CAG-spa-2023-La Excepcion de Inconstitucionalidad Como Mecanismo de Proteccion de La Autonomia Territorial Administrativa Frente

LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO MECANISMO DE
PROTECCIÓN DE LA AUTONOMÍA TERRITORIAL ADMINISTRATIVA

FRENTE A LA APLICACIÓN DE NORMAS DE DERECHO BLANDO
ALEX BRAHINER ÁLVAREZ RAMOS
Tesis de grado para optar por el título de Magister en Derecho del Estado,
con énfasis en Derecho Público
Asesores:
Paula Robledo Silva (Directora de tesis)
Daniel Rivas-Ramírez (Asesor)
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
MAESTRÍA EN DERECHO DE ESTADO CON ÉNFASIS EN DERECHO
PÚBLICO
BOGOTÁ D.C.
2023
ALEX BRAHINER ALVAREZ RAMOS
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
MAESTRÍA EN DERECHO DE ESTADO CON ÉNFASIS EN DERECHO
PÚBLICO
Rector: Dr. Hernando Parra Nieto
Secretario General: Dr. José Fernando Rubio
Decana Facultad de Derecho: Dra. Emilsen González de

Cancino
Director de Departamento
de Derecho Constitucional: Dr. Humberto Sierra Porto
Directora de Tesis: Dra. Paula Robledo Silva
Examinador: Dr. Augusto Hernández

CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ................................................................................. 1
1. ENTRE LA AUTONOMÍA TERRITORIAL Y LAS NORMAS DE

DERECHO BLANDO ............................................................................ 2
1.1. LA AUTONOMÍA TERRITORIAL ADMINISTRATIVA COMO

PRINCIPIO .............................................................................................2
1.2. UBICACIÓN CONCEPTUAL DE LAS NORMAS DE DERECHO

BLANDO ................................................................................................4
1.3. OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS DE DERECHO BLANDO EN

EL PLANO JURÍDICO .............................................................................6

EL PLANO PRÁCTICO ............................................................................7
2. CONTROL DE LAS NORMAS DE DERECHO BLANDO ...................... 9
2.1. CONTROL JUDICIAL DE LAS NORMAS DE DERECHO BLANDO.9
2.1.1. La acción de tutela ................................................................ 11
2.1.2. Medidas cautelares ................................................................ 13
2.1.3. Medios de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo .................................................................................. 14
2.2. CONTROL POR VÍA ADMINISTRATIVA DE LAS NORMAS DE

DERECHO BLANDO ....................................................................... 16
2.2.1. La vía administrativa – o gubernativa- ...................................16
2.2.2. La revocatoria directa ............................................................ 18
2.3. LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ..................... 19
3. EL DEBER SER DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE

DERECHO BLANDO: ESTUDIO DE CASOS ......................................... 22
3.1. El test de ductilidad normativa ................................................... 22

3.2. Aplicación del test de ductilidad normativa sobre Circulares 01 de
2013 y 20 de 2015, dictadas por la Agencia Nacional de Contratación
Pública Colombia Compra Eficiente .................................................... 24
3.2.1. Sobre las competencias de la Agencia Nacional de Contratación

Pública Colombia Compra Eficiente y las circulares a estudiar. .........24
3.2.2. Aplicación del test de ductilidad normativa a los casos objeto de

estudio ............................................................................................. 26
3.3. La excepción de inconstitucionalidad como remedio jurídico

aplicable al caso objeto de estudio. ..................................................... 29
CONCLUSIONES ............................................................................... 31
REFERENCIAS ................................................................................. 35
NOTA ACLARATORIA
Esta tesis de maestría se presenta como trabajo individual de grado, sin

embargo, se enmarca dentro de los esfuerzos colectivos realizados entre los
años 2021 y 2022 en el marco del proyecto de investigación del
Departamento de Derecho Constitucional: La delgada línea entre las
competencias de la Nación y de las Entidades Territoriales: Hacia la
delimitación de las competencias nacionales, departamentales, distritales,
municipales y de las Entidades Territoriales Indígenas. Una investigación
colectiva que tuvo como propósito central, identificar, por un lado, los
escenarios en los que surgen tensiones competenciales entre la Nación y las
entidades territoriales, así como también entre las distintas entidades
territoriales; para después establecer cuáles son las reglas y estándares
jurisprudenciales a través de los cuales se materializa la distribución de
competencias territoriales en Colombia.
INTRODUCCIÓN
El avance de las sociedades y la evolución de la administración pública,

habituó a las autoridades administrativas a la constante expedición de
normas de derecho blando. Dicha práctica ha desbordado el principio de
juridicidad, con la emisión de actos que no tienen por fin informar o
describir el contenido obligacional de la Constitución, la Ley o el reglamento;
por el contrario, lo modifican, creando nuevas obligaciones a cargo de los
entes territoriales, vulnerando la autonomía territorial administrativa de
que constitucionalmente se les dotó.
Por lo anterior, la discusión aquí planteada va más allá del debate sobre la
competencia, la constitucionalidad o legalidad de la norma de derecho
blando. El principal objetivo de esta investigación es encontrar una solución
factible al desorganizado empleo de esta praxis y para ello, determinar si la
excepción de inconstitucionalidad funge como un mecanismo de protección,
ante el inminente abuso administrativo del libre albedrío normativo.
En este entendido, para el desarrollo de este artículo es vital comprender,

de manera inicial, el nivel de obligatoriedad o vinculatoriedad de las normas
de derecho blando para las autoridades administrativas del nivel territorial.
Consecuentemente, es ineludible resolver cómo el servidor público debe o
puede actuar en la práctica, ante la inminente aplicación de una norma de
derecho blando que se aparta de ser una pauta, y termina por afectar la
autonomía territorial administrativa.
Asimilados los planteamientos anteriores, será necesario estudiar los

remedios jurídicos preexistentes en el orden jurídico nacional, previstos
para controlar la constitucionalidad y/o legalidad de normas de derecho
blando en vía administrativa, así como en sede jurisdiccional. Se extraerá
1
que los mismos carecen de celeridad para que, en un plano práctico e
inmediato, ofrezcan protección efectiva a la autonomía territorial
administrativa. Finalmente, como remedio célere a disposición de la
autoridad administrativa del nivel territorial, se propondrá la aplicación de
la excepción de inconstitucionalidad, como alternativa mayormente efectiva
para inaplicar una norma de derecho blando vulneradora de la autonomía
territorial administrativa.
1. ENTRE LA AUTONOMÍA TERRITORIAL Y LAS NORMAS DE

DERECHO BLANDO
El desarrollo de este primer capítulo conceptualizará al lector sobre las

generalidades doctrinarias y jurisprudenciales relativas al principio de la
autonomía territorial y respecto del concepto de las normas de derecho
blando. Subsecuentemente, se establecerá cómo la aplicación de las
segundas, pueden transgredir al primero.
Para ello, se examinará el principio de autonomía territorial, la ubicación

conceptual de las normas de derecho blando y la obligatoriedad de estas
últimas en el plano jurídico. Finalmente, se concluirá que la vinculatoriedad
de normas soft law, en el plano práctico, afecta la autonomía territorial.
1.1. LA AUTONOMÍA TERRITORIAL ADMINISTRATIVA COMO

PRINCIPIO
La autonomía territorial como principio, se acogió en la Constitución Política

de 19911 y connota una doble dimensión: como mandato para la
organización del Estado, y como atributo de las entidades territoriales2. En
virtud de este principio, las autoridades territoriales cuentan con
prerrogativas para gobernarse por autoridades propias, ejercer las
competencias que les correspondan, administrar sus recursos, establecer
los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y participar
en las rentas nacionales3. Esa posibilidad de gestionar sus propios intereses
constituye el núcleo esencial de la autonomía territorial4.
1 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. (1991). Constitución Política de Colombia. Arts. 1 y 287.

Al respecto declaran que: “Colombia es un Estado social de derecho (…) con autonomía de sus
entidades territoriales (…)”. “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus
intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley.” (Negrilla fuera del texto).
2 Paula ROBLEDO SILVA (2016). “Los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad: una
posible solución a la problemática del reparto de competencias en materia minera”, en Minería y

Desarrollo. Tomo 5. Historia y gobierno del territorio minero, editado por Juan Carlos HENAO PÉREZ
y Sebastián DÍAZ ÁNGEL. Bogotá, Universidad Externado de Colombia.
3 Ibid., p. 228.
4 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2001). Sentencia C-540 de 2001.
2
Con ello, se elimina la relación jerárquica, por ejemplo, entre presidencia,
gobernación y alcaldía (salvo en materias específicas), y cambia el panorama
donde el principio de jerarquía normativa regulaba las relaciones entre la
Nación y las entidades territoriales. De esta manera, bajo el principio de la
autonomía territorial, la competencia, como atributo jurídico para
garantizar la consecución de un fin, sería la que permitiría a la entidad
determinar sus propias formas, de acuerdo al interés nacional o territorial
sobre un asunto concreto.
Este fenómeno es evidente en la legislación nacional, verbigracia, la Ley

1454 de 2011. Ella prevé, entre otros, a la autonomía como principio rector
del ordenamiento territorial, y preceptúa que las entidades territoriales
gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de la
Constitución y la Ley. Proclama, además, que entes como departamentos y
municipios, cuentan con ella para determinar su estructura interna y
organización administrativa central y descentralizada5.
Sobre el tema, Robledo Silva al entender que este principio comprende

potestades de los entes territoriales para organizar y orientar su
funcionamiento de forma autónoma, deduce que:
En primer lugar, los entes dotados de autonomía administrativa

son titulares de una potestad normativa secundaria, dicha
potestad se manifiesta a través de normas que revisten la forma
de actos administrativos de diverso contenido. En segundo
término, la autonomía administrativa está compuesta por el
conjunto de potestades que les permiten tomar y ejecutar
decisiones en el plano administrativo de forma autónoma,
como, por ejemplo, auto organizarse, o diseñar y establecer su
propia estructura administrativa interna6. (Negrilla fuera del
texto original)
De acuerdo con la precitada autora, al otorgarle el carácter de mandato

fundamental a la autonomía territorial, se han replanteado las relaciones
del poder central, frente a las autoridades territoriales. Y concluyó que ese
estatus de “ente autónomo”, se avizora en tres modalidades: política,
administrativa y financiera7.
Para ejemplificar lo anterior, se acude a la Ley 2200 de 2022. Esta

legislación define a la autonomía como la capacidad de dirección y gestión
de los departamentos, como entidades territoriales, sobre sus propios
intereses. A partir de ella se entiende que, la autonomía política les permite
5 CONGRESO DE COLOMBIA. (2011). Ley 1454 de 2011, Artículo 3.

