Título: Responsabilidad precontractual en un caso de daño producido durante los preliminares de una

compraventa

Autor: Brebbia, Roberto H.

Publicado en: LA LEY1993-C, 92 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/1993, 945 -
Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo II, 01/01/2009, 341 - Obligaciones y Contratos Doctrinas
Esenciales Tomo IV, 01/01/2009, 487

Fallo comentado: Tribunal Colegiado de Responsabilidad Civil Extracontractual Nro. 4 de Santa Fe ~

1992/05/19 ~ Bertoia, Mario R. J. c. Federico, Tomaso.

Sumario: SUMARIO: I. El caso resuelto. -- II. Nacimiento de la teoría de la responsabilidad "in

contrahendo". -- III. Concepto y extensión de la responsabilidad precontractual. -- IV. Fundamento y
contenido de la responsabilidad precontractual. -- V. Extensión en el tiempo del período
precontractual. -- VI. Las fuentes normativas de la responsabilidad "in contrahendo" en nuestro
derecho. -- VII. el Proyecto de unificación de 1987. -- VIII. V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial, Procesal, e Informático, de Junín (octubre de 1992).

I. El caso resuelto
La litis puede ser resumida así: el actor, propietario de una lancha ofrecida en venta, la facilitó al
demandado para que la probara, en vista de que este último había manifestado el propósito de adquirirla. La
lancha, que antes de la entrega se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, para su regreso, debió ser
remolcada, pues presentaba la hélice, block pistón y pata del motor, rotas. El actor reclama el pago del importe
de la compostura de tales daños, apoyándose en los principios de la responsabilidad extracontractual: arts.
1078, 1079, 1109 y conc. del Cód. Civil, en vista de la indudable culpa del demandado.
El demandado contesta la acción negando cada uno de los hechos expuestos, pero reconoce que la lancha le
había sido ofrecida en venta por el actor a través de un comisionista; que, con intención de su compra, probó la
lancha, saliendo a navegar solo, y que, durante la travesía, el motor se detuvo, ignorando las causas, por lo que
se hizo remolcar por otra lancha hasta la otra orilla. Pide el rechazo de la acción por no existir culpa en su
proceder, ya que la rotura obedeció a un vicio propio de la cosa. En la audiencia de vista de causa, plantea la
incompetencia del Tribunal Colegiado en virtud de tratarse de un precontrato de compraventa y no de un
hecho ilícito de naturaleza extracontractual.
El Tribunal Colegiado, ateniéndose al principio iura novit curia, entiende que corresponde la aplicación al
caso de las normas de la responsabilidad precontractual, no invocadas específicamente por ninguna de las
partes, atento que de la narración de hechos efectuada en los escritos de demanda y de contestación se
desprende en forma palmaria todos los presupuestos de dicha responsabilidad, cuyas características señala a
través de un preciso y completo estudio doctrinario sobre el tema, que los sumarios que encabezan el fallo son
suficientemente explícitos por sí solos para señalar las características fundamentales de la teoría de la
responsabilidad precontractual.

