Omisión impropia y posición de garante

por MARCO ANTONIO TERRAGNI

1997
REVISTA Colección Jurídica, Fac. Ciencias Jur. y Soc. Univ. Nac. del Litoral
Centro de Publicaciones, Sec. Ext., Univ. Nac. Litoral
Id SAIJ: DACF000106

TEMA

Clasificación de delitos, delito de comisión por omisión

TEXTO

1. REGULACION LEGAL.

Para fijar los distintos aspectos del tema que serán objeto de este comentario es posible tomar como punto de
partida, a falta de una previsión expresa en el ordenamiento positivo argentino, las nociones contenidas en el
parágrafo 1 del Código penal alemán (1) que dice:

"Comisión por omisión.

1. Quien omite evitar un resultado perteneciente al tipo de una ley penal, es punible conforme a esta ley sólo
cuando debe responder jurídicamente para que el resultado no aconteciera y cuando la omisión corresponde a
la realización del tipo penal mediante un hacer.

2. La pena puede disminuirse conforme al # 49 párrafo 1"(2).

2. ACCION Y OMISION EN LA TEORIA DEL DELITO.

El interrogante acerca de si la omisión es algo real o si se trata de una idea generada por la norma, ha recibido
respuestas dispares.

La falta de coincidencia es inevitable pues en el fondo todo depende de la postura filosófica del intérprete.

Una síntesis extrema sería la siguiente:

a. La omisión existe en el mundo real.

Parte de la doctrina sostiene que la omisión es una de las dos formas que puede asumir la conducta (3). No es
simplemente una inacción sino es un no hacer, siendo ello posible, una cosa determinada.

Baumann apunta: la conducta humana no puede consistir únicamente en realizar un movimiento corporal por
ejemplo, levantar un brazo, sino también en no realizarlo: dejar el brazo caído. Quien quiera agregar otros
elementos al concepto de acción, sigue Baumann, tropezará inmediatamente con dificultades insolubles y se
verá obligado a abandonar el concepto general común a la acción y a la omisión (4).

Argumentando así la quietud integra la continuidad del movimiento del mundo circundante, siendo que ella pudo
ser enervada, perturbada o impedida en una forma precisa. Por ello la abstención, el no movimiento del hombre,
que le era posible realizar a éste (5), queda relacionada con su entorno y adquiere el alcance de una especial
proyección del sujeto en ese mundo. Desde este punto de vista, según Novoa Monreal constituiría un error
concebir la acción y la omisión como fenómenos aislados de un sujeto individual, que son examinados en ese
estrecho marco, desconectados de otras realidades (6).

b. La omisión es una idea que nace con la norma.

Según nosotros lo entendemos, la acción y la omisión que interesan para elaborar una Teoría del delito no son
conceptos naturales (7):

la significación de ellas depende de la regulación legal, de la estructura de cada tipo (8).

En el desarrollo de ese sistema (9), comenzar con el elemento Acción tiene como meta descartar la imputación
objetiva cuando existen causas internas o externas que impiden al hombre manifestarse como tal (10).

En ese orden, la valoración jurídica alcanza no sólo a la conducta que tuvo manifestación en movimientos
externamente apreciables, sino también a la que se concretó en forma de inactividad (11).

Se descarta su relevancia de la misma manera. Así, si un hombre no hubiese podido, por ser el instrumento de
fuerza física irresistible o por hallarse en estado de inconsciencia, realizar la conducta ordenada, no es válido
considerar transpuesto el primer escalón de la Teoría del delito, que permite ingresar al examen de las notas de
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (12).

3. TIPO.

a. Las normas en juego:

Una teoría tradicional afirma que en los delitos de comisión impropia el sujeto infringe los deberes contenidos en
dos normas: una que prohibe y otra que ordena. La desobediencia de una norma prohibitiva se produce com
consecuencia de omitir la impuesta por otro precepto (13).

Se trata de delitos que, por lo general, no se hallan tipificados como de comisión por omisión. El intérprete debe
recurrir a un tipo prohibitivo, que tiene por finalidad dar protección al mismo bien jurídico, que resulta lesionado
también por la omisión (14).

Para considerar que la conducta omisiva es adecuada al tipo, un dato decisivo es la equivalencia de la omisión
con el actuar positivo, tal como lo determina el parágrafo 13 del Código penal alemán:

La omisión debe corresponder a la realización del tipo penal mediante un hacer (15). Si tal no sucediese la
condena violaría el principio de legalidad (16).

No respetan la necesidad de que exista esta equivalencia real aquellas legislaciones que solamente dicen: "No
impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar, equivale a producirlo (17)".

Tampoco aparece el requisito de la correspondencia entre la acción y la omisión para la realización del tipo
penal en los Proyectos para la reforma del Código penal argentino de 1960 (18) (Soler), 1973 (19) (Porto,
Aftalión, Bacigalupo, Acevedo, Levene y Masi) y 1979 (20) (Soler, Aguirre Obarrio y Cabral).

b. El principio de legalidad.
Se cuestiona este tipo de incriminaciones pues, mediante el mecanismo de castigar al que omitió proteger el
bien jurídico lesionado, se coloca en crisis el principio de legalidad (21). Con mayor razón si está ausente una
regulación genérica como la del Código penal alemán, la que podría salvar la objeción e interpretarse como uno
de los modos de extensión del tipo y de la pena, similar a las prescripciones sobre tentativa y participación.

