una
teoría que los defina y distinga con claridad absoluta, advertimos que se
tratan de institutos diferentes. El distingo más importante se encuen
tra en que con la caducidad se extingue el derecho, mientras que con
la prescripción este subsiste, al igual que la acción, la cual solamente
se extingue cuando el demandado opone la prescripción y se declara
fundada en la sentencia. El derecho caduco carece de toda existencia;
no sobrevive siquiera como obligación natural. “La caducidad consiste
en la desaparición de un derecho (o de una facultad) por su falta de
ejercicio”121. El tratarlas juntas para efectos de deducir una excepción
bajo el nombre genérico de prescripción, reposa en el hecho de que
nuestra ley procesal no contempla expresamente a la caducidad como tal.
XII. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

Existen dos tipos de prescripción en derecho:
a) La prescripción extintiva, llamada también liberatoria, que
extingue el derecho de acción para hacer efectivo un derecho
personal o real. Se le denomina extintiva en cuanto extingue
el derecho de accionar del acreedor; y liberatoria, en cuanto
libera al deudor de la acción del acreedor.
b) La prescripción adquisitiva, que constituye un derecho real.
Ambas figuras deben analizarse al tratar de excepciones, ya que son
derechos del demandado susceptibles de hacerse valer en el proceso.
120 J osserand, Louis, Derecho civiU traducción de Santiago Cundidlos y Manterola,

tomo II, volumen I, Buenos Aires: EJEA, 1950, p. 770.
121 Barassi, Ludovico, Instituciones de derecho civil, traducción de Ramón García de
Haro de Goytisoio, vol. II., Barcelona: José M. Bosch, 1955, p. 601.
En Roma, aunque por su tramitación fuesen más bien cuestiones

prejudiciales, tanto la prescripción extintiva como la adquisitiva eran
deducidas en vía de excepción. El demandado citado a juicio, habiendo
el actor dejado transcurrir el tiempo útil para ejercitar su acción, podía
deducir la exceptio praescriptio tem poris (prescripción liberatoria)122.
Asimismo, el poseedor podía oponer a la demanda de reivindicación
del propietario, la exceptio p ra escrip tio lon gi tem poris (prescripción
adquisitiva)123. Respecto a esta segunda excepción, Felipe S e r a f i n i 124
señala en su Tratado d e derecho rom ano que poco a poco fue aumentando
su eficacia hasta convertirse en una verdadera usucapión. J u s t in ia n o
fusionó las dos figuras en una, declarando que dicha excepción era un
modo de adquirir la propiedad.
En el derecho moderno, la concepción de la prescripción como
excepción no ha variado sustancialmente. Es así que muchos códigos
la mantienen en sus dos formas.
La ley procesal peruana no incluía la prescripción entre las excep
ciones dilatorias. Por lo tanto, se tramitaba con las defensas de fondo
y era resuelta en la sentencia. A partir de la vigencia del Decreto Ley
N .° 21733, la prescripción está considerada como excepción de previo
pronunciamiento. Sin embargo, llama la atención que este enuncia
do tan claramente expresado no haya sido tomado en cuenta por los
tribunales al momento de sentar jurisprudencia. Así, observamos que
la Corte Suprema ha establecido “que si bien las excepciones que se
deducen contra la acción o contra la reconvención deben tramitarse en
cuerda separada, la de prescripción que tiene la calidad de perentoria
debe resolverse en la sentencia, pues no es de previo pronunciamiento
como las excepciones dilatorias” (Resolución Suprema de 14 de junio
de 1979). El error de nuestro más alto tribunal es manifiesto, pues
actualmente nuestra ley procesal no distingue las excepciones en dila-
122 S erafini, Felipe, Instituciones de derecho romano, tomo I, Barcelona: Hijos de J.

Espasa, 1915, p. 279.
123 Ibid., p. 364.
124 Loe. cit.
160 |
torias y perentorias. Esta clasificación es meramente doctrinaria y está

referida a la naturaleza de las excepciones. De seguir el planteamiento
de la ejecutoria citada, habría que concluir que también las excepciones
de transacción, cosa juzgada y pleito acabado, que por su naturaleza son
perentorias, deberían resolverse en la sentencia. Ello significaría des
moronar mediante una interpretación que no refleja el sentido expreso
y claro de la ley, la importante modificación dispuesta por el Decreto
Ley N .° 21733 en aras de la celeridad procesal. Justamente, el nuevo
dispositivo legal elimina cualquier diferenciación de las excepciones,
normando únicamente la tramitación a seguir de acuerdo al momento
de su advertencia. Todas las excepciones enunciadas en el nuevo texto
del artículo 312, al ser interpuestas dentro del plazo legal, se sustancian
en cuaderno separado del modo prescrito para los incidentes, sin inte
rrumpir la tramitación de lo principal, mandándose anular lo actuado
en este si la excepción se declara fundada. Solamente vencido dicho
término podrán ser propuestas dentro del principal, sustanciándose
conjuntamente con este, sin dar lugar a incidente y resolviéndose en
la sentencia.
En nuestro concepto, la prescripción, según sea liberatoria o ad
quisitiva, debe ser deducida en vía distinta. Esta diferenciación no es
caprichosa, sino que obedece, como veremos más adelante, a la natu
raleza misma de ambas instituciones.
Solamente la prescripción extintiva debía ser deducida en vía de
excepción. Actualmente es admitida como tal en el proceso, de con
formidad con lo dispuesto en el texto del artículo 446, inciso 12 del
Código Procesal Civil.
La solución del nuevo dispositivo legal de permitir que la prescrip
ción liberatoria plantee artículo de previo y especial pronunciamiento
al ser deducida como excepción es sumamente acertada. Se evita con
tinuar el proceso hasta llegar a la sentencia, para que esta declare que el
derecho de acción ha prescrito en caso de que la excepción sea fundada.
A los cuatro años de la publicación del Código, el gran jurista peruano
161
Julián Guillermo R omero 125 señalaba que era de extrañar la exclusión

de la prescripción entre las excepciones oponibles como dilatorias, ya
que “con ello se impide que el demandado pueda acogerse a los be
neficios que de la prescripción le resulte, cuando pudiendo acreditarla
con facilidad, haga inútil la prosecución lata de un litigio que siempre
ocasiona gastos, molestias y contrariedades de todo orden”. Más tarde,
en el año 1942, en el seno de la Comisión Reformadora del Código
de Procedimientos Civiles, Germán A paricio y G ómez Sánchez
propuso que se agregase la excepción de prescripción de la acción,
siendo aceptada por el ponente de dicho capítulo, el doctor Ernesto
Araujo Alvarez126. El proyecto de la mencionada Comisión quedó
simplemente como estudio.
El fin último de esta excepción es la impugnación de la acción, por
cuanto el plazo para hacerla valer ha vencido. Es una típica excepción
procesal. N o se dirige contra el derecho mismo, sino contra la forma de
hacer valer ese derecho, es decir, contra la acción. No toda la doctrina
conviene en este enunciado. Encontramos opiniones discrepantes. Unos
estudiosos reconocen en la prescripción extintiva una institución de
derecho sustancial dirigida a extinguir la obligación. Otros le atribuyen
un valor procesal al referirla a la acción. La cuestión ha adquirido im
portancia a raíz de la evolución de la teoría de la acción con los estudios
de C hiovenda y su escuela. H a sido tan difícil establecer los alcances
de la prescripción, que el Tratado de Planiol y Ripert 127 advierte
que si bien es cierto que se refiere más bien a la acción judicial que al
derecho mismo, subsistiendo el crédito desprovisto de acción, “esta
concepción da a la institución de la prescripción un carácter jurídico
bastante turbio”.

126 Comisión Reformadora del Código de Procedimientos Civiles, Actas de las Sesiones
de la Comisión Reformadora del Código de Procedimientos Civiles, ob. cit., p. 11.
127 Planiol y Ripert, Tratado práctico de derecho civilfrancés, ob. cit., p. 660.
La doctrina civilista peruana ha calificado a la prescripción

como de mérito. L eón B arandiarán 128 señala que extingue un
derecho de obligación, o sea un derecho sustancial. Sin embargo,
en otra publicación más reciente, advierte129 que la prescripción
“importa la extinción de la acción, pero no del derecho mismo” .
Ampliando el concepto, C astañeda 130 manifiesta que no solamente
extingue derechos obligacionales, sino también reales, sucesorios
y de familia.
Este mismo sentido tiene la prescripción para B onnecase 131.
Igualmente, R ipert y B oulanger 132 afirman que “la prescripción
extintiva es la desaparición de un derecho por la expiración de cierto
lapso durante el cual su titular no lo ha ejercido” . C olmo 133 manifiesta
que lo prescrito y extinguido no es solamente la acción, sino también
el derecho. Para R uggiero 134, el efecto extintivo de la prescripción
se da también en el derecho, expresando que siendo la tutela judicial
una nota inmanente y esencial del derecho, perdida aquella se pierde
también este. Agrega135 que “la supervivencia del derecho a su tutela,
es decir a la acción, carecería de fin y utilidad prácticos, puesto que
128 L eón Barandiarán, José, Comentarios a l Código Civilperuano. Derecho de obli