6 ROBLEDO SILVA, “Los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad”, p. 14.
7 Ibid., p. 10.
3
gobernarse por autoridades propias; por su parte, la autonomía
administrativa les admite, entre otros, ejercer las competencias que les
correspondan; y sobre la autonomía normativa, que les brinda la capacidad
de autorregularse en materias de interés local o regional8.
En resumen, se concreta que la autonomía territorial ostenta el carácter de

principio constitucional, cuyos límites se encuentran contenidos en la
Constitución y la Ley, y pretende que los entes territoriales persigan sus
intereses, en uso de las competencias que se les han otorgado. Esto claro
está, dentro del margen que se desprende de su armonización con el
principio unitario9.
1.2. UBICACIÓN CONCEPTUAL DE LAS NORMAS DE DERECHO

BLANDO
El principio de legalidad, fundante del Estado social de Derecho, consagra

que órganos y ramas del poder público guiarán su actuar con apego a la ley,
la carta Magna y el bloque de constitucionalidad. No obstante, este mandato
encuentra obstáculos con la creación de elementos extraños de carácter
informal, contrarios al denominado sistema de fuentes. Estos elementos, se
conocen como soft law o derecho blando, normativas que se contraponen al
principio de legalidad en sentido estricto.
Acorde con Sánchez Pérez, las normas de derecho blando se caracterizan

por ser metajurídicas, es decir, que no pretenden concretar reglas, ni
fuentes del derecho. Su finalidad es preventiva y sirven de cauce para aplicar
e interpretar los textos jurídicos e impedir la confusión, los conflictos y el
caos administrativo10.
Al ser normas dúctiles, su carácter no es reglamentario, sino interpretativo

o explicativo de la significación y alcance de las normas positivas. En esa
medida, como expresión informal de la función administrativa, su objeto es
orientar, interpretar, guiar, describir o informar el principio de legalidad y/o
juridicidad. Grosso modo, su objeto se dirige a “pilotear” la actividad
administrativa, y fungir como soporte dinámico de ella11.
8 CONGRESO DE COLOMBIA. (2022). Ley 2200 de 2022. Por medio de la cual se dictan normas
tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los Departamentos. Artículo 3.
9 Paula ROBLEDO SILVA (2019). “La autonomía territorial como forma de reconocer la
existencia de particularidades dentro del Estado unitario” en Las transformaciones de la
administración pública y del derecho administrativo. Tomo I, Constitucionalización de la
disciplina y evolución de la actividad administrativa, editado por Jorge Iván Rincón Córdoba.
Bogotá, Universidad Externado de Colombia.
10 Alexander SÁNCHEZ PÉREZ (2012). Las normas de derecho blando, Un análisis jurídico de los
efectos de reserva de instrucción sobre el derecho territorial. Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, p. 75.
11 Ibid., p. 74.
4
Y por su naturaleza particular, desde la doctrina, las normas de soft law
han sido caracterizadas de la siguiente manera:
1. Se constituyen de normas jurídicas, dirigidas a una pluralidad

de destinatarios, que no tienen efectos obligatorios, ni poseen,
como regla general, procedimientos tasados para su elaboración.
2. Al carecer de efectos obligatorios, no son parámetros de

enjuiciamiento, ni de disposiciones generales, ni de actos
administrativos.
3. No son susceptibles de impugnación ante los tribunales del

orden contencioso-administrativo.
4. Tienen su principal potencia en el terreno de la interpretación,

dando sentido a las disposiciones del ordenamiento (el hard law)
y coadyuvando a éste en el proceso de enjuiciamiento de los actos
administrativos12.
Asimismo, Martínez Jurado, advierte que el soft law administrativo

involucra instrumentos jurídicos encaminados a que la administración
alcance y materialice fines y valores estatales, sus objetivos políticos y las
obligaciones internacionales. Por ello, aduce que se materializa en
resoluciones, circulares, directrices, circulares de servicio, instrucciones,
códigos de conducta, protocolos, normas técnicas, guías ambientales, cupos
negociables de emisión, acuerdos informales y la información al público,
entre otros13.
A su turno, autores como Bustos Romero14, advierten que las formas más
comunes de derecho blando en el ordenamiento jurídico colombiano son las
circulares de servicio, directivas, documentos Conpes, circulares externas,
y guías de buenas prácticas.
Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional caracteriza a

las normas de derecho blando por utilizar verbos no imperativos, o
complementos directos ambiguos dentro de sus estructuras gramaticales15.
12Daniel SARMIENTO (2008). El soft law del derecho administrativo. Un estudio de los efectos jurídicos
de las normas no vinculantes de la Administración. Madrid, Civitas, p. 75. Citado por SÁNCHEZ
PÉREZ, Las normas de derecho blando. p. 76.
13 Darío MARTÍNEZ JURADO (2018). “El soft law en derecho administrativo y su control judicial en
Colombia”, Revista Digital de Derecho Administrativo, n° 20, p.291, https://doi.org/10.18601/2145

14 Michel Federico BUSTOS ROMERO (2019). “El soft law como fuente del derecho administrativo
colombiano”, Prolegómenos, Vol. 22, n° 44, pp. 35-48, https://doi.org/10.18359/prole.3432

15 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA (2000). Sentencia C-160 de 2000.
5
Por último, el Consejo de Estado, en el nuevo contexto de la función
administrativa, estudia que las actuaciones de la administración son cada
vez más difíciles de encuadrar en el derecho duro o hard law. Esto radica
en la proliferación de actuaciones administrativas desprovistas de
unilateralidad, coercibilidad o de jerarquía. Sin estos elementos, observa
carencias en los actos administrativos, los cuales se alejan de ser
actuaciones de tipo más horizontal o dialógicas, donde se negocia, colabora,
promueve o informa sobre determinado asunto16.

EL PLANO JURÍDICO
Habiéndose concluido que las normas de derecho blando o soft law son
expresiones informales de carácter interpretativo, se sostiene desde ya, que
no revisten vinculatoriedad u obligatoriedad alguna.
Esta afirmación encuentra soporte al considerar que las normas de derecho

blando, desde la teoría, no constituyen normas obligatorias y no comportan
actos administrativos, si se atiende a las características que la doctrina
tradicional ha concebido17. Por ende, el carácter interpretativo no convierte
los elementos de derecho blando en fuente del derecho administrativo. Y en
virtud del principio de subordinación jerárquica, no vincula a los
ciudadanos a su observancia, ni al magistrado para su ejecución18.
Dicho lo anterior, no debe hacerse a un lado el valor jurídico de estas normas

en el umbral positivo del principio de legalidad, o su interconexión con el
principio de juridicidad. Así, se entiende que hay conformidad entre el
ordenamiento jurídico y la norma de derecho blando, cuando esta última se
circunscribe al ámbito de orientación, descripción, información e
interpretación del derecho duro (hard law). De esta forma, se prohíbe una
metamorfosis que la convierta en norma con rango legal19.
En este entendido, se aclara que el soft law puede utilizarse siempre que
persiga la consecución del interés general y no desborde el principio de
legalidad. Así las cosas, las normas de derecho blando no son obligatorias
ni vinculantes para los administrados, las autoridades administrativas, o
para el ejercicio de la función jurisdiccional o legislativa. Sus efectos
jurídicos, en el mundo del deber ser, se surten hacia dentro de una misma
autoridad administrativa, esto es, ad intra de la administración; sin
16 CONSEJO DE ESTADO (2014). Sala Contenciosa Administrativa, Sección Primera. Sentencia del
27 de noviembre de 2014. Rad. 05001-23-33-000-2012-00533-01.
17 MARTÍNEZ JURADO. “El soft law en derecho administrativo y su control judicial en Colombia”, p.
291.
18 Orlando VITTORIO EMANUELE (2012). Primo trattato completo di diritto amministralivo italiano, vol.
I, p. 1050, Citado por SÁNCHEZ PÉREZ. Las normas de derecho blando, p. 75.
19SÁNCHEZ PÉREZ. Las normas de derecho blando, pp. 83-84.
6
embargo, no implican la modificación del núcleo esencial del sistema de
fuentes20.
No obstante, es menester resaltar que para las entidades territoriales

(departamentos, municipios y distritos) o sus corporaciones de elección
popular (asambleas y concejos), sus competencias son asignadas
únicamente por la Constitución y la Ley. Con esto, se deja por sentado que,
a través de la potestad reglamentaria de las actuaciones blandas, no se
podría asignar funciones a las entidades territoriales, ni a sus autoridades,
o excederían sus propias competencias, vulnerando normas de carácter
imperativo.

EL PLANO PRÁCTICO
Se reitera que, respecto del derecho blando no existe vinculatoriedad.

Empero, la práctica administrativa muestra un panorama diferente. En el
ejercicio cotidiano, al ser derecho emanado por un “funcionario o
dependencia superior con efecto disuasivo”, directa o indirectamente,
condicionan la actividad estatal21.
Antes de desarrollar esta idea, primero es menester aclarar que, en tanto la

norma de derecho blando interprete el derecho duro, con respeto del
principio de juridicidad, no existe duda de su obligatoriedad. No obstante,
dicha fuerza vinculante no deviene -en ese caso- de la norma de derecho
blando per se, sino de la norma de hard law interpretada o explicada.
Esta premisa ha sido mal interpretada por la administración, que utiliza el

derecho blando de manera informal, para desarrollar la función
administrativa. Entonces, el problema surge aquí, cuando el soft law altera
los límites de su concepción y convierte “la zona informal de la
administración” en una zona gris de ilegalidad22. Como consecuencia de ello,
se imponen o crean nuevas obligaciones, con estructura de regla o de
principio, y hace a un lado la función interpretativa del derecho, para dar
paso a un auténtico “acto administrativo”.
Así lo ha entendido Sánchez Pérez, quien propuso que actualmente, el soft

law abandona la zona informal de la actuación administrativa y se aparta
de su condición de herramienta explicativa23. Al alejarse de su finalidad, se
transforma en reglas que, en muchas ocasiones, controvierten el derecho
20MARTÍNEZ JURADO. “El soft law en derecho administrativo y su control judicial en Colombia”,
p.301.
21 Ibid., p. 309.
22 SÁNCHEZ PÉREZ. Las normas de derecho blando, p. 87.
23 Ibid., pp. 96, 97.
7
positivo con interpretaciones contra legem. Esta situación se presenta ante
la posibilidad de que frente al servidor público recaigan responsabilidades
disciplinarias, producto de un comportamiento omisivo, que falte a la
unidad de acción administrativa, al poder de instrucción o al principio de
colaboración armónica24.
Y en la práctica, el sistema de fuentes tiende a flexibilizarse cada vez más,

producto de la marcada fuerza constitucional y el poderío de la ley, que
otorgan potestades reglamentarias y con ellas, el aumento de soft law.
Quizás una interpretación flexible indicaría que el mundo se dirige
inevitablemente a ello.
Este contexto dirime, que la problemática real no consiste en determinar si

de la actuación administrativa deriva la potestad de expedir derecho blando,
o en verificar si dichas normas son legales o constitucionales. Claro es que
estas normas no resultan de una competencia, por ende, no son
vinculantes. Son una pauta relevante de interpretación de la norma general
vinculante.
Sin embargo, la administración en abuso de la discrecionalidad, facilita el

funcionamiento de sus entes con expedición de soft law, obviando el
procedimiento reglado para la expedición normativa. Y dichas normas
terminan condicionando la autonomía administrativa otorgada a los entes
territoriales, quizá como rezago del marcado principio jerárquico, o por la
relación jerárquica vigente.
Independientemente de la razón, se pretende subordinar a las entidades a

directrices dictadas por autoridades del nivel central, en contravía de la
autonomía predicada, restringiendo las competencias propias de los entes
territoriales. De igual manera lo entiende el profesor Sánchez Pérez, quien
concluye que, la autonomía territorial, como garantía constitucional de
estabilización del sistema competencial entre la Nación y los entes
territoriales, “es trastornada frontalmente” porque no solo es determinada
por las fuentes formales de la Constitución y la ley, sino también por normas
de derecho blando25.
Bajo esta línea argumentativa, se consolida que la excesiva discrecionalidad,

la flexibilización desmedida del sistema de fuentes y la informalidad en la
creación y aplicación de soft law, se constituyen como importantes causas
para la trasgresión al principio de la autonomía territorial.
24 MARTÍNEZ JURADO. “El soft law en derecho administrativo y su control judicial en Colombia”,
p.309
8
No obstante, destaca que la tradición jurídica, marcada en la jerarquización
de las entidades mantiene rezagada la concepción de autonomía propia de
las entidades territoriales, pues a pesar de la descentralización pregonada
en la Constitución, la práctica da cuenta que los entes centrales mantienen
el control, y, en consecuencia, afectan el principio en su esfera
administrativa.
2. CONTROL DE LAS NORMAS DE DERECHO BLANDO
Habiéndose aclarado cómo las normas de derecho blando afectan el

principio de autonomía administrativa, resulta vital estudiar los
mecanismos aptos para evitar que las mismas no desborden el contenido de
la Constitución, la ley, el decreto o el reglamento.
De cara a este panorama, el presente capítulo abordará los remedios del

ordenamiento jurídico, creados para controlar el derecho blando. Para este
fin, se expondrán los mecanismos, acciones y herramientas tanto de la vía
jurisdiccional, como administrativa, para la protección de la autonomía
administrativa.
De este recuento se concluirá que, para el problema planteado, la excepción

de inconstitucionalidad es la herramienta mayormente viable para
salvaguardar el principio de la autonomía territorial en su esfera
administrativa.
2.1. CONTROL JUDICIAL DE LAS NORMAS DE DERECHO BLANDO
Con la promulgación de la Ley 1437 de 2011, sucesora del Decreto 01 de

1984, se determinó que en el orden jurídico nacional no existen actos
exentos de control jurisdiccional.
La postura que defendía el derogado Código Contencioso Administrativo,

comprendió que únicamente se ejercía verificación sobre “actos
administrativos”26; contrario sensu, el artículo 104 del vigente Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cambió
esta situación al establecer control sobre todos los actos, prescindiendo de
la calificación de administrativos.
De la relación planteada se deduce que, la postura imperante antes de la

Ley 1437 responde, según Martínez Jurado, a un sesgo del derecho
administrativo francés antiguo, que daba preponderancia a una fuerte
burocracia central de la Administración y al temor a que los jueces se
inmiscuyeran en políticas públicas”. Sin embargo, el cambio legislativo es
claro y diametral, y permite que “todo acto de la Administración con
26 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (1984). Decreto 01 de 1984, Artículo 83.
9
importancia sobre la efectividad de los derechos de los coasociados debe ser
controlado por la jurisdicción27.
Dicho tránsito legislativo, se promovió por el Consejo de Estado en el año

2014, al cambiar la postura jurisprudencial imperante sobre el control de
“actos” emanados por la administración. El Alto Tribunal adujo que, su
postura servía a los requerimientos de la realidad administrativa actual.
Declaró que, en comparación con la línea jurisprudencial anterior,
“viabiliza un verdadero ensanchamiento del ámbito del control judicial
de las actuaciones de la Administración, ya no controlables solo en tanto
que actos administrativos, sino en cuanto manifestaciones de la función
administrativa”28. (Negrilla fuera del texto original)
En este punto se retoma que, tal y como se manifestó por Sarmiento, en el

pasado, las normas de derecho blando o soft law se escapaban del control
jurisdiccional, lo cual era un rasgo identificador de las mismas. Esa postura
es concordante con la del profesor Sánchez, quien indicó que:
La precariedad del control judicial se hace evidente cuando

vemos que sólo aparecen incorporadas en el universo de
instrucciones administrativas las circulares de servicio y los
actos de certificación y registro, dejando de lado múltiples
manifestaciones informales, lo que puede ocasionar un
comportamiento evasivo del control judicial -directivas,
recomendaciones, orientaciones, cartas de instrucciones,
documentos Conpes, etc.
Grosso modo, en definitiva, tal como se ha advertido a lo largo del presente

trabajo, y de acuerdo con las afirmaciones de Martínez Jurado, el derecho
administrativo sufre una expansión. Por ende, reclamó avances en el control
judicial a cargo de la jurisdicción contenciosa administrativa nacional, en
aras de verificar si “en esa alta producción regulatoria creativa, informal y
flexible de la Administración se acataron las garantías mínimas del debido
proceso”29.
Así las cosas, las normas de derecho blando, a pesar de ser consideradas
manifestaciones informales de la función administrativa dirigidas a orientar,
guiar, interpretar o describir el principio de legalidad, no se escapan de ser
controlables. En ese entendido, el ordenamiento jurídico ha formulado y
p.330-332.
28CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 27 de noviembre de 2014.

29MARTINEZ JURADO. “El soft law en derecho administrativo y su control judicial en Colombia”, p.
334.
10
puesto a disposición los siguientes instrumentos, cuyo fin primordial es
ejercer el mentado control.
2.1.1. La acción de tutela
La acción de tutela, remedio de origen constitucional, es un mecanismo de

defensa judicial para la protección inmediata de derechos fundamentales,
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad,
pública o particular30.
En virtud de la subsidiariedad que la permea, la acción sólo procederá en

ausencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Además, la
misma se torna improcedente cuando se interpone contra “actos” de
carácter general, personal y abstracto31.
En este orden, siempre que supere el examen de procedibilidad genérico, y

“cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para
proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo
amenace o vulnere”32. Inclusive, permite la vigencia de la orden, por el
término en que la autoridad judicial competente decida de fondo sobre la
acción instaurada, para lo cual, el afectado dispone de un término máximo
de cuatro (4) meses.
De lo anterior, se precisa que las normas citadas no aluden a actos

administrativos, sino a “actos concretos”. De aquí, se infiere que las
normas de derecho blando, como manifestación de la función
administrativa, sí resultan controlables, al menos de manera provisional,
por parte del juez constitucional.
Sobre el particular, la Corte Constitucional sostiene que, por regla general,

la tutela es improcedente para dirimir conflictos en controversias derivadas
de la expedición de actos administrativos. Se presume que, para solucionar
estos asuntos, el legislador consagró en la jurisdicción contenciosa
administrativa las acciones pertinentes. Empero, si el accionante
demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la acción es
procedente como mecanismo transitorio, hasta tanto se acuda dentro de
un término perentorio al proceso ordinario correspondiente33.
Así las cosas, se deduce que la acción de tutela procede como mecanismo
directo, frente a actos especialmente de carácter particular. Sin embargo,
30 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA (2008). Sentencia C-483 de 2008.

31 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (1991). Decreto 2591 de 1991, Artículo 6.
32 Ibid., Artículo 6, numerales 5 y 7.
33 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2015). Sentencia T-303 de 2015.
11
en criterio de este autor, tal procedencia también recae frente a actos de
carácter general, impersonal y abstracto. Se funda esta afirmación bajo el
entendido que, con su expedición, pueden afectarse derechos y principios
fundamentales, como el de la autonomía territorial, máxime cuando, a tono
con lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 138 de la Ley 1437 de
201134, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo general,
puede solicitarse el restablecimiento del derecho, directamente vulnerado al
particular.
Ahora bien, tratándose de normas de derecho blando, como actos

informales, es claro que también procede la acción de tutela, si con la
aplicación de dicha norma se está, ad portas, de un perjuicio irremediable,
lo que dependerá de las circunstancias concretas de cada caso particular.
Bien podría pensarse que, al estar en el escenario de la administración

pública, resultaría dificultosa la procedencia de la tutela, contra una norma
de soft law. No obstante, no se descarta que una norma de este tipo, cuyo
destinatario sea un ente territorial, termine por afectar derechos
fundamentales de sus asociados. En ese caso, no es ilógico plantear que,
vulnerada o transgredida la autonomía territorial, también se violentaran
derechos fundamentales de los habitantes de ese territorio.
Incluso, es de advertir la pasividad de la jurisprudencia que impone como

sujetos de derechos a las personas jurídicas, entre ellas los entes
territoriales, lo cual no descarta que también puedan ver afectados sus
derechos, verbigracia, su autonomía territorial. Resulta entonces garantista
que, mientras se ejercitan las medidas jurídicas ordinarias, pueda
solicitarse la suspensión provisional del acto -norma de derecho blando-, a
efectos de evitar la concreción de un perjuicio irremediable a los asociados.
Sobre el asunto, la Corte Constitucional, ha sostenido que incluso las

personas jurídicas de derecho público, se legitiman para ejercer la acción,
por la titularidad que ostentan frente a prerrogativas fundamentales por
doble vía. Así, se les permite proteger, de manera directa, los derechos
propios otorgados por su naturaleza, y de forma indirecta, los derechos
fundamentales de las personas naturales que las integran35.
Con lo expuesto, prima facie, se avizora a la tutela como herramienta

factible, para proteger un derecho vulnerado o amenazado por una norma
34 En su literalidad pregona: Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general
y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la
reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente
en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto
intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la
notificación de aquel.
35 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2013). Sentencia T-317 de 2013.
12
de derecho blando. No obstante, se deja a la discrecionalidad del juez
establecer si, efectivamente, existe amenaza o vulneración al derecho, o de
resolver si es viable suspender transitoriamente la norma de soft law. Dicho
escenario supone un primer obstáculo, dado que no existe certeza acerca de
si se otorgará el amparo solicitado, por ende, mantiene incólume la
trasgresión.
Y aunque se concretara la procedencia de la tutela, para la protección de los

derechos vulnerados por una norma de soft law, tampoco es una garantía
tangible. Se debe considerar que el trámite tutelar, entre que se proyecta,
radica y emite sentencia de fondo, en la práctica no es inferior a treinta (30)
días36. Luego entonces, refulge diáfano que la acción de tutela no se erige
como un remedio jurídico que, de manera inmediata y práctica, ofrezca al
servidor público una solución para inaplicar la norma de derecho blando
que tiene ante sí y que amenaza por vulnerar su autonomía.
2.1.2. Medidas cautelares
Sentado que la acción de tutela, aunque viable, no es lo suficientemente

efectiva para amparar derechos transgredidos por una norma blanda, que
afecte a un ente territorial, se analizará si, de acuerdo con el artículo 230
de la Ley 1437 del 2011, las medidas cautelares sirven para alcanzar esa
protección. Al respecto, en sus numerales 2 y 3, establece en su literalidad
lo siguiente:
Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las

medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas
o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las
pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado
Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
(…)
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de

carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado
Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la
situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello
fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o
señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que
pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la
medida.
36 De acuerdo con el Decreto 2591 de 1991: Dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación
de la solicitud el juez debe emitir sentencia de primera instancia. ii)Dentro de los tres (3) días
siguientes a la notificación, el fallo puede ser impugnado. iii) Dentro de los veinte (20) días
subsiguientes al recibo del expediente, el juez proferirá la sentencia de segunda instancia.
13
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo37.
Nótese que la legislación procesal le permite al juez de lo contencioso

administrativo suspender provisionalmente los efectos de un acto
administrativo, procedimiento o actuación administrativa, siempre que, en
los términos del artículo 231 ibídem, se constate la violación de las normas
superiores invocadas con la demanda.
Ese ejercicio de subsunción, no es otra cosa que la confrontación del acto

acusado, incluidas las normas de derecho blando, con el ordenamiento
jurídico superior. Ergo, si las normas de derecho blando se emiten sin un
procedimiento preestablecido, y sin habilitación previa de la Constitución o
la ley -competencia-, la configuración de las causales de nulidad previstas
en el artículo 137 ibídem se encontraría más que acreditada, y la
procedencia de la medida cautelar correría igual sentido.
Sin embargo, al igual que ocurre con la acción de tutela, en la práctica, este
remedio no se erige como un instrumento célere y efectivo para salvaguardar
la autonomía territorial. Como quiera que implica formular una demanda,
con la respectiva solicitud de medidas cautelares, sometida a la espera de
una decisión con la cual resuelva la cautela solicitada.
En todo caso, la decisión emitida referirá a la legalidad del acto cuestionado

que, por evidentes razones, una norma de derecho blando, salvo que
explique derecho duro, resultará contraria al ordenamiento jurídico. De
manera que no funge como mecanismo efectivo, porque no pretende
cuestionar la legalidad o ilegalidad del acto, sino que se busca un remedio
jurídico para evitar que su aplicabilidad afecte o transgreda la autonomía
territorial.
2.1.3. Medios de control ante la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo
La Ley 1437 de 2011, consigna una gama de medios de control dirigidos a

cuestionar la legalidad de los actos que dimanan de la administración
pública, o de los particulares que ejercen función administrativa. En la
concepción de nuestro Estado de Derecho, la regla general, es que no
pueden existir actos jurídicos estatales exentos de control jurisdiccional,
cualquiera que sea el tipo (acto legislativo, acto administrativo o acto
jurisdiccional).
Para dicho cometido, prevé mecanismos judiciales dirigidos a examinar la

legalidad del acto concreto, tales como la Nulidad Simple -art. 137-, la
Nulidad y el Restablecimiento del Derecho -Art. 138- y la de Controversias
37 Ley 1437 de 2011.
14
Contractuales -Art- 141-, sin perjuicio de otros que persigan similar
finalidad. Los tres mecanismos destacan en tanto que, en la práctica y por
el ejercicio de la función administrativa, su aplicabilidad recae sobre áreas
donde se acentúa la expedición de derecho blando.
Sin embargo, estos corren la misma suerte de otros mecanismos abordados

a lo largo del presente acápite, esto es, no resultan ser céleres ni efectivos
en el control de los actos concretos emitidos por autoridades
administrativas. Si bien es cierto, son la vía judicial por excelencia para
controlar los actos de la administración pública, en el caso colombiano, su
control comporta el sometimiento a un proceso judicial prolongado, aun
cuando la discusión sea de puro derecho.
En concordancia con Martínez Jurado, si bien la Ley 1437 de 2011

contempló el control de las normas de derecho blando, no advertir los
mecanismos procesales para que el juez de lo contencioso administrativo
adopte correcciones coherentes, resulta en una falencia notable. Con esta
razón, se destaca la propuesta del autor, quien plantea:
La adopción legislativa de un mecanismo ágil, expedito y oral sobre

estas herramientas, bajo el cual el juez administrativo supervise la
observancia de las garantías mínimas del debido proceso. Por lo
tanto, se propone la existencia de un medio de control específico para
el soft law administrativo dentro del CPACA, dado que sus
características lo distinguen del tradicional acto administrativo que
conoce la doctrina38.
Empero, aunque comprensible, la proposición de Martínez Jurado no

resultaría célere y efectivo en la práctica. El autor reconoce que, para el
control judicial del soft law, las causales de nulidad operantes serían las ya
conocidas, exceptuando la denominada expedición irregular, pues el derecho
blando carece de un procedimiento legalmente establecido para su emisión.
No obstante, la creación de un medio de control adicional, provocaría mayor
confusión sobre el control de los actos concretos emanados por la
administración. Teniendo en cuenta además que, aunque poco céleres, los
medios de control existentes permiten controvertir este tipo de normas,
resultando en una redundancia.
En todo caso, se limita el examen de legalidad y/o constitucionalidad de las

normas de derecho blando a determinar si estas explican, informan o
interpretan el derecho duro. De manera que, si lo que se verifica, es la
creación y/o formulación de un supuesto de hecho y una consecuencia
normativa (diferente a la que contenga el hard law), nos encontraremos ante
p.337.
15
un caso evidente de transgresión del ordenamiento jurídico superior, que
ameritará la declaración de ilegalidad inmediata.
A modo de análisis y como se advirtió al inicio de este trabajo, la discusión

no versa sobre la legalidad o constitucionalidad de las normas de derecho
blando. Tanto doctrina como jurisprudencia han hecho énfasis en que, su
emisión no supone la creación o agregación de nuevos contenidos
obligacionales, sino la descripción de los mismos. En consecuencia, todo
aquello que desborde dicha esfera, resulta ser, ineludiblemente, contrario al
ordenamiento jurídico superior.
Finalmente, es necesario resaltar que los medios de control arriba señalados

fueron abordados, únicamente para constatar que la inspección de las
normas de derecho blando, por vía jurisdiccional, no resulta ser pronta ni
efectiva para salvaguardar la autonomía territorial.
2.2. CONTROL POR VÍA ADMINISTRATIVA DE LAS NORMAS DE

DERECHO BLANDO
Se recuerda al lector que, el control por vía administrativa sobre normas de

derecho blando se lleva a cabo mediante mecanismos habilitados por la
misma administración, en aras del autocontrol: la vía administrativa y la
revocatoria directa. Estas figuras serán analizadas en el presente título, con
la intención de analizar si son adecuadas, efectivas o céleres para proteger
la autonomía administrativa de los entes territoriales, ante la imposición de
una norma de derecho blando.
2.2.1. La vía administrativa – o gubernativa-
El agotamiento de la vía gubernativa o administrativa, no es otra cosa que

la revisión de los actos emitidos por la misma administración, en ejercicio
de sus funciones. Consiste en el autocontrol del ente, respecto de sus
propios actos, donde se le brinda la oportunidad de corregir, modificar o
revocar su decisión, a través de los denominados recursos.
Dichos recursos se regulan por el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011. Estos

se activan únicamente a petición de parte, a diferencia de la revocatoria
directa, según se verá más adelante. Normativamente, se han clasificado
como recursos de reposición, apelación y queja como regla general. Sin
embargo, en materias especiales como la aduanera y tributaria, existe el
recurso de reconsideración.
Ahora bien, la importancia de la vía administrativa puede ser observable

desde dos perspectivas que se yuxtaponen.
16
La primera de ellas, desde el punto de vista del ciudadano administrado. En
su favor, se activa un examen a la decisión emitida por la administración,
con un indiscutible ahorro de dinero y tiempo. Además, no requiere de
abogado (no es obligatorio), y se resuelve en el menor tiempo posible.
La segunda perspectiva, desde el punto de vista de la administración. Toda

vez que, de manera pronta, expedita y efectiva se le permite corregir los
errores en que incurrió, evitando escenarios, incluso, de responsabilidad
estatal. De no ser así, tendría que demandar sus propios actos a través de
los medios de control arriba indicados.
Concretamente, la vía administrativa para revisión de soft law, plantea una

problemática evidente, relacionada con su procedencia y utilización habida
cuenta que, debido a su naturaleza, en principio no son objeto de recurso
alguno. Lo afirmado se explica en la medida que, en principio, estas normas
no adoptan decisiones que creen, modifiquen o extingan una situación
jurídica particular. Y, en el mejor de los casos, si fueran considerados como
actos generales o de mero trámite, por virtud del legislador, también estarían
exentos del agotamiento de la vía administrativa.
Sin perjuicio de lo anterior y, aunque la ley no contemple la posibilidad de

proponer recursos contra normas de soft law, de conformidad con el artículo
74 de la Ley 1437 de 2011, se aduce que los recursos proceden contra actos
definitivos. Por ende, la autoridad territorial, podría proponer el recurso de
reposición, solicitando que se revoque la decisión fundada en soft law,
advirtiendo que de aplicarse la norma de derecho blando se afectaría la
autonomía territorial y, consecuentemente, el ordenamiento jurídico.
Así las cosas, solo se propone la formulación del recurso de reposición,

puesto que, de un lado, ostenta el carácter de voluntario y, de otra parte,
sería el único procedente frente a autoridades como ministros, directores de
departamentos administrativos, superintendentes, representantes de
entidades descentralizadas, directores u organismos superiores de los
órganos constitucionales autónomos, frente a los cuales no opera el recurso
de apelación.
Sin embargo, refulge la misma problemática planteada en la vía

jurisdiccional, esto es, la ausencia de celeridad y efectividad del control.
Entretanto se surte el autocontrol, el servidor público queda expectante de
que la autoridad emisora de la norma de soft law se pronuncie o guarde
silencio. Aquí se arriesga a la apertura de un proceso disciplinario, con el
ingrediente adicional de que no podrá alegar falta de ejecutoriedad del acto,
en la medida que sobre él no procede, en teoría, recurso alguno.
Téngase en cuenta que la proposición del recurso de reposición en los

términos aquí analizados se hace bajo el entendido que lo peor que pudiera
17
ocurrir es que se rechace de plano por improcedente, con la posibilidad de
que la autoridad administrativa reconsidere y revoque su decisión.
2.2.2. La revocatoria directa
Este mecanismo de autocontrol, opera de oficio o a petición de parte siempre

que se concrete una de las causales expresas, dispuestas en la Ley 1437 de
2011:
ARTÍCULO 93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos

administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades
que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos
o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los
siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a

la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o

atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona39.
Se precisa que, la solicitud o petición de revocatoria directa no da lugar a

nuevos recursos, ni revive términos legales para demandar, tal como lo prevé
el artículo 96 de la mentada Ley 1437 de 2011:
ARTÍCULO 96. EFECTOS. Ni la petición de revocación de un acto,

ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales
para demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, ni darán lugar a la aplicación del silencio
administrativo.
Por ende, la revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse

aun cuando se haya acudido ante la jurisdicción contencioso
administrativa, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la
demanda.
No obstante, una primera lectura de la figura permite dilucidar que la misma

es aplicable o extensible a las normas de derecho blando -soft law-. En
criterio del autor de la presente disertación, en atención a la teoría del acto
administrativo, es evidente que cuando una autoridad administrativa, en
ejercicio de la reserva de instrucción, emite una decisión que contiene una
agregación normativa, es decir que no sólo informa o explica el derecho, es,
en estricto sentido, un acto administrativo.
39 Ley 1437 de 2011, Artículo 93.
18
Lo anterior es razón suficiente para considerar que, sobre normas
aparentemente de soft law, las cuales modifican o crean un contenido
obligacional, si procede la revocatoria directa, evitando el desgaste judicial
para la autoridad que lo emite y, en salvaguarda de la responsabilidad
disciplinaria del servidor que lo emitió.
En este orden, para invocarse la causal predilecta a la cual se acudiría,

corresponde a que la norma de derecho blando violenta el ordenamiento
jurídico superior, dado que, de mantenerse en el mundo jurídico, contraría
a la Constitución y la ley.
Sin perjuicio de lo anterior, esta figura tampoco resulta ser expedita, ni

efectiva. Con el ejercicio de esta herramienta se somete al servidor a
aguardar que la autoridad administrativa resuelva la solicitud de revocatoria
directa, arriesgándose a la apertura de un proceso disciplinario o de
responsabilidad fiscal por la inaplicación de una norma de derecho blando.
De esta manera, de todos los remedios jurídicos analizados puede

evidenciarse un elemento común: ninguno permite que sea la propia
autoridad la que salvaguarde la autonomía de la cual constitucionalmente
fue dotada. Para lo cual, será necesario estudiar el siguiente remedio o
herramienta ya existente en el ordenamiento jurídico.
2.3. LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
De acuerdo con el artículo 4 de la Constitución Política, ante cualquier tipo

de “incompatibilidad” entre la Carta, la ley u otra normativa, prevalecerán
las disposiciones constitucionales40. Este precepto materializa una de las
formas de ejercer control constitucional difuso en el orden jurídico
colombiano: la excepción de inconstitucionalidad.
Esta figura se erige como “remedio procesal” a través del cual, mediante la
invocación de la supremacía constitucional, es posible inaplicar una norma
que, de aplicarse dentro de un caso concreto, vulnere prerrogativas
fundamentales que convierten a la norma en inconstitucional.
La característica principal de este mecanismo, es que no se considera como

una acción en sí misma. Esta herramienta se concibe como una “facultad o
posibilidad de los operadores jurídicos”41; grosso modo, puede aplicarse por
cualquier autoridad jurisdiccional en sus decisiones. No obstante, aunque
para la doctrina puede adelantarse de oficio o a petición de parte, difiere la
opinión del Alto Tribunal Constitucional.
40 Constitución Política de Colombia, Artículo 4.

41 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2013). Sentencia SU-132 de 2013.
19
Al respecto, la Sentencia T- 331 de 2014 establece que, más allá de ser solo
una potestad, ejercitar esta herramienta es un deber de la autoridad, al
propender por la protección de derechos fundamentales que se arriesgan al
aplicar normas de menor jerarquía42. Esto rememora que sus efectos son
inter partes, por ende, la inaplicación de una norma, no implica que la
misma desaparezca del ordenamiento dicha inconstitucionalidad, sólo se
avizora dentro de un caso particular. La Corte Constitucional ha
mencionado al respecto que:
Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso

judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al
momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la
Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o
reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no
desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los
efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se
aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la
norma que se considera contraria a la Constitución.43
Con este margen conceptual, es imprescindible elucidar que esta figura se

compone de dos dimensiones: una política, y otra meramente jurídica44.
Esto permite trascender el ámbito judicial, y extenderse al campo
administrativo, en aras de que las autoridades administrativas realicen un
juicio que les permita, desde sus áreas, inaplicar normas, cuyos efectos
dentro de un caso concreto vayan en contravía de la Constitución. De este
modo, la doctrina ha considerado que:
(…) la excepción de inconstitucionalidad se traduce en la aplicación de

un modelo de control de constitucionalidad “difuso extensivo”, en la
medida que permite a los jueces la inaplicación de las normas en el
caso concreto tal como opera en el derecho norteamericano, pero
adicional a ello, extiende esa competencia a quienes detentan la
calidad de autoridades, categoría que de conformidad con el artículo 2
de la Ley 1437 de 2011 no solo son los servidores del Estado sino
además también los particulares que cumplen funciones públicas, y
en virtud de dicha calidad les corresponde la tarea de dar aplicación a
las normas jurídicas45.
42 CORTE CONSTITUCIONAL. DE COLOMBIA Sentencias T- 103 de 2010, T- 669 de 1996 y T-331 de

2014. Citando a: Luis Germán ORTEGA RUIZ (2018). El acto administrativo en los procesos y
procedimientos. Bogotá, Universidad Católica de Colombia, p.144-145.
43 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2011). Sentencia C-122 de 2011.
44 Políticas, en razón de que propende por la garantía del equilibrio y separación de poderes públicos.
Jurídica, en tanto que busca garantizar la supremacía de la Constitución. Véase en: Edgar Andrés
QUIROGA NATALE (2015). “La excepción de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico
colombiano. Aproximaciones elementales para su estudio y comprensión”, Revista de Derecho Público,
n° 34, p.12.¿
45 Ibid., pp. 14-15.
20
Por su parte, en lo que respecta a la naturaleza de las normas sobre las
cuales puede ser ejercida la excepción de inconstitucionalidad, el Consejo
de Estado, estableció que:
(…) Partiendo de la premisa de que cualquier autoridad debe dar

aplicación prevalente a las normas constitucionales sobre cualesquiera
otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera puede y debe
inaplicar disposiciones contenidas en actos administrativos de
cualquier índole, cuando contradicen a aquellas otras que les son
superiores jerárquicamente46.
Con esta interpretación, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo,

acoge y analiza el precepto constitucional que fija la posibilidad para
inaplicar “otras normas jurídicas” diferentes a la ley47. Con ello, se
determina que no hay discusión sobre la naturaleza de la norma que
pretenda ser objeto de excepción, puesto que basta con que la norma sea
contraria a la Carta Política en el caso concreto para que se reclame su
inaplicación.
Con lo expuesto, y de cara al tema específico desarrollado a lo largo de este

recuento investigativo, la excepción de inconstitucionalidad se torna como
la herramienta más propicia para inaplicar normas de derecho blando,
cuando las mismas i) sean contrarias a la Constitución y no ha existido
pronunciamiento sobre su constitucionalidad; ii) cuando se deriven de
normas que hayan sido declaradas inexequibles en virtud de la acción
pública de inconstitucionalidad o de nulidad por inconstitucionalidad,
ejercidas ante la Corte Constitucional y el Consejo de Estado,
respectivamente; y iii) cuando la especificidad de un asunto particular
demuestre que, la aplicación de una norma no estaría acorde con el
ordenamiento iusfundamental48.
Esto puede darse, incluso inmediatamente después de que la

administración emane, desde la informalidad y en ejercicio de la reserva de
instrucción, normas con apariencia de derecho duro y aparente
vinculatoriedad. Así, las mismas autoridades administrativas, en ejercicio
de la excepción de inconstitucionalidad, pueden ejercer control sobre dichos
actos.
De esta suerte, la viabilidad de lo aquí propuesto radica en que, dada la

forma de expedición de las normas de soft law, en conjunto con la
obligatoriedad que la práctica les otorga, muchas de estas contravienen
46 CONSEJO DE ESTADO. (2017). Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

Subsección A, Rad. No. 68001-23-31-000-2006-02724-01 (0296-13).
47 De acuerdo con lo normado en el artículo 4 de la Constitución Política.
48 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. (2018). Sentencia T- 424 de 2018.
21
derechos fundamentales. En este entendido, la autonomía territorial
administrativa, en caso de superar estos linderos, puede corregirse y
protegerse con la aplicación de esta figura.
Téngase en cuenta, que la herramienta propuesta es la excepción de

inconstitucionalidad y no la acción de inconstitucionalidad. Lo anterior se
justifica en la medida que la primera supone un control difuso, mientras
que la segunda un control concentrado lo que, a su vez, implica el estudio
de una norma, pero en el caso concreto en el que no es relevante su
constitucionalidad en abstracto.
3. EL DEBER SER DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE

DERECHO BLANDO: ESTUDIO DE CASOS
Expuesto el anterior compendio investigativo, resulta vital explicar la

aplicabilidad de la propuesta planteada al interior de casos concretos que
reflejen la problemática objeto de estudio. Con ello, demostrar la utilidad
práctica de la excepción de inconstitucionalidad, como herramienta que
salvaguarde la autonomía territorial. Para ello, se analizarán las Circulares
Externas No. 01 de 2013 y 20 de 2015, emitidas por la Agencia Nacional de
Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente-.
Para cumplir con dicha finalidad, primero, se comprobará si las normas de

soft law a analizar “mutan los linderos de la autonomía territorial impuestos
por la Constitución”49. En consecuencia, se utilizará el test de ductilidad
normativa, propuesto por Sánchez Pérez, para constatar si las normas de
derecho blando, contravienen la autonomía territorial administrativa.
Consecuentemente, se establecerá si esas normas de derecho blando, en

caso de ser transgresoras del principio de la autonomía territorial, pueden
ser inaplicadas bajo el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad. Con
esto, se concretará si esta figura surte efectos de “remedio jurídico” que, en
contraposición, alinee la desorganizada praxis de convertir en vinculante
una norma que, por su naturaleza, no lo es, pero resulta del desbordamiento
de los límites impuestos para la creación normativa.
3.1. El test de ductilidad normativa
De cara a la hipótesis planteada en esta investigación, resulta imperioso

delimitar si, las normas de derecho blando en los casos a analizar, resultan
transgresoras de la autonomía territorial administrativa. Para lograr
aterrizar a esa conclusión, se adoptará como apoyo interpretativo el test de
ductilidad normativa, planteado por Sánchez Pérez.
22
Se decidió aplicar este examen, porque mediante él claramente se logra
concretar si una norma de derecho blando se adecua o no a la reserva de
instrucción o si, por el contrario, sobrepasa los límites constitucional y
legalmente impuestos a su alcance. Debe entenderse que el test parte de un
presupuesto: demostrar la afectación de la autonomía territorial.
El mentado test se compone de los siguientes pasos50:
1. Uso de la reserva de instrucción administrativa: analiza si la norma de

soft law, explica u orienta el derecho positivo -hard law- o si, contrario sensu,
altera las fuentes formales del derecho.
2. Agregación normativa: estudia si la norma de derecho blando agrega

o no una estructura normativa, un supuesto de hecho definido, o una
consecuencia jurídica de similar rango a una de derecho duro.
3. Exclusión del control de legalidad: estudia si la autoridad

administrativa con la norma de soft law, evadió el control democrático o
judicial, valiéndose de la reserva de instrucción de la misma.
4. Mutación normativa: discierne si, con el uso indebido de la reserva de

instrucción, la normativa muta la garantía constitucional de la autonomía
territorial, sin acudir a procedimientos formales para reformar la
Constitución, crear o derogar leyes.
Preliminarmente se aclara que, para desarrollar esta investigación, el

numeral tercero del referido test (la exclusión del control de legalidad) no
será aplicado en el estudio de caso. Esto, como quiera que en la actualidad
todos los actos, sean de hard o soft law, son objeto de control jurisdiccional,
según se explicó en el capítulo segundo de esta disertación.
Se recuerda que en dicho acápite se precisó el cambio de legislación y la

nueva posición jurisprudencial al interior de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, que permite el control de todos los actos,
abandonando la limitación establecida en el Decreto 01 de 1984, según el
cual solo eran controlables los actos calificados como “administrativos”.
Ahora bien, explicados los fundamentos básicos del test de ductilidad

normativa, se analizarán las Circulares 01 de 2013 y 20 de 2015, emitidas
por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra
Eficiente-, con el propósito de concretar si: i) haciendo alarde de la reserva
de instrucción asignada a la Agencia, se configuró una agregación o
50 Ibid., p. 151.
23
segregación normativa y, ii) si, por contera, se transgredió el principio de la
autonomía territorial administrativa.
3.2. Aplicación del test de ductilidad normativa sobre Circulares 01

de 2013 y 20 de 2015, dictadas por la Agencia Nacional de Contratación
Pública Colombia Compra Eficiente
Previa aplicación del test de ductilidad normativa sobre las circulares de

Colombia Compra Eficiente, es menester comprender algunas de las
facultades legalmente otorgadas a la Agencia Nacional de Contratación
Pública. Una vez comprendidas, se dará a conocer el contenido de los actos
creados por la entidad y con ese contexto, se aplicará el mentado test.
3.2.1. Sobre las competencias de la Agencia Nacional de

Contratación Pública Colombia Compra Eficiente y las circulares
a estudiar.
Dentro de las facultades legalmente conferidas a la Agencia Nacional de

Contratación Pública Colombia Compra Eficiente está la de absolver
consultas sobre la aplicación de normas de carácter general, y expedir
circulares externas en materia de compras y contratación pública51.
De conformidad con el Decreto Ley 4170 de 2011, se restringe el actuar de

la entidad a la difusión, interpretación o compendio normativo, la creación
de herramientas para aplicar normas en materia contractual y,
excepcionalmente, la proposición de proyectos normativos. De ello deriva
que los manuales, guías o circulares emitidos por Colombia Compra
Eficiente no son obligatorios, porque este tipo de manifestaciones:
(…) no pueden ser vistos como actos administrativos reglamentarios de

imperativo cumplimiento, sino simplemente como instrumentos o
herramientas que permiten (…) poder dar aplicación de manera más
simple a las normas de contratación y compras públicas, a la vez que
permiten garantizar una mayor eficacia de tales normas52.
Y, aunque en algunas ocasiones el Consejo de Estado ejerció control

jurisdiccional sobre las normas de derecho blando emitidas por Colombia
Compra Eficiente, ello no implicó “un reconocimiento de su carácter
vinculante, sino simplemente la aplicación de la idea de que no existe
actuación administrativa que se resista al control judicial”53.
51 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (2011). Decreto 4170 de 2011, Artículo 3, Núm. 5.
52 Jorge SANTOS-RODRÍGUEZ. (2018). “Las facultades reglamentarias de la Agencia Nacional de

Contratación Pública Colombia Compra Eficiente”, Revista Digital de Derecho Administrativo, n° 19,
p. 346.
53 Ibid., Citando al CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
(2014). Sentencia del 27 de noviembre de 2014, Expo. 05001-23-33-000-2012-00533-01.
24
De otra parte, también ostenta la facultad para gestionar y administrar el
Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP)54,
reglamentado por el Decreto 3485 de 2011. Esta implica apoyar la gestión
contractual de las entidades estatales, sobre quienes recae la obligación de
publicar documentos y actos administrativos derivados del proceso de
contratación55. Bajo ese entendido, las entidades que contraten con cargo a
recursos públicos, sean públicas o privadas, deben publicar oportunamente
su actividad contractual56.
Sin perjuicio de lo anterior, existen excepciones a dicho imperativo. Ejemplo

de ello son las entidades que, legalmente, cuentan con régimen contractual
particular al del Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública. Tal es el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado,
sociedades de economía mixta y empresas de servicios públicos
domiciliarios, quienes no están obligadas a seguir las directrices de la Ley
80 de 1993, dada su naturaleza mixta o privada.
Así, en provecho de las potestades previamente descritas, en un primer

momento Colombia Compra Eficiente expidió la Circular Externa 01 de
2013, que indicaba lo siguiente:
Las entidades que contratan con cargo a recursos públicos están

obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en
el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación
su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia
a una u otra rama del poder público (…)57. (Subrayado y negrita fuera
del texto original).
Consecuentemente, creó la Circular Externa 20 de 2015, dirigida a

empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía
mixta y empresas de servicios públicos domiciliarios. Literalmente
expresaba que, en virtud de la Circular Externa 01 de 2013:
Las entidades destinatarias de la presente Circular Externa cuyos

sistemas de información propios no cumplan con las condiciones
señaladas deben publicar su actividad contractual en el SECOP
utilizando la clasificación “régimen especial”58. (Subrayado fuera
del texto original).
54 Decreto 4170 de 2011, artículo 13, Núm. 6.

55 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. (2015). Decreto 1082 de 2015, Artículo 2.2.1.1.1.7.1.
56 AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA: COLOMBIA COMPRA EFICIENTE (2022).
Circular Externa Única. 15 de julio de 2022. p. 6.

Circular Externa 01 de 2013.
Circular Externa 20 de 2015.
25
Con el anterior contexto, se dará aplicabilidad del test de ductilidad
normativa para establecer si las Circulares 01 y 20 de 2013 y 2015,
respectivamente, respetan los límites normativos establecidos para su
creación o, si constituyen creación normativa desproporcionada a la reserva
de instrucción endilgada a Colombia Compra Eficiente.
3.2.2. Aplicación del test de ductilidad normativa a los casos
objeto de estudio
3.2.2.1. Uso de la reserva de instrucción
Las aludidas circulares presuponen a la publicitación electrónica59 como

obligatoria para todas las entidades que contraten con cargo a recursos
públicos60, sin importar su régimen jurídico público o privado61. En su
literalidad, las circulares prevén la siguiente obligación: “las entidades que
contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar
oportunamente su actividad contractual en el SECOP”62.
Contra tal afirmación, empresas de servicios públicos del régimen

exceptuado63, mediante el medio de control de nulidad simple demandaron
estas circulares ante el honorable Consejo de Estado. Sus pretensiones
buscaban la suspensión de las mismas por contravenir los artículos 84 y
365 Constitucionales, habida cuenta que, al no ser entidades regidas por el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no puede
serles equiparable la publicidad de “información oficial de la contratación”64
con toda la “actividad contractual”65. Ante tal situación, el Consejo de
Estado se pronunció de la siguiente manera:
(…) no se trata de que Colombia Compra Eficiente esté expidiendo una

norma que aclare aspectos técnicos de cómo utilizar el Secop. (…) en
realidad está dando un alcance al principio de publicidad de las
entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública. Es decir, la misma entidad admitió que está
reglamentando lo concerniente al principio de publicidad constitucional
de las entidades regidas por derecho privado que celebren contratos con
recursos públicos66.
59Ibid.; PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (2015). Decreto 1082 de 2015 y MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL (2011). Decreto 3485 de 2011.
60 CONGRESO DE COLOMBIA (2007). Decreto 1150 de 2007, Artículo 3, literal C.
61 Circular Externa Única. 15 de julio de 2022. p. 6.
62 Circular Externa 01 de 2013.
63 CONGRESO DE COLOMBIA (1994). Ley 142 de 1994, Artículo 30.
64 Ley 1150 de 2007, artículo 3.
65 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (2021). Auto del
25 de febrero de 2021, Rad. No. 11001-03-26-000-2016-00003-00 (56151), pp. 5 y 16.

