PRESCRIPCiÓN, ..

CUESTIONES" DECLARABLES DE
OFICIO Y COSA JUZGADA '")

SL'M,\RIO: 1. Premisa. nuestro Cil50,- 2. La triste historia de la

«procesali7ación» de la prescripción,- 3. :';igHe: sus consecuencias,-
4. Tratando de salir d",l embrollo.- 5. ¿La cosa juzgada eS una "cues-
tión» declarable "de oficio»? Regresando a nuestro ca50.- 6. Breves
reflexiones sobre la supue~ta ~extinción de todas las resoluciones»
como efecto del abandono y sobre la «ilccesoriedad-dependencia».-
7. Reflexiones condusivas_

1.- Con la sentencia en epígrafe la Sala Constitucional y Social de

nuestra Corte Suprema ha llegado a establecer -sorprendentemente- que
da prescripción sólo extingue la acción, más no el derecho, de modo que
declarada en otro proceso, concluye la acción que le dio origen, no pudien-
do servir de base para declarar la improcedencia de una nueva demanda,
mucho menos de oficio». Ello acaso significa que declarada la prescripción
en un proceso ¿es posible plantear nuevamente la una demanda con el
mismo objeto?, o dicho en otros términos, ¿cuándo se declara fundada la
excepción de prescripción dicha declaración no genera cosa juzgada sobre
la «res in iudiCZlm deducfa" pues simplemente se trata de una declaración
sobre una cuestión meramente procesal cuya estimación extingue el proceso
y nada más?
Para dar respuesta a esta interrogante debemos primeramente tener en
cuenta cuál era la res in iudicium deducta y el ¡ter de nuestro de caso. Es así
que del tenor de la sentencia se infiere que:

t'I Publicado en Diálogo con la !1Ir¡sprlldl'nCin, :\10 36, Setiembre 2001, p. 31 Y SS., en comen·
tario a la Sentencia de Casación N° 21·98/Huaura, del 20 de marzo del 2000.

101
 Eugenia Ariano Deho

P.- Objeto del proceso era la declaración de «rescisión de un contrato

de fusión» (sic) y además la reivindicación de algunos bienes;
2°.- En primera instancia la demandada interpuso varias excepciones
y enlre ellas la de prescripción, las que fueron declaradas infundadas, de-
clarándose saneado el proceso, resolución que quedó consentida;
3°._ La sentencia de primera instancia (por lo que se entiende) declaró
fundada la demanda;
4°._ La sentencia de vista revocando la apelada declaró improcedente
la demanda, en todos sus extremos, considerando que había cosa juzgada,
pues en otro proceso en donde se había planteado lo mismo se había decla-
rado fundada la excepción de prescripción, en cuanto a la «rescisión del
contrato de fusión» y como consecuencia la "relación procesal» era inválida
por «falta de personería del demandante».
Así las cosas, la demandante interpuso recurso de casación fundándo-
se en el inc. 3 del art. 386 del epe, en atención a que «se ha declarado la
improcedencia de la demanda en segunda instancia, cuando ello correspon-
de a la etapa postulatoria, en la que se declaró saneado el proceso» y ade-
más, "porque no se ha pronunciado sobre la reivindicación demandada, la
misma que es imprescriptible de acuerdo con el art. 917 del Código Civil».
El recurso fue declarado fundado, por la razón antes señalada y además
porque:
a) el proceso en que se declaró fundada la excepción de prescripción
fue declarado en abandono (?), por 10 que se extinguen (sic) todas
las resoluciones que se hayan expedido en él, incluyendo la medi-
das cautelares o los efectos de la interrupción de la prescripción,
conforme a los arts. 347 y 354 del epe.
b) la preclusión procesal que opera con el saneamiento, no puede ser
removida por argumentos distintos a los que han motivado la
resolución que declara infundadas las excepciones, sino que tiene
que fundamentarse en forma especial, detectando la existencia de
nulidad en ésta, para hacer aplicable la última parte del art. 176
del epe; y finalmente,
c) no se puede establecer subsidiariedad en las pretensiones acumu-
ladas. colocando como principal a la de resolución (sic) de contrato
y accesoria a ésta la reivindicación de los bienes, cuando en rea-
lidad pueden ser autónomas y por ende gozar de plazos de pres-
cripción distintos.
Visto nuestro caso, la cuestión fundamental que nos hemos planteado
es si la declaración de prescripción en un determinado proceso impide o no
el replanteamiento de la misma demanda.
2.- Para dar respuesta a nuestra interrogante debemos echar una
mirada a la evolución que ha tenido el tratamiento procesal de la prescrip-
ción en nuestro ordenamiento positivo, pues ello nos puede dar la clave

102
 PrescnpciÓll, «cuestiones" declarables de ofiCIO} CO$<1 juzgada _____

para dilucidar lo que efectivamente ocurre cuando se estima una excepción

de prescripción.
En principio, hoy en día nos parece de lo más «normal" que la pres-
cripción tenga el tratamiento procesal que tiene, vale decir, que se introduz-
ca al proceso como «excepción" conforme a lo regulado por los arts. 446 y
ss. del epe. Pero esto no fue siempre así.
En efecto, en nuestro primer código procesal, o sea el Código de Enjui-
ciamientos en materia civil de 1852, siguiendo la línea del derecho común,
colocaba a nuestra prescripción entre las lista de "las más comunes» excep-
ciones perl'ntorias l (art. 619), las que debían ser propuestas por el demanda-
do al contestar la demanda y se «resolvían" en la sentencia2 •
En dicho Código era «clara" -si es que en materia de excepciones se
puede hablar de "daridad,,3- la contraposición entre excepciones "dilato-
rias" y las «perentorias», en cuanto las primeras tenían por objeto sólo «sus-
pender o dilatar el curso del litigio» mientras en las que las segundas lo era
«extinguir el juicio o acción» (temporal o definitivamente) 4

Téngase en cuent<l que el Código de 1852 distinguía las excepciones en declinlltorias,

dilatorias y perentorias (arto 616). Segün el art. 617 las primeras tenían por objeto
"remitIr el wnoum¡enlo de la causa a distmto j¡¡e~ del que empezó a mtervenir en ella» (que
eran las de «incompetencia de fuero~, «pleito pendiente» y la de "impedimento del
juez», art. 618); las segundas tendían <1 «suspender o dilatar el curso del Ii/lgio» (seña-
lándose como "las más comunes» a las de «falta de personería», «excusión u orden
y la de tiempo para deliberar», "petición antes de tiempo ° de modo indebido~,
«demanda oscura o inoficiosa», "contradicción», «acumulación», «citación de evicción»,
«condición no cumplida», "demandado legítimamente impedido», "pedir al actor
fianza a resultas», «comprobar la identidad o estado de las personas: art. (19); y la
tercera perseguía «extjnglllr el juicio o aaión» ("pago», "pacto de no pedir~, «compen-
sación», "novación», «dolo», "prescripción», <<fuen~a o miedo», «ignorancia o error»,
«dinero no entregado», «lesión enorme o enormísima», «nulidad o falsedad», «tran-
sacción» y «cosa juzgada»: arto 620).
Sobre las excepciones en el Código de 1852, cfr. AlLAMORA VALDEZ, Derecho procesal civil.
Teoría del proceso ordinariO, 2' ed., lima, 1968, p 47; FERRERO (AeGusro), Derecho procesal
CIVil. ExcepCIOnes, 3" ed., lima, 1980, p. 55-56; MONROY GAI.VEZ, Apuntes para un estudIO
sobre la excepción, en Temas de proceso civil, lima, 1987, pp. 125-127.
No por nada a fines del Siglo XIX ScHWALBACH, observó que "la historia de la teoría de
la excepción muestra una serie ininterrumpida de malentendidos» {cfr. en COUSAMI,
EccezlOne (dir. proe. civ.), voz de la Enciclopedia del dintto, XIV, Giuffre, Milano, 1965,
p. 174).
La distinción entre excepciones dilatorias y perentorias ha desaparecida en los derechos
(realmente) modernos. En realidad la presencia de las excepciones «dilatorias» era una
de las notas características del proceso común medieval y sobre las cuales la doctrina
elaboró complicadísimas distinciones y clasificaciones (dice SAlVIOU que Guillermo
Durante propuso 24 categorías: Storia de/Ja procedllra ch-i/e e crimmale, Parte Sccond<l,
Hoepli, Milano, 1927, p. 291; v. también CORfESE, Eccezione (diritto intermedio), voz en
la Enciclopedia del dmlto, XIV, cit. p. 147-148). Tal como lo señala COLESA~TI en el
proceso común "las excepciones procesales debían ser propue5tas por el demandado
antes de la litis contestalw, mientras que las excepciones sustanciales tenían, en cambio,