gaciones, tomo I, Lima, Librería e Imprenta Gil, 1938, p. 295.
129 L eón Barandiarán, José, M anual del acto jurídico, Lima: Imprenta de la Uni
versidad Nacional Mayor de San Marcos, 1961, p. 85.
130 C astañeda, Jorge Eugenio, Instituciones de derecho civil. Los derechos reales, tomo
I, tercera edición, Lima: Comisión Administradora del Fondo Editorial de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1965,
p. 285.
131 B onnecase, Julien, Elementos de derecho civil, traducción de José M. Cajica jr.,
tomo II, Puebla: José M. Cajica jr., 1945, p. 471.
132 Ripert, Georges y B oulanger, Jean, Tratado de derecho civil, traducción de De
lia García Daireaux, tomo V, Buenos Aires: La Ley, 1965, p. 614.
133 C olmo, Alfredo, De las obligaciones en general, tercera edición, Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1961, p. 627.
134 D e R uggiero, Roberto, Instituciones de derecho civil, traducción de Ramón Se
rrano Suñer y José Santa Cruz Teijeiro, México: Librería de Ángel Pola, 1939,
p. 233.
135 Loe. cit.
163
no podría hacerse valer”, criterio con el cual disentimos. Creemos que

más que el sentido utilitario de la prescripción, interesa en este punto
ubicarla dentro del derecho civil o procesal, de acuerdo a su eficacia.
Es más, R uggiero no considera que un derecho sin acción siempre
tiene interés social, pues puede ser reconocido por el beneficiado con
la prescripción ganada, el cual, al hacer efectiva su obligación, no
podrá repetir por realización indebida. Este impedimento del deudor
constituye una garantía para el acreedor y una protección eficaz de la
existencia del derecho sin acción.
Inclusive algunos procesalistas comparten la opinión de que la
prescripción es de mérito. Así, Ugo R o c c o 136 expresa que la prescrip
ción es de naturaleza sustancial, y que lo que mediante la prescripción
se extingue es el derecho sustancial y no el derecho a accionar. Satta137
considera a la prescripción como excepción preliminar de mérito. Igual
mente, A lsina 138 manifiesta que la prescripción produce la extinción del
derecho sustancial. Devis E chandía 139 participa de la misma opinión.
Para nosotros, las acciones prescriben, los derechos no140. Esta
posición ha sido sustentada por la doctrina procesal peruana, repre
sentada por su más alto exponente, el profesor Mario Alzamora V al-
dez 141, quien ha señalado que subsiste el derecho pero la acción queda
paralizada por prescripción. En términos genéricos, lo que prescribe

138 Alsina , Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, tomo IV:
Juicio ordinario, ob. cit., p. 428.
139 D evis E chandía, Elproceso civil Compendio de derecho procesal tomo III, segun
da edición, Bogotá: ABC, 1973, p. 97.
140 Hemos dicho que la prescripción liberatoria se refiere a la extinción de la acción
y no del derecho. Queda preguntarnos entonces, ¿no se extinguen los derechos?
Y la respuesta debe ser afirmativa. Los derechos se extinguen en algunos casos por
su no ejercicio. Así, cuando el poseedor adquiere la propiedad por usucapión, el
propietario la pierde por caducidad. Nace un derecho y se extingue otro. En otros
casos, se extinguen por vencimiento de un plazo. De todas formas, la extinción
del derecho no se produce por prescripción, sino por caducidad.
CAPITULO IV ¡ EXCEPCIONES
es el derecho del acreedor de accionar contra el deudor a fin de hacer

efectiva su acreencia y no el derecho mismo del acreedor. Uno de los
más modernos tratadistas del derecho civil, M azeaud 142, confirma
nuestra tesis al señalar que “la prescripción no es verdaderamente un
modo de extinción de las obligaciones. En efecto, deja subsistente, con
cargo al deudor, una obligación natural. Así pues, la obligación no se
ha extinguido; sino tan solo se extinguen los medios de exigir el cum
plimiento; o sea, la acción. La prescripción extintiva extingue la acción,
no la obligación”. Como dice T h u r 143, “el acreedor que no ejercite su
derecho durante largo tiempo no pierde su crédito, pero sí la posibilidad
de ejercitarlo, si el deudor no se aviene a ello”. En el mismo sentido,
L afaille144 y L oewenwarter145 han señalado que la prescripción no
extingue el derecho. También S alvat146 se muestra partidario de la
tesis que preconiza que la prescripción ataca la acción y el derecho,
señalando que cuando las leyes liberan de toda obligación en virtud de
la aplicación del instituto, se refieren a la obligación civil, más no a la
natural, que subsiste. Consideramos de gran valor estas opiniones, por
cuanto se trata de doctrina civilista. Esta posición es compartida por
eminentes procesalistas. Giuseppe C hiovenda 147postula que “lo que se
prescribe es un derecho potestativo, la acción”. Enrico R edenti refuerza
la tesis, relevando la obligación natural que subsiste. Al comentar el
artículo 2934 del Código Civil de su país, que dice que “todo derecho
se extingue por prescripción”, el profesor italiano148 anota que la pres-
142 M azeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de derecho civil, traducción de Luis Al
calá Zamora y Castillo, volumen III, Buenos Aires: EJEA, 1960, p. 410.
143 T hur, Andreas, Tratado de las obligaciones, tomo II, Madrid: Reus, 1934, p. 175.
144 L afaille, Héctor, Derecho civil, tomo VI, volumen I, Buenos Aires: Ediar, 1950,
p. 467.
145 L oewenwarter, Víctor, Derecho civil alemán comparado, segunda edición. San
tiago: Nascimento, 1943, p. 107.
146 Salvat, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino: Obligaciones en general,
tomo III, sexta edición con textos de doctrina, legislación y jurisprudencia por
Enrique V. Galli, Buenos Aires: Tipográfica Argentina, 1956, p. 395.
148 Redenti, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 81.
165
cripción afecta mas bien a las acciones que a los derechos primarios en
que aquellas se fundan, hecho que “resulta de la disposición en virtud
de la cual se reduce de ordinario una obligación natural con el efecto
de la soluti retentio (retención de lo pagado)”. El propio L eón B aran-
diarán, a quien hemos citado sosteniendo que la prescripción extingue
un derecho de obligación, admite149 que en puridad no se destruye el
derecho mismo, “pues aun prescrita la acción, el derecho puede sus
citar efectos jurídicos: pago con no repetición, reconocimiento de la
obligación, constitución de una seguridad, novación”.
Resulta curioso observar que mientras procesalistas como R occo,
Satta, A lsina y D evis E chandía afirman el contenido sustancial de
la prescripción extintiva, civilistas como M azeaud, T hur , L afaille y
Salvat sostienen el carácter procesal de la misma.
En el curso de la prescripción observamos que tanto el nacimien
to como la suspensión e interrupción están referidos directamente
al ejercicio de la acción. La prescripción nace cuando el derecho es
reclamable, se suspende cuando por alguna razón la pretensión no se
puede materializar y se interrumpe con el ejercicio de la acción o con
el reconocimiento que hace el deudor, renovando el derecho de su
acreedor de acudir al órgano jurisdiccional.
Puede observarse que el argumento de más peso para sustentar
nuestra tesis en relación al fin último del instituto reposa en la existencia
del concepto de obligación natural. Contribuye también notablemen- |
te a la posición, la excepción que entraña la prescripción al principio
iura n ovit curia: las partes aportan los hechos; el juez, el derecho. Su
imposibilidad de operar ipso ju r e la convierte en una típica excepción
procesal de orden privado. El orden público que orienta la actividad
jurisdiccional no está interesado en la prescripción, como tampoco exige i
que las partes utilicen otras defensas procesales, como pueden ser otras
excepciones o los recursos.
149 L eón Barandiaran, Derecho de obligaciones, ob. cit., p. 296.

La prescripción liberatoria se encuentra normada en las leyes sus

tanciales, debiendo serlo en una serie de aspectos en los ordenamientos
procesales. Nuestro Código Civil de 1936 la trataba en el libro del
derecho de obligaciones, regulando la adquisitiva en el libro de los de
rechos reales. Bien es cierto que el legislador de 1936 tuvo la previsión
de tratarlas en títulos distintos, a diferencia del Código Civil de 1852,
que las trataba conjuntamente. Además, dejó traslucir en alguna forma
el carácter procesal de la extintiva, al hablar de prescripción de accio
nes y no de obligaciones. En la doctrina nacional, C ornejo 150 relevó
el carácter sustancial de la prescripción, expresando que inclusive una
norma procesal, como era la que determinaba que la prescripción podía
oponerse en cualquier estado de la causa, fue necesario que el Código
Civil (artículo 1153) la eleve “al rango de precepto del derecho material,
por ser una emanación de la institución de la prescripción extintiva, que
no puede subordinarse a las contingencias de simple oportunidad”151. En
doctrina extranjera, T hur 152ha dicho que “la prescripción no figura en
el derecho procesal, sino que se considera como institución del derecho
sustantivo. Se rige, pues, por la ley a que se halla sujeto el crédito”. H a
biendo tipificado a la prescripción liberatoria como procesal, somos de
la opinión de que debería estar normada en sus aspectos principales en
la ley procesal. Comprendemos que es una teoría revolucionaria, pero
es necesario que los códigos procesales modernos traten a la acción en
título aparte, con todas sus proyecciones jurídicas.
N i siquiera la oposición del demandante a la excepción se aparta
de la esfera de la acción para entrar en el campo del derecho. Si por
ejemplo adujese que la prescripción se ha interrumpido por pago parcial,
lo que interesa averiguar no es el fondo del derecho, sino si el derecho
de accionar del demandante ha prescrito o si la prescripción se ha inte
rrumpido por el pago. Importa solamente el hecho de la prescripción.
150 C ornejo , Ángel Gustavo, Código Civil, Exposición Sistemática y Comentario,