El parágrafo 13 de aquel Código procura resguardar las garantías individuales exigiendo, además de la
correspondencia entre la realización del tipo mediante un hacer y un omitir, que el sujeto tenga el deber de
responder jurídicamente de que el resultado no acontezca.

Este segundo requisito indica el carácter de la obligación, la que debe ser impuesta por el Derecho. Sólo se
podrá castigar, entonces, si es posible encontrar la norma jurídica que obligue a garantizar que no se produzca
el resultado y que haga equiparable, por ejemplo, la conducta de matar y la de no impedir la muerte.

En la República Argentina, si entre los comportamientos fácticos matar y no hacer nada para imposibilitar la
muerte faltase correspondencia, se violaría el principio de legalidad contenido en el art. 18 de la Constitución
Nacional si se castigase el segundo, pues el Código penal alude al que "matare a otro (22)", texto que no puede
ser entendido literalmente como abarcando "no impedir la muerte".

Es claro que los magistrados pueden realizar una interpretación extensiva, pero el riesgo que ello representa
para las garantías individuales no puede pasar desapercibido.

Para justificar la equiparación Cobo del Rosal y Vives Antón razonan así: Las acciones indicadas por los verbos
que se hallan en las figuras delictivas no remiten a una realidad puramente naturalística, sino a una realidad
dotada de significado social.

Así cuando jurídicamente decimos que alguien ha matado, no queremos expresar con ello que haya realizado
una acción positiva de la que, como consecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de otro es imputable
objetivamente a su conducta. Y la muerte será imputable objetivamente a su conducta, tanto si el autor ha
producido efectivamente el resultado dañoso, cuanto si, pese a ocupar una posición de garante, desde la que
asumía la tutela del bien, ha dejado que se produzca (23).

Sin embargo no es posible aventar la sensación de que así se produce una suerte de creación libre del Derecho.
Se deja en manos de los jueces definir los presupuestos de la equivalencia de la omisión con la acción, con
peligro de que se viole la prohibición constitucional de acudir a la analogía.

Tiene absoluta razón Stratenwerth cuando opina que la constitucionalidad de la sanción de los delitos impropios
de omisión ofrece serios reparos, reservas que no se eliminan a través de una regulación como la del parágrafo
13 del Código penal alemán. Acierta al decir que no han ayudado a reducir las objeciones constitucionales los
intentos fracasados que se realizan para precisar en mayor medida la regulación legal: el hecho de que ciertos
comportamientos considerados como merecedores de pena tuvieran que permanecer impunes no justificará
ninguna lesión del principio fundamental del Estado de Derecho, mucho más cuando la falta de límites claros en
la ley determina que, en la práctica del marco jurídico al que Stratenwerth se refiere, se tienda a dar a la
punibilidad de los delitos impropios de omisión una extensión intolerable. Según su razonamiento, la imposición
de pena se tendrá que limitar, por lo menos, a aquellos casos en los que la equivalencia de la omisión con la
acción positiva surge como incuestionable (24).

Existiendo un riesgo tan considerable de que quede anulado uno de los principios cardinales que resguardan la
libertad individual, la interpretación debe ser no sólo cuidadosa sino decididamente restrictiva.
c. .Quién puede ser autor? Cuando el hecho se materializa por la omisión en que incurre el sujeto responsable
de la indemnidad del bien jurídico, para considerarlo penalmente autor, se requiere acudir a pautas valorativas
particulares. Estas están enderezadas a determinar cuáles son las características objetivas del autor a que se
refiere el tipo en esta especial hipótesis.

Solamente la conducta está determinada de manera expresa en el texto de la ley, en tanto que saber quién
puede ser sujeto activo se inferiere de pautas provenientes de otros ámbitos ajenos a la mera descripción legal
del hecho punible (25). En otras palabras:

Falta la determinación expresa del círculo de autores por omisión impropia (26).

En el caso del homicidio básico, el art. 79 del Código penal argentino no dispone que el hecho deba cometerlo
alguien que tenga características especiales; sino puede ser la obra de cualquiera: "El que" matare a otro,
expresa la ley. Pero cuando este delito se realiza mediante una omisión que tenga correspondencia con la
realización del tipo penal mediante un hacer, sólo puede ser sujeto activo quien "debe responder jurídicamente
para que el resultado no acontezca" (empleando las expresiones del parágrafo 13 del Código alemán) (27). Es
claro que esa persona no tiene el deber de evitar el resultado, sino el deber de evitación; es decir, de hacer lo
que esté a su alcance para que no ocurra. Lo prohibido no es el resultado positivo sino no omitir, quien tiene el
deber jurídico (28), la conducta necesaria y posible para que no tenga lugar el efecto típico.

Lo realmente decisivo en la materia es encontrar la norma que restringe el ámbito de la autoría, porque si el
agente no debiese reunir requisitos especiales, el hecho que protagonizase sería de simple comisión (29).

c. Posición de garante.

Unicamente a quien reúne los requisitos especiales es posible formularle la imputación objetiva. Lo convierte en
sujeto activo del delito de omisión impropia el hecho de que él tiene la responsabilidad, jurídicamente impuesta,
de hacer lo posible para evitar la consecuencia.