II. Nacimiento de la teoría de la responsabilidad "in contrahendo"

Mucho más de un siglo ha transcurrido desde que el ilustre jurista Rudolf von Ihering "descubriera" ese
nuevo ámbito de la responsabilidad civil, conocido hoy como responsabilidad precontractual, y abordara su
estudio en el famoso opúsculo sobre la culpa in contrahendo, publicado en 1860 (1).
Ya nadie discute la autonomía funcional y teórica del nuevo instituto, y la doctrina nacional y comparada
ha precisado su territorio, ampliándolo considerablemente con relación al tema tomado inicialmente por el
jurisconsulto alemán --que fue, específicamente, el de los contratos nulos o anulables--, al mismo tiempo, que
fijaba su verdadera extensión en el tiempo y caracterizaba sus diversas etapas, señalando el alcance de la
obligación de reparar el daño originado en el iter contractus, susceptible de variar según el avance de los
negociaciones (2).
La jurisprudencia nacional no ha sido todo lo numerosa que era de suponer, dado la relativa novedad del
tema; por ello encuentra su aplicación en que los damnificados que reclaman daños y perjuicios originados en
el período anterior al contrato, creen --equivocadamente, por supuesto--que aseguran el éxito de su acción si la
apoyan en un pretenso contrato, no cumplido por el demandado, aunque el acto no hubiere llegado en realidad
a configurarse, o bien, en un ilícito civil (como un común caso más de responsabilidad aquiliana), según
ocurre en el caso que comentamos, en que fue el tribunal el que aplicó las reglas de la responsabilidad
precontractual, teniendo en cuenta la petición genérica de daños y perjuicios formulada y los hechos
invocados, que apoya en disposiciones legales con vigencia en el campo de la responsabilidad civil, en
general.
La importancia del fallo en estudio reside en que sienta en forma expresa e inequívoca la categoría
doctrinaria específica de la responsabilidad in contrahendo, con apoyo legal en diversas normas del Código
Civil y en los principios generales de la responsabilidad civil, a la vez que fija los caracteres particulares del
sistema, de manera clara y precisa, fijando sus puntos fundamentales.
III. Concepto y extensión de la responsabilidad precontractual
El tribunal caracteriza a la responsabilidad precontractual, siguiendo el criterio aceptado por la doctrina en
general, como aquella que se origina en razón de la comisión de un acto ilícito, por lo general culposo,
sucedido en el curso de las tratativas previas a un contrato, del que deriva un daño al otro precontratante,
generando el deber de resarcimiento.
Esta definición fija como caracteres específicos de la responsabilidad precontractual a los siguientes: a)
acto ilícito, entendiendo por tal no sólo el acto culposo, sino también, el caso de ilicitud sin culpa, fundada
mediatamente en la voluntad unilateral (v. gr., casos de los arts. 1155 y 1156, Cód. Civil); b) el acto ilícito
debe ocurrir en el período precontractual, y tener una conexión causal adecuada con las tratativas; c) los
sujetos activos y pasivos de la relación de responsabilidad no pueden ser otros que los precontratantes.
IV. Fundamento y contenido de la responsabilidad precontractual
En el fallo se sienta también, con justeza, que el fundamento de la responsabilidad precontractual se
encuentra en la culpa generada durante las tratativas, siempre que mantenga una relación de causalidad
adecuada entre éstas y el hecho ilícito. Ello no puede extrañar, en cuanto, en nuestro derecho, la culpa
constituye el factor de atribución general de la responsabilidad civil, no siendo una excepción el costo de la
responsabilidad in contrahendo. Claro está, que existen supuestos en que la responsabilidad precontractual no
se apoya en la culpa sino que deriva, en forma mediata, de la fuerza jurígena que posee la voluntad unilateral,
como ocurre en los casos en que el destinatario hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación, muerte o
incapacidad del oferente (art. 1156, Cód. Civil), o cuando no se cumple una oferta irrevocable (art. 1150, cód.
citado).
En la sentencia se anota que la teoría de la culpa in contrahendo presenta caracteres especiales que están
dados por las conductas generadoras de responsabilidad que importan conculcación al principio de la buena fe
(art. 1198, Cód. Civil), que adquieren una relevancia especial cuando dos o más sujetos se ponen en contacto
para realizar un negocio. La lealtad y la probidad, que constituyen la esencia de la buena fe, se traducen al
celebrar los tratos preliminares, en un deber de colaboración y comunicación recíproco; de reserva y secreto, y
de abstención de realizar actos antifuncionales (deber este último, que guarda estrecha conexión con las
doctrinas de los actos propios y de la apariencia). Corresponde resaltar, atento que muy pocas veces se lo
sienta de manera expresa, que el acto contrario al principio de la buena fe es un acto ilícito culposo y genera,
por tanto, la obligación de resarcir, sea que se produzca en el período anterior a la formación del contrato
(responsabilidad precontractual), sea que ocurra durante la ejecución de un contrato perfeccionado
(responsabilidad contractual) (3).
V. Extensión en el tiempo del período precontractual
Ihering, según se sabe, había limitado la duración del período precontractual al que va desde la emisión de
la oferta hasta la celebración del contrato. La doctrina posterior, a partir de Faggella(4), ha ampliado el campo
de acción de tal tipo de responsabilidad, haciéndolo partir desde el momento en que los precontratantes
comenzaron las tratativas del negocio, hasta el perfeccionamiento de este o, en su caso, hasta la ruptura
definitiva de las negociaciones preliminares, dividiéndolo en etapas: la primera, que va desde el inicio de las
tratativas hasta la oferta; y la segunda, desde la oferta, en adelante, que encuentran relevancia práctica en la
extensión de la relación causal; lo que se traduce, a su vez, sobre la medida del resarcimiento.
En el fallo que anotamos, pareciera irse más allá todavía, de lo preceptuado por la doctrina tradicional, al
fijar la iniciación de la relación in contrahendo antes mismo que las partes tomaran contacto para negociar, no
precisando los supuestos que entrarían en ese "antes" (aclaramos que para resolver el litigio no era necesaria
tal precisión). Por mi parte, soy de opinión que debe mantenerse el criterio, ya tradicional en este tópico, de la
duración del período precontractual, con la aclaración que cualquier acto de un sujeto tendiente a entablar un
negocio con otro, aunque consistiere en el pedido de un mero informe, según el caso, podría significar la
iniciación de las tratativas.
VI. Las fuentes normativas de la responsabilidad "in contrahendo" en nuestro derecho
El instituto de la responsabilidad precontractual, construido mediante una elaboración de la doctrina en el
derecho nacional y comparado, dista de ser una elaboración de carácter puramente pretoriano, ajena o
superpuesta a la ley, sino que es el producto de una elaboración sistemática de los textos del derecho positivo,
que tienen en común el tratamiento de hechos generadores de responsabilidad originados durante las tratativas
de un negocio, y adquieren en virtud de tal singular génesis, características particulares dentro del cuadro
general de la responsabilidad civil.
Tales normas no son otras que las que regulan la expresión de la voluntad en los negocios unilaterales y
bilaterales (arts. 898, 900, 913 y conc. Cód. Civil); los vicios de la voluntad (art. 923 y sigtes.); los actos nulos
y anulables (art. 1037 y sigtes.); la formación del acuerdo de voluntades en los contratos (art. 1137 y sigtes.);
la evicción (art. 2091 y sigtes.); la redhibición (art. 2164 y sigtes.); las promesas vinculantes (arts. 2532, 2533
y 2535, art. 1806, ley 19.836 de fundaciones --Adla, XXXII-D, 4986--); los vales y pagarés a la orden
(decreto-ley 4776/63 --Adla, XXIII-B, 844--); la constitución de fianza por acto unilateral (art. 1987); entre
otras, que constituyen el basamento legal del sistema, que resulta así aplicable a casos similares no
expresamente comprendidos (art. 16, Cód. Civil), como ocurre, v. gr. con las promesas de contratos reales o de
contratos solemnes absolutos, no regulados en el Código Civil, susceptibles de originar, también, eventuales
casos de responsabilidad precontractual. Una vez producida la conculcación dañosa, son aplicables, en
subsidio, las normas que rigen la responsabilidad civil, en general (arts. 512, 901 a 906, 1066, 1067, 1068,
1069, 1083, 1107, 1109 y conc., Cód. Civil) y la responsabilidad extracontractual, en particular (5).
VII. El Proyecto de unificación de 1987
Este Proyecto, convertido en ley, luego vetada por el Poder Ejecutivo nacional, registra avances
importantes en materia de responsabilidad in contrahendo, pues legisla sobre la declaración unilateral de
voluntad (art. 2288) y establece, como principio general, que produce efectos obligatorios cuando la ley o el
uso le atribuyen esa aptitud. En los artículos siguientes regula diversos casos de actos unilaterales, entre los
que se cuenta la promesa al público (art. 2291), uno de los vacíos legislativos más importante de nuestro actual
derecho positivo.
En las disposiciones especificas sobre el tema de la responsabilidad precontractual, se establece, en forma
acertada, que "durante las tratativas preliminares y aunque no se haya formalizado la oferta, las partes están
obligadas a comportarse de buena fe para no frustrarlas injustamente" (art. 1158). la norma siguiente, dispone
que en caso de incumplirse la obligación de obrar de buena fe, se deberá resarcir a la parte frustrada el interés
negativo, señalando así el carácter de hecho generador de responsabilidad civil que tiene la conducta contraria
a la buena fe.
También, se modifican las normas del Código Civil relativas a la formación del consentimiento, en forma
adecuada (arts. 1144 y sigtes., y se legisla específicamente sobre la punktation; innovación esta última, que no
comparto, por las razones ya dadas en otras oportunidades (6).
VIII. V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal, e Informático de Junín (octubre de
1992)
En las Jornadas del epígrafe, fue tratado el tema de la responsabilidad precontractual, vinculándolo con el
de la frustración del contrato y la ineficacia, en sentido amplio, por la Comisión I, que produjo un extenso y
exhaustivo despacho, que trataré de resumir, debido a que, por razones de espacio, se hace imposible su
transcripción literal.
El despacho trata el tema, primeramente, de lege lata, separando los aspectos generales y los aspectos
específicos. Respecto al ámbito de aplicación (punto 1), se efectuaron dos despachos, que se diferencian entre
sí en cuanto el segundo abarca dentro de la responsabilidad precontractual, a los casos de contratos válidos que
dependen de un requisito de eficacia que no se verifica, excluyendo los casos de la rescisión, resolución y la
frustración del fin del contrato. Por unanimidad, se estableció que la responsabilidad precontractual se rige por
las reglas generales de la responsabilidad civil y las específicas de la responsabilidad aquiliana; y que
constituye un sistema coherente de responsabilidad, con base legal en textos dispersos del Código Civil. Se
determinó, también, que sus presupuestos generales son los comunes a todo fenómeno resarcitorio, aclarando
Parellada que también la responsabilidad puede hacer de la ley en forma directa. (Por mi parte, opino que los
casos de los arts. 1150, 1155 y 1156, Cód. Civil, que el jurista mendocino cita como ejemplo, encuentran su
fundamento en la fuerza jurígena de la voluntad unilateral, como lo explicito en mi obra sobre el tema central
de este comentario).
Al tratar el factor de atribución de responsabilidad, por unanimidad, se estableció que lo constituye el
apartamiento de la buena fe, del ejercicio regular de los derechos, o por comportamiento culposo o doloso. Se
precisa el alcance de la buena fe en materia precontractual, diciendo que comprende los deberes de diligencia,
previsión, cooperación, información, reserva, custodia y fidelidad.
Con respecto al daño resarcible, en pronunciamiento también unánime, se concluye que comprende al daño
patrimonial y al daño moral. Se consideró también el punto del daño al interés negativo y al interés positivo,
estimándose en el despacho mayoritario que la distinción es aplicable al campo de la responsabilidad
precontractual. El despacho minoritario, que contó con las importantes adhesiones de Mosset Iturraspe,
Goldenberg y Lloveras de Resk, sentó que, no obstante que ese criterio de distinción significó en su tiempo un
avance doctrinario importante, su rigidez y equivocidad lo hacen inconveniente. Dejo constancia de mi
disidencia respecto despacho minoritario, por entender que la precisión del concepto de interés negativo (o de
confianza), por oposición al interés positivo (o de cumplimiento), resulta de rigurosa y necesaria aplicación en
el período iter contractus pues es el único que permite fijar límites precisos, conforme con las reglas que rigen
la relación de causalidad, al resarcimiento, y distinguirlo a su vez del daño que corresponde indemnizar en el
caso de incumplimiento de contrato válido. Eso sí, correspondería precisar que en el caso de la
responsabilidad precontractual, el monto del interés negativo nunca podrá exceder al del interés positivo que
hubiere dado lugar el incumplimiento de un contrato válido, como lo hace el B. G. B. (art. 122).
La segunda parte del despacho, de lege lata señala aspectos específicos del tema en estudio y así, se dejó
sentado que los casos de dolo incidental (art. 934, Cód. Civil; de contrato celebrado por un falso procurador
(arts. 1161 y 1162, Cód. Civil); y la promesa de contratos reales (con la disidencia de Mosset Iturraspe), son
todos supuestos posibles de responsabilidad in contrahendo.
El pronunciamiento de lege ferenda se concretó en la fijación de las siguientes aspiraciones:
1. Debe establecerse una norma similar a la del art. 1158 del Proyecto de unificación, que establezca la
obligación de comportarse de buena fe durante las tratativas preliminares.
 2. Debe reconocerse de manera expresa a la voluntad unilateral como fuente de obligaciones; contemplarse
de manera específica el caso de las promesas al público, estableciendo su carácter vinculante; revisar las
pautas en vigencia en materia de formación del consentimiento; y la supresión de la categoría de contratos
reales.
Estas Jornadas, ya tornadas clásicas en la serie de certámenes jurídicos que se realizan en el país, han
efectuado así una importante contribución al esclarecimiento y fijación en el derecho positivo, de un tema que
puede considerase, todavía, en status nascens en el derecho argentino y comparado.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)El título completo del opúsculo es: "De la culpa in contrahendo o de los daños e intereses en las
convenciones nulas o que quedaron imperfectas". Fue publicado en francés por primera vez en Paris, en 1893,
formando parte de libro "Oeuvres Choisies", traducido por O. Meulenaere, que reúne una serie de
publicaciones del insigne jurista alemán.
(2)Me remito a lo expuesto en mi obra "Responsabilidad precontractual", 2ª ed., Ed. La Rocca y la
bibliografía sobre el tema allí citada.
(3)Llama verdaderamente la atención que no se haya hecho notar en los a veces despiadados ataques que
se han llevado a cabo contra el principio de la culpa, en nuestro derecho, que la regla de la buena fe no es más
que una aplicación de aquel principio, en la actividad negocial.
(4)De los períodos precontractuales y de su verdadera y exacta construcción científica, en "Studi giuridici
in onore de Carlo Fadda", Nápoles, 1906, III.
(5)En estricta verdad, la responsabilidad extracontractual constituye el género, en un sistema unitario de
responsabilidad civil, y las responsabilidades contractual y precontractual, las especies. De aquí que, en la
doctrina, los principios rectores del sistema estén dados en el campo aquiliano. Ello es válido en el derecho
argentino, aún cuando el Código Civil, al legislar separadamente las responsabilidades extracontractual y
contractual, haya insertado normas señeras de la responsabilidad civil, en general, fuera del tít. VIII, sec. II,
lib. II, que trata de los actos ilícitos, como ser, las normas que tratan el caso fortuito o fuerza mayor (arts. 512
y 513) o la relación de causalidad (arts. 901 a 906), entre otras.
(6)En el informe elevado, en forma conjunta con la Profesora Noemí Nicolau, a la Comisión del Congreso
sobre el Proyecto de unificación, en lo relativo a la teoría general del contrato, en agosto de 1987, y
posteriormente, en una breve intervención en el debate realizado en la VI Reunión conjunta de las Academias
de Derecho de Buenos Aires y de Córdoba (ver publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, Unificación de la Legislación Civil y Comercial, Córdoba, 1987, p. 509), reiteré mi
opinión contraria a la introducción en nuestro derecho de la punktation, manifestada en mi obra ya citada (cap.
XIV, p. 239), expresando también, respecto al art. 1151, apart. 2 del Proyecto de unificación de 1987, que va
más allá todavía de la teoría de la punktation cuando dispone que las modificaciones secundarias que el
destinatario introduzca a la oferta se considerarán admitidas por el oferente "si no manifiesta sin demora su
rechazo". Hice notar en esta oportunidad, que la Convención de Viena, tomada como fuente de dicha norma
del precepto proyectado, refiere específicamente al contrato de compraventa, y se preocupa de caracterizar a
las modificaciones sustanciales, cosa que no hace el Proyecto.

