Responsabilidad Estado por Acto Licito - 1/10
contraria; en particular, corresponde la prueba de los hechos
Sobre los requisitos de procedencia de la
responsabilidad estatal por acto lícito
Raschetti, Franco
Publicación: El Derecho - Diario, Tomo 288
Fecha: 19-06-2020 Cita Digital: ED-CMXIX-973
I) Introducción
En el presente trabajo analizaremos los requisitos generales de
la responsabilidad del Estado por su accionar lícito –daño y
relación de causalidad– y los propios o especiales de esta –
ausencia del deber jurídico de soportar el daño por parte del
damnificado y el sacrificio especial de la víctima–.
Este desarrollo parcial de los requisitos se explica desde que el
contenido que se le otorga a cada uno de los presupuestos, sean
generales o especiales, es tributario, de particularidades que
inexcusablemente deben ser puestas de resalto en tren de
comprender cabalmente el motivo que justifica generar una
carga indemnizatoria aun en ausencia de conducta u omisión
antijurídica estatal.
En este tren, haremos una explicación y valoración de los
mismos con basamento en las disposiciones que al respecto se
destinan en la polémica ley nacional 26.944 y las sucesivas leyes
provinciales(1) que se han dictado en consecuencia.
II) Los requisitos generales de la responsabilidad de la
Administración por su obrar lícito
a) Daño cierto y actual
En este punto se impone armonizar las disposiciones de la ley
26.944 con la doctrina tradicional del derecho de daños de
raigambre civilista y también con los estudios de derecho
administrativo. Conjugando todos estos saberes podremos
concluir sin dificultad que se verifica en el citado cuerpo
normativo una polémica definición del elemento, contenida en el
artículo cuarto inciso a) al fijar como primer requisito de la
responsabilidad estatal por actividad lícita al “daño cierto y actual,
debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en
dinero”.
Corresponde señalar que la debida acreditación del daño y su
posibilidad de apreciación en dinero son calificaciones
totalmente redundantes e innecesarias. En cuanto a su prueba,
mal puede condenarse a un legitimado pasivo en base a un daño
no probado ya que, sin daño, decía Josserand(2), nada de daños
y perjuicios. No hay motivo alguno para exigir de modo expreso
la prueba acabada del daño cuando el propio Código Civil y
Comercial de la Nación (CCCN) impone genéricamente, en su
artículo 1744, que el daño debe ser acreditado por quien lo
invoca.
Además, en líneas generales, en un proceso indemnizatorio
incumbe al actor la prueba del título del cual resulta la calidad de
acreedor(3) puesto que cada litigante debe aportar la prueba de
los hechos que invocó y que no fueron reconocidos por la
constitutivos a quien los invoca como base de su pretensión; y
la de los hechos extintivos e impeditivos, a quien los invoca como
base de su resistencia(4).
Dicho de otro modo, el daño perderá toda relevancia si no se
procede a su apropiada comprobación salvo que se haya
establecido una presunción. Y si bien las concepciones más
modernas que hemos referenciado procuran la protección de la
víctima, ello no libera de la prueba del daño resarcible, y de su
extensión y límites siendo necesario que se aporten elementos
de juicio sobre las específicas repercusiones, patrimoniales o
extrapatrimoniales, de la lesión a un interés de la víctima; de ahí
que la sola mención de la existencia del daño es irrelevante, si
no se procede a su acreditación no siendo suficiente un perjuicio
abstracto(5).
Luego, tampoco le asiste razón al legislador nacional al
introducir la mensurabilidad pecuniaria del daño habida cuenta
de que, por regla, hemos optado en el derecho nacional por el
sistema de reparación en dinero, aquel del derecho romano (la
pecuniaria condemnatio) seguido por el Código Civil francés, en
el cual la reparación consiste en una indemnización en dinero(6).
En este marco, todo daño ocasionado debe ser mensurable en
dinero porque, caso contrario, se veda la posibilidad de
cuantificación para la eventual reparación de ese daño.
Por último, como bien señala Balbín, “el daño exigible debe ser
cierto, actual o futuro; de modo que no se comprende por qué el
legislador (…) exige un daño actual”(7). Es claro que el daño
debe ser cierto y no puramente eventual o hipotético; esto
significa que debe haber certidumbre en cuanto a la existencia
misma, presente o futura, aunque pueda no ser todavía
determinable su monto(8). A todas luces, los daños futuros(9)
deberían ser incluidos en este punto siempre y cuando, para ser
indemnizables, su posibilidad de realización aparezca revestida
de ciertas condiciones de certeza o verosimilitud, esto es, que
medie una razonable probabilidad objetiva de que se llegue a
producir, según las circunstancias particulares del caso y el
curso normal y ordinario de los acontecimientos. En
consecuencia, no nos parece razonable su exclusión a priori por
la ley 26.944 y entendemos que la procedencia de la reparación
de daños futuros debería quedar diferida al caso concreto para
ver, en tal supuesto, el cumplimiento de los extremos que hemos
propiciado anteriormente.
En definitiva, la caracterización que ha hecho la ley 26.944 en
derredor al daño como presupuesto de la responsabilidad luce,
de mínima, como objetable. Para superar este defecto,
estimamos conveniente echar mano, como ya dijimos, a la
normativa general sobre responsabilidad civil alojadas en el
CCCN y analizadas tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia. No existe en el espectro de la responsabilidad del
Estado por su actividad legítima una naturaleza particular del
daño que justifique la definición que ha realizado la ley 26.944
modificando lo establecido inveteradamente por el derecho de
daños, sin perjuicio de lo que diremos luego en torno a los
requisitos propios de este tipo de responsabilidad (v. gr.,
ausencia de un deber jurídico de soportar el daño y sacrificio
especial del damnificado).
En lo tocante a los ordenamientos provinciales, se debe hacer
extensiva la crítica a la recepción normativa de la ley 26.944 a
los ordenamientos de las provincias de Santa Cruz y Santiago

del Estero puesto que, a través de las leyes provinciales 3396 y
7179, respectivamente, estas han adherido in totum a la ley
nacional. Luego, la ley 10.636 de la provincia de Entre Ríos en
su artículo 5º, inc. a), “daño cierto debidamente acreditado por
quien lo invoca y mensurable en dinero”; el artículo 11, inc. a),
de la ley 8968 de la provincia de Mendoza requiere “daño cierto,
debidamente acreditado por quien lo invoca”; el artículo 4º, inc.
a), de la ley chubutense I-560 impone la concurrencia de “daño
cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y
mensurable en dinero”; finalmente; en la ley 5339 de la provincia
de Río Negro se lee en su artículo 11, inc. a): “daño cierto y
actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y
mensurable en dinero”.
b) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva
Esta triple adjetivación de la relación de causalidad, requisito de
procedencia ineludible de la responsabilidad civil que vincula al
daño con la conducta del agente, realizada en el artículo 4, inc.
c), de la ley 26.944, nos obliga nuevamente a adoptar una
postura crítica. Primeramente, discrepamos con la decisión de
requerir un nexo de causalidad exclusivo ya que creemos, junto
a Andrada, que la ley ha querido que si media interferencia
causal suministrada por la víctima o un tercero, debe rechazarse
la demanda promovida contra el Estado(10). Ésta ha sido la real
intención del legislador la cual no puede ser atendida bajo ningún
punto de vista.