Para graficar la situación, la doctrina dice que esa persona se halla en posición de garante.

Las dificultades comienzan cuando se trata de establecer de qué manera se constituye jurídicamente la
obligación de asegurar la indemnidad del bien.

A la luz del texto legal que utilizamos para introducir el tema, sería superfluo insistir en que la búsqueda de las
fuentes debe hacerse en el ámbito del Derecho; no en el de la moral.

Parece una observación baladí, pues muchos estarán convencidos que las fronteras entre el Derecho y la moral
están ya definidas y no puede retroceder la Historia. Sin embargo la advertencia no está demás en relación a
este tema: resulta notorio que si se exagera exigiendo una mayor solidaridad, se puede caer fácilmente en
posturas de base puramente ética, que ponen en riesgo los derechos individuales.

Así la tesis metajurídica ha llevado a soluciones tales como la de castigar como cómplice al marido que omitió
impedir el perjurio de la esposa (30).

La Escuela de Kiel, por su parte, reemplazó el enunciado del deber de actuar configurando en su lugar un tipo
de autor. El Proyecto de Código Penal alemán de 1936 establecía: Será punible por su omisión quien según el
sano sentimiento del pueblo aparezca como autor. Según ideas de Dahm: Se equipararían la omisión a la
producción activa de un resultado, cuando el sujeto cumpliese según el sano sentimiento del pueblo con las
prescripciones de un tipo de autor que subyace y da sentido al tipo penal (31).
Salvando las distancias, la búsqueda de una persona a quien imputarle el incumplimiento de un deber impuesto
por la convivencia social, o por la comunidad de vida (32) o de peligro, tiene una cierta aproximación al derecho
penal de autor (33), y encierra el riesgo de dejar de lado, por esa vía, el principio nullum poena sine lege.

e. .Debe la ley consignar cuáles son las fuentes? La doctrina no es concordante acerca de si debe la ley
enumerar las fuentes de esa obligación. Hay quienes opinan que es conveniente hacerlo en homenaje a la
precisión y otros creen que una casuística semejante oscurece el tema, por los problemas de interpretación que
así pueden multiplicarse (34).

En el proceso de reforma del Código penal alemán se advirtieron las vacilaciones: El Proyecto Oficial de 1958
traía el detalle (35), el Proyecto Alternativo también (36) y el artículo finalmente sancionado lo dejó de lado.

El Anteproyecto argentino de 1960 aludía al "a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, protección o
vigilancia; a quien con su comportamiento precedente creó el riesgo, y a quien, asumiendo la responsabilidad de
que el resultado no ocurriera, determinó con ello que el riesgo fuera afrontado" (art. 10) (37). El Proyecto de
1973 al que "le incumbía el deber jurídico de cuidar que ese resultado no se produjera o cuando el riesgo que
originara el resultado se hubiera creado con su comportamiento precedente" (art. 14). El de 1979 consignaba
que el "deber de obrar incumbe a quien tenga una obligación especial de cuidado, protección o vigilancia
derivada: a) de la ley; b) de un contrato; c) de una actuación precedente que comporte la asunción unilateral de
alguna de aquellas obligaciones; d) de una actuación precedente que haya creado el riesgo inminente de que
ocurriera el resultado (art.

10).

Si la ley no menciona específicamente en qué casos surge el deber de obrar, .cómo se pueden identificar las
fuentes? La doctrina ha hallado varias respuestas:

En algunos casos opta por una caracterización genérica, que alude a la confianza que generó la persona quien
luego deja de actuar en salvaguarda del bien. Así se dice que tiene la obligación jurídica de obrar para impedir
una lesión a bienes jurídicos ajenos quien haya asumido una posición especial que le impone su defensa o
quien haya creado una fuente de peligros para ellos o aumentado los riesgos ya existentes; todo ello con el fin
de evitar que pueda producirse una lesión teniendo en cuenta que los afectados están imposibilitados de
protegerse a sí mismos, o disminuyeron o eliminaron sus precauciones, o suprimieron un aparato de seguridad
ya existente, o renunciaron a otras medidas de resguardo, confiados en que aquél sobre quien ahora recae la
obligación intervendría activamente para impedir la lesión (38).

Para otra corriente no importa tanto la determinación de la fuente (39) sino la existencia de una relación lo
suficientemente estrecha entre el omitente y el bien jurídico amenazado, como para obligarlo a actuar en su
guarda (40).

Esta forma de encarar el tema, empero, carece de precisión y deja de lado la necesidad de que el deber de
responder esté jurídicamente impuesto y no derivado de un simple poder de hecho.

Además, la búsqueda de pautas de naturaleza axiológica ha llevado a incriminar una variedad de situaciones -a
las cuales luego nos referiremos- que pueden extenderse por analogía hasta el infinito, con el consiguiente
riesgo para los derechos individuales.

De todas maneras es verdad que la búsqueda de la fuente jurídica del deber de obrar debe dejar de lado
aspectos puramente formales.
En este sentido, incluir entre las vertientes el contrato no habilita a indagar, por ejemplo, si el mismo es válido o
nulo. Esta advertencia la formulan Stratenwerth (41) y Welzel insistiendo este último en la importancia del
asumir fáctico y no en la eficacia jurídico-civil del acuerdo (42). Lo que en realidad interesa es que se haya
asumido la obligación, jurídicamente impuesta, de garantizar la intangibilidad del bien jurídico.

Las fuentes según Stratenwerth (43) y Bustos Ramírez (44) pueden ser de variada naturaleza: La ley, el
contrato, el hecho anterior que pone en peligro el bien jurídico (injerencia), las relaciones especiales de
comunidad, la asunción de una función de protección y la supervigilancia de fuentes de peligro que están en el
propio ámbito de dominio (45) o que se proyecta sobre el actuar de terceros.

Esta enumeración genérica es sólo un intento de clasificación, pues lo que realmente importa es que debe
existir una estrecha relación entre el obligado y el bien jurídico que debe proteger, de manera tal que en sus
manos esté el control de la situación (46).

f. Imputación objetiva.

Quienes analizan el tema de la omisión desde la óptica causal, utilizan la teoría de la acción esperada para
resolver el problema del nexo causal y con él el de la autoría:

- .Cuándo una omisión es causal del resultado producido (47)? - Cuando ella es esperada por el ordenamiento
jurídico.

- Y .cuándo es esperada? (48).

En este punto el análisis se desplaza a la determinación de cuáles son los deberes jurídicos que pueden
aceptarse como obligaciones de impedir un resultado y qué alcance tienen. Se produce así una mezcla de
cuestiones causales con otras valorativas, sin que se pueda hallar una vía con lógica incuestionable.

En la actualidad se tiende a superar este tipo de dificultades, reconociéndose en general que la imputación
objetiva se formula a quien tiene el dominio del riesgo. Este concepto de señorío posibilita la unificación
sistemática de la teoría de la autoría, al funcionar como un principio superior a las cuestiones causales,
entendidas éstas de la manera tradicional (49).

La correspondencia de la omisión con el comportamiento activo se establece invirtiendo las exigencias: no es la

ejecución, sino el no evitar el resultado (50), lo que fundamenta la imputación objetiva (51).

Además el resultado debe ser la concretización del deber de garante específico del sujeto (52).

f. Dolo.

Para que exista dolo en la comisión impropia el sujeto debe conocer el poder final de su hecho y que se
encuentra en posición de garante (53). La finalidad radica en que el sujeto, conforme a su voluntad, ordena los
medios de que dispone para no realizar las acciones mandadas, las que posibilitarían el resguardo del bien
jurídico confiado a su custodia.

Así como se programa una actuación positiva, también se proyecta una conducta omisiva. Para que haya
comisión por omisión dolosa tiene que existir el propósito de que el resultado acontezca (54) y ello pone en duda
la posibilidad de que la tipicidad culposa se realice mediante omisión impropia (55), tema sobre el que
volveremos más adelante (56).
El conocimiento de las circunstancias que fundan el deber de actuar pertenece al dolo y el error en que el sujeto
caiga será un error de tipo, en tanto que no podrá formulársele el juicio de culpabilidad en caso de que incurra
en un error invencible de prohibición; es decir, sobre la existencia y alcances del deber jurídico mismo.

Hay dolo cuando el omitente, en forma voluntaria, no procura impedir el resultado, conociendo que está en
situación de garantizar que él no se produzca.

h. Problemas propios de la culpa.

Una primera aproximación al tema descartaría la posibilidad de delitos de comisión por omisión culposos, pues
en los tipos culposos el efecto acontece por deficiente utilización de los medios que hubiesen permitido evitarlo.

En este caso la resolución del hecho culposo se regiría por las reglas comunes (57).

Sin embargo es posible hacer las siguientes consideraciones:

La existencia de culpa en la producción de un resultado por omitir el deber de cuidado puede derivarse del
incumplimiento de una norma conminatoria. Así, la protección del bien jurídico o su defensa frente a peligros,
constituirá a veces el deber principal derivado de un contrato, como los servicios de un guía de montaña, de
ciertos instructores deportivos o de enfermeras.

Los obligados causan la muerte o lesiones (comisión) cuando dejan de realizar los actos que de ellos se
esperan (omisión), sin que esos resultados lo hayan querido o ratificado (ausencia de dolo) (58).

4. .LA MATERIA PERTENECE A LA PARTE GENERAL O A LA PARTE ESPECIAL? La regulación legal que
utilizamos para iniciar este comentario haría superflua la pregunta, pues aquella norma del Código alemán se
ubica en la Parte General (59).

Sin embargo es imposible que todos los delitos puedan ser objeto de comisión por omisión (60). Obsérvese que
el parágrafo 13 del Código penal alemán alude a los delitos de resultado (61).

Esta comprobación haría pensar en la posibilidad de que fuesen tipificados estos hechos (62), pero a la
dificultad insalvable de imaginar todas las hipótesis factibles se agregaría la desaparición de la categoría, puesto
que la tipificación los privaría de su naturaleza característica y los convertiría en otros más de los delitos propios
de omisión que ya existen en los distintos códigos (63).

Manteniéndolos en la ineludible dependencia de un tipo ya existente, la posibilidad de comisión por omisión

depende de los particulares contenidos de cada una de las figuras delictivas (64).

Los casos en que sería factible son: homicidio y lesiones; abandono de personas (65); algunos casos de lesión
de la libertad e injurias; la estafa y algunas formas asimilables entre los delitos contra la propiedad, así como la
malversación de caudales públicos en la hipótesis del art. 262 del Código penal argentino (66).

Respecto de los restantes hechos culposos valen las consideraciones efectuadas respecto a la generalidad de
esos tipos.

5. RAZON DE SER DE LA DISMINUCION DE PENA.

Las especulaciones al respecto son por demás variadas, desde las puramente intuitivas (En su momento
Groizard pensó que es menos intensa la maldad; para Sauer y Mezger se revela una energía delictual más débil
(67)) hasta las que buscan un fundamento de mayor rigor científico diciendo que la posibilidad de atenuación
que contempla el parágrafo 13 II del Código alemán responde a que comúnmente el contenido de culpabilidad
de la omisión es menor al del hacer positivo. También a que, de manera excepcional, el contenido del injusto del
delito impropio de omisión puede ser también inferior que el del correspondiente delito de comisión (68).

Sin perjuicio de que estas razones sean válidas, queda la impresión de que el legislador se muestra temeroso -y
con razón a nuestro juicio- de que por vía de la equiparación de acción y omisión, se cometan injusticias. Ha
preferido dejar un conducto de escape, en aras al mantenimiento de la pauta general restrictiva que debe
orientar el Derecho penal; máxime teniendo en cuenta que la creación de los injustos de estas características
queda en gran medida en manos del juzgador con el riesgo que ello representa (69).

(1) El Código Penal de España (L.O. 10/1995) introduce en el ordenamiento de ese país la siguiente fórmula:
"Artículo 11.

Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión
cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del
texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción.

"a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una
acción u omisión precedente".

(2) # 13. Begehen durch Unterlassen. (1) Wer es unterlässt,, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand
eines Strafgesetzes geh ört, ist nach diesem Gesetz nur dann strafbar, wenn er rechtilch dafür einzustehen hat,
dass der Erfolg nich eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch
ein Tun entpricht. (2) Die Strafe kann nach # 49 Abs. 1 gemildert werden.

(3) Así lo expone Gimbernat Ordeig, Enrique, Sobre los conceptos de omisión y de comportamiento, en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1966.

(4) Baumann, Jurguen, Derecho penal. Conceptos fundamentales y sistemática. Introducción a la sistemática
sobre la base de casos, traducción de la 4a. edición alemana (1972) Grundbegriffe und System des Strafrechts.
Eine Einfuhrung in die Systematik an Hand von Fallen, por Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 138.

(5) El verbo "omitir" es siempre un verbo transitivo: se omite "hacer algo". Ello supone que el concepto de
omisión contiene en sí un elemento de referencia, sin el cual no puede ser aprehendido: una referencia a una
determinada acción cuya realización no se emprende (Huerta Tocildo, Susana, ¿Concepto ontológico o
normativo de omisión?, en Cuadernos de Política Criminal, Edersa, Madrid, No. 17, 1982, p. 231).

(6) Novoa Monreal, Eduardo, Fundamentos de los delitos de omisión, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 70.

(7) Torío López alude al proceso de la doctrina, que lleva al empobrecimiento del plazo fáctico (descriptivo) y a
una intensificación del plano valorativo (normativo) del delito. "La ciencia positivista del derecho penal pretendió
construir el delito de comisión por omisión de modo paralelo al delito de acción. Actualmente se asiste a una
aproximación en sentido opuesto de ambas categorías" (Torío López, Angel, Límites político-criminales del delito
de comisión por omisión, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid,
sepbre.-dicbre., 1984, p. 696).

(8) Sobre movimiento corporal e ilícito en un enfoque teórico actual, v. Sancinetti, Marcelo A., Fundamentación
subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa. Una fundamentación del ilícito en Jakobs, Temis, Bogotá,
1995, p. 8.

(9) Huerta Tocildo señala la tendencia de la doctrina a incorporar la teoría de la acción a la teoría del tipo,
pasándose de un concepto general de acción a un concepto de acción típica (loc.

cit., p. 252).

(10) Sin embargo hay que señalar que en los últimos años ha resurgido el interés por el estudio del concepto
jurídicopenal de acción, no sólo de las causas que la excluyen. Esta vuelta al debate tiene origen,
fundamentalmente, en tendencias denominadas "funcionalistas" (conf. Borja Jiménez, Emiliano, Funcionalismo y
acción. Tres ejemplos en las contribuciones de Jakobs, Roxin y Gimbernat, en Estudios penales y criminológicos
XVII, Universidad de Santiago de Compostela, 1994, p. 9.

(11) Silva Sánchez explica que las comisiones y omisiones se distinguen normativamente. Las primeras
expresan injerencias en la esfera jurídica de tercero (empeoramiento del estado de los bienes jurídicos ajenos),
lesiones de su autonomía. Las segundas expresan la ausencia de una intervención en salvaguarda de los
bienes jurídicos de terceros y, por tanto, vulneran principios de solidaridad (La comisión por omisión, separata de
Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, p. 14).

(12) v. Huerta Tocildo, loc. cit., p. 241.

