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SENTENCIA DEFINITIVA EXPEDIENTE CNT 2069/2019/CA1 “ ROBLES

JORGE DANIEL C/ SEGURIDAD SAN JOSE S.A. S/ DESPIDO” - JUZGADO Nº
66.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a

……………………………, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros
integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la
sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de
sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos
y votación.

La Dra. Diana Regina Cañal dijo:

La sentencia definitiva del 30 de noviembre del
2020, que hizo lugar parcialmente a la demanda, suscita la queja que interpone la
parte actora mediante la presentación de fs. 202/204 y de la accionada, merced a
la presentación de fs. 205/208, con la réplica de fs. 210/212 según constancias del
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lex 100.
La parte actora se queja porque se consideró
justificado el despido dispuesto por la patronal, y la falta de análisis de la causal,
con la jornada cumplida, y por el rechazo de la multa del artículo 1 de la ley
25.323.
La accionada se queja por el progreso de las
horas extras, el importe establecido por dicho concepto, la imposición de costas y
las regulaciones de honorarios.
Por razones de mejor orden metodológico, analizaré en
primer término, el agravio relativo a las horas extras.
Pues bien, cabe recordar que el actor señaló en la
demanda que cumplía una jornada de 12 horas diarias, de 6 a 18hs. con un franco
semanal rotativo que era otorgado de lunes a viernes, y que sábados y domingos
trabajaba sin excepción.
Sostuvo que realizaba 72 horas semanales, totalizando
24 horas extras, de las cuales 6 corresponden al 50% y 18 hs. al 100% por
tratarse de horas realizadas los sábados y domingos.
La accionada por su parte, negó la jornada denunciada,
y señaló que tiene organizadas las jornadas de los vigiladores en tres turnos:
matutino de 6 a 14hs, vespertino de 14 a 22hs. y nocturno de 22 a 6 hs. , ello así
puesto que los clientes exigen la prestación del servicio de vigilancia las 24 hs.
Por ende, señaló que los vigiladores, incluido el actor,
trabajaban seis días de la semana, 8 horas diarias con un franco semanal
otorgado cualquier día, de lunes a domingo de acuerdo a las necesidades del
servicio
Señala que según los dichos del actor, no trabajaba
horario nocturno, pero de los recibos de sueldo surge que el mismo percibió el
adicional especial por nocturnidad, que fue abonado por sus labores en el turno
nocturno de 22 a 6hs.
En cuanto a las horas extras afirmó que cuando las
trabajó, las mismas le fueron abonadas, tal como surge de los recibos en los
meses que detalló.

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 Luego, cabe destacar que del punto 3 del informe pericial
surge, que el experto señaló que la demandada no puso a su disposición planillas
y/o registros de entradas y salidas y/o tarjetas reloj, donde constaran las jornadas
efectivamente cumplidas.
En relación con ello, cabe recordar, que el art. 6 inc. c.
de la ley 11544 y el art. 8 del convenio 1 de la OTI, ratificado por la Argentina,
imponen al empleador el deber de inscribir en un registro todas las horas
suplementarias de trabajo hechas efectivamente.
Súmase el art. 4° de la ley 25212 enumera entre los
tipos de infracciones leves. “f) La falta o insuficiencia de los instrumentos
individuales de contralor de la jornada de trabajo. La norma comprende los
instrumentos de contralor previstos en los convenios colectivos de trabajo, el
registro de horas suplementarias del art. 6° inc. c) de la ley 11544, pero no los
anuncios previstos por el art. 197 de la LCT y el art. 6° incisos a) y b) de la ley
11544 tipificados por el art. 2° inciso b) del Régimen General de Sanciones como
infracciones "leves".
El correcto modo de leer estas indicaciones legales,
depende, en primer término, de la racionalidad del sistema, y en segundo, del
sentido común.
Con respecto a lo primero, debemos observar lo que indica
el artículo 52 de la LCT inciso g, de que los empleadores deberán registrar “demás
datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo”. Es
decir, que el cumplimiento del horario y su registro resulta capital.
Luego, si el trabajador de manera ocasional o habitual, pero
sin el reconocimiento de la patronal, cumple horas extras, tal vez con suerte
aparecerán registradas.
Lo dicho, me lleva al segundo aspecto, que es el sentido
común. Si la exigencia de llevar un registro de las horas extras tuviera lugar solo
en el caso de que el empleador reconociera que sus empleados exceden la
jornada legal, el incumplimiento solo generaría una presunción en cuanto a la
cantidad de horas que debían estar consignadas, y no en cuanto a su existencia.
Ello, porque de acuerdo con esta interpretación, si una empresa negara que sus
empleados prestan tareas en horas suplementarias, no se podría aplicar dicha
presunción. Lo cual, desde ya no resulta razonable.
Teniendo en cuenta lo expuesto, y lo dispuesto en el art. 52
inciso g de la LCT, concluyo que los empleadores tienen la obligación de llevar a
diario un registro del horario de ingreso y egreso de sus dependientes, dado que
en virtud de su poder de dirección y organización, se encuentran en mejores
condiciones de demostrar estos aspectos del contrato de trabajo.
Asimismo, destaco que la reforma del art. 54 de la L.C.T.,
viene a refrendar esta lógica. Así, la ley 27.321, estableció que el art. 54, queda
redactado de la siguiente forma: “Aplicación de los registros, planillas u otros
elementos de contralor. Idéntico requisito de validez deberán reunir los registros,
planillas u otros elementos de contralor exigidos por las leyes y sus normas
reglamentarias, por los estatutos profesionales o convenciones colectivas de
trabajo, que serán apreciadas judicialmente según lo prescrito en el artículo
anterior”.
En consecuencia, toda vez que la demandada no aportó la
documentación laboral, a fin de determinar los registros de horarios del

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accionante, corría a su cargo la prueba de la jornada, resultando aplicable la

presunción del articulo 55 L.C.T.
Veamos qué señalaron los testigos.
Gómez, propuesto por la parte actora, quien dijo
efectuar tareas de limpieza en el hospital, dijo ser amigo del actor, y que él
trabajaba de 6 a 1 del mediodía, ocho horas, de lunes a viernes. En cuanto al
horario del actor dijo que trabajaba toda la semana y un franco semanal, de 6 a 18
hs., que lo sabe porque hablaba con él.
Dabe, propuesto por el actor, quien fuera vigilador en el
sanatorio Franchin, declaró que trabajaba semana casi completa, un solo franco,
que trabajaba de 18 a 6 hs. , que era nocturno. Que el actor hacía el horario de 6 a
18hs, que el actor trabajaba prácticamente los mismos días que el testigo; que
había control de ingreso y egreso, que se anotaban en un libro.
La testigo Chiliotte, (fs. 178/179) propuesta por la demandada,
quien fuera supervisora de enfermería en el Sanatorio, declaró que comenzó a
trabajar hace 16 años, que trabajaba sábados, domingos y feriados, que trabajaba
de 7 a 21 horas, y que no sabe qué día exacto trabajaba el actor, que tienen
horarios rotativos, que la empresa tiene ese sistema de trabajo, ocho horas en tres
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turnos.
El testigo Vega, propuesto por la parte
demandada, declaró ser supervisor de turno, que su función era hacer una
recorrida rutinaria por diferentes objetivos, como el sanatorio Franchin. Que
trabajaba de lunes a viernes y con franco los fines de semana, que sábados y
domingos también trabajan. Que trabajaba de lunes a viernes de 7 a 15hs,
sábados y domingos horario abierto las 24 hs. Que el actor era vigilador en el
sanatorio Franchin, que cuando recorría lo encontraba ahí, cuando hacía el control
rutinario lo veía en el puesto, que lo veía mayormente los días en turno de
mañana, que el actor tenía turnos de 6 a 14hs, 14 a 22 o 22 a 6hs, que el testigo
por lo general lo veía en los horarios de 7 a 15.hs. porque el horario del actor era
de 6 a 14 y el testigo ingresaba a las 7.
El testigo Orges, propuesto por la parte demandada,
quien declaró haber sido compañero de trabajo del actor, dijo que hace tareas de
vigilador general, que trabajaba seis días a la semana con un franco rotativo, que
las tareas del actor eran las de vigilador general como todos los demás. Que el
actor trabajaba igual que ellos 6 días a la semana con franco rotativo también.
La testigo Meza, propuesta por la demandada, quien
dijo ser vigiladora general y compañera de trabajo del actor, declaró que trabajaba
de lunes a sábados, con un franco a la semana, de 6 a 14hs. Que el actor
trabajaba de lunes a viernes con un franco semanal también, de seis a catorce.
El testigo Asato, propuesto por la parte demandada,
quien declaró haberse desempeñado como jefe de recursos humanos en la
empresa accionada, declaró que él trabaja de lunes a viernes en el horario normal
de 9 a 18 pero dijo que no se cumplía; que había tres turnos convenidos con los
clientes de 6 a 14hs. de 14 a 22 o de 22 a 6 hs de la mañana, que no puede
precisar en todos los servicios que trabajó el actor por ser esa tareas propias del
área operativa que distribuye el personal y asigna los servicios.
Luego de esta breve reseña, cabe destacar que Chiliotte
no pudo dar cuenta del horario del actor; Vega si bien lo precisó, de su declaración
se desprende que no compartía horario de trabajo ya que dijo que hacía recorridas

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 por los diferentes objetivos, y que cuando iba al Sanatorio lo veía al actor
mayormente en el turno mañana. El testigo Orges no declaró cuál era el horario.
El testigo Asato afirmó que él cumplió el horario de 9 a 18 pero dijo que no se
respetaba, y aunque se refirió a la existencia de tres turnos convenidos con los
clientes, no precisó cuál era el del actor.
Por último, si bien la testigo Meza declaró que el actor
trabajaba de lunes a viernes con un franco semanal también, de seis a catorce, tal
horario no coincide con la versión de la accionada de que el actor cumplía turnos
rotativos.
En consecuencia, toda vez que como se viera la
demandada no aportó la documentación laboral, a fin de determinar los registros
de horarios del accionante, corría a su cargo la prueba de la jornada, resultando
aplicable la presunción del artículo 55 L.C.T, que considero no fue revertida por
prueba en contrario, resulta ineficaz la prueba testimonial producida para avalar su
postura.
Por lo cual, propongo confirmar el progreso del reclamo
de horas extras.
Con respecto al monto establecido por dicho concepto,
contrariamente a lo que señala la parte, el actor sostuvo en la demanda que
cumplía una jornada de 12 horas diarias, de 6 a 18hs. con un franco semanal
rotativo y precisó que realizaba 72 horas semanales, totalizando 24 horas extras
semanales, de las cuales 6 corresponden al 50% y 18 hs. al 100% por tratarse de
horas realizadas los sábados y domingos.
Luego la parte se queja, pues señala que está probado
que las mismas fueron abonadas, pero reitero que la parte no aportó los registros
horarios, mediante los cuales pudieran precisarse tales conceptos. Por lo que
siendo de aplicación la presunción del artículo 55 L.C.T., corresponde estar a lo
denunciado en la demanda.
Luego, en cuanto al agravio del actor, relativo al despido,
cabe recordar que no fue controvertido que el vínculo existente entre las partes se
extinguió mediante el despido dispuesto por la empleadora, merced a la epistolar
del día 15/06/2018, en los siguientes términos: “HABIENDOSE COMPROBADO
QUE SE ENCONTRABA DORMIDO EN SU PUESTO DE VIGILANCIA EL DIA
09.06.2018 SIENDO LAS 15.00 HS EN EL OBJETIVO 22 – SANATORIO
FRANCHIN, CON LAS GRAVES CONCECUENCIAS QUE IMPLICA EL
ABANDONO ABSOLUTO DE LA VIGILANCIA POR ENCONTRARSE EN LOS
BRAZOS DE MORFEO, SITUACION QUE EN SU CASO PARTICULAR, ES
REITERADA Y YA MOTIVÓ SANCIONES ANTERIORES SIN NINGUN
RESULTADO, CON EL AGRAVANTE DE HABER SIDO SORPRENDIDO POR
UNA SUPERVISORA DE NUESTRO CLIENTE, GENERANDO CON ELLO UN
INCIDENTE DE GRAVEDAD TAL, QUE PONE EN RIESGO LA CONTRATACION
MISMA Y CON ELLO EL SUSTENTO DE MAS DE 100 FAMILIAS, SE HA
DISPUETSO DESPEDIRLO CON CAUSA A PARTIR DEL 16.06.2018…”.

En cuanto a la causal del despido se trata, cabe señalar que el

Sr. Juez a quo, luego de analizar todas las declaraciones testimoniales, consideró
corroborado, mediante los testigos que declararan a instancias de la accionada, el
hecho que motivó la injuria. Ello, ya que concluyó que tuvieron un conocimiento
directo de la puntual cuestión ventilada en autos , lo que el recurrente no rebate en

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debida forma, limitándose únicamente a señalar que no fue acreditada con

precisión la causal que se invocó, sin justificar tal afirmación ( cfr. artículo 116
L.O.)
En efecto, los testigos Chiliotte, Orges y Vega dieron cuenta
de haber encontrado al actor dormido en su puesto de trabajo, en el mes de junio
de 2018, testimonios que no fueron objeto de impugnación alguna.
Luego, el sentenciante señaló que acreditado que el
actor fue el responsable del hecho por el cual, se ocasionó un grave daño a la
imagen de la empresa y peligrando la continuidad del servicio en dicho objetivo,
consideró que dicha conducta importó un grave incumplimiento contractual, que
generó pérdida de confianza y cuya magnitud no consintió la prosecución del
vínculo laboral, justificando el despido.
Asimismo, agregó que más allá de considerar el hecho
puntual, tuvo en cuenta los antecedentes referidos, y que todos ellos provocaron
trastornos operativos, perjudicando la imagen de la empresa frente a los clientes.
Pues bien, en cuanto a los referidos antecedentes, cabe
señalar que contrariamente a lo que aduce el recurrente, conferido el traslado de
la documental obrante a fs. 23/43, conforme notificación electrónica del
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26/04/2019, no hubo un desconocimiento de la misma, por lo que cabe tenerla por

reconocida conforme lo normado en el artículo 82 L.O.
Luego, con relación al argumento relativo a los
antecedentes, corresponde señalar que no sólo cabe tener por reconocidas las
sanciones por llegadas tarde y por el uso de celular, sino también la documental
donde consta el informe emitido por haber encontrado al actor dormido en su
puesto de trabajo el día 18/02/2017, y por el cual se le aplicara una suspensión de
seis días conforme telegrama de fs. 153/154, acreditando de tal modo la
accionada el referido antecedente mencionado en el telegrama
rescisorio.Antecedente que fuera también corroborado mediante las declaraciones
testimoniales prestadas en autos.
Por último, en relación al argumento relativo a las jornadas
cumplidas relacionadas con la causal de despido, resulta innovativo en esta
instancia, todo lo cual impide su tratamiento en esta alzada ( artículo 277 CPCCN).
En consecuencia, siendo que quedó acreditado el hecho
puntual invocado en el despido, de que existe un informe firmado por los sujetos
que encontraron al actor dormido ( fs. 41, fs.43), y que se le dio la posibilidad al
trabajador de efectuar el descargo correspondiente (fs. 42), que se acreditó el
antecedente de tal inconducta por la que fue sancionado previamente con la
advertencia de aplicar la máxima sanción, en caso de reiterarse igual falta, en tal
escenario considero justificado el despido dispuesto por la empleadora ( artículo
242 L.C.T).
No resultando procedentes las indemnizaciones por
despido, resulta inaplicable al caso el artículo 1 de la ley 25.323.
Respecto al agravio relativo a la imposición de las
costas, encuentro que el trabajador es un sujeto especialmente protegido, desde
lo sustantivo, que sin embargo vería negado en el proceso este derecho desde lo
adjetivo, cada vez que aplicásemos un criterio cuasi matemático para distribuir las
costas.