Utilizar en el caso que nos convoca un criterio más estricto
respecto del nexo causal es innecesario y, además,
inconveniente, pues en verdad encubre el rasgo de la
inconsistencia o confusión respecto de los fundamentos de la
responsabilidad estatal por sus actividades lícitas; en rigor,
cuando existan causas concurrentes debe repartirse la carga de
la reparación según la medida en que cada uno contribuyó a la
producción del evento dañoso(11). La referencia a la
exclusividad apunta justamente a eliminar esta última posibilidad
ya que, de no haberse introducido el texto mencionado, sería
plenamente operativa la contribución proporcional del Estado a
la reparación de los daños conjuntamente causados con
terceras personas.
Planteada la inconsistencia de la disposición transcripta,
creemos que, ante el supuesto de concurrencia de causas,
cuando una sola de ellas no fuera suficiente para el
advenimiento del daño, debe estimarse que todas han sido
condición del mismo. Una vez comprobado este extremo, que la
doctrina tradicional dio en llamar causalidad acumulativa(12),
cada agente interviniente deberá cargar con la reparación en la
porción en la que contribuyó a la provocación del daño ya que
su intervención en el devenir causal fue necesaria y coadyuvante
para la consecuencia perjudicial siempre dentro, por supuesto,
de las reglas objetivas de la experiencia y de lo que normalmente
acostumbra a suceder según el curso normal y ordinario de los
acontecimientos(13). No vemos por qué el Estado, por el simple
hecho de ser tal, debe ser relevado de esta obligación.
Similar conclusión se desprende de la “inmediatez” exigida sobre
el nexo de causalidad. Sabido es que el examen ex post facto
que impone la tesis de la causalidad adecuada no se agota en
el antecedente inmediato o más próximo, sino que, dentro de los
límites de la razonabilidad y de las precisiones objetivas de la
experiencia y el curso normal de los acontecimientos, el análisis
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puede extenderse a momentos más lejanos desde el punto de
vista temporal. Nuevamente, se ha intentado restringir al máximo
el concepto de nexo causal para desestimar, consecuentemente,
los reclamos judiciales de los administrados. Por ende,
nuevamente desestimamos el texto de la ley e invitamos a su
reformulación por parte de los operadores jurídicos en pos de un
perfil más justo de la responsabilidad estatal por actividad lícita.
Así como lo comentáramos respecto del daño, idéntica
conclusión negativa se impone respecto de la relación de
causalidad. Se ha intentado mediante la ley 26.944 una
modificación sobre los contornos de la misma para enderezarla
en una comprensión mucho más estricta que solo tiene por
objeto beneficiar al Estado y propender a su irresponsabilidad.
No se avizora un justificativo razonable que torne atendible esta
decisión imponiéndose, consecuentemente, el mantenimiento
de las conclusiones y lineamientos sobre el particular que ha
dado el derecho de daños y su aplicación a nivel nacional.
Daño y relación de causalidad deben interpretarse pues, en
dicha clave, no solo en pos de la corrección técnica que debe
guiar a todo producto normativo sino, fundamentalmente, en
beneficio de los ciudadanos que procuren una indemnización
reparadora de los daños que el Estado les ha ocasionado
injustamente.
Lamentablemente, variadas leyes provinciales posteriores a la
ley 26.944 han optado por tomar una idéntica o similar senda
interpretativa en lo tocante a la relación de causalidad. Así, las
provincias de Santa Cruz y Santiago del Estero que han adherido
a la ley nacional en su totalidad mediante las leyes 3396 y 7179.
La ley entrerriana (10.636) ha eliminado en su artículo 5º, inc. c),
la voz “exclusiva” pero mantiene las nociones de la ley nacional
en lo restante: “relación de causalidad directa e inmediata entre
la actividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue”;
muy similar a lo acontecido con la ley mendocina (8968) puesto
que, en su artículo 11, inc. c), se lee: “relación de causalidad
directa e inmediata entre la actividad estatal y el daño”. La ley I-
560 de la provincia de Chubut abreva íntegramente en la ley
nacional al disciplinar en su artículo 4, inc, c), que se requiere:
“relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la
actividad estatal y el daño”, de modo idéntico a lo normado en el
artículo 11, inc. c), de la ley rionegrina (5339): “relación de
causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad
estatal y el daño”.
III) Los requisitos propios de la figura
a) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño
La ley 26.944 en su artículo 4º, inc. d), incluye como requisito
particular para la procedencia de la responsabilidad del Estado
por actividad lícita la “ausencia de deber jurídico de soportar el
daño” por parte del administrado. Idéntica conclusión se impone
para la provincia de Santa Cruz que ha adherido a la ley nacional
mediante la ley provincial 3396 y para la provincia de Santiago
del Estero en virtud de su adhesión mediante ley provincial 7179.
Luego, se recepta de idéntica manera el requisito en el art. 5º,
inc. d), de la ley 10.636 de la provincia de Entre Ríos; en el
artículo 11, inc. d), de la ley 8968 de la provincia de Mendoza,
en el artículo 4º, inc. d), de la ley I-560 de la provincia de Chubut
y en el artículo 11, inc. d), de la ley 5339 de la provincia de Río
Negro.

Aquí el legislador es fiel a la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación quien introdujo y menciona este requisito,
junto con el del sacrificio especial, en el fallo “Columbia”(14) en
donde, siguiendo el relato de Mertehikian, la accionante, una
entidad financiera, cuestionó la modificación de los índices de
préstamos de capitales ajustables. La demanda fue acogida por
la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal en el marco de la
responsabilidad del Estado por su actividad lícita. La Corte
Suprema, por el voto de la mayoría revocó el pronunciamiento
por considerar que el a quo habría omitido considerar la especial
relación de sujeción que vinculaba a las partes, así como
también los dos requisitos propios de este tipo de
responsabilidad(15). Asimismo, la Corte entiende que
únicamente los derechos incorporados al patrimonio, al ser
dañados, conllevan a una obligación de la reparación y, por ello,
no es viable la responsabilidad del Estado en el caso.
Se ha explicitado a este requisito propio diciendo que “el daño
resarcible causado por la actividad lícita del Estado excluye
aquellas hipótesis que deben ser jurídicamente soportadas por
quienes lo padecen; es decir, aquellos sacrificios establecidos
igualitariamente en beneficio común”(16). Sin perjuicio de la
definición transcripta y reconociéndonos en franca minoría,
creemos, en pocas palabras, que esta exigencia de procedencia
debe ser eliminada. Ilustraremos brevemente los argumentos
que, a nuestro juicio, sostienen nuestra idea.
En primer lugar, no podemos erigir en requisito a una
consecuencia eventual del obrar de la Administración. Es decir,
el deber del administrado de soportar el daño se deriva de la
legitimidad o no de la conducta desplegada por el Estado: si la
misma es ilegítima el ciudadano nunca deberá soportar el daño
causado, en cambio, si es legítima, el análisis se desdobla ya
que el afectado, inicialmente, deberá soportar la conducta dado
que es ajustada derecho y no antijurídica pero, eventualmente,
puede no tener que soportar el daño si es que este lo afecta de
un modo especial o particular lo que acontece cuando se da por
probado un sacrificio especial en cabeza del ciudadano.
Lógicamente(17), no puede imponerse un requisito de
procedencia cuando solo podremos ver si este se encuentra
configurado al finalizar el análisis sobre si es viable esta
responsabilidad, vale decir, cuando el daño manifiesta ribetes
particulares. La propia estructura y conformación de la
responsabilidad estatal por actividad lícita impone considerar al
deber de soportar el daño como una consecuencia eventual y
posterior y no como un requisito inexcusable y previo toda vez
que su configuración depende de la previa verificación de un
sacrificio especial.
