Los Delitos Contra La Administracion Publica - El Peculado

PECULADO EN LA
ADMINISTRACION
PBLICA
FACULTAD DE CONTABILIDAD
LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA: EL PECULADO
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL CENTRO DEL

PER
AO DE LA DIVERSIFICACIN PRODUCTIVA Y DEL

FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACIN
TEMA:
FACULTAD DE CONTABILIDAD
LOS DELITOS CONTRA

LAADMINISTRACION PBLICA: EL
PECULADO
CTEDRA:
ETICA PROFESIONAL
CATEDRTICO:
DR.CISINIO PARIONA CONTRERAS
FACULTAD:
CONTABILIDAD
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ESTUDIANTES:
SEMESTRE:
AQUINO FLORES, YULY.

BALTAZAR BLAS, FLOR.
CASTELLANOS CHANCHA, ROXANA.
CASTILLA SALDAA, ISABEL.
INGAROCA ROSALES, CARLA.
MALLMA ROSALES, MARIZA.
DECIMO
Huancayo El Tambo
-2015-
43
DEDICATORIA
Este trabajo lo dedicamos a Dios, nuestros padres

y tambin a todas aquellas personas que tienen
inters en el tema sobre los delitos contra la
Administracin
Publica
con
nfasis
en
el
Peculado.
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INTRODUCCIN
El trabajo tiene como propsito realizar un estudio y anlisis respecto al Peculado, abordndose las
consideraciones generales, los tipos de Peculado, un anlisis sobre la problemtica de la autora y
participacin en el delito de Peculado y la necesidad de cambio y finalmente las reformas del delito de
peculado.
En los ltimos aos se han visto incrementados los ndices de criminalidad en el pas y a nivel
mundial tanto en delitos comunes como en los delitos especiales como los son los delitos contra la
Administracin Pblica.
As, el Estado tiene sus propios entes controladores y que se han dotados de una serie de
procedimientos internos de control para proteger la Administracin Pblica o los intereses del estado
del mal comportamiento de sus agentes que infringen la normatividad interna de cada institucin. Sin
embargo, es necesario hacerse la pregunta si el derecho penal protege realmente los intereses de la
administracin pblica, ms an si se toma en cuenta que esta rama del derecho acta cuando ya se
ha cometido el delito, es decir, cuando ya se ha producido la lesin al bien jurdico, entonces surge la
pregunta de si la norma penal est protegiendo eficaz y eficientemente los intereses estatales.
En el mundo del Derecho, existen temas tan polmicos que merecen una dedicacin exclusiva por
parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad jurdica en general, para tratar de buscar una
solucin prctica a la problemtica que, muchas veces, se da en la interpretacin y aplicacin de
determinadas instituciones o teoras al campo del Derecho. Uno de esos temas polmicos es la
autora y participacin en el delito de Peculado la que tambin se analizar en el presente trabajo.
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RESUMEN
El concepto del peculado est sometido por completo al principio de legalidad, de tal forma que el
principio acuado por los juristas romanos nullum crimen sine lege, es su regla bsica. Las clases de
delito se expresan de acuerdo con las faltas cometidos por el ser humano que dependen de si son
cometidos o no por su accin u omisin y es ms todava aun ligado con esa relacin de consciencia
de los mismos y por ende de su voluntad.
Las clases de delito las podemos ver muy claramente en nuestro cdigo penal en su Art.14 del cdigo
penal vigente en la que la infraccin es dolosa o culposa cuando existe el designio de causar dao y
es intencional, cuando el acontecimiento daoso o peligroso, que es el resultado de la accin o de la
omisin de que la ley hace depender la existencia de la infraccin, fue previsto y querido por el
agente como consecuencia de su propia accin u omisin, por lo que las formas ms conocidas o
diferentes clasificaciones que ha dado la ley y la doctrina as tenemos: peculado culposo, peculado
doloso y peculado de uso.
As mismo se ha comprobado que no todos los tipos de delito tienen una estructura que permite
explicar las cuestiones de la autora a travs de la teora del dominio del hecho tal es lo que ocurre
con los delitos contra la Administracin Pblica, que son delitos especiales (cometidos por sujetos
cualificados) en donde muchas veces el sujeto activo no tiene el dominio del hecho pero se vale de
otra persona (extraneus) para cometer la conducta descrita en el tipo penal. Es por ello, que se hizo
necesario la aparicin de una teora que explique la problemtica de la autora y participacin, para
los delitos especiales, dndose paso a la Teora de Infraccin de Deber.
Finalmente se abordara las ltimas modificatorias que ha sufrido el tipo penal de Peculado previsto
en el artculo 387 y 388 del Cdigo Penal, esto es, el orden cronolgico de la reforma sufrida; para
luego analizar el Proyecto de Ley decretado con el N 4187-2010, el Proyecto de Ley N 4886-2010
del Grupo Parlamentario Nacionalista que deroga la Ley N 29703 Ley que modifica el Cdigo Penal
respecto de los delitos contra la Administracin Pblica, el Proyecto de Ley que modifica el Cdigo
Penal respecto de los delitos contra la administracin pblica por el partido aprista, para luego
analizarse el Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la repblica,
finalizando con un anlisis de la nueva regulacin en los tipos penales de peculado atendiendo a los
motivos que llevaron a su reforma.
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NDICE
DEDICATORIA................................................................................................. 3
INTRODUCCIN.............................................................................................. 4
RESUMEN....................................................................................................... 5
CAPITULO I: MARCO TEORICO........................................................................8
1.1.
NOCIONES GENERALES.....................................................................8
1.1.1.
LA ADMINISTRACIN PBLICA.....................................................8
1.1.2.
EL FUNCIONARIO PBLICO..........................................................9
1.1.3.
SERVIDOR PBLICO...................................................................10
1.2.
EL PECULADO - ORGEN Y DEFINICIN.............................................11
1.3.
BIEN JURDICO Y OBJETOS PROTEGIDOS........................................12
CAPITULO II:................................................................................................. 15
TIPOS DE PECULADO.................................................................................... 15
2.1.
ANTECEDENTES............................................................................... 15
2.2.
SITUACION PROBLEMTICA.............................................................16
2.3.
JUSTIFICACION DEL ESTUDIO A INVESTIGAR...................................17
2.4.
MARCO DE REFERENCIA Y MARCO TEORICO DEL PROBLEMA.........18
2.5.
TIPOS DE PECULADO.......................................................................20
2.5.1.
PECULADO DOLOSO..................................................................20
2.5.2.
PECULADO CULPOSO................................................................21
2.5.2.1.
ANTECEDENTES LEGALES.....................................................22
2.5.2.2.
LA FIGURA PENAL..................................................................22
2.5.2.3.
SUJETO ACTIVO......................................................................22
2.5.2.4.
LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS.........................23
2.5.2.5.
CONSUMACIN Y TENTATIVA..................................................24
2.5.2.6.
COMPONENTES TPICOS.........................................................25
2.5.3.
PECULADO DE USO...................................................................26
2.5.3.1.
ANTECEDENTES LEGALES.....................................................27
2.5.3.2.
LA FIGURA PENAL Y EL DERECHO COMPARTIDO....................27
2.5.4.
PECULADO POR EXTENSIN (PECULADO IMPROPIO)................28
CAPITULO III:................................................................................................ 30
LA AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DE PECULADO........................30
3.1
PROBLEMA MUNDIAL.......................................................................30
3.2
ASPECTOS GENERALES...................................................................30
43

3.3
LA AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORA DEL
DOMINIO DEL HECHO.................................................................................30
3.4
PROBLEMTICA EXISTENTE EN LA AUTORA Y PARTICIPACIN DEL DELITO DE
PECULADO BAJO LA TEORA DE INFRACCIN DE DEBER..........................32
3.5
TEORA DE LA INFRACCIN DE DEBER.............................................34
CAPITULO IV:................................................................................................ 37
RECIENTE REFORMA DEL DELITO DE PECULADO.........................................37
CAPITULO V:................................................................................................. 38
CASO PRCTICO: CASO VLADIMIRO MONTESINOS.......................................38
ANALISIS DEL GRUPO SOBRE EL TEMA DE PECULADO................................44
CONCLUSIONES............................................................................................ 45
RECOMENDACIONES.................................................................................... 46
BIBLIOGRAFIA.............................................................................................. 47
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CAPITULO I: MARCO TEORICO
1.1. NOCIONES GENERALES