tomo I, Lima: Librería e Imprenta Gil, 1937, p. 397.
151 Este artículo debería estar en el Código de Procedimientos Civiles y no en el
Código Civil, dada su naturaleza procesal.
152 T hur, Tratado de las obligaciones, ob. cit., p. 176.
El instituto tiene categoría de defensa autónoma en el juicio. No

está referido a la relación jurídica sustancial, la cual permanece incólu
me. Con la prescripción se adquiere un derecho de defensa.
La naturaleza jurídica de la prescripción extintiva es la de extinguir
la obligación civil, mas no la obligación natural, que subsiste y es prote
gida por la ley como tal. N o debe aceptarse la teoría de la prescripción
como presunción legal de otra causa de extinción, pues “el deudor
puede confesar impunemente no haber pagado, y no obstante seguirá
teniendo el derecho de oponer la prescripción”153.
El fundamento jurídico del instituto reposa en la necesidad social de
fijar un límite de tiempo al ejercicio de los derechos. “El derecho que se
deje inerte, se consume por sí mismo” 154. “La prescripción es necesaria
por la utilidad social que representa la extinción, en beneficio de la se
guridad del tráfico jurídico de aquellos derechos cuya falta de ejercicio
ha demostrado inútiles” 155. “Es una regla de orden, de armonía y de
paz, impuesta por la necesidad de certeza de las relaciones jurídicas” 156.
La mayor parte de los tratadistas de derecho civil convienen en
reconocerle a la prescripción carácter de orden público157. Estamos de
acuerdo en que esta idea inspira al instituto, pero no es su norma regu
ladora. M azeaud158señala que la prescripción es de orden público, pues
este está interesado en la desaparición de las obligaciones luego de una
prolongada inacción del acreedor. Sin embargo, añade159 que la razón
de interés general que la impone no es lo bastante poderosa como para
que se llegue hasta obligarle al deudor a que la alegue y a prohibirle
153 R ipert y B oulanger, Tratado de derecho civil, ob. cit., p. 635.

154 Salvat, Tratado de derecho civil argentino: Obligaciones en general, ob. cit., p. 399.
155 Barassi, Instituciones de derecho civil, ob. cit., p. 595.
156 B evilaqua, Clovis, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, volumen I, quinta
edición, Río de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1936, p. 428.
157 J osserand , Derecho civil, ob. cit., p. 743; Salvat, Tratado de derecho civil argen
tino: Obligaciones en general, ob. cit., p. 398.
158 M azeaud, Lecciones de derecho civil, ob. cit., p. 411.
159 Ibid., p. 413.
168
renunciar a ella. Por ello, reconoce160 que el orden público no está com
prometido seriamente desde el momento que se puede renunciar a la
prescripción ganada. El insigne jurista francés vincula a la prescripción
con una noción de orden público genérico, sin tratarla desde un punto
de vista procesal. Después de afirmar que la prescripción es de orden
público, admite que este no se encuentra comprometido con aquella,
desde el momento en que se puede renunciar. Por ello, discrepamos
de la naturaleza que le atribuye a la prescripción. En derecho procesal,
“las disposiciones de orden público no pueden renunciarse, aun con el
consentimiento de la parte contraria o del juez, en tanto que pueden
dejarse sin efecto las de interés privado, porque están establecidas en
favor exclusivo de los litigantes”161. Y es que no debemos confundir al
periodo de adquisición de la prescripción con la prescripción ganada.
En la primera interviene el orden público, ya que no puede renun
ciarse. En la segunda no. La prescripción liberatoria es una institución
de orden privado, ya que solamente puede ser deducida a instancia
de parte. Si fuera de orden público, el juez podría hacerla valer en el
proceso. Justamente la potestad de renunciar a la prescripción es lo que
la distingue de los plazos perentorios. “Indudablemente, a diferencia
de una prescripción, no cabe renunciar a alegar un plazo perentorio, y
los tribunales deben suscitar este motivo de oficio, o sea, aun cuando
el litigante que pueda beneficiarse del mismo no lo haya alegado”162. Y
es que mientras la prescripción adquirida responde a razones de orden
privado, la caducidad es de orden público163.
Propiamente, la excepción de prescripción mata la acción, que hasta
el momento de la sentencia ha tenido existencia en el proceso. Cuando
160 Ibid., p. 434.

161 Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, tomo I,
ob. cit., p. 58.
162 M azeaud, Lecciones de derecho civil, ob. cit., p. 414.
163 Planiol y R ipert indican que “la prescripción no es, en términos absolutos,
de orden público; no excede la esfera de los intereses particulares del acreedor y
del deudor” (Planiol y R ipert, Tratado práctico de derecho civilfrancés, ob. cit.,
p. 721).
169
la ley señala el término de prescripción de las acciones, no prohíbe la

interposición de acciones prescritas. Tan es así que, de no ser advertida
la prescripción por el demandado, la acción puede declararse fundada.
Tratándose de las excepciones de desistimiento, transacción y cosa
juzgada, la figura es distinta. La demanda que pretenda hacer valer una
acción que ya ha sido juzgada, o sobre la cual haya mediado transac
ción o desistimiento, no contiene una acción. Sería una demanda que
da inicio a un proceso, mas no a una acción164. Y es que no podemos
considerar que toda demanda contiene una acción165. Así, la demanda
infundada contiene una acción, mas no la inadmisible.
164 Está bastante generalizada en la doctrina la idea de la necesaria dependencia de

los conceptos de acción y proceso. Salvatore Satta señala que el juicio tiene en
la acción su primer nacimiento; “por esto la acción es necesaria al juicio, por esto
no puede haber juicio sin acción” (Satta, M anual de derecho procesal civil, ob.
cit., p. 127). En otro trabajo, expresa que “no hay posibilidad de construir una
relación procesal, o en general un proceso, independiente de la acción” (Satta,
Soliloquios y coloquios de un jurista, ob. cit., p. 148). Nosotros no compartimos
tal concepción. Declarada fundada la excepción de cosa juzgada, se declara que
no hay acción; que esta ya ha sido satisfecha. Pero el movimiento de la activi
dad jurisdiccional y el conjunto de actos procesales anteriores a la declaración
no pueden enmarcarse en un concepto distinto que no sea el proceso. A lcalá
Z amora y C astillo , en opinión de la que también discrepamos, sostiene que
la prescripción y la cosa juzgada material no extinguen la acción, por cuanto las
correspondientes excepciones no impiden el ejercicio de una acción con preten
sión contraria a ellas. Agrega que deducidas, el juzgador tendrá que proveer sobre
ellas, aunque sea para desestimarlas, “con lo cual basta para que nos encontremos
ante un proceso”. De ahí la “perpetuidad de la acción”, postula el destacado
procesalista (Alcalá Z amora y C astillo , Niceto, Enseñanzas y sugerencias de al
gunos procesalistas sudamericanos acerca de la acción, estudios de derecho procesal en
honor de Hugo Alsina, Buenos Aires: Ediar, 1946, p. 813). Si bien es cierto que en
el caso planteado estaremos frente a un proceso, no podemos afirmar que se haya
hecho valer una acción. La demanda contendrá simplemente una pretensión.
165 Salvatore Satta, en opinión contraria, señala que “el problema de la acción y de
la demanda no son, pues, dos problemas, sino uno, porque la una no es, en su
esencia, distinguible de la otra” (Satta, Soliloquios y coloquios de un jurista, ob.
cit., p. 310). Para nosotros, la demanda está referida a la forma, en tanto que la
acción está referida al contenido. Como hemos dejado apuntado, hay demandas
que dan inicio a un proceso, sin que pueda hablarse del ejercicio de una acción.
170
Procesalmente la prescripción extintiva puede hacerse valer como

acción o como excepción166. C astañeda 167 dice acertadamente que “es
-lícito que quien se ha liberado del cumplimiento de una obligación
pueda pedir que en juicio se haga la declaración correspondiente”.
SALVAt168 restringe los alcances de la prescripción extintiva en vía de
acción en base a la jurisprudencia argentina, que determina que puede
admitirse en esta vía siempre que se invoque un interés legítimo, como
el obtener el levantamiento de una hipoteca referida a un crédito cuya
acción ha prescrito. Creemos que dicha limitación no es apropiada.
Basta la existencia de la segunda condición de la acción, el interés pro
cesal, el cual se encuentra presente también en las acciones declarativas.
La necesidad de aclarar situaciones jurídicas es interés suficiente para
hacer valer la prescripción liberatoria como acción.
En cuanto a la prescripción adquisitiva, el Código Civil peruano
derogado señalaba expresamente en el artículo 872 que “quien adquiere
un inmueble por prescripción puede entablar juicio para que se le declare
dueño” . Está indicando que es en vía de acción que procede solicitar
al Poder Judicial la declaración de propiedad para obtener el título del
inmueble169. Al decir “puede entablar” en lugar de “debe entablar”, el
legislador ha querido hacerlo facultativo. N o significa que queda abier
ta la vía de la excepción como otra posibilidad. Quiere decir que si el
poseedor no opta por “entablar juicio”, puede defenderse en el juicio
que le entablen a él (acción reivindicatoria, por ejemplo) mediante la
misma vía de acción, es decir, interponiendo reconvención. Y es que
“aun cuando la excepción tiene su raíz en un derecho del demandado,
la misma no tiende a hacer valer este derecho, sino exclusivamente a
anular la acción, esto es, la misma permanece dentro de los límites de
166 C astañeda, Instituciones de derecho civil. Los derechos reales, ob. cit., p. 349.
167 C outure informa que puede alegarse en ambas maneras (C outure, “Estudios
de derecho procesal civil”, art. cit., p. 325).
168 Salvat, Tratado de derecho civil argentino'. Obligaciones en general, ob. cit., p. 392.
169 El Código Civil de 1852 no aceptaba esta prescripción en vía de acción, sino en
vía de excepción (Romero R omana, Eleodoro, Derecho civil. Los derechos reales,
tomo I, Lima: Talleres Gráficos Marco, p. 169).
la defensa”170. Si aceptamos que la prescripción adquisitiva procede