(13) Maurach cambió la concepción que defendía hasta la cuarta edición de su Tratado, según la cual los delitos
de omisión propia sólo atentan contra un mandato, en tanto que los delitos de omisión impropia lo hacen contra
una prohibición, adoptando en adelante otro criterio: La norma ideal existente fuera de las leyes penales por lo
general es aprehendida y concretada en todos los tipos tanto en forma de prohibición como de mandato
(Maurach, Reinhardt, Derecho Penal. Parte General, traducción de la 7a.

edición alemana por Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, t. II, p. 224.). Según nuestro
entendimiento la prohibición solamente cubre el abstenerse de matar, mientras que la responsabilidad
jurídicamente de que el resultado no acontezca deriva de la inobservancia del deber de obrar. Si este segundo
mandato no existiese no tendría razón de ser la categoría de la omisión impropia, ya que todos los supuestos
que la doctrina y la jurisprudencia consideran comprendidos en la misma serían casos de pura comisión.

De todas maneras, esta reflexión que hacemos a propósito de la cita, sirve como advertencia de que la dificultad
central del tema consiste en determinar la existencia y los alcances de la norma imperativa que no aparece
explícita en el tipo penal de que se trate, como sí lo hace la prohibitiva.

(14) Novoa Monreal, Eduardo, ob. cit., p. 211.

(15) La fórmula del Código alemán se encuentra entre las llamadas "pluricategoriales" pues utiliza dos niveles
de equiparación: en primer lugar la existencia de un deber jurídico y en segundo lugar que la lesión del mandato
de evitación del resultado se corresponda con la lesión de la prohibición de provocarlo (v. Bustos Ramírez, Juan,
Manual de Derecho penal. Parte general, Ariel, Barcelona, 1989, p. 246).

(16) A la crisis del principio se refiere Torío López, y para conjurarlo indica que la ley debe destacar
suficientemente el plano teleológico propio del delito de comisión por omisión; es decir, la posibilidad de que la
acción omitida neutralizase el peligro y, ulteriormente, el resultado lesivo del bien jurídico.

Unicamente cuando estos momentos lógico y teleológico de la comisión por omisión estuvieran legislativamente
garantizados podrían valorarse el delito de comisión por omisión y el correspondiente delito de acción como
realidades jurídicas equivalentes (Torío López, Angel, Límites político-criminales del delito de comisión por
omisión, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, sepbre.-dicbre., 1984,
p. 698).

(17) Código penal uruguayo, art. 3o., párrafo final. El Código penal italiano por su lado reza: "Non impedire un
evento che si ha l' obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo" (art. 40 in fine).

(18) Art. 10.

(19) Art. 14.

(20) Art. 10.

(21) El principio de legalidad experimenta en estos casos una profunda limitación: sólo la conducta del autor
está "legalmente determinada" y no las características objetivas de autor (Welzel, Hans, Derecho penal alemán,
traducción de la 11a. edición alemana por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yañez Pérez, Ed. Jurídica de Chile, 2a.
ed. castellana, Santiago, 1976, p. 188).

(22) Art. 79.

(23) M. Cobo del Rosal y T.S. Vives Antón, Derecho penal. Parte general, 3a. ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
1991, p. 303).

(24) Stratenwerth, Gunter, Derecho Penal. Parte general, traducción de la 2a. edición alemana (1976) por
Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1982, p. 293.

(25) v. Welzel, ob. cit., p. 188.

(26) Bacigalupo, Enrique, Delitos impropios de omisión, Ed.

Pannedille, Buenos Aires, 1970, p. 99.

(27) Los delitos de comisión por omisión, a raíz de las características particulares que deben reunir los autores,
son delitos especiales propios (Welzel, ob. cit., p. 287).

(28) Soler señala la diferencia de niveles de acción: lo que para un sujeto constituye una omisión que le hace
imputable un resultado, para otro que no se encuentra en la misma situación jurídica, la misma omisión no
constituye base suficiente, aunque se encuentre en una situación de hecho equivalente (Soler, Sebastián,
Derecho penal argentino, actualizador Guillermo J. Fierro, TEA, Buenos Aires, 1988, t. I, p. 385).

(29) El ejemplo famoso de la madre que deja de amamantar a su criatura sigue siendo útil para fijar ciertos
conceptos, pues las conclusiones pueden ser variadas según el matiz que se le agregue: a. Si la madre eligió
dar muerte mediante ese procedimiento, cometió un homicidio doloso calificado, igual que si hubiese optado por
asfixiarlo hundiéndolo en el agua de la bañera. En el primer caso no realizó la acción positiva de alimentar:
omitió hacerlo. En el segundo realizó movimientos tendientes a hundirlo y mantenerlo debajo del agua. La
correspondencia de la omisión con la realización del tipo penal mediante un hacer existe, y el deber de
responder jurídicamente para que el resultado no aconteciese también, porque solamente la madre (según el
planteo del caso) tenía el deber de realizar lo posible para que el efecto no ocurriese. b. Si se trata de una mujer
tan inexperta o distraída, que no se da cuenta que su hijo se está muriendo por inanición, debería examinarse la
hipótesis de un homicidio culposo por omisión del deber de cuidado que a ella le está impuesto. También aquí
se produce la correspondencia de la omisión con la realización del tipo penal mediante un hacer:

por ejemplo, podría haber colocado al niño al borde la piscina de tan mala manera que cayese al agua,
muriendo ahogado. Según el planteo del caso, solamente la madre podría ser autora del homicidio, pues era ella
quien tenía el deber de alimentar.

