TEMA 1: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1. LOS DERECHOS COMO PRODUCTO HISTÓRICO

La presencia y garantía de derechos y libertades es un elemento definitorio del constitucionalismo
moderno. Buena parte de los ordenamientos constitucionales actuales se rige, al menos formalmente,
por la máxima consagrada en el artículo 16 de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano
de 1789, en Francia: una sociedad que no garantiza derechos ni establece la separación de poderes,
carece de constitución.

Los derechos como un producto histórico, como expectativas sociales ligadas a relaciones cambiantes
de poder y a concepciones éticas o normativas diversas. Así contemplados, resulta evidente que no
todas las comunidades políticas ni todos los ordenamientos constitucionales han reconocido los
mismos derechos, o no todas han considerado «fundamentales», o dignas de especial protección, las
mismas expectativas sociales. No todos los miembros de dichas comunidades han reclamado la
protección como «derechos» de los mismos intereses o necesidades, o han pretendido justificarlos de
igual manera. A lo largo de la historia constitucional, se han exigido y reconocido diferentes tipos de
derechos.

La historia de los derechos es una historia atravesada de luchas y disputas: entre sujetos fuertes y
sujetos débiles, entre expectativas y necesidades contrapuestas, entre concepciones diversas de la
justicia y de los intereses considerados «fundamentales».

1.1. LA REGULACIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS: EL SISTEMA DE NACIONES UNIDAS

El proceso actual de internacionalización de los derechos hunde sus raíces en la catástrofe civilizatoria
de las grandes guerras del siglo XX. En 1941, el presidente de los Estados Unidos, Roosevelt, defendió la
necesidad de garantizar, a escala global, cuatro libertades: la libertad de pensamiento y de expresión,
la libertad religiosa, la libertad frente a la necesidad y la libertad frente al miedo. Las dos primeras
suponían el reconocimiento de derechos civiles y políticos; y las otras dos, el impulso de derechos
sociales universales.

Sobre esta base se adoptó, en 1945, la Carta de las Naciones Unidas. Este documento fue el primer
texto jurídico internacional en reconocer la existencia de derechos humanos inalienables,
interdependientes y de alcance mundial, que era necesario proteger. En 1948, la Asamblea General de
las Naciones Unidas proclamó la Declaración universal de los derechos humanos. En ella se insistía en
que la dignidad y la garantía a todos los miembros de la familia humana de derechos civiles, políticos,
sociales y culturales indivisibles e inalienables eran una condición básica para alcanzar la libertad, la
justicia y la paz en el mundo. El desarrollo de la Guerra Fría y la división del mundo en bloques, sin
embargo, favoreció un uso ideológico del discurso de los derechos que consolidó la idea de que existían
diferencias estructurales e incluso una cierta jerarquía entre ellos. En 1966 se aprobaron, en
consecuencia, dos pactos separados: el Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el Pacto
Internacional de derechos económicos, sociales y culturales. Además, también se aprobaría en la ONU
numerosas declaraciones y convenios sectoriales.

Un aspecto importante de estos textos internacionales es que han contribuido a delimitar el estándar
de protección de los derechos reconocidos en el interior de los estados. Asimismo, han generado
mecanismos internacionales de supervisión y garantía.
1.2. LA REGULACIÓN REGIONAL DE LOS DERECHOS: EL SISTEMA DEL CONSEJO DE EUROPA
En 1949, se creó el Consejo de Europa, el Consejo impulsó dos instrumentos diferenciados para la
protección de los derechos civiles, políticos y sociales: por un lado, el Convenio -o Convención- para la
protección de los derechos y libertades fundamentales, o Convenio europeo de los derechos humanos
(CEDH), y dedicado básicamente a la protección de derechos civiles y políticos; por otro, la Carta social
europea, dedicada a la tutela de derechos sociales enriquecida en su contenido con la aprobación, en
1996, de la Carta social europea revisada.

La importancia del sistema de protección de derechos humanos derivado del Consejo de Europa ha
aumentado notablemente en las últimas décadas. El Convenio europeo, así como los protocolos que
han incluido nuevos derechos o han ampliado el alcance de los ya existentes, se han convertido en
textos de referencia en la mayor parte del continente. Y lo mismo puede decirse de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo, que ha contribuido de manera decisiva a definir los estándares internos de
protección de derechos.

1.3. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS EN LA UNIÓN EUROPEA

El caso del derecho comunitario vinculado a lo que hoy se conoce como la Unión Europea es diferente,
porque es el reflejo de un proceso de integración que no ha tenido como objetivo principal la protección
de derechos humanos, sino la instauración de «una economía de mercado abierta y de libre
competencia» (CEE, CECA, EURATOM). Esto ha motivado que ya desde sus inicios, en los años
cincuenta del siglo pasado, el derecho comunitario haya girado, básicamente, en torno a la protección
de un tipo muy concreto de derechos económicos: la libre circulación de trabajadores, bienes, capitales,
servicios y de establecimiento en cualquier parte del territorio de los estados miembros. La tutela del
resto de derechos en el ordenamiento comunitario quedaría subordinada a las libertades económicas.

