Evolución del tratamiento legislativo del principio de

conservación de la empresa
Código de Comercio: receptaba de alguna manera la continuación de la explotación
empresaria, podía ordenarse en interés del concurso, que las operaciones del fallido no
se suspendan súbitamente, sino que se continúen a favor de la masa ya sea que lo haga
el síndico o los acreedores, lo que podía hacerse a instancia del síndico o de los
acreedores, pudiendo oponerse los acreedores disidentes y el fallido. Con la reforma de
1889 ello se transforma en la adjudicación de los bienes en la quiebra, que constituía una
especie de expropiación forzosa en favor de los acreedores, sin relacionarse el monto del
pasivo con el del activo, se permitía a los acreedores hacerse cargo del activo y del
pasivo de la quiebra y proseguir por su cuenta las operaciones, dando carta de pago al
fallido. Lo que les permitía continuar con los negocios del fallido mediante una sociedad
formada por los acreedores a los únicos fines de cancelar el pasivo, sin considerar a la
empresa y su importancia social.
La ley 4156: de carácter eminentemente privatista, incorporaba normas publicistas
conforme las orientaciones de las legislaciones del derecho comparado. La continuación
de la empresa se aplicó para la protección de sociedades que prestaban servicios
públicos, buscando sostener en funcionamiento sus actividades esenciales, con la
correspondiente intervención estatal, en relación a la quiebra.
La ley 11.719: Similares conceptos continuaron, con la diferencia de que las actividades
eran continuadas por el síndico y no por el estado. En 1940 en el Primer Congreso
Nacional de Derecho Comercial, se postuló que en los procedimientos falenciales debería
autorizarse la explotación de los negocios del deudor, si la inmediata clausura de los
mismos fuera perjudicial para los intereses de la masa, con posterioridad en la doctrina
empezó a considerarse la contraposición entre la finalidad liquidativa falencial y la
continuación de la explotación de la empresa apoyada en la idea de su conservación
misma para mejorar así su valor de realización.
La ley 18.832: De 1970, regulaba la continuación de la explotación de las empresas
quebradas basada en razones de interés público, cuya explotación estaba a cargo de un
funcionario estatal. Se trataba de empresas con impacto económico-social, por lo que se
le daba primordial importancia al interés general. Se buscaba evitar los importantes
conflictos laborales que provocaban las quiebras intempestivas de empresas de
envergadura, preveía tres supuestos de actuación del Estado: en caso de quiebra, en
caso de convocatorias y liquidación.
La ley 19.551: La continuación de la explotación de la empresa surge como un instituto
tendiente a preservar la empresa en marcha, como unidad, permitiendo su transferencia a
terceros. Asegurando el quehacer productivo y la fuente de trabajo, contemplaba
prioritariamente la venta de la empresa en marcha. Tuvo como fuente la legislación
italiana y francesa de 1935 donde se incorporó la idea de interés público y las nociones de
empresa socialmente útil y necesaria en el concepto de continuación de la empresa.
Nuestra ley sigue principalmente a la italiana que se desarrolló a partir de la idea de
empresario, mientras en Francia el derecho concursal se encaminó desde el punto de
vista de la empresa. Se crea legislativamente, dentro del ámbito concursal y en forma
general, el sistema de continuación de la explotación de la empresa en quiebra, pero no a
los fines de reorganizarla e intentar la superación de la insolvencia sino para liquidar la
empresa en marcha.
El adquirente de la empresa era considerado sucesor del fallido, haciéndose cargo de los
contratos de trabajo y, por ende, respondía solidariamente por el pasivo laboral. Tanto el
juez como la sindicatura podían disponer la continuación de la explotación empresaria,
como principio general de la etapa liquidativa y, de esta forma, distinguiendo entre el
empresario y la empresa, producir la transferencia de esta última. Dicho ordenamiento
aseguraba la continuidad de las relaciones laborales de los trabajadores, ya que, el
adquirente era considerado sucesor del fallido. Incluyendo una serie de disposiciones
dirigidas a instrumentar el principio de conservación de la empresa, lo que implica, según
afirma Negre de Alonso (1996), su importante incidencia en beneficio de la economía en
general y de la protección del crédito.
