La creacin de derechos reales.

Sistema de numerus clausus o de

numerus apertus
Tradicionalmente, el sistema de creacin de derechos reales ha tenido dos posiciones ampliamente enfrentadas en el ordenamiento
jurdico espaol. Aquella basada en el <<numerus clausus>>, segn la cual nuestro sistema tendra una relacin cerrada de
derechos reales, o de <<numerus apertura>>, segn la cual los particulares podran, haciendo uso de la autonoma de la voluntad,
crear derechos reales atpicos.
a) Numerus clausus; Segn los defensores de este sistema, bastara con conocer el <<nomen iuris>> del derecho real para saber,
sin gnero de duda, su contenido y alcance. Basado en el funcionamiento del derecho alemn, reforzara la seguridad jurdica, pues:
Considera que la autonoma de la voluntad no juega en el mbito de los derechos reales, en donde es rector el principio de orden
pblico.
El contenido del artculo 2.2 de la Ley Hipotecaria, que, tras una enumeracin de derechos reales tpicos, se referira a otros
cualesquiera reales como aquellos ya previstos en otra Ley o que se puedan regular en el futuro.
b) Numerus apertus; Por el contrario, los defensores de esta idea entienden como una lista abierta el catlogo de derechos reales
reconocidos en las leyes. Como ventaja, y al igual que en el derecho francs, cree importante que esta materia se pueda adaptar a la
voluntad privada, dibujando nuevas figuras. Se fundamenta su existencia en:
El contenido del artculo 1255 del Cdigo Civil, segn el cual Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y
condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden pblico.
El artculo 7 del Reglamento Hipotecario, que, en mencin del artculo 2 de la LH, establece queConforme a lo dispuesto en el
artculo 2 de la Ley , no slo debern inscribirse los ttulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el
dominio o los derechos reales que en dichos prrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma
naturaleza, as como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde
luego, o en el futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales.
.- Ahora bien Cul es el sistema que rige en el Derecho Espaol?
La DGRN en numerosos pronunciamientos ha establecido que la creacin de derechos reales atpicos (idea defendida por el
<<numerus apertus>> ha de ser sometida siempre al cumplimiento de determinados requisitos; entre ellos:

Que exista causa justificada para la creacin de un derecho real atpico;

Que se eviten vinculaciones perpetuas de los bienes;
Que se cumplan con las exigencias del principio registral de determinacin;
Que no se trate de garantas reales, pues las normas sobre concurrencia y prelacin de crditos y ejecucin de
garantas reales son imperativas.
Fruto de estas ideas, y desde su creacin, la DGRN admiti figuras relativamente recientes que hoy ya tienen desarrollo legal, entre
las que cabe destacar la multipropiedad (tambin llamado aprovechamiento por turno de bienes inmuebles), el tanteo
convencional o modalidades atpicas de servidumbre como el andamiaje o la colocacin de carteles en terraza ajena.

1) Sistema del numerus clausus: reconocen como nicos derechos reales los que califica y regula as el
ordenamiento jurdico.
2) Sistema del numerus apertus: entienden que puede ser reales no slo los que tipifica el ordenamiento como
tales, sino aquellos derechos que se constituyen con carcter real.
Nuestro Cdigo civil no dice ni que el sistema sea de numerus apertus ni que sea de numerus clausus. La Ley
Hipotecaria (art. 2) establece qu derechos tienen acceso al Registro de la Propiedad: En los Registros
expresados en el artculo anterior [Registro de la Propiedad] se inscribirn:
1 Los ttulos traslativos o declarativos de dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los
mismos.
2 Los ttulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso,
habitacin, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera derechos reales.