como excepción, estaríamos desnaturalizando la naturaleza de esta.
Es más, cuando “la excepción trasciende la esfera de la acción, es que
la excepción ha dejado de ser tal y se ha transformado en una acción
reconvencional de impugnación”171.
Además, está de por medio el principio de la economía procesal.
De proceder la prescripción adquisitiva en vía de excepción y de ser
declarada fundada en la sentencia, el juez no podría declarar dueño al
demandado, pues no es materia controvertida. Este tendría entonces
que accionar para que se le declare dueño y el problema que pudo ven
tilarse en un proceso se ventilaría en dos. En síntesis: el demandado que
reconviene le dice al juez: decláreme dueño; el que excepciona le dice:
el demandante ya no es dueño. La ley no señala que se pueda declarar
dueño en vía de excepción.
Sin embargo, es importante tener en cuenta la práctica jurídica.
En el caso de un demandado que no hace uso debido de su derecho
y aduce la prescripción adquisitiva en vía de excepción, el juez deberá
entenderla no como tal, sino como caducidad del derecho del propie
tario. Y es que el derecho del poseedor de adquirir por prescripción,
comporta la extinción del derecho del propietario. Con la usucapión,

171 Ibid., p. 266. Algunos autores consideran que el contenido de una acción puede
hacerse valer como excepción. Este principio es inobjetable para las excepciones
sustanciales, en cuanto constituyen propia, mente defensas. Satta manifiesta con
acierto que a veces la oposición demanda-excepción es meramente formal, y que
en muchas hipótesis, es solamente casual que el actor sea actor, dependiendo
de una cuestión de precedencia y de prevención. Expresa que tratándose de
la declaración negativa de certeza, se debería decir que en todos los casos el
demandado podría convertirse en actor, y así proponer como demanda la que
habría debido ser su excepción (Satta, Soliloquios y coloquios de un jurista, ob.
cit., p. 318). Savigny anota que “el que tiene un derecho de acción, puede,
siempre que tenga de ello necesidad, hacer valer este derecho como excepción;
pero no puede decirse que recíprocamente una excepción dé derecho, desde el
momento que existe, a ejercitar una acción que tenga el mismo contenido y el
mismo resultado” (Savigny, Sistema del derecho romano actual, ob. cit., p. 115).
172
a la adquisición por el usucapiente del derecho va unida la pérdida

del mismo por el titular precedente. Estaría haciendo uso entonces no
-de la prescripción adquisitiva, derecho suyo, sino de la caducidad del
derecho del demandante. No se entendería como un derecho alegado
por el demandado, sino como la impugnación a la acción del deman
dante. De ser fundada, el juez no podrá declararle derecho alguno. Si
el demandado quisiese darle mayor eficacia a su derecho tendrá que
accionar en otro proceso para que se le declare dueño.
Por tanto, creemos que esta prescripción procede solamente como
acción y no como excepción. Esta figura no está dirigida a impugnar
el derecho ajeno, sino a que se reconozca el propio. C astañeda172
considera que sí procede como excepción. Es más, el derogado Código
de Procedimientos en Materia Civil y Comercial de la Capital Federal
de Argentina, de 1880, reglamentaba este instituto como excepción,
legislando solamente la larga o treintañal. La corta fue excluida por ser
su probanza más difícil, ya que se tiene en cuenta el justo título y la
buena fe173. Sin embargo, no tomaba en consideración la prescripción
liberatoria como excepción, razón por la cual era hecha valer al contestar
la demanda174. El actual Código, promulgado en 1967 y vigente desde
febrero de 1968, trata de la excepción de prescripción sin hacer distingo
alguno, razón por la que creemos está referida a ambas.
La naturaleza de esta prescripción no es procesal como la anterior,
sino sustancial. La acción de prescripción adquisitiva de dominio no es
otra cosa que la solicitud de reconocimiento de un derecho real175. El
derecho, después del fallo, sigue siendo el mismo; lo que varía, como
expresa autorizadamente C outure 176, es su “extensión y eficacia” .
172 C astañeda, Instituciones de derecho civil. Los derechos reales, ob. cit., p. 290.
173 A lsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, ob. cit.,
p. 149.
174 R eimundin , Ricardo, Derecho procesal civil, tomo II, Buenos Aires: Viracocha,
1957, p. 35.
175 La prescripción extintiva se refiere tanto a los derechos reales como a los persona
les. La adquisitiva solamente a los reales.
176 C outure, Introducción a l estudio delproceso civil, ob. cit., p. 100.
173
Bien dice el maestro uruguayo177: “Mediante este proceso, el poseedor

procura hacer cesar la incertidumbre. Nada más”.
XIII. CONVENIO ARBITRAL

Sin lugar a dudas, los últimos años nos han mostrado un creci
miento casi exponencial del arbitraje en el Perú. Son muchísimos los
conflictos de intereses que —actualmente—son derivados a la vía arbitral
a efectos que se obtenga una respuesta rápida y razonada. El Código
Procesal Civil nuestro —ya en 1993—avizoraba el impacto que tendría I
el arbitraje, de allí que haya establecido en el artículo 446, inciso 13,
la posibilidad que la parte demandada pudiese deducir la excepción de
convenio arbitral como medio de defensa. Es decir, que si previamente
las partes habían acordado someter su conflicto a un tribunal privado,
mal haría alguna de aquellas de querer evitar los efectos de este pacto
derivando el conflicto a un órgano jurisdiccional estatal ignorando lo
acordado.
En dicho sentido, señalaba en Italia el profesor Fazzalari que “el
arbitraje es un proceso privado dirigido a la búsqueda de una justicia
alternativa respecto a aquella justicia de cognición suministrada por el
juez estatal” 178.
Así, pues, las partes cuentan con la libertad179 de poder someter
su conflicto de intereses ya no a la vía jurisdiccional ofrecida por el
Estado y en la cual el juez es el director del proceso, sino a unos sujetos
privados quienes —atendiendo, esencialmente, a su dominio del tema
y prestigio- deberán conocer y resolver el caso concreto. Ciertamente,
otra característica muy importante constituye la ética del abogado. Por
177 C outure, Estudios de derecho procesal civil, ob. cit., 344.

178 Fazzalari, Elio, Larbitrato, Torino: UTET, 1997, p. 3. En similar sentido, La
China: “el arbitraje constituye un modo de solución de las controversias civiles que
es alternativo a la vía judicial (...) son las partes quienes confieren a otro sujeto el
poder y la autoridad de pronunciar tal decisión”; L a C hina, Sergio, Larbitrato. II
sistema e Vesperienza, segunda edición, Milano: Giuffré Editore, 2004, p. 3.
179 Dentro de los límites delineados por el artículo 2 del Decreto Legislativo N°
1071, que norma el arbitraje.
ejemplo, Luciano y Rodrigo B raga señalan que “el individuo investido

de la función arbitral debe estar consciente de los deberes y derechos de
los que está supeditado en tanto debe administrar justicia”180.
En lo que se refiere a la excepción de arbitraje en sí podemos seña
lar que son poquísimas las legislaciones que han decidido consagrarla
de manera expresa o literal en sus códigos procesales. Este supuesto se
encuentra recogido, por ejemplo, en el Código General del Proceso de
Colombia de 2012 que en el artículo 100, inciso, 2 señala -con las
diferencias de las cuales somos conscientes- que el demandado podrá
proponer las excepciones, como por ejemplo, de compromiso o cláu
sulas compromisorias.
Otras legislaciones —como la española—han sido menos literales y
dentro del supuesto general que ellos denominan la declinatoria han
establecido que mediante esta el demandado y los que puedan ser parte
legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción
del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder
el conocimiento de esta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden
jurisdiccional, a árbitros o a mediadores (artículo 63).
Sin embargo, nosotros consideramos que una solución al hecho
que las partes accionasen la vía judicial pese a haber acordado ir a un
arbitraje, ya se encontraba dentro del Código Procedimientos Civi
les de 1912 sin necesidad de regular el inciso 13 del artículo 446 de
nuestra ley procesal vigente. En nuestra opinión, este supuesto podía
ser reconducido o derivado a la excepción de incompetencia, pues de
conformidad con el acuerdo celebrado entre las partes, nadie sino el
árbitro es aquel que debía conocer la controversia.
180 B raga Lemos, Luciano y B raga L emos, Rodrigo, A arbitragem e o direito, Belo
Horizonte: Mandamientos Editora, 2003, pp. 147 y ss. En España, el profesor
Alonso Puig , a propósito de los comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003, hace
un muy interesante desarrollo de la necesidad que los árbitros sean indepen
dientes e imparciales (Alonso Puig , José María, De los árbitros, en G onzález
S oria, Julio, Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje de 23 de diciembre, Madrid;
Thomson-Arazandi, 2004, pp. 175 y ss.).
175
XIV. OTRAS EXCEPCIONES
A) Falta de voluntad de la ley

