Documento

Título: El daño resarcible en supuestos de responsabilidad precontractual

Autores: Guillén, Natalia Paola - Romero, Melisa
Publicado en: RDCO 283, 17/04/2017, 461 - RDCO 17/04/2017, - RDCO 17/04/2017,
Cita Online: AR/DOC/3457/2017
Sumario: I. Introducción.— II. La responsabilidad civil en la etapa previa a la conclusión del contrato.— III. El
daño resarcible en supuestos de responsabilidad precontractual.— IV. La regulación de la etapa previa a la
formación del contrato en el Código Civil y Comercial.— V. Nuestra opinión
I. Introducción
El Código de Vélez no contenía una regulación expresa sobre la responsabilidad civil en la etapa previa a la
formación del contrato. Pese a ello, la doctrina y los tribunales de nuestro país reconocieron esa responsabilidad
y delinearon y sentaron sus principios fundamentales.
A partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que incluyó una regulación expresa y
específica de la responsabilidad por ruptura de las tratativas preliminares, comenzaron a alzarse opiniones
divergentes respecto de la extensión del daño resarcible en esos supuestos, las cuales vinieron a deshacer el
consenso que hasta este entonces se había logrado.
Ii. La Responsabilidad Civil En La Etapa Previa A La Conclusión Del Contrato
1. El origen de la responsabilidad precontractual
El estudio de la responsabilidad civil originada en el período de formación del contrato fue efectuado y
sistematizado por primera vez por Rudolf Von Ihering, en su obra De la culpa in contrahendo o de los daños e
intereses en las convenciones nulas o que quedaron imperfectas (1) , quien se refirió al tema como
responsabilidad in contrahendo o culpa in contrahendo.
Ihering sostuvo que las partes, previo a la celebración del contrato, han arribado a un acuerdo para entablar y
continuar las negociaciones en un plano de diligencia y prudencia similar al que se origina en un contrato
concluido. De este modo, consideró asimilables las obligaciones contractuales de diligencia a las obligaciones
emergentes en esta etapa in contrahendo.
Concluyó que la culpa de una de las partes, la que causa el daño, tiene lugar en el período de negociación y
que la acción se produce mientras se contrae el contrato, es decir in contrahendo. Para Ihering el fundamento del
deber de resarcir los daños causados en esta etapa es contractual, pues el no perfeccionamiento del contrato o su
declaración de nulidad no obstan a todos los efectos emergentes del acuerdo tácito celebrado por las partes (2).
Por lo tanto, para este autor no resultaba necesario que esa obligación o garantía de diligencia se estipule
expresamente, pues la ley la presume. A su vez, Ihering consideraba que la obligación de diligencia in
contrahendo comienza con la oferta, por ser ésta el primer paso hacia el contrato.
En contraposición a los postulados de Ihering, Faggella sostuvo que la etapa precontractual se inicia con
anterioridad a la emisión de la oferta, a partir de que las partes intercambian ideas, discuten, proyectan el
contrato, conciben y elaboran las cláusulas, los pactos y las condiciones, analizándolas y sintetizándolas (3).
Faggella divide la etapa precontractual en dos etapas: la primera, que se inicia con las tratativas negociales y
concluye con la emisión de la oferta y, la segunda, desde la emisión de la oferta hasta el perfeccionamiento del
contrato o bien con la terminación de las negociaciones.
Tanto en la etapa anterior a la emisión de la oferta como en la posterior, se puede incurrir en
responsabilidad. No obstante, la diferencia radica en la intensidad de la relación entablada entre las partes, lo
que impacta en el deber de resarcir las consecuencias dañosas del actuar culposo de alguno o algunos de los
involucrados en la situación precontractual.
Faggella sostuvo, igual que Ihering, que el fundamento de la responsabilidad precontractual es contractual,
basado en la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes que están llevando a cabo la
negociación. Es decir, el apartamiento intempestivo de dichas negociaciones constituye el hecho generador del
deber de resarcir, debiendo apreciarse ello en relación a lo que habría sido el curso normal y ordinario de las
tratativas.
Por el contrario, una importante corriente doctrinaria sustentó la responsabilidad civil en el ámbito de las
negociaciones previas al contrato, en la comisión de un acto ilícito, arguyéndose que quien retracta en forma
ilegítima una oferta o se aparta de las tratativas incurre en un acto ilícito (4). Pese a la divergente posición en
cuanto al fundamento de esta responsabilidad, también esta corriente enfatizó en la necesidad de reparar el daño
causado por la ruptura o apartamiento de dichas negociaciones.