En segundo término, propendemos a la eliminación de la
exigencia de marras por la confusión existente entre él y la figura
del sacrificio especial. Ciertamente, cuando la Corte admitió
ambas exigencias en “Columbia” lo hizo en términos muy vagos,
amplios y poco claros. Esto llevó a que incluso
jurisprudencialmente se confundan ambas cuestiones, como
ocurrió en el precedente “Boyacá”(18), de 2005, en el cual se
sostuvo que la diferenciación (particularidad) en el perjuicio se
relaciona con la ausencia del deber de soportar el daño por parte
del afectado, y que el daño solo debiera soportarlo si no lo
alcanzara de una manera diferencial, cuando sea irrazonable la
afectación a su patrimonio o si se tratara de una consecuencia
de una equitativa distribución de cargas.
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En este sentido, seguimos a Muratorio cuando sostiene que el
sacrificio especial parece, de momento, un requisito para
generar responsabilidad, más definido y más claro que la
ausencia del deber jurídico de soportar el daño(19). A fin de
evitar confusiones, este último debe ser eliminado y la
especialidad del sacrificio ha de subsistir habida cuenta de que
el cumplimiento de tal extremo determinará, en definitiva, la
factibilidad o no de la reclamación de daños y perjuicios al
Estado por su actividad legítima toda vez que, reiteramos, en
base a la existencia de sacrificio especial colegiremos o no la
vigencia de un deber de soportar el daño.
¿Acaso no es la ausencia de un sacrificio especial la causa o
motivo de que el administrado tenga el deber de soportar el daño
producido? ¿Acaso no es la presencia de un sacrificio especial
la causa de que el administrado no tenga el deber de soportar el
daño producido? Se desprende sin dificultad que nos es dable
dividir en dos un análisis que puede cumplimentarse de modo
unitario.
Repárese en que en el conocido precedente “Ledesma”(20) la
Corte Suprema rechazó la pretensión resarcitoria de la actora
con el argumento de que la obligación de exportar (aun a pérdida)
impuesta por el Estado Nacional para el régimen de la industria
azucarera era una de aquellas restricciones impuestas por el
Estado que encontraba como contraprestación adecuada
importantes ventajas en el mercado interno. Sin perjuicio que
asiduamente se cite este caso como una demostración de la
consagración de un deber de soportar el daño(21), tenemos para
nosotros que manteniendo incólume la argumentación
desplegada por el Máximo Tribunal, se arriba a la conclusión de
no tener por configurado un sacrificio especial en cabeza de la
actora que como contrapartida genere el deber indemnizatorio
en cabeza del Estado Nacional.
Finalmente, cierta doctrina(22) da contenido a la ausencia del
deber de soportar el daño por parte del afectado, en derredor del
voto en disidencia de Barra en la causa “Prada”(23) en el cual
sostuvo que el deber jurídico de soportar el daño puede provenir
tanto de una norma expresa como de principios jurídicos
diversos, entre ellos y predominantemente el de solidaridad
social. Rechazamos de plano tal afirmación por el simple hecho
de que si una norma expresa o principios jurídicos como el de la
solidaridad social imponen el deber de soportar el daño pues
entonces nunca se podrá tener por acreditado un “sacrificio
especial” en orden a que este, al inferirse de tales disposiciones
será, necesariamente, un “sacrificio necesario o debido” lo que
ocurriría, asimismo, ante la vigencia de cargas públicas o
deberes constitucionales.
Nuevamente vemos cómo puede agotarse el análisis
exclusivamente en la indagación sobre el sacrificio especial del
administrado sin que sea necesario desdoblar inútilmente el
estudio de la cuestión.
b) Sacrificio especial del afectado
La existencia de un sacrificio (a secas) en cabeza de los
administrados y generado este por el Estado es connatural al
concepto de despliegue de la actividad lícita estatal ya que,
como sostuvo la Corte en “Tejedurías Magallanes”(24), cuando
la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque
inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en

causa eficiente de un perjuicio para los particulares (cuyo
derecho se sacrifica por aquel interés general) esos daños
deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del
Estado por su obrar lícito. La Corte Suprema nacional explicitará,
como se dijo, este requisito junto a la ausencia de deber jurídico
de soportar el daño en “Columbia” y lo reiterará con ahínco en
“Laboratorios Ricar”(25) y luego en numerosos precedentes.
Por definición, para satisfacer el interés público al cual
naturalmente tiende el Estado, él se encuentra facultado para
restringir, limitar o acotar los derechos de los administrados en
aras del bien común. Esta tarea redunda en un sacrificio por
parte del ciudadano quien, en principio, encuentra vedada la
posibilidad de reclamar los daños y perjuicios que esta
restricción le genere ya que la propia vida en comunidad, la
subsistencia y vigencia de un Estado de Derecho le imponen
esta tolerancia. No obstante ello, se le abrirá el iter recursivo si
logra demostrar que el sacrificio que le ha impuesto el Estado es
especial(26), que viola el principio y garantía de la igualdad ante
las cargas públicas del artículo 16 de nuestra Carta Magna y que,
en consecuencia, elimina su deber de soportarlo.
Es conteste la doctrina(27) en afirmar que la figura del sacrificio
especial se integra con dos componentes: uno cuantitativo y otro
cualitativo.
El primero de ellos, fustigado por la autorizada voz de
Marienhoff(28), no debe asimilarse a la idea de que sea sufrido
por una sola persona ya que nada obsta que un grupo de
individuos sea el que lleve adelante este sacrificio especial. Se
hace alusión aquí, en cambio, a una diferenciación del daño, a
que surja con claridad que un individuo, sector o grupo carga con
el perjuicio y que el mismo no es generalizado. Como destaca
Cilurzo(29), el juez efectúa un control a fin de determinar si el
perjuicio generado debe ser soportado por la comunidad toda o
si, por el contrario, el afectado debe, en virtud de situaciones
especiales, absorberlo, sin que el cuerpo social deba responder
por él.
Este primer aspecto se funde en el segundo, el cualitativo, que
es, quizás, el más relevante de los dos, ya que atiende a la
entidad, magnitud o significancia del perjuicio ocasionado. Así,
dentro de esta segunda característica, hay dos aspectos que
este daño debe satisfacer y que pasamos a reseñar:
a) Conforme lo sostenido por la Corte en “Revestek”(30), en
donde dijo que “… el presupuesto de todo análisis sobre
aplicación al sub lite de la doctrina de la responsabilidad del
Estado por su actuar legítimo consiste en que dicho actuar haya
producido una lesión a una situación jurídicamente protegida”, la
doctrina colige que debe tratarse de una afectación a un derecho
adquirido excluyéndose todo derecho en expectativa, potencial
o eventual, como sería, incluso la “confianza legítima”.
Por ende, se dice, debe existir un derecho subjetivo(31),
entendido este como una prerrogativa reconocida a la persona
por el ordenamiento jurídico para exigir un comportamiento
ajeno tendiente a la satisfacción de intereses humanos(32) y que
debe gozar, asimismo, del carácter de “adquirido”, esto es, que
su titular haya cumplido todas las condiciones sustanciales y los
requisitos de forma previstos por la ley para ser titular del
derecho de que se trata, aunque falte su declaración formal(33),
pues estos solo agregan el reconocimiento de ese derecho o el
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apoyo de la fuerza coactiva necesaria para que se haga efectivo.
De no ser así, resultaría la inadmisible consecuencia de que la
titularidad de un derecho individual vendría a depender de la
voluntad discrecional del obligado renuente en satisfacer ese
derecho(34).
Sobre este punto debemos resaltar la inveterada doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en virtud de la cual
“nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de un régimen
jurídico”(35); y también el pensamiento de Bidart Campos(36),
quien describe que los derechos pueden adquirirse a través de
una ley, un contrato, una sentencia, un acto administrativo, o
medios similares. Sin embargo, en el caso de las leyes ellas
pueden requerir la previa verificación de alguna condición o
producir la adquisición del derecho de modo automático con la
sanción de la ley.