103
 Eugenia Ariano Oeho

El Código de 1912 simplificó el tratamiento de las excepciones hacien-

do mención sólo a las dilatorias, las que quedaron reducidas a la alegación
de la incompetencia, pleito pendiente, falta de personería, inoficiosidad de
la demanda, naturaleza de juicio, transacción y cosa juzgada', sin mencio-
nar, por cierto, a nuestra prescripción. Lo que parecía claro es que la refe-
rencia al carácter «dilatorio" de las mismas, era meramente procesal (o mejor
procedimental) una vez propuestas, se suspendía el proceso, y el deman-
dado no tenía que contestar la demanda (en ese sentido, «dilataban» el
momento para contestar la demanda).
La no inclusión de la prescripción en la lista de excepciones «dilatorias»
fue, en su momento, objeto de viva crítica por parte de nuestro ilustre JULlÁ:-.:
GUILLERMO ROMERO quien señaló que «con ello se [impedía] que el demandado
pudiera acogerse a los beneficios que de la prescripción le resulte, cuando
pudiendo acreditarla con facilidad, haga inútil la prosecución lata de un liti-
gio que siempre ocasiona gastos, molestia y contrariedades de todo ordené.
De allí que en el proyecto de reforma de 1949 se pretendió, sin éxito, incluir
a nuestra prescripción en la lista de excepciones "dilatorias,,7.
En el interim sobrevino el Código civil de 1936, que como sabemos
colocaba la regulación de la prescripción dentro la Sección Primera (De los
actos jurídicos) del Libro Quinto (Del derecho de obligaciones), establecien-
do, por un lado, que «el Juez no [podía] fundar sus fallos en la prescripción
si no [había} sido alegada» (art. 1154), y por el otro que ésta podía oponerse
«en cualquier estado de la causa" (art. 1153). Ergo, como podía ser hecha
valer «en cualquier estado de la causa», no existía momento procesal espe-
cífico para oponerla (por parte del «deudon> demandado o de cualquiera

como presupuesto una contestación de la litis en cUilnto al fondo ya ocurrida. Y dichil

distinción se armonizilba bien con li1 misma estructura del proceso común, empernado
(como es conocido) justamente sobre la necesidad de rula formal contestación de la litis,
relevante también para otros efectos (... ). no parece difícil encontrar en las excepciones
procesales lo que en reillidad ellas terminaban representando: el medio permitido al
demandado para eximirse de rula formal contestación de la litis, sin incurrir por ello
sólo en las consecuenciils desfavorables ya conexas a la falta de presentación en juicio»:
Eccezione, cit., p. 176-177. la distinción entre excepciones dilatorias y perentorias se
conserva aún en el derecho canónico (dr. el Comentario Exegético al Código de Derecho
Canó711co. al cuidado de !v1ARJ;OA, MIRAS}' RODR¡C;\JEZ-OcA:'IA, 2' ed., Vol. IV /1, Ediciones
Universidad de Navarra, Pamplona, p. 1085 Y ss.}.
la intención de los codificadores fue simplificilf 10 más posible el intrincado proceso
que regulaba el Código de Enjuiciamientos de 1852. En tal sentido, como lo señalaba
J. J. CAllE el arto 312 conservó sólo aquellas excepciones dilatorias «que ha sido impo-
sible prescindir, atendiendo á la necesidad de evitar que se actúe un proceso nulo»:
Código de Procedimientos Cwiles, Tipografía de ·'El lucero", Lima, 1912, p. 161. Nótese
la utilización de la palabra proceso (¡en 1912!) y el mtuitivo nexo entre excepciones y
la nulidad procesal.
Así en Estudios de LegislaCIón Procesal, 11, Lima, 1916, cit., por FERRERO (Augusto), op. cit ..
p. 164.
Cfr. en FERRERO (ACCCSTO), op ot, pp. 57 Y 165.

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 PrescnpClón, «cuestiones» declarables de ofiCIo y cosa Jllzgadd - - - -

"que tenga interés en ella»: art. 1152). Y cualquier momento, era efectiva-
mente cualquier momento: al contestar la demanda, o más allá, en segunda
instancia, incluso (tema discutido y discutible) ante la Corte Suprema, o sea,
en buena cuenta hasta que el proceso no hubiera concluido.
Es así que recién en 1977 sobrevino la primera «gran revolución» en el
tratamiento procesal de nuestra «excepción»: en efecto, mediante D.L. 21773,
se colocó a la prescripción en la lista de «excepciones» (art. 312 nueva re-
dacción, las que perdieron el calificativo de «dilatorias», que quedó sólo en
el epígrafe) y se le dio a todas las excepciones un tratamiento incidental
autónomo: se podían interponer en escrito aparte, dentro de los cinco días
de notificada la demanda, sustanciándose como los incidentes, sin interrum-
pir la tramitación del principal. Ergo, las tradicionales «dilatorias» dejaron,
desde 1977, de ser «dilatorias», pues su interposición, en argentinísima ins-
piración8 , no «interrumpía» el ('principal» (o sea que debía de todas mane-
ras contestarse la demanda). Todo ello en aras de la celeridad procesal a fin
de evitar el uso «dilatorio» de las «dilatorias» ...
Sin embargo, igualmente, se estableció que una vez vencido el plazo de
cinco días podían ser propuestas dentro del principal, sin dar lugar a inci-
dente y debían resolverse en la sentencia (así el arto 318, redacción D.L.
21773). Ello significa que si no se planteaban separadamente (dentro del
plazo de cinco días de notificada la demanda) no había preclusión alguna: lo
único que no se lograba era un pronunciamiento previo a la sentencia sobre
las excepciones planteadas, por lo cual el demandado tenía que padecer
todo el proceso (¡que era el ordinario!. .. ). Además hay que tener en cuenta
que conforme al art. 1103 del viejo Código (que quedó invariado) en segun-
da instancia podían «las partes deducir excepciones no alegadas en primera
instancia». Ergo, absolutamente ninguna prec!usión ni en primera ni en
segunda instancia ( ... quedaba la duda sobre la posibilidad de planteamiento
ante la Corte Suprema). .
Le siguió el D. Leg. 127 de 1981, que confirmando a nuestra prescrip-
ción como «excepción», así como la tramitación «autónoma», agregó que
«en ningún caso se podrá deducir excepciones ante la Corte Suprema» (art.
318, nuevo texto), y le dedicó unas palabras particulares a nuestra excep-
ción. Es así que en consonancia con el arí. 1153 del Código civil en ese
momento vigente los legisladores se sintieron en la necesidad de establecer
que «la excepción de prescripción [podía] ser deducida en cualquier estado
de la causa» (art. 318). Además se estableció que en el supuesto en que se
hubiera planteado (incidentalmente) la excepción de prescripción el juez
podía «reservar su resolución para la sentencia». Ese tratamiento diferencia-
do de neo-excepción «procesal» de prescripción ponía en evidencia que algo
había en ella que la diferenciaba de las demás.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino de 1968 fue el que «in-
auguró» a nivel latinoamericano el que las «excepciones de previo y especial pronun-
ciamiento» no suspendieran el plazo para contestar la demanda (art. 346), todo ello,
como siempre, en aras de la celeridad y economía procesal...

105
 Eugenia Anano Deho

Poco después sobrevino el Código Civil de 1984 el que -si bien con-
firmando la no declarabllidad de oficio de la prescripción (art. 1992) - bajo
la premisa de que «la excepción de prescripción se rige por las reglas del
Código Procesal, y que de las normas que suscite el que sea deducida, no
son de competencia del ordenamiento sustantivo,,9 suprimió la regla conte-
nida en el art. 1153 del código que derogaba, o sea el que la prescripción
pudiera oponerse en «cualquier estado de la causa», Como consecuencia, la
suerte de nuestra «excepción» quedó librada a lo que regulara el Código
procesaL Ciertamente no se pensó que de allí a poco sobrevendría la segun-
da "gran revolución» procesaL.
y así llegamos al CPC de 1993 que (re)colocó entre las excepciones a
nuestra prescripción. Pero a diferencia del crc derogado (conforme al D.
Leg. 127) no se le dedicó ni media palabra para diferenciarla de las demás
«excepciones». Como consecuencia, nuestra prescripción de ser una excep-
ción «privilegiadísima» ---en cuanto podía ser opuesta «en cualquier estado
de la causa»- terminó reducida (rectius, degradada) a ser tratada de la
misma forma que las demás. Triste historia. Es así que hoy nuestra prescrip-
ción debe preclusivamente ser planteada ünica y exclusivamente en el mo-
mento que le indicó la ley procesapo, y nunca más ... {realmente nunca más)l1 ,
quedando de esa manera envuelta en ese "frenesí punitivo»12 en contra de
las partes que animó a nuestro legislador de 1993 (redius, de 1991-92), el

Así VIDA!. RA\lIREZ, La Pre5cripclón e;;tmlllJl1 y la caducidad en el Código Civ!l peruano,