La ausencia de una referencia específica a la protección de derechos humanos básicos, sin embargo,
comenzó a resultar inquietante a medida que las instituciones comunitarias fueron asumiendo
mayores competencias y que se atribuyó al derecho producido por éstas «primacía» y «efecto directo»
sobre el derecho de los estados miembros.

Para mitigar esos recelos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sostuvo que la
protección de los derechos fundamentales formaba parte de los «principios generales del derecho
comunitario», y que éstos debían definirse a partir de las «tradiciones constitucionales comunes de los
estados miembros» y del derecho internacional de los derechos humanos, singularmente, del Convenio
europeo.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia comenzó a reconocer carácter fundamental a derechos como
la prohibición de discriminación, la libertad de asociación, la protección de la esfera privada, el secreto
médico, el derecho de propiedad, la inviolabilidad de domicilio, el derecho a una protección jurídica
eficaz ante los tribunales o la libertad de expresión y de publicación. Esta jurisprudencia se vio
reforzada en los tratados posteriores. El Tratado de la Unión Europea marcó un punto de inflexión al
establecer la «ciudadanía de la Unión». Esta categoría, que venía a sumarse a la ciudadanía nacional
de los respectivos estados miembros, impulsó una serie de derechos políticos y civiles. El Tratado de
Ámsterdam dio un paso más al incorporar un Protocolo social anexado en Maastricht que obligaba a
los estados a respetar los derechos sociales recogidos en la Carta comunitaria de los derechos sociales
fundamentales de los trabajadores.
Ninguna de estas innovaciones, empero, permitió erradicar la idea de que el ordenamiento comunitario
carecía de una carta específica de derechos. Con el objetivo de afrontar este déficit, se redactó la Carta
de derechos fundamentales de la Unión Europea, que introduce algunos derechos novedosos en
relación con el constitucionalismo de los estados.

En términos generales, el objetivo de la Carta no era innovar, sino «hacer visible» y sistematizar
derechos ya reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por los tratados y por el derecho
comunitario derivado. Su principal problema es que se trataba de una carta «proclamada» pero no
«incorporada» a los tratados, lo cual, en principio, le privaba de eficacia vinculante. Lo cierto es que los
órganos de la Unión no tardaron en comenzar a invocarla. Su utilización por los abogados generales
del Tribunal de Justicia acabaría por reflejarse en la propia jurisprudencia del Tribunal, así como en la
de las jurisdicciones de los estados miembros.

1.4. LA REGULACIÓN DE LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

El reconocimiento de derechos en la Constitución española de 1978 está asociado a la propia historia
del constitucionalismo vernáculo, así como a las influencias del derecho comparado. Pueden rastrearse
antecedentes en la materia en la Constitución de Cádiz de 1812, en la Constitución progresista de 1837,
en la Constitución de 1869, en el Proyecto de constitución federal de 1873 y, sobre todo, en la
Constitución republicana de 1931. Del texto de 1931, precisamente, la Constitución de 1978 rescata la
voluntad de consagrar un catálogo prolijo de derechos civiles, políticos, sociales y culturales, así como
algunas técnicas específicas de garantías, como el recurso de amparo constitucional.

También es posible detectar algunas influencias provenientes del constitucionalismo del entorno. De la
Ley fundamental de Bonn, la Constitución tomó la fórmula del «Estado social y democrático de
derecho», que se proyecta sobre todo el sistema de derechos, y otorgó centralidad al principio de
dignidad de la persona. La Constitución portuguesa influyó en el artículo 10.2 de la Constitución
española que consagra la apertura interpretativa del sistema de derechos al derecho internacional de
los derechos humanos, y que se relaciona con la dignidad de la persona.

La práctica totalidad de los derechos recogidos en la Constitución se encuentran en el título I, aunque

es posible encontrar algunos fuera de él. El título I de la Constitución se denomina «de los derechos y
deberes fundamentales». En el constitucionalismo contemporáneo, la expresión «derechos
fundamentales» hace referencia a aquellos derechos que, por su relevancia, gozan de la máxima
protección dentro de un ordenamiento jurídico y resultan indisponibles, al menos en su contenido
esencial o básico, para el legislador. La fórmula que describe el título I de la Constitución hace pensar
que todos los derechos allí contenidos son fundamentales. Sin embargo, esta impresión es equívoca, ya
que en los cinco capítulos que componen el título, los términos «derechos» y «derechos
fundamentales» son empleados sin un criterio definido.
Capítulo I: “de los españoles y los extranjeros”; Capítulo II: “derechos y libertades”; Capítulo III “De los
principios rectores de la política social y económica”; Capítulo IV: “De las garantías de las libertades y
derechos fundamentales”; Capítulo V: “ De la suspensión de los derechos y libertades”.

2. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

Los derechos constitucionales aparecen como una categoría especial de los derechos subjetivos. Los
derechos constitucionales sólo existen por disposición de la Constitución, imponiendo su titularidad al
margen de la voluntad de la persona a quien se destinan. Expresan, mediante su reconocimiento
normativo constitucional, los espacios de libertad y de dignidad de la persona humana considerados
como indispensables para la convivencia democrática dentro del espacio estatal. Por eso han sido
denominados derechos humanos en cuanto se entiende que surgen de las necesidades más profundas
de la persona como individuo y como miembro de un grupo social y político. Pero también estos
derechos son denominados derechos fundamentales porque se entiende que conforman las bases o
fundamentos del cuadro de derechos que el ordenamiento jurídico asegura a la persona.