Lo dicho, no obstante gozar de gran aceptación y beneplácito en
la doctrina que trata el tema, adolece de incompletitud. Creemos
que no es posible reducir, en un análisis simplificado,
fragmentario y parcial, la problemática de la situación jurídica
tutelada en la responsabilidad del Estado al lacónico enunciado
de que la acción u omisión estatal debe vulnerar un derecho
subjetivo adquirido.
No caben dudas sobre la procedencia de la reclamación de
daños y perjuicios contra el Estado cuando este, mediante una
acción u omisión lesione un derecho subjetivo titularizado por un
ciudadano. Este sea quizás el escenario más claro sobre la
identidad entre legitimación activa de reclamación y situación
jurídica tutelada por el ordenamiento jurídico. En base a ello,
podemos concluir la procedencia sin cortapisas de la pretensión
reparatoria enderezada a consolidar el deber de reparar en
cabeza del Estado en cualquiera de sus posibles variantes.
Como dice Marienhoff(37), el derecho a ser indemnizado por el
Estado es un derecho subjetivo. Pero tal extremo, correcto por
cierto, no debe ser confundido con los requisitos previos de
conformación de dicha responsabilidad. En dicho sentido, el
derecho subjetivo en cabeza del ciudadano a ser indemnizado
(un crédito de indemnización) es una consecuencia de la
presencia de todos los elementos de la responsabilidad estatal;
pero lo que aquí traemos a colación atiende a los momentos
previos o constitutivos de dicho crédito.
Por ello, mal puede asimilarse el derecho a ser indemnizado con
la situación jurídica lesionada por el Estado dado su diversa
relevancia temporal. El referenciado derecho subjetivo a ser
indemnizado puede nacer de la afectación antijurídica a
derechos subjetivos y, conforme veremos luego, intereses no
reprobados por el ordenamiento jurídico.
El problema surge cuando se pretende viabilizar la
responsabilidad del Estado solo ante la violación de un derecho
subjetivo en una opción que no han seguido todas las normativas
provinciales. Por ejemplo, la ley 8968 mendocina exige en su
artículo 11, inc. e), “Sacrificio especial del damnificado,
configurado por la existencia de un desigual reparto de las
cargas públicas”.
Por el otro, se ha inclinado por dicha tendencia la ley 26.944 en
su artículo 1º en donde prefija la vigencia material de la ley, la
cual es operativa por “por los daños que su actividad o
inactividad les produzca a los bienes o derechos de las
personas…”; y en su artículo 4º, inc. e), en orden a la

responsabilidad estatal por actividad lícita cuando describe al
sacrificio especial en la persona dañada consistente en la
afectación a un “derecho adquirido”. También han seguido esta
senda la ley entrerriana en su artículo 5º, inc. e): “Sacrificio
especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el
resto de la comunidad, configurado por la afectación de un
derecho adquirido”; la ley chubutense en el artículo 4º, inc. e):
“Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que
sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de
un derecho adquirido”; y la ley 5339 de la provincia de Río Negro,
en su artículo 11, inc. e), con idéntica fórmula a los anteriores.
Lo propio ha hecho, para algunos autores, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el precedente “Revestek” tal como
señaláramos previamente.
En primer lugar, tenemos para nosotros que el holding que se
pretende extraer del fallo “Revestek” es parcial y errónea. De la
lectura de dicho pronunciamiento, surge de modo textual que lo
que exige la Corte Suprema es la lesión a “una relación
jurídicamente protegida”. Identificar a todas las relaciones
jurídicas protegidas con un derecho subjetivo adquirido se nos
antoja excesivo. Ciertamente, las relaciones jurídicas que el
derecho protege no se evidencian solo con un derecho subjetivo,
sino que, a su turno, los intereses legítimos(38), los intereses
simples(39) y los derechos de incidencia colectiva(40) se
manifiestan como objeto de tutela por parte del ordenamiento
jurídico, en general, y, en particular, como objeto de la
responsabilidad estatal por acto lícito. Recordamos las
contundentes palabras de Zannoni(41) en pos de defender esta
tesis que estamos desarrollando: para el autor señalado, el daño
lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de
actuar que, aunque no constituye el sustento de un derecho
subjetivo, era una facultad que ciertamente integraba la esfera
de su actuar lícito (el agere licere), es decir, de su actuar no
reprobado por el derecho. La lesión a ese interés, cualquiera sea
este produce, en consecuencia, un perjuicio. En palabras de
Gregorini Clusellas(42), se protege al interés lícito, aunque no
surja de norma legal o convencional, pero a condición de que
sea un interés lícito, cierto y de magnitud o relevancia.
El moderno derecho de daños y el CCCN tienden hacia ello toda
vez que el artículo 1737 conceptualiza al daño de la siguiente
manera: “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés
no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto
la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.
El análisis de dicha norma y de la relación jurídica protegida en
el ámbito de la responsabilidad exceden esta tesis, pero
presentan ribetes muy interesantes para su estudio. Habiéndose
optado por una conceptualización amplia del daño, creemos que
la lectura a hacerse sobre el derecho o interés afectado debe
serla de idéntica manera sin perjuicio del deber del actor de
acreditar inexcusablemente los restantes requisitos del daño. En
los últimos tiempos, se tiende a la amplitud de lo que por daño
debe entenderse, así como también a ampliar el catálogo de
responsables(43). Dentro del ámbito de tal tendencia mal puede
defenderse una restricción en orden a la relación subjetiva que
el ordenamiento protege al cargarle a un sujeto con el deber de
reparar los daños y perjuicios causados.
No nos parece en modo alguno admisible adoptar semejante
posición restrictiva, ya que hacerlo importaría una clara intención
de hacer soportar a la víctima el daño que el Estado le irroga en
su persona o patrimonio. Sostenemos que no es posible exigir
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solo la lesión a un derecho subjetivo en orden a la configuración
de la responsabilidad de la Administración en ningún supuesto
particular de la misma. En otras palabras, si bien este extremo
ha cobrado vigor dentro de la responsabilidad por actividad
legítima del Estado, no es dable no solo imponer su
cumplimiento en tal caso sino que es asimismo desaconsejable
hacerlo en las restantes hipótesis de responsabilidad.
b) La ley 26.944, en su artículo 4º, inc. e), al explayarse sobre el
sacrificio especial, lo trata como “diferenciado del que sufre el
resto de la comunidad, configurado por la afectación de un
derecho adquirido”. Criticamos esta dicción habida cuenta de
que la mera presencia de una lesión a un derecho adquirido,
sumada a un sacrificio diferenciado del que sufre el resto de la
comunidad (aspecto cuantitativo de este) no son suficientes para
redundar en un “sacrificio especial”. Ciertamente son necesarias,
pero no suficientes ya que les debemos añadir un tercer campo
de análisis. El sacrificio que sufre el actor debe ser superior en
su intensidad al que debe soportarse como consecuencia de la
vida en sociedad(44).
En definitiva, para dar por cumplido el recaudo del sacrificio
especial debemos verificar un aspecto cuantitativo dado por la
diferencia de este sacrificio respecto del que se impone al resto
de la sociedad; y otro cualitativo el cual se nutre, por un lado, de
la lesión, según el caso, a un derecho subjetivo, a un interés
legítimo, a un interés simple o a un derecho de incidencia
colectiva titularizado por el/los administrado/s reclamante/s y por
el otro de una determinada entidad de esa lesión. Vemos cómo
este requisito específico es tributario a una modalidad o forma
de ser especial del daño que sufre el ciudadano, el cual, al
configurarse de este modo, excluye el deber que tiene este
último de soportarlo.