Hemos visto que son tres las condiciones de la acción: el derecho
o la voluntad de la ley, el interés y la calidad para obrar. En el presente
libro planteamos la posibilidad de examinar en forma previa dichas
condiciones, facultando al demandado la interposición de una excepción
cuando advierta la falta de una de ellas.
El derecho o voluntad de la ley se refiere al amparo que la situación
concreta planteada en la demanda debe tener en una norma legal, sea
expresa o implícitamente181. Al ver las condiciones de la acción, diji
mos que la mayoría de los autores destacan su carácter sustancial. Este
carácter, que es real en el caso de la cualidad, vimos que no era propio
para calificar al interés y a la voluntad de la ley. Satta182 se pronuncia
por la naturaleza sustancial de la voluntad de la ley, indicándonos que
“la acción presupone un derecho, y por lo tanto una voluntad de ley
(sustancial) que reconozca el derecho”. Nosotros creemos que el dere
cho, como condición de la acción, se refiere a la voluntad de la ley con
relación a la acción y no al derecho material. Tan es así que no se puede
repetir contra lo pagado por deuda de juego, lo que implica que la ley
reconoce el derecho u obligación; sin embargo, prohíbe accionar para
reclamar la misma deuda. Lo que se niega entonces es la actividad juris
diccional. Es, por lo tanto, de carácter procesal. Para S chonke 183, no se
trata de una condición de la acción sino de un presupuesto procesal184,
señalando que los derechos indemandables (vale decir, aquellos que la
voluntad de la ley no ampara) no pueden conducir por regla general a
una tramitación sobre el fondo; y, en todo caso, no han de desestimarse
por una sentencia de fondo, sino por una sentencia procesal. Si bien es
cierto que colocar a la voluntad de la ley en el rubro de los presupuestos
181 Ibid., p. 385.

184 En Orientacionespublicísticas de la ciencia delproceso, prolusión paduana de 1936,
Satta califica a la efectiva existencia del derecho como presupuesto de la acción
(Satta, Soliloquios y coloquios de un jurista, ob. cit., p. 148).
176 |
procesales es extremo peligroso, la aseveración del mencionado tratadista

es correcta en cuanto señala que es una sentencia procesal y no una de
.fondo la llamada a rechazar un derecho indemandable. Y es que esta
condición de la acción se refiere esencialmente a la procedencia de la
acción, es decir, si es que está permitida por la ley.
Una particularidad encontramos en esta condición de la acción
respecto al interés y a la cualidad con relación a la cosa juzgada. Y es
que la resolución que niega la existencia de una de las condiciones
produce autoridad de cosa juzgada, pero como señala acertadamente
C hiovenda 185, la produce en grado diverso. Respecto al interés y a
la cualidad, la acción puede nacer más tarde basándose en un nuevo
interés o en un hecho que le dé la cualidad. Sin embargo, por defecto
de la voluntad de la ley, el demandado queda absuelto completa y
definitivamente.
En el seno de la Comisión C ornejo , Aparicio y G ómez Sán
chez 186 propuso la excepción de inadmisibilidad de la demanda con
el objeto de evitar que prosperasen demandas que contengan acciones
prohibidas por la ley. En realidad, estaba planteando el análisis previo
de la primera condición de la acción. A sugerencia de C ornejo , la
Comisión aprobó la inclusión de la excepción con el nombre de im
procedencia de la acción.
El Código venezolano derogado la incluía en las excepciones de
inadmisibilidad, señalando que procedían cuando había “prohibición
de la ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla
por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”
(artículo 257.4). La redacción nos parece correcta y la hacemos nuestra
para explicar el contenido de la excepción que se ha desarrollado. De
ella se desprendían dos tipos de improcedencia, o lo que es lo mismo,
dos casos en que la voluntad de la ley estaba ausente:
185 C hiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, ob. cit., p. 71.
P- 11.
I 177
a) Improcedencia de la demanda por estar la acción prohibida

por la ley. Ejemplo: X interpone demanda contra Z reclaman
do cierta cantidad de dinero ganada en virtud de un juego.
El artículo 1768 del Código Civil peruano de 1936 señalaba
que la ley no concedía acción para reclamar lo que se ganaba
en un juego de suerte, envite o azar. Por lo tanto, X no tenía
derecho de acción contra Z, siendo la demanda inadmisible
por ser la acción improcedente.
b) Improcedencia de la demanda por no estar la causal permitida
o por hallarse prohibida por la ley. Esta se refería no a la acción,
que estaba permitida, sino a la causal. Ejemplo: el artículo 247
del Código Civil peruano de 1936 señalaba diez causas para el
divorcio. Si se presentaba una demanda señalando una causal
que el mencionado artículo no había previsto, la demanda era
inadmisible por no estar permitida por la ley la causal aducida.
Por otro lado, si el cónyuge que solicita el divorcio funda su
acción en un hecho propio, será igualmente improcedente, ya
que el artículo 249 del mismo cuerpo legal prohibía funda
mentar el divorcio en causal propia.
La improcedencia que estamos analizando se refiere solamente al
aspecto procesal, ya que la improcedencia formal es estudiada en la
excepción de defecto legal por las razones ya expuestas. Justamente, la
Corte Suprema ha establecido que la demanda es improcedente si la
ley no concede acción en función de determinada situación jurídica
(Resolución Suprema de 15 de agosto de 1978).
Ante una demanda que carezca del instituto que estamos estu
diando, el juez debe rechazarla de oficio. En el caso de no haber sido
advertida por el juez, el demandado debería poder hacerla valer en vía de
excepción. Al declararse esta fundada, debería archivarse el expediente.
B) Falta de interés para obrar

El interés para obrar es la segunda condición de la acción. Es el
interés procesal; está referido a la necesidad de tutela jurídica. Por ello,
Alsina 187 manifiesta que “para intentar una acción, así como para
contradecirla, es necesario tener interés, porque solo con esa condición
-se pone en juego la actividad jurisdiccional: los jueces no hacen decla
raciones abstractas”. Consiste en poner en movimiento a los órganos
jurisdiccionales, por ser este el único camino para la consecución de un
derecho. Sin la intervención de estos, el actor sufriría un daño injusto188.
“El interés en obrar no consiste solamente en el interés en conseguir el
bien garantizado por la ley, sino en el interés en conseguirlo por obra de
los órganos jurisdiccionales”189. “El proceso es el medio y el modo con
que se tutela el interés por el cual la acción ha sido ejercitada, lo que
implica como consecuencia que no existe un fin del proceso distinto
de aquel que anima a la parte al proponer la acción”190.
Muy distinto es el interés sustancial que el artículo VI del título
preliminar del Código Civil llama legítimo interés económico o moral.
Este interés se vincula con la legitimidad de obrar191, o sea con la tercera
condición de la acción. Por ello, el profesor A lzamora192 expresa que el
interés para obrar no se refiere al interés patrimonial o moral. Mientras el
interés sustancial entraña la titularidad de un derecho, el interés procesal
“surge solamente cuando el agente se encuentra en la imposibilidad de
conseguir por medios extrajudiciales la misma utilidad que se propone
conseguir mediante la obra de los órganos jurisdiccionales”193.
El carácter estrictamente procesal que reviste el interés en obrar no
nos debe llevar a considerarlo como un presupuesto procesal, tal como
187 Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, tomo I, ob.
cit., p. 392.
189 Loe. cit.
191 L eón Barandiaran, José, M anual de derecho civil, título preliminar y derecho de
las personas, Lima: Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
1963, p. 11.
193 C alamand reí , Piero, Estudios sobre elproceso civil, traducción de Santiago Sentís
Melendo, Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, 1945, p. 284.
179
postula S chonke 194. Es condición de la acción, pero su contenido es

procesal y no de mérito. Entraña la legitimación respecto del órgano,
y como tal, es un fenómeno meramente procesal195.
C arnelutti196 propone la sustitución del interés para obrar por la
“bien perfilada noción de la litis”. Para él197, la litis “es el conflicto de
intereses calificados por una pretensión resistida”. Sostiene198 que esta
es el m ínim um necesario para que el juez resuelva una cuestión y que
el concepto de la misma es suficientemente elástico para responder a la
necesidad del proceso de pura declaración de certeza. Es así que en el
artículo 86 de su Proyecto, señala199 que “nadie puede demandar que
el juez se pronuncie acerca de una cuestión, si de ella no depende la
decisión de una litis y esta no es relevante para el Estado”. Quiere decir
que condiciona hasta las meras acciones declarativas a la existencia de
un conflicto de intereses.
Piero C alamandrei200, en un estudio respecto a la teoría carnelut-
tiana sobre la litis, afirma que esta es errada porque excluye a la acción
declarativa y a los procesos cuya intervención del juez es impuesta por la
ley. Critica201 la ponencia, por cuanto el interés en obrar derivaría siempre
de la existencia objetiva de la litis. Sería retroceder a la vieja concepción
de la doctrina, que reducía la jurisdicción a la decisión de la litis.
Se trata en el fondo de un problema de género y especie. Mientras
C arnelutti considera a la litis, el género y al interés en obrar, la especie,
para C alamandrei la figura es a la inversa. Nuestro criterio coincide con
este último. No podemos desnaturalizar el instituto procesal de la juris
dicción. Así como el juez resuelve conflictos de intereses, puede en otros