Los derechos reconocidos en la Constitución, independientemente de su régimen jurídico particular,

son designados como derechos constitucionales para hacer referencia a aquellos ámbitos de poder
jurídico que la Constitución otorga a las personas bien mediante normas completas y directamente
exigibles o bien mediante normas incompletas cuya exigibilidad vendrá mediada por el desarrollo
legislativo correspondiente. Y, con esa perspectiva, derechos constitucionales son todos aquéllos que la
Constitución reconoce tanto dentro del título I como en las demás partes de su texto.

2.1. LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

El elemento central de los derechos constitucionales contenidos en normas completas reside en el
hecho de que operan directamente desde la Constitución que les otorga como mínimo un contenido
esencial que se impone al legislador. Si bien el legislador puede y debe dictar leyes sobre los derechos
constitucionales no puede determinar libremente su contenido. Los derechos poseen una estructura
que les viene dada por la propia Constitución, que determina sus titulares o sujetos activos, el objeto o
bien jurídico de que disponen dichos titulares, el contenido de facultades que les corresponden para
poder ejercer esa disposición sobre el objeto y los sujetos pasivos u obligados que deben facilitar a los
mencionados titulares la libre disposición sobre dicho objeto o bien jurídico.

2.2. LA DIMENSIÓN SUBJETIVA Y OBJETIVA DE LOS DERECHOS

Los derechos constitucionales poseen dos facetas que actúan conjuntamente: la de constituir una
pretensión jurídica de su titular (derecho subjetivo) y la de estar expresados en normas constitucionales
que forman parte del ordenamiento jurídico (derecho objetivo), y, a la vez, ser normas constitucionales.

En el concepto de derecho subjetivo se entienden comprendidas las expectativas de acción jurídica que
una norma atribuye a uno o varios sujetos, individuales o colectivos, sobre un determinado objeto. En la
dimensión subjetiva, típica de cualquier derecho subjetivo, sea constitucional o no lo sea, lo que está en
juego es la pretensión jurídicamente protegida del sujeto activo o titular. Tal pretensión está ligada al
uso y disfrute del conjunto de facultades que forman parte del contenido del derecho y que, en el caso
de los derechos constitucionales, debe ser garantizada de manera inmediata y permanente por los
poderes públicos. Y esa pretensión puede consistir en que un tercero no actúe, que actúe o que permita
ejercer un poder propio capaz de incidir en una relación jurídica determinada.

La jurisprudencia constitucional ha destacado la consideración de los derechos fundamentales como

un sistema objetivo de valores que se encarnan en el ordenamiento jurídico como principios básicos del
orden constitucional. Los derechos constitucionales se convierten en normas que fijan valores y fines
vinculantes para el resto de las normas del ordenamiento y para los órganos productores y aplicadores
de las mismas, trascendiendo así el mero sentido subjetivo de cada uno de ellos.

2.3. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES COMO NORMAS-GARANTÍA INSTITUCIONALES

Todos y cada uno de los derechos constitucionales, cualquiera que sea el grado de su definición o, en
nuestro sistema, cualquiera que sea la ubicación sistemática en que esté asignado, gozan de la superior
fuerza normativa de la Constitución. Los derechos constitucionales, singularmente considerados,
operan como «garantía institucional», pues las normas que los reconocen, aunque no les confieran un
contenido esencial sí que salvaguardan la imagen de la institución regulada que se hace también
inatacable por el legislador.

2.4. DELIMITACIÓN Y LÍMITES DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

Cada uno de los elementos en que se descompone un derecho ofrece una problemática específica. Los
dos elementos que expresan la esencia del derecho y su más alto grado de complejidad, son los
representados por el objeto (bien jurídico protegido) y el contenido (conjunto de facultades que se
atribuyen al titular). Estos dos elementos actúan conjuntamente y el segundo (contenido) supone la
especificación jurídica del primero (objeto).

El resultado de la determinación del conjunto de todos los elementos que constituyen un derecho es lo
que se conoce por delimitación del mismo, operación que no consiste sino en exponer la composición
de todos y cada uno de ellos, es decir, en dejar sentado dónde empieza y dónde acaba ese derecho.

2.4.1. EL OBJETO Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS

Para dar vida al bien jurídico de que se trate (objeto) el derecho proporciona al titular un haz de
facultades, posibilidades de acción, garantías y medios (contenido). Este conjunto de poderes jurídicos
que el contenido comprende ha de venir determinado por la Constitución y no debiera poder ser
restringido por la intervención de ningún poder público.

Esta afirmación esconde una serie de problemas. El primero es que en muchas ocasiones no existe una
clara determinación constitucional del contenido; el segundo surge cuando los derechos por sus
respectivos objetos pueden entrar en colisión; el tercero es que dentro de la diversidad de poderes
jurídicos que el derecho confiere, unos poderes son más necesarios que otros para que el derecho
mantenga su validez y su eficacia.