Esta ley adquiere un dinamismo propio de una organización (la empresa) que refleja la
tensión social existente entre el capital y el trabajo. La empresa, se arropa de un claro
contenido social, de donde surge que su conservación resulta útil para el progreso y
desarrollo de la comunidad. El instituto pretendía mantener en el mundo de los negocios a
la empresa útil, transitoriamente insolvente, dejando que se liquidara la que no lo era,
pues gravitaba desfavorablemente en la economía general. La ley hace la nítida distinción
entre empresa viable y empresario insolvente. Su antecedente directo es la ley 18.832.
Eran características principales de este régimen que el instituto de la continuación era
excepcional y transitorio.
La ley 21.550: Previó un plazo de 180 días para que el Poder Ejecutivo Nacional
dispusiera la venta, liquidación o cese de la administración estatal de las sociedades
intervenidas o administradas por el Estado y otro plazo anterior de dos años para concluir
con la liquidación.
La ley 21.606: Se referia a los sujetos concursados en los que el Estado prosiguiera su
explotación disponiendo de una plazo de 180 días para concluir con la administración que
preveía la referida ley 18.832, plazo que posteriormente fue ampliado por la ley 21.721.
La ley 22.917: En 1983, modifica la denominación del instituto, en lugar de continuación
de la empresa se hace referencia a la continuación de la explotación de la empresa. Lo
que se continúa es la explotación por lo que queda de lado la continuación de la empresa
si hubiese cesado su explotación antes de la quiebra.
La ley 24.522: Modifica el esquema original y, si bien el legislador mantuvo el instituto de
continuación de la empresa, no solo sus disposiciones lo convirtieron en una alternativa
excepcional, sino que eliminaron su función como fuente de trabajo al liberar al adquirente
de las relaciones laborales preexistentes, de conformidad al texto de los arts. 198 y 199
LCQ. Así lo puso de relieve Negre de Alonso (1996, p.172) destacando que las
modificaciones implementadas por la ley 24.522 fueron sustanciales al tornar excepcional
la alternativa continuativa, bajo la premisa de asegurar el éxito de la liquidación falencial.
Modifica ligeramente el principio concursal y lo readecua bajo la frase conservación de la
empresa, socialmente útil y económicamente viable; así se intentará continuar con la
empresa que verdaderamente valga la pena y merezca tal recuperación cuando ello sea
posible. La quiebra tiene una clara y definida finalidad liquidativa.
Esta ley pasó a un esquema de excepción donde esta alternativa sólo era viable si de la
interrupción de la explotación se derivaba un daño al interés de los acreedores o del
patrimonio del deudor. De tal modo, el texto de los arts. 189 y 190 en el esquema de la ley
24.522 tornan a la continuación de la explotación de la empresa, en una alternativa
excepcional que se enmarca en las exigencias que el informe sindical debe cumplimentar
y los diversos aspectos que el juez debe considerar al dictar la resolución del art. 191 de
la LCQ. Se ha eliminado la prerrogativa del juez falimentario para que ex officio disponga
la continuación de la explotación.
Según Rubin (1991, p.202) la viabilidad económica de la empresa se logra conocer
revisando el sistema productivo, la capacidad técnica, los canales de financiamiento y
comercialización, la existencia de bienes, la situación de mercado, entre otros parámetros.
Sin embargo, Dasso (1997,T.I p.515) concluyó que el instituto se convirtió en un
interminable trámite que únicamente lograba la proliferación de acreedores, culminando
con la indefectible extinción del patrimonio insolvente.
La ley 25.589: En el 2002, incorpora la tutela de la fuente de trabajo al permitir la
continuación bajo la forma de cooperativa de trabajo. A partir de esta reforma el
mantenimiento de la fuente de trabajo se ha convertido en una necesidad primordial para
la aplicación del instituto, aunque ello no ha alcanzado sus frutos. La realidad indica que
la quiebra es una consecuencia lógica de la imposibilidad de continuación de la
explotación empresaria por inviabilidad económica, lo que se produce por la falta de
medios para recuperarla, falta de capital para atender el giro empresario, ausencia de
crédito.
Hace un agregado referido a la continuación de la explotación de la empresa fallida por
los trabajadores bajo la forma de una cooperativa de trabajo, en respuesta a una realidad
social del país; ante el retardo en la liquidación de la empresa, los trabajadores se
organizaban como alternativa para la continuación.
La incorporación de las cooperativas de trabajo, como modalidad continuativa, en caso de
que los trabajadores se nucleen bajo dicha forma asociativa, ha dado motivo a un largo
debate entre lo que se denomina "empresas recuperadas" o "tomadas". El régimen de la
ley 24.522 se ha visto morigerado por las modificaciones en el segundo párrafo del art.