66 Ibid., p. 12.
26
La publicidad como principio, debe ser aplicable a toda la actividad
contractual del Estado67, no obstante, la excepción legal de ciertas entidades
– señaladas anteriormente- no desconoce este mandato. Sin embargo, la
forma en cómo se materializa dicho imperativo sí dependerá del régimen
aplicable a la actividad contractual del Estado, según se indicó. Ergo, la
entidad de régimen exceptuado tiene la potestad de definir la manera en que
materializa el principio de publicidad.
Esto se desconoció flagrantemente por Colombia Compra Eficiente,

obligando a todas las entidades, sin distinción, a publicar todos los aspectos
relativos a la contratación, en perjuicio de la excepción establecida para
ciertas entidades. Por la trasgresión a los límites fijados por la reserva de
instrucción otorgada a la entidad, el Alto Tribunal notó que, más allá de ser
parámetros de interpretación o descripción normativa, alteraron el derecho
duro, según el cual solo las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993 se
obligan a publicar su contratación en la plataforma electrónica SECOP.
3.2.2.2. Agregación normativa
Revisadas las circulares citadas, de entrada, se deduce que en ellas resulta

evidente el planteamiento de una estructura semántica redactada en forma
de regla, que contiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, y
no una norma que simplemente interprete o explique el derecho duro.
Dicha agregación normativa es observable al comparar lo legislado en las

Leyes 142 de 1994, 1150 de 2007, 80 de 1993, y el Decreto 1082 de 2015,
respecto de las Circulares 01 de 2013 y 20 de 2015. Nótese, por ejemplo,
que la circular del año 2013 prevé que las entidades que contratan con cargo
a recursos públicos, sin importar su régimen jurídico “están obligadas a
publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP”.
Del enunciado, es claro el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica que

supone una agregación normativa no prevista por el hard law, y obligaba la
publicidad contractual, indistintamente del régimen con que se celebró la
contratación, únicamente financiarse con recursos públicos. Es así, como
la Agencia transgredió los intereses de las entidades cobijadas por el
régimen exceptuado, y extralimitó sus competencias, por fuera de realizar
interpretaciones para aplicar la normativa legalmente creada68.
67Ley 1437 de 2011, artículo 3, Núm. 9, que expresa lo siguiente: En virtud del principio de publicidad,
las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin
que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones,
notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan
difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código. Cuando el
interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la
misma.
68 Decreto Ley 4170 de 2011, artículo 3, No. 5.
27
3.2.2.3. Mutación normativa
Las circulares en estudio, de acuerdo a la plataforma contextual expuesta,

se dirigen a modificar informalmente el bloque de competencias de las
entidades destinatarias de la misma. Esto se asevera en tanto que, con estos
actos – normas de derecho blando-, Colombia Compra Eficiente modificó los
postulados establecidos por la ley y la Constitución sobre el alcance del
principio de publicidad en la contratación pública, por fuera de las
facultades endilgadas a ella, en virtud de la reserva de instrucción.
Sobre el tema se pronunció el Consejo de Estado, y concretó que Colombia

Compra Eficiente al obligar a las entidades destinatarias, sin distinción de
su régimen, a publicitar toda la información contractual por la suscripción
de un convenio con recursos del Estado, implicó poner bajo conocimiento
de los competidores cualquier tipo de información, que puede o no estar
protegida por el secreto empresarial, pero que no puede caer en manos de
terceros. En su literalidad, el Alto Tribunal adujo lo siguiente:
Publicar la actividad contractual implica que sus competidores, que

no están sujetos a la misma obligación, podrán acceder a información
sobre la operación empresarial. Esto les permite a los competidores
sobre qué actuaciones está realizando una empresa en el sector
económico y, sobre todo, cómo las está llevando a cabo69.
Aquí se señala que, para la fecha de expedición de las circulares, no existía

fundamento legalmente creado que endilgara el deber a todas las entidades,
sin importar su régimen, de publicar en el SECOP su actividad contractual.
Dicha obligación prexistía sobre entidades sometidas al régimen de la Ley

80 de 1993 y no es sino hasta la Ley 2195 de 2022 que se incluye tal
modificación normativa, lo cual confirma que Colombia Compra Eficiente,
con sus circulares, excedió los postulados legales vigentes para la época de
su creación. En este entendido, solo con la Ley 2195, las entidades estatales
que por disposición legal contaran con un régimen contractual excepcional
al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deben:
(…) publicar los documentos relacionados con su actividad

contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -
SECOP 11- o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para
los efectos de este Artículo, se entiende por actividad contractual los
documentos, contratos, actos e información generada por oferentes,
69CONSEJO DE ESTADO. Auto del 25 de febrero de 2021, Rad. No. 11001-03-26-000-2016-00003-

00 (56151), pp. 5 y 16.
28
contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa
precontractual, como en la contractual y la postcontractual70.
Por ende, para las fechas de emisión de las circulares, la competencia de

Colombia Compra Eficiente extralimitó sus alcances para crear normas de
derecho blando, y contrario sensu, reguló aspectos que requerían
procedimientos especiales para su concreción y obligatoriedad. Recuérdese
que, el origen o nacimiento de las empresas de servicios públicos y las
empresas sociales y comerciales del Estado, son una manifestación de la
autonomía territorial proveniente de las facultades conferidas, por ejemplo,
por los artículos 300 y 313 constitucionales, en armonía con lo provisto en
el artículo 69 de la Ley 489 de 1998.71
Lo esgrimido, evidentemente trasgredió el principio de autonomía territorial

administrativa de las empresas supeditadas a las disposiciones normativas
que el ente creó. Inclusive, la consecuencia jurídica que creó, recayó sobre
empresas públicas o privadas por igual, en contravía a los postulados
constitucionales de igualdad y libre competencia establecidos para la data,
mediante una agregación excesiva de la reserva de instrucción propia de
Colombia Compra Eficiente.
3.3. La excepción de inconstitucionalidad como remedio jurídico

aplicable al caso objeto de estudio.
Siendo evidente la vulneración del principio de autonomía territorial con las

Circulares Externas 01 de 2013 y 20 de 2015, resulta imperioso establecer
si, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, es posible inaplicar
las regulaciones que de ellas se derivaron, y si existe la posibilidad de retener
efectos procedentes de este tipo de soft law, contraventor de la ley y la
Constitución.
Preliminarmente es oportuno mencionar que, en la actualidad, es a través

del medio de control de nulidad simple que la situación aquí planteada se
dirime dentro de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin
embargo, resulta viable preguntarse ¿Qué tan idóneo, eficiente o efectivo
resulta este medio ordinario para el control de estos actos?
En el desarrollo de esta investigación se dio a conocer que, a pesar de la

idoneidad de la nulidad simple para someter a escrutinio dichos actos de
derecho blando, esta carece de eficiencia y efectividad práctica. Dicho aserto
sienta su base con la plataforma fáctica del caso concreto, que a
continuación se expone.
70 CONGRESO DE COLOMBIA (2022). Ley 2195 de 2022, artículo 53.

71 Citar artículo
29
El proceso contencioso adelantado, con pretensión de nulidad simple, se ha
mantenido en trámite desde el 18 de diciembre de 2015, fecha en que se
interpuso la respectiva demanda. Fácilmente se deduce que han
transcurrido aproximadamente siete (7) años sin un pronunciamiento de
fondo sobre el asunto, lapso dentro del cual el estado de cosas se ha
sometido a diversos cambios que, de una u otra forma, pueden variar la
perspectiva del juez al momento de dar un fallo final.
Ejemplo de ello son los autos del 25 de febrero y del 20 de mayo de 202172.
En el primero, el Consejo de Estado decretó la suspensión provisional de los
apartes demandados de las circulares; el segundo, revocó tal decisión, pues
en el año 2019 Colombia Compra Eficiente emitió la “Circular Externa
Única”73, la cual sustituyó los actos demandados, dejándolos sin efectos.
Esto, sin dejar de lado los cambios normativos surgidos sobre el tema.
Se precisa que lo último esquematizado, no implica una solución jurídica al

conflicto suscitado, porque el reemplazo de una normativa de soft law con
otra deja sin estudio el verdadero problema, es decir, la trasgresión del
principio de autonomía territorial. Inclusive, tomar como cierta esta
afirmación podría mantener incólume la trasgresión mientras se desata el
proceso.
Entonces, aquello que se trata de plasmar es que, aunque el medio se

muestra como propicio para acudir a la jurisdicción, no es el más célere,
siendo un mecanismo infructífero a largo plazo, dado que para el Alto
Tribunal fue claro que las primeras circulares resultaron vulneradoras del
principio de autonomía territorial. No obstante, no se alcanzó un análisis
profundo y de fondo antes de que, en contraposición, se emitiera una nueva
circular que dejara las anteriores sin efectos. Tal situación genera
sinsabores, porque mientras se decide sobre la aplicabilidad y legalidad del
acto, este puede seguirse aplicando o, ser reemplazado por otro.
Es así como se abren las puertas al ejercicio de la excepción de

inconstitucionalidad, como mecanismo idóneo, eficiente y efectivo para
proteger el principio de autonomía territorial de normas de derecho blando
en el caso concreto, sin perjuicio de ser extensivo a situaciones de similar
piso fáctico.
En este orden, definida la flagrante trasgresión del principio de autonomía

territorial administrativa, perceptible a través de la agregación normativa
plasmada en las circulares, que modificó e impuso obligaciones ajenas a las
72 CONSEJO DE ESTADO. Auto del 25 de febrero de 2021, Rad. No. 11001-03-26-000-2016-00003-

00 (56151); y CONSEJO DE ESTADO. Auto del 20 de mayo de 2021, Rad. No. 11001-03-26-000-
2016-00003-00 (56151)
Circular Externa Única de abril 16 de 2019.
30
entidades que recibieron de manera directa dichos mandatos, creados con
ocasión de las normas de derecho blando aquí estudiadas.
Creada esta obligación, es manifiesto que Colombia Compra Eficiente

superó la reserva de instrucción establecida para ella, y cambió las maneras
en que otras entidades ejercían sus propias competencias. Inclusive,
producto de esa transgresión. Además de la ostensible contradicción legal,
comprometió postulados constitucionales como el principio de publicidad
en la función pública (Artículo 209), el principio de libre competencia
(Artículo 333) y el derecho a la igualdad (artículo 13).
Con este contexto, la idoneidad de la excepción de constitucionalidad se

sustenta en la configuración de, no solo amenaza, sino también de
afectación a normas iusfundamentales. De esta manera, se habilita su
ejercicio dentro del asunto, pues como se dejó establecido, de parte de
Colombia Compra Eficiente fueron ostensibles las vulneraciones al principio
de autonomía territorial administrativa y de otros mandatos
constitucionales.
Ahora bien, el proceso jurisdiccional avizora otra problemática: únicamente

se ejercita ante la solicitud del interesado. Con esta premisa, se fundamenta
la eficiencia y efectividad de la excepción de inconstitucionalidad, remedio
que no solo se puede solicitar a petición de parte, sino también de oficio.
Esto, amplía el margen de actores que a ella pueden acudir porque, al
tratarse de un control difuso extensivo, puede llevarse a cabo por operadores
jurisdiccionales, y también administrativos, pues basta con que la norma
sea contraria a la Carta Política para ser puesta en marcha.
Estas virtudes, en el caso concreto, la convierten en una opción mayormente

expedita, con la cual se garantiza un estudio rápido de la situación y, de ser
el caso, permite inaplicar con mayor prontitud la norma transgresora.
CONCLUSIONES
Del conglomerado investigativo recabado resaltan aspectos relevantes que,

en conjunto, desenlazan el problema jurídico planteado al determinar que
la excepción de inconstitucionalidad sirve como remedio jurídico efectivo,
idóneo y práctico para inaplicar normas de derecho blando, cuando estas
transgreden el principio de autonomía territorial administrativa.
Primariamente se resolvió que, en el orden jurídico colombiano, las

facultades legalmente otorgadas a las entidades territoriales y la reserva de
instrucción de la que fueron dotadas para la expedición normativa de soft
law, en ocasiones, han desbordado el principio de juridicidad. Y en la
práctica administrativa cuando dicha barrera es superada, se amenaza o
vulnera, entre otros, el principio de autonomía territorial.
31
Para entender el nivel de trasgresión al que se puede incurrir, fue necesario
atender a la conceptualización del principio aludido. Se concretó que éste
permite a las autoridades territoriales ejercer competencias que les
correspondan y gestionar sus propios intereses.
Contrario sensu, se determinó que el derecho blando sirve como parámetro

de aplicación e interpretación del hard law o derecho duro. Por su
naturaleza, sirven de soporte de la función administrativa y no ostentan
vinculatoriedad alguna; al menos no en el plano jurídico.
De aquí se deriva una primera conclusión: las normas de derecho blando o

soft law carecen de obligatoriedad, y se comportan como meros parámetros
de orientación, descripción, información e interpretación del derecho duro.
No obstante, con lo investigado, se avizoró contrariedad entre la

obligatoriedad de las normas de derecho blando en el plano práctico, frente
al jurídico. Y se aclara que tal conflicto surge a pesar de que, jurídicamente,
estas normas carezcan de vinculatoriedad, pero en el plano práctico es otro
el panorama.
Cuando las normas de soft law abandonan la zona informal de la actuación

administrativa, y se apartan de ser una herramienta interpretativa,
transformándose en regla, contrarían el principio de legalidad. Con ese
abuso de la reserva de instrucción, producto del marcado rezago de la
tradición jurídica nacional enmarcada en la jerarquización, es como se
afecta el principio de autonomía territorial administrativa.
Con este escenario en mente, se requirió analizar formas de control a la

aplicación de este tipo de normativas. Así, se estudiaron herramientas
jurídicas del orden nacional, aptas para hacer frente a esta problemática, y
que permitan inaplicar una norma no vinculante, pero que, por el
desbordamiento de la reserva de instrucción, pueda llegar a serlo.
Se dejó sentado y se reitera que la investigación no pretendió el estudio de

la legalidad o ilegalidad de las normas de soft law, sino el control sobre su
aplicabilidad, y el remedio jurídico pertinente en caso de que, por su
aplicación, se hayan generado transgresiones al principio de autonomía
territorial.
Así, se analizaron remedios jurisdiccionales (acción de tutela, solicitud de

medidas cautelares y medios de control en la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo), y remedios de carácter administrativo (vía administrativa y
revocatoria directa), aptos para proteger este principio constitucional.
32
Sobre las herramientas jurisdiccionales se determinó que, aunque
procedentes, ninguna resulta célere o efectiva para inaplicar la norma de
manera inmediata, por ejemplo, la acción tutelar, únicamente resultaría
transitoria, entre tanto se desata el trámite jurisdiccional contencioso
administrativo. De igual sentido, las medidas cautelares requieren decisión
judicial que puede tornarse inoportuna, porque hasta ser resuelta, la
transgresión al principio puede ya haberse presentado.
Por su parte, es sabida la mora a la cual se someten los procesos

adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Con
esto, aunque posibles, los medios jurisdiccionales no presentan en sí
mismos, verdadera y material protección al principio de autonomía
territorial.
Respecto de las herramientas administrativas, su ejercicio se ve supeditado

a un debate preexistente: la ley no contempla la posibilidad de que se
propongan recursos sobre normas de derecho blando o soft law. Lo cual
abre un universo de interpretaciones jurídicas que, mientras se resuelven,
pueden generar otras consecuencias jurídicas adversas en contra de los
servidores que, durante la resolución del mecanismo de autocontrol,
“desobedezcan” el acto emanado, producto del desbordamiento de la reserva
de instrucción.
De esta manera, refulge diáfano que la excepción de inconstitucionalidad es

la herramienta llamada a prosperar, cuando de propender por la
inaplicabilidad de una norma de derecho blando se trata. Esto, al ser una
forma de ejercer control difuso del orden jurídico colombiano, que no solo
puede ejercitarse por entes jurisdiccionales, sino también administrativos.
Incluso, aunque puede realizarse a petición de parte, adelantarse es deber
inexpugnable de las autoridades administrativas o jurisdiccionales.
Otra de sus ventajas se enmarca en que, para su ejercicio no se requiere

debatir sobre la naturaleza de las normas sobre las cuales la excepción
pueda recaer. Adicionalmente, puede ejercerse de manera casi inmediata a
la emisión del acto, cuando el servidor advierta que la norma de soft law
emitida en virtud del principio de autonomía territorial, puede transgredir
el mismo mandato respecto de otro ente territorial, como consecuencia de
sobrepasar las prerrogativas entregadas y la reserva de instrucción, lo cual
impide el ejercicio de la autonomía administrativa y, a su vez, el ejercicio de
sus competencias.
Tales ventajas se avizoraron en el caso propuesto para el desarrollo de esta

investigación. Se analizaron las Circulares Externas 01 y 20 de 2013 y 2015,
respectivamente, emitidas por Colombia Compra Eficiente, bajo el umbral
del test de ductilidad normativa, propuesto por Sánchez Pérez. El test resultó
idóneo para establecer que, efectivamente, dichas circulares desbordaban la
33
reserva de instrucción normativa, en perjuicio del principio de autonomía
territorial.
Y entendidas las ventajas de la excepción de inconstitucionalidad, en el caso

concreto se reviste como remedio procesal efectivo e idóneo para proteger al
principio de autonomía territorial administrativa, prerrogativa rango
constitucional afectada por el actuar de Colombia Compra Eficiente.
Finalmente, resulta ser la herramienta mayormente expedita de todo el

catálogo de acciones que pueden ejercitarse, porque como se ha expuesto,
permite asegurar la inaplicabilidad inmediata de una norma de derecho
blando, siendo tan célere que, a diferencia de otros mecanismos, evita que
se comprometan otras prerrogativas iusfundamentales.
34
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37

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LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO MECANISMO DE

PROTECCIÓN DE LA AUTONOMÍA TERRITORIAL ADMINISTRATIVA

ALEX BRAHINER ÁLVAREZ RAMOS

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Rector: Dr. Hernando Parra Nieto

Secretario General: Dr. José Fernando Rubio

Decana Facultad de Derecho: Dra. Emilsen González de

Directora de Tesis: Dra. Paula Robledo Silva

Examinador: Dr. Augusto Hernández

1. ENTRE LA AUTONOMÍA TERRITORIAL Y LAS NORMAS DE

1.1. LA AUTONOMÍA TERRITORIAL ADMINISTRATIVA COMO

1.2. UBICACIÓN CONCEPTUAL DE LAS NORMAS DE DERECHO

1.3. OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS DE DERECHO BLANDO EN

1.4. OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS DE DERECHO BLANDO EN

2. CONTROL DE LAS NORMAS DE DERECHO BLANDO ...................... 9

2.1. CONTROL JUDICIAL DE LAS NORMAS DE DERECHO BLANDO.9

2.1.1. La acción de tutela ................................................................ 11

2.1.2. Medidas cautelares ................................................................ 13

2.1.3. Medios de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso

2.2. CONTROL POR VÍA ADMINISTRATIVA DE LAS NORMAS DE

2.2.1. La vía administrativa – o gubernativa- ...................................16

2.2.2. La revocatoria directa ............................................................ 18

2.3. LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ..................... 19

3. EL DEBER SER DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE

3.1. El test de ductilidad normativa ................................................... 22

3.2.1. Sobre las competencias de la Agencia Nacional de Contratación

3.2.2. Aplicación del test de ductilidad normativa a los casos objeto de

3.3. La excepción de inconstitucionalidad como remedio jurídico

Esta tesis de maestría se presenta como trabajo individual de grado, sin

El avance de las sociedades y la evolución de la administración pública,

En este entendido, para el desarrollo de este artículo es vital comprender,

Asimilados los planteamientos anteriores, será necesario estudiar los

1. ENTRE LA AUTONOMÍA TERRITORIAL Y LAS NORMAS DE

El desarrollo de este primer capítulo conceptualizará al lector sobre las

Para ello, se examinará el principio de autonomía territorial, la ubicación

1.1. LA AUTONOMÍA TERRITORIAL ADMINISTRATIVA COMO

La autonomía territorial como principio, se acogió en la Constitución Política

1 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. (1991). Constitución Política de Colombia. Arts. 1 y 287.

posible solución a la problemática del reparto de competencias en materia minera”, en Minería y

Este fenómeno es evidente en la legislación nacional, verbigracia, la Ley

Sobre el tema, Robledo Silva al entender que este principio comprende

En primer lugar, los entes dotados de autonomía administrativa

De acuerdo con la precitada autora, al otorgarle el carácter de mandato

Para ejemplificar lo anterior, se acude a la Ley 2200 de 2022. Esta

5 CONGRESO DE COLOMBIA. (2011). Ley 1454 de 2011, Artículo 3.

En resumen, se concreta que la autonomía territorial ostenta el carácter de

1.2. UBICACIÓN CONCEPTUAL DE LAS NORMAS DE DERECHO

El principio de legalidad, fundante del Estado social de Derecho, consagra

Acorde con Sánchez Pérez, las normas de derecho blando se caracterizan

Al ser normas dúctiles, su carácter no es reglamentario, sino interpretativo

1. Se constituyen de normas jurídicas, dirigidas a una pluralidad

2. Al carecer de efectos obligatorios, no son parámetros de

3. No son susceptibles de impugnación ante los tribunales del

4. Tienen su principal potencia en el terreno de la interpretación,

Asimismo, Martínez Jurado, advierte que el soft law administrativo

Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional caracteriza a

Colombia”, Revista Digital de Derecho Administrativo, n° 20, p.291, https://doi.org/10.18601/2145

colombiano”, Prolegómenos, Vol. 22, n° 44, pp. 35-48, https://doi.org/10.18359/prole.3432

1.3. OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS DE DERECHO BLANDO EN

Esta afirmación encuentra soporte al considerar que las normas de derecho

Dicho lo anterior, no debe hacerse a un lado el valor jurídico de estas normas

19SÁNCHEZ PÉREZ. Las normas de derecho blando, pp. 83-84.

No obstante, es menester resaltar que para las entidades territoriales