I. El caso resuelto
La litis puede ser resumida así: el actor, propietario de una lancha ofrecida en venta, la facilitó al
demandado para que la probara, en vista de que este último había manifestado el propósito de adquirirla. La
lancha, que antes de la entrega se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, para su regreso, debió ser
remolcada, pues presentaba la hélice, block pistón y pata del motor, rotas. El actor reclama el pago del importe
de la compostura de tales daños, apoyándose en los principios de la responsabilidad extracontractual: arts.
1078, 1079, 1109 y conc. del Cód. Civil, en vista de la indudable culpa del demandado.
El demandado contesta la acción negando cada uno de los hechos expuestos, pero reconoce que la lancha le
había sido ofrecida en venta por el actor a través de un comisionista; que, con intención de su compra, probó la
lancha, saliendo a navegar solo, y que, durante la travesía, el motor se detuvo, ignorando las causas, por lo que
se hizo remolcar por otra lancha hasta la otra orilla. Pide el rechazo de la acción por no existir culpa en su
proceder, ya que la rotura obedeció a un vicio propio de la cosa. En la audiencia de vista de causa, plantea la
incompetencia del Tribunal Colegiado en virtud de tratarse de un precontrato de compraventa y no de un
hecho ilícito de naturaleza extracontractual.
El Tribunal Colegiado, ateniéndose al principio iura novit curia, entiende que corresponde la aplicación al
caso de las normas de la responsabilidad precontractual, no invocadas específicamente por ninguna de las
partes, atento que de la narración de hechos efectuada en los escritos de demanda y de contestación se
desprende en forma palmaria todos los presupuestos de dicha responsabilidad, cuyas características señala a
través de un preciso y completo estudio doctrinario sobre el tema, que los sumarios que encabezan el fallo son
suficientemente explícitos por sí solos para señalar las características fundamentales de la teoría de la
responsabilidad precontractual.