© Thomson Reuters Información Legal 1

 Documento

Por su parte, Josserand recurrió a la noción del abuso del derecho de no contratar, sancionado con el deber
de reparar los daños causados e intereses, cuando la retractación de la oferta es injustificada y carente de motivo
legítimo (5). En nuestro país, Spota adhirió a la teoría de Josserand, al sostener que la violación jurídica que
existe en el período precontractual proviene del abuso de derecho. En sustento de su posición, afirmó que "la
responsabilidad precontractual se funda en el abuso del derecho, en la violación de los fines sociales y
económicos que el derecho objetivo aprehende para tutelar las prerrogativas jurídicas" (6) .
En esta misma línea, Llambías, al analizar la conducta de quien se aparta de manera intempestiva en las
tratativas negociales, consideró que en esta conducta hay un "abuso de la libertad de no contratar", que es una
especie del género abuso del derecho pues, aun antes del contrato, los negociadores, si bien no están todavía
ligados entre sí y pueden poner término a las tratativas libremente, deben actuar con lealtad y buena fe (7).
Más allá del fundamento, entre los autores nacionales existe consenso en que el período precontractual,
calificado por la realización de negociaciones o tratativas tendientes a la formalización de un contrato, comienza
en el momento en que una de las partes se pone en contacto con la otra y se extiende hasta que el acuerdo se
perfecciona o se pone término de manera definitiva a las tratativas (8).
2. Presupuestos de la responsabilidad precontractual
En cuanto a los presupuestos de la responsabilidad precontractual, Llambías sostuvo que "quien en el curso
de una negociación y cuando ésta ha avanzado suficientemente como para despertar en la otra parte una legítima
expectativa acerca de su culminación, la rompe intempestivamente sin motivo justificado, incurre en este tipo de
culpa y debe responder por los daños consiguientes"(9).
Llambías enseñaba que la responsabilidad precontractual se verifica cuando estamos en presencia de (i) un
hecho reprobado por la ley, en cuanto ésta veda todo acto culpable dañoso; (ii) un daño sufrido; (iii) una
relación de causalidad material entre el hecho y el daño; y (iv) la relación de causalidad entre el agente y el
hecho obrado o imputabilidad de primer grado (voluntariedad de obrar) y de segundo grado (culpa en el obrar)
(10). Estos presupuestos se corresponden con los establecidos en el Código Civil y Comercial para que surja
responsabilidad (11).
Además de esos presupuestos generales, Díez-Picazo identificaba como presupuestos específicos de la
responsabilidad por ruptura intempestiva de las negociaciones precontractuales: (i) la creación de una razonable
confianza en la conclusión del contrato y (ii) el carácter injustificado o arbitrario de la ruptura de las
conversaciones o negociaciones (12).
Iii. El Daño Resarcible En Supuestos De Responsabilidad Precontractual
1. Las nociones de daño al interés positivo y daño al interés negativo desarrolladas por la doctrina para
determinar la extensión de los daños resarcibles
Se ha discutido en doctrina cuál debe ser la extensión del resarcimiento en caso de ruptura intempestiva de
las tratativas preliminares a un contrato, es decir qué consecuencias deben ser reparadas. Para ello, se ha
recurrido a las nociones de daño al interés negativo y daño al interés positivo, pese a no tener recepción en el
Código de Vélez —y tampoco en el Código Civil y Comercial—.
Ihering expuso la diferencia entre ambas nociones, al establecer que, en el caso de la ruptura de las tratativas
preliminares, la parte perjudicada por la no formación de un contrato tiene derecho a una indemnización cuyo
quantum está determinado por el "interés negativo o de confianza", que consiste en el daño sufrido a raíz de
haber creído en la validez del negocio y que no hubiera padecido de haber sabido que no era válido. Esta noción
se opone al "interés positivo o de cumplimiento", comprensivo de todo lo que el acreedor tendría derecho si el
negocio hubiese sido concluido (13).
Faggella y Saleilles, tal como precisa Mosset Iturraspe en su obra, consideraban que la noción de interés
negativo de Ihering resultaba muy amplia, dado que comprendía el daño emergente y el lucro cesante; y en su
lugar, postulaban un criterio restrictivo para determinar la extensión del daño resarcible y lo limitaban al daño
emergente, pues, en su opinión, el pre-contratante damnificado sólo tiene derecho a que le indemnicen los
gastos reales efectuados con motivo de las negociaciones frustradas, no así las ganancias.
Es decir, lo que se discute en doctrina es si la noción de interés negativo comprende el lucro cesante —es
decir, las ganancias frustradas— o si se limita al daño emergente (14).
Díez-Picazo sostuvo que el lucro cesante o las ventajas que la parte perjudicada hubiera podido obtener por
haber perdido otro negocio no integran el resarcimiento, dado que, ante la ruptura en las negociaciones, la
existencia de una ocasión más provechosa es un motivo justo de retirada y si la parte no lo aprovechó sólo a ella
le es imputable (15).