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 Luego, si es parcialmente vencedor en el proceso, como
en la especie, encuentro razonable presumir en su beneficio, que se consideró
asistido de mejor derecho para litigar.
Cabe tener en cuenta que en el caso, el reclamo más
allá de la proporción matemática, prospera en parte.En el mismo sentido, tiene
dicho Chiovenda: “la justificación de esta institución está en que la actuación de la
ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor
tiene lugar”, naciendo su imposición del deber del juez de condenar al derrotado.
Por lo tanto, el vencido debe cargar con todos los gastos que hubo de realizar la
vencedora para obtener el reconocimiento de su derecho, “quien debe salir
incólume del proceso” (CNCiv., sala G, 3-7-2001, E.D. 194-53).
Ello, en razón de que “las costas no constituyen un
castigo sino que importan un resarcimiento o reintegro de los gastos que ha
debido soportar la parte que tuvo que recurrir a la justicia a fin de obtener el
reconocimiento de su derecho y tienden a que las erogaciones que han sido
necesarias con motivo del proceso no graviten en definitiva en desmedro del
derecho reconocido” ( CNCiv, sala L, 25-09-2001, E.D. 195-275).
En virtud de lo expuesto, teniendo en cuenta el monto
reclamado, el resultado del litigio y que la imposición de costas no resulta de una
operación matemática, sino también del mérito jurídico de la controversia en que
se funde la decisión, lo seguro es que el juicio devino necesario para que el actor
pudiese percibir las sumas por las cuales prosperó la acción.
Por lo tanto, propongo confirmar la imposición de costas
dispuestas en la instancia de grado anterior e imponer las de Alzada en el orden
causado ( Artículo 68 CPCCN).
En cuanto a las regulaciones de honorarios es criterio
mayoritario de esta Sala que, en virtud de la observación realizada por el Poder
Ejecutivo Nacional al art. 64 de la ley 27.423 por medio del art. 7 del decreto
1077/17, las disposiciones de esta ley no resultan aplicables a procesos iniciados
con anterioridad a su vigencia, como el de autos, ello, sin perjuicio del criterio
sentado por la CSJN cuyos fallos no resultan vinculantes ( entre otros mi criterio
en autos “Fiorino, Augusto Marcelo C/QBE Argentina ART S.A. S/ Accidente-Ley
Especial”, Causa Nro. 1832/2013, del registro de esta Sala, el día 25/04/2017).
Considero que los honorarios regulados resultan
adecuados por lo que sugiero su confirmación (arts. 6,7,8,9,22 y ccs. de la L.A.,
ley 24.432).

Propongo regular los honorarios de la representación y patrocinio

de cada una de las partes, por sus trabajos ante esta instancia, en el 30%, de lo
que le corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (art. 14 de la
Ley 21.839).

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados,

esta Sala ha decidido en la sentencia 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en
autos “Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688”, que el
impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la
ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien
deba retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de

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Combustibles S.A. s/recurso de apelación” (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993),

al sostener “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre
las costas del juicio –adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría
desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría
directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el
legislador concibió el funcionamiento del impuesto”.

En definitiva y por lo que antecede, auspicio: I. Confirmar la sentencia en lo

principal que decide. II Imponer las costas de alzada en el orden causado (art. 68
del CPCCN). III Regular los honorarios de la representación y patrocinio de cada
una de las partes, por sus trabajos ante esta instancia, en el 30% ( treinta por
ciento) para cada una de lo que les corresponda percibir por sus trabajos ante la
instancia previa, con más el impuesto al valor agregado; IV Oportunamente,
cúmplase con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 15/2013.

El Dr. Alejandro H. Perugini dijo:

Por análogos fundamentos adhiero al voto que antecede.
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Por lo tanto el TRIBUNAL RESUELVE:I. Confirmar la

sentencia en lo principal que decide. II Imponer las costas de alzada en el orden
causado (art. 68 del CPCCN). III Regular los honorarios de la representación y
patrocinio de cada una de las partes, por sus trabajos ante esta instancia, en el
30% ( treinta por ciento) para cada una de lo que les corresponda percibir por sus
trabajos ante la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado; IV
Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 26856 y con
la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 15/2013.

Alejandro H.Perugini Diana R. Cañal

Juez de Cámara Jueza de Cámara

Ante mí: Christian Gabriel Aparicio

22 Secretario

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