II. Nacimiento de la teoría de la responsabilidad "in contrahendo"

Mucho más de un siglo ha transcurrido desde que el ilustre jurista Rudolf von Ihering "descubriera" ese
nuevo ámbito de la responsabilidad civil, conocido hoy como responsabilidad precontractual, y abordara su
estudio en el famoso opúsculo sobre la culpa in contrahendo, publicado en 1860 (1).
Ya nadie discute la autonomía funcional y teórica del nuevo instituto, y la doctrina nacional y comparada
ha precisado su territorio, ampliándolo considerablemente con relación al tema tomado inicialmente por el
jurisconsulto alemán --que fue, específicamente, el de los contratos nulos o anulables--, al mismo tiempo, que
fijaba su verdadera extensión en el tiempo y caracterizaba sus diversas etapas, señalando el alcance de la
obligación de reparar el daño originado en el iter contractus, susceptible de variar según el avance de los
negociaciones (2).
La jurisprudencia nacional no ha sido todo lo numerosa que era de suponer, dado la relativa novedad del
tema; por ello encuentra su aplicación en que los damnificados que reclaman daños y perjuicios originados en
el período anterior al contrato, creen --equivocadamente, por supuesto--que aseguran el éxito de su acción si la
apoyan en un pretenso contrato, no cumplido por el demandado, aunque el acto no hubiere llegado en realidad
a configurarse, o bien, en un ilícito civil (como un común caso más de responsabilidad aquiliana), según
ocurre en el caso que comentamos, en que fue el tribunal el que aplicó las reglas de la responsabilidad
precontractual, teniendo en cuenta la petición genérica de daños y perjuicios formulada y los hechos
invocados, que apoya en disposiciones legales con vigencia en el campo de la responsabilidad civil, en
general.
La importancia del fallo en estudio reside en que sienta en forma expresa e inequívoca la categoría
doctrinaria específica de la responsabilidad in contrahendo, con apoyo legal en diversas normas del Código
Civil y en los principios generales de la responsabilidad civil, a la vez que fija los caracteres particulares del
sistema, de manera clara y precisa, fijando sus puntos fundamentales.
III. Concepto y extensión de la responsabilidad precontractual
El tribunal caracteriza a la responsabilidad precontractual, siguiendo el criterio aceptado por la doctrina en
general, como aquella que se origina en razón de la comisión de un acto ilícito, por lo general culposo,
sucedido en el curso de las tratativas previas a un contrato, del que deriva un daño al otro precontratante,
generando el deber de resarcimiento.
Esta definición fija como caracteres específicos de la responsabilidad precontractual a los siguientes: a)
acto ilícito, entendiendo por tal no sólo el acto culposo, sino también, el caso de ilicitud sin culpa, fundada
mediatamente en la voluntad unilateral (v. gr., casos de los arts. 1155 y 1156, Cód. Civil); b) el acto ilícito
debe ocurrir en el período precontractual, y tener una conexión causal adecuada con las tratativas; c) los
sujetos activos y pasivos de la relación de responsabilidad no pueden ser otros que los precontratantes.
 IV. Fundamento y contenido de la responsabilidad precontractual
En el fallo se sienta también, con justeza, que el fundamento de la responsabilidad precontractual se
encuentra en la culpa generada durante las tratativas, siempre que mantenga una relación de causalidad
adecuada entre éstas y el hecho ilícito. Ello no puede extrañar, en cuanto, en nuestro derecho, la culpa
constituye el factor de atribución general de la responsabilidad civil, no siendo una excepción el costo de la
responsabilidad in contrahendo. Claro está, que existen supuestos en que la responsabilidad precontractual no
se apoya en la culpa sino que deriva, en forma mediata, de la fuerza jurígena que posee la voluntad unilateral,
como ocurre en los casos en que el destinatario hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación, muerte o
incapacidad del oferente (art. 1156, Cód. Civil), o cuando no se cumple una oferta irrevocable (art. 1150, cód.
citado).
En la sentencia se anota que la teoría de la culpa in contrahendo presenta caracteres especiales que están
dados por las conductas generadoras de responsabilidad que importan conculcación al principio de la buena fe
(art. 1198, Cód. Civil), que adquieren una relevancia especial cuando dos o más sujetos se ponen en contacto
para realizar un negocio. La lealtad y la probidad, que constituyen la esencia de la buena fe, se traducen al
celebrar los tratos preliminares, en un deber de colaboración y comunicación recíproco; de reserva y secreto, y
de abstención de realizar actos antifuncionales (deber este último, que guarda estrecha conexión con las
doctrinas de los actos propios y de la apariencia). Corresponde resaltar, atento que muy pocas veces se lo
sienta de manera expresa, que el acto contrario al principio de la buena fe es un acto ilícito culposo y genera,
por tanto, la obligación de resarcir, sea que se produzca en el período anterior a la formación del contrato
(responsabilidad precontractual), sea que ocurra durante la ejecución de un contrato perfeccionado
(responsabilidad contractual) (3).
V. Extensión en el tiempo del período precontractual
Ihering, según se sabe, había limitado la duración del período precontractual al que va desde la emisión de
la oferta hasta la celebración del contrato. La doctrina posterior, a partir de Faggella(4), ha ampliado el campo
de acción de tal tipo de responsabilidad, haciéndolo partir desde el momento en que los precontratantes
comenzaron las tratativas del negocio, hasta el perfeccionamiento de este o, en su caso, hasta la ruptura
definitiva de las negociaciones preliminares, dividiéndolo en etapas: la primera, que va desde el inicio de las
tratativas hasta la oferta; y la segunda, desde la oferta, en adelante, que encuentran relevancia práctica en la
extensión de la relación causal; lo que se traduce, a su vez, sobre la medida del resarcimiento.
En el fallo que anotamos, pareciera irse más allá todavía, de lo preceptuado por la doctrina tradicional, al
fijar la iniciación de la relación in contrahendo antes mismo que las partes tomaran contacto para negociar, no
precisando los supuestos que entrarían en ese "antes" (aclaramos que para resolver el litigio no era necesaria
tal precisión). Por mi parte, soy de opinión que debe mantenerse el criterio, ya tradicional en este tópico, de la
duración del período precontractual, con la aclaración que cualquier acto de un sujeto tendiente a entablar un
negocio con otro, aunque consistiere en el pedido de un mero informe, según el caso, podría significar la
iniciación de las tratativas.
VI. Las fuentes normativas de la responsabilidad "in contrahendo" en nuestro derecho
El instituto de la responsabilidad precontractual, construido mediante una elaboración de la doctrina en el
derecho nacional y comparado, dista de ser una elaboración de carácter puramente pretoriano, ajena o
superpuesta a la ley, sino que es el producto de una elaboración sistemática de los textos del derecho positivo,
que tienen en común el tratamiento de hechos generadores de responsabilidad originados durante las tratativas
de un negocio, y adquieren en virtud de tal singular génesis, características particulares dentro del cuadro
general de la responsabilidad civil.
Tales normas no son otras que las que regulan la expresión de la voluntad en los negocios unilaterales y
bilaterales (arts. 898, 900, 913 y conc. Cód. Civil); los vicios de la voluntad (art. 923 y sigtes.); los actos nulos
y anulables (art. 1037 y sigtes.); la formación del acuerdo de voluntades en los contratos (art. 1137 y sigtes.);
la evicción (art. 2091 y sigtes.); la redhibición (art. 2164 y sigtes.); las promesas vinculantes (arts. 2532, 2533
y 2535, art. 1806, ley 19.836 de fundaciones --Adla, XXXII-D, 4986--); los vales y pagarés a la orden
(decreto-ley 4776/63 --Adla, XXIII-B, 844--); la constitución de fianza por acto unilateral (art. 1987); entre
otras, que constituyen el basamento legal del sistema, que resulta así aplicable a casos similares no
expresamente comprendidos (art. 16, Cód. Civil), como ocurre, v. gr. con las promesas de contratos reales o de
contratos solemnes absolutos, no regulados en el Código Civil, susceptibles de originar, también, eventuales
casos de responsabilidad precontractual. Una vez producida la conculcación dañosa, son aplicables, en
subsidio, las normas que rigen la responsabilidad civil, en general (arts. 512, 901 a 906, 1066, 1067, 1068,
1069, 1083, 1107, 1109 y conc., Cód. Civil) y la responsabilidad extracontractual, en particular (5).
VII. El Proyecto de unificación de 1987
Este Proyecto, convertido en ley, luego vetada por el Poder Ejecutivo nacional, registra avances
importantes en materia de responsabilidad in contrahendo, pues legisla sobre la declaración unilateral de