No podemos dejar de reseñar la postura de Spisso sobre el
particular quien destacaba la “improcedencia de hablar de
responsabilidad del Estado por acto lícito, con fundamento en el
artículo 16 de la Constitución Nacional, en la medida en que si
existe lesión al principio de igualdad, es decir, violación de
principios constitucionales no puede hablarse propiamente de
acto lícito, sino de todo lo contrario. No hay nada más ilícito que
transgredir la Constitución”(45). Sin perjuicio de su autorizada
voz, discrepamos con el tributarista en el sentido de que la
adjetivación de lícito o ilícito se acopla a la conducta de la
Administración, la cual, ciertamente, siempre será ajustada a
derecho y justificada en virtud de tratarse del ejercicio de una
competencia estatal. Ello no obsta que, en determinadas
ocasiones, el Estado deba reparar las consecuencias dañosas
de su accionar lícito en cuyo caso va de suyo que estamos en
presencia de un hecho ilícito, pero generado por una conducta
lícita.
IV) Breve excursus sobre el factor de atribución
Es nuestro deseo traer a colación, de modo muy sucinto, algunas
reflexiones sobre el factor de atribución en el campo de la
responsabilidad estatal por actividad lícita. Nada dice la ley
26.944 sobre el carácter de este, sino que simplemente alude a
la imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal en
el inciso b) del artículo 4 el cual no guarda ningún tipo de relación
con el factor de atribución, refiriéndose, en cambio, a la relación

adecuada de causalidad que debe unir al daño con el presunto
autor del mismo.
Entonces, ¿cuál es el factor de atribución en esta hipótesis de
responsabilidad? La respuesta es novedosa ya que no la
encontramos en el decálogo de factores de atribución
tradicionales del derecho de daños.
Muy por el contrario, creemos que el “sacrificio especial del
damnificado” además de referir a una especial característica del
daño acaecido, se alza como el factor de atribución de la
responsabilidad del Estado por su actividad legítima. Siguiendo
las definiciones de Zavala de González sobre los factores de
atribución, el sacrificio especial es la razón que justifica que el
daño que ha sufrido una persona sea reparado por alguien, es
decir, se traslade económicamente a otro, constituye la
explicación axiológica de la obligación de impedir o de resarcir
el perjuicio(46).
Por otro lado, se trata de un factor objetivo de atribución. Sabido
es que estos últimos sustentan la justicia de la responsabilidad
en motivos ajenos a un reproche subjetivo a título de culpa o dolo;
por el contrario, en estos casos se han tenido en cuenta
valoraciones sociales, económicas, políticas, entre otras(47).
Arribamos a esta conclusión, como consecuencia de que la
demostración, por parte del Estado, de su falta de culpa en la
causación del daño no tiene el efecto de liberarlo y, por lo tanto,
esto nos indica que estamos en presencia de un factor objetivo
de atribución de la responsabilidad en el cual se admite como
eximente solamente la intervención de una causa ajena que
rompa el nexo de causalidad con la actuación del demandado.
Sin dudas, en la responsabilidad estatal por su obrar lícito la
responsabilidad atribuida resulta indiferente a la subjetividad del
obligado y, además, este no puede liberarse probando su falta
de culpa e intención de dañar.
Aún más, en el caso que nos convoca no estamos en presencia
de un factor de imputabilidad como el dolo y la culpa, porque no
lleva en sí un juicio valorativo del comportamiento generador del
perjuicio(48), sino que, por el contrario, hace enfoque en el
damnificado, vale decir, en la subjetividad del sujeto pasivo del
daño, para avizorar si el perjuicio sufrido redunda en un sacrificio
especial de quien lo ha sufrido.
V) ¿Una responsabilidad excepcional?
El artículo 5º de la ley 26.944 dispone, en su primer párrafo, que
“la responsabilidad del Estado por actividad legítima es de
carácter excepcional”. Enunciados como el transcripto son
aquellos que cierta doctrina invoca como ejemplos a la hora de
escudriñar sobre la real intención del legislador, la cual no
obedecería a otro fin que intentar reducir al mínimo posible la
responsabilidad estatal. Realmente sorprende este primer
párrafo y, conforme lo desarrollaremos a continuación, invitamos
a que sea objeto de una ulterior reforma para evitar
consecuencias no deseadas con su vigencia como pueden ser
una estrictez en el intérprete jurídico a la hora de valorar los
requisitos generales y particulares de procedencia de este tipo
de responsabilidad o incluso en la extensión de la reparación.
Ciertamente, ya vimos que la responsabilidad del Estado por
actividad lícita reclama en su configuración el cumplimiento de
determinadas exigencias generales dispuestas en los incisos a),
b) y c) del artículo 4º de la ley 26.944 y otras que le son propias
Responsabilidad Estado por Acto Licito - 6/10
como la verificación de un sacrificio especial por parte del
damnificado y la ausencia del deber de soportar el daño por
parte del afectado (con la crítica que este nos merece). Estos, a
su vez, se derivan del propio texto constitucional que
fundamenta esta responsabilidad sobre lo cual ya nos hemos
referido. Pues bien, la presencia de requisitos particulares,
específicos o exclusivos no puede conllevar a catalogar a la
responsabilidad por ellos configurada como “excepcional”, dado
que no se le han impuesto estas exigencias para tornar
restrictiva la procedencia de los supuestos de responsabilidad,
sino que, muy por el contrario, estos emanan de las reglas de
convivencia social en un estado de derecho y,
fundamentalmente, de la Constitución Nacional.
Le asiste razón a Perrino cuando sostiene que “en rigor, lo que
debe ser excepcional o extraordinario no es la responsabilidad
estatal legítima, sino que las autoridades públicas dañen a las
personas obrando válidamente en aras del interés público”(49).
Incluso más, la Corte Suprema nacional quien, en definitiva,
esbozó durante décadas los contornos de cada supuesto
específico de la responsabilidad del Estado, no ha echado mano
a esta calificación de la responsabilidad estatal salvo en un solo
pronunciamiento(50), lo que demuestra a las claras que no fue
su intención inclinarse por este entendimiento cuando ha tenido
oportunidad de pronunciarse en un gran número de casos sobre
el tópico en cuestión.
Finalmente, tampoco creemos que el adjetivo “excepcional”
deba ser aceptado, pero luego reinterpretado asignándole, en
consecuencia, un sentido diverso(51) habida cuenta de que la
excepcionalidad de esta responsabilidad estatal no puede
acoplarse con la idea de que en el derecho civil no existe una
responsabilidad por actividad legítima como sí ocurre en el
ámbito del derecho administrativo lo que redundaría en una
excepcionalidad de esta última.
Sin perjuicio de ya habernos expedido al respecto al describir
someramente las causas de justificación en el ordenamiento civil
y comercial hoy vigente, reiteramos que en el derecho civil sí
existe responsabilidad por actividad legítima conforme lo fija el
artículo 1718 del CCCN para dos supuestos: a) si media legítima
defensa, el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños
tiene derecho a obtener una reparación plena; b) cuando el autor
del daño obre para evitar un mal, actual o inminente, de otro
modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el
peligro no se origina en un hecho suyo, el damnificado tiene
derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo
considere equitativo. El texto de la norma civil es claro, y solo
excluye de modo total el deber de reparar cuando el hecho que
causa un daño está justificado por representar el ejercicio
regular de un derecho.