Existen derechos con una configuración constitucional más elaborada y otros que requieren de la
configuración definitiva del legislador para hacerles por completo operativos en su exigibilidad. Habrá
de estar al dictado constitucional para comprender en cada caso los elementos del derecho que
pueden ser extraídos de forma directa de la Constitución y aquellos otros que han de ser derivados de
la legislación correspondiente. El contenido de un derecho es deducible, en ocasiones, únicamente de la
Constitución y, en otras, de las leyes de desarrollo.

2.5. LA TITULARIDAD Y EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

Los titulares o sujetos activos de los derechos constitucionales son, en términos generales, las
personas. La Constitución utiliza diversas denominaciones para referirse a los titulares de los derechos
(«todos», «los españoles», «todas las personas», «los ciudadanos») e incluso a veces omite su referencia
expresa mediante la fórmula impersonal «se reconoce el derecho», «se garantiza la libertad de».

Arrancando de la afirmación de que, en general, los sujetos o titulares de los derechos son las
personas, en principio se puede hacer girar en torno a este concepto de persona las diversas
variaciones que pueden producirse: persona física contra persona jurídica; individual contra colectiva;
nacional contra extranjera; concreta contra abstracta. Todas esas variables pueden darse
acumulativamente en un derecho o de manera selectiva sólo alguna de ellas. Depende, pues, de la
propia naturaleza del derecho aunque, en ocasiones, el contenido del derecho varía en función de
quién sea el titular que lo ejerce.
La titularidad de cualquier derecho subjetivo se adquiere desde el mismo momento en que surge la
personalidad jurídica del sujeto aunque haya algunos derechos no fundamentales que se atribuyen
también al nasciturus (no nacido). La personalidad jurídica conlleva la titularidad del derecho, aunque
no necesariamente su ejercicio, ya que, además de la capacidad jurídica que atribuye la personalidad
se requiere también la capacidad de ejercicio o capacidad de obrar para poder producir los efectos
jurídicos que el derecho conlleva.
*La personalidad jurídica se refiere a la cualidad de la que deriva la aptitud para ser titular de derechos,
obligaciones y el reconocimiento de capacidad jurídica y de obrar​. Si bien, en un sentido general, se
puede entender a la personalidad como la manifestación fenoménica de la persona, su exteriorización
en el mundo, su peculiar “manera de ser"; dentro del ámbito jurídico, se concibe como la aptitud o
idoneidad para ser sujeto y titular de relaciones jurídicas y derechos, reconocida por el Estado a través
del ordenamiento jurídico

Esto lleva a diferenciar con claridad los dos elementos que se acaban de indicar: una cosa es la
titularidad del derecho y, otra diferente, el ejercicio del derecho. La titularidad hace referencia al sujeto
depositario de las facultades jurídicas que el derecho confiere; el ejercicio supone la puesta en
funcionamiento de esas facultades por parte de su titular.

Esta doble proyección del derecho fundamental (titularidad y ejercicio) conecta con los caracteres que
tradicionalmente se han predicado de los derechos fundamentales: el ser imprescriptibles, inalienables,
irrenunciables y carecer de contenido patrimonial. Estos caracteres pueden ser proclamados en
cuanto se liguen a su titularidad. Pero sí puede negarse a ejercer las facultades que esos derechos le
confieren en cuanto que ningún derecho tiene para el sujeto un contenido de ejercicio obligatorio.

Dos consecuencias: la primera es que la decisión de no ejercer un derecho fundamental puede ser
jurídicamente válida, y la segunda es que el no ejercicio de un derecho también es una forma de
ejercicio (negativo) del mismo. El primer aspecto genera diversos problemas pues no toda renuncia al
ejercicio de los derechos es una renuncia legítima. Señala el Código civil que las renuncias a derechos
son válidas «cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros». Por eso
habrá de verse en cada derecho concreto cuáles son las facultades que pueden dejar de ejercerse: es
obvio que se puede renunciar a interponer una acción judicial en defensa del propio derecho, o a
tolerar la invasión que un tercero realice en un derecho determinado (consentimiento ante el derecho a
la inviolabilidad del domicilio o a la intimidad personal); pero, en cambio, por razones de orden público
constitucional, no es válido el consentimiento para sufrir lesiones o recibir torturas o tratos inhumanos
y degradantes, como tampoco sería válido el consentimiento para sufrir privación de libertad personal
o de cualquiera de los derechos de participación reconocidos constitucionalmente.
Hay que dejar claro que aun en los supuestos en que cabe la renuncia al ejercicio de un determinado
derecho, esa renuncia es siempre revocable por decisión directa del sujeto.

2.5.1. LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y LA CAPACIDAD DE OBRAR

Ligados directamente a la diferencia entre titularidad y ejercicio del derecho se hallan los conceptos de
personalidad jurídica y capacidad de obrar, no basta ser titular de un derecho para que el sujeto pueda
hacerlo efectivo. Tradicionalmente en el derecho civil se viene distinguiendo entre capacidad jurídica,
como la aptitud para ser titular de las relaciones jurídicas que afecten a la persona, y capacidad de
obrar, como la aptitud de esa misma persona o titular para hacer efectivas en su proyección dinámica
esas mismas relaciones jurídicas. Salvo excepciones, dentro del ámbito del derecho privado la
capacidad de obrar de las personas físicas no se adquiere hasta haber llegado a la mayoría de edad.