voluntad (art. 2288) y establece, como principio general, que produce efectos obligatorios cuando la ley o el
uso le atribuyen esa aptitud. En los artículos siguientes regula diversos casos de actos unilaterales, entre los
que se cuenta la promesa al público (art. 2291), uno de los vacíos legislativos más importante de nuestro actual
derecho positivo.
En las disposiciones especificas sobre el tema de la responsabilidad precontractual, se establece, en forma
acertada, que "durante las tratativas preliminares y aunque no se haya formalizado la oferta, las partes están
obligadas a comportarse de buena fe para no frustrarlas injustamente" (art. 1158). la norma siguiente, dispone
que en caso de incumplirse la obligación de obrar de buena fe, se deberá resarcir a la parte frustrada el interés
negativo, señalando así el carácter de hecho generador de responsabilidad civil que tiene la conducta contraria
a la buena fe.
También, se modifican las normas del Código Civil relativas a la formación del consentimiento, en forma
adecuada (arts. 1144 y sigtes., y se legisla específicamente sobre la punktation; innovación esta última, que no
comparto, por las razones ya dadas en otras oportunidades (6).
VIII. V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal, e Informático de Junín (octubre de
1992)
En las Jornadas del epígrafe, fue tratado el tema de la responsabilidad precontractual, vinculándolo con el
de la frustración del contrato y la ineficacia, en sentido amplio, por la Comisión I, que produjo un extenso y
exhaustivo despacho, que trataré de resumir, debido a que, por razones de espacio, se hace imposible su
transcripción literal.
El despacho trata el tema, primeramente, de lege lata, separando los aspectos generales y los aspectos
específicos. Respecto al ámbito de aplicación (punto 1), se efectuaron dos despachos, que se diferencian entre
sí en cuanto el segundo abarca dentro de la responsabilidad precontractual, a los casos de contratos válidos que
dependen de un requisito de eficacia que no se verifica, excluyendo los casos de la rescisión, resolución y la
frustración del fin del contrato. Por unanimidad, se estableció que la responsabilidad precontractual se rige por
las reglas generales de la responsabilidad civil y las específicas de la responsabilidad aquiliana; y que
constituye un sistema coherente de responsabilidad, con base legal en textos dispersos del Código Civil. Se
determinó, también, que sus presupuestos generales son los comunes a todo fenómeno resarcitorio, aclarando
Parellada que también la responsabilidad puede hacer de la ley en forma directa. (Por mi parte, opino que los
casos de los arts. 1150, 1155 y 1156, Cód. Civil, que el jurista mendocino cita como ejemplo, encuentran su
fundamento en la fuerza jurígena de la voluntad unilateral, como lo explicito en mi obra sobre el tema central
de este comentario).
Al tratar el factor de atribución de responsabilidad, por unanimidad, se estableció que lo constituye el
apartamiento de la buena fe, del ejercicio regular de los derechos, o por comportamiento culposo o doloso. Se
precisa el alcance de la buena fe en materia precontractual, diciendo que comprende los deberes de diligencia,
previsión, cooperación, información, reserva, custodia y fidelidad.
Con respecto al daño resarcible, en pronunciamiento también unánime, se concluye que comprende al daño
patrimonial y al daño moral. Se consideró también el punto del daño al interés negativo y al interés positivo,
estimándose en el despacho mayoritario que la distinción es aplicable al campo de la responsabilidad
precontractual. El despacho minoritario, que contó con las importantes adhesiones de Mosset Iturraspe,
Goldenberg y Lloveras de Resk, sentó que, no obstante que ese criterio de distinción significó en su tiempo un
avance doctrinario importante, su rigidez y equivocidad lo hacen inconveniente. Dejo constancia de mi
disidencia respecto despacho minoritario, por entender que la precisión del concepto de interés negativo (o de
confianza), por oposición al interés positivo (o de cumplimiento), resulta de rigurosa y necesaria aplicación en
el período iter contractus pues es el único que permite fijar límites precisos, conforme con las reglas que rigen
la relación de causalidad, al resarcimiento, y distinguirlo a su vez del daño que corresponde indemnizar en el
caso de incumplimiento de contrato válido. Eso sí, correspondería precisar que en el caso de la
responsabilidad precontractual, el monto del interés negativo nunca podrá exceder al del interés positivo que
hubiere dado lugar el incumplimiento de un contrato válido, como lo hace el B. G. B. (art. 122).
La segunda parte del despacho, de lege lata señala aspectos específicos del tema en estudio y así, se dejó
sentado que los casos de dolo incidental (art. 934, Cód. Civil; de contrato celebrado por un falso procurador
(arts. 1161 y 1162, Cód. Civil); y la promesa de contratos reales (con la disidencia de Mosset Iturraspe), son
todos supuestos posibles de responsabilidad in contrahendo.
El pronunciamiento de lege ferenda se concretó en la fijación de las siguientes aspiraciones:
1. Debe establecerse una norma similar a la del art. 1158 del Proyecto de unificación, que establezca la
obligación de comportarse de buena fe durante las tratativas preliminares.
2. Debe reconocerse de manera expresa a la voluntad unilateral como fuente de obligaciones; contemplarse
de manera específica el caso de las promesas al público, estableciendo su carácter vinculante; revisar las
pautas en vigencia en materia de formación del consentimiento; y la supresión de la categoría de contratos
reales.
Estas Jornadas, ya tornadas clásicas en la serie de certámenes jurídicos que se realizan en el país, han
efectuado así una importante contribución al esclarecimiento y fijación en el derecho positivo, de un tema que
puede considerase, todavía, en status nascens en el derecho argentino y comparado.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)El título completo del opúsculo es: "De la culpa in contrahendo o de los daños e intereses en las
convenciones nulas o que quedaron imperfectas". Fue publicado en francés por primera vez en Paris, en 1893,
formando parte de libro "Oeuvres Choisies", traducido por O. Meulenaere, que reúne una serie de
publicaciones del insigne jurista alemán.
(2)Me remito a lo expuesto en mi obra "Responsabilidad precontractual", 2ª ed., Ed. La Rocca y la
bibliografía sobre el tema allí citada.
(3)Llama verdaderamente la atención que no se haya hecho notar en los a veces despiadados ataques que
se han llevado a cabo contra el principio de la culpa, en nuestro derecho, que la regla de la buena fe no es más
que una aplicación de aquel principio, en la actividad negocial.
(4)De los períodos precontractuales y de su verdadera y exacta construcción científica, en "Studi giuridici
in onore de Carlo Fadda", Nápoles, 1906, III.
(5)En estricta verdad, la responsabilidad extracontractual constituye el género, en un sistema unitario de
responsabilidad civil, y las responsabilidades contractual y precontractual, las especies. De aquí que, en la
doctrina, los principios rectores del sistema estén dados en el campo aquiliano. Ello es válido en el derecho
argentino, aún cuando el Código Civil, al legislar separadamente las responsabilidades extracontractual y
contractual, haya insertado normas señeras de la responsabilidad civil, en general, fuera del tít. VIII, sec. II,
lib. II, que trata de los actos ilícitos, como ser, las normas que tratan el caso fortuito o fuerza mayor (arts. 512
y 513) o la relación de causalidad (arts. 901 a 906), entre otras.
(6)En el informe elevado, en forma conjunta con la Profesora Noemí Nicolau, a la Comisión del Congreso
sobre el Proyecto de unificación, en lo relativo a la teoría general del contrato, en agosto de 1987, y
posteriormente, en una breve intervención en el debate realizado en la VI Reunión conjunta de las Academias
de Derecho de Buenos Aires y de Córdoba (ver publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, Unificación de la Legislación Civil y Comercial, Córdoba, 1987, p. 509), reiteré mi
opinión contraria a la introducción en nuestro derecho de la punktation, manifestada en mi obra ya citada (cap.
XIV, p. 239), expresando también, respecto al art. 1151, apart. 2 del Proyecto de unificación de 1987, que va
más allá todavía de la teoría de la punktation cuando dispone que las modificaciones secundarias que el
destinatario introduzca a la oferta se considerarán admitidas por el oferente "si no manifiesta sin demora su
rechazo". Hice notar en esta oportunidad, que la Convención de Viena, tomada como fuente de dicha norma
del precepto proyectado, refiere específicamente al contrato de compraventa, y se preocupa de caracterizar a
las modificaciones sustanciales, cosa que no hace el Proyecto.

