3.6.

EN RELACIÓN CON LOS MAYORES COSTOS EN QUE INCURRIÓ

CONTRATISTA POR EL RETIRO FORZADO DEL PERSONAL DE CAMPO DEL
TERRITORIO PERTENECIENTE AL CONSEJO COMUNITARIO MAYOR DE
SAN FRANCISCO DE CUGUCHO.

Las pretensiones planteadas

NOVENA: Que en la liquidación del Contrato N° 2985 de 2006, se declare que

como consecuencia del incumplimiento del INVÍAS, (o por cualquier otra causa
que resulte probada) el Contratista incurrió en unos mayores costos por el retiro
forzado del personal de campo del territorio perteneciente al Consejo Comunitario
Mayor de San Francisco de Cugucho.

VIGECIMA (sic) CUARTA: Que se condene al INVÍAS a pagar la suma de

DOSCIENTOS DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTISEIS MIL PESOS M/CTE
($202.526.000) o lo que resulte probado, por concepto de costos generados por el
retiro forzado de personal de territorios pertenecientes al Consejo Comunitario
Mayor de San Francisco de Cugucho.

Posiciones de las partes y del Ministerio Público.

La posición del Consorcio:

En la demanda reformada, expone el Contratista que (i) se vio obligado realizar

nuevos diseños, ya que los entregados por el INVÍAS, no cumplían con las
especificaciones requeridas, así en el tramo N° 4 el Contratista asignó recursos
humanos y técnicos para realizar los diseños de la vía ubicado sobre territorio
perteneciente al Consejo Comunitario Mayor de San Francisco de Cugucho. (ii) No
fue posible lograr la materialización de los mismos a causa de la oposición de la
comunidad, la cual impidió concluir los trabajos de campo. (iii) Soportados en la
información suministrada por el Instituto, ya que avanzaba en el proceso de

1
socialización del proyecto y concertación con las comunidades, que permitiría en
cualquier momento reactivar los diseños, el Contratista mantuvo personal para
hacer las tareas de diseño, al cual se le pagó honorarios y salarios
oportunamente, sin que fuera posible elaborar los estudios, pues hasta la
finalización del Contrato, la Comunidad de Cugucho mantuvo su oposición de
permitir el ingreso y la socialización con la ésta. (iv) Estos costos fueron
informados oportunamente, así como los de mayor disponibilidad y permanencia
del personal a cargo de los diseños en las oficinas centrales.

A su vez, en el alegato de conclusión, afirma que (i) como no se terminaron las

consultas previas antes de que el contratista llegara a la obra ya que los diseños
prometidos en los Pliegos de Condiciones no cumplieron con las especificaciones
allí descritas, el Consorcio se vio en la obligación de modificar el cronograma para
cumplir con los estudios y diseños e ingresar a la zona del proyecto para realizar
las labores topográficas, al respecto se probó en el proceso que se ingresó a la
zona donde tenía presencia el Consejo Comunitario Mayor de San Francisco del
Cugucho (Tramo n° 3) y que viéndose amenazados por la presencia del
Contratista al no tener acuerdos sociales firmados con el INVÍAS, impidieron la
realización de tales labores, obligando al Contratista a dejar abandonado material
en la zona para preservar sus vidas dadas las amenazas de la comunidad para
que salieran de ella.

La posición del INVÍAS

En la contestación a la demanda, el INVÍAS expresamente no hace referencia al

tema. Respecto a la cuestión de (i) paros por parte de la comunidad expone que
es constitutivo de un evento de fuerza mayor y caso fortuito presentado durante la
ejecución del Contrato celebrado entre las partes. (ii) Situaciones deben ser
tenidas en cuenta como hechos que rompen el nexo causal entre los perjuicios
que reclama el Consorcio por razones de paro de la comunidad o retiro forzado del

2
personal de campo en el territorio perteneciente al Consejo Comunitario San
Francisco de Cugucho.

A su vez, en el alegato de conclusión, el INVÍAS señala que respecto a lo que se

denomina imposibilidad de ingresar a la zona del Proyecto, aceptar o endilgar
responsabilidad al INVÍAS por este hecho sería aceptar que las vías de hecho
están legitimadas como mecanismos de presión ante la administración y que la
misma se responsabiliza por hechos de terceros. En el Tramo 3 (presencia el
Consejo Comunitario Mayor de San Francisco del Cugucho) se señaló por parte
del Contratista que la culminación de los diseños no se dio porque la comunidad
no permitió el acceso del personal, a sabiendas que sobre este Tramo 3 no se
llegó a protocolización de acuerdos, único documento vinculante dentro del
proceso de consultas previas.