No es esto lo que sucede en relación con los derechos constitucionales. Salvo en materia del derecho al
sufragio activo o pasivo o en algunos otros en que la capacidad de obrar coincide con la mayoría de
edad de dieciocho años, en el resto de los derechos fundamentales no existe norma general que
indique a qué edad se adquiere la plena capacidad de obrar. Por eso, partiendo de la base que la
personalidad se adquiere desde el momento mismo del nacimiento, el problema será el determinar a
partir de qué momento de la vida las personas físicas pueden ejercer los derechos de que son titulares.
En el Código Civil se indica que los menores podrán actuar por sí mismos de acuerdo con las leyes y
con sus condiciones de madurez.

Un principio similar habrá de adoptarse para los incapaces allí donde posean condiciones bastantes
para poder manifestar autónomamente su voluntad. En cualquier caso, supuesta la incapacidad por
minoría o por otra causa, funciona la institución de la representación legal al igual que en el resto de
relaciones jurídicas.

2.5.2. LA TITULARIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Parece bastante claro que las personas jurídicas son titulares de determinados derechos
fundamentales. Los límites de esa titularidad vendrán determinados por la naturaleza específica del
derecho. También los derechos constitucionales se extienden en su titularidad más allá de la persona
física, abarcando en ámbitos diversos tanto a los colectivos sin personalidad como a las personas
jurídicas en cualesquiera de las formas en que el derecho las contempla.

2.5.3. EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS

Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los
términos que establezcan los tratados y las leyes. TC: la referencia a las libertades públicas ha de
entenderse comprensiva de todos los derechos fundamentales, y a los efectos de su titularidad, existen
tres tipos de derechos: «Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya
regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los
extranjeros; existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las
leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio.»

El problema reside en determinar en qué grupo se encuentra cada uno de los derechos fundamentales
reconocidos en nuestro texto constitucional. A tenor de la doctrina sentada por el Tribunal
Constitucional podrían efectuarse los siguientes grupos de derechos: derechos comunes a los
españoles y extranjeros, con independencia de su situación legal; derechos comunes a españoles y
extranjeros con residencia legal; derechos comunes a españoles y extranjeros en las condiciones que
determinen los tratados y la ley interna; y los derechos exclusivos de los españoles.

2.6. LOS DEBERES CONSTITUCIONALES

Los llamados deberes constitucionales son enunciados normativos de la Constitución mediante los
cuales se expresan determinadas obligaciones de los ciudadanos respecto a los poderes públicos o a
los demás ciudadanos. Son deberes constitucionales los recogidos en los arts. 30, 31, 27.4, 45.1.
3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
El principio de igualdad introducido por el liberalismo consistió esencialmente en que las leyes se
aplicaran a todas las personas por igual. Esto supuso un avance indudable respecto de la situación
anterior propia del Antiguo Régimen, pero este entendimiento de la igualdad no entraba a analizar el
contenido de la norma, la norma no tenía obligación de contribuir a superar tales desigualdades, sino
únicamente de dirigirse a todos. El artículo 6 de la Declaración de derechos del hombre y del
ciudadano de 1789: la ley «debe ser igual para todos, sea para castigar o para premiar, siendo todos
iguales ante ella», pero la igualdad proclamada no va más allá de ese aseguramiento de que la ley
tendrá carácter general.

Este entendimiento de la igualdad resultaba insuficiente: la ley puede ser la misma para todos, pero sus
destinatarios se hallan en situaciones personales, sociales y económicas muy diferentes, y en la medida
en que la ley aparte los ojos de esta constatación, estará contribuyendo a que dicha desigualdad
permanezca. A medida que el estado liberal se fue transformando en estado democrático al tiempo
que el movimiento obrero cobraba fuerza, también se fue modificando el principio de igualdad. El
legislador no tiene que tratar a todos por igual, sino que ha de tratar igual a los que están en igual
situación y diferenciar entre los que parten de situaciones desiguales.

3.1. RECEPCIÓN EN NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO COMUNITARIO

Declaración Universal de los DDHH de 1948, Convenio Europeo de DDHH de 1950, Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de 1966, Carta de derechos fundamentales de la UE de 2000.

Las diversas normas siguen esencialmente un esquema semejante, en el que la proclamación de la

igualdad de los ciudadanos se acompaña de la explicitación, en enumeración amplia y abierta, de las
causas que se consideran más proclives a dar lugar a discriminación.