FALLO COMENTADO

Tribunal: Tribunal Colegiado de Responsabilidad Civil Extracontractual Nro. 4 de Santa Fe

Fecha: 19/05/1992

Partes: Bertoia, Mario R. J. c. Federico, Tomaso.

Publicado en: LA LEY 1993-C , 95, con nota de Roberto H. Brebbia; DJ1993-2, 237

Sumarios:
1. Existe un tercer genus de responsabilidad, llamada precontractual, cuando a raíz de la comsión de un acto
ilícito, por lo general culposo, sucedido en el curso de las tratativas previas a un contrato, del que deriva un
daño al otro precontratante, surge la obligación de resarcir el daño causado.
2. El período precontractual se extiende a partir de las meras tratativas, o las preliminares, desde antes mismo
que los precontratantes se pongan en contacto para negociar —incluso previo a la emisión de la oferta,
inexistente ella o antes de su formación— hasta el cierre de las negociaciones, cuando se dan por terminadas
con el logro del acuerdo de voluntades o el fracaso de ellas.
3. El lapso inter contractus o de negociaciones previas, aunque las manifestaciones de voluntad no tuvieran
poder vinculante, supone la concurrencia de actos (materiales) jurídicos lícitos gobernados por el principio de
la buena fe.
4. Es deber de los precontratantes observar conductas diligentes que se traducen en el deber de "conservar" y
"custodiar" los bienes que se hubieren desplazado con motivo de las tratativas previas; en obrar con la
diligencia que imponen las circunstancias (obligación de medios); en abstenerse de realizar "actos
antifuncionales", entendiéndose por tales: a) los que no son idóneos para avanzar eventualmente en las
negociaciones; y b) los que al mismo tiempo son susceptibles de producir perjuicios al otro precontratante;
requisitos estos que guardan estrecha relación con la teoría de los "actos propios".
5. Si hubiere conculcación del deber de diligencia por concurrencia de ilícito culposo y su conexión causal
adecuada con las negociaciones preliminares, nace la responsabilidad civil precontractual, con fundamento en
la culpa de igual signo.
6. Existe un sistema de responsabilidad precontractual como categoría doctrinaria autónoma, dentro de
nuestro derecho positivo, en el más amplio campo de la responsabilidad civil, en el que a falta de una
legislación específica en la materia, corresponde remitir supletoriamente a los principios generales de la
responsabilidad extracontractual, que nace de la infracción del deber general de no ocasionar un daño a otro.
7. Los sujetos activos y pasivos de la relación de responsabilidad precontractual, no pueden ser otros que los
precontratantes.
8. Si se demanda daños y perjuicios apoyado en las normas de la responsabilidad extracontractual, pero de los
hechos narrados surge que el daño sufrido por la cosa ocurrió con motivo de las tratativas de compraventa de
la misma, por culpa del futuro comprador, corresponde aplicar, en virtud del principio iura novit curia, las
reglas relativas a la responsabilidad precontractual.

Texto Completo: Santa Fe, mayo 19 de 1992.