Cultural Cuzco, Lima, 1985, p. 113: «En CU<lnto <l la oportunidad de oponerse la pres-
cripción, que el Código de 1936 precisó en el art. 1153, sei'ialando que podía oponerse
en cualquier estado de la causa, como ya hemos advertido, el Anteproyecto del que
fuimos autores omitió consignar norma al respecto y el Código también lo ha hecho.
Según expresamos en nuestra Exposición de Motivos, estimamos conveniente exduir la
norma del art. 1153 por considerarla innecesaria, por cuanto la excepción de prescrip-
ción se rige por I<lS reglas del Código Procesal y, en consecuencia las normas que
suscite el que sea deducida, no son de competencia del ordenamiento sustantivo». Cabe
señalar que no se le puede echar culpas <l los redactores del Código Civil que no podían
ciertamente vaticinar lo que ocurriría al cambiarse el Código de procedimientos civiles.
Además estamos seguros que si la norma se hubiera mantenido en el CC de 1984 habría
sido derogada por el epc de 1993.
O sea dentro de los diez días de notificado el admisorio de la demanda en el de
«conocimiento» (art. 478 ine.3); cinco en el abreviado (art. 491 ine. 3) y cinco, también,
en el sumarísmo (pero dentro de la misma contestación de la demanda: art. 552).
" Es así que nuestro principal condilor tegl5 JUA~ MOr-.:ROY GALVEZ señala que «Resultaba
indispensable que el nuevo código eliminara las falencias que presentaba el derogado
en la materia. Por esta razón, advertimos como primera diferencia saltante que ---como
en todos los plazos previstos por el Códigc- el referido a la interposición de excep-
ciones tiene el carácter de fatal, es decir, que transcurrido éste ya no hay posibilidad
de presentarlas»: J..<¡5 excepCIones en el Código proce5al c!V11 peruano (publicado en AnáliSIS
al Código Proce5al CIV¡/ de Grijley, pero nosotros lo tomamos de), Revista JurídlCll del
[n5/¡luto de Est!Jdios Foren5es, Año, IV, 1\0 8, se\. 1997, p. 20.
La expresión es de MOr-.:IELEO"lE, Dmlto proces5uaif Clvile, 2' ed, Cedam, Padova, 2000,
p. 340.

106
_ _ _ _ Prescripción, «cuestiones" declarables de oficio y cosa juzgada - - - -

que teniendo por (ilusoria) meta lograr que las partes se comportaran bajo
los cánones de la lealtad, probidad y buena fe, no encontró mejor solución
que constreñirlas a alegar todo lo que tuvieran que alegar en sus actos
"postulatorios», y, en particular, al demandado que interpusiera todas sus
excepciones de una buena vez, a fin de eliminar su uso «malicioso»l3.
3.- Pero allí no queda todo. Lo más grave es que la operación de
"procesalización» de la prescripción es que siendo equiparada en su trata-
miento procesal a las demás su estimación determina que se declare «nulo
todo lo actuado y concluido el proceso» (art. 451 inc. St con la consecuencia
que el proceso concluye con una mera absolutio ab instan tia y la res in iudicium
deducta queda -aparentemente-- sin juzgamiento.
De allí que cuando nuestra sentencia dice que «la prescripción sólo
extingue la acción, más no el derecho, de modo que declarada en otro pro--
ceso, concluye la acción que le dio origen, no pudiendo servir de base para
declarar la improcedencia de una nueva demanda, mucho menos de oficio»,
en cierta medida podría, a la luz de nuestro derecho positivo, tener algo de
razón, si es que por «acción» entendemos lo que entiende el autor de la
fórmula del art. 1989 del Código Civil, vale decir, como «derecho a la juris-
dicción, esto es, como derecho a provocar la actividad del órgano jurisdic-
cional del Estado»14 siendo este derecho -y no <<la acción corno pretensión
que, como tal está incorporada indesligablernente a un derecho subjetivo y
dependiente de él>,l,_ el que «prescribe» (o sea el que se extingue por el
transcurso del plazo), naturalmente a condición de que en el proceso se
plantee la respectiva excepción que es la que enerva y neutraliza la «acción
incoada» (siempre como derecho a la jurisdicción). Ergo, planteada la excep-
ción de prescripción y declarada fundada ésta, lo que se extingue es la
acción (como derecl10 a la jurisdicción, o sea al proceso), dando lugar sim-
plemente a la muerte del proceso activado, que al «enervar y neutralizar» el
derecho al proceso provoca que se desmorone cual castillo de naipes todo
lo actuado, que es exactamente lo que ocurre según el art. 451 inc. 5 CPC
cuando se declara fundada nuestra excepción.
Entonces ¿es correcto el razonamiento de nuestra sentencia? ¿Declara-
da fundada en un proceso la excepción de prescripción, dado que el dere-
cho sigue vivo y saludable, se puede ejercitar otra «acción» (siempre como
derecho a la jurisdicción)? Pues decididamente no. Pero sigamos profundi-
zando.

" Así MOI>ROY GAlVEZ, op. ult. cit., p. 21, para quien «el tratamiento que el nuevo Código
le concede a las excepciones elimina su uso malicioso. Incluso todo el sistema de costos,
costas y multas que para su trámite se regula, desalienta el uso irregular en provecho
de una lealtad y buena fe procesal necesaria para el nuevo modelo de proceso que el
Código aspira».
VIDAl RAMIREZ, op. CIt., p. 60.
"
lbidern, p. 99.

J07
 Eugenia Ariano Deho

La raíz del problema es que la prescripción es un instituto que desde

siempre causa graves perplejidades en la doctrinal/> y cuando esas perple-
jidades se vuelven derecho positivo, se pueden producir no pocos proble-
mas.
Es así que no sorprende que recientemente se haya sostenido
«heréticamente,,17 que existen dos instituciones de prescripción extintiva,
«autónomas entre sí pero idealmente conectadas": la material y la procesal.
La primera «extingue la situación jurídica de ventaja material", mientras
que la segunda lo que extingue es «la justiciabilidad de una pretensión
procesal" (?) 18.
La «herejía", en nuestro concepto, no está en considerar que lo que se
«extingue» es la «situación jurídica materia!», sino en considerar que la
prescripción extingue, además, «la justiciabilidad de la pretensión proce-
sa1», cuando ello sólo es la aparente consecuencia de una arbitraria regula-
ción procesal que determina que «la resolución de una excepción de pres-
cripción no da lugar a una sentencia, es decir, a un pronunciamento sobre
el fondo,,19.
Ese «dualismo», ciertamente, no hubiera podido sostenerse antes de
1977, momento en el cual nuestra prescripción fue enrolada en las filas de
las «excepciones» del art. 312 del viejo código (las, desde ese momento, sólo
«de previo pronunciamiento», pero ya no «dilatorias»). En efecto, como ya
vimos, hasta antes del D.L. 21773, la prescripción no se «oponía» a través de
lo que podemos llamar «acto-excepción», sino que tenía el tratamiento de
una cuestión de fondo privilegiadísima, pues podía oponerse en cualquier
momento de la «causa», y cuya estimación conducía, 'él. su vez, a la deses-
timación de la demanda, o sea a la emisión de la resolución de fondo.
Pero adviértase que en 1977 se introduce a la prescripción entre la lista
de excepciones de «previo pronunciamiento", no por considerarla una «cues-
tión procesal», sino sólo para favorecer al demandado, es decir, para que en
el supuesto que se verificaran los extremos de la prescripción pudiera ob-
tener mucho más rápidamente una resolución desestimatoria de la deman-
da, pues caso contrario, tendría que esperar hasta la sentencia, mientras que
en 1993 (o 1991-92) se le (re)introduce como «excepción» (procesal) bajo el

" Tal como lo evidencia TR01Sl «parece casi una ironía de la suerte el hecho que un
instituto destinado, según la opinión dominante, a garantizar la certeza del derecho sea
él mismo fuente de profundas incertidumbres: cada aspecto significativo suyo -inhe-
rente sea a la naturaleza jurídica, sea a la estructura, sea a la función- es controver-
tido, desde la calificación hasta el fundamento, desde el objeto hasta el contenido,
desde los efectos hasta la operatividad de éstos»: l..J¡ prescr11.wne come procedimenlo, ES!,
Napo!.i, 1980, pp. 12-13.
ASÍ, CUEVA GARC1A, IndagaCIOnes heréticas en lomo a la prescripCIón extmtlva, en 11,15 el
ventas, 1\:0 21, p. 91 Y ss.
CCEV,\ GARUA, op. cit., p. 106.
rb,dem.

108
 Prescripción, «cuestiones» declarables de ofiCIo y cosa juzgada _____

entendido que lo que estaba en juego con ella era una «condición de la
acción,,; la chiovendianísima «voluntad de la lcy,,20, o sea una cuestión
procesal, cuya estimación -según escribía el profesor MO:-':ROY GALVEZ-

'" As; MO:'>,I~oY GALVEZ, Apuntes pam un es/wilo sobr~ la ~_,,;epC/ón, en Temas de proceso CIVil,
Lima, 1987, p. 169. Ahora, por lo que atañe a lo que faltaría en el caso de la prescripción
parece que nuestro condi/or legis ha cambiado idea pues en Su posterior estudio UlS
excepcIOnes en el Código Procesal CÚlIl perllano, cit., p. 19-20, se señilla que "lo que en el
fondo se alega es la ausencia de mlcrés pam ohmr, es decir de necesidad de tutela
juridica en el demandante, dado que el derecho le concedió un pla,<Q para que exija la
satisfacción de su pretensión, se presume que vencido éste, ha desaparecido el interés
en satisfacer jurídicamente su pretensión, por lo que el demandado está en aptitud de
pedirle al juez tal declaración»,
Cabe señalar que a CHIOVE~DA nunca se le ocurrió considerar a la prescripción (ganada
y excepcionada) como un supuesto de carencia de «voluntad de la ley». Para CHIOVE~[)A
la acción eril el derecho (potestath'o) a obtener una sentencia favorable, y para ello
debían darse tres condiciones' a) la existencia de un derecho (<<la primera condición
para que el juez puedil afirmar existente una voluntad concreta de la ley que garantice
un bien al actor es, naturalmente, ésta: que él, con base al conocim.iento realizado,
cor1Sldere eXistente tlll vo/¡mllld,,); b) legitimación para obrar (<<para que el juez estime la
demanda, no basta que considere existente el derecho, sino que es necesario que con-
sidere que éste corresponde precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel
contra quien es hecho valer»); y, e) el interés para obrar (<<el intc.-és para obrar consiste
en esto: que sin la intervención de los órganos jurisdiccionales, el acto.- suf.-iria un daño
injusto») (cfr. en lnslltuciones de Derecho Procesal OVIl, 1, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1948, n, 38, pp, 182-189). Siendo la acción el derecho a la sentencia
favorable, la excepción (en general) era el derecho (también potestativo) de «impugnar
la acción>" "de anular la acción»: «en este sentido es un "contraderecho", no en el
sentido que el demandado oponiendo la excepción pida algo más o distinto de la
desestimación de la demanda (.. ,) con la excepción en sentido propio se obtiene la
desestimación aún cuando la acción esté antes de la excepción viva y eficaz, efficax sil:
o sea se obtiene la desestimación a través de la anulación de la acción operada en el
proceso por la misma sentencia de desestimación»; y ello ocurre en los supuestos de
prescripción, de compensación, de retención, de incapacidad, de vicios del consenti-
miento, de lesión, etc. En tilles casos "el juez a falta de excepción debe estimar la
demanda, porque la acción, hasta que no le plazca al demandado valerse de su derecho
de impugnarla, existe y la demanda es fundada (.,.) la sentencia que condena a p<lgar
una deuda a la cual se podría haber opuesto, y no fue opuesta, la prescripción, no es
para nada injusta, aún cuando el juez haya conocido que la prescripción se había
verificado» (Sulla .eccezione», (1927), en Saggl di dmllo processuale ClVlle, al cuidado de
PRora PISA:>-JI, 1, Giuffre, Milano, 1993, p. 151 Y 153). Oc donde resulta muy claro que
en el pensamiento chiovendiano la ~excepción» era el derecho (potestativo) de «anular»
la acción (como derecho a obtener la sentencia favorable) que correspondía al deman-
dado. De no ejercitarse ese derecho (y si se daban las condiciones de la acción, o sea
de estimación de la demanda) la demanda era fundada. Sobre el pensamiento
chiovendiano en matcria y el concepto de excepción, cir. CAPPELLETTI, Nuo¡'1 jllltl KlIm'dici
ed ecceZlOm nel gludl2lo di rmvlO, en Rimstll tnmestrale di diritto e procedl/ra ""de, 1959, p.
1610 Y ss., especialmente. p. 1611-1612; E.F, RICé!, l/limite del/'lIttimla di parte ne! gmdizlo
di rmvio, en RIVl5/a di dintto processlwle. 1960, p. 99 Y ss., especialmente, p 104-106;
CAR.'1ELL:TTI, Un lap511s el'idenle7, en Ril'is/a di dmtlo processuale, 196(), p. 447 Yss,; LIE6MA:>i,
¡nlorno al mpporll Ira a::wne ed ecce::lOne, en Rwisla dI dmtto processlwle, 1960, p. 449 Y ss.;

109
 Eugenia Ariano Deho

«determina el archivamiento del expediente al haberse extinguido el proce-

so y también la pretensión procesal»21. Pero es este «también" donde debe-
mos poner nuestra atención.
En efecto, para el profesor MOl\ROY CALVEZ la prescripción sería una
«excepción perentoria compleja» o sea una que de estimarse además de
extinguir el proceso «cancela por siempre la pretensión procesal, esto es,
nunca más el actor podrá intentar tal pretensión ante los órganos jurisdic-
cionales,,22 .
Luego, la estimación de la excepción de prescripción conduciría a la
extinción de la denominada «pretensión procesal», o sea, de aquella mani-
festación de voluntad "por la que un sujeto de derechos exige a otro algo
a través del Estado»23, y nada más2~,
Pero, ¿de dónde se infiere ello? No ciertamente de la ley procesal que
coloca en el mismo saco, en cuanto a sus efedos (meramente procesales) a
nuestra excepción con los de la incompetencia, representación insuficiente
del demandado (?), falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de
legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desis-
timiento de la pretensión, conclusión del proceso por transacción o concilia-
ción, caducidad y convenio arbitral. Todas ellas conducen a lo mismo si son
estimadas: anular todo lo actuado y «concluir el proceso», ¿De dónde, pues,
se inferiría que nuestra prescripción de estimarse «cancela por siempre la
pretensión procesal»?25 .

CARNELUIT1, Eccezione ed anallsi del/'espenenza, en Rwisla di dirzlto processua!e, 1960, p. 644

Y ss.; CAPPEU.ETTI, L'ecceúone come controdin·tlo del convenuto, en Rivisla di dirillo processuale,
1961, p. 266 Y ss.; DENTJ, L'eccezlOne ne/ processo civ¡/e, (1961), en Dall'azlone al giudicalo,
Cedam, Padova, 1983, p. 64 Y ss.; CAPPF.! 1.E1T1, LA festimonlanza de/la parle nel sistema
del/'ora/i/á, 1, Giuffre, Milano, 1962, p. 339 Y ss.; COLESANTI, EccezlOne, cit., p. 172 Y ss.,
especialmente, p. 174-179.
Así MONROY GALVEZ, Apuntes para un estudio de la excepCión, cit., p. 169.
Ibidem, p. 141.
MOI':ROY GALVEZ, Introducción al proceso civil, Temis, Bogotá, p. 273.
~En nuestra opinión, el fundamento jurídico de la prescripción es la sanción al titular
de un derecho material, por no haberlo reclamado judicialmente en el plazo que la ley
dispone específicamente para tal derecho. Por lo expuesto, nos parece que la prescrip-
ción extintiva no ataca el derecho de acción genérico y, en estricto tampoco el derecho
material, sino a la pretensión procesal respecto de ese derecho material»: Apuntes para
un estudio de la excepción, cit., p. 168.
¿No se ha caído acaso en esa generalización normativa que tanto le criticaba el profesor
MONROya la regulación existente en el Código de procedimientos civiles «que uniformiza
el efecto de todas las excepciones en caso de ser amparadas {la nulidad de actuados)>>,
por lo que «todas aplicando nuestro criterio sería perentorias»? (así en Apuntes para 1m
estudio de la excepCIón, cit., p. 142). ¿O es que se creyó realmente que frente a la laguna
de nuestro código ella se completaría «con la doclrina», como sorprendentemente lo
señala el arto III, segundo párrafo del Título PrE'liminar del Cpe? ¿Pero cuál «doctrina»?
¿la dE' Bártolo y Baldo tal vez?