1.1.1. LA ADMINISTRACIN PBLICA
La administracin pblica entendida dinmicamente e institucionalmente es la forma
organizada ms extendida del poder pblico que en las sociedades contemporneas
exhiben (deben necesariamente poseer). Es as que el trmino administracin pblica
ha tenido tradicionalmente varios sentidos:
1. En un sentido restringido extrapenal sera aquel conjunto de dependencias
subordinadas al poder ejecutivo.
2. Consistira en los actos de gobierno de cualquiera de las esferas de los poderes,
es decir, acto administrativos. Aqu no importa el rgano que realice los hechos
tpicos sino la naturaleza del acto.
3. En un sentido amplio, propio para el Derecho penal, se tratara de los actos de
toda la Administracin Pblica, incluyendo a los poderes judicial y legislativo. Lo
que sucede es que los delitos contra estos ltimos se tratan separadamente, sobre
todo porque aqu, ms que el correcto funcionamiento de la Administracin
Pblica, se atenta contra el funcionario de uno de los poderes del Estado: el Poder
Judicial.
Los actos realizados deben tratarse de actos funcionariales, aunque lo realicen sujetos
que, en el sentido administrativo no seran propiamente funcionarios pblicos.
La Administracin Pblica, desde una perspectiva objetiva y teleolgica viene a
constituir el mecanismo puente entre el Estado y la sociedad civil, entre las formas y el
contenido humano de los pases. Su existencia jurdica, en dicha perspectiva, slo
cobra legitimidad social en la medida que se identifique con sus cometidos y destino: el
servicio a la sociedad y a los ciudadanos, bajo estndares de igualdad, eficacia,
sometimiento al ordenamiento jurdico y reafirmacin del derecho de los seres
humanos a convivir e interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad, as como
de recibir por parte del Estado, bajo el cual se acogen, gratificaciones que potencien su
condicin existencial y eleven su calidad de vida.
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1.1.2. EL FUNCIONARIO PBLICO
1. En primer lugar, para que pueda hablarse de funcionario pblico a efectos penales
tiene que haberse dado una incorporacin de la persona en cuestin a la actividad
pblica, por disposicin inmediata de la ley, por eleccin o por nombramiento de la
autoridad competente, aunque estas tres fuentes de la incorporacin pueden reducirse
a una: A la disposicin de la ley, por cuanto la eleccin o el nombramiento tienen que
basarse en una ley que las determina. Todo el que realice funciones pblicas,
careciendo de este requisito, no es funcionario a efectos penales.
As por ejemplo, el particular que auxilia a un funcionario agredido o que ejerce
arbitrariamente funciones pblicas no es funcionario.
No obstante, en algn caso el cdigo atribuye la cualidad de funcionario o efectos
penales al particular que realiza determinadas funciones, como por ejemplo, a los
efectos del delito de malversacin de caudales pblicos, al particular legalmente
designado como depositario de caudales o efectos pblicos (Art. 435, segundo
prrafo); o a los delitos de violacin de secretos, al particular encargado
accidentalmente del despacho o custodia de documentos (Art. 416), bastando pues
esta atribucin para asignarle dicha cualidad, siempre que obviamente se de esa
incorporacin a la actividad pblica en cuestin (en este caso la custodia de caudales o
efectos pblicos, o de los documentos en cuestin). Obsrvese, sin embargo, que otras
veces se castiga al particular por haber atentado contra la integridad de la funcin
pblica, como sucede por ejemplo en los delitos relativos al trfico de influencias (Art.
429) o en algunos casos de cohecho (Art. 423 y 424), sin que est incorporado a la
funcin pblica; en realidad estos delitos no son delitos cometidos por funcionarios
pblicos, pero si delitos contra la administracin pblica, que lgicamente no requieren
la incorporacin del sujeto en la actividad pblica, aunque su conducta pretenda
conculcar el recto funcionamiento de la misma.
2. En segundo lugar, es necesario que el sujeto en cuestin participe en las funciones
pblicas. La complejidad de la actividad administrativa y su injerencia en el mbito
privado hace difcil conceptuar a veces los que se entiende por funcin pblica.
Funcin pblica es la proyectada al inters colectivo o social, al bien comn y realizada
por rganos estatales o para estatales. Funciones pblicas son las actividades
econmicas
centrales,
autonmicas,
provinciales
locales,
las
sanitarias,
comunicaciones, enseanza, sindicales, etc. Pero en ningn caso es suficiente con que
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se participe en la funcin pblica, es preciso que se haga por alguno de los ttulos
expresados en el artculo 24. De todos modos, no hay inconveniente en considerar que
a efectos penales tambin es funcionario pblico (o autoridad) quien participe en una
actividad pblica a travs de una sociedad con forma de derecho privado, pero
participada por la administracin; y el personal contratado, laboral, etc., siempre que
participe del ejercicio de la funcin pblica en este sentido.
En una concepcin amplia funcionario pblico es todo aquel que en virtud de
designacin especial y legal, y de una manera continua, bajo formas y condiciones
determinadas en una esfera de competencia, constituye o concurre a constituir y
expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando ste se dirige a la realizacin de un
fin pblico pero la gran heterogeneidad de funcionarios pblicos y de funciones que
muestran las administraciones contemporneas no permiten, o dificultan en gran modo,
la existencia de un concepto administrativo conglobante y de consenso de funcionario.
1.1.3. SERVIDOR PBLICO

Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase
empleado pblico usado anteriormente. Tanto el funcionario y el servidor pblico sirven al
Estado para el cumplimiento de sus fines. Las diferencias estn, segn opinin
mayoritaria, en el hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja para l pero
no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administracin estatal mediante
contratacin voluntaria (en el caso del funcionario le rige una base estatutaria unilateral);
el empleado o servidor pblico es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos
tcnicos, profesionales o para profesionales para tareas o misiones de integracin y
facilitador de la de los funcionarios pblicos. En definitiva un empleado no ejerce funcin
pblica y se halla en situacin de subordinacin en relacin a los funcionarios.
La importancia para el derecho penal de la distincin entre funcionario y servidor pblico
radica en el rgimen de responsabilidades penales distinto para uno y otro, o existente
para uno e irrelevante para otro.
En el artculo 425 de nuestro Cdigo Penal, se enmarca lo siguiente:
Se consideran funcionarios o servidores pblicos:
1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de
eleccin popular.
3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre,
mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
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organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos.1
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.
1.2. EL PECULADO - ORGEN Y DEFINICIN

La palabra peculado proviene del latn pecus que significa ganado, y que despus se
extendi a la moneda de cobre en la que apareca la cabeza de un buey, y de ah se
generaliz para designar al patrimonio pblico.
Histricamente, se ha dicho que el peculado o el peculatus en el Derecho Romano, era el
delito que consista en una forma agravada de hurto; era el delito que consista en una forma
agravada de hurto; era el furtum publicae pecuniae, constituido por el hurto de cosas
pertenecientes a los dioses (pecunia sacra). Soler indica que el peculado para subrayar
como caracterstica esencial de este delito la existencia de un abuso de confianza: la cosa
no debe haber sido transferida, sino confiada, lo cual vendra a un tiempo a diversificar el
peculado del hurto, por una parte, y del crimen residuorun, por otra.
El peculatus del Derecho romano (de pecus, sistema primitivo de transacciones) se aplic a
la pecunia sacra, que requera el rito de la consagracin pblica, de manera que la ausencia
de este requisito impeda la calificacin de peculatus y se transformaba en hurto. En el
Digesto, se define el peculato como hurto de dinero pblico, entendiendo por tal el que
perteneca al pueblo romano, al Erario Pblico, o el de los municipios. Las conductas podan
consistir en sustraer (auferre), destruir (interficere) o distraer (verter in rem suam) el Erario
Pblico.
Soler, definiendo al peculado, ha sealado que el peculado es una retencin indebidamente
calificada, y que la calificacin deriva de que el abuso es cometido por un funcionario
pblico, en contra del estado como propietario o guardin de cierto bien, y con abuso de
funcin. Para Nez el objeto del peculado no reside, como se piensa, en las
circunstancias de que se someta a riesgos extraos a los fines del fsico, porque la
criminalidad del hecho no reside en la razn objetiva de la existencia de esa especie de
1 Numeral modificado por el Artculo 1 de la Ley N 26713, publicado el 27.12.96.
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riesgos, sino en la razn subjetiva objetiva de la violacin de la seguridad de los bienes de
que disponen las administraciones pblicas.
1.3. BIEN JURDICO Y OBJETOS PROTEGIDOS
Hay varios aspectos del bien jurdico que resultan afectados del peculado. Aqu est en
juego diferentes aspectos del ya conocido bien jurdico correcto funcionamiento de la
administracin pblica en un estado social y democrtico de derecho: El patrimonio de
Administracin Pblica, la Fe y la confianza pblica depositada en el funcionario encargado
de percibir, administrar, o custodiar bienes de administracin pblica, la seguridad con que la
administracin pblica quiere preservar los bienes pblicos, lo cual es equivalente al
cumplimiento de deberes del funcionario para con el estado. Pero en la doctrina ha
destacado, alguna vez, alguno de estos aspectos sobre los dems. Para Creuss, por
ejemplo, predomina la preservacin de la seguridad administrativa de los bienes pblicos
como garanta del normal cumplimiento de la funcin patrimonial del estado, pues el
peculado en el cdigo penal argentino est ubicado dentro de las malversaciones y no
requiere apropiacin, sino sustraccin, y por ello segn la doctrina argentina, tampoco un
ataque efectivo al patrimonio.
No se podra decir lo mismo del Cdigo Penal Peruano, pues el tipo penal exige
alternativamente apropiacin o uso indebido y distingue claramente al peculado de la
malversacin, aunque los trate bajo la misma seccin. Luego, aqu parece predominar la
proteccin patrimonial, lo cual se expresa en el dao patrimonial causado por el sujeto
activo, y tambin la infraccin del deber, que algunos entienden como deber de lealtad, es
decir, de la probidad, honradez y fidelidad del funcionario pblico.
Ambos aspectos (patrimonio, y deber de fidelidad e integridad del funcionario) son
destacados tambin por la mayoritaria doctrina espaola anterior y actual, prevaleciendo uno
u otro segn la postura que cada autor adopte. Pero, ltimamente hay una fuerte crtica de la
idea del deber del cargo por considerarla propia de una visin autoritaria incompatible con
un estado social y democrtico de derecho: Si hay una infraccin de deber, esta no
constituye un bien jurdico, sino solo un elemento del tipo penal. Luego, el inters
inmediatamente protegido (para algunos, el bien jurdico) ser solamente el patrimonio de la
administracin pblica, pero un patrimonio con caractersticas especiales que la hacen
diferente de aquel del particular, un patrimonio pblico entendido de manera funcionarial. Por
eso, ahora en Espaa se habla de la correcta gestin y utilizacin del patrimonio pblico por
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parte de la administracin pblica de cara a seguir los intereses generales de la sociedad. Y
ya anteriormente en Argentina, Fernando Molinas se refera en similar sentido, a un bien
jurdico tutelado legalidad de los servicios vinculados con la administracin patrimonial del
Estado.
Esta interpretacin parece ser la ms acorde con la sistemtica peruana. Adems, existen
otros motivos adicionales que respaldan esta interpretacin del concepto de patrimonio
pblico y de su categora de objeto directamente protegido en los tipos de peculado:
1.El patrimonio del Estado se protege de manera especial, no solamente contra su
lesin (peculado por apropiacin), sino tambin que se les deban dar a los bienes
pblicos (malversacin en sentido escrito). Incluso en sentido estricto). Incluso se
exige un deber especial de cuidado en el funcionario pblico, motivo por el cual se
sanciona la conducta culposa; algo impensable en el caso del patrimonio
individual.
2.
La importancia del carcter de los bienes que integran el patrimonio del Estado
destaca de manera especial en los supuestos de agravacin de los tipos bsicos de

peculado doloso y culposo, donde la razn de ser de la agravacin radica
precisamente en la importancia especial de la finalidad pblica para la cual estaban
destinados los bienes: fines asistenciales o programas de apoyo social.
3.
En la parte general, artculo 80 ltimo prrafo, el legislador penal duplica el
plazo de prescripcin de la accin penal para los delitos cometidos contra el

patrimonio del Estado; es decir, presupone la existencia de delitos de esa
naturaleza.
En el Derecho Penal espaol, donde el nombre genrico es malversacin (peculado para el
caso peruano), el nuevo C.P. ha suprimido la figura culposa, pues se ha considerado que,
por su escasa gravedad, esta figura no es merecedora de sancin penal; debe bastar para
ella la sancin administrativa. Tambin se ha suprimido e tipo penal que nosotros conocemos
como malversacin (malversacin por desvo de los bienes pblicos), pero a cambio se ha
introducido la difcil y problemtica figura de malversacin de aplicacin privada, al lado de
la malversacin de uso (privado).
En la doctrina antigua se distinguen, sobre todo, las siguientes modalidades:
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a. Segn el autor del delito poda haber peculado propio cuando el autor era el
funcionario pblico con la funcin especfica respecto de los bienes; o peculado
impropio cuando el autor es otra persona equiparada al autor.
b. Segn el verbo rector: peculado por apropiacin, peculado por utilizacin o
distraccin y peculado por aplicacin pblica distinta.
c. Segn el tipo subjetivo: peculado doloso y peculado culposo.
Los modelos b) y c) son conocidos en la actual legislacin penal peruana. Adicionalmente se
incluyen dos casos de abuso de funciones similar a una tentativa de peculado por
apropiacin: retardo injustificado de pagos (art. 390) y rehusamiento a entregar bienes
(art. 391).
43
CAPITULO II:
TIPOS DE PECULADO
2.1. ANTECEDENTES
Es necesario hacer mencin de los modelos de Derecho Comparado Europeo y
Latinoamericano. Al respecto, el Cdigo Penal Espaol de 1973 y el vigente de 1995
emplean el nomen iuris "malversacin de caudales pblicos" para comprender las diversas
formas de peculado, que los tratadistas espaoles clasifican en: a) conductas de apropiacin
dolosa y culposa (esta ltima ya no titulada en el Cdigo de 1995); b) conductas de
distraccin por aplicacin a usos propios o ajenos y por destino oficial diferente (propiamente
malversacin de fondos); y c) conductas de retencin, en sus dos modalidades: por no hacer
un pago (delito de omisin propia) y por no hacer entrega de una cosa puesto bajo custodia
o administracin del funcionario. El Cdigo Penal espaol vigente ha efectuado algunas
reformulaciones con relacin al derogado de 1973. As, se ha eliminado el delito culposo
de malversacin, se ha suprimido la malversacin de caudales por aplicacin pblica
diferente de aquella a la que estuvieren destinados (lo que es propiamente en nuestro pas,
el delito de malversacin de fondos), se han eliminado las modalidades de retencin
indebida de fondos y la denegacin de pagos, pero se ha mantenido la frmula de peculado
de uso, aunque restringindola, o mejor an reformulndola ms tcnicamente, en funcin a
la utilizacin de los caudales o efectos en fines ajenos a la funcin pblica.
El Cdigo Penal Italiano de 1930 vigente y reformado en 1990, bajo el nomen iuris "peculato"
contempla: a) el peculado por apropiacin; b) peculado por uso momentneo y restitucin
inmediata; c) peculado mediante aprovechamiento del error de otro; y d) la malversacin con
dao al Estado. Esta ltima variedad de peculado castiga al particular que habiendo obtenido
del Estado u otro ente pblico, o de la Comunidad Europea, subvenciones o financiamientos
para obras pblicas les da un destino distinto al previsto.
El Cdigo Penal Argentino, como lo hace el espaol, emplea el nomen iuris "malversacin de
fondos" para comprender las siguientes figuras: a) aplicacin diferente de la destinada de los
caudales o efectos; b) sustraccin de caudales o efectos; c) empleo en provecho propio o de
tercero de trabajos o servicios pagados por la administracin pblica; d) sustraccin culposa
de bienes por un tercero; e) demorar injustificadamente pagos ordinarios; y f) rehusarse a
entregar bienes o efectos depositados o dados en custodia o administracin.
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En lo que respecta al concepto de "PATRIMONIO PBLICO domina en la actualidad, en la
doctrina y jurisprudencia italiana, francesa, espaola y latinoamericana, una concepcin
amplia y funcional de lo que debe entenderse por patrimonio pblico. Esta concepcin
funcional supera el significado estrictamente econmico para englobar genricamente
tambin a los documentos, distintivos y smbolos estatales o privados bajo disponibilidad
jurdica estatal, lo que permite delimitar con mejor precisin el objeto de la tutela penal en los
delitos de peculado, donde lo funcional se concibe no tanto "por su cuantificacin material,
sino por su subordinacin a determinados fines de carcter econmico social que vienen
impuestos jurdicamente" y que constituyen cometidos del Estado y en general de las
administraciones pblicas.
Siguiendo dichos lineamientos es que trataremos de construir los tipos penales de Peculado,
examinando los mltiples problemas y defectos de la legislacin penal actual, tanto en su
descripcin tpica y en la penalidad que fijan como sancin.
2.2. SITUACION PROBLEMTICA
Fracaso de la intervencin criminalizadora y punitiva del Derecho Penal en el delito de
Peculado. En ese contexto, el Congreso de la Repblica, centr su inters en modernizar los
tipos penales que dan cuenta de los delitos cometidos por Funcionarios Pblicos contra la
Administracin Pblica2, entre ellos en la SECCIN III, que contiene los delitos de Peculado
(que comprende los artculos 387, 388, 389, 390, 391 y 392), lo que se ha conseguido,
con la modificacin realizada por la Ley N 29703, de fecha 10 de Junio de 2011, a los
artculos 387 (Peculado Doloso por comisin ahora tambin por Omisin- y Peculado
Culposo) y 388 (Peculado por Uso, al cual se ha aadido el elemento normativo
independientemente del grado de afectacin de la obra), ajustando sus tipologas a una
ms racional intervencin criminalizadora y punitiva, dosificando legalmente las penas con
mejores criterios de proporcionalidad abstracta, a efectos de otorgar as una ms enftica
tutela penal a los valores e intereses jurdicos protegidos, sin embargo, esto no ha resuelto
las mltiples interrogantes que an persisten en torno a dichas figuras penales.
Por tanto, si bien es cierto se ha pretendido una modernizacin del Derecho Penal peruano y
ello concretado en los cambios regulados por la Ley N 29703, de fecha 10 de Junio de 2011,
acorde con los principios constitucionales y poltico criminales que garanticen un no exceso e
intromisin del derecho penal en esferas que no son de su competencia, dado que vivimos
2 En tanto, segn su criterio la regulacin legal peruana de los delitos de infraccin de deber categorizacin conceptual propuesta por Claus Roxn, en 1983
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en un Estado social y democrtico de Derecho y son inaceptables polticas intervencionistas,
volviendo al derecho penal como mecanismo de primera ratio, y entender la sociedad como
un sistema autopoitico, en aplicacin de un derecho penal del enemigo, cuando la evolucin
social, poltica y cultural exige una vuelta a los principios liberales del Derecho Penal. Por lo
que se debe luchar si contra la corrupcin pero no mediante propuestas irracionales de la
realidad que generara un precedente de flexibilizacin de garantas que podran afectar
posteriormente los ciudadanos, sin perjuicio de establecer sanciones proporcionales.
2.3. JUSTIFICACION DEL ESTUDIO A INVESTIGAR
El Propsito de la presente investigacin est debidamente justificado respecto a la
conveniencia, la relevancia social, implicancias prcticas, valor terico y utilidad
metodolgica.
La situacin actual de la Administracin Pblica, exige atencin del derecho en la medida
que mientras exista mayor conexin e interrelacin de los funcionarios y los servidores
pblicos con los bienes (caudales y efectos) del estado, ms propenso se encuentran ellos
de disponer dichos bienes en su favor o de terceros.
De lo anterior podramos concluir que el pas s tiene disposiciones legales que le permiten al
Estado la preservacin y el orden en cuanto a los bienes y derechos que conforman su
patrimonio.
La corrupcin en el mundo actual ya no es un problema local, nacional o regional; se trata de
un problema de escala mundial. Solo podremos enfrentarla con polticas de Estado
permanentes e integrales, y con el respaldo de la cooperacin internacional.
Todo ello, motiva a investigar y escudriar en torno a este tema a fin de dar una solucin sino
integral, por lo menos ms o, menos justa al problema que se plantea, si consideramos que
mediante una modificacin racionalmente atinada se puede disminuir la comisin de los
delitos contra la Administracin Pblica especficamente en lo que respecta a los delitos de
Peculado. Para la Administracin de Justicia les resultara elemental una regulacin libre de
lagunas y vicisitudes que le permitan aplicar las normas penales disminuyendo un margen de
error en su interpretacin (y de esta forma se evita la impunidad), el mismo que a veces se
espera sea llenado por la jurisprudencia.
Dejamos en claro que la presente, no significa una afrenta contra lo regulado hasta ahora,
sino ms bien una propuesta tendiente a mejorar, si as se quiere llamar, la redaccin de los
tipos penales.
43

2.4. MARCO DE REFERENCIA Y MARCO TEORICO DEL PROBLEMA
En este punto debemos indicar que el marco de referencia de la presente investigacin,
viene dado por las recopilaciones que sobre la materia se han pronunciado diferentes juristas
nacionales y extranjeros, asimismo, la reciente modificatoria que respecto a los delitos de
Peculado Doloso, Culposo y de Uso se han dado con la Ley N 29703, de fecha 10 de Junio
de 2011.
Si partimos desarrollando la tipologa de los delitos de peculado, no dejaremos de mencionar
a CARRARA, quien habl de dos grandes grupos o tipologas:
El peculado propio. Cometido por los funcionarios o empleados (servidores) pblicos

que en el contexto de una vinculacin funcional con el caudal o efecto se hallen en
posesin material o jurdica del bien, apropindoselos usando o sustrayndolos de la
esfera pblica.
El Peculado impropio o por extensin. Cuando la apropiacin, uso o sustraccin es
cometido por particulares que son equiparados a efectos penales y por disposicin
normativa a la condicin de funcionarios o empleados (artculo 392 del Cdigo Penal
peruano). La impropiedad del peculado est referida estrictamente a la calidad del
sujeto activo, que para efectos de una mayor tutela del bien jurdico es objeto de
imputacin por el delito en referencia.
El peculado propio a su vez se subdivide en:
Peculado por apropiacin: Caracterizado por el apoderamiento doloso de
bienes pblicos por parte del funcionario o servidor. Estos bienes pblicos son del
Estado o de particulares en disposicin jurdica estatal y se hallan confiados a los
sujetos pblicos para los usos y fines de ley. Algunas legislaciones penales
configuran el peculado con base al verbo rector "sustraccin", lo que posibilita
flexibilizar la vinculacin funcional a hiptesis ms amplias de delito (casos de
Espaa, Argentina).
Peculado por utilizacin o distraccin genrica. En esta modalidad el sujeto
pblico usa o utiliza bienes pblicos en beneficio propio o de terceros. No existe
aqu voluntad real de apropiacin, sino de uso.
Peculado culposo. Por lo general no se castiga la sustraccin o apropiacin que
haga el funcionario por negligencia, sino que se le castiga en razn a que por su
descuido dio lugar a que un tercero sustrajera los bienes pblicos.
Peculado por distraccin o uso especfico. El uso (o utilizacin) de bienes
pblicos est circunscrito a determinados bienes muebles (mquinas, vehculos,
etc.) que son destinados o utilizados en fines distintos a los oficiales en provecho
43

propio o de terceros. La penalidad es menor que en el peculado por distraccin
genrica en razn a tratarse de mquinas y herramientas.
Peculado por aplicacin distinta o malversacin. Conocida ms comnmente
por malversacin de fondos. Consiste en destinar o invertir fondos pblicos o
partidas presupuestarias a fines no previstos. Los fondos o bienes no salen de la
esfera pblica pero son aplicados a rubros no sealados previamente.
Peculado por aprovechamiento del error de otro. Se trata de un caso lmite,
que puede ingresar en el mbito concursal entre concusin inducida y peculado.
Se da esta modalidad cuando el funcionario o servidor se apropia o usa dinero o
bien mueble que ha recibido o retenido por error de otra persona. El Cdigo penal
peruano no contempla esta hiptesis corno variedad de peculado.
Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios pagados
por el Estado. Es el caso de funcionarios o servidores que utilizan la mano de
obra o los servicios oficiales para usos personales o de terceros. No contemplada
expresamente por el Cdigo penal peruano.
Peculado por demora injustificada en los pagos ordinarios.
Peculado por rehusamiento a la entrega de bienes.3
El artculo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales del
extranjero, que emplean los verbos, sustraer, procurar, hurtar, etc., ha circunscrito
la accin penalmente relevante en los de apropiar y utilizar, generando as los
llamados peculado por apropiacin y peculado por utilizacin o uso.
2.5. TIPOS DE PECULADO
2.5.1. PECULADO DOLOSO
El artculo 387 reproduce in extenso, con mnimas modificaciones y con excepcin de
las circunstancias agravantes, el artculo 346 del Cdigo Penal de 1924. Los cambios
se centran en el uso del tiempo presente de los verbos "apropiar" y "utilizar" empleados
en el cdigo actual vigente, as como en el monto de las penas.
Las fuentes extranjeras que influyeron para la redaccin de esta figura son diversas: el
Cdigo Penal Argentino de 1922, el uruguayo de 1889, los italianos de 1889 y 1930. Y
tambin en parte los espaoles de 1870, 1928 y 1973.
La frmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores "apropia o
utiliza" para definir los comportamientos tpicos del sujeto activo. Se aparta as de las
3 Citado por Fidel ROJAS VARGAS, en Delitos Contra La Administracin Pblica Editorial GRIGLEY, Lima 2007. Pg. 523.
43

frmulas espaola y francesa que emplean el verbo "sustraer", pero conserva la
alusin a los conceptos "caudales y efectos" contenidos en las referidas legislaciones.
A diferencia de lo que acontece con los diseos espaoles y argentinos de la figura de
peculado, la misma que es tratada como una modalidad de malversacin, en el Per el
Peculado constituye el rubro o captulo jurdico penal que da nombre al nomen iuris,
poseyendo una autonoma conceptual y jurdica con relacin a la malversacin, frente
a la cual incluso observa un mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. Sin embargo, no
podramos sealar, en propiedad, que el peculado sea el gnero y la malversacin una
especie de peculado, corno si acontece con el peculado frente al gnero de la
malversacin en los citados esquemas de derecho comparado.
Si bien la figura bsica de peculado del Art. 387 contempla la modalidad dolosa y
culposa de la misma y del peculado de uso en el Art. 388, se observa en cambio
sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes de
los sujetos pblicos vinculados al patrimonio pblico. As, no tiene nuestra legislacin
penal las figuras de peculado para uso momentneo, ni el de peculado de
aprovechamiento por error de otro, asimismo, no hace referencia al valor de lo
apropiado para atenuar o agravar la sancin (vacos pendientes), como s lo hacen
otras legislaciones penales (extremo ltimo ya solucionado con la modificatoria
realizada mediante la Ley N 29703, de fecha 10 de Junio de 2011). Sensible ausencia
de regulacin normativa que al aplicarse permitir ayudar en gran manera a graduar el
injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y racionalidad a la determinacin judicial
de pena.
Cabe advertir que actualmente nuestro modelo de peculado tiene circunstancias
agravantes y atenuantes en razn de la cuanta del objeto material de delito (como los
tienen por ejemplo los Cdigos colombiano y en cierto modo tambin el espaol), esto
es, de los caudales y efectos. Carencia que fue corregida legislativamente, mediante la
Ley N 29703, de fecha 10 de Junio de 2011.
De lo que si carece es de un marco de atenuaciones que posibiliten taxativamente que
el Juez reduzca significativamente pena de producirse devoluciones y reintegros antes
del proceso o de la sentencia e incluso antes de la decisin final. Asunto que en
nuestro esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido mbito de la
individualizacin judicial de pena establecido en el artculo 46 del Cdigo Penal.
2.5.2. PECULADO CULPOSO
43

Art. 387 (tercer prrafo): "Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra
persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de la
libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a
cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos
[Texto segn la modificacin efectuada por el Art. 1 de la Ley N 26198 de 13 de junio
de 1993, descripcin que ha permanecido con la Ley N 29703, de fecha 10 de Junio
de 2011]".
2.5.2.1.
ANTECEDENTES LEGALES
En el Cdigo Penal de 1924, el artculo 346 (segundo prrafo) contempl el
delito culposo de peculado bajo el siguiente modelo: "La pena ser de multa de
tres a noventa das de multa si el delincuente, por negligencia, hubiese dado
ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o de
efectos".
El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Cdigo Penal Espaol de
1870 (Art. 406); guarda semejanza tambin con el esquema argentino, sobre
todo en la precisin sobre el tercero.
2.5.2.2.
LA FIGURA PENAL
La figura peruana del peculado culposo integra un tipo bsico y una modalidad
agravada anexada al texto por Ley N 26198 del 13 de junio de 1993. Dicha
figura no est referida a la sustraccin por el propio funcionario o servidor
pblico de los caudales o efectos; ms an, esta hiptesis no est contemplada
expresamente en nuestro Cdigo Penal. El peculado culposo hace alusin
directa a la sustraccin producida por tercera persona aprovechndose del
estado de descuido imputable al funcionario o servidor. Es decir, se trata de una
culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito
doloso de tercero.
2.5.2.3.
SUJETO ACTIVO
Autor del delito de peculado culposo slo puede ser el funcionario o servidor
pblico. El trmino "agente" hace referencia necesaria a los sujetos activos del
43

artculo 387 (primer prrafo), es decir, a los que poseen relacin funcional por el
cargo. De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor.
stos cometern faltas administrativas y de existir concierto con el tercero
respondern por delito comn contra el patrimonio a ttulo doloso.
Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor pblico) y el tercero no existe
una relacin subjetiva de continuidad de propsito; es ms, no debe existir en el
autor conocimiento de los actos que va a cometer o est cometiendo el tercero.
La vinculacin causal directa se establece entre la violacin del deber de
cuidado por parte del funcionario o servidor y la sustraccin del dinero o bienes
por el tercero. En caso que la sustraccin se produzca con base a fuente
distinta de la violacin del deber de cuidado, vale decir que el tercero se valga
de otros mecanismos de anulacin de defensas (por ejemplo, violando la
seguridad de la ventana o el techo, no obstante existir culpa del sujeto pblico),
no existir posibilidad de imputacin por delito de peculado culposo.
2.5.2.4.
LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS

El sujeto que sustrae los caudales o efectos, es decir, el tercero, no es sujeto
activo de delito culposo de peculado. Dicho personaje, que puede tratarse de un
particular, de otro funcionario o de otro servidor, ha sido colocado por la norma
penal en una relacin de externalidad con los caudales o efectos, esto es, no
mantiene con ellos vinculacin jurdica, lo que permite concluir que la
imputacin penal dirigido contra l se sale del marco de los delitos de funcin
para recaer en la comisin de hurto, apropiacin ilcita (en esta ltima hiptesis,
si es que llega a tener una relacin de posesin de hecho temporal sobre el
bien), robo76 o estafa, segn sea el caso, generndose as una concurrencia
plurisubjetiva entre el sujeto especial y el sujeto comn que actan sin concierto
de voluntades77. De este concurso de personas en el supuesto de hecho ilcito,
necesariamente se produce un concurso material de delitos: peculado culposo y
delito contra el patrimonio (hurto, apropiacin ilcita, robo o estafa), que tienen
sus niveles de imputacin de responsabilidad penal de forma distinta (delito
especial, delito comn). El concierto que pueda producirse entre el tercero
funcionario o servidor (vinculado funcionalmente y que es el que sustrae la
cosa) con el sujeto activo del delito a quien est dirigido especficamente la
obligacin del deber de cuidado, definir no ya una relevancia penal culposa
43

sino un delito de peculado doloso, con divisin funcional de roles en un contexto
de coautora.
2.5.2.5.
CONSUMACIN Y TENTATIVA
El peculado culposo imputado al funcionario o servidor pblico tiene una
naturaleza omisiva, por cuanto no se le atribuye al sujeto pblico la comisin de
actos ejecutivos sino la omisin de los debidos actos de cuidado.
El delito, al ser de resultado material, se halla consumado al producirse la
sustraccin de los caudales o efectos por accin de un tercero (es decir,
mediante el inicio del alejamiento del caudal o efecto de la esfera de dominio
oficial, no siendo necesaria la disponibilidad del bien o efecto por dicho tercero),
bajo la circunstancia anotada de culpa del funcionario o servidor que propicia o
facilita culposamente dicho resultado de sustraccin. Si esto ltimo no tiene
lugar, la falta de cuidado del sujeto pblico se torna irrelevante penalmente.
Esta singular situacin, en la que el comportamiento doloso de un tercero
determina la consumacin del peculado culposo del funcionario o servidor,
anmala por cierto, se origina en la irregular redaccin tcnico-legislativa del
tipo penal. Queda claro entonces que para la consumacin del delito de
peculado culposo no basta la sola inobservancia de reglamentos o violacin de
deberes objetivos de cuidado, sino que es condicin esencial al tipo que se
verifique o se d el resultado sustraccin78. Como seala E. ORTS, entre el
abandono, la negligencia y la sustraccin debe mediar una relacin causal.
La figura del delito culposo por principio no admite tentativa jurdicamente
relevante en el mbito penal80. La estructura tpica de un delito culposo normal
no imputa al sujeto actos ejecutivos desprovistos de contenido doloso, sino la
.violacin de deberes de cuidado que en situaciones de comportamiento debido
no debieron producir resultados lesivos al bien jurdico. La tentativa en un delito
culposo de peculado, de redaccin irregular, como en este caso el segundo
prrafo del arto 387, sera enfocable con relacin a los actos de cuidado del
funcionario o servidor y no de los actos ejecutivos del tercero; por lo mismo, de
producirse actos materiales de tentativa, ella resulta irrelevante jurdicamente
para los fines de represin penal y, por lo mismo, para la configuracin de
delito; por ejemplo, que sea otro servidor que se percata que el tercero est
sustrayendo, alertando al funcionario lo que permite la frustracin del acto ilcito
43

o tan slo una tentativa inacabada (hiptesis de no consumacin material de la
sustraccin).
El modelo peruano en comparacin con el argentino, en una formulacin ms
genrica y tcnica y que deja al mbito de la interpretacin jurdico-dogmtica
tal trabajo, no hace mencin expresa a la negligencia o imprudencia, tampoco a
la inobservancia de los reglamentos o deberes de la funcin (situacin que debe
tenerse en cuenta). El Cdigo Penal Espaol al igual que otras legislaciones
penales no contempla esta figura de peculado culposo.
El modelo colombiano de peculado culposo precisa el extravo, la prdida o el
dao (supuestos que se deben tener en cuenta para una posible modificatoria)
como consecuencia de la conducta del sujeto vinculado que infringe su deber
de diligencia y cuidado en la preservacin del bien.
2.5.2.6.
COMPONENTES TPICOS
a) La sustraccin.- El verbo rector "sustraer" utilizado por nuestro tipo penal, al
igual que en la legislacin argentina y espaola, significa el alejamiento de los
caudales o efectos del mbito de vigilancia de la administracin pblica, con
aprehensin fsica de los mismos por parte del tercero, que se aprovecha as
del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor. La disponibilidad es
un elemento no necesariamente exigible para perfeccionar la sustraccin, lo
que implica que no se requiere que el agente disponga del bien o que ste
sea irrecuperable. Sustraer es, as, extraer, retirar o alejar el bien del lugar
donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la administracin pblica.
Tcnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo "sustraer" que apropiar o

apoderarse, por ser ms adecuado a la accin del tercero que no participa de las
caractersticas inherentes a la posesin del bien, esto es, a la vinculacin funcional.
b) La culpa del funcionario o servidor pblico: La cuIpa es un trmino global
usado para incluir en l todas las formas conocidas de comisin de un hecho
diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habr culpa en el sujeto
activo del delito, cuando ste no toma las precauciones necesarias para evitar
sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a
sustracciones, no al trmino impreciso de "prdidas"), vale decir cuando viola
43

deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que est
obligado por la vinculacin funcional que mantiene con el patrimonio pblico.
2.5.3. PECULADO DE USO
Legislacin antes de la modificatoria:
Artculo 388. El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o
permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados
cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica.
No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al
servicio personal por razn del cargo.
Legislacin despus de la modificatoria:
Artculo 388.- El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o
permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro
aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados
cuando los efectos indicados en el prrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pblica, independientemente del grado de afectacin de la obra.
No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al
servicio personal por razn del cargo.
2.5.3.1.
ANTECEDENTES LEGALES
En principio debemos sealar que este tipo penal no registra antecedentes en la
legislacin penal peruana.
Constituye una creacin normativa del legislador peruano, observndose en el
Art. 425 del Cdigo portugus de 1932 un modelo de referencia aproximado.
2.5.3.2.
LA FIGURA PENAL Y EL DERECHO COMPARTIDO

La figura peruana de peculado de uso ha priorizado un mbito especfico de
peculado por utilizacin que da cuenta de una generalizada prctica de uso
43

infuncional de determinados bienes pblicos observable en los ms diversos
niveles de la administracin pblica, sin que exista una explicacin coherente
del porque haya tenido que privilegiarse esta modalidad de peculado por
utilizacin de modo que le asista una penalidad menor.
El tipo penal de carcter especfico ha restringido el objeto de accin del delito a
los medios fsicos de trabajo, separndose as del modelo portugus que lo
extiende a cosas muebles de valor apreciable, y diferencindose marcadamente
del modelo espaol que lo generaliza a los caudales y efectos. Es oportuna la
extensin normativa de responsabilidad penal a los contratistas y sus
empleados, como igualmente la excepcin de los vehculos motorizados por
razn del cargo.
El peculado de uso es conocido como peculado por distraccin, hacindose
alusin de tal modo al hecho que el bien es distrado de su destino o empleado
en usos distintos al oficial.
Hay que reparar la falta de sindresis que se aprecia en la penalidad con que
se conmina al contratista y sus empleados que hacen uso de los bienes
pblicos. Igual pena para el sujeto vinculado que a quien carece de roles
especiales para con la administracin pblica representa un exabrupto para
corregir, sin perjuicio de que se evale la cuestin de fondo acerca de la
necesidad de dicha "modalidad" de peculado de uso, que constituyendo un
delito de simple actividad, es decir un adelantamiento de la barrera punitiva, se
le atribuya en los mismos trminos de injusto y pena al particular.
2.5.4. PECULADO POR EXTENSIN (PECULADO IMPROPIO)

Art. 392: "Estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389, los que administran o
custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los
ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o
depositados por orden de autoridad competente aunque pertenezcan a particulares, as
como todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que
administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas
de apoyo social. [Texto segn la modificacin efectuada la 7a. Disposicin Final de la
Ley N 281 65 de 10 de enero de 2004].
43

El artculo 392 del Cdigo Penal peruano tipifica lo que en la doctrina se conoce como
malversacin y peculado impropios.
La pregunta que surge es La extensin normativa que hace el artculo 392, alcanza
tambin a las atenuantes, exclusin legal y agravantes contenidas en los tipos penales
remitidos? Las determinaciones normativas del artculo en referencia no hacen ninguna
excepcin a la regla de remisin, de lo que se colige que sta alcanza al ntegro de los
componentes y circunstancias de los tipos penales. As, a dichos sujetos activos les es
aplicable la penalidad atenuada del delito de peculado culposo (Art. 387, tercer
prrafo); la eximente del uso de vehculo motorizado en razn del cargo (Art. 388,
tercer prrafo); as como las agravantes del dao o entorpecimiento del servicio y por
el destino de los fondos, contemplados en el arto 389 (tercer prrafo); o las agravantes
del peculado doloso y culposo (Art. 387, segundo y tercer prrafos). Se han levantado
fundadas voces de crtica a las extensiones normativas de este tipo, centradas en el
argumento de que es injusto aplicar las penas de los sujetos pblicos a particulares
que no tienen para con el Estado deberes especiales de garante 4, adems de los
peligros que supone una aplicacin extensiva generalizada.
Por otro lado, teniendo en cuenta que el objeto de la tutela penal (al hallarse
comprometidos en la mayora de las hiptesis delictivas patrimonios particulares, pero
destinados a fines de utilidad social), es el cautelar bienes de utilidad o uso comn que
llegan a adquirir inters pblico, coincidentes equiparables o supletorios a los fines de
la administracin pblica, evitando posibles impunidades de aquellos sujetos
vinculados a la administracin pblica por especiales roles no estatales. Se cierra de
esta manera el mbito de intervencin de la esfera penal en relacin al patrimonio
pblico y privado social5.
Es decir, el bien jurdico en este peculiar e hbrido tipo penal estara as dado por el
inters jurdico penal de asegurar conminatoriamente la correcta gestin-administracin
de
determinados
patrimonios
particulares
asociados
finalidades
pblicas.
Circunstancia esta ltima de gran trascendencia que explica la injerencia penal. Sin
embargo, -siguiendo la crtica de la insercin de los contratistas o empleados como
sujetos activos del delito de peculado de uso-, es criticable el hecho que se haya fijado
4 Afirma Francisco Muoz CONDE que slo metafricamente pueden considerarse tales personas funcionarios
o servidores pblicos
5 Rojas Vargas, Fidel, en Delitos contra la Administracin Pblica. ob cit.
43

la misma penalidad con la que se sanciona a los funcionarios o servidores pblicos, sin
haberse considerado que sobre estos debe recaer mayor grado de reprochabilidad, en
virtud a la relacin funcional estricta que estos tienen sobre los bienes sealados,
mientras que los sujetos contemplados en la extensin de punibilidad estn vinculados
a los bienes estatales temporalmente y no existe ese plus de relacin funcional. En ese
sentido, la propuesta es que la sancin a imponerse en todos aquellos sujetos a la
extensin de punibilidad les sea aplicable la misma pena, pudiendo el juzgador
disminuir prudencialmente la pena contemplada para cada supuesto.
CAPITULO III:
LA AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DE PECULADO
3.1 PROBLEMA MUNDIAL
Los delitos de peculado constituyen un problema de carcter y dimensin mundial que atenta
contra la estabilidad y los valores de la democracia, as como contra la tica y la justicia al
comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley, as como desestabiliza y desintegra la
sociedad
3.2 ASPECTOS GENERALES
43
AUTORA:
Es autor aquel que realiza
por propia mano o por
medio de otro todos los
elementos objetivos y
subjetivos del delito
LA PARTICIPACIN:
Prev la instigacin: Se
configura cuando el
agente dolosamente
determina a otro a realizar
un delito.
3.3 LA AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORA DEL

DOMINIO DEL HECHO.
Como se sabe, la realizacin del hecho punible es sancionada siempre y cuando le pueda ser
atribuida a una persona (sujeto activo); sin embargo la redaccin de nuestro Cdigo Penal se da
sobre agentes que actan individualmente, advirtindose casos en que intervengan dos o ms
personas, es entonces cuando toma gran importancia el anlisis del sujeto activo y de las
personas que contribuyeron a que sta realizara el delito. Para resolver el problema que plantea
la intervencin de varias personas en la realizacin de un delito, tradicionalmente el Dogmtico
jurdico penal ha hecho la distincin entre categoras de autora y participacin.
CATEGORIAS DE AUTORIA Y PARTICIPACION DOMINIO DEL HECHO
43
AUTOR
PARTICIPANTE
domina
objetiva
y
subjetivamente
la
realizacin de ese delito
sin su intervencin y
decisin el delito no se
podra cometer
alguien quien favorece,

ayuda, induce o coopera en
la comisin de un delito
depende de la voluntad de
otra persona que es el
verdadero autor
a) Los funcionarios y servidores que no estn vinculados funcionalmente por razn del cargo
con los caudales y efectos no son pasibles de cometer peculado a ttulo de autora; sus
actos si dominan y ejecutan el hecho responden a ttulo de apropiacin ilcita y de hurto
comunes, segn las caractersticas del caso.
b) Los funcionarios y servidores pblicos sin vinculacin funcional que conjuntamente
intervienen con otros sujetos pblicos que poseen vinculacin con los caudales y efectos
por razn del cargo, ejecutando materialmente ambos la conducta material tpica, tienen
un rgimen separado de calificacin legal, los primeros a ttulo de delito comn, los
segundos de peculado doloso.
c) Los funcionarios y servidores pblicos sin vinculacin funcional que contribuyen con
aportes secundarios, es decir, no deciden ni ejecutan el hecho propiamente, responden a
ttulo de complicidad en el delito de peculado de los funcionarios y servidores vinculados
funcionalmente.
d) Los vigilantes y custodios particulares de los caudales y efectos del Estado responden a
ttulo de autora por delito comn (hurto, apropiacin ilcita, robo)
e) Los particulares que auxilian, instigan o colaboran con los funcionarios o servidores
pblicos no vinculados por tazn del cargo, responden a titulo de complicidad por delito
comn.
43