Considerando: 1. Atento las cuestiones a resolver, conviene expresar, sucintamente, de qué manera se
estructuró este juicio por el que se reclaman daños y perjuicios:
1.1. En la demanda el actor dijo que facilitó su lancha en perfecto estado de funcionamiento al demandado
porque éste deseaba adquirirla en operación a concretar; y al regresar de probarla, había roto hélice, pistón,
pata del motor, etc., por lo que Federico, disponiéndose a repararla, la llevó al taller de Recce, y cuando supo
lo que aquello salía, no regresó más ni respondió las intimaciones de cobro que le cursara.
1.2. Los aspectos jurídicamente relevantes de la respuesta judicial del accionado dicen que Ramírez fue
intermediario en la operación; con la intención de compra expresada por el actor, su parte quiso verificar el
estado y funcionamiento de la lancha y salió a probarla; tras marchar diez minutos desde la orilla hacia el
centro de la laguna de Monte Vera, la lancha se plantó, se detuvo, y fue remolcada a la orilla. Manifestó que al
iniciar la marcha la hélice ya estaba "marcada" ignorando el motivo. Luego de llevar y dejar la lancha en el
mencionado taller, pasó al día siguiente suponiendo que se trataba de un problema menor. Negó su culpa,
afirmando que la rotura obedeció a vicio anterior propio de la cosa no imputable a su parte, o a caso fortuito.
Dijo —además— haber ofrecido pagar la mitad del costo de los arreglos.
2.1. Es hora de tratar la cuestión de competencia que en la audiencia de vista dedujo el representante del
demandado invocando la existencia de un precontrato de compraventa ante el ofrecimiento de la lancha
propiedad de Bertoia, para cuyo perfeccionamiento sólo mediaba que el interesado Federico la probara,
refiriendo a posibles obstáculos ocultos durante la breve navegación para alegar un caso fortuito, y un vicio
redhibitorio de la cosa vinculado a la mencionada cuestión negocial, parangonándolo con el ejemplo de quien
queriendo comprar un auto sale a probarlo y a pocas cuadras se le rompe un pistón. En su opinión,
interrogándose dónde reside la culpa o negligencia del comprador o futuro comprador, responde que no existe
la configuración de ilícito civil que pudiera dar lugar a la intervención de este tribunal.
2.2. En el mismo acto e inmediatamente oímos al curial del actor acusar la extemporaneidad del planteo.
Lo escuchamos deslindar tratativas o actos preparatorios (que en su opinión no implican un precontrato y
menos aún un contrato, pues no existía precio ni comienzo por escrito de ninguna operación), reiterando que
su parte alegó un hecho ilícito fundado en la negligencia del demandado quien, por su propia decisión se puso
al cuidado de un bien ajeno.
2.3. El prioritario tratamiento se justifica porque la "competencia" constituye un presupuesto de la
demanda (v. p. ej., Alvarado Velloso, A., "el juez...", p. 131). Además fijar esta capacidad del juez para
conocer de un determinado litigio, es materia de fundamental importancia para la correcta instrucción y
decisión porque tiene raíces constitucionales, pues es garantía de ese rango que "ningún habitante puede ser...
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa", o sea de su juez natural —art. 18,
Constitución Nacional— (Podetti, J. R., "Derecho procesal civil, comercial y laboral", t. 1, "Tratado de la
competencia". ps. 363-4).
2.4. En el procedimiento del juicio oral la instrumentación de la demanda limita jurídica y definitivamente
las pretensiones (art. 546, Cód. Procesal Civil), y se acuerda nueve (9) días desde su notificación ocurrida en
este caso el 21/6/91, v. cédula de fs. 15/vta.- para interponer excepciones, entre ellas la de incompetencia (arts.
552 y 139, Cód. citado).
2.5. Por una parte, tal cual se defendió el actor, al deducirla a último momento en la audiencia, esa cuestión
resultó extemporánea. Por otra, en razón de la L. O. T. vigente, este punto no puede ya tratarse oficiosamente
ni en cualquier estado y grado de la causa: "..., la respectiva cuestión de incompetencia sólo puede promoverse
por la vía que corresponda antes de haberse consentido la competencia que se reclama; después de ello, la
incompetencia ya no es declarable de oficio" (últ. párr. art. 2°, ley 10.160, derogatorio del últ. párr. del art.
138, Cód. Procesal Civil).
2.6. Por ende deviene claramente ajustado a derecho desestimar, con costas (art. 251, Cód. Procesal Civil),
la cuestión de incompetencia.
3. También en el alegato el actor planteó la nulidad en relación a la falta de notificación de la audiencia
fijada ante el juez exhortado. Su contrario defendió la validez de las pruebas celebradas ante el juez de Rafaela
en base a que: a) No hay nulidad por la nulidad misma; b) hubo negligencia del impugnante porque tras serle
notificada la provisión de las pruebas aquél no pidió la apertura de sobres ni constituyó domicilio en la
mencionada ciudad; y solicitó el rechazo del planteo, con costas.
3.1. La cédula notificatoria del decreto que proveyó la prueba (29/11/91, f. 29/v.) fue cursada con
membrete, firma y sello del letrado impugnante (4/12/91; f. 57/v.; conf. 25 inc. 3°, Cód. Procesal Civil) de
cuyos textos se desprende: "A la testimonial para que tenga lugar la declaración de los testigos Gabriel M.
Federico, Raúl López, Miguel Rosetti y Rita Fagnola, exhórtese a sus efectos al Tribunal de la ciudad de
Rafaela".
3.2. Tan concretas constancias del expediente denuncian con meridiana claridad la extemporaneidad del
planteo. Súmese que el nulidicente se notificó al pie del mismo decreto parcialmente transcripto, en fecha
3/12/91.
3.3. La mentada extemporaneidad acaece porque el presentante de la actora omitió ocuparse de las
diligencias que acertadamente mencionó su contrario (arts. 93, 37, 205, Cód. Procesal Civil). No habiéndolo
hecho, está imposibilitado de pretender válidamente la nulificación de la prueba rendida regularmente, por lo
que no corresponde rechazar el pedido de nulidad analizado, con costas (art. 251, Cód. Procesal Civil).
4.1. De acuerdo a las aristas particulares que presenta el caso sometido a solución, origina la impronta de
colocarnos en terreno fronterizo de lo contractual, extracontractual o precontractual en la insoslayable
búsqueda de normas jurídicas aplicables, en el contexto del derecho de daños, y dentro de él, en la relación
jurídica de la responsabilidad civil que el actor invoca.
4.2. Sin dudas, desde el comienzo quedó perfectamente esclarecido que el accionante demandó
resarcimiento de daños materiales ocasionados —en lancha de su propiedad— por culpa del accionado, que
durante la marcha —mientras la probaba— embistió algún obstáculo que produjo roturas en la máquina.
4.3. Bien que indudable la pretendida verificación de la lancha por parte de Federico "porque deseaba
adquirirla, en una operación a concretar", para nada contiene la demanda reclamación distinta a la mencionada
(en 4.2.), como por ej. alguna vinculada a la referida eventual cuestión negocial.
Esto, en tren de arribar a la correcta designación técnica de lo expuesto por el actor como fundamento de la
demanda. Porque aunque como regla será el tribunal quien calificará jurídicamente las peticiones y eligirá las
normas que conceptualiza el caso, habrá de hacerse de tal modo que no se menoscaben el principio de
congruencia y el derecho de defensa (arts. 243 y 244, inc. 4°, Cód. Procesal Civil; 18, Constitución Nacional).
Repetimos: Bertoia demandó por daños y perjuicios —causa petendi— efectuando concreta invocación de
hechos (hecho dañoso y daños producidos) ajenos a lo estrictamente contractual.
4.4. Así de sencillo, para declarar que las circunstancias detalladas por aquél acaecieron en etapa
precontractual. Pero tal declaración es aún insuficiente para despejar el cometido enunciado.
4.4.1. Brevemente digamos que tras repasar la evolución doctrinaria habida sobre la responsabilidad
precontractual, ubicada en el más amplio ámbito de la responsabilidad civil —estudiadas desde Ihering por
Faggela, Sallilles, Spota, Mosset Iturraspe y Brebbia, entre otros—; v. Brebbia, R., "Responsabilidad
precontractual" p. 45 y sigtes., Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1987; Spota A. G., "Contratos", vol. I-II, p. 309 y
sigtes.; Mazeud, Tunc, "Responsabilidad civil", 1-I, ps. 164/9 y 255 y sigtes.; Mosset Iturraspe, J., "Teoría
general del contrato", p. 442 y sigtes., consignamos y adherimos a que existe este tercer genus de
responsabilidad "cuando, a raíz de la comisión de un acto ilícito, por lo general culposo, sucedido en el curso
de las tratativas previas a un contrato, del que deriva un daño al otro precontratante, surge la obligación de
resarcir el daño causado" (Brebbia, ob. cit., p. 96).
4.4.2. El período en que puede darse un caso dentro del ámbito específico de esta responsabilidad se
extiende a partir de las meras tratativas, o las preliminares desde antes mismo que los precontratantes se
pongan en contacto para negociar —incluso previo a la emisión de la oferta, inexistente ella o antes de su
formación—, hasta el cierre de las negociaciones cuando se dan por terminadas con el logro del acuerdo de
voluntades o el fracaso de aquéllas (Mosset Iturraspe y Brebbia, obs. cits. ps. 44 y 97/8, respectivamente; ED,
38-150, 99-652/3, 102-357, 122-663).
4.4.3. Aquel lapso —iter contractus, o de negociaciones previas, aunque durante las mismas las
manifestaciones de voluntad no tuvieren poder vinculante, como es del caso— supone la concurrencia de
actos (materiales) jurídicos lícitos gobernados por el principio de buena fe (arts. 899, 1150, 1198, Cód. Civil).
4.4.4. Derivado de aquel principio, es el deber genérico de los precontratantes de observar conductas
diligentes que se concretizan de diversa manera; y en el que es nuestro objeto, implica el deber y obligación
—de ambos sujetos— de "conservar" y "custodiar" los bienes que entre ellos hubieren desplazado con motivo
de las tratativas previas.
4.4.5 Traducido, a su vez —este deber de obrar con la diligencia que imponen las circunstancias
(obligación de medios)—, en abstenerse de realizar actos antifuncionales, entendiéndose por tales: a) los que