110
 Prescripción, «cuestiones" declilrables de oficio y cosa juzgada - _ __

y las consecuencias del silencio normativo las vemos en nuestra sen-

tencia. Y qtlién paga la cuenta de ello es el justiciable que frente a la decla-
ración de prescripción se encuentra que no hay una resolución de fondo o
sea sobre la concretísima res in iudicitlm deducta (aquella que debería volver-
se res itldicata).
4.- Como es fácil intuir la principal problemática de la prescripción se
centra en determinar qué es 10 que se «extingue» con ella. Cuando tradicio-
nalmente se decía que la prescripción extinguía «las acciones>' (personales,
reales o mixtas según la antigua terminología), se quería en buena cuenta
decir que lo que se extinguía era el derecho mismo, pues la acción se con-
sideraba como parte del derecho subjetivo, o mejor como el derecho subje-
tivo «en pie de guerra» o «en estado de reacción'> contra el incumplimiento
o la violación. Producido el incumplimiento o, en general, la violación del
derecho «nacía» la acción y comenzaba a correr el plazo prescriptorio (ver
art. 1993). Una vez vencido el plazo prescriptorio legal (ver art. 2002 CC)
nacía una «excepción>' a favor del sujeto del deber, a la cual aquél podía
renunciar expresa o tácitamente (no oponiéndola) (ver art. 1991 primer
párrafo Ce) y el juez, como consecuencia, no podía suplirlo de oficio (ver
art. 1992 CC). Si pese al vencimiento del plazo prescriptorio se producía el
pago, no existía derecho a la repetición (ver art. 1275 CC) por cuanto el
pago podía ser considerado como una renuncia irrevocable a la prescripción
ya ganada (ver art. 1991 segundo párrafo).
Bajo esta óptica todas las previsiones de nuestro vigente Código Civil
encontrarían una racional explicación. Sin embargo, cuando comenzó a
discurrirse de Ja acción como derecho autónomo y distinto del derecho
sustancial la serenidad de las explicaciones del fenómeno prescriptivo co-
menzaron a tambalear. Si la acción no era ya el derecho mismo «en estado
de reacción», sino un derecho autónomo (a la sentencia favorable o a la
sentencia a secas), inevitablemente el nexo entre «acción-derecho sustan-
cial» se quebró. De allí de dos una: o lo que se extinguía era el derecho de
acción o lo que extinguía era el derecho sustancial en concreto (de crédito,
real, potestativo). Y los italianos con el Código de 1942 optaron: el objeto de
prescripción es «todo derecho» (sustancial) 26. Nosotros, en cambio, con el
Código Civil de 1984, tomamos el camino más tormentoso: se extingue la
"acción más no el derecho» (art. 1989). Pero como hay tantas nociones de
"acción» como autores se han ocupado de eIl0 27 terminamos creando un
problema en vez de resolverlo. Buena muestra de ello es nuestra sentencia.
Pero entre la acción y el derecho, los alemanes crearon la «tercera vía»:
la pretensión, la que a su vez se bifurca en dos: la material y la procesal. El
BGB, bajo la huella de Windscheid, se refiere a la primera en su § 191, ap.

• «Todo derecho se extingue por prescripción, cuando el titular no lo ejercita durante el

tiempo determinado por la ley», dice el ad. 2934 de! Código Civil italiano de 1942.
Cfr. ORCSTANO, Azzone in generaJe (Sloria del problema), voz en la EnClclopedza del dirilto,
IV, Giuffre, I'ililano, 1959, pp. 785-822, Y la bibliografía citada que ocupa cuatro páginas
(825·829).

111
 Eugenia Anano Deho

1 considerándola como "el derecho de exigir a otro un hacer u omitir" y

determinando que este derecho es el que está sujeto a prescripción. Luego,
para los alemanes el objeto de la prescripción son las "pretensiones» (que
viéndolo bien no son más que el contenido del derecho ... 2S ).
Ergo, comienza la confusión terminológica. Nosotros hispanoparlantes
queriendo reservar la palabra "acción» al sublime derecho humano funda-
mental de acudir a los tribunales para obtener (rectius, buscar obtener) la
tutela de nuestros derechos, terminamos adoptando la palabra "pretensión»
para indicar lo que antes, sin ruborizar a nadie, llamábamos acción (perso-
nal, real, etc.). ¿Todo resuelto? Pues no. Con ello creamos un nuevo proble-
ma: existen tantos conceptos de "pretensión», como autores se han ocupado
de ello ...
y en toda la maraña doctrinaria de la acción en sentido concreto y en
sentido abstracto, de pretensiones materiales y procesales, y demás
disquisiciones inconcluyentes nuestra prescripción quedó envuelta en la
nebulosa de los conceptos: se prescribe la acción, el derecho queda vivo; la
acción no prescribe, el derecho tampoco, prescribe la pretensión "material» ...
o quizá sólo la «procesal".
Pero, si la prescripción es un fenómeno extintivo (de lo que fuere) ¿por
qué el juez no puede pronunciarse de oficio sobre ello? Así, si fuera la
«acción» la que se extingue ¿par qué el juez no podría pronunciarse sobre
dicha extinción? Si fuera la "pretensión» (la que quieran la «sustancial» 0,
a mayor razón, la «procesal») ¿por qué se necesita de la «excepción»? ¿Es-
tamos acaso una mera arbitrariedad del legislador sustancial? Pues no. Lo
que ocurre es que la prescripción constituye un fenómeno extintivo bastante
complejo -y probablemente únic0 2g - que para perfeccionarse requiere de

V. por todos LARENz, Derecho Cwil. Parte General, Edersa, Madrid, 1978, p. 312 Y ss.
El supuesto más parecido es el de la compensación. Como sabemos el arto 1288 del CC
señala que «Por la compensaóón se extinguen las obligaciones reóprocas ..., hasta donde
alcancen, desde que hayan sido opuestas la UM a la olm». Ergo, la compensación, cumo
fenómeno extintivo, no se verifica automáticamente (ipso jUre) sino cuando medie opo-
sición de un crédito al otro ( o sea ope exceptwnis). Así señala FERRERO (RAÚL) que' «la
compensación automática ha sido desechada por el código vigente, al considerarse que
la ley no tiene por qué imponer la extinción por compensación de créditos que no se
reclaman; ya que, por último, al interesado puede convenirle la subsistencia de su
crédito. Lo lógico resulta que la compensación opere sólo por voluntad de parte, es
decir, que tenga carácter facultativo. Ello implica que se precisa de la manifestación de
voluntad de al menos uno de los acreedores para que ella opere!>: Curso de derecllo de
las obligaciones, 3' ed., Grijley, Lima, 2000, p. 311. Ahora, PROTO PISA"I individualiza
otros supuestos semejantes a la prescripción: "el efecto extinóón de derecho por pres-
Cripción es un efecto que no se logra automáticamente (... ), sino que es un efecto que
se produce ex arto 2938 c.e. solu tras la mtermediación necesaria del ejercicio del poder
sustanóal reservado al obligado de atribuir relevanóa al hecho extintivo prescripción,
de forma en nada dishnta de cómo el efecto extinción de la relación de trabajo o
resolución del contrato ex art. 1456 e.e. se logra no automáticamente al verificarse el
hecho justa causa o jlL~tificado motivo o blen incumphmiento deducido en la clausula

112
 Prescripción, «cuestiones" declarables de oficio y cosa Juzgada

un acto de voluntad del sujeto «interesado»3u, que Sl se manifiesta en el

proceso se llama «excepción"-'!, En tal sentido, el transcurso del plazo
prescriptorio no extingue nada, sólo hace surgir en el beneficiario (o en los
que tengan interés) el poder (que a su vez es una carga) de completar el
fenómeno extintivo con su alegación. Por ello es que el juez no puede tener-
la en cuenta de oficio: no existiendo ese «acto de voluntad" simplemente no
hay fenómeno extintivo alguno 32 . Si se plantea la «excepción de prescrip-

sino sólo frente al ejercicio de! poder sustancial reservado al empleador de despedir o
bien a la otra parte del contrato de valerse de la cláusula resolutoria expresa. Y lo
mismo hay que decir para la extinción o impedimento del derecho tras la verificación
del hecho transcurso del plazo previsto bajo pena de caducidad cuando estemos en
materia no sustraída a la disponibilidad de las partes (ar\. 2969 c.c.); o bien de extinción
de la obligación por compensación ex art. 1242 cc. también, y finalmente, se piense a
la anulabilidad del contrato hecha valer por la parte obligada que no haya aún cum-
plido: también aquí e! efecto extinción o impedimento de la obligación incumplida no
se logra automáticamente por la incapacidad, el dolo, el error o la violencia sino que
se verifica sólo tras el ejercicio del poder, reservado a la parte interesada, de atribuir
relevancia jurídica a tales hechos extintivos o impeditivos», Appunti slll/a tllte/a c.d.
constitutiva (e sulle teOllc}¡e di prod!l~lOne degli effelll sostanzlOli), en Rwista di diritto
prOcessllale, 1991, p. p. 75.
El CC vigente ha suprimido la disposición contenida en e! arl. 1152 del CC de 1936 que
establecía que podían oponer 1", prescripcíón «los acreedores del deudor y cualquiera
que tenga interés en ella, aunque el deudor no la oponga o la renuncie". La supresión
es obra de la Comisión Revisora del Código Civil, pues en el proyecto de VIDAL RA.\iIREZ
si estaba (dr. al respecto, /.i¡ prescripCión y la cadUCidad, cit., p. 110 Y ss., para quien «el
hecho de que el Código Civil no haya mantenido la norma del Art. 1152 del de 1936
o no haya acogido la que propusimos, no significa que no estén legitimados para
oponer la prescripción además de! propio prescribiente, sus sucesores, sean a titulo
universal o a título particular. (... ) pueden también invocarla los terceros que tengan un
legítimo interés en que ella produzca sus efectos»: p. lll).
«Excepción» en su cabal sentido, es decir, tal como lo señala FABBRINI, como «la activi-
dad mediante la cual el demandado determina una ampliación de la quaestlO faell,
haciendo necesario que el juez examine y califique jurídicamente otros hechos además
de aquél constitutivo alegado por el actor, haciendo depender el contenido de su de-
cisión en el sentido que, cuando estos hechos resulten existentes, deba declarar impe-
dido, modificado o extinguido e! efecto jurídico que el actor pretendia ver tutelado, con
la consiguiente desestimación en el fondo de la demanda» L'eecezlOne di merito nello
svolglmento del processo di eogmzlOne, en Sentti gH~ridiCl, 1, Giuffré, Milano, 1989, p. 353.
Así COLESANTI, Eccezlone, cit., p. 196, nota 83, para quien «ello significa que el efecto
extintivo de la prescripción misma se reconduce a un supuesto de hecho lfattlspeCle]
complejo, del cual la carga de la excepción representa uno de los hechos constitutivos:
faltando la integral realización de tal complejo supuesto de hecho, p. ej., porque no fue
opuesta la excepción, no puede realizarse tampoco el efecto jurídico correspondiente.
En definitiva, la sentencia que condena al pago de una deuda prescrita si la prescrip-
ción no fue opuesta, es una sentencia justa por el solo hecho que no subsiste un hecho
extintivo del derecho de crédito, y ella nO es para nada creativa ex noUQ de ninguna
relación». Sobre ello ver (todas) las acertadas reflexiones de TROI51, /.i¡ prescrIZJone come
procedlmenlo, eit. En contra, por todos, GRASSO, l.a prommáa d'uffino. 1. /.i¡ prmwncw di
mento, Giuffrc, Milano, 1967, p. 292 Y ss., para quien «la prescripción produce sus efectos
en el momento mismo en el cual se cumple el periodo de inacción prescrito» (p. 294).

113
 Eugenia Ariano Deho

ción» el fenómeno extintivo (del derecho o, en general, de la situación jurí-

dica de ventaja deducida en el proceso por el actor) se perfecciona, y como
consecuencia, simple y llanamente ese derecho (si al momento de la inter-
posición de la demanda existía aún vivo y saludable) se extingue por lo que
el juez debería desestimar la demanda. Si no se plantea la «excepción de
prescripción», no pasó nada, y de probarse los hechos constitutivos del
derecho del actor pues debería estimarse la demanda 33 .
y así llegamos el meollo de nuestro problema: nuestro legislador pro-
cesal al haber colocado a nuestra excepción en la lista del arto 446, bajo el
entendido que con ella estaba en juego una cuestión meramente procesal
(presupuestal o de «condición de la acción») su estimación a lo único que
conduce es a una mera resolución procesal absolutoria de la instancia, sin
que exista -aparentemente- una declaración sobre el fondo, cuando, como
toda excepción verdadera a lo único que debería conducir es a la emisión
de una sentencia desestimatoria (o sea de fondo) por haberse, en el caso de
la prescripción, extinguido, el derecho alegado por el actor34, y como tal
apta, a pleno título para adquirir la calidad de cosa juzgada.

De acuerdo ALLoRlo, para quien existiendo poderes de transformación del derecho

sustancial mediante el cumplimiento de un acto procesal, pero provisto igualmente de
eficacia de derecho material, considera que «el poder de excepcionar la prescripción
puede considerarse perfectamente como el poder de extinguir, mediante el acto de
excepcionar, el crédito sujeto a prescripción, de manera que, no ejercitado aquel poder
de excepcionar, es dado considerar que el derecho afedado por prescripción, exista
verdaderamente, y que el juez no pueda por menos que constatar su existencia» El
ordenamiento ;urídico en el prisma de ia declaración JudICIal, Ejea, Buenos Aires, 1958, p.
218-219 (cursivas en el texto).
Probablemente una de las razones que más ha influido en la "procesalización» de la
prescripción (y lo propio ocurre con la caducidad) es que ella (como vimos desde 1977),
se propone como, llamémosla así, «excepción de previo pronunciamiento», o sea como
cuestión que debe ser resuelta antes de la sentencia (y desde 1993 incluso antes de
dictar el '.auto de saneaIlÚento» y de entrar a la prueba). En consecuencia, cuando ella
se plantea -y se resuelve-- no se puede tener la real certeza de la existencia (de los
hechos constitutivos) del derecho alegado por el actor. Luego de declararse fundada la
excepción de prescripción no se podría estar declarando que el derecho del actor se ha
extinguido pues no se sabe, al momento, si los hechos constitutivos de ese derecho se
han efectivamente veriHcado o no. Luego, debería estar en juego ¡ma mera cuestión
procesal y no el fondo. Pero no es así. Si yo demandado digo "prescripción», estoy
implícitamente reconociendo la existencia de ese derecho, sólo que afirmo que ya se
«extinguió" (rectius, lo estoy extinguiendo al decir «prescripción»). El problema es pues
como el del huevo y la gallina: ¿qué es primero? Sobre el particular v. LIEBMAN, Ordine
delle questionl e eCCl'Zlone dI prescrizione, en Rivista di din·tto processuale, 1967, p. 538-542..
Ahora, dado el (vetusto) principio de eventualidad que gobierna nuestro proceso civil
bien vale reproducir el clásico ejemplo de contestación de la demanda bajo tan arcaico
(y ridículo) principio que nos aportara GOLDSCHMlDT, Derecho Procesal CIVil, Ed. Labor,
Barcelona, 1936, p. 85.
«En primer término, no me has dado dinero alguno, "eso no es verdad".
En segundo término, "te ha sido devuelto hace ya un año".
En tercer término, "tu me aSE'guraste que me lo regalabas"
Y, por último, "ha prescrito ya" ... ».

114
 Prcscnpción, «cuestiones» declarables de oficio y cosa Juzgada _____

Luego, con la denominada «excepción de prescripción» no se denuncia

la «invalidez de la relación procesal» por omisión o defecto en algún «pre-
supuesto procesal» o el impedimento de pronunciarse sobre el fondo por
omisión o defecto en una «condición de la acción»3ó, ni, por cierto, está
enderezada a «complementar las agudas observaciones que juez nacional
realiza al calificar la admisión de la demanda y posteriormente, al estudiar
el caso para la declaración de saneamiento del proceso»36. En realidad, como
bien lo señala TRO!S!, la excepción de prescripción "tiene una doble función,
una de naturaleza sustancial y otra de naturaleza procesal: por un lado
completa el supuesto de hecho Uattispecie] de prescripción, por el otro, como
acto (procesal) normativo, desencadena el deber del juez de determinar, con
sentencia declarativa, los efectos ya producidos por el supuesto de hecho
Uattispecie] ya completada>,37.
Así se explica que el Código Civil de 1936 haya querido que este acto
de voluntad de «oponer» la prescripción (rectius, de completar el fenómeno
extintivo) pudiera hacerse «en cualquier estado de la causa», pues como
bien lo señalaba ANGEL GUSTAVO CORf\:EJO, ello se necesitaba ('por ser una
emanación de la institución de la prescripción extintiva, que no puede su-
bordinarse a las contingencias de simple oportunidad»38.
La prescripción ha sido, es y será un fenómeno extintivo de las situa-
ciones sustanciales39 . El hecho que normalmente -pero no SÓ!040_ dicho
fenómeno extintivo se perfeccione en el proceso no debe desviamos la mi-
rada de su esencia.

Resulta interesante observar que la prescripción se mencione por última. Ello me re-
cuerda la explicación que daba LEO:>J BARA:>JDIARÁN de la norma del art. 1152 del CC del
36: «la razón de-la regla a que se contrae el número 1153 estriba en que si el deman-
dado no interpone desde el comienzo la excepción, es porque confía en otros medios
de defensa; pero ello no quiere decir que haya renunciado a la prescripción e_o); de
modo que antes de la sentencia definitiva cabe alegar la prescripción»; Curso de! acto
¡uridico, l' ed., Lima, 1983, p. 89.
Así, MONROY GALVEZ, Apuntes para un estudzo de la excepción, cit., p. 102-103.
Así, también, MO;-';ROY GALVEZ, Las excepCIOnes en e! Códzgo Procesal CIVil peruano, cit., p.
21.
TRO!SI, La pre5cnzIOne come procedimento, cit., p. 72-73.
Cfr. en FERRERO (AuGcsro), op. nt., p. 171.
Probablemente la mayor demostración de que la prescripción es fenómeno sustancial
y no procesal esté en el arl. 2099 del CC que establece que "la prescripción extintiva
de 13s acciones personales se rige por la ley que regula la obligación que va a extinguir-
se»: ergo, la ley aplicable es la de la relación sustancial, y no la lex jon, como m:urriría
si fuera un fenómeno procesal (lo propio ocurre en el art. 2091 CC). Lo evidenciaba ya
HElr>.:ITZ, 1 [imili oggettzvi del/a cosa giudicata, Cedam, Padova, 1937, p. 218, nota 4.
Una de las razones que se adujo para suprimir la disposición del arl. 1153 del CC de
1936 {aparte del de ser una norma procesal: ver nota 9} fue para que no quedara duda
sobre ~que la prescripción se puede hacer valer tanto en vía de acción como de excep-
ción»: así VIDA!. RA\.iIREZ, La prescnpoón y la caducidad, cit., p. 115. Cabe señalar que las
dudas no se disipan con el silencio sino con claras disposiciones normativas. Para mí,
nI/l/a quaesllo, que la prescripción pueda perfeccionarse como se suele decir, en «vía de

115
 Eugenia Ariano Deho

En suma, nuestro legislador procesal se equivocó al «procesaIízar» a

nuestro instituto, sin advertir las graves consecuencias prácticas que ello
podría ocasionar (buena muestra de ello, lo reiteramos, es nuestra senten-
cia). Por eso para poder darle a la resolución que estima la «excepción» de
prescripción la "calidad de cosa juzgada» se tienen que hacer complicadas
elucubraciones y malabares interpretativos41 . Al respecto bueno hubiera sido
(y ciertamente si así hubiera sido no estaríamos anotando una sentencia
como la presente) que nuestro legislador al establecer cuándo un proceso
termina «sin declaración sobre el fondo" (art. 321) y cuándo «con declara-
ción sobre el fondo» (art. 322) se hubiera «inspirado" no sólo en la termino-
logía del Código del Processo Civil brasileño sino también en sus supuestos,
pues según el Código de nuestro vecino amazónico «se extingue el proceso
con decisión sobre el fondo cuando el juez declara la caducidad o la pres-
cripción» (art. 269. IV).
En fin -y con esto asumiendo el riesgo de caer en una solución contra
legem o en una complicada elucubración- se puede afirmar que la resolu-
ción que estima la excepción de prescripción hace cosa juzgada, porque se
ha «prommciado» sobre la verificación de un evento extintivo del derecho
alegado por el actor, y como se trata de un proceso que sí termina "con
decisión sobre el fondo» ello impide que se vuelva a plantear una demanda
con el mismo objeto.

acción» (aunque, en verdad, me parece de lo más inútil), o sea planteando una deman-
da meramente declarativa de la verificación del evento extintivo, en donde la propia
interposición de la demanda perfecciona la prescripción. Tampoco, nullll quaestio, que
la prescripción pueda perfeccionarse extrajudicialmente con un acto que manifieste esa
intención del sujeto interesado de perfeccionar el evento extintivo (v. TR01S!, op. cit., p.
221 Y s.). Tal como lo señala PROTO PiSANl --en vía general- «la excepción en sentido
estricto es el poder procesal a través del cual se hacen valer en juicio la relevancia
jurídica de un hecho modificativo, impeditivo o extintivo subo~dinada al ejercicio de
un poder sustancial de parte: poder sustancUlI que puede ser ejercitado contemporáneamenle
con el poder procesal de excepClón o bien puede ser ejercilado ya antes del proceso, en cuyo caso
a trat'és de la excepción se hará valer el acto extrajudicial de ejerCIcio del poder sUslanclal y la
relevancIa JurídIca del relalivo hecho modif1cativo, impedItIVO o extmtIVO»: Appunti sulla C.d.
/utela coslituliua, cit., p. 73, nota 19 (cursivos míos).
Así A¡';A MARtA ARRARTE señala que «atendiendo a las consecuencias prácticas de [la
institución de la cosa juzgadal en nuestro sistema procesal, es imprescindible reconocer
que existen situaciones límite, tal vez excepcionales, pero que al pronunciarse sobre 1..
forma también acaban con la posibilidad de intentar nuevamente, de manera válida,
una pretensión, en nuestra opinión en estos casos debemos concluir que ha precluido
toda posibilidad de intentarlo nuevamente, operando el carácter de cosa juzgada ma-
terial, sobre la decisión que concluyó el proceso en forma defirutiva, tal es el caso de
las resoluciones que declaran la caducidad o prescripción ... »: Apuntes sobre los alcances
de la autoridad de cosa Juzgada en el proceso c¡ud, en PrOceso & ]ustiCla. Remsta de Derecho
Procesal, revista editada por la Asociación Civil Taller de Derecho, N°l, 2001, p. 14. He
aqlÚ todo el problema: pronunciarse sobre la prescripción o la caducidad no es pronun-
ciarse sobre «aspectos formale~ de la relación procesal».

116
 Prescripción, «cuestiones" declarables de oficio y cosa juzgada _ _ __

5.- Pero, al decir esto surge un nuevo problema: ¿de dónde se infiere
que terminado un proceso «con una decisión sobre el fondo» no se pueda,
con éxito, volver a plantear la misma demanda? Si en el segundo proceso
no se plantea formalmente la «excepción de cosa juzgada» y de lo actuaov
se establece que hay un pronunciamiento previo que adquirió la calidad de
cosa juzgada, ¿puede el juez tenerlo en cuenta «de oficio», es decir sin una
específica instancia de parte? En el moderno y «científico» Código Procesal
Civil no se dice nada. En cambio, en el viejo y «pre-científico» Código de
Procedimientos Civiles había un artículo del cual se infería que la existencia
de cosa juzgada podía ser apreciada de oficio: el art. 1085 en cuyo inciso 12°
se establecía que era nula la resolución que se pronunciaba en contra de otra
que pasó en autoridad de cosa juzgada (el D.L. 21773 le agregó el «pleito
acabado»). Ergo, si la resolución (sentencia o auto) que se pronunciaba en
contra de otra ya firme era (radicalmente) nula, la existencia de esa primera
resolución podía apreciarse de oficio, aún cuando no se hubiera planteado
(siempre formalmente) la respectiva excepción, pues no se podía considerar
que el juez, a sabiendas, pudiera pronunciar una sentencia (o auto) ya an-
ticipadamente condenada a su nulidad.
Hoy en vano buscaríamos una norma corno la del art. 1085 del viejo
código. Pero definitivamente debemos considerar que el juez sí se puede
pronunciar (rectius, tener en cuenta) de oficio (o sea, no necesariamente al
resolver la «típica» excepción de cosa juzgada) sobre la existencia de la reso-
lución con autoridad de cosa juzgada 42 • Y ello, en primer lugar, porque tene-
mos una norma constitucional que establece la «prohibición de revivir proce-
sos fenecidos con resolución ejecutoriada» (art. 139 inc. 13), norma que, por
su ubicación sistemática, tiene como destinatario al órgano jurisdiccional43 ; y,

Así, L!EBMA~, Sul/a nlevabilitit d'ufficio del/'eccez/One dI cosa gil/dimta, en Efficacia ed autoritil
della sentenUl (ed altn seritt! s¡dla cosa giudica/a), Giuffre, Milano, 1962, p. 173-177; ID.,
Manua/ de derecho procesal cIVil, Ejea, Buenos Aires, 1980, p. 609-611. En contra,
MONTELEONE, Diritto processuale cim'/e, 2' ed., Cedam, Padova, p. 538 para quien si «exis-
te una sentencia pasada en cosa juzgada sobre un determinado objeto y entre determi-
nadas partes, sucesivamente se instaura otro proceso sobre el mismo objeto y entre las
mismas partes, en el cual se pretende reponer en discusión lo ya decidido definitiva e
inmutablemente, en la esperanza de superarla. En este caso el juez no puede considerar
de oficio la cosa juzgada precedente, sino sólo la parte interesada tiene la facultad
jurídica de excepcionar la existencia: exceptio rei illdicatae». Como fuere el tema es harto
polémico y adquiere, entre nosotros, particular importancia porque el demandado se
encuentra más que limitado en la proposición de la excepción de cosa juzgada, pues si,
en primer grado, se le pasa el plazo para proponer la excepción, ya que ni aún querien-
do hacer valer la decisión anterior (firme e inmutable) no puede proponerla nunca más.
Así dice MO:-.JfERO ARocA que «Si la cosa juzgada es uno de los elementos esenciales de
la jurisdicción y si la vinculación que nace de ella se refiere fundamentalmente a los
órganos jurisdiccionales, pues es a éstos a los que afecta el principio non bis in idem y
su consecuencia el aspecto prejudicial, la conclusión lógica es que los efectos de la cosa
juzgada deban ser tenidos en cuenta de oficio por el juzgador, por cuanto debería ser
tratada como lm verdadero presupuesto procesal»: Derecho JurisdiccIOnal. Il. El proceso
CIVIl, 7" ed., Tirant lo blanch, Valencia, 1997, p. 366.