La posición del Ministerio Público:

Para el señor agente del Ministerio Público (i) La imposibilidad de realización y

ejecución del Contrato no se debió directamente al INVÍAS porque el hecho
generador de daño aducido por el Contratista no se circunscribe a un actuar
directo de la administración. (ii) No obstante, el hecho generador del daño
antijurídico, si está directamente relacionado -–nexo causal– con la omisión en el
cumplimiento de las obligaciones y deberes contractuales por parte del INVÍAS,
puesto que se destaca de los testimonios, que los hechos generados por las
comunidades en la retención y el bloqueo para la realización de las actividades de
obra, se debió al incumplimiento del INVÍAS en la realización de las Consultas
Previas con las comunidades del sector donde se ejecutaría el Contrato. (iii) No
comparte el criterio del Instituto cuando afirma que ante el conocimiento del
Consorcio de la no realización completa de las Consultas Previas, al momento de
la celebración del Contrato, este tenga el deber de soportar los daños antijurídicos
producidos por la incompetencia del INVÍAS en la realización de su obligación y
deber de las Consultas Previas con las comunidades que se verían relacionadas

3
con la ejecución y realización de la obra objeto del Contrato Estatal. (iv) De los
testimonios practicados y del innegable incumplimiento del Contrato por parte del
INVÍAS, en relación con las Consultas Previas, es claro que ello conllevó a la
imposibilidad manifiesta del Contratista en la ejecución continua de sus
actividades contractuales.

Consideraciones del Tribunal

En relación con los hechos relacionados con el retiro forzado del personal de
campo del territorio perteneciente al Consejo Comunitario Mayor de San Francisco
de Cugucho que son descritos en la demanda, el Tribunal encuentra que obran en
el proceso las siguientes pruebas:

a) Oficio E7-GNO-450-2008 de 12 de septiembre de 2008, mediante el cual el

residente de obra del Consorcio Vía al Mar Nuquí 2006 informó al INVÍAS
sobre las reuniones con la asesora del Consejo Comunitario Mayor de San
Francisco de Cugucho, en la cual se concluye lo siguiente:

“Con base en lo anterior y concertado con la comunidad y con el representante

legal del Consejo Comunitario Mayor de San Francisco de Cugucho, solicito el
retiro inmediato del personal del consorcio que actualmente está adelantando
labores de verificación y complementación de la información requerida para los
estudios”.

b) Dictamen pericial elaborado por el ingeniero Manuel Hernando Ortiz Ortiz,

quien al dar respuesta a la pregunta 10 sobre los inconvenientes existentes en
las actividades referidas a los estudios y diseños, ratificó que los diseños no
pudieron ser culminados porque los trabajadores del Consorcio Vía al Mar
Nuquí 2006 fueron obligados a salir del Consejo Comunitario Mayor de San
Francisco de Cugucho, para lo cual hizo referencia al oficio del Contratista
mencionado antes.

4
c) Dictamen pericial elaborado por el economista Julio Ernesto Villarreal Navarro,
en respuesta a la pregunta 10 sobre “los mayores costos en los que incurrió el
contratista por el retiro forzado del personal de campo en territorios del consejo
comunitario mayor de San Francisco de Cugucho”. Sobre esa pregunta,
expresó el perito:

“Como se menciona en la convocatoria, el consorcio se vio en la obligación de

realizar nuevos diseños, ya que los entregados por INVIAS no cumplían con
las especificaciones requeridas. Así las cosas, el contratista asignó los
recursos tanto de personal como de equipos necesarios para realizar los
diseños del tramo de la vía ubicado sobre territorio perteneciente al Consejo
Comunitario Mayor de San Francisco de Cugucho.

“Sin embargo, a pesar de la disposición del consorcio, no fue posible lograr la

materialización y culminación de los mismos a causa de la oposición de la
comunidad, la cual no permitió concluir los trabajos de campo. Es evidente,
que dicha disposición tanto de personal como de equipos en la zona, así como
su retiro de la misma, por motivos ajenos al consorcio, representó un costo
para el concesionario, el cual debe ser recompensado.

“Con el fin de cuantificar dicho impacto, el perito se remitió a la información

que el concesionario dispuso para tal fin. De esta forma, se tuvo acceso al
comunicado enviado por el concesionario, el 13 de Junio del 2007 (Anexo 13),
en donde éste manifestó los hechos que conllevaron al retiro forzado de su
equipo técnico de la zona de San Francisco de Cugucho. En el comunicado,
se indicó que “el pasado 10 de junio de 2008, en horas de la noche se
presentó un grupo de personas en el sector de Bongó, en total siete,
encabezadas por el señor José Luís Quinto Palacios, representante legal de
San Francisco de Cugucho, que de forma agresiva solicitó a nuestro personal
que debían emprender viaje hacia la población de Cugucho”.