f)
Los particulares que auxilian, instigan o colaboran con los funcionarios o servidores
pblicos vinculados funcionalmente responden a ttulo de complicidad en el delito de
peculado.
g) Los funcionarios o servidores que utilizan a instrumentos o terceros que actan sin
conocimiento de la ilicitud del hecho, responden a ttulo de autora mediata por delito de
peculado o delito comn de apropiacin o hurto segn sea el caso. Si los terceros poseen
conocimiento de la ilicitud de los actos de los sujetos pblicos y son obligados a colaborar,
les beneficia las causas de justificacin de la ilicitud del acto.
3.4 PROBLEMTICA EXISTENTE EN LA AUTORA Y PARTICIPACIN DEL DELITO DE
PECULADO BAJO LA TEORA DE INFRACCIN DE DEBER.
Se trata de la infraccin de un deber especial extrapenal, es decir que se tratan de deberes que
estn antepuestos en el plano lgico a la norma del Derecho Penal.
Sin embargo, sabido es que en el desarrollo y estudio de la teora de la infraccin de deber, se
han desarrollado dos tesis que han tratado de abordar el tema y la problemtica que existe en la
determinacin de la autora y participacin en este tipo de delitos. La primera de ellas pertenece a
Javier Snchez-Vera GmezTrelles quien realiza la fundamentacin de la teora a partir de una
perspectiva normativista pura; y la segunda, formulada por el insigne jurista peruano Ral
Pariona Arana, quien realiza la fundamentacin de una perspectiva funcional materialista. El autor
nacional postula la tesis de que en los delitos de infraccin de deber, se trata de la infraccin de
un deber especial de carcter penal (es lo que funda la autora), desterrando el criterio de los
deberes extrapenales o extrajurdicos, reiterando que el Derecho Penal solo puede trabajar con
conceptos penales. Sostiene que los deberes originados en otro mbito (sea en un mbito
extrajurdico, como por ejemplo la moral; o en un mbito extrapenal, como el Derecho Civil), tiene
significado para el Derecho Penal nicamente cuando son sometidos a una adecuacin a un
concepto jurdico-penal.
La posicin a la que arribo en el presente trabajo, consiste en que el deber especial que se
infringe no slo tiene que abarcar a los deberes extrapenales, sino que tambin debe comprender
a los deberes bajo el siguiente sustento:
No cabe duda alguna en sealar que en determinados delitos (del catlogo existente en nuestro
Cdigo Penal) existe una posicin de garante que obliga al sujeto actuar de un modo determinado
por ley, por ejemplo, el profesor que tiene la obligacin de cuidar a sus alumnos, el padre que
tiene la obligacin de cuidar y alimentar a sus hijos, la persona que tiene bajo su cuidado a otra,
etc.; en ellas existe un deber especial que tienen que cumplir para no verse involucrados como
43

autores de tales delitos. Ahora bien, sabido es que, tales obligaciones o deberes especiales no
siempre emergen del mismo tipo penal que contiene o describe la conducta delictiva. Por ejemplo,
en el caso del delito de Incumplimiento de la obligacin alimentaria (Art. 149 C.P), se tiene que
dicha obligacin se encuentra prescrita en el Cdigo Civil (Art. 474 C.C) e implcitamente se
encuentra previsto tal deber en la referida norma penal (el que omite). Asimismo se tiene que
en el Cdigo Penal existen diversos tipos penales en blanco que para ser completados se tiene
que recurrir a diferentes normas extrapenales (civiles, administrativas, etc.) que son las ramas que
sealan el deber especial que se tiene que cumplir. Ejemplo: delitos contra el medio ambiente
(Art. 310 C.P).
En igual forma sucede con los delitos de infraccin de deber y, ms concretamente en el delito de
Peculado (tema que es objeto de estudio), pues, en ellos existe un deber especial que tiene el
funcionario o servidor pblico de actuar correctamente en el ejercicio de su cargo dentro de la
Administracin Pblica y, que es sealado, en el Derecho Administrativo y Pblico,
respectivamente. Las normas de estas ramas le imponen al funcionario pblico el deber de cuidar,
velar, proteger los bienes de propiedad del Estado (deber especial, primordial), pues a ellos se les
confan estos recursos (caudales y efectos). No se puede acoger un criterio distinto en el sentido
de que el deber tiene que tener un contenido estrictamente penal. El fundamento de la punibilidad
en determinados casos depende de la remisin a normas extrapenales (que contienen los
deberes especiales), y para ciertas interpretaciones del tipo penal, incluso, se trabajan con
conceptos jurdicos extrapenales (Derecho Civil, Administrativo, etc.). Resultara incomprensible
que se diga que no se configura el delito de hurto o robo, por el solo hecho de que en materia
penal, an no existe un concepto de bien mueble. Sabido es que para determinados conceptos, el
Derecho Penal tiene que remitirse a otras ramas, ejemplo, para saber que es bien mueble,
tenemos que remitirnos a la definicin que sobre el da el Derecho Civil; lo mismo sucede para
saber que es la
Administracin Pblica?, donde tenemos que remitirnos al Derecho
Administrativo. Existen determinados conceptos que no merecen ser adecuados al
Derecho Penal, pues, no es esencia del Derecho Penal redefinir o cambiar conceptos preestablecidos y que bajo cualquier ptica no merece otra definicin.
Asimismo, compartiendo el criterio expuesto por el jurista PARIONA ARANA, es indudable que los
deberes especiales que se infringen en los delitos de infraccin de deber, tambin tienen un
carcter penal (previsto en el tipo penal), pues tiene como sustrato una relacin especial entre la
persona y el bien jurdico, por ejemplo en el caso de Peculado, la relacin entre el funcionario o
servidor pblico
y los caudales o efectos del Estado, como patrimonio que se le confa.
43

Como corolario de lo expuesto en el presente trabajo, el autor, es de la opinin que la
determinacin de la autora en los delitos de infraccin de deber, debe recaer en la infraccin de
deberes especiales tanto de carcter penal y extrapenal.
3.5 TEORA DE LA INFRACCIN DE DEBER.
La existencia de regulaciones tpicas (algunos delitos) cuya autora no poda ser explicada
convincentemente mediante la categora del dominio del hecho era la muestra ms evidente, para
que haga su aparicin la teora de la infraccin de deber. Existen tipos penales que no precisan
de ningn dominio del hecho para su realizacin, como es el caso de los tipos cuyo ncleo lo
conforma la posicin del autor en el mundo de los deberes. Es decir, tipos penales que slo son
imaginables mediante la infraccin de un deber especial del actuante, como ocurre, por ejemplo,
en pos delitos de funcionarios, en los que slo el intraneus puede ser autor. En estos delitos no es
la calidad de funcionario ni el dominio fctico de la situacin tpica lo que convierte al sujeto en
autor del delito, sino el deber infringido por el actuante como portador de un deber estatal de
comportarse correctamente en el ejercicio de la administracin pblica. Por esta razn, el
obligado es siempre autor, y ciertamente independiente de que l ostente el dominio del hecho o
no. Quiere decir que, por ejemplo, el magistrado que se sirve de un tercero para recibir un
donativo de una de las partes que slo quiere obtener la sentencia a su favor, comete un delito de
infraccin de deber (corrupcin de funcionarios, Art. 395 CP), no obstante no tomar l
personalmente el donativo.
EJEMPLO DE AUTORIA
ALCALDE DE FERREAFE OTRA VEZ FUE SENTENCIADO POR PECULADO.
En el 2012 la Corte de Lambayeque conden a Jacinto Muro Tvara a cuatro aos de prisin,
pero la sentencia fue anulada.
El alcalde de la provincia de Ferreafe, Alejandro Muro Tvara, fue sentenciado nuevamente a

cuatro aos de prisin suspendida por el delito de peculado. Ya en el 2012 la Corte Superior de
43

Justicia de Lambayeque lo conden por el mismo caso, pero la Corte Suprema anul la
sentencia.
El proceso data de 1998, cuando Alejandro Muro fue alcalde del distrito de Ptipo. En ese
entonces el Ministerio Pblico detect que, durante el fenmeno de El Nio, la autoridad
municipal gir cerca de 30 cheques a nombre de terceras personas para que luego se lo
entreguen.
En agosto del 2012 la Sala Penal Liquidadora Transitoria del Poder Judicial de Lambayeque
sentenci a Muro Tvara a cuatro aos de pena privativa de la libertad suspendida y lo inhabilit
por tres aos para ejercer cualquier cargo pblico.
En ese entonces Alejandro Muro era alcalde de Ferreafe y fue separado del cargo por la
sentencia en su contra. Unos meses despus el Jurado Nacional de Elecciones lo repuso en la
alcalda provincial porque la Corte Suprema de Justicia anul la condena y orden un nuevo
juicio oral. Ahora, luego de casi tres aos, el Poder Judicial admiti el pedido de la fiscala. El
alcalde de Ferreafe no asisti a la lectura de sentencia, pero su abogado inform que apelar el
fallo.
Pese a que la sala dispuso la inhabilitacin de Alejandro Muro Tvara por cuatro aos, l seguir
en el cargo hasta que la instancia nacional emita su fallo final.
IN F R A C C I N D E D E B E R
DIFERENCIA ENTRE DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER Y DELITOS ESPECIALES
Los delitos consistentes

en la infraccin de un
deber positivo
Tiene
una
relacin
institucional con el bien
jurdico consistente en un
haz de deberes para la
proteccin
y
fomento
delbien jurdico
Constituye la descripcin
tpica de los elementos
personales del autor
La realizacin delictiva
descrita en el tipo es lo
que produce la relacin
del autor con
43
CAPITULO IV:
RECIENTE REFORMA DEL DELITO DE PECULADO
43
CAPITULO V:
CASO PRCTICO: CASO VLADIMIRO MONTESINOS
Vladimiro MONTESINOS actualmente cumple la condena de ocho aos de pena privativa de

libertad ordenada por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima porque
el 17 de junio de 1999 entreg a Luis BEDOYA DE VIVANCO, por entonces candidato a la
alcalda del distrito de Miraflores, la suma de US$ 25,000.00 dlares, como un aporte para su
campaa electoral1. En el caso del delito de peculado imputado a Vladimiro MONTESINOS
nos enfrentamos a un lmite infranqueable, que reseo con estas palabras: si bien el Ex
Asesor de la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional se desempe como
funcionario pblico durante el rgimen presidencial de Alberto FUJIMORI, no tuvo a su cargo
la administracin de iure de partidas presupuestales (...)
Al respecto, el Tribunal Constitucional, a propsito de la demanda de hbeas corpus planteada
por el seor Bedoya (Exp.2758-2004-HC/TC) y siguiendo lo declarado por el rgano judicial,
ha dicho que: Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el
cargo de Asesor II de la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad,
ejerca, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permita la custodia y administracin de
fondos pblicos, por lo que puede considerrsele sujeto activo del delito, tal como lo prev el
artculo 387 del Cdigo Penal.
En cuanto a los alcances de la sentencia que condena a Vladimiro Montesinos como
usurpador de funciones
La Corte Suprema, en el caso BEDOYA, el 14 de noviembre de 2003 estableci que:
ocurriendo los mismo con el dinero remitido por los Institutos Armados () [el acusado
Montesinos Torres] tuvo una administracin de hecho de los fondos del Estado por orden
expresa de la autoridad competente. Ahora, puede ser autor del delito de peculado quien
ejerca de hecho y no de derecho las funciones de administrador de los bienes pblicos?
Considero que dado que el tipo del 387 del Cdigo Penal exige que el sujeto activo sea un
funcionario o servidor pblico que posea los fondos pblicos en cumplimiento de un deber de
administracin, percepcin o custodia, no es posible atribuir la calidad de autor de este delito a
Vladimiro MONTESINOS, entre otros motivos, por el hecho concreto de que en diciembre de
2002 fue condenado a 9 aos de pena privativa de libertad por haber cometido el delito de
43

usurpacin de funciones (artculo 361 del Cdigo Penal), es decir, segn el propio sistema
judicial peruano, el seor Vladimiro MONTESINOS no ejerca formalmente el cargo de jefe del
Servicio de Inteligencia Nacional y, por tanto, no tena la capacidad funcional para la
administracin del dinero del Estado15. As, la Sala consider que Vladimiro MONTESINOS:
ejerca de hecho las funciones de Director de la Oficina Tcnica de administracin del SIN y
como tal se constituy en custodio del presupuesto y de los dineros desviados por el Ministerio
de Defensa, del Interior, los Institutos Armados y otras dependencias pblicas....
El concepto de administrador de hecho ha sido tratado de manera amplia por la doctrina del
llamado Derecho penal econmico y, en concreto, por la del Derecho penal empresarial, con el
fin de imputar responsabilidad penal a quienes ejercen indebidamente la funcin de
administracin de una sociedad. Este concepto presupone una escisin entre la titularidad de
la empresa y gobierno de la misma por una divergencia entre situacin formal y situacin
material. Lo fundamental en esta cuestin no es la calificacin formal o jurdica que se le
otorga al sujeto activo, sino la posibilidad fctica que ostenta para poder cometer el delito y
lesionar as el bien jurdico protegido.6
La delimitacin que se ha realizado hasta ahora de la figura del administrador de hecho se ha
basado principalmente en el dominio efectivo, en ese poder de facto que el sujeto ejerce y que
le permite, por tanto, situarse en una posicin privilegiada con respecto al bien jurdico
protegido y en condiciones necesarias para llevar a cabo las conductas tpicas. Considero que
este concepto no resulta aplicable a los delitos que, como el peculado, aluden a la infraccin
de un deber y no al dominio de hecho. Tal como se ha delimitado el delito de peculado, entre
el administrador de hecho y los caudales o fondos pblicos no existe alguna relacin jurdica o
vnculo funcional de administracin, precisamente porque la funcin del primero se basa no en
un nombramiento formal, sino en un poder de actuacin material, por tanto, no le ser exigible
por no contemplarlo el ordenamiento jurdico ese deber de lealtad y fidelidad en el ejercicio
de la funcin pblica. Como anot, el delito de peculado constituye un caso paradigmtico de
delitos de infraccin de deber positivizado, en el que las expectativas normativas se
encuentran directa y formalmente dirigidas a aquellos sujetos que ocupan un status especial y
6 El concepto estricto de administrador de hecho se asocia, a partir de un hecho efectivo en virtud del cual se procede al nombramiento
del sujeto como administrador, a la ausencia de algunos de los requisitos formales a los que el Derecho mercantil condiciona la eficacia de
tal nombramiento. Segn esto, administrador de hecho sera un sujeto vlidamente nombrado como administrador, y que obviamente
acta como tal, pero cuyo nombramiento concurren vicios que pueden resultar determinantes de la anulacin, no ha sido ratificado por la
Junta. Por el otro lado, el concepto amplio pero concreto en su contenido material de administrador de hecho incluye los casos que integra
el concepto restringido en que quepa afirmar que un sujeto, no siendo administrador de derecho, ostentando el dominio social tpico sobre
la actividad de la persona jurdica.
43

su defraudacin reside en el incumplimiento del deber institucional de fomentar el
funcionamiento de la administracin pblica. En cuanto la posicin jurdica de Vladimiro
MONTESINOS fue la de un administrador de hecho, no pes sobre l algn deber hacia el
patrimonio estatal que gestion por lo que no puede imputrsele la comisin del delito de
peculado. Si bien es cierto, el tipo del 387 del Cdigo Penal exige un acto de apropiacin, esto
no puede llevar a pensar que el dominio sobre dicho constituye el criterio de imputacin, pues
ello slo se refiere al modo en que se infringe el deber especial, el disvalor por el resultado se
basa en la infraccin de deberes institucionales al que se encuentra vinculado de iure el titular
de ese deber.
De esta manera, el criterio delimitador de la autora en el delito de peculado est dado por el
quebrantamiento del deber de percepcin, administracin o custodia de caudales o efectos
que le estn confiados por razn de su cargo por lo que no se le puede imputar
responsabilidad a Vladimiro MONTESINOS a ttulo de autora por este delito, pues l careca
de iure de la vinculacin funcional con los caudales o efectos pblicos. As ABANTO opina que
el usurpador particular o funcionario no puede ser autor del delito de peculado, sino slo del
delito contra la propiedad.
La decisin de la judicatura y del propio Tribunal Constitucional colisiona con el principio de
legalidad al atribuir a Vladimiro Montesinos Torres el ttulo de autor del delito de peculado sin
tener la posibilidad real o potencial de infringir deberes reglados de funcin, pues simplemente
no lo ostentaba.
Si bien, desde un principio, se podra optar por resaltar la irresponsabilidad penal del seor
BEDOYA en el delito de peculado pues, tal como lo hemos visto en el acpite anterior, no es
jurdicamente vlido sostener que Vladimiro MONTESINOS sea autor del mencionado ilcito
por carecer de vnculo funcional de derecho con los fondos pblicos. Por tanto, por pura
accesoriedad, al no haber autor tampoco debera haber cmplice. Sin embargo, creo
necesario ahondar ms en el estudio de la sentencia que condena a Luis BEDOYA como
cmplice en el delito antes mencionado, tomando en consideracin el anlisis de dos
interesantes temas puestos a debate a propsito de la coyuntura: el lmite temporal de la
participacin del cmplice y el extraneus como cmplice de un delito especial.
Ubicndonos, nuevamente, en la sentencia recada en Vladimiro MONTESINOS y Luis
BEDOYA, la Sala consider que la participacin del inculpado Bedoya de Vivanco est
referida a la fase de ejecucin del peculado por apropiacin, pues, en esta modalidad, la
43

consumacin se realiza al producirse la apropiacin de los caudales para tercero,
materializacin del provecho econmico en la fase de agotamiento. Cabe preguntarse: es
posible admitir la participacin en la etapa de agotamiento como establece la Sala? Y,
adems, es posible trasladar las cualidades personales del autor al partcipe en el delito de
peculado? Dar respuesta a estas interrogantes ser el objetivo de este acpite.
En cuanto a los lmites temporales de punibilidad del cmplice
El artculo 25 de nuestro Cdigo penal regula la figura del cmplice y lo define como la
persona que presta auxilio al autor para la realizacin del hecho punible. A contrario sensu,
luego de haberse realizado el hecho punible nuestra normativa no admite alguna forma de
complicidad7
La tipicidad de la participacin comienza junto con el hecho principal, es decir, cuando el autor
del hecho principal comienza la ejecucin. En este aspecto la doctrina no es unnime, pues
algunos autores admiten que los actos de colaboracin pueden realizarse antes de la etapa de
ejecucin, me refiero a los actos de preparacin. Sin embargo, en lo que s existe consenso es
que la aportacin causal solamente puede darse hasta la consumacin del delito, no
admitindose la posibilidad de que haya colaboracin en actos posteriores al mismo. El
fundamento de esta afirmacin radica en que por pura accesoriedad slo puede ser punible la
conducta del partcipe hasta que pueda castigarse al autor, es decir, hasta la consumacin del
delito. Los hechos posteriores pertenecen a la llamada etapa de agotamiento y carece de
relevancia jurdica, ser punible si es que el hecho constituye otro ilcito penal o si el delito es
continuado o permanente, en otros casos no. Como hace bien referencia ZAFFARONI al
sealar que una de las consecuencias que trae la separacin de la etapa de agotamiento
respecto de la consumacin es que la participacin posterior a la consumacin no es tpica.8
La consumacin del delito de peculado
La consumacin del delito constituye la fase ltima del iter criminis, es un asunto de la
tipicidad y se concreta en una relacin dialctica entre el disvalor del acto y el de resultado. Su
carcter relativo radica en la forma en que cada ley determine legalmente la infraccin en cada
7 Lo contrario sucede con el Cdigo Penal de la Nacin Argentina que s admite la complicidad a posteriori en su artculo 46: Los que
cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al
mismo, sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua,
se aplicar reclusin de quince a veinte aos y si fuere de prisin perpetua, se aplicar prisin de diez a quince aos
8 5 Un gran sector de la doctrina considera que no aceptan a la etapa de agotamiento como parte de la teora del delito (En doctrina
alemana y espaola tenemos a WELZEL, JESCHECK, STRATENWERTH, BACIGALUPO, LOPEZ BARJA DE QUIROGA, etc.)
43

tipo respectivo9. Por ello, el momento consumativo de los tipos penales depende de la manera
en que ha sido redactado por el legislador; unos estn contemplados a nivel de resultado y
otros al nivel de la mera actividad.
Para determinar si el hecho imputado rene las exigencias mnimas para ser calificado como
peculado es preciso tener en cuenta que el precepto descrito en el artculo 387 del Cdigo
Penal, hace referencia a dos modalidades de consumacin: Uno de apropiacin y otro de uso.
Para descartar el peculado de uso a los efectos del anlisis es importante precisar que en la
instruccin el objeto material resulta ser un bien ultrafungible: fondos pblicos. Por ello, en el
presente caso, la naturaleza del bien hace que el uso se equipare a la apropiacin41. Por
apropiacin se entiende la ejecucin o materializacin de actos de disposicin Uti Dominus,
es decir, actos de seor y dueo, lo que comportara, de un lado, el que bien entrase, por un
instante siquiera, en la esfera de disponibilidad jurdica del agente delictual y, del otro,
obviamente, la salida de ese bien de la esfera de disponibilidad jurdica del titular real y
verdadero del mismo que, en este caso, no es otro que la misma Administracin.10
As las cosas, la consumacin del peculado doloso se producira cuando el sujeto activo haya
incorporado a su esfera de dominio a los caudales pblicos separndolos, extrayndolos,
quitndolos o desvindolos de las necesidades del servicio, hacindolos suyos. Esto tiene
coherencia con la postura objetiva-individual, que indica que los actos ejecutivos se inician,
segn el plan del autor, con una peligrosidad cercana para el bien jurdico. BACIGALUPO44
nos dice que la doctrina se ha propuesto pues, una solucin, el hecho de recurrir a una
determinada cercana de los actos con la accin ejecutiva del delito al peligro corrido por el
bien jurdico (puntos de vista objetivos) o bien se ha intentado apoyar la decisin en el propio
juicio del autor (puntos de vista subjetivos basados en el plan del autor). No obstante, el citado
autor espaol-argentino, siguiendo a JAKOBS, opina que debe distinguirse en este aspecto
entre criterios obligatorios (negativos) y criterios variables (positivos). En los criterios negativos
no debe tenerse para la ejecucin del delito aquellas situaciones que no se encuentran en
cercana con la consumacin y aquellos comportamientos socialmente habituales, por tal
motivo se deben excluir, en principio, del mbito de la punibilidad acciones como dirigirse al
lugar del hecho, ingresar en un lugar pblico, etc. Mientras que los criterios de decisin
variables se conecta con la cercana temporal con la accin misma y el comienzo de ejecucin
9 ROJAS VARGAS, Fidel. Actos preparatorios, tentativa y consumacin del delito. Cit. p.421
10 MOLINA ARRUBLA, Carlos. Delitos contra la Administracin Pblica. Santa Fe de Bogot, 2000, pp. 86-87
43