no son idóneos para avanzar eventualmente en las negociaciones; y b) los que, al mismo tiempo, son
susceptibles de producir un perjuicio al otro precontratante. Requisitos éstos que guardan estrecha relación
con la teoría de los "actos propios" (v. arts. 1109, 1198, 1067, Cód. Civil).
4.4.6. Si ocurriera y hubiere conculcación del deber de diligencia por concurrencia de ilícito culposo y su
conexión causal adecuada con las negociaciones preliminares, nace la responsabilidad civil precontractual,
con fundamento, precisamente, en la culpa de igual signo —precontractual— (arts. 499, 512, 1109, Cód.
Civil; ED, 120-654).
4.4.7. Seguros de la existencia de un sistema de responsabilidad precontractual como categoría doctrinaria
autónoma dentro de nuestro derecho positivo, en el más amplio campo de la responsabilidad civil,
coincidimos con destacada doctrina en que, a falta de legislación específica sobre la materia, corresponde
remitir supletoriamente a los principios generales de la responsabilidad extracontractual —que nace de la
infracción del deber general de no causar un daño a otro (conf. Morello, A.M., "Indemnización del daño
contractual", p. 12)— y sus normas (art. 1109 y conc. Cód. Civil). Puesto que "el perjuicio padecido en las
relaciones "preparatorias" de un contrato, no habiendo convención, la responsabilidad habrá de perseguirse
por mediación de normas que disciplinan la responsabilidad contractual" (Estevil, Luis P., "La
responsabilidad contractual", t. II, Vol. I, Parte Especial, p. 11, Ed. Bosch, Barcelona; Brebbia, ob. cit., ps.
85/99; ED, 99-653; 122-663).
4.4.8. Por fin, digamos otra vez —con apoyo en lo expuesto—, tras haber determinado la naturaleza
jurídica de los hechos y fijadas las normas legales seleccionadas para resolver el conflicto contenido en este
expediente, que el avocamiento de nuestro tribunal a la causa luce legítimo y apropiado: El trámite del juicio
oral está aquí instituido para los procesos por responsabilidad por hechos ilícitos, entendiéndose por tal la que
no proviene de incumplimiento contractual" (arts. 541, 542, Cód. Procesal Civil; Alvardo Velloso, A.,
"Concordancias explicadas del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe", p. 291, Ed.
Rubinzal y Culzoni). A fuer de ser reiterativos, nuestra competencia en razón de la materia aparece en este
pleito impecable, acordando la solución propuesta desde el examen efectuado en atención a la naturaleza de
los hechos propuestos (v. LA LEY, 46-9; Tettamanti, Raúl O., Acosta, Néstor O., "La competencia", p. 109).
5. Al filo de las explicaciones precedentes y en los confines de analizar si corresponde al demandado acudir
ante el llamado a responder:
 5.1. Digamos, en primer término, sobre la legitimación de las intervinientes, que podríamos simplemente
acudir a las enseñanzas del doctor Brebbia: "Los sujetos activos y pasivos de la relación de responsabilidad no
pueden ser otros que los precontratantes" (ob. cit., p. 96). Y como ya sabemos —porque lo vimos en los
antecedentes de la causa— desde el inicio las partes acordaron en los textos de demanda y contestación los
mencionados roles —requeridos— que ratificaron después durante el proceso (v., v. gr. el pliego de fs. 83, y
expresiones en la vista de causa).
Nadie discutió que el actor es el dueño de la lancha. Es más: El representante del demandado relató
circunstancias refiriendo que "a Federico se le ofreció en venta una lancha, propiedad de Bertoia, ...todo lo
cual fue fehacientemente reconocido en esta causa", y para probarla le fue facilitada al interesado (Federico)
"con pleno conocimiento y voluntad del propietario".
En cuanto al demandado, nos adelantamos a declararlo, fue agente causante de los daños reclamados (arts.
1067, 1068, Cód. Civil).
El proceso, entonces, está válidamente estructurado, porque accionante y accionado aparecen investidos de
las capacidades para demandar y contradecir, respectivamente.
5.2.1. Hay constancias de que la lancha recibía atención mecánica de mantenimiento incluso hasta un mes
y medio antes, —verificándose que la hélice estaba buena— y al revisárselo inmediatamente después del
hecho, se vio que el golpe recibido —en la hélice— era reciente (declaraciones del tallerista Recce, Ramírez y
Chardola en la audiencia).
Cierto es que López le advirtió a Federico "mirá que la hélice está golpeada, maltratada una paleta". No
obstante el demandado omitió: a) verificar inmediatamente de qué se trataba o revisar la entidad del problema;
b) abstenerse de poner en marcha su pretendida prueba, evitando ulterioridades.
Sin embargo, está comprobado que el accionado igualmente salió solo a probar la lancha (hacia el centro de
la laguna, de donde fue traída a remolque por otra lancha) desoyendo los consejos de López, exponiéndose y
asumiendo el peligro y riesgo de la rotura ocurrida (v. además, testimonios de Fragnola y Rossetti, fs.
50/51v.).
5.2.2. Está demostrado que Federico percibió el golpe y detención del móvil acuático cuando navegaba, al
efectuar maniobra de marcha atrás (testimonios de Recce y Chardola).
5.2.3. Los perjuicios sufridos se compadecen con los detallados por Recce (presupuesto de f. 75, que
reconoció; arts. 176, Cód. Procesal Civil; 1026, 1028, 993, 994, Cód. Civil; y detalló durante la audiencia) y
comprobados por el oficial de justicia (fs. 11/v. del expte. N° 29/91, 2da. sec., sobre aseguramiento de pruebas
y bienes), cuyo costo aparece concordante con los obrantes a fs. 76 y 77, por lo que escuchamos al
representante de "Náutica García" y "Delfín Náutica". Se trata de un buen producto de importación, al igual
que sus repuestos, que, según tomamos conocimiento, no se obtiene vía reciclaje o usados en desarmaderos.
5.2.4. Es afirmación jurídicamente vinculante y contraria a los intereses del accionado, que durante la
prueba la lancha resultó con un pistón roto (v. 2a. y 11a. pos., pliego de fs. 83).
5.2.5. Estos elementos contribuyen en favor del juicio asertivo emitido en cuanto que Federico fue agente
causante de perjuicios en un bien del actor. Tales consecuencias dañosas o perjudiciales derivaron de
descuidar el mencionado deber de diligencia evitando actos antifuncionales.
5.2.6. Bajo ninguna lógica o razón —de sentido común o legal— puede pretender escudarse en el caso
fortuito porque nos es imposible imaginar al demandado pidiendo un bien de semejante naturaleza y valor
para probar y comprar si no lo suponemos un conocedor del manejo incluso del ámbito —acuoso— en que
naturalmente debía desplazarse. Por ende, descártase la posibilidad de que un eventual obstáculo bajo la
superficie del agua le fuera imprevisible (conf. arts. 512/4, Cód. Civil), para escapar de las consecuencias de
su negligencia en el empleo de aquél. Activa y personalmente el demandado desencadenó el curso causal
productor del perjuicio, porque no cuidó el deber jurídico de impedir —diligentemente— que ciertos riesgos
se concretaran. Esto conlleva la antijuridicidad requerida para radicar en cabeza del autor la responsabilidad
resarcitoria emplazada en su vertiente precontractual con fundamento normativo en lo extracontractual: arts.
1109, 901, 4037 y conc., Cód. Civil.
5.3. Repárese que el mismo demandado se sintió culpable responsable. Así lo demuestra su conducta
dentro y fuera del juicio: 1) Recce y Ramírez dijeron que Federico llevó personalmente la lancha a taller
pidiendo se desarmara, efectuara un presupuesto y el arreglo; 2) gestionó —en compañía de Fragnola, v. fs.
50/v.— y acompañó los presupuestos de fs. 18 y 19; y 3) en el acta de responde expresó que a pesar de todo
"ofreció pagar la mitad del costo del arreglo a Bertoia". Peyrano, parafraseando a Furno, ha escrito que la
conducta en juicio de las partes posee naturaleza, de indicio, pudiendo servir de válido fundamento para una
presunción judicial; tal conducta en un hecho de existencia indudable en cuanto percibido directamente por el
juez, cuya ponderación puede concretarse oficiosamente (en "Cuestiones de derecho procesal", p. 87, Ed. LA
LEY).
6. Siendo momento de determinar el importe del crédito del actor, ninguna objeción nos merece el
presupuesto de fs. 75 elaborado y reconocido por Recce, porque su contenido coincide con los graves daños
sufridos por el motor de la lancha, aparecidos desde el primer momento (v. relatos de Recce, Ramírez y
Chardola, y la mencionada constatación judicial).
6.1. Cuantificados los repuestos y mano de obra en U$S 5.537.- el 18/4/91 en que regía ya la ley de
convertibilidad, plasmada la demanda en 55.370.000.- convertibles por imperio de aquélla (N° 23.928)
fijamos que Bertoia merece a hoy $ 5.537. No estando acreditada la realización de las reparaciones ni su pago,
desde esta sentencia y hasta su percepción el importe establecido generará un interés equivalente a la tasa
promedio mensual de las que establece y cobra el Banco de la Nación Argentina en sus "operaciones de
descuento de documentos", y de las que paga en los "depósitos a plazo fijo" ambos a treinta días, y por sumas
semejantes a las condenadas a pagar en este juicio, sin capitalizaciones parciales de intereses.
6.2. Atento que Recce al ser preguntado si cobraba a Bertoia por el depósito de la lancha en su taller,
respondió negativamente —agregando solamente que allí le ocasiona problemas—, devienen improbados los
pretendidos gastos de "estadía", correspondiendo declararlos improcedentes.
7. De acuerdo al resultado del juicio, las costas se impondrán a la demandada vencida (conf. doct. art. 251,
Cód. Procesal Civil).
Por todo lo expuesto, el tribunal colegiado de Responsabilidad Extracontractual N° 4, de Santa Fe,
resuelve: 1) Desestimar, con costas, la cuestión de incompetencia deducida por la demandada. 2) Desestimar,
con costas, el pedido de nulidad de la audiencia fijada ante el exhortado juez de Rafaela. 3) Hacer lugar a la
demanda en todo, y en consecuencia condenar a Tomaso Federico, a abonarle a Mario R. José Bertoia, dentro
de diez (10) días, las sumas establecidas en el considerando 6.1. de este pronunciamiento. 4) Imponer las
costas a la demandada, que perdió el juicio. 5) Oportunamente, regular honorarios. — Omar A. Bayon. —
Edgardo I. Saux. — Nora G. Abelló.