Fuentes Auxiliares

del D.I.P.
Prof. Martín Horacio Barrandeguy
 a) Decisiones judiciales
El art. 38, 1 del Estatuto de la C.I.J. establece que "La
Corte deberá aplicar: . . . d) las decisiones judiciales. . .
como medio auxiliar para la determinación de las reglas
de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59 . . . "
El art. 59 del mismo Estatuto dice que: "La decisión de la
Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y
respecto del caso que ha sido decidido."
 La remisión hecha por el art. 38 al art. 59 del Estatuto
debe entenderse como una reafirmación del alcance de
los fallos de la Corte, en cuanto a la imposibilidad de
constituir "precedentes" creadores de N J I.
Pero dicha remisión en nada obsta a que la Corte se
refiera a sus fallos anteriores o a fallos de la C.P.J.I., a los
efectos de determinar la existencia de una norma del D I.
 Cuando la Corte hace alusión expresa a sus sentencias
anteriores no les da a éstas jerarquía de fuentes
creadoras, sino que las invoca como medios por los cuales
es posible verificar la existencia de normas jurídicas I.
 Las decisiones judiciales no son por sí mismas NJI con el
alcance de fuentes creadoras de derecho, sino la prueba
fehaciente y directa de la existencia de una norma jurídica
preexistente.
 b) La doctrina
El art. 38, l . d ) , del Estatuto de la C.I.J., establece
también como medio auxiliar para la determinación de las
reglas del DI, a la doctrina de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones.
El publicista, no crea derecho, sino que interpreta
y sistematiza el derecho existente, a la vez que propone
normas de conducta de acuerdo a esquemas conceptuales
predeterminados.
 Cuando el art. 38, l . d ) , hace referencia a la doctrina,
se refiere a la actividad de interpretación y sistematización
por medio de la cual puede clarificarse el alcance y
contenido de las N J I existentes.
Como es muy difícil aislar la actividad del doctrinario I
de su formación jurídico-politica nacional, se hace expresa
referencia a los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones
 2. LA EQUIDAD
El art. 38, 2. del Estatuto de la C.I.J. dice que "la
presente disposición no restringe la facultad de la Corte
para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo
convinieren".
 La inclusión de este párrafo final en el art. 38 responde
en gran medida a las inquietudes y presiones ejercidas en
la Comisión de Redacción del Estatuto de la C.P.J.I. por los
representantes anglosajones, para quienes la equidad es
parte integral del derecho sustancial.
 La equidad, como institución jurídica, está relacionada:
a) con el derecho pretoriano, que nace en Roma como un
modo de atemperar los excesos del formulismo jurídico, y
b) con la jurisdicción del Canciller que cumplió funciones
similares a las del derecho pretoriano, dentro del derecho
inglés medioeval.
 El concepto guarda una íntima relación con la idea de
justicia y si bien no hay en la actualidad un consenso
general sobre su contenido, la equidad ha sido invocada
como medio para atemperar y completar el derecho y aún
para suplirlo.
 La solución de conflictos internacionales a través de la
aplicación de la equidad, ha sido pactada en varios
acuerdos arbitrales.
Pero, si bien en reiterados laudos arbitrales ha sido
invocada la equidad hasta el momento la C.IJ. no ha sido
llamada a decidir ex aequo et bono (igual aconteció
durante la vida de la C.P.J.I.).
 El concepto ex aequo et bono tal como está sentado en
el Estatuto no es identificable con la equidad concebida
como principio general de derecho, ni como método de
interpretación que permite al juez atenuar el rigorismo de
las normas, sino como la posibilidad conferida al órgano
jurisdiccional de decidir las controversias creando la
norma individual de derecho a aplicar al caso.
 A través de este procedimiento, las partes podrían
jerarquizar a la institución del ex aequo et bono como una
fuente autónoma o principal del DIP, asimilable a la
equidad como parte sustancial del derecho tal como es
entendida en el sistema anglo-sajón
 3. LOS ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS
La ciencia del DI se plantea el problema de determinar si
los actos unilaterales de los Estados pueden o no ser
fuentes principales de DI.
 En general, la expresión actos unilaterales está referida
a actos diplomáticos tales como:
el reconocimiento,
la renuncia,
la protesta,
la notificación,
la promesa.
Doctrina del Stoppel
 Al distinguir entre la actividad que aquéllos realizan
como sujetos del DI y su actividad como agentes
generadores de la norma debemos también distinguir
entre:
• actos unilaterales de los Estados como sujetos y
• actos unilaterales de éstos como agentes generadores
de derecho.
 i) El Estado, en tanto que sujeto del DI, no está
facultado por el ordenamiento positivo para crear por sí
solo NJI.
La actividad de un Estado, como sujeto de DI,
comportará siempre la aplicación o violación de una
norma jurídica preexistente.
 ii) Los Estados, como agentes generadores, crean NJI a
través de las llamadas fuentes principales o fuentes
creadoras.
La igualdad soberana de los Estados, como principio
general del derecho positivo, impide que se impongan
derechos u obligaciones a un Estado por el mero acto
unilateral de otro.
 No es posible, entonces, concebir una N J I en cuyo
proceso formativo solamente ha participado un Estado.
Puede suceder, como así lo ha reconocido la práctica
de los Estados, que la intervención de otro u otros Estados
en la creación de la norma se evidencie en una actitud
meramente pasiva.
 Esta actitud implica aquiescencia, comprometiendo,
así, la voluntad inmediata del Estado en la creación de la
norma.
La protesta o la reclamación son los actos unilaterales
de un Estado mediante los cuales éste puede hacer saber
su voluntad de oponerse al nacimiento de una N J I
producto de la actividad de uno o varios Estados.
Decisión de la C.IJ. en el caso de ensayos nucleares - 1974
 4. LOS ACTOS DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES
Los tratados constitutivos de los OI contienen,
generalmente, disposiciones por las que se faculta a los
órganos a adoptar decisiones, resoluciones, reglamentos o
recomendaciones dirigidos a los Estados miembros.
 Estos tratados constitutivos también contemplan la
posibilidad de autorizar a los órganos por ellos creados a
reglamentar sus propios derechos y obligaciones, al igual
que ciertos derechos y obligaciones de los individuos
directamente vinculados con los OI.
 Frente a esta realidad, autores contemporáneos
proponen una nueva categoría de fuentes creadoras de
derecho llamada legislación internacional.
 i) Las resoluciones de la Asamblea General de la ONU
En ciertos casos, una resolución podría ser considerada
obligatoria en razón de reiterar normas contenidas en un
tratado o recoger una costumbre internacional.
En estos supuestos, la fuerza obligatoria no derivaría
de la resolución en sí, sino del tratado o de la norma
consuetudinaria de la que es expresión.
 La voluntad expresada por un Estado al votar a favor o
en contra de una resolución de la A. G. podría ser
interpretada como la manifestación de reconocer, o no, la
necesidad jurídica del contenido de dicha resolución.
La convergencia de numerosas voluntades estatales en
la aprobación de una resolución comprueba en modo
instantáneo la existencia de una opinio juris.
 Y la práctica reiterada de los Estados, concordante con
la expresión de esa opinio juris enunciada en una
resolución, da lugar al nacimiento de una N J I. En este
caso, la resolución del órgano no sería la fuente creadora,
sino la prueba del elemento psicológico de la costumbre.
Muchas
Gracias
mhbarrandeguy@gmail.com