5
“Considerando lo anterior, el equipo se desplazó al día siguiente y asistió a la
reunión solicitada, en donde se indicó que se debían suspender los trabajos,
hasta tanto la asesora del concejo comunitario (Idalmi Minotas) no autorizara o
enviara una nota aprobando el ingresos del personal a la zona y se acordara
el pago de un aporte por parte del concesionario. Lo anterior, obligó al retiro
inmediato del personal, según se indica en el mismo comunicado.

“Posteriormente, en el comunicado del 17 de septiembre del 2008 (Anexo 14),

dando respuesta a una solicitud del INVIAS, el concesionario realizó una
relación de las comisiones y del personal que hasta la fecha del retiro
obligatorio estuvo en campo, adelantando trabajos de verificación y
complementación en las áreas de sísmica y de topografía.

“A continuación, se detalla el listado enviado en dicha fecha:

“1. Comisión Topográfica

Personal
 Topógrafo jefe de Comisión Richard Alarcón Sabogal
 Topógrafo John Fernando Córdoba
 Cadenero 1ro Andrés Califa
 Campamentera Perseverancia Hurtado
 Cadenero 1ro Jesús Copete
 Personal contratado en el territorio (8 ayudantes y 1 motorista)

Equipo
 Estación total Topcon GTS 235
 Nivel de precisión Topcon
 GPS Garmin MAP 60 CSX
 Teodolito Pentax
 Trípodes de Aluminio
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 Bastones y Prismas
 Planta Eléctrica
 Campamento Móvil
 Equipo y Herramienta menor

“2. Comisión de Sísmica

Personal
 Jefe de Comisión Neftalí Patarrollo Quicazán
 Operador de Sismógrafo Victor Alfonso Gaviria Tamayo
 Ayudante Ronald Mauricio Yépez Cardona
 Personal contratado en el territorio (4 ayudantes y 1 motorista)

Equipo
 Sismógrafo GEOMETRICS, Color Naranja
 Computador portátil marca DELL
 Cable Sísmico
 Catorce Geófonos
 Cables, conectores, herramientas y accesorios menores
 Planta eléctrica
 Campamento Móvil
 Equipo y Herramienta menor

“El anterior listado, prueba que efectivamente estuvo un personal y equipos

dispuestos en zona para las actividades de diseño, pero que por motivos
ajenos al contratista tuvo que retirarse del lugar, lo que no permitió la
culminación de la actividad y por tanto no se recibió el pago correspondiente.

“Aunque el perito realizó la gestión y encontró evidencia del personal y

maquinaria vinculada a dicha actividad, no fue posible discriminar ésta de
acuerdo a información contable. Así las cosas, aunque es evidente la

7
 generación de un perjuicio, desde la perspectiva financiera, no es posible
soportar ningún valor. Es por lo anterior, que el perjuicio correspondiente al
retiro forzado del personal de San Francisco de Cugucho no será tenido en
cuenta en la valoración final del impacto económico”.

d) Testimonio de Alexander Dueñas Castañeda, Ingeniero Residente de la Fase

de Estudios y Diseños, quien al ser preguntado sobre los inconvenientes en
San Francisco de Cugucho, expresó lo siguiente:

“En el proceso de consulta previa San Francisco de Cugucho creo yo que fue
el consejo comunitario más complicado en cuanto a temas de negociación con
el INVIAS. En las reuniones en las que estuvimos con ellos la líder
comunitaria, la asesora comunitaria, porque ella no era líder, no residía en la
zona ni nada, sino simplemente era una asesora Idalmys Minota creo que se
llamaba, es una persona bastante difícil, bastante complicada, de hecho en un
consejo comunitario que hubo en el Chocó discutió con el Señor Presidente,
era una persona bastante difícil.

“Ella asesoraba obviamente al presidente del consejo comunitario del

Cugucho y a su junta y las negociaciones con ellos siempre eran lo que
ustedes le den al resto en las mesas de negociación, más lo que yo pida.
Cuando uno le decía pero venga es que necesitamos aterrizar, necesitamos
empezar a cerrar acuerdos, empezar a cerrar ya procesos, ella decía no, yo
cierro mi proceso cuando usted haya terminado de negociar con todos,
cuando usted negocie con todos y me entregue qué fue lo que negoció con
ellos yo le voy a pedir lo mismo más lo que yo considere que necesitamos.