3.2. LAS DIMENSIONES DE LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN

3.2.1. LA IGUALDAD MATERIAL COMO OBJETIVO A PROMOVER
El artículo 9.2 de la Constitución establece que «corresponde a los poderes públicos promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación
de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social». Esta previsión se relaciona
directamente con la previa proclamación de la igualdad como valor superior del ordenamiento en tanto
que constituye uno de los desarrollos más relevantes de la misma. El mandato a los poderes públicos
para que promuevan las condiciones que hagan real la igualdad de los individuos y de los grupos en
que éstos se integran, recoge un entendimiento de la igualdad, claramente distinguible de la noción de
igualdad en sentido meramente formal, que parte de la constatación de que las personas se
encuentran en muy diferentes situaciones socioeconómicas de partida, y los poderes públicos deben
implicarse activamente en su superación.

Surge la dificultad de saber cómo podrían los poderes públicos perseguir la consecución de la igualdad
real si ello exige tratar de modo desigual a aquéllos que están en situación desigual, a fin de proteger
en mayor medida a quienes estén en peor situación y contribuir a que salgan de ella. En este punto
surge la necesidad de interpretar el principio de igualdad que contiene el artículo 14 de modo
coherente con el mandato del artículo 9.2. Ese tratamiento desigual legítimamente establecido puede
servir a la consecución de la igualdad real, ese mandato de consecución de la igualdad real puede
justificar que los poderes públi- cos introduzcan en sus normas diferencias de trato.
3.2.2. LA IGUALDAD COMO PRINCIPIO Y COMO DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN
El artículo 14 de la Constitución contiene la formulación más tradicional del principio de igualdad, los
españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación por la serie de causas que
indica, serie que no constituye una lista cerrada en tanto que termina aludiendo a «cualquier otra
condición o circunstancia personal o social». Esta referencia abierta resulta tan útil como necesaria.

La formulación del principio de igualdad que se contiene en el artículo 14 no puede interpretarse de

modo tal que se entienda que el artículo 14 prescribe meramente que la ley ha de ser la misma para
todos y tratarlos siempre igual. El mencionado precepto contiene tanto la igualdad en la ley como la
igualdad en la aplicación de la ley.

La primera se fija en si la norma trata o no de modo respetuoso con el principio de igualdad a sus
destinatarios. La igualdad en la aplicación de la ley se fija en si los aplicadores de la norma (poder
judicial, Administración…) la han aplicado a sus destinatarios del mismo modo en que lo han hecho en
ocasiones anteriores, o si la han aplicado de modo diferente.

La igualdad en la ley no puede significar una obligación de tratamiento uniforme en todos los casos y
una imposibilidad de fundamentar diferencia de trato alguna, sino que la diferencia es aceptable bajo
determinadas condiciones, y de lo que se tratará precisamente será de distinguir entre aquellos casos
en que un trato diferente o desigual será legítimo y cuándo la desigualdad no será aceptable y
generará discriminación. En cuanto a la igualdad en la aplicación de la ley tampoco puede entenderse
como una obligación de aplicar siempre la norma de idéntico modo, por lo que habrá que ver en qué
casos la diferencia en la aplicación es legítima y cuándo, por el contrario, genera discriminación.

Lo que interesa destacar es que el artículo 14, además de establecer el principio de igualdad, construye
un derecho a la igualdad entendido como derecho a no ser discriminado, como derecho a no ser
tratado de modo desigual en relación con otro que se halle en situación equivalente, salvo que exista
una justificación objetiva y razonable para ello.

3.2.3. LA IGUALDAD DESDE EL PUNTO DE VISTA TERRITORIAL

La igualdad también se proyecta sobre la organización territorial del Estado. El artículo 139.1 CE
dispone que todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del
territorio del Estado. Este precepto sería incompatible con el resto del título VIII: en éste se posibilita
que se creen comunidades autónomas, y que las mismas lleguen a asumir competencias en muy
diversas materias, algunas de las cuales están directamente relacionadas con derechos y deberes,
difícilmente podría pretenderse que éstos no varíen, cuando menos en una parte de su régimen
jurídico, desde el momento en que las comunidades dicten sus propias normas en torno a los mismos.

3.3. TITULARIDAD DEL DERECHO A LA IGUALDAD

El artículo 14 se refiere a «los españoles» como titulares del derecho. Ello plantea, en primer lugar, la
cuestión de si puede extenderse a los extranjeros y, en segundo lugar, la de si esa mención alude tanto
a las personas físicas como a las jurídicas.

En cuanto a los extranjeros, la mención literal a los españoles podría hacer pensar a simple vista que no
son titulares del derecho. Frente a esto, la jurisprudencia se ha encargado de aclarar que ello no es así,
porque no es el artículo 14 de la Constitución, con su mención exclusiva a los españoles, el único que
debe ser considerado a la hora de dar respuesta a esa cuestión, sino también el 13, que se refiere a los
derechos de los extranjeros. El Tribunal entiende que hay derechos que por su conexión directa con la
dignidad de la persona corresponden por igual a españoles y extranjeros.

Por tanto, los extranjeros son titulares del derecho a la igualdad en relación con cuantos derechos e
intereses legítimos pretendan ejercer, siempre que no se correspondan con aquellos ámbitos en que la
Constitución ha dispuesto por sí misma su exclusión. A ello se añade la salvedad también expuesta de
que en determinados derechos podrán preverse modulaciones o límites por los tratados o la ley.