© Thomson Reuters Información Legal 2

 Documento

Llambías (16) y Lorenzetti (17) han propiciado una postura un poco más amplia, al sostener que el daño
resarcible debe comprender no sólo el daño emergente —es decir aquellos gastos realizados en miras al contrato
no perfeccionado— sino también la pérdida de chance de una operación que se hubiere dejada de lado, siempre
que sea cierta.
Explica Mosset Iturraspe que el resarcimiento, en nuestro derecho, debe ser integral y no limitarse
únicamente al daño emergente, en la medida en que deben repararse los daños que sean consecuencia inmediata
y también mediata cuando el autor del hecho las hubiere previsto y cuando empleando la debida atención y
conocimiento haya podido preverlas (conf. art. 904 del Cód. Civil) (18).
2. La recepción jurisprudencial de la distinción entre daño al interés positivo y daño al interés negativo
durante la vigencia del Código Civil para determinar la extensión de los daños resarcibles
Los tribunales argentinos, siguiendo la doctrina extranjera y nacional, han recurrido a las nociones de interés
positivo y negativo —pese a no encontrarse receptados en el derecho argentino— para determinar la extensión
del daño en supuestos de responsabilidad contractual y precontractual.
En numerosos precedentes jurisprudenciales, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital
Federal ha sostenido que la responsabilidad precontractual, pese a no tener una base específica legal, tiene su
fundamento en los principios emergentes del art. 1109 del Cód. Civil.
En tal sentido, se ha afirmado que "la ruptura intempestiva e injustificada de las tratativas encaminadas a la
celebración de un contrato de locación de obra en el caso, la emplazada invitó a determinados estudios de
arquitectura a presentar un anteproyecto, con imprecisión respecto al alcance del `premio ´ para el elegido, para
luego desentenderse y atribuirle carácter de contribución voluntaria-, es encuadrable dentro de la
responsabilidad precontractual en tanto la demandante vio frustradas sus legítimas expectativas creadas en torno
a la invitación formulada. Como se ve, no hay duda que se está en presencia de un supuesto de ruptura
intempestiva de la negociación destinada a concretar un contrato de locación de obra por parte del comitente y
que, en la especie, debe responder ya que ni siquiera ha intentado acreditar que medió algún motivo que
justifique su actitud" (19) .
En cuanto a la extensión del resarcimiento, en general, se ha reconocido la reparación de los gastos
incurridos en las negociaciones (20). Ello con sustento en que, de adoptarse una tesitura contraria, se estarían
confundiendo las tratativas contractuales con el contrato perfeccionado.
El mismo criterio fue adoptado también por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la
Capital Federal. Así, ha resuelto que "la culpa in contrahendo importa la omisión de diligencias apropiadas para
acceder al perfeccionamiento del contrato en vías de formación de modo que quien en el curso de una
negociación que avanzó lo suficientemente como para despertar en la otra parte una legítima expectativa acerca
de su culminación, la rompe intempestivamente sin motivo justificado debe responder por los daños causados"
(21) .

En cuanto a la extensión del resarcimiento, se ha adoptado un criterio más amplio que los tribunales civiles,
al considerar resarcibles no sólo los gastos efectuados por el damnificado (daño emergente), sino también, en
ciertos supuestos, la probable ganancia no realizada que hubiera podido derivar de alguna otra operación que
haya sido dejada de lado para encarar el contrato frustrado. Es decir, se reconoce el resarcimiento únicamente
del daño sufrido en el proceso de formación del contrato (22). Ello con sustento en que la magnitud de la
responsabilidad precontractual es menos intensa que la contractual.
En esta línea, la sala D de la Cámara de Nacional de Apelaciones en lo Comercial sostuvo: "dicho muy
simplemente y en lo que aquí interesa, cabe recordar que las tratativas precontractuales no constituyen un
contrato perfeccionado sin perjuicio de lo cual su ruptura intempestiva e injustificada puede generar alguna
responsabilidad por los gastos en que se haya incurrido y -aunque esto es más opinable- por las expectativas
frustradas, responsabilidad derivada del principio general de que nadie puede dañar a otro (Cód. Civil, art.
1109)" (23) .
Bajo tal óptica, se ha sostenido en forma mayoritaria que el resarcimiento en los supuestos de
responsabilidad precontractual debe limitarse sólo a la reparación del daño al interés negativo, pues como es
lógico esta responsabilidad deberá ser menos intensa que la contractual. Tal daño es el sufrido por una de las
partes por haber confiado en la celebración de un contrato, que se vio frustrada; en cuyo caso debe dejarse al
contratante dañado en la misma situación en que estaría de no haberse realizado las tratativas que condujeron al
negocio frustrado (24). En otros términos, el resarcimiento debe limitarse a los gastos reales efectuados con
motivo de las negociaciones, debiendo descartarse las ganancias que se dejaron de obtener (25).
En suma, ni los tribunales civiles ni los comerciales admitieron jamás el resarcimiento del lucro cesante,

© Thomson Reuters Información Legal 3

 Documento

pues la responsabilidad precontractual no podría ir, como regla, más allá de la reparación del daño al interés
negativo (26).
Iv. La Regulación De La Etapa Previa A La Formación Del Contrato En El Código Civil Y Comercial
1. Antecedente: el Proyecto de 1998 y la recepción normativa de la noción de daño al interés negativo
El Proyecto de 2012, antecedente del Código Civil y Comercial, reconoce su antecedente inmediato en el
Proyecto de 1998, el cual contiene una regulación expresa sobre las tratativas previas a la formación del
contrato.
El art. 920 del Proyecto de 1998 establece que "Las partes deben comportarse de buena fe para no frustrar
injustamente las tratativas contractuales, aunque todavía no haya sido emitida una oferta. El incumplimiento de
este deber genera responsabilidad por daño al interés negativo".
En los fundamentos del Proyecto de 1998 se hace especial referencia al deber de obrar de buena fe desde
que las partes inician conversaciones con miras a la celebración de un contrato, es decir desde antes de que haya
sido emitida una oferta, en el curso de los denominados pourparlers.
También se regularon los documentos en los cuales se plasman estas tratativas, las denominadas "cartas de
intención", en los siguientes términos: "Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan
asentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de
interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos; en caso
contrario es aplicable el artículo anterior" (art. 921).
En cuanto a la extensión de los daños resarcibles, el Proyecto de 1998 acoge la noción de daño al interés
negativo, desarrollada por la doctrina y adoptada también por los tribunales argentinos.
Siguiendo también el criterio sentado por la jurisprudencia, el Proyecto de 1998 establece que el daño al
interés negativo comprende el daño emergente y la pérdida de chance. Así, el alcance de la reparación en estos
casos queda definido en el Título IV "De otras fuentes de las obligaciones", Capítulo I "Responsabilidad Civil",
Sección Tercera "Daño", en el art. 1600, inc. c), que prevé que "el daño al interés negativo comprende los gastos
comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y, en su caso, una indemnización por la pérdida
de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la prueba de éstas debe ser apreciada con criterio
estricto".
Reforzando esta noción, en los fundamentos del Proyecto de 1998 se explicita que "quien se retira sin razón
de las tratativas sólo debe indemnizar el daño al interés negativo, comprensivo de los gastos y del lucro cesante
en cuanto haya derivado de haber estado pendiente de esas tratativas".
El Código Civil y Comercial sigue los lineamientos del Proyecto de 1998 en la regulación de la etapa previa
a la conclusión del contrato, pero no adopta la noción de daño al interés negativo, lo que ha generado debate en
la doctrina argentina en lo referido a la extensión del daño resarcible por incumplimiento del deber de buena fe
en esta etapa.
2. La responsabilidad precontractual en el Código Civil y Comercial
Al igual que el proyecto que le sirviera de antecedente, el Código Civil y Comercial incluye una regulación
específica de la etapa previa a la celebración del contrato en la Sección 3ª, del Capítulo 3, del Título II, del
Libro III, en los arts. 990 a 992.
Esta regulación se aplica a la etapa que comienza con cualquier acto voluntario lícito, que no necesariamente
debe implicar una oferta en los términos del art. 972 del CCiv.yCom., realizado por alguna de las partes de un
contrato futuro, enderezado a su celebración (27) y que finaliza con la celebración del contrato o el término
definitivo de las negociaciones.
El principio general que prevalece en esta etapa es la "libertad de negociación". Esta libertad supone que
"Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en
cualquier momento" (art. 990 CCiv.yCom.).
En este punto la Comisión siguió el modelo europeo (28) y, especialmente, los Principios de Unidroit que, en
su art. 2.1.15, establecen que: "Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en
responsabilidad en caso de que éstas no culminen en acuerdo".
Este principio se ve reforzado por la regulación que el Código incluye respecto de las cartas de intención,
previéndose en el art. 993 que la interpretación de estos documentos tendrá un carácter restrictivo y no tendrán
carácter vinculante, salvo que se cumplan los requisitos de la oferta.
La libertad de negociación constituye una manifestación de la libertad de contratación, consagrada en el art.

© Thomson Reuters Información Legal 4

 Documento

958 del CCiv.yCom. en los siguientes términos "Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres".
La libertad de negociación y la libertad de contratación, que encuentran sustento constitucional en los arts.
14 y 17 de la Constitución Nacional, comprenden, en términos generales, la libertad de decidir contratar o
negarse a hacerlo, elegir con quien contratar y, en última instancia, decidir sobre la regulación del convenio.
Estas libertades, al igual que cualquier derecho, no son absolutas. Específicamente, en la etapa previa a la
formación del contrato, encuentran su límite en el deber de obrar de buena fe.
El art. 991 del CCiv.yCom. establece que "Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya
formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente...".
La buena fe es un principio vertebral del derecho positivo argentino. El art. 991 del CCiv.yCom. es una
aplicación concreta de la regla establecida en el art. 9º, en cuanto establece que "Los derechos deben ser
ejercidos de buena fe".
En la etapa previa a la formación del contrato, la buena fe se erige como un estándar de conducta, como una
pauta de comportamiento leal y honesto en el tráfico comercial. Esta pauta de comportamiento en consonancia
con el principio de libertad de negociación no significa, de manera alguna, que las tratativas deban conducir
necesariamente a la celebración del contrato, sino que, al ingresar a las tratativas, durante su desarrollo y en caso
de ruptura debe obrarse de buena fe para no incurrir en responsabilidad.
En cuanto al fundamento de la responsabilidad en esta etapa, el Código Civil y Comercial zanja las
divergencias doctrinarias y jurisprudenciales sobre el punto, encontrándose en el "abuso de derecho". El
ejercicio de un derecho en forma contraria al deber de obrar de buena fe constituye, conforme lo establece el art.
10 del CCiv.yCom., un ejercicio abusivo del derecho.
El Código Civil y Comercial avanza aún más y define cuándo existirá un ejercicio abusivo de la libertad de
negociación, y ello sucederá cuando "se frustren injustificadamente" las tratativas preliminares.
Cabe entonces preguntarse ¿qué significa que se frustren injustificadamente las tratativas preliminares? En
la mayoría de los casos ello sucederá cuando una de las partes se aparte abruptamente y sin motivos de las
negociaciones, obstando de ese modo a la conclusión del contrato.
Pero debe tenerse en cuenta que ello no es suficiente para que surja responsabilidad precontractual de quién
se aparta de las negociaciones. Es necesario, además que se configuren el resto de los presupuestos de
responsabilidad civil, es decir que la otra parte haya "confiado sin su culpa en la celebración del contrato".
La expectativa de que el contrato se concluirá resulta entonces determinante para la procedencia de la
responsabilidad precontractual, puesto que lo que se tutela es la confianza y la legítima creencia de quien tiene
motivos razonables para suponer que las negociaciones llegarán a buen puerto.
La existencia de esa legitima expectativa deberá ser motivo de dilucidación en cada caso, según las
circunstancias particulares de la relación entablada entre las partes, entre las cuales consideramos deberá
ponderarse especialmente la duración, avance e intensidad de las tratativas y la conducta asumida por ambas
partes. Concretamente, deberá determinarse si la conducta de la parte que frustra las negociaciones condujeron
al co-contratante, razonablemente y de buena fe, a suponer que el contrato se celebraría. Y si la conducta
asumida por el co-contratante permite suponer que creía razonablemente en ello, es decir si se ha conducido
conforme a esa expectativa.
Por ello, para reclamar el resarcimiento de los daños causados durante la etapa previa a la formación del
contrato, no basta acreditar el apartamiento abrupto de las negociaciones y sin motivos sino que, además, deberá
acreditarse que la conducta asumida por la parte que ha puesto fin a las negociaciones generaron en el
reclamante la expectativa legítima y razonable de que el contrato se concluiría. Por lo tanto, no habrá
responsabilidad cuando la contraparte actúa con negligencia inexcusable o mala fe.
En cuanto a la reparación debida por incumplimiento del deber de obrar de buena fe, el mismo art. 991 del
CCiv.yCom. determina "El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra
el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato".
El Código Civil y Comercial no adopta la noción de daño al interés negativo que sí incluía el Proyecto de
1998, tal como había sido definido por la doctrina y la jurisprudencia durante la vigencia del Código de Vélez.
Esa omisión, como se adelantó, ha generado un debate en torno a la extensión del daño resarcible en estos
supuestos: si debe comprender sólo el daño al interés negativo o debe buscarse una reparación integral. Y, en el
primer caso, qué debe considerarse comprendido en la noción daño al interés negativo.

© Thomson Reuters Información Legal 5

 Documento

Ese debate se ha generado en base la nueva regulación en materia de reparación civil prevista en el Título V
"Otras fuentes de las obligaciones", Capítulo 1 "Responsabilidad civil", Sección IV "Daño", en donde se sienta
el principio general de reparación plena.
El art. 1740 del CCiv.yCom. determina que "La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la
restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en
especie (...)".
3. Las opiniones que surgieron a partir del art. 991 del CCiv.yCom.
El art. 991 del CCiv.yCom. en concordancia con el principio de reparación plena sentado en el art. 1740 ha
generado opiniones diversas en cuanto a la extensión de la reparación debida por incumplimiento del deber de
buena fe en la etapa previa a la formación del contrato.
Al sólo efecto de la exposición clasificaremos esas opiniones en tesis amplia, restringida e intermedia.
— Tesis amplia: reparación plena. Varios autores, entre ellos Caramelo, Papa, Robin y Cuiñas Rodríguez,
afirman que el nuevo art. 991 del CCiv.yCom. no limita la reparación debida al daño al interés negativo
—limitación que existía en el proyecto de reforma de 1998 que la Comisión elaboradora tuvo en
consideración—, por lo que consideran que debe buscarse la reparación plena del afectado, debiendo
indemnizarse todo daño que tenga relación de causalidad con la ruptura de las tratativas.
Gustavo Carmelo explica que debe "procurarse la reparación plena del afectado, de toda lesión a un derecho
o a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico (art. 1737 CCiv.yCom.), con un criterio indemnizatorio
amplio (art. 1738 CCiv.yCom.), comprensivo de las consecuencias no patrimoniales derivadas de la frustración
de la confianza padecida por el afectado. Será la evaluación de la relación de causalidad la que limitará ese
resarcimiento a lo que sea adecuado y razonable. Es posible que la ruptura de las tratativas vaya acompañada de
conductas que generen otros daños, como la formulación de una falsa denuncia o de afirmaciones agraviantes
para su destinatario, las que habilitarán reclamos resarcitorios que pueden considerarse vinculados causalmente
con lo que fueron las negociaciones pero que guardan autonomía con relación al objeto de lo considerado en
este análisis"(29).
En esa misma línea, Rodolfo G. Papa entiende que "a los fines de determinar la extensión del daño
resarcible, debería prevalecer la regla basada en la existencia de un `nexo adecuado de causalidad´ con el hecho
productor del daño (art. 1726 del CCiv.yCom.)"(30) y que, por tanto, deberán resarcirse "los daños que resulten
consecuencia inmediata y mediata previsible de la conducta lesiva"(31).
Por su parte, Miguel E. Rubín sostiene que "hay que indemnizar todas las consecuencias perjudiciales del
hecho dañoso, que es lo que ahora dispone el art. 1740 del CCiv.yCom."(32).
Finalmente, Manuel Cuiñas Rodríguez afirma que la extensión de la reparación por frustración injustificada
de las tratativas preliminares en la nueva regulación comprende el "daño emergente y lucro cesante del interés
negativo como piso o base resarcitoria, con posibilidad de reparación plena en los términos del art. 1740,
CCiv.yCom., para el supuesto de que tales rubros de la eventual cuenta indemnizatoria no sean comprensivos de
todos los menoscabos padecidos por el precontratante defraudado en el iter negocial"(33).
— Tesis restringida: reparación del daño al interés negativo. Si bien esta tesis ha sido defendida por la
mayoría de los autores nacionales durante la vigencia del Código de Vélez y receptada por los tribunales
nacionales, no han sido muchos los autores que se han pronunciado en su defensa, al menos por escrito, desde la
entrada en vigencia del Código Civil y Comercial.
Alfredo L. Rovira (34) ha sido uno de los autores que ha efectuado una publicación sobre este tema,
adscribiéndose a esta tesis. Rovira considera que con esfuerzo interpretativo puede llegarse a una conclusión
similar al criterio sustentado por el Proyecto de 1998, es decir que solo cabe la reparación del daño al interés
negativo que se resume en los gastos ocasionados en las tratativas que devienen inútiles. En cuanto a los daños
comprendidos en la noción al interés negativo, sostiene que sólo comprende los gastos incurridos durante las
tratativas preliminares y las ganancias perdidas por haber rechazado otras ofertas durante el período que las
partes se encontraban negociando y por lo tanto tenían la legítima confianza en que la tratativa se concretaría en
un contrato (35).
— Tesis intermedia: ambas interpretaciones son posibles. Por último, Iván Di Chiazza (36) sostiene que la
norma proyectada en el art. 991 del CCiv.yCom. no efectúa ninguna aclaración respecto a los daños reparables,
lo cual podría dar lugar a dos interpretaciones posibles: que la norma mantiene el mismo criterio que la
jurisprudencia, de modo que, por regla, sólo corresponderá indemnizar el daño al interés negativo o bien que la
norma se aleja de tal criterio y prefiere una suerte de reparación integral, de modo tal que será indemnizado
tanto el interés negativo como el positivo; o mejor dicho, cualquier daño probado y causalmente vinculado a la
© Thomson Reuters Información Legal 6
 Documento

ruptura intempestiva e injustificada de las tratativas.

Para este autor ambas interpretaciones son posibles de formular y sostener en base a la nueva norma
sancionada. En caso de admitirse la primera postura, señala que tampoco queda claro que rubros comprende el
daño al interés negativo, siendo claro que incluirá al daño emergente, pero manteniéndose la duda respecto a la
pérdida de chance. Aunque señala que, tal vez, el objetivo al no especificar el daño resarcible en el art. 991 no
es otro que incluir a todos ellos, conforme la mención del art. 1738, en una suerte de reparación integral que no
hace diferencias de rubros (37).
V. Nuestra Opinión
En nuestra opinión la reparación por ruptura intempestiva de las negociaciones previas al contrato debe
limitarse al daño al interés negativo o de confianza, y éste debe comprender únicamente a los gastos realizados
en virtud de las negociaciones (daño emergente) y la pérdida de chance por haberse rechazado otro negocio en
virtud de las negociaciones a la postre frustradas.
La sola circunstancia de que la Comisión se haya apartado de la redacción de la norma contenida en el
Proyecto de 1998 no es un argumento que nos convenza para sostener que la reparación por los daños causados
por frustración de las tratativas preliminares debe comprende no sólo el daño al interés negativo sino también el
daño al interés positivo. Por varias razones —a nuestro juicio— infranqueables.
Primero, en los fundamentos del proyecto, la Comisión explicitó que prefirió disponer la regulación genérica
de la etapa previa a la formación del contrato en negociaciones entre iguales, sentando solo principios generales,
habida cuenta del dinamismo de esta área y el amplio desarrollo doctrinal y jurisprudencial.
La Comisión expresamente explicó que "puede parecer una regulación demasiado austera, pero hay que
tener en cuenta que es un área muy dinámica, con un amplio desarrollo jurisprudencial y doctrinario, y en tales
condiciones es conveniente sentar principios generales que permitan esa labor. También debe considerarse que
toda la temática de los periodos previos en las relaciones de consumo está ampliamente tratada en el capítulo
tercero. De tal modo, a partir de una adecuada ponderación de la libertad de negociación y de la buena fe, se
encuentran las soluciones para la responsabilidad en los casos típicos en la negociación entre iguales".
Es decir, la Comisión reconoce la relevancia y preeminencia de los criterios sentados por la jurisprudencia y
la doctrina nacional en este tema, por lo que —a nuestro juicio— puede suponerse razonablemente que no fue
intención de la Comisión apartarse de los mismos. Y, como hemos visto, previo a la vigencia del Código Civil y
Comercial, existía consenso en la doctrina y jurisprudencia en cuento a que la extensión del resarcimiento debía
limitarse al daño al interés negativo.
Segundo, el principio general de reparación plena no es incompatible con la limitación de la reparación al
daño al interés negativo en caso de frustración de las tratativas preliminares, sino todo lo contrario.
El art. 1740 del CCiv.yCom. determina que la reparación plena consiste en "la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho daños".
¿En qué estado encuentra la parte damnificada al frustrarse las tratativas preliminares? La respuesta es
sencilla. La parte damnificada tiene tan solo una expectativa legítima a la celebración de un contrato futuro. No
tiene, en cambio, derecho a exigir la celebración o el cumplimiento de contrato alguno.
Es claro que, bajo el principio de reparación plena, en ningún caso la parte damnificada puede exigir ser
colocada en la posición en la que estaría de haberse celebrado y cumplido el contrato.
Este principio pretende situar al co-contratante frustrado en la misma situación patrimonial en que se
encontraría si no hubiera iniciado las negociaciones o si no hubiera confiado en la eficacia del contrato a la
postre frustrado; es decir, el resarcimiento llega al límite representado por el id quod interest contractum initum
non fuisse de los clásicos.
La noción de interés positivo se contrapone al interés de confianza y presupone lisa y llanamente el interés
en la ejecución del contrato. A diferencia de la noción de daño al interés negativo, el interés positivo presupone
la existencia de un contrato válido entre las partes.
Dicha elemental diferencia echa por tierra, a nuestro juicio, toda posibilidad de extender el resarcimiento, en
esta etapa gestacional, a los daños derivados del contrato frustrado como si éste hubiese existido. La respuesta
es simple: no hay contrato.
Tercero, una tesitura contraria —es decir, otorgar una indemnización por daño al interés positivo—,
conduciría a poner a cargo de la parte que causó la ruptura de las negociaciones una erogación equivalente a la
totalidad del costo de la prestación que hubiere debido ejecutar a favor de la parte reclamante, sin que haya
existido ni exista contrato alguno y, consecuentemente, sin recibir contraprestación alguna a cambio. Ese

© Thomson Reuters Información Legal 7

 Documento

resultado, por demás desproporcionado, conllevaría a un enriquecimiento sin causa de la parte reclamante, pues
estaría recibiendo la prestación "comprometida" por la contraria sin proporcionar de su parte contraprestación
alguna, pudiendo utilizar su tiempo y recursos en otra operación que a su vez la reditúe.
A modo de ejemplo, supóngase que dos partes —principal y distribuidor— inician tratativas preliminares
para celebrar un contrato de distribución y que hayan negociado un contrato de plazo indeterminado y un precio
mensual por cantidad de mercadería colocada en el mercado. Si el principal frustra injustificadamente las
negociaciones y si se admite que el distribuidor tiene derecho a reclamar una indemnización por el daño al
interés positivo, entonces el principal debería pagar al distribuidor el precio mensual convenido durante un
período de tiempo indeterminado —que, por supuesto el juzgador debería determinar bajo un criterio de
razonabilidad—, sin que el distribuidor ejecute prestación a su cargo alguna y pudiendo utilizar su tiempo y
recursos en otra operación que le genere ganancias.
Por último, consideramos valioso mencionar que la solución que propiciamos concuerda, además, con los
principios de Unidroit. En los comentarios oficiales al segundo párrafo del art. 2.1.15 (38), que sanciona el deber
de indemnizar los daños causados a la otra parte en la etapa previa a la conclusión del contrato, se establece que
el damnificado puede exigir el resarcimiento de los gastos ocasionados por la negociación, así como ser
compensado por las pérdidas de oportunidad de concluir el contrato con un tercero, es decir, por el interés de la
confianza o interés negativo. Se aclara que no podrá reclamar los beneficios que se hubieran derivado si el
contrato original se hubiera concluido (interés positivo), aunque se agrega que las partes pueden haber pactado
expresamente un deber de negociar de buena fe, en el cual puedan ser contemplados todos los remedios del
incumplimiento, incluyendo también el derecho a exigir el cumplimiento.
El reconocimiento de la relevancia de los criterios sentados por la doctrina y la jurisprudencia por parte de la
Comisión redactora del Código Civil y Comercial permite concluir que, pese a no haberse consagrado
legislativamente la noción de daño al interés negativo, el daño resarcible en supuestos de ruptura de las
tratativas preliminares comprende el resarcimiento de los gastos incurridos en la negociación, así como la
pérdida de oportunidad de concluir el contrato con un tercero, de ser ésta cierta. Confiamos en que los tribunales
confirmarán el correcto criterio adoptado hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial.
(1) Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, edición actualizada, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2010, p. 420.
(2) Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit., p. 422.
(3) Faggella, Gabrielli, Dei periodi precontratualli e della loro vera ed esatta construzione scientifica, Studi
giuridice in onere di Carlo Fadda, Napoli, 1906, y Paris, 1893, t. III, ps. 271 y ss.
(4) Savatier — Ripert — Colin — Capitant - Coviello, entre otros, citados por Mosset Iturraspe en
Contratos, ob. cit., p. 422.
(5) Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit., p. 423.
(6) Spota, Alberto, "Responsabilidad Precontractual: esencia jurídica", LL 1993-A-127.
(7) Llambías, Jorge, Tratado del Derecho Civil. Obligaciones, t. IV-A, Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 225.
(8) Brebbia, Roberto H., Responsabilidad precontractual, Zavalía, Buenos Aires, 1975, p. 43.
(9) Llambías, Jorge, ob. cit., p. 225.
(10) Llambías, ob. cit., p. 227.
(11) Rovira, Alfredo L., "Tratativas preliminares al contrato y ruptura en el nuevo Código", La Ley
28/5/2015, LL 2015-C-906.
(12) Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. I, Civitas, Madrid, 1993, p. 278.
(13) Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit., p. 427.
(14) Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit., p. 427.
(15) Díez Picazo, Luis, ob. cit., p. 325.
(16) Llambías, Jorge, ob. cit., p. 226.
(17) Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los Contratos. Parte General, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2004, p. 324.
(18) Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit., p. 427.
(19) CNCiv., sala F, 2/3/2000, "Serra, Fernando H. y otro v. Piero SAIyC", LL 2000-E-373, RCyS 2000,
754, DJ 2000-3, 267, ED 191-559.