“Entonces tan así que el INVIAS optó por dejar entonces ese consejo
comunitario de últimas en el proceso de negociación y como logísticamente
para el tema de estudios y diseños era uno de los tramos más complicados

8
 para llegar, el tema de los estudios y diseños también se programó de manera
que fuera el último tramo a atender.

“Sin embargo cuando uno tiene una logística de gente trabajando topografía
por el tramo I, topografía por el tramo V y todos a llegar al centro, uno no
puede decirle, no, váyanse y esperemos a ver si ellos nos dejan, pues,
empiezan a negociar, entonces empezaron a hacer trabajos y en la medida en
que se fue avanzando, se fue abordando todo el proyecto.

“Con ellos tuvimos 3 inconvenientes o 2 inconvenientes, no me acuerdo muy

bien, creo que 3, en donde estando las comisiones de campo en sus terrenos,
nos sacaron, me acuerdo muy bien de la última, en el último intento que
hicimos para entrar comisiones de topografía y de geotecnia para terminar de
detallar el proyecto, nos dejaron ingresar a la zona, se pidieron los permisos,
se habló con el presidente y con la junta de acción, yo fui hasta la comunidad,
para llegar a la comunidad, ellos, que viven allá, se demoraban un día, un día
caminando todo el día por la selva, pero uno con su equipo y todo eso se
demoraba dos días, entonces nosotros normalmente hacíamos un descanso,
salíamos desde Nuquí y más o menos entre Cupidijo y Puesto Indio que era
donde estaba centrada la comunidad Oregua había un campamento ahí
descansábamos una noche, luego llegábamos hasta Puesto Indio y después
llegábamos hasta Cugucho.

“Era un tema bastante complicado llegar, fuimos hablamos con la comunidad,

la comunidad nos permitió entrar, de hecho la comunidad, o sea la gente que
vive en la zona era muy receptiva del proyecto, digamos que los líderes eran
los que no, como les digo, creo que perseguían un tema más económico que
social como resultado de la consulta previa”.

Del análisis conjunto de las anteriores pruebas documentales, periciales y

testimoniales, el Tribunal observa lo siguiente:

9
a) En primer lugar, está claro que se produjeron diversas dificultades con el
Consejo Comunitario Mayor de San Francisco de Cugucho, las cuales
impidieron el normal avance de los trabajos de elaboración de los estudios y
diseños. Además, encuentra el Tribunal que como consecuencia de esas
dificultades, el Contratista debió retirar todo su personal presente en dicho
lugar, como oportunamente le fue informado al INVÍAS.

b) No obstante, de acuerdo con lo expresado por el perito financiero Villarreal

Navarro, el hecho de que el Contratista hubiera tenido que retirar el personal
que estaba trabajando en la zona del Consejo Comunitario Mayor de San
Francisco de Cugucho no generó mayores costos para el Contratista o, al
menos, dichos costos no tienen reflejo en la contabilidad del Consorcio Vía al
Mar Nuquí 2006 ni encuentran soporte en ningún otro documento. En otras
palabras, la parte Convocante no acreditó prueba de los perjuicios derivados
del retiro de personal que estaba trabajando en la zona del Consejo
Comunitario Mayor de San Francisco de Cugucho.

c) En relación con esa omisión probatoria, el Tribunal recuerda los requisitos que
el Consejo de Estado ha desarrollado para la existencia de responsabilidad del
Estado por el incumplimiento del contrato1:

“Para resolver el caso que ahora se examina resulta necesario acudir al

concepto de la responsabilidad contractual de la Administración Pública, por
cuya virtud las entidades públicas contratantes están obligadas a responder a
sus co-contratantes por los daños antijurídicos que se les causen con ocasión
del incumplimiento, el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío de las
obligaciones que aquéllas asumen mediante la celebración de los contratos de
los cuales forman parte.

1
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de
mayo de 2011, expediente 52001-23-31-000-1999-00127-01 (18446), Consejero Ponente:
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.

10
“La responsabilidad contractual incluye la salvaguarda del patrimonio del
contratista, mediante la tutela de su derecho a recibir la prestación no
satisfecha por la Administración, la cual, cuando a ello hay lugar, se sustituye
por una indemnización equivalente a tal prestación, que lo ponga en la
situación patrimonial que tendría si se hubiese cumplido el contrato; además,
el derecho al resarcimiento de los daños directos derivados del incumplimiento
de las obligaciones. Esta responsabilidad está edificada sobre unos principios
propios de la contratación pública, entre los cuales se encuentran la
reciprocidad de prestaciones y la buena fe.