se debe admitir cuando el autor se introduce en la esfera de proteccin de la vctima o acta
sobre el objeto de proteccin (por ejemplo, se introduce en la casa donde va a robar o tiene en
sus manos el documento que ha decidido falsificar en ese momento).
A modo de conclusin
En virtud de lo expuesto en los acpites anteriores y teniendo como cierto lo dicho por la Sala
con respecto al origen de los fondos, el delito se consum con el apoderamiento de los
recursos de los presupuestos del Ministerio de Defensa, del Interior, de los Institutos Armados
por parte de sus funcionarios que cumplan el rol de administracin de los mismos49. Slo
ellos renen la cualidad especial para ser autores del delito de peculado que haya tenido
como objeto el dinero de los pliegos presupuestales de cada sector. Actos posteriores al
mismo (al apoderamiento) resultan no punibles para peculado.
Nada importa para la consumacin del delito de peculado el hecho de que el tercero, Vladimiro
MONTESINOS, haya recibido o se haya beneficiado de los bienes, el delito se consum en un
estadio previo a dicho momento, con el apoderamiento de los sujetos cualificados.
ANALISIS DEL GRUPO SOBRE EL TEMA DE PECULADO

Segn el anlisis realizado por el grupo podemos afirmar que actualmente, para el concepto tpico de
peculado en el derecho peruano, tiene que determinarse por lo menos tres elementos que son
importantes y concurrentes las cuales son: la calidad de los bienes (caudales o efectos pblicos), la
calidad de la persona (funcionario pblico) y la naturaleza de la relacin que media entre el
sujeto y los bienes pblicos (vinculacin funcional). En relacin a los primeros puntos el Cdigo
Penal, esto no solo se limita a los bienes pblicos ni a los funcionarios pblicos, pues tambin
extiende la proteccin a los bienes privados y la sancin penal alcanza a los sujetos que no
necesariamente son funcionarios pblicos.
43

Asimismo el peculado (doloso y culposo) debera concebirse como una conducta de sustraccin
definitiva o distraccin temporal de fondos pblicos por parte de quien detenta tales bienes, tuvieran o
no la condicin de funcionarios pblicos, sin perjuicio de la agravacin que ha de aplicarse quienes
ostentan efectivamente el cargo pblico. Y de esta manera se producira un cambio relevante en la
concepcin de este delito de trasladar el elemento esencial que por el momento es el funcionario
pblico, hacia el objeto material: los caudales y efectos pblicos. Este precepto recurre a una doble
ficcin, y se aparta de la tradicional definicin y estructura del peculado: en primer lugar, la de
conceder a los depositarios de los bienes embargados la cualidad de funcionarios pblicos, algo que
el mismo Cdigo Penal peruano lo contempla en el art. 425 inc. 6, en virtud del nombramiento de la
autoridad. En segundo lugar, la de considerar los caudales pblicos y a los bienes embargados de los
particulares, a travs del acto de afectacin judicial o administrativo.
El elemento que nos permitir descubrir la existencia de una competencia funcionarial, es la esfera de
custodia, que est referida a la actividad patrimonial del Estado donde la titularidad le corresponde al
funcionario pblico. La administracin, percepcin y custodia son diferentes formas de posesin de
los bienes que, por su cargo, ejercen el funcionario pblico, objetivando la relacin funcional
existente, dicha relacin debe existir para que se configure el delito de peculado.
Igualmente por todo lo desarrollado en el presente trabajo nos quedamos con el conocimiento de que
el delito de peculado sanciona al funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, para s o para
otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiadas por razn de
su cargo. Para atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de peculado nuestro
ordenamiento no slo exige que el sujeto activo tenga la condicin de funcionario pblico, sino,
adems, que ostente un vnculo funcional con los caudales o fondos del Estado11
Por ello, slo quien sea funcionario pblico y tenga, adems, la vinculacin funcional por razn del
cargo con los fondos o efectos pblicos deber de estar en la posibilidad real o potencial de vulnerar
los deberes funcionariales para efectos de imputarle la autora de ese delito
La vinculacin funcional resulta un elemento o ncleo de la tipicidad imprescindible para subsumir
una conducta en la figura de peculado, a efectos de no ampliar de manera arbitraria el marco de
imputacin por autora. La vinculacin funcional cumple una doble misin: en primer lugar, sirve para
restringir o limitar el crculo de autores, circunscribindolo slo a aquellos que posean los bienes
pblicos por razn del cargo, excluyendo de cualquier hiptesis de autora a los que no gozan de tal
relacin funcional y; en segundo lugar, sta exigencia constituye un lmite que debe de ser advertido
11 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Lima, 2003. pp.281-282.
43

por jueces y fiscales, de lo contrario se atentara el principio de legalidad, en el mbito del mando de
determinacin de las normas punitivas.
.
43
CONCLUSIONES
El delito de peculado implica actuacin consciente y voluntaria para la disposicin
arbitraria, dolosa de fondos, bienes pblicos, de empresas, instituciones en que este
tenga parte, fondos para fiscales, apropindose en beneficio propio o de un tercero,
algn bien o dinero que el servidor pblico tiene en su poder o bajo su control en
razn de su cargo, tenencia o custodia confiada en razn o con ocasin de sus
funciones.
El funcionario pblico del delito de Peculado tanto doloso como culposo ser el
funcionario o servidor pblico, sin distincin, que rene las caractersticas de
relacin funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo
su poder o mbito de vigilancia (directa o funcional) en percepcin, custodia o
administracin las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para s
o para otro.
Despus del desarrollo del presente trabajo se puede constatar que todava queda
mucho camino por recorrer para desentraar el gran problema terico y prctico que
representa la autora y la participacin en los delitos especiales.
43

RECOMENDACIONES
Es necesario para el funcionario pblico conocer la normativa referente a los delitos
contra la administracin pblica, as como precisar que el debido cuidado no
significa que el funcionario o servidor deba responder por el cuidado o permanencia
de los bienes hasta extremos inexigibles por lo que La responsabilidad del sujeto
pblico llega hasta el lmite de sus funciones, atribuciones y responsabilidades en
base al principio de lesividad material y de culpabilidad.
Es necesario por lo tanto delimitar las responsabilidades de cada funcionario pblico
en relacin a sus funciones segn el cargo que ocupa y deberes respecto a los
bienes en custodia que se le atribuyen.
Establecer soluciones con justicia y en estricta aplicacin de la ley, tanto en los
casos de autora y participacin en los delitos de infraccin de deber, dejando a un
lado la predominancia del aspecto terico y enfatizar ms en la aplicacin de los
mismos.
BIBLIOGRAFIA
43

ROJAS VARGAS, Fidel. Actos preparatorios, tentativa y consumacin del delito.
Cit. p.421
MOLINA ARRUBLA, Carlos. Delitos contra la Administracin Pblica. Santa Fe de
Bogot, 2000, pp. 86-87
ABANTO VASQUEZ, Manuel Los Delitos Contra la Administracin Pblica en el
Cdigo Peruano, Editorial PALETRA EDITORES. 2 Edicin. Lima, Abril 2003.
https://es.wikipedia.org/wiki/Peculado
PARIONA ARANA, Ral. La Teora de los Delitos de Infraccin de Deber.
Fundamentos y Consecuencias. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 19,
Enero 2011.
43
ANEXOS
CODIGO PENAL DIGITAL Edicin 2014.- GACETA JURDICA
JURISPRUDENCIAS
1. Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116
Hay 2 supuestos que se debe cumplir en el sujeto activo que comete peculado; apropiarse
o utilizar.
Para que esto se d se debe tener ciertos elementos materiales;
a) La existencia de una relacin de vigilancia y control sobre los caudales y efectos
b) Que los caudales o efectos que vigila tienen procedencia licita
c) Debe ser un permanente custodio de los caudales y efectos
d) La apropiacin es hacer suyo caudales o efectos que son de propiedad del Estado y
utilizar los caudales y efectos sin apoderarse de los mismos

e) El destinatario puede ser el sujeto activo o puede ser un tercero
Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le
haya confiado por razn de su cargo, en cualquiera de las formas y que constituyan el
objeto material del hecho tenga una tenencia directa; basta que tenga una disponibilidad
jurdica
2. EXPEDIENTE. N 512-2003-AREQUIPA
Para la configuracin del delito de peculado doloso no importa la cuanta de los caudales
pblicos apropiados o ilcitamente utilizados, solamente que sean utilizados para fines ajenos
al servicio aunque estos hayan sido devueltos
3. R.N. N 246-2004-LAMBAYEQUE
Habindose acreditado que el hijo del acusado habra sido vctima de lesiones motivo por el
cual este se vio obligado a solicitar adelantos en la seguridad fundada de la continuidad
laboral ofrecida por el Alcalde,
no obstante ello, su situacin laboral fue unilateralmente
cancelada por el alcalde, poco tiempo despus. Habiendo determinado tambin que los
adelantos de sueldos eran comunes, como as lo hacan, esos usos administrativos de
implementacin de adelanto de bienes constitua para la entidad edilicia conductas toleradas
y por ende atpicas del delito de peculado.
43

4. R.N. N 555-2004
Los regidores municipales encausados, funcionarios pblicos segn la Ley Orgnica de
Municipalidades, solo tenan facultades normativas y fiscalizadoras de las funciones que
realizan tanto el alcalde como sus funcionarios, ms no tuvieron bajo su custodia o
administracin, dinero o bienes, por lo que no se configuraran los elementos del delito de
peculado.
5. EXPEDIENTE. N 1524-98-AREQUIPA
El delito de peculado es diferente de la malversacin de fondos, por cuanto sanciona al
funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza para si o para otro, causales o efectos
cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, mientras
que el segundo se configura cuando el funcionario o servidor da al dinero o bienes que
administra una aplicacin diferente de aquella para la que estn destinados
6. EXPEDIENTE. N 5606-97-CAJAMARCA
El hecho de haberse, el alcalde y regidor en diferentes momentos, apropiado y utilizado los
caudales que le fueron asignados, sobrevaluando precios de bienes y al malversar fondos de
la entidad municipal agraviada al efectuar inversiones y gastos no presupuestados, eventos
corroborados con
los respectivos informes tcnicos, se ha acreditado el delito y la
responsabilidad de los procesados por delito de peculado y malversacin de fondos
43

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