190, que legitima a los trabajadores a requerir la continuación de la actividad empresaria,
lo que significa un retorno a la valorización de la empresa como fuente de trabajo. De esta
forma, aun cuando de carácter excepcional, la continuación de la explotación incorpora el
requerimiento de los trabajadores como un factor preponderante a la hora de decidir la
viabilidad de la explotación empresaria.
Esta reforma incorpora como importante en la continuación de la explotación la
conservación de las fuentes de trabajo continuando con la excepcionalidad como
característica saliente de la continuación de la explotación de la empresa fallida. Alegría
(2002, p.15) entendió que la excepcionalidad vaciaba el espíritu de la ley, agregando que
si se puede se puede y si no se puede no se puede, pero si se puede no es excepcional,
la excepcionalidad de la ley 24.522 fue entendida como en casos de gravedad extrema, la
cual no puede predicarse en la concepción de continuar la empresa como actividad útil, la
continuación aún en quiebra no es excepcional.
La ley 26.684: En el 2011 introdujo modificaciones tanto en el concurso preventivo como
en la quiebra, enderezadas a la tutela de las relaciones laborales y a reformular la
continuación de la explotación de la empresa fallida por las cooperativas de trabajo.
Prioriza la continuación de la explotación de la empresa en quiebra para conservar la
fuente de trabajo, aunque los elementos normativos aportados se convierten en algunos
supuestos inaplicables. Se propicia la participación de los trabajadores en la recuperación
de los medios de producción y de la fuente laboral en caso de concurso. Ahora la
continuación de la explotación de la empresa deja de ser excepcional para ser primordial.
Se abandona el criterio excluyente de la tutela del interés de los acreedores. La
conservación de la empresa útil y las fuentes de trabajo adquieren mayor relevancia que
el derecho de los acreedores.
El proceso de deterioro económico, entre los años 2000 y el 2003, que produjo la quiebra
de numerosas empresas tuvo como consecuencia que los trabajadores se articularan
buscando defender sus fuentes de trabajo. Lo que motivó la reacción de los trabajadores
que buscaron recuperar las empresas donde trabajaban, mediante la autogestión hasta
obtener una solución legal que les permitiera su rehabilitación. Para Truffat (2011) "...La
ley 26.684 no se explica sino es, al menos, por tres o cuatro fenómenos de tal tipo: el
primero, que sigue impactando en la realidad nacional como las esquirlas de una lejana
explotación, de magnitud rayana en el holocausto: la destrucción del aparato productivo al
calor de políticas insensatas durante más de una década, la ruptura de tal aparato cuando
se quebró la convertibilidad y las medidas —desprolijas, desesperadas, conmovedoras—
que muchas veces se tomaron respecto de establecimientos cuyos dueños habían
literalmente "huido". Medidas conducentes a preservar la fuente de trabajo, en verdad, un
precario trozo de madera al que asirse en el medio de un naufragio general. Esto asigna
algún carácter épico o epopéyico a lo que fueron medidas de emergencia, y le brinda una
"pátina" de gloria y legitimación social, haciendo olvidar que no debe propugnarse el
empleo de buenas tablas de salvamento, sino —básicamente— la construcción de barcos
seguros y confiables...".
Según Tevez ( 2011) la sanción de la ley 26.684 ha desatado en la doctrina una polémica
en torno a los eventuales excesos de la nueva normativa.
En lo sustancial la reforma introducida en esta materia reconoce expresamente la
posibilidad de que la cooperativa de trabajo integrada por acreedores laborales y/o
dependientes, asuma la gestión de la etapa continuativa u obtenga la cesión del uso y
goce del activo para proseguir con la explotación. Al legitimar a los trabajadores a requerir
la continuación de la empresa, como alternativa de mantenimiento de la fuente de trabajo,
ha incorporado una pauta de signo contrario al carácter excepcional de este régimen, todo
lo cual trae aparejado en la práctica un sinnúmero de inconvenientes en orden a la
aplicación de la ley al caso concreto.
La realidad de nuestro país ha puesto de relieve que han sido los trabajadores
organizados los que han logrado salvar numerosas empresas a despecho del
descreimiento de los operadores sociales.
A partir de 2011 el principio deja de ser excepcional y de interpretación restrictiva. Se
pretende proteger los intereses de los trabajadores, con la conservación de la fuente de
trabajo por intermedio de la continuación de la explotación de la empresa.