En cuanto a las personas jurídicas, el Tribunal Constitucional ha señalado que la mención genérica a los
españoles las comprende tanto a ellas como a las personas físicas, sin perjuicio de que siendo las
primeras una creación del legislador, éste pueda introducir, al regularlas, alguna condición o límite.

3.4. EL CARÁCTER RELACIONAL DEL DERECHO: EL TÉRMINO DE COMPARACIÓN

No existe un derecho a la igualdad en abstracto, sino que se es igual en algo y respecto de alguien. «La
igualdad reconocida en el artículo 14 no constituye un derecho subjetivo autónomo, existente por sí
mismo, pues su contenido viene establecido siempre respecto de relaciones jurídicas concretas».

Por ello y para reclamar la plena eficacia del derecho, quien sostenga que se le trata de modo diferente
o desigual en el ejercicio de un determinado derecho o interés legítimo deberá, en primer lugar, indicar
respecto de qué situaciones jurídicas correspondientes a otros sujetos o grupos se le da dicho trato.
Deberá aportar un tertium comparationis, esto es, un término de comparación con el que se considere
en situación equivalente. La función del tertium comparationis es asegurar que quien pretende ser
tratado igual que otro está realmente en una situación equiparable respecto de éste como término de
comparación.

3.5. LA IGUALDAD EN LA LEY

La igualdad en la ley opera frente al legislador y frente al poder reglamentario, y prescribe que se trate
igual a los iguales y desigualmente a los que estén en situación desigual. La clave será establecer si
realmente los destinatarios de la norma se encuentran en igual situación o si se dan circunstancias que
los diferencian.

3.5.1. IGUALDAD, DIFERENCIA Y DISCRIMINACIÓN

La igualdad en la ley no impide la diferencia, sino que la exige cuando sus destinatarios se hallan en
situación desigual, de manera que no todo tratamiento desigual será discriminatorio y rechazable, sino
que puede resultar perfectamente legítimo y coherente con el principio de igualdad en la ley.
Corresponde, por tanto, examinar cuáles son esos requisitos que, de concurrir, convierten el trato
desigual en legítimo y coherente, y que de no concurrir llevarán automáticamente a considerar ese
trato desigual como discriminatorio. En primer lugar debe establecerse si concurre o no un tertium
comparationis admisible, pero a continuación deben concurrir otros requisitos.

El TC señala que para que la diferenciación introducida por la norma no se repute discriminatoria, debe
existir una «justificación objetiva y razonable» de tal diferenciación, y esa justificación se dará cuando
se cumplan los siguientes requisitos:
➢ Una finalidad constitucionalmente admisible: debe poder discernirse una finalidad no contradictoria
con la Constitución. Debe existir ausencia de contradicción entre el fin perseguido y la norma
constitucional, y en particular con los valores y derechos que ésta recoge y protege.
➢ Congruencia entre las normas sujetas a comparación: dicha estructura coherente apunta a la
adecuación o congruencia entre el tratamiento desigual que se dispone y la finalidad
constitucionalmente legítima cuya consecución se persigue mediante el establecimiento de la
diferencia.
➢ Proporcionalidad con el fin perseguido: este requisito exige que los medios adoptados para
conseguir el fin sean proporcionados en relación con la consecución de dicho fin o que tales medios
que se traducen en un trato desigual no sean exagerados, desproporcionados.
Finalidad constitucionalmente legítima, congruencia (o coherencia) normativa y proporcionalidad son
los tres elementos que han de concurrir obligatoriamente para que el trato desigual tenga una
justificación objetiva y razonable y no sea, por contra, constitutivo de discriminación.

3.5.2. DISCRIMINACIÓN INVERSA Y ACCIÓN POSITIVA

En tanto que la igualdad en la ley supone tratar de modo igual a los iguales, y desigualmente a los que
son desiguales, este trato desigual también puede servir a la consecución de la igualdad material o real
del artículo 9.2, y ser apto para reinstaurar la igualdad tradicionalmente inexistente, siempre y cuando
se superen los requisitos mencionados.

Las medidas de discriminación inversa y de acción positiva son dos formas de llevar lo anterior a sus
últimas consecuencias y de poner la acción de los poderes públicos al servicio de la tarea de acabar
progresivamente con situaciones históricamente enraizadas de discriminación de determinados
colectivos. Tanto la discriminación inversa como la acción positiva lo que pretenden es, precisamente,
introducir un trato diferente basado en los criterios del artículo 14 para favorecer a los colectivos que
tradicionalmente han sido discriminados por razón de nacimiento, sexo, raza, religión, opinión…

Las medidas de acción positiva son aquéllas que, mediante ayudas, incentivos y estímulos diversos, se
dirigen a mejorar directamente la situación de los miembros de colectivos tradicionalmente
discriminados por cualquiera de las causas del artículo 14. Es importante que se formulen
cuidadosamente y con conocimiento preciso de sus objetivos y de sus efectos, pues de lo contrario
pueden generar el efecto de potenciar la percepción que la sociedad o amplios sectores de la misma
puedan tener de un colectivo como diferente o desfavorecido.