© Thomson Reuters Información Legal 8

 Documento

(20) CNCiv., sala F, 2/3/2000, "Serra, Fernando H. y otro v. Piero SAIyC", LL 2000-E-373, RCyS 2000,
754, DJ 2000-3, 267, ED 191-559.
(21) CNCom., sala A, 12/12/2006, "Frigorífico Saga SAICYA v. Galicia Warrants S.A.", La Ley Online,
cita: AR/JUR/9755/2006.
(22) CNCom., sala C, 4/12/2012, "Ejberowicz, Fernando Ariel y otro v. Grupo Suar S.R.L. s/ ordinario",
elDial.com - AA7DCA.
(23) CNCom., sala D, 16/11/2004, "Olivera, Héctor M. v. ICI Argentina S.A.I.C. (Ex Duperial S.A.I.C.)",
Thomson Reuteres, cita online: AR/JUR/5005/2004.
(24) CNCom., sala A, 12/4/2007, "Coy J. v. Coopers & Lybrand Harteneck K y Cía. Bertpra & Asc. UTE
s/ord.", Thomson Reuteres, cita online: 35011258.
(25) CNCom., sala D, 2/3/2010, "Bunker Diseños S.A. v. IBM Argentina S.A.", La Ley 3/6/2010,7, LL
2010-C,-542.
(26) CNCom., sala D, 17/2/2010, "Neptan S.A. v. International Container Terminal Services y otros s/
ordinario", elDial.com - AA5E45.
(27) Leiva Fernández, Luis F. P., "Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio", LL
1998-D-1229, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales t. I, 985, AR/DOC/5650/2001.
(28) El mismo criterio resulta del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (art. 2º) y de los Principios
del Derecho Europeo de Contratos (art. 1102).
(29) Carmelo, Gustavo, "La regulación de las tratativas contractuales en el Código Civil y Comercial de la
Nación", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015, 63.
(30) Papa, Rodolfo G., "Reflexiones en torno a las `tratativas precontractuales´ en el Código Civil y
Comercial de la Nación, elDial.com - DC2108.
(31) Papa, Rodolfo G., "La `carta de intención´ en el nuevo Código y en el Common Law", La Ley
12/4/2016, 1 — LL 2016-B-1094.
(32) Rubín, Miguel Eduardo, "La nueva dimensión de la responsabilidad precontractual. Aparición, apogeo
y crepúsculo de la teoría de von Ihering", El Derecho, [266] - (10/3/2016, nro. 13.913) [2016]; Rubín, Miguel
Eduardo, "La nueva dimensión de la responsabilidad precontractual. Aparición, apogeo y crepúsculo de la teoría
de von Ihering", El Derecho, [266] - (11/03/2016, nro 13.913) [2016]. Citas excluidas.
(33) Cuiñas Rodríguez, Manuel, "Responsabilidad precontractual y el nuevo Código", La Ley 16/5/2016, 1
— LL 2016-C-890 — RCyS 2016-VII-30. El autor explica las nociones de daño al interés negativo y de daño al
interés positivo y se adscribe a la posición que entiende que "si por daño al interés positivo se comprende
aquello que obtendría un sujeto en virtud del potencial cumplimiento de un contrato válido, está claro que en la
etapa precontractual el mismo no puede configurarse", en oposición al daño al interés negativo que comprende
"los gastos y pérdidas sufridas en el proceso tendiente a la formación de un contrato, que es en definitiva el
perjuicio sufrido por haberse cifrado expectativas válidas respecto del otro precontratante". Para este autor los
gastos referidos comprende lo efectivamente invertido para tratar de contratar válidamente y las pérdidas
abarcarán toda chance o posibilidad descartada por el precontratante-víctima, consistente, en las ganancias
frustradas por no atender otras tentativas contractuales u ofertas o en las que no obtuvo en su propia actividad o
giro comercial. Agrega que la referida pérdida de chance será una suerte de lucro cesante al interés negativo,
mientras que los gastos efectuados configurarán un daño emergente. Sin perjuicio de ello, agrega que si además
del daño patrimonial considerado se configura algún otro, sea patrimonial o extrapatrimonial, en conexión
causal adecuada, también será susceptible de ser resarcido, atendiéndose así al norte de la reparación integral o
jurídicamente plena, tal como expresa y genéricamente se recepta al presente en el art. 1740, CCiv.yCom.
(34) Rovira, Alfredo L., "Tratativas preliminares al contrato y ruptura en el nuevo Código", La Ley
28/5/2015, 1 — LL 2015-C-906. Citas excluidas.
(35) Rovira explica que no se trata de reparar el lucro cesante por no haber celebrado el contrato sino del
lucro perdido ante la frustración de la posibilidad de haber celebrado un contrato con un tercero antes de la
ruptura.
(36) Di Chiazza, Iván G., "Tratativas previas y responsabilidad precontractual en el Proyecto de Código",
La Ley 9/5/2013, 1 — LL 2013-C-815.
(37) Di Chiazza, Iván G., ob. cit.
(38) En el art. 2.1.15, bajo la rúbrica Negociaciones de mala fe, se dice: "1) Las partes tienen plena libertad
© Thomson Reuters Información Legal 9
 Documento

para negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo. 2) Sin
embargo, la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los daños y
perjuicios causados a la otra parte. 3) En particular, se considera mala fe que una parte entre en o continúe
negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo".

© Thomson Reuters Información Legal 10

 Información Relacionada

Voces:
CONTRATO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ~ DAÑO
RESARCIBLE ~ RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~
CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ RESPONSABILIDAD CIVIL

© Thomson Reuters Información Legal 11