117
 Eugenia Ariano Ocho

en segundo lugar, porque el vigente Código sí lo establece, pero indirecta-

ment~ (de hecho hay que buscarlo con lupa), al tratar de los efectos del
emplazamiento: una vez emplazado el demandado "no es jurídicamente
posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio» (art. 436 inc. 3). Si la cosa
juzgada puede también concebirse como una litispendencia consumada, pa-
rece obvio es que cuando existe una sentencia (o un auto) que implica un
pronunciamiento de fondo «no es jurídicamente posible iniciar otro proceso
con el mismo petitorio»-H. Como siempre para llegar a lo (más) razonable hay
que hacer malabares 4 >.
En consecuencia, partiendo de nuestra (tal vez demasiado larga) pre-
misa de que el auto que declara fundada la excepción de prescripción sí
produce cosa juzgada en cuanto se está pronunciando sobre la extinción del
(alegado) derecho del actor, el razonamiento de nuestra sentencia en el
sentido que "la predusión procesal que opera con el saneamiento, no puede
ser removida por argumentos distintos a los que han motivado la resolución
que declara infundadas las excepciones, sino que tiene que fundamentarse
en forma especial, detectando la existencia de nulidad en ésta, para hacer
aplicable la última parte del art. 176 del cpe, no puede compartirse, pues
aún cuando se hayan declarado infundadas todas las excepciones, aún cuando
se haya emitido la fórmula sacramental de la «existencia de una relación
jurídico procesal válida», el juez (en particular el ad quem) sí puede pronun-
ciarse sobre la existencia de una res iudicata -siempre que ello resulte del
proceso: quod non est in actis non est de hoc mundo- sobre nuestra prescrip-
ción (o sobre lo que sea) pues caso contrario estaría emitiendo una resolu-
ción viciada. No puede haber "predusión» posible para una materia tan
delicada corno el terminar emitiendo una resolución contraria a otra firme
(esa que el art. 123 in fine, considera «inmutable») non bis in idem.

Señala LIEBMAN, Manual de derecho procesal ciVIl, cit., p. 610, que «la litispendencia debe
ser puesta de relieve también de oficio en cualquier estado y grado del proceso; pero
lo excepción de litispendencia es solamente una anticipación de la excepción de cosa
juzgada. Sería extraño que la segunda no fuera señalable de oficio, cuando la primera
lo es por expresa disposición de la ley».
Distinto es el camino trazado por el Código brasileño que en su art. 267 §3 ---de clara
impronta liebmaniana- establece que el juez conoce de oficio, en cualquier estado y
grado del proceso y hasta que no se pronuncie sentencia de fondo, sobre la existencia
de cosa juzgada. llay que anotar que dicho código ha igualmente precisado que cuando
el proceso concluye por existir «perención, litIspendenCIa o casa Juzgada» la demanda no
puede ser replanteada (art. 268). De igual forma la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil
española (LEC 2000) ha establecido en su arto 222.1 que «La cosa juzgada de las sen-
tencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un
ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo».
Comentando tal norma señala MONTERO AROCA que «La cosa juzgada no puede impedir
la iniciación de un nuevo pleito, pues la fuer:ra de la misma no puede determinarse a
priori, pero sí se opone que se dicte un nuevo fallo sobre el fondo (... ). Esta función
negativa, pues, no obliga a que en el segundo proceso se resuelva con el mismo con-
tenido can que se resolvió el primero, sino que impone al tribunal no resolver»; El
nuel'O proaso OVIl, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. S·B.

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 PrescnpClón, «cuestiones» declarables de oficio y cosa juzgada _ _ __

Ahora, en nuestro caso, tal como lo rcsenamos al inicio, la sentencia de

vista revocó la apelada no sólo por existencia del auto que declaró fundada
la excepción de prescripción emitido en un proceso precedente, sino además
por considerar que la «relación procesal» era inválida por «falta de personería
del demandante». Ello, a primera vista, parecería inducirnos a pensar que
la existencia de cosa juzgada sobre la prescripción era la razón de la <<inva-
lidez de la relación procesal» (que es el lenguaje que nos ha impuesto ntles-
tro código), pero lo que no encontraba una explicación era que la existencia
de esa res iudicntn (que como se suele decir implicaría una «falta de interés
para obrar») trajera como efecto una absurda «falta de personería del de-
mandante». ¿Craso error de la sentencia de vista? Pues no parece.
Especulando un poco, porque no conocemos Jos hechos más allá de lo
poco que nos ofrece nuestra sentencia, hay que tener en cuenta que nuestra
res in iudicium deductn era -por decir lo menos-bastante extraña pues se
pretendía la «rescisión (o resolución) de contrato de f'..1siÓn». No sabemos
quienes participaron en la fusión y cuál fue su modalidad, pero vamos a
tomar como hipótesis, que quien demandó fuera el ente incorporado (o
absorbido) y el demandado el ente incorporante (o absorbente). Sea que se
tratara de «rescisión» (que lo dudo pues los supuestos de rescisión están
sometidos a plazos de caducidad, por lo que no habría surgido todo este
problema) o de «resolución», lo cierto es que se pretendía que se «deje sin
efecto la fusión» -o sea el acto, que de ser cierta nuestra hipótesis había
extinguido como persona jurídica a la incorporada (o absorbida) - . Pues
bien, el nd quem al estimar que en un proceso previo, con idéntico objeto, se
había declarado fundada la excepción de prescripción, declara improceden-
te la demanda porque efectivamente la demandante carecía de «personería»
(rectius, subjetividad jurídica). Inatacable ya la fusión (por prescripción
declarada) esa demandante, simple y llanamente por efecto de la fusión, ya
no existía (de hecho de ser nuestra hipótesis cierta no podía ni demandar
porque es como si demandara un muerto ... ).
6.- Antes de concluir nos quedan dos cuestiones por resolver. La
primera es la relativa a la supuesta extinción de todas las resoluciones dic-
tadas en un proceso como efecto de la declaración de abandono del mismo.
La segunda sobre la «subsidiaridad» de las dos "pretensiones» objeto de
nuestro proceso.
Comencemos por lo primero. Nuestra sentencia señala que «el proceso
en que se declaró fundada la excepción de prescripción fue declarado en
abandono, por lo que se extinguen todas las resoluciones que se hayan
expedido en él, incluyendo la medidas cautelares o los efectos de la inte-
rrupción de la prescripción, conforme a los arts, 347 y 354 del CPC». Si bien
no llegamos a concebir el absurdo supuesto de un proceso en el que se
declare fundada una excepción de prescripción (que determina la «conclu-
sión" del proceso) pueda «extinguirse» por abandono, la afirmación de que
todas las resoluciones dictadas en un proceso que cayó en abandono se
extinguen merece, por lo menos, una breve reflexión. Una cosa son las re-
soluciones meramente instrumentales {o sea las ordenatorias y las que de-

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 Eugenia Ariano Deho

ciden cuestiones -realmente- meramente procesales) y otra las resolucio-

nes que tienen (o podrían tener) un contenido que trasciende el proceso
mismo, desplegando sus efectos en el mundo sustancial. Esas, a proceso
extinguido por abandono, mantienen su eficacia y hacen cosa juzgada46 . Las
medidas cautelares dictadas al servicio de un proceso que cae en abandono
«quedan sin efecto» porque siendo instrumentales, no pueden vivir sin el
proceso (de fondo) al cual sirven. Como fuera, la afirmación de la sentencia
carece totalmente de sustento positivo (tanto es así que incluso las pruebas
actuadas en W1 proceso declarado -luego- en abandono pueden ser «tras-
ladadas» a otro: art. 352 CPC).
En cuanto a la «subsidiariedad», nuestra sentencia ha establecidp que
<<00 se puede establecer subsidiariedad en las pretensiones acumuladas,
colocando como principal a la de resolución de contrato y accesoria a ésta
la reivindicación de los bienes, cuando en realidad pueden ser autónomas
y par ende gozar de plazos de prescripción distintos'>. Sobre ello hay que
evidenciar que, de ser cierta nuestra hipótesis de que quien demandó que
se dejara «sin efecto la fusión» era la incorporada (o absorbida), la
reinvindicación acumulada estaba enderezada a recuperar la posesión de
los bienes que pasaron al patrimonio de la incorporante (o absorbente).
¿Puede haber mayor dependencia o «subsidiariedad»? La reivindicación
definitivamente dependía de que se «dejara sin efecto la fusión». Luego, no
había ningún problema de prescripción en juego. La reivindicatoria (rectius,
el derecho de propiedad) podrá ser todo lo imprescriptible que efectiva-
mente es, pero en nuestro caso (siempre de ser cierta nuestra hipótesis) esa
reivindicación era definitivamente accesoria (en el sentido de dependiente)
de la «rescisión (o resolución, o lo que fuere) de la fusión», por lo que
declarada improcedente ésta el juez no tenía que (ni podía) pronunciarse
sobre la reivindicación.
7.- Algunas reflexiones finales se imponen. Hemos visto la «triste
historia» de la procesa!ización de la secular prescripción, y nuestro caso ha
demostrado cuán perniciosas se pueden volver ciertas concepciones
«panprocesalistas» -fundadas en categorías jurídicas poco claras- cuando
se vuelven derecho positivo y ese derecho positivo se termina aplicando a
esos pedazos de vida que son los procesos.
Decisiones equivocadas han habido (y las habrá) siempre en todas las
latitudes, pero cuando esos yerros encuentran su causa en opciones legisla-
tivas equivocadas o poco claras es hora, por lo menos, de dar la señal de
alarma. Veremos que le depara el futuro a nuestra «degradada» prescrip-
ción.

Cierto que en nuestro ordenamiento es difícil ubicar resoluciones de este tipo, pues
desconocemos la figura de las «sentencias no definitiva» o "parciales» sobre cuestiones
de fondo, como en el derecho italiano, las que sobreviven, en su efIcacia, a la extinCIón
del proceso.

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