(30) Sentencia del Reichsgeritch 74, 285 citada por Maurach, ob.

cit., t. II, p. 249.

(31) v. Bacigalupo, ob. cit., p. 35.

(32) Baumann alude a las relaciones concretas de vida, pero coincide con la doctrina mayoritaria en que los
simples deberes morales no son suficientes para crear un deber de garantía (ob.cit., p. 147).

(33) En su momento Welzel había señalado que es en principio imposible describir concreta y exhaustivamente
todas las variedades imaginables de autores por omisión. Y a esto tenemos que observar que encierra la frase
un equívoco peligroso, pues no se trata de una especie particular de personas, sino de personas que se
encuentran en una particular situación, lo que es diametralmente distinto.

(34) Señala Bacigalupo que la falta de definición obedece a la inmensa variedad de situaciones que podría
presentarse (ob.

cit., p. 99).

(35) Allí las fuentes son la ley, la conducta propia, que ha creado la posibilidad cercana de producción del
resultado y la aceptación del deber de cuidar que el resultado que amenaza producirse no tendrá lugar (art. 13).

(36) Mencionaba el deber jurídico legal o voluntariamente asumido frente a la generalidad o al damnificado y el
haber provocado un peligro cercano para la producción del resultado (art. 12).

(37) Soler adhirió a un concepto del grupo de trabajo de Río de Janeiro para el Código Penal Tipo para
Latinoamérica, según el cual una precisa indicación de las fuentes parece una norma de garantía a la libertad
del ciudadano (Ramos Mejía, Enrique, La fórmula legal de la comisión por omisión, Revista Jurídica Argentina
La Ley, t. 156, Sec. doctrina, p.. 1333).

(38) Novoa Monreal, ob. cit., p. 146.

(39) Bacigalupo se pronuncia por un sistema en que las fuentes de las que provenga el deber no sean lo
decisivo, sino la posición de quien infringe el deber con relación al bien jurídico protegido (ob.

cit., p. 111).

(40) v. Welzel, ob. cit., p. 289.

(41) ob. cit., p. 298.

(42) ob. cit., p. 295.

(43) ob. cit., p. 293.

(44) ob. cit., p. 248.

(45) El principio se formula en Alemania sosteniendo que el propietario o poseedor de cosas, máquinas o
instalaciones, está obligado a controlar los peligros que provienen de aquéllas e impedir que, como
consecuencia, se produzcan daños en bienes jurídicos ajenos. Obsérvese, para el ámbito argentino, la similitud
de los conceptos derivados del art. 1113 del Código Civil y el peligro que para la libertad del justiciable puede
generar el traslado de esta responsabilidad objetiva a la materia penal.

(46) Al dominio del riesgo se refiere Silva Sánchez en ob. cit., p. 14.

(47) La prueba de que la acción esperada hubiese evitado el resultado lesivo tiene que ser tal que no quede
fuera ninguna posibilidad contraria. Por esta vía las condenas por omisión impropia se reducirían
considerablemente (Torío López, Angel, Límites político-criminales del delito de comisión por omisión, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, sepbre.-dicbre., 1984, p. 700).

(48) A estos razonamientos circulares alude Enrique Bacigalupo en Conducta precedente y posición de garante,
en Problemas actuales de las Ciencias Penales y de la Filosofía del Derecho en homenaje a Jiménez de Asúa,
Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970, p. 105.

(49) v. Schunemann, Bernd, Sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omisión en Alemania,
traducción de Silvina Bacigalupo, en Omisión e imputación objetiva, Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho
penal en homenaje al profesor Claus Roxin, Universidad Complutense-Centro de Estudios Judiciales, Madrid,
1994, p. 23.

(50) Sobre el desarrollo del llamado "concepto negativo de acción" ilustra Gimbernat Ordeig: Los autores que lo
sostienen, para encontrar un concepto unitario de acción y omisión, convierten a toda acción en una omisión, y
con ello y siendo la omisión un concepto normativo (desvalorado), a toda acción en un concepto también y
necesariamente desvalorado, con lo cual, y en consecuencia, se niega la calidad de comportamiento a las
actividades axiológicamente indiferentes o valiosas (loc.

cit., p. 602).

(51) Stratenwerth, ob. cit., p. 303.

(52) Bustos Ramírez, ob. cit., p. 250.

(53) Una postura negativa sobre el requerimiento de una expresa intención o aceptación de la aptitud de
abstención puede verse en Novoa Monreal (ob. cit., p. 117).

(54) La voluntad pertenece al tipo, mientras que la motivación, que le da significado a la conducta por la
posibilidad de adecuarla al mandato legal, se ubica en el ámbito de la culpabilidad.

(55) Si bien, y como es obvio, pueden darse omisiones culposas, lo cierto es que el carácter omisivo no deriva
de la inobservancia del deber de cuidado exigido, sino de la no realización de una acción; cuando se realice una
acción, sin la debida observancia del cuidado se tratará siempre de una acción positiva (Bacigalupo, Conducta
precedente..., cit., p. 109).