(…)

“El incumplimiento contractual de la Administración supone una conducta

antijurídica, en tanto vulnera el interés del contratista que se encuentra
protegido por el Derecho.

“Los siguientes son los que se han identificado como principales elementos de
la responsabilidad contractual de la Administración Pública:

“a) El incumplimiento de una obligación surgida del contrato, imputable a la

Administración Pública.

“b) El daño antijurídico sufrido por el contratista o el menoscabo de su derecho

a la prestación.

“c) El nexo causal que conecta de manera directa el daño antijurídico sufrido
por el contratista, con el incumplimiento de la obligación imputable a la
Administración Pública.

11
d) Concretamente en relación con la acreditación del daño sufrido como
consecuencia del incumplimiento alegado, la misma sentencia citada expresa
lo siguiente2:

“Para que se configure un incumplimiento que comprometa la responsabilidad

contractual de la Administración Pública es preciso que el daño antijurídico
sufrido por el contratista sea causado por abstenciones, hechos u omisiones
que le sean imputables a la Administración.

“En este campo de la responsabilidad el daño constituye un elemento central,

de conformidad con el principio de garantía de la integridad del patrimonio de
los particulares, según el cual la responsabilidad se fundamenta en la posición
jurídica de la víctima, cuya esfera patrimonial ha sido lesionada y no sobre la
conducta del autor del daño.

“El daño antijurídico para que sea indemnizable debe tener una existencia real
y concreta, esto es que debe tratarse de un daño cierto, independientemente
de que sea presente o futuro.

“Así pues, para que surja el deber o la obligación de reparación como

consecuencia del incumplimiento de un contrato, resulta necesario acreditar
en el proceso la existencia de los perjuicios que dicho incumplimiento hubiere
ocasionado, como serían, por ejemplo, los mayores costos que debió soportar
el contratista por concepto de gastos de administración, disponibilidad de
maquinaria y equipo, jornales del personal, entre otros, pues corresponde al
acreedor probar y cuantificar los perjuicios alegados, carga que le incumbe de
conformidad con los dictados del artículo 177 del Código de Procedimiento
Civil…

2
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de
mayo de 2011, expediente 52001-23-31-000-1999-00127-01 (18446), Consejero Ponente:
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.

12
 “Así pues, el acreedor insatisfecho se encuentra legitimado materialmente
para demandar en sede judicial la indemnización por el incumplimiento del
deudor, cuando tal incumplimiento le irrogue daño y pueda probarlo. El
deudor, por su parte, está obligado a indemnizar los perjuicios reclamados de
acuerdo con la naturaleza de los mismos y la vinculación causal de su
incumplimiento con el daño experimentado por el acreedor. Ese daño debe ser
cierto y su existencia ha de establecerse plenamente en el respectivo proceso;
en otras palabras, los perjuicios que alega el acreedor y que reclama del
deudor deben estar revestidos de plena certeza.

“El daño contractual consiste en la lesión del derecho de crédito como

consecuencia de un comportamiento del deudor, contrario a los términos de la
prestación y, por tanto, dicha responsabilidad contractual comprende las dos
modalidades de daño previstas en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil…

“Cuando la Administración Pública incumple sus obligaciones, es responsable

de los perjuicios que cause al contratista que cumplió con las suyas, de ahí
que en materia de responsabilidad contractual de la Administración Pública, el
contratista tiene derecho a que se le indemnice la totalidad de los daños
derivados del incumplimiento contractual, tanto los que se manifiestan como
una disminución patrimonial (daño emergente), como los que se traducen en
la privación de las utilidades o ganancias que esperaba percibir por la
imposibilidad de ejecutar total o parcialmente el respectivo contrato (lucro
cesante)”.

e) Como se desprende de las anteriores referencias jurisprudenciales, para que

pueda condenarse al pago de perjuicios derivados de un incumplimiento de un
contrato, el demandante tiene la carga de probar la existencia de la obligación
contractual, el incumplimiento de esa obligación contractual y el daño derivado
de ese incumplimiento. En relación con esos requisitos, el Consorcio Vía al Mar
Nuquí 2006 omitió probar la existencia de los perjuicios derivados del retiro de

13
 personal que estaba trabajando en la zona del Consejo Comunitario Mayor de
San Francisco de Cugucho, aspecto que por sí mismo impide la prosperidad de
las pretensiones que son materia de análisis en este punto.

En conclusión, como efecto de la omisión de acreditar la existencia y extensión de

los perjuicios derivados del retiro de personal que estaba trabajando en la zona del
Consejo Comunitario Mayor de San Francisco de Cugucho, el Tribunal negará las
pretensiones novena y vigésima cuarta de la demanda.

14