196 C arnelutti, Francesco, Estudios de derecho procesal, traducción de Santiago Sen
tís Melendo, tomo I, Buenos Aires: EJEA, 1952, p. 75.
197 C arnelutti, Estudios de derecho procesal, ob. cit., p. 75.
198 Loe. cit.
199 Loe. cit.
200 C alamandrei, Estudios sobre elproceso civil, ob. cit., p. 283.
201 Lbid., p. 282.
casos, definir situaciones sujetas a la incertidumbre jurídica. Si aceptamos

el concepto del mismo C arnelutti sobre la litis, entendiéndola como el
-actual conflicto de intereses, mal podríamos ampliarlo para incluir dentro
de él los procesos dirigidos a lograr una declaración de certeza, donde la
cuestión jurídica que se ventila puede generar, como puede que no, un
conflicto de intereses. En el caso que no genere este, la litis no sería actual.
Habría solamente posibilidad de litis. Y si negamos al juez la potestad de
resolver acciones declarativas en que no exista una litis actualizada, esta
ríamos desfigurando el concepto de jurisdicción. La litis es un concepto
independiente del interés para obrar. Este puede existir sin aquella.
Para distinguir claramente la cualidad del interés, L oreto se vale
de dos ejemplos. Señala202 que se puede deducir la falta de la prime
ra, tratándose de una demanda de alimentos interpuesta por un hijo
adoptivo. El padre podrá deducir dicha excepción aduciendo que debe
probarse primero la relación mediata, o sea el acto de la adopción. Ló
gicamente, de no haberse realizado esta, el presunto hijo adoptivo no
tendrá cualidad para demandar. La falta de interés puede deducirse, en
el caso de que un tío demande a su sobrino por alimentos, “no encon
trándose su interés reconocido por la ley”203. Asimismo, manifiesta204
que la alegación de hechos jurídicos para pretender derivar de ellos
efectos que no han sido contemplados por norma alguna o lo han sido
en forma distinta de los afirmados, es infundada por carecer de interés
jurídico. Con expresión tomada de las doctrinas penales, señala que lo
que le faltaría al hecho alegado en este caso sería su tipicidad.
Creemos que tanto en el ejemplo de la demanda de alimentos que
plantea el tío contra el sobrino, como en la identificación del interés
con la tipicidad, L oreto confunde la segunda condición de la acción
con la voluntad de la ley. La demanda mencionada no podrá prosperar,
no por la falta del interés para obrar, sino porque no hay voluntad de
la ley que la ampare. Si queremos advertir parecido entre la tipicidad
penal y alguna de las condiciones de la acción, es justamente con el
202 L oreto, Luis, Estudios de derecho procesal civil, Caracas: Sucre, 1956, p. 117.
203 Loe. cit.
204 Ibíd., p. 102.
| 181
derecho o la voluntad de la ley que debe establecerse la semejanza y no

con el interés que está referido a la necesidad de tutela jurídica.
Vemos así que ni el profesor venezolano, cuya inquietud por el
tema ha quedado plasmada en sus estudios, ha podido dar la exacta
amplitud del interés en obrar. Es más, L oreto205 llega a afirmar que
“donde no hay interés jurídico, no hay acción, y donde no hay acción,
no hay cualidad”. Quiere decir que para él la existencia de la acción está
subordinada a la existencia del interés. Disentimos de la apreciación
del eminente jurista, por cuanto las condiciones de la acción no son
requisitos para la existencia ni para el fundamento de esta. La acción
puede existir independientemente de alguna de sus condiciones, pero
deberán reunirse para ser amparada en la sentencia.
La tercera condición de la acción es la calidad para obrar, cuya falta
hemos analizado al tratar de la legitimidad para obrar de las partes.
C) Naturaleza del juicio

Nuestro Código procesal mencionaba la excepción de naturaleza del
juicio entre las susceptibles de oponerse con carácter de previas (artículo
312). Señalaba que podía ser deducida cuando se daba a la demanda
una sustanciación distinta a la que le correspondía (artículo 316).
El legislador de 1912 no hizo otra cosa que repetir textualmente
una de las acepciones que el Código de Enjuiciamientos Civil daba a
la excepción de inoficiosidad de la demanda (artículo 629.2).
Esta institución se apoyaba en una razón de orden público: el
procedimiento judicial depende de la ley y no de la voluntad de las
partes. Sin embargo, la mayoría de autores convino en que no era
necesario legislarla como excepción. R omero206 manifestó que pudo
suprimirse por ser prácticamente inconducente e inútil. A lzamora207
encontró que no tenía sentido. Es más, la Comisión Reformadora del
205 Ibid., p. 98.

182
Código de Procedimientos Civiles, a propuesta de Lino C ornejo ,

acordó suprimirla en atención a que no respondía a necesidad efectiva
de la defensa, pues funcionaba en los casos que se demandaba en vía
ordinaria acción que tenía tramitación sumaria, error que en la práctica
nunca se cometía, y en el que si se incurría, bastaría hacerlo presente
para que se rectificase208.
Perla V elaochaga209 le reconocía a la excepción dos sentidos. Uno
referido a la sustanciación del proceso, procediendo cuando se citaba
a las partes a comparendo en vez de correr traslado de la demanda, o a
la inversa. Otro referido a la materia, procediendo si una acción penal
se interponía por la vía civil. Señalaba que en su primera acepción, la
excepción carecía de toda razón de ser; y que era en su segunda acepción
que el legislador pensó en ella. Sostuvo P erla210 que es en este segundo
sentido que operaba la excepción dé naturaleza del juicio, evitando
así que los procesos se sustanciaran defectuosamente por habérseles
asignado una naturaleza distinta de la que tenían o les correspondía.
Estamos de acuerdo con A lzamora, C ornejo y R omero : la ex
cepción de naturaleza del juicio debe suprimirse. El segundo significado
que Perla atribuye a este instituto para justificar su inclusión entre
las excepciones, es erróneo. Esta excepción se refiere solamente a la
primera acepción mencionada. Si se plantease una demanda civil para
que se sancione con pena privativa de la libertad unos daños, como
explica el ejemplo de P erla211, lo que procederá no será una excepción
de naturaleza del juicio, sino una excepción de incompetencia. Y es que
el juez adolecerá de incompetencia absoluta por razón de la materia.
La misma razón que hemos mencionado como justificatoria para
excluir la excepción de defecto legal en el modo de proponer la deman
p. 13.
209 Perla Velaochaga, Juicio ordinario, ob. cit., p. 138.
210 Ibid., p. 139.
211 Loe. cit.
I 183
da, es el fundamento de la supresión de la excepción de naturaleza del

juicio. Ambas pueden ser advertidas a mérito de simple reposición (art.
1089). Asimismo, las dos son de puro derecho, no existiendo hechos
que probar. Quiere decir que el instituto debe mantenerse, haciéndose
efectivo no como una excepción, sino a través del recurso de reposición.
Es importante anotar que la institución que evocamos podía adver
tirse también en vía de nulidad, en vista de que eran resoluciones nulas
los decretos o autos que desnaturalizaban el juicio (artículo 1085.8 del
Código de Procedimientos Civiles peruano).
D) Inadmisibilidad de la demanda
Creemos que el concepto de inadmisibilidad de la demanda no
ha sido todavía aclarado debidamente por la doctrina. La ley procesal
peruana, así como buena parte de los códigos hispanoamericanos, no
la tienen en cuenta como medio de defensa del demandado, quedando
así al arbitrio del juez declararla en la sentencia. Juan José C alle 212
manifiesta que funciona como excepción dilatoria tratándose de la opo
sición a la demanda de segunda tercería, a tenor de lo establecido en el
artículo 762 del Código de Procedimientos Civiles. Otras legislaciones
la han tomado en consideración, aunque con distinto significado del
que vamos a exponer.
La importancia de este instituto era grande. Así, el derogado Có
digo de Procedimiento Civil de Venezuela al tratar de excepciones, las
dividían en dos rubros: dilatorias y de inadmisibilidad. Se señalaba que
estas últimas procedían (artículo 257):
a) Por falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado
para intentar o sostener el juicio.
b) Por la cosa juzgada.
c) Por la caducidad de la acción.
212 C alle, Juan José, Código de Procedimientos Civiles, Lima: Tipografía El Lucero,
1912, p. 163.
184 |
d) Por la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o

cuando solo permite admitirla por determinadas causales que
no sean de las alegadas en la demanda.
Nos parece que el término se ha hecho extensivo a demasiados
conceptos, siendo necesario dividirlos. En realidad, en Venezuela
la excepción de inadmisibilidad abarca las condiciones de la acción,
la cosa juzgada y la prescripción, todas ellas excepciones que he
mos preferido estudiarlas separadamente. Sin embargo, no abarca
la demanda absurda, concepto que creemos necesario incluir en la
inadmisibilidad.
Por demanda inadmisible entendemos nosotros, además de
aquella que adolece de algún defecto legal, aquella que contiene una
pretensión manifiestamente absurda, contraria al sentido común. Es
aquella que no debe ser admitida, por cuanto constituye una toma de
atención vana del poder jurisdiccional. El argumento que se opone a
que prospere esta pretensión es lógico y no procesal. La ley no puede
amparar lo absurdo. “N o se trata de sobreponerse a la ley, sino de
manejar de un modo que corresponda al sentido de la ley una idea
cardinal que impera en toda ella”213. Esta idea no es otra que el sentido
lógico que debe sustentar toda norma jurídica, por ejemplo X, vecino
de Z, interpone contra este demanda de indemnización por daños y
perjuicios, por cuanto al practicar Z su actividad de radioaficionado,
el equipo emite ondas electrónicas que causan perturbaciones en su
cerebro. Procesalmente, no hay norma de derecho que se oponga a
esta demanda. Sin embargo, de acuerdo a los principios de la lógica,
es a todas luces absurda.
Esta figura es sumamente delicada, por cuanto se basa exclu
sivamente en el criterio del juez. N o pretendemos desconocer el
peligro de la arbitrariedad a que estaría sujeta, en vista de que el juez
se basa más en su intuición que en la norma jurídica objetiva. Pero
al ser apelable el auto que declare inadmisible una demanda, y al no
213 E nneccerus, Tratado de derecho civil, ob. cit., p. 494.

paralizar el principal hasta que no quede consentido y ejecutoriado,

desaparece ese peligro, y más bien se está aplicando el principio de
la economía procesal.
Bastante semejanza con esta excepción encontramos en la exceptio
doli generaiis. E nneccerus 214 divide la exceptio doli en specialis y gen e-
raiis. La primera se refiere al dolo mismo, al engaño de la pretensión,
mientras la segunda se relaciona con la mala fe al deducir la acción. El
art. 242 del BGB determina que la buena fe es criterio regulador de
cómo han de realizarse las prestaciones debidas y, por ende, de cómo
pueden ser exigidas por el acreedor. Pero el mencionado autor215 indica
que este artículo “no solo es aplicable a las pretensiones del derecho
de obligaciones, sino que constituye un principio básico que invade y
domina todo el derecho, y del que resulta que cabe oponerse al ejercicio
de un derecho aduciendo la excepción de ser ese ejercicio contrario a
la buena fe”.
Creemos que es necesario incluir la inadmisibilidad de la demanda
como excepción previa, de acuerdo al significado expuesto. En reali
dad, no se trata de una figura completamente nueva para nosotros,
si tenemos en cuenta que de acuerdo a lo prescrito en el artículo 24,
inciso a) de la LOPJ, los jueces están facultados para denegar de plano
las peticiones maliciosas.
E) Las demás
Nos hemos ocupado simplemente de aquellas excepciones que
consideramos fundamentales. No hemos tratado otras por considerarlas
innecesarias o por estar relacionadas solamente con juicios especiales.
Es así, por ejemplo, que hemos preferido omitir la excepción de
arraigo tratada por los códigos argentino y uruguayo, y por el Código
peruano de 1852 con el nombre de fianza (artículo 619.19). Como
214 Ibid., p. 493.

215 Ibid., p. 494.
186 |
puntualiza inteligentemente C outure 216, es una excepción odiosa,

por cuanto significa la denegación de justicia para el necesitado, que
-no tiene fianza que presentar.
Tampoco hemos tratado, sin desconocer por ello su valor, las tres
excepciones del derecho romano en relación a la fiaduría: la exceptio
beneficium excussionis, la exceptio beneficium divisionis y la exceptio bene
ficiu m cedendarum accionum . La primera de ellas está plasmada en varias
legislaciones. Así, el Código de Procedimiento Civil de Chile prescribe
que es admisible como excepción dilatoria el beneficio de excusión (artí
culo 303.5). Reconocemos que estas excepciones, sobre todo la primera,
pueden ser de gran utilidad cuando de discutir una fianza se trate; pero
por la extensión de su estudio son motivo de una obra independiente.
Hemos rectificado nuestro criterio de la primera edición al eliminar
la excepción de pago217. Habíamos considerado que no tenía sentido
discutir el derecho cuando podía fácilmente probarse que este se había
extinguido mediante el pago. Sin embargo, distorsionaríamos el sentido
de la excepción como elemento saneador del proceso si extendemos sus
alcances a todas las defensas sustanciales. De esa forma, mediante excep
ciones se podría ventilar la cuestión de fondo antes de llegar a la sentencia.

217 El Código de Enjuiciamientos Civil del Perú incluía el pago entre las excepciones
perentorias (artículo 620.19).
APÉNDICE
I
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS
CIVILES DE 1912
CAPÍTULO III
Excepciones dilatorias
Artículo 312.- Son admisibles como excepciones dilatorias, únicamente las

siguientes:
Incompetencia;
Pleito pendiente;
Falta de personería;
Inoficiosidad de la demanda;
Naturaleza del juicio;
Transacción;
Cosa juzgada.
Artículo 313.- La excepción de pleito pendiente puede ser deducida en el

caso de que siga juicio entre las mismas personas, sobre la misma cosa y por
la misma acción.
Artículo 314.- La excepción de falta de personería se opone a los deman

dantes que son incapaces, al apoderado, guardador, síndico y en general a
todo aquel que interviene en juicio a nombre de otro para que acredite su
representación.
Artículo 315.- La excepción de inoficiosidad de la demanda tiene lugar

cuando esta se dirige contra diversa persona de la que debe ser demandada.
Artículo 316.- La excepción de naturaleza del juicio puede ser deducida

cuando se da a la demanda una sustanciación distinta de la que le corres
ponde conforme a este Código.
193
Artículo 317.- Para que las excepciones de transacción y cosa juzgada sean
admisibles se requiere:
1. ° Que las personas sean las mismas que transigieron o siguieron el

juicio, sea por derecho propio o transmitido legalmente;
2. ° Que la acción y la cosa sean idénticas;
3. ° Que el juicio haya terminado por sentencia ejecutoriada, si se trata

de la excepción de cosa juzgada.
Artículo 318.- Las excepciones dilatorias se interponen dentro de seis días

de la notificación de la demanda, y se sustancian del modo prescrito en los
artículos 205 a 207.
Vencido aquel término, no serán admitidas con ese carácter.
Artículo 319.- Las excepciones dilatorias, cualquiera que sea su objeto, se

sustanciaran y resolverán conjuntamente. Pero si entre ellas figura la de in
competencia o la de pleito pendiente, y el juez la declara fundada, se absten
drá de resolver sobre las demás.
II
DECRETO LEY N .° 21773 DE 1977
CAPÍTULO III
Excepciones
Artículo 312.—Son admisibles como excepciones, únicamente las siguien

tes:
Incompetencia;
Pleito pendiente;
Falta de personería;
Inoficiosidad de la demanda;
Naturaleza del juicio;
Transacción;
Cosa juzgada;
Pleito acabado;
Prescripción.
Artículo 317.- Para que las excepciones de transacción, cosa juzgada y pleito
acabado sean admisibles se requiere:
1. ° Que las personas sean las mismas que transigieron o siguieron el

juicio, sea por derecho propio o transmitido legalmente;
2. ° Que la acción y la cosa sean idénticas;
3.° Que el juicio haya terminado por sentencia ejecutoriada, si se
trata de la excepción de cosa juzgada; y
4. ° Que el juicio haya terminado por desistimiento, si se trata de la
excepción de pleito acabado.
Artículo 318.- Las excepciones indicadas en el artículo 312 se interpondrán

en escrito aparte dentro de cinco días de la notificación de la demanda y
antes que esta sea contestada y se sustanciarán en cuaderno separado, del
197
modo prescrito en los artículos 205 al 207, sin interrumpir la tramitación

de la principal. Vencido dicho término podrán ser propuestas dentro del
principal sustanciándose conjuntamente con este, sin dar lugar a incidente y
se resolverá en la sentencia. En ningún caso, se podran deducir excepciones
ante la Corte Suprema.
Al cuaderno de excepciones se agregará dentro del tercer día copia certifica

da de las piezas que los litigantes señalen y de las que el juez crea necesarias,
estas ultimas a costa del que promovió la excepción.
Por ningún motivo, para resolver las excepciones o cualquier articulación

derivada de ellas, se pedirá el principal.
Artículo 319.- Las excepciones, cualquiera que sea su objeto, se deducirán,

sustanciarán y resolverán conjuntamente. Pero si entre ellas figura la de in
competencia o pleito pendiente y el juez la declara, se abstendrá de resolver
las demás.
El auto que resuelve las excepciones es apelable en ambos efectos. El recurso

de nulidad solo procede en los casos en que se declare fundada una excepción.
El auto que declara fundada una excepción mandará anular lo actuado en

el principal.
Artículo 330.- Contra la reconvención hay lugar a las excepciones señaladas

en el artículo 312, las cuales se deducirán dentro de cinco días y se sustan
ciarán y resolverán por cuerda separada.
III
CÓDIGO PROCESAL CIVIL DE 1993
TÍTULO III
EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS
Excepciones proponibles
Artículo 446.- El demandado solo puede proponer las siguientes excepcio
nes:
1. Incompetencia;
2. Incapacidad del demandante o de su representante;
3. Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del
demandado;
4. Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda;
3. Falta de agotamiento de la vía administrativa;
6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado;
7. Litispendencia;
8. Cosa Juzgada;
9. Desistimiento de la pretensión;
10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción;
11. Caducidad;
12. Prescripción extintiva; y,
13. Convenio arbitral.
Plazo y forma de proponer excepciones

Artículo 447.- Las excepciones se proponen conjunta y únicamente dentro
del plazo previsto en cada procedimiento, sustanciándose en cuaderno sepa
rado sin suspender la tramitación del principal.
201
Medios probatorios de la excepciones

Artículo 448.- Solo se administrarán los medios probatorios documenta-
bles que se ofrezcan en el escrito en que se proponen las excepciones o en
que se absuelven.
Contenido del auto que resuelve la excepción

Artículo 449.- Absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el
Juez resuelve la excepción dentro de los diez días siguientes. Si la declara
infundada, declara también el saneamiento del proceso. De lo contrario,
aplica lo dispuesto en los artículos 450 y 451.
Decisión y recurso en las excepciones
Artículo 450.- Las excepciones se resuelven en un solo auto. Si entre ellas
figura la de incompetencia, litispendencia o convenio arbitral y el Juez de
clara fundada una de ellas, se abstendrá de resolver las demás; pero si con
cedida apelación, el superior revoca aquella, devolverá lo actuado para que
el inferior se pronuncie sobre las restantes. El auto que declara fundada una
excepción es apelable con efecto suspensivo.
Efectos de las excepciones

Artículo 451.- Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fun
dada alguna de las excepciones enumeradas en el artículo 446, el cuaderno
de excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes:
1. Suspender el proceso hasta que el demandante incapaz comparez

ca, legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fijará
el auto resolutorio, si se trata de la excepción de incapacidad del
demandante o de su representante.
2. Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la insufi
ciencia de representación del demandante dentro del plazo que
fijará el auto resolutorio.
3. Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defec
tos señalados en el auto resolutorio y dentro del plazo que este fije,
si se trata de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo
de proponer la demanda.
4. Suspender el proceso hasta que el demandante establezca la rela
ción jurídica procesal entre las personas que el auto resolutorio
APÉNDICE
ordene y dentro del plazo que este fije, si se trata de la excepción

de falta de legitimidad para obrar del demandado.
Vencido los plazos a los que se refieren los incisos anteriores sin
que se cumpla con lo ordenado, se declarará la nulidad de lo ac
tuado y la conclusión del proceso.
5. Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de
las excepciones de incompetencia, representación insuficiente del
demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta
de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa
juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso
por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva
o convenio arbitral.
6. Remitir los actuados al juez que corresponda, si se trata de la ex
cepción de incompetencia. En el caso de la excepción de incom
petencia territorial relativa, el juez competente continúa con el
trámite del proceso en el estado en que este se encuentre y si lo
considera pertinente, aun cuando la audiencia de pruebas hubiera
ocurrido, puede renovar la actuación de alguno o de todos los me
dios probatorios, atendiendo a lo dispuesto en el último párrafo
del artículo 50. En los demás casos el juez debe proceder a empla
zar nuevamente con la demanda.
Procesos idénticos
Artículo 452.- Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos
deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos.
Amparo de las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimien

to de la pretensión o conclusión del proceso por conciliación o transac
ción
Artículo 453.- Son fundadas las excepciones de litispendencia, cosa juz
gada, desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso por conci
liación o transacción, respectivamente, cuando se inicia un proceso idén
tico a otro:
1. Que se encuentra en curso;

2. Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme;
3. En que el demandante se desistió de la pretensión; o,

4. En que las partes conciliaron o transigieron.
Improcedencia de la excepción como nulidad

Artículo 454.- Los hechos que configuran excepciones no podrán ser alega
dos como causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlas como
excepciones.
Propuesta y trámite de las defensas previas

Artículo 455.- Las defensas previas como el beneficio de inventario, el be
neficio de excusión y otras que regulen las normas materiales, se proponen
y tramitan como excepciones.
Efectos del amparo de una defensa previa

Artículo 456.- Declarada fundada una defensa previa tiene como efecto
suspender el proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como
antecedente para el ejercicio del derecho de acción.
Costas, costos y multas de las excepciones y defensas previas

Artículo 457.- Las costas, costos y multas del trámite de las excepciones y de
fensas previas serán de cargo de la parte vencida. Adicionalmente y atendiendo
a la manifiesta falta de fundamento, el juez puede condenarla al pago de una
multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal.
204

Excepciones en El Proceso Civil - Control de Lectura-49-204

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I.

1 Savigny, Sistema del derecho romano actual, ob. cit., p. 108.

son las partes principales de la fórmula, la praescriptio y la exceptio

temporal. Es decir, las dilatorias se deducían dentro de un tiempo

11 G oldschmidt, Teoría general delproceso, tomo I, ob. cit., p. 18.

De la cita precedente puede apreciarse que mientras la excepción pe­

Algunos autores consideran posterior el origen de la excepción pro­

22 C hiovenda, Giuseppe, Ensayos de derecho procesal civil, traducción de Santiago

tribunal constituye una cuestión puramente procesal y que no puede

forma, sino contra el contenido de la demanda; no contra el acto de la

Siglos después, el derecho justinianeo dejó bien delineada la figura

Entonces, se creyó que las excepciones dilatorias estaban destinadas

demandado de la contestación de la litis49. Pero como aclara B ülow 50,

En España, las excepciones fueron divididas en dilatorias y peren­

valer en forma de excepción58. La segunda representa el principal

58 De manera análoga, el Código de Enjuiciamientos Civil del Perú de 1852 legis­

marzo de 2015 el cual ha circunscrito el tema de las ahora denomi­

petencia, litispendencia, conexidad de la causa y falta de personalidad

sobre el mismo asunto, la cosa juzgada, la transacción, la prescripción

dinero no entregado, lesión enorme o enormísima, nulidad o falsedad,

plemente cuales son las que se admitirían únicamente como excepciones.

II. FUNDAMENTO JURÍDICO

61 W yness, L osprincipios formativos delprocedimiento civil, ob. cit., p. 47.

justicia si habiendo dos partes solo se ha oído la voz de una”. Y debemos

La igualdad de las partes es la garantía que un Estado ofrece a

67 C outure, Eduardo, Introducción a l estudio del proceso civil, segunda edición,

Reconoce72 dos acepciones más al vocablo. Una primera aludiendo a

En una crítica profunda y cierta a esta definición, C outure79 manifiesta

79 C outure, Eduardo, Estudios de derecho procesal civil\ la Constitución y el proceso

consagrar derecho alguno. Solo pretende matar o diferir la acción que

IV. EXCEPCIÓN Y ACCIÓN

La acción responde a un deseo del demandante de buscar un pro­

84 R edenti, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 60.

demandante estará ejerciendo el derecho de acción, y si es demandado,

89 C hiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, tomo I, Madrid:

sario buscar cuál es su verdadera naturaleza. Y es allí que es importante

95 C hiovenda, Instituciones de derecho procesal civil, ob. cit., p. 379.

98 C outure, Fundamentos del derecho procesal civil, ob. cit., p. 91.

1 B ülow, Oskar, La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales,

para que nazca la relación procesal. Para la doctrina alemana [Schonke 8

8 S chonke , Adolfo, Derecho procesal civil, traducción española de la quinta edi­

“no del proceso mismo, sino de la decisión sobre el fondo”13. La mis­

derecho procesal civil. La doctrina se ha pronunciado en forma dis­

20 Satta, Soliloquios y coloquios de un jurista, ob. cit., p. 147.

II. CONDICIONES DE LA ACCIÓN

34 C outure señala que entonces, el principio derivado de la falta de un presu­

manifiesta que mientras “condiciones de la acción son aquellas reque­

40 Alsina , Defensas y excepciones, ob. cit., p. 68.

requisitos previos a la acción fundada. Pero desde el momento en que

estas son: la voluntad de la ley, el interés y la legitimidad para obrar. Si

43 C hiovenda, Instituciones de derecho procesal civil, ob. cit., p. 73.

presupuesto procesal en vía de excepción, pues si lo hiciese, el juez

45 Fábrega y C ortés, Magín, Apuntes de procedimientos judiciales, ob. cit., p. 378.

procesalista colombiano Hernando D evis E chandía47 expresa que el

47 D evis E chandía, Hernando, Compendio de derecho procesal, tomo III, segunda

En síntesis, vemos que hay institutos que podían hacerse valer ya

quien lo haya denunciado”51. B ülow 52 denuncia que los presupuestos

CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES

las excepciones sustanciales existen fuera del proceso, mientras que

en el proceso. Esto sería absurdo por cuanto una excepción sustancial

Importante clasificación es la que distingue las excepciones en las

7 C hioveñda, Instituciones de derecho procesal civil, ob. cit., p. 382.

Finalmente, se dividen las excepciones en simples y reconven­

II. NUEVO CRITERIO DE CLASIFICACIÓN Y TRAMITACIÓN DE

De la cita precedente puede apreciarse que mientras la excepción pe

Algunos autores consideran posterior el origen de la excepción pro

En España, las excepciones fueron divididas en dilatorias y peren

58 De manera análoga, el Código de Enjuiciamientos Civil del Perú de 1852 legis

marzo de 2015 el cual ha circunscrito el tema de las ahora denomi

La acción responde a un deseo del demandante de buscar un pro

8 S chonke , Adolfo, Derecho procesal civil, traducción española de la quinta edi

“no del proceso mismo, sino de la decisión sobre el fondo”13. La mis

derecho procesal civil. La doctrina se ha pronunciado en forma dis

34 C outure señala que entonces, el principio derivado de la falta de un presu

manifiesta que mientras “condiciones de la acción son aquellas reque

Finalmente, se dividen las excepciones en simples y reconven

demandante para que conteste dentro de tercero día. La Corte Su

Según Prieto C astro31, la prelación en el examen de las excepcio

1 S chonke enseña que la competencia solamente es un verdadero presupues

42 Priori Posada, Giovanni, Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Admini

44 Resolución N ° 8 de 22 de mayo de 2007, Primera Sala Especializada en lo Con

1972) la que señala que un acto administrativo será impugnado cuan