Por todo esto, la conclusión que se impone respecto de la
excepcionalidad de la responsabilidad estatal por su actividad
legítima consiste en modificar el artículo 5º de la ley 26.944(52)
y eliminar de plano tal adjetivación, ya que cualquier intento de
atemperar o camuflar su vigencia se encuentra carente de
fundamentación o, mejor dicho, su única razón de ser reside en
intentar restablecer un sistema reducido o mínimo de
responsabilidad estatal y que así sea entendido por los
operadores jurídicos que eventualmente apliquen el precepto
legal en crisis.

Notas:
(1) Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los
siguientes trabajos publicados en El Derecho: Derecho
administrativo; responsabilidad del Estado por acto lícito y
seguridad jurídica, por Carlos Alberto Andreucci, ED, 178-638;
Responsabilidad del Estado derivada de los daños ocasionados
por su actividad lícita. El fallo “Jacarandá”, por David Patchman,
EDA, 2006-658; En busca de los fundamentos de la
responsabilidad del Estado por actuación lícita (Jornadas sobre
cuestiones de responsabilidad del Estado y del funcionario
público - Universidad Austral - 16, 17 y 18 de mayo), por Isaac
Augusto Damsky (h.), ED, 222-831; La responsabilidad del
Estado por actuación lícita en la Argentina. Su temprana
construcción jurisprudencial local, el posterior desarrollo
comparado y la errática evolución contemporánea, por Isaac
Augusto Damsky (h.), EDA, 2007-515; Responsabilidad del
Estado por actividad normativa legítima: reglamentación de las
tarifas de servicio público, riesgo empresario y doctrina del
sacrificio especial, por Fernanda Moray, ED, 245-333; La
responsabilidad del Estado en el Proyecto de Código Civil y
Comercial, por Lucas A. Piaggio, ED, 249-602; Reformas al
derecho privado patrimonial. En busca de los fundamentos de la
responsabilidad del Estado en el nuevo Código Civil, por
Mauricio Boretto, ED, 249-692; La responsabilidad patrimonial
del Estado y de los funcionarios públicos es un tema
constitucional, por Eugenio Luis Palazzo, EDCO, 2013-563;
Responsabilidad del Estado por acto lícito, por Fernanda María
Cartes, ROS-ONLINE, nº 33 del 26-10-09 y nº 35 del 5-3-10; La
responsabilidad patrimonial del Estado y de los funcionarios
públicos es un tema constitucional, por Eugenio Luis Palazzo,
EDCO, 2013-563; El alcance de la reparación por la actividad
lícita del Estado. A propósito del proyecto de Código Civil y
Comercial, y del proyecto de ley sobre responsabilidad del
Estado, por Juan Santiago Ylarri, EDA, 2014-499; La
responsabilidad del Estado y los funcionarios corresponde al
derecho común y es inconstitucional toda norma que disponga
lo contrario, por Roberto Antonio Punte, EDCO, 2014-466;
Responsabilidad del Estado por acto lícito (Aplicación
cuestionable de la doctrina del “sacrificio especial” a un caso de
daño resultante de vacuna obligatoria y otras cuestiones), por
Camilo Tale, ED, 255-209; La responsabilidad del Estado por
actividad legislativa (A propósito de la Ley de Responsabilidad
del Estado), por Alberto B. Bianchi, ED, 259-687. Todos los
artículos citados pueden consultarse en
www.elderechodigital.com.ar.
A los efectos de estudios generales de cada una de estas
normas remitimos, sobre la ley de la provincia de Río Negro, a
PRAVATO, Luis E., Algunas consideraciones sobre la ley de
responsabilidad del Estado de Río Negro, La Ley Patagonia
2019 (agosto), 1, cita online: AR/DOC/2216/2019; sobre la ley
de la provincia de Entre Ríos, RASCHETTI, Franco, Valoración
crítica de la responsabilidad del Estado de la Provincia de Entre
Ríos. Algunos desaciertos de la novel normativa, publicado el
06/05/2019 en El Dial NEA y Entre Ríos, cita: elDial.com -
DC275A; y PULVIRENTI, Orlando D., Comentario a la ley 20.636
de la Provincia de Entre Ríos sobre responsabilidad del Estado,
ADLA, 2019-2, 89, cita online: AR/DOC/2780/2018; sobre la ley
de la provincia de Mendoza, MAZZUCO CANEPA, Martín,
Responsabilidad Estado por Acto Licito - 7/10
Comentario a la ley 8968 de la Provincia de Mendoza, ADLA,
2017-7, 71, cita online: AR/DOC/1593/2017 y PULVIRENTI,
Orlando E., Comentario a la ley 8968 de la Provincia de Mendoza,
ADLA, 2017-7, 75, cita online: AR/DOC/1595/2017; sobre la ley
de la provincia de Chubut, PULVIRENTI, Orlando E., Ley de
responsabilidad del Estado en la Provincia de Chubut, La Ley
Patagonia (2016), 20, cita online: AR/DOC/3094/2015; sobre la
adhesión de la provincia de Santa Cruz, PRAVATO, Luis,
Responsabilidad del Estado. Adhesión de la provincia de Santa
Cruz a la ley nacional, La Ley Patagonia 2015 (junio), 925, cita
online: AR/DOC/1607/2015; ARIAS CAU, Esteban J.,
Comentario a la ley 3396 de la Provincia de Santa Cruz, ADLA,
2015-3, 198, cita online: AR/DOC/210/2015.
(2) JOSSERAND, Luis, Derecho Civil, traducción de
CHUNCHILLOS Y MANTEROLA, Santiago, Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, 1950, t. II, v. I, p. 333.
(3) ALTERINI, Atilio A., Carga y contenido de la prueba del factor
de atribución en la responsabilidad contractual, La Ley, 1988-B,
947, cita online: AR/DOC/3406/2001. En idéntico sentido:
ARRUIZ, Sebastián G., La carga de la prueba de la
responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial, ob. cit.;
SCIPIONE, Tomás F., La prueba en las acciones de daños y
perjuicios, RCCyC 2019 (diciembre), 173, cita online:
AR/DOC/2980/2019; GONZALEZ FREIRE, Juan F., La actividad
probatoria en materia de responsabilidad. Obligaciones de los
justiciables y potestad jurisdiccional, JA, 2017-III, 1240, cita
online: AR/DOC/3586/2017.
(4) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba
judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1976, t. I, pp. 490 y ss.
(5) KIPER, Claudio M., en KIPER, Claudio M. (director), Proceso
de daños, 2ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. II, p. 7;
LOPEZ HERRERA, Edgardo, en RIVERA, Julio C. - MEDINA,
Graciela E. (directores), ESPER, Mariano (coordinador), Código
Civil y Comercial comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV,
pp. 1082-1083.
(6) Nada obsta, por supuesto, la opción de recurrir cuando sea
posible restablecerse el estado de las cosas a la situación que
hubiera existido si el hecho ilícito no se hubiese producido, a la
reparación en especie o in natura, la cual fuera elevada a
principio por el Código Civil alemán si bien admitiendo
numerosas excepciones.
(7) BALBÍN, Carlos F., Impacto del Código Civil y Comercial en
el derecho administrativo, Astrea, Buenos Aires, 2016, p. 42.
(8) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho
de las obligaciones, Librería Editora Platense S.R.L., Buenos
Aires, 1987, t. I, p. 407.
(9) Zannoni explica que daño futuro es aquel que aún no se ha
producido en totalidad al tiempo de dictarse sentencia por el juez,
pero que puede preverse o considerarse objetivamente que se
producirá como prolongación o agravamiento del daño actual
(daño sucesivo) y, además, pueden existir otros tipos de daños
futuros que no son mera prolongación o agravamiento de un
daño actual, sino que constituyen un daño nuevo o, si se prefiere,
un daño distinto que es consecuencia necesaria del evento
dañoso. Ver ZANNONI, Eduardo A., El daño en la
responsabilidad civil, 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2005, p.
45 y ss.

(10) ANDRADA, Alejandro D., Ley 26.944. Responsabilidad del
Estado y funcionarios. La situación en las provincias, La Ley,
Buenos Aires, 2017, p. 139. El autor descarta aquella posible
interpretación de que la real intención del legislador apuntó a que
el Estado solo, única o exclusivamente, responde por la cuota
de causalidad que ha aportado en la producción del daño.
(11) Cfr. BALBÍN, Carlos F., Impacto del Código Civil y Comercial
en el derecho administrativo, ob. cit., p. 42.
(12) BUSSO, Eduardo B., Código Civil anotado, Ediar, Buenos
Aires, 1949, t. III, p. 29.
(13) Explicitando esta tesis de la relación de causalidad López
Mesa ha dicho que “… la causalidad adecuada no requiere la
fatalidad o necesidad imperiosa en la imputación de las
consecuencias al hecho, aun cuando tampoco se satisface con
la mera posibilidad o eventualidad de que éste las haya
generado; por ende, a tal fin, no es necesaria una certeza
absoluta sino una seria probabilidad que supere el nivel
conjetural”. Ver, LÓPEZ MESA, Marcelo J., El mito de la
causalidad adecuada, La Ley, 2008-B-861, cita online:
AR/DOC/353/2008. El opúsculo es realmente recomendable no
solo por la descripción que hace del instituto sino por la lúcida
crítica que esboza sobre la aplicación del mismo en la praxis
jurídica.
(14) “Columbia S.A. de ahorro y préstamos para la vivienda c/
BCRA s/ daños y perjuicios”, Fallos: 315:1026 (1992).
(15) MERTEHIKIAN, Eduardo, La responsabilidad pública.
Análisis de la doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema,
Ábaco, Buenos Aires, 2001, pp. 222 y 223.
(16) ROSATTI, Horacio, Análisis exegético de la ley 26.944 en
ROSATTI, Horacio (director), Ley 26.944 de Responsabilidad del
Estado. Análisis crítico y exegético, Rubinzal-Culzoni Editores,
Santa Fe, 2014, p. 553.
(17) De no seguir el entendimiento que proponemos estaríamos
contrariando el “principio de razón suficiente” esbozado por
Wilhelm Leibniz en virtud del cual “todo objeto debe tener una
razón suficiente que lo explique” habida cuenta de que no
podemos catalogar como principio, razón, requisito u origen a un
concepto eventual, volátil y que solo se configura a posteriori y
no a priori como se requiere a toda razón de ser.
(18) Cámara Contencioso Administrativa y Tributaria de la
Ciudad de Buenos Aires, Sala 2ª, “Boyacá Comercial e
Inmobiliaria S.A. c/ Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del
Estado”, del 02/08/2005.
(19) MURATORIO, Jorge I., La ausencia del deber jurídico de
soportar el daño, en AA. VV. Cuestiones de Responsabilidad del
Estado y del Funcionario Público. Jornadas organizadas por la
Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ediciones RAP,
Buenos Aires, 2008, p. 497; quien cita en su apoyo a Cassagne
y se muestra a favor de mantener esta exigencia especial,
aunque admitiendo que se trata de un requisito polémico e
indefinido.
(20) CSJN, “Ledesma Sociedad Agrícola, Industrial c/ Nación
Argentina (Ministerio de Economía)”, Fallos: 312:2022 (1989).
(21) VERAMENDI, Enrique V., Ausencia del deber jurídico de
soportar el daño y la responsabilidad del Estado, ob. cit.; LIMA,
Fernando J. - SAMA, Miguel A., La responsabilidad del Estado
Responsabilidad Estado por Acto Licito - 8/10
por su accionar lícito: los requisitos para su procedencia, El
Derecho, 150-97; GONZÁLEZ ARZAC, Rafael M.,
Responsabilidad del Estado por daños con armas disparadas en
cumplimiento regular de la función policial, Rev. de Derecho
Administrativo, Nº 12/14, 1993, p. 148.
(22) PERRINO, Pablo E., La responsabilidad del estado y los
funcionarios públicos. Código Civil y Comercial. Ley 26.944
comentada, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 139; SILVA TAMAYO,
Gustavo E., La responsabilidad estatal en la ley 26.944 (algunas
consideraciones exegéticas preliminares), RDA Nº 97, p. 67.
(23) Fallos: 316:1465 (1993).
(24) “Tejedurías Magallanes S.A. c/ Administración Nacional de
Aduanas”, Fallos: 312:1656 (1989).
(25) “Laboratorios Ricar S.A. c/ Estado Nacional (Ministerio de
Salud y Acción Social) s/ daños y perjuicios”, Fallos: 318:2311
(1995).
(26) Recordemos muy brevemente que esta tesis fue alumbrada
en el derecho alemán por Otto Mayer quien sostenía que “en las
relaciones del Estado y el súbdito, se trata no de pérdidas y de
ganancias recíprocas, sino del efecto que surte la actividad del
Estado sobre los individuos. Esto no ocurre sin que los individuos
sufran algunos perjuicios pero ellos entran dentro de las
condiciones de existencia del Estado al cual los individuos
pertenecen (…) pero a partir del momento en que esos perjuicios
afectan a un individuo de manera desigual y desproporcionada,
empieza a actuar la equidad y cuando el perjuicio se traduce en
un daño material correspondiente al pasaje de valores que se
halla en la repetición de lo indebido, habrá lo que se llama
sacrificio especial, que corresponde al enriquecimiento sin causa
y que debe indemnizarse”. MAYER, Otto, Derecho
Administrativo alemán, Depalma, Bs As, 1954, t. IV, p. 217.
(27) ANDRADA, Alejandro D., Responsabilidad del Estado y de
los funcionarios públicos, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 240.
(28) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho
Administrativo, 6ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,
t. IV, p. 753 y ss.; y en Cambios en el derecho objetivo y
responsabilidad patrimonial del Estado, en Separata de Anales
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, Segunda Época nro. 30, Buenos Aires, 1992, pp.
11-15.
(29) Cfr. CILURZO, María Rosa, Las políticas públicas y la
responsabilidad del Estado, en AA. VV., Responsabilidad del
Estado, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2008, p. 186.
(30) “Revestek S.A. c/ BCRA y otro s/ ordinario”, Fallos:
318:1531 (1995).
(31) Tal es la postura de SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de
Derecho Administrativo, Talleres Gráficos Barreriro, Montevideo,
1963, t. I, p. 619 y FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho
Administrativo, Madrid, 1958, pp. 449-450.
(32) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte
General, 17ª edición, Perrot, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 24, quien
destaca en sentido concordante a SPOTA, ENNECCERUS Y
NIPPERDEY, BORDA y DE RUGGIERO.
(33) “Banco Español del Río de la Plata S.A. s/ Quiebra”, Fallos:
335:1348 (2012).

(34) Este criterio fue largamente sostenido por la Corte Nacional.
Ver, en este sentido: “De Martín, Alfredo c/ Banco Hipotecario
Nacional”, Fallos: 296:723 (1976); “Quinteros, Mariano Modesto
c/ Demoliciones Centro”, Fallos: 304:871 (1982); “Compañía
Continental S.A.”, Fallos: 306:2092 (1984), “Juan F. Fullana S.A.”,
Fallos: 307:305 (1985); “González Terragona, Mónica Mabel y
otro c/ Nazar y Compañía S.A. y otro”, Fallos: 315:2584 (1992);
“Marozzi, Eldo Eithel c/ Provincia de Santa Fe s/ Recurso
Contencioso Administrativo de plena jurisdicción”, Fallos:
316:2090 (1993); “Cassin, Jorge Hermógenes y otros c/ Poder
Ejecutivo de la Provincia de Santa Cruz”, Fallos: 317:1462
(1994); “Digier, Agustín Arturo c/ Caja Nacional de Previsión para
Trabajadores Autónomos”, Fallos: 318:1700 (1995); “Francisco
Costa e Hijos Agropecuaria c/ Provincia de Buenos Aires s/
daños y perjuicios”, Fallos: 319:1915 (1996); “Cantos, José
María c/ Provincia de Santiago del Estero y Estado Nacional s/
cobro de pesos - inc. de embargo preventivo peritos Marum y
Viegas”, Fallos: 321:532 (1998); “Provincia de San Luis c/ Estado
Nacional”, Fallos: 326:417 (2003).
(35) Véase, “De Milo, Ernesto N. c/ Nación”, Fallos: 267:247
(1967); “Tinedo, Mamerto y otros c/ Entel y otro”, Fallos: 308:199
(1986); “Linares, Clara María Isabel c/ Descotte, Carlos Alberto
y otros”, Fallos: 315:839 (1992); “Neumáticos Goodyear S.A.”,
Fallos: 323:3412 (2000); “Cablevisión S.A. c/ Municipalidad de
Pilar s/ acción de amparo - medida cautelar”, Fallos: 329:976
(2006); entre muchos otros.
(36) BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución
Reformada, Ediar, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 120.
(37) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho
Administrativo, ob. cit., t. IV, p. 838.
(38) Es dable traer a colación las palabras de Grecco, quien
luego de desarrollar los entendimientos sobre el particular en el
Derecho francés, italiano y alemán, y partiendo de lo que da en
llamar “la crisis conceptual de la categoría del interés legítimo”,
culmina coligiendo la necesidad de fusionar en uno solo los
conceptos de derecho subjetivo e interés legítimo. Ver,
GRECCO, Carlos M., Legitimación contenciosoadministrativa y
tutela judicial del interés legítimo, La Ley, 1981-C, 878, cita
online: AR/DOC/11238/2001. El autor sigue, fundamentalmente,
los postulados de García de Enterría citando abundantes
trabajos del maestro español sobre el particular.
(39) Los simples intereses (en tanto sean lícitos y serios)
también adquieren tutela jurídica en forma genérica más no
específica como en los intereses legítimos en cuanto importan
medios para satisfacer necesidades humanas. El interés simple,
aun cuando no esté revestido de juridicidad en forma específica,
sí lo puede estar en forma genérica, y, de ser así, debe ser
atendido a los fines resarcitorios. Véase, RESCIGNO, Pietro,
Manuale del diritto privato italiano, Kluwer Ipsoa, Milano, 2000,
p. 211 y ss.; MAJELLO, Ugo, Istituzioni di diritto privato, a curda
di Mario Bessone, G. Giappichelli Editore, Torino, 2001, p. 67 y
ss., citados por CALVO COSTA, Carlos A., Daño resarcible. Su
concepción a la luz del Código Civil y Comercial, RCyS 2015- IV,
81, cita online: AR/DOC/555/2015.
(40) Tal es lo que ocurriría, por ejemplo, en un ámbito de
responsabilidad estatal que la Ley Nacional ha omitido
disciplinar pero que goza de gran desarrollo doctrinario como es
la responsabilidad del Estado por daño ambiental. Ver, al
respecto, GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Problemática
Responsabilidad Estado por Acto Licito - 9/10
de las inundaciones en el derecho argentino, La Ley 2013-C, 796,
cita online: AR/DOC/1531/2013; FONROUGE, Julio C., Derecho
ambiental y responsabilidad del Estado, RCyS 2017-VIII, 69, cita
online: AR/DOC/581/2017; CATALANO, Mariana,
Responsabilidad del Estado por daño ambiental, RCyS 2007,
584, cita online: AR/DOC/3416/2007; HUTCHINSON, Tomás, El
daño ambiental colectivo, La Ley, 2009-F, 1265, cita online:
AR/DOC/393/2009; MOSSET ITURRASPE, Jorge -
HUTCHINSON, Tomás - DONNA, Edgardo, Daño Ambiental,
Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 1999, ts. I y II, entre
muchos otros.
(41) ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil,
ob. cit., p. 67. En cuanto a los derechos subjetivos y a los
intereses legítimos, Zannoni entiende que es correcto distinguir
entre ambos, pero con una salvedad: todo derecho subjetivo
presupone un interés legítimo. El interés legítimo trasciende el
derecho subjetivo cuando su objeto es un poder de actuación
conferido por la ley en beneficio directo y exclusivo del titular y a
su vez habrá sólo interés legítimo y no derecho subjetivo cuando
se trata de preservar o mantener la legalidad de una situación
jurídica de la que el sujeto participa, sin lesión actual de un bien
jurídico directo y exclusivo.
(42) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Determinación del
interés resarcible: jurídico o simplemente de hecho, en La Ley,
1992-E, 7, cita online: AR/DOC/12365/2001.
(43) LORENZETTI, Ricardo L., La legitimación pasiva y el
litisconsorcio en el proceso de daños, La Ley, 1991-E, 586, cita
online: AR/DOC/9801/2001.
(44) MAIRAL, Héctor A., La responsabilidad del Estado por su
actividad lícita, en AA. VV., Responsabilidad del Estado, ob. cit.,
p. 145.
(45) SPISSO, Rodolfo R., La emergencia y la responsabilidad
del Estado por actos lícitos, en Suplemento de Derecho
Constitucional, La Ley, Buenos Aires, octubre de 1997, p. 27.
(46) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. IV, p. 355. En el mismo
sentido, PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G.,
Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi,
Buenos Aires, 2006, t. II, p. 57.
(47) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - PARELLADA, Carlos,
Los factores subjetivos de atribución en MOSSET ITURRASPE,
Jorge (director) - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída
(coordinadora), Responsabilidad Civil, Hammurabi, Buenos
Aires, 1993, pp. 142 y 188.
(48) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Los factores de
atribución en el Código Civil y Comercial, La Ley 2016-C, 1238,
Cita online: AR/DOC/1664/2016.
(49) PERRINO, Pablo E., La responsabilidad del estado y los
funcionarios públicos. Código Civil y Comercial. Ley 26.944
comentada, ob. cit., p. 141.
(50) Lo hizo en el caso “Malma Trading SRL c/ Estado Nacional
- Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos s/ proceso
de conocimiento”, sentencia del 15/05/2014 consultada en la
página web www.csjn.gov.ar.
(51) En consecuencia, discrepamos con Perrino quien cita en su
apoyo la intervención del representante del Ministerio de Justicia
 Responsabilidad Estado por Acto Licito - 10/10

y Derechos Humanos en la reunión de la Comisión de Asuntos

Constitucionales de la Cámara de Senadores del 17 de junio de
2014; y con lo dicho en el opúsculo de MÁRQUEZ, José F. -
CALDERÓN, Maximiliano R., Responsabilidad del Estado por
actividad legítima. Excepcionalidad, resarcimiento y actividad
judicial, La Ley, 2014-C, 932, cita online: AR/DOC/4667/2013.
(52) Es que, si bien en buen romance cabría admitir que no se
trata de una hipótesis de responsabilidad de asidua verificación
en la práctica, no nos parece saludable la referencia normativa
a su excepcionalidad, ya que predispone una especial mirada
restrictiva sobre el caso.

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