(56) La confusión de los planos puede hacerse peligrosa para el justiciable. Así ocurrió con la jurisprudencia que
anota Stratenwerth: Se responsabilizó por lesiones o muerte dolosas a conductores de vehículos que produjeron
accidentes y que luego abandonaron a las víctimas (ob. cit., p. 298).
(57) Los ejemplos que suministra Welzel, a pesar que los usa para explicar en general los delitos de comisión
por omisión, lo demuestran: Quien está dispuesto al salvamento hace zozobrar el bote por impericia o por un
error en el planeamiento del hecho o en la elección de los medios: la persona que no sabe nadar considera que
el estanque de agua en el cual se ahoga un niño es muy profundo cuando es de bajo fondo; el guardavidas
considera suficiente lanzarle un salvavidas a la persona que se está ahogando en vez de saltar él mismo al
agua (ob. cit., p. 291).

(58) Sobre la discusión de diversas situaciones en las que se puede constatar la existencia de la infracción de
un deber de cuidado y considerarse que si se trata de una comisión activa imprudente, de una comisión por
omisión imprudente o de una omisión pura imprudente, v. Silva Sánchez, ob. cit., p. 24. También Roxin, Claus,
Problemas básicos del Derecho penal, trad. Diego Manuel Luzón Peña, Reus, Madrid, 1976, pp. 149 ss.

(59) También es moderna la fórmula del Código portugués artículo 10 bajo la rúbrica: "Comisión por acción y por
omisión".

"1) Cuando un tipo legal del delito contiene un determinado resultado, el hecho no sólo comprende la acción
adecuada para producirlo, sino la omisión de la acción adecuada para evitarlo, salvo diversa voluntad de la ley.

"2) La comisión por omisión de un resultado es sólo punible cuando sobre el omitente recaía un deber jurídico
personal que le obligase a evitar ese resultado.

"3) en el caso del número anterior la pena podrá ser atenuada especialmente".

(60) M. Cobo del Rosal y T.S. Vives Antón dicen que la admisibilidad de la comisión por omisión debe deducirse
cada uno de los tipos particulares contenidos en la Parte especial (loc. cit.).

(61) El delito impropio de omisión requiere, ineludiblemente, de un resultado: transformación física en el mundo
exterior (conf. Novoa Monreal, loc. cit., p. 212).

(62) A Bustos Ramírez le parece inadecuada una cláusula general de equiparación y cree que la única vía es ir
a su resolución en la Parte Especial con el sistema de numerus clausus, tal como sucede con la culpa. Agrega:
"Como esto de lege ferenda puede ser muy complejo o dificultar la técnica legislativa, pareciera que lo más
adecuado es no legislar sobre esta materia y dejarla a la labor interpretativa, que tendrá que trabajar con
criterios restrictivos en su elaboración, conforme a los principios generales del Derecho penal" (ob. cit., p. 247).

(63) v. Novoa Monreal, loc. cit., p. 214.

(64) Dice Stratenwerth que solamente en la Parte Especial, en la interpretación de los supuestos de hecho
típicos respectivos, será posible decidir si las modalidades de la acción que se encuentran especificadas en los
elementos especiales de la ilicitud, se pueden llevar a cabo por el autor de una omisión.

Agrega: "La inseguridad característica de los delitos impropios de omisión resulta aumentada por estas
dificultades" (ob. cit., p. 306).

(65) En el art. 106 del Código penal argentino ("El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea
colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la
que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos a
seis años. La pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono resultare
grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriese la muerte, la pena será de cinco a quince años
de reclusión o prisión") la norma es prohibitiva: poner en peligro la vida o la salud de otro. El enunciado de
algunas conductas omisivas y de quienes no deben incurrir en ellas por estar obligados a garantizar la
indemnidad del bien jurídico, hace del texto un ejemplo de que, en ciertos supuestos excepcionales, es posible
legislar de manera expresa sobre la omisión impropia en la Parte Especial.

Sin embargo, si se repara en las penas previstas por este artículo resulta notorio que el legislador no considera
equivalente la conducta que describe con los supuestos de lesiones y homicidios dolosos. Según Bacigalupo
este artículo demuestra que si bien existe un deber de actuar que emerge de una conducta precedente, es
incorrecto estimar que la infracción es, en todos los casos, equivalente a la producción activa del resultado
(Conducta precedente, cit., p. 109).

Tomando reflexiones que Silva Sánchez hace respecto de algunos preceptos del Código español, se puede
decir que las situaciones previstas en nuestro art. 106 no alcanzan el desvalor propio de la comisión activa de
los delitos de homicidio y de lesiones dolosos, ni puede afirmarse que sean idénticas, en el plano estructural y
material con ésta (ob. cit., p. 19).

(66) "Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor sustraído, el funcionario público que, por
imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, diere ocasión a que se
efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior".

Estos casos en que el Código penal argentino fija un valor equivalente de acción y omisión son señalados por
Bacigalupo (Conducta precedente, cit., p. 109).

(67) v. Orts Alberdi, Francisco, Delitos de comisión por omisión, Ghersi Editor, Buenos Aires, 1979, p. 99 ss.)
(68) Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal. Parte General, 4a. ed., trad. José Luis Manzanares
Samaniego, Ed. Comares, Granada, 1993, p. 555.

(69) Sobre la comisión por omisión y la analogía prohibida, v.

Silva Sánchez, Jesús-María, El delito de omisión. Concepto y sistema, Bosch, Barcelona, 1986, pp. 361 ss.