Las medidas de discriminación inversa, en cambio, toman en consideración ambos colectivos, el

tradicionalmente desfavorecido y el que tradicionalmente ha gozado de una situación o trato favorable
y, al regular una situación que afecta a ambos, reservan expresamente para el desfavorecido una
determinada cuota o posición, lo que restringe las posibilidades del otro colectivo.

Al examinar estas medidas de discriminación inversa debe extremarse la precaución en el análisis de la

proporcionalidad de las mismas, pues la reserva que se haga a favor del colectivo beneficiado no puede
llevar a restringir de tal modo las posibilidades del otro colectivo que se genere una incapacidad total o
sustancial para éste de actuar o ejercer sus derechos. También ha de añadirse en estos casos el
elemento de la temporalidad, en el sentido de que ese desequilibrio corrector de la discriminación ha
de durar sólo hasta que ésta haya sido corregida.

Distintas de las medidas de discriminación inversa son las normas protectoras que se basan
implícitamente en la consideración de un grupo o colectivo como inferior o más débil que otro y que por
ello le someten a un régimen protector que no hace más que perpetuar la situación de desigualdad de
ese grupo.
3.6. LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY
Si la noción de igualdad en la ley remite al examen del contenido de la norma, la noción de igualdad en
la aplicación de la ley exige dar un paso más y examinar cómo la norma es aplicada por aquéllos que
están llamados a hacerlo: en concreto, la Administración y el Poder Judicial.

3.6.1. POR LA ADMINISTRACIÓN

La Administración debe tratar igual a quienes se hallan en situaciones iguales, y también en este caso
quien pretende sostener que se ha quebrantado dicha regla debe aportar el término de comparación
que lo demuestre, es decir, un caso precedente. La jurisprudencia constitucional sólo acepta, para
determinar que ha habido ruptura de la igualdad en la aplicación de la ley por la Administración, la
invocación de términos de comparación confirmados por los tribunales.

3.6.2. POR EL PODER JUDICIAL

Los jueces no están vinculados al precedente, ni tienen prohibido cambiar su doctrina sobre una
determinada cuestión cuando haya razones suficientes para hacerlo. El Tribunal exige:
➢ Que se aporte el tertium comparationis en forma de resolución judicial que permita comprobar que
se han dado soluciones distintas a casos sustancialmente idénticos.
➢ La alteridad: tal resolución previa debe ser ajena a quien ahora reclama. No se admite «la
comparación consigo mismo».
➢ La identidad del órgano judicial: Las resoluciones a comparar deben haber sido emitidas por el
mismo órgano, en sentido estricto.
➢ Se exige argumentación, y la vocación de perdurar del nuevo criterio. Exige el Tribunal: «una
argumentación razonada» del cambio de criterio, «que justifique que la solución dada al caso
responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable, y no a una respuesta ad
personam, singularizada».

3.7. LA IGUALDAD EN LA ILEGALIDAD

No cabe alegar el principio de igualdad cuando lo que se pretende es ser tratado igual que otro que
gozó de un trato contrario a las normas.

3.8. LA CUESTIÓN DE LA APLICABILIDAD DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LAS RELACIONES ENTRE

PARTICULARES
La jurisprudencia ha concluido que el principio de igualdad no está únicamente dirigido a los poderes
públicos, pero que también es cierto que los particulares no están vinculados a él de manera igual a
como están vinculados a dicho principio los mencionados poderes públicos en su relación con los
ciudadanos. El respeto al principio de igualdad «se impone a los órganos del poder público, pero no a
los sujetos privados, cuya autonomía está limitada sólo por la prohibición de incurrir en
discriminaciones contrarias al orden público constitucional». Los particulares, cuando establecen
relaciones jurídicas entre ellos, pueden hacerlo con quien deseen, y acordando lo que deseen, siempre
que con ello no estén discriminando por las razones que enuncia el artículo 14 de la Constitución.

3.9. CIRCUNSTANCIAS ENUNCIADAS EN EL ARTÍCULO 14

El artículo 14 contiene una enumeración abierta que, tras referirse al nacimiento, raza, sexo, religión y
opinión, acaba refiriéndose a «cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Lo que con
dicha enumeración se pretende es realizar una explícita prohibición «de determinadas diferencias
históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como
por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a
la dignidad de la persona».

3.10. CONSECUENCIAS DE LA PROHIBICIÓN

La consecuencia de la prohibición de discriminación fundada en las cau- sas enunciadas no es la
imposibilidad de realizar diferenciación alguna cuan- do las mismas concurran. El Tribunal en reiterada
jurisprudencia ha admitido que «los motivos de discriminación que dicho precepto constitucional
prohíbe puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica».

3.11. LAS PECULIARIDADES DEL DESARROLLO NORMATIVO Y LA COMPETENCIA PARA REGULAR LA

IGUALDAD
La igualdad «no constituye un derecho subjetivo autónomo, existente por sí mismo y no puede ser
objeto de una regulación o desarrollo normativo con carácter general». No cabría, pues, una especie de
ley general sobre igualdad, sino que es cada ley concreta la que establecerá las prescripciones
necesarias para asegurar la igualdad en la titularidad y en el ejercicio del mismo.