3 Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen a algunos bienes inmuebles o derechos reales, aunque sea
con la obligacin de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado.
4 Las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el
fallecimiento y cualesquiera otras por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuento a libre
disposicin de sus bienes.
5 Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los
mismos.
6 Los ttulos de adquisicin de los bienes inmuebles y derechos reales que pertenezcan al Estado, o a las
corporaciones civiles o eclesisticas, con sujecin a lo establecido en las leyes o reglamentos.
Art. 7 Reglamento Hipotecario: Conforme a lo dispuesto en el artculo segundo de la Ley no slo debern
inscribirse los ttulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique, o extinga el dominio o los
derechos reales que en dichos prrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma
naturaleza, as como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho,
modifique, desde luego, o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes
a derechos reales.
El criterio mayoritario es que nuestro sistema es numerus apertus, que es posible crear derechos reales distintos
a los ya regulados por el ordenamiento. Son ms seguros los sistemas cerrados. No obstante, en principio,
pueden, en base a la autonoma de la voluntad, crear derechos reales a la medida de sus necesidades. En la
prctica no ser fcil la creacin de un derecho real porque casi todos los supuestos estn agotados. Por otra
parte, lo que s reconoce nuestro Derecho es la posibilidad de que los particulares configuren derechos reales
que ya existen a la medida de sus intereses. Por ejemplo, dentro de las servidumbre, donde se establece que ...
pueden establecer... las servidumbres que tengan pro conveniente.... Lo que s es necesario es que si los
interesados crean un nuevo derecho real es que ese derecho tenga las caractersticas propias de los derechos
reales (poder directo e inmediato y la eficacia erga omnes). Si no es as, sera un derecho de crdito, de
obligacin.
Lo que ocurre es que la Direccin General de los Registros y Notariados se muestra reacia a inscribir derechos
reales distintos de los ya tipificados en el ordenamiento jurdico. Cuando eso pasa, los interesados pueden
recurrir ante la Direccin General de los Registros, que dicta una resolucin de obligado cumplimiento para el
registrados. Una vez inscrito en el Registro, ese nuevo derecho real es oponible frente a todos.
Como argumentos en contra de que nuestro sistema sea de numerus apertus: el principio de autonoma de la
voluntad est slo para la construccin de obligaciones, pero no de derechos reales. Cuando el art. 2 LH habla de
otros cualesquiera reales no se refiere a los derechos reales tpicos, sino a aquellos que siendo reales no estn
incluidos en la enmarcacin que hace el artculo. En cuanto al art. 7 RH: Conforme a lo dispuesto en el artculo 2
de la Ley, no slo debern inscribirse los ttulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o
extinga el dominio o los derechos reales que en dichos prrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a
derechos de la misma naturaleza, as como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre
propio en derecho, modifique, desde luego, o en el futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes
inmuebles o inherentes a derechos reales, desarrolla un sistema de numerus apertus, pero se dice que nunca un
precepto reglamentario podra tener la categora suficiente para confirmar si un ordenamiento consagra el
sistema de numerus apertus o de numerus clausus.
En realidad la cuestin principal es determinar cules son los lmites al principio de autonoma de la voluntad en
cuanto a la creacin de nuevos derechos reales. As, el derecho creado tendr que responder necesariamente a
unas exigencias jurdico-sociales dignas de proteccin jurdica, que el derecho que se crea sirva para algo. Si no
sirva para nada, no puede configurarse entonces como un derecho real. El derecho creado deber respetar todas
las normas tanto imperativas como de orden pblico entre las que estara la imposibilidad de crear nuevas formas
de propiedad.

Tampoco es posible crear figuras vinculadoras (sujeto o amortizado, que no puede moverse por el trfico jurdico)
de la propiedad. Debe quedar clara la voluntad de los sujetos de establecer un derecho real y en la determinacin
del objeto del derecho. Si esas circunstancias son dudosas, se interpretarn de forma restrictiva, a ser
considerados derecho de crdito, no como un derecho real.
4.- CONTENIDO OBLIGACIONAL CONEXO A LOS DERECHOS REALES.
En el marco de los derechos reales pueden surgir el cumplimiento de determinadas obligaciones (relacin de
vecindad, que imponen a los sujetos el cumplimiento de una serie de obligaciones). Tambin surgen cuando se
producen situaciones de concurrencia sobre un mismo objeto de distintos derechos reales. Tambin se produce
en situaciones de cotitularidad.
Existen tambin otras tres situaciones: