Desarrollo Del Principio de Oportunidad

JUAN CARLOS ALZATE FRANCO
DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Monografía de Maestría en Derecho Procesal 2006-2007
BOGOTÁ D.C., COLOMBIA
2012
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL 2006-2007
I
Rector: Dr. Fernando Hinestrosa
Secretaria General: Dra. Martha Hinestrosa Rey
Director del Departamento de Dr. Ramiro Bejarano Guzmán
Derecho Procesal:
Director de monografía: Dr. Alberto Hernandez Esquivel
II
DEDICATORIA
A mí querida madre Ana Elsa, mí amada esposa Marcela y mis
adorables hijos Juan Pablo y Elisa María.
III
AGRADECIMIENTOS
A los Doctores Jorge Mario Trejos Arias, Jairo Alberto Martinez
Idarraga, Eduardo Andrés Ramirez Zuluaga, Jhon Edward Bustamante
Saldarriaga, Johanna Tatiana Giraldo Hincapie, Carlos Alonso
Buitrago Montoya, Juan David Pelaez Henao, y a los Directivos de la
Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Pereira.
IV
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ VI
CAPITULO I. IMPLEMENTACIÓN DE LA FIGURA JURIDICA DEL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA ..................................................... 1
1. CRITERIOS SOBRE LOS PRINCIPIOS DE OPORTUNIDAD Y LEGALIDAD ............... 7
2. DIFERENCIAS ENTRE LA DISCRECIONALIDAD Y OPORTUNIDAD ...................... 16
3. ASPECTOS GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD .................... 24
CAPITULO II. ALCANCE DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN OTRAS LEGISLACIONES
..................................................................................................................................... 30
2.1 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LOS ESTADOS UNIDOS ....................... 34
2.2 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN COSTA RICA ........................................ 37
2.3 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN PUERTO RICO ..................................... 38
2.4 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL PERÚ .............................................. 39
2.5 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN ARGENTINA ........................................ 42
2.6 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN VENEZUELA, BRASIL Y REPÚBLICA
DOMINICANA .......................................................................................................... 42
2.7 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN ESPAÑA E ITALIA ................................ 44
2.8 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN ALEMANIA .......................................... 45
2.9 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN FRANCIA ............................................. 47
2.10 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN INGLATERRA ................................... 48
CAPITULO III. LA POLÍTICA CRIMINAL ......................................................................... 50
3.1. POLITICA CRIMINAL Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD .................................. 51
3.2 JUSTICIA RESTAURATIVA .............................................................................. 54
CAPITULO IV. ANALISIS DEL DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN
COLOMBIA. .................................................................................................................. 57
4.1 DESARROLLO DEL TRABAJO DE CAMPO DE LA INVESTIGACION PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD EN EL EJE CAFETERO DURANTE LOS AÑOS 2005, 2006 Y 2007 57
4.2 RESULTADO DE ENCUESTAS. ........................................................................ 62
4.3 ANALISIS EN EL RESULTADO DE ENCUESTAS................................................ 76
CAPITULO V. CONSIDERACIONES FINALES .................................................................. 80
5.1 ASPECTOS GENERALES DE LA REFORMA DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
CON LA LEY 1312 DE 2009 ....................................................................................... 80
CONCLUSIONES ........................................................................................................... 83
BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................. 97
V
INTRODUCCIÓN
CUANDO NO SE PUEDE DETENER EL CURSO DE
LAS COSAS, HAY QUE INTENTAR, AL MENOS
ENCAUZARLAS POR EL CANAL ADECUADO.
WINNEBURG METTERNICH
El principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución
Política comprende la reserva legal, según la cual, la definición de las
conductas punibles y el señalamiento de las penas debe hacerla el
legislador, no los jueces ni los gobiernos. Pero ni siquiera el legislador tiene
facultad ilimitada para ejercer la potestad punitiva, pues, su actuación debe
quedar enmarcada dentro de los límites de la Carta1. Es también expresión
del principio de legalidad que el juzgamiento lo realice un juez o tribunal
competente, con observancia de la plenitud de las formas propias de cada
1
En tal sentido se pronunció la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-070 del 22 de
febrero de 1996, “…en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el legislador debe actuar dentro
de los límites constitucionales. Tales límites pueden ser explícitos como implícitos. Así, al legislador le
está vedado, por voluntad expresa del constituyente, establecer las penas de muerte, destierro, prisión
perpetua o confiscación, asi como someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes. Por otra parte, en el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, el legislador
debe propender a la realización de los fines sociales del Estado.
…….La dosificación de las penas es un asunto librado a la definición legal, pero corresponde a la
Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.”
VI
juicio, de tal manera que el funcionario se ciña estrictamente a la normativa
procedimental instituida por la ley para ese efecto.
Siendo consecuente con lo anterior el acto legislativo 03 de 2002,
reformatorio de la Carta Política, modificó el artículo 2502, dejando a la vista
que como regla general el principio de legalidad opera en materia procesal
penal y la aplicación del principio de oportunidad por parte de la Fiscalía
General de la Nación es su excepción. Consagra la Carta que son tres los
efectos de su aplicación: La suspensión, interrupción o renuncia a la acción
penal, teniendo en cuenta que ello puede verificarse en cualquier etapa del
proceso. Prevé igualmente la Constitución Política que el control de legalidad
es obligatorio y automático, para que el juez declare o no la procedencia de
su aplicación con fundamento en las pruebas aducidas por la Fiscalía; y su
decisión favorable a la aplicación del principio hace tránsito a cosa juzgada,
pero sin efectos sobre la responsabilidad civil generada.
Ahora bien, las causales de la aplicación de este novedoso principio, dentro
del marco de la política criminal, está determinada por la ley, es decir no es
discrecional su aplicación, sino reglada, pues es el legislador quien
2
“La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento
por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes
motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en
consecuencia suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución de la acción penal salvo en los casos
que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la
política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del Juez que
ejerce la funciones de control de garantías”.
VII
previamente ha definido su origen, causas y consecuencias. La aplicación
por tanto debe ser sustentada y fundamentada en la audiencia de control de
legalidad por parte de la Fiscalía General de la Nación.
Esta figura procesal por demás novedosa en nuestro sistema penal
colombiano viene operando desde hace cinco años y para el momento
actual, la Corte Constitucional se ha pronunciado acerca de la
constitucionalidad y, además de ello, la norma en comento fue reformada a
través de una ley, por lo que no deja de ser objeto de interés para los
estudiosos del derecho y para el Estado mismo, quienes se preguntan si se
han cumplido los propósitos de su implementación y cuál ha sido su impacto
en el desarrollo de la política criminal de nuestro país.
Es innegable que para los ciudadanos destinatarios de la acción penal, dicha
figura pareciere que no ofrece los beneficios esperados, es más, muchos
afirman que su presencia en el ámbito jurídico sugiere ser tímida frente a la
gran cantidad de criminalidad que azota nuestro territorio nacional.
Por lo anterior es menester indagar cual ha sido el desarrollo de la aplicación
de este principio a fin de establecer si ha alcanzado los objetivos que en el
seno del Honorable Congreso fundamentaron su origen, o si por el contrario
se ha tornado en un figura inoficiosa o inoperante; para finalmente tratar de
encontrar unas posibles soluciones que permitan desarrollarlo en su plenitud.
VIII
Así las cosas con este trabajo de grado, se mostrará una investigación seria
y fundamentada desde dos frentes de estudio; el primero una investigación
bibliográfica y el segundo una investigación de campo realizada solamente
en el eje cafetero, que nos conducirán a la formulación de conclusiones
sólidas como aporte al estudio del precitado principio y en últimas su impacto
en el sistema procesal penal colombiano.
La investigación bibliográfica comprende básicamente la recopilación de
conceptos extraídos de las obras de especialistas del derecho penal, y la
comparación de doctrina y jurisprudencia colombiana; a la cual se suma una
breve reseña de la aplicación del principio de oportunidad en diferentes
legislaciones de americana latina y Europa. Pero lo más destacable de este
trabajo es la recopilación de información obtenida directamente de las
personas involucradas en el desarrollo de tal figura; mediante encuestas
realizadas por estudiantes de pregrado de la Universidad Libre de Pereira en
las principales ciudades del eje cafetero, Armenia-Manizales-Pereira; lo cual,
al cruzarse sus resultados y análisis con la investigación bibliográfica,
permitirá realizar una radiografía del actual comportamiento de la precitada
figura procedimental y fijar unos criterios personales de los investigadores
frente al desarrollo del principio de oportunidad y su futuro impacto como
herramienta jurídica; que finalmente serán el aporte entregado por esta
trabajo de grado a los seguidores del mundo fascinante del derecho penal.
IX
X
CAPITULO I. IMPLEMENTACIÓN DE LA FIGURA JURIDICA DEL
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
Partamos del hecho que el principio de legalidad ha sido el pilar fundamental
de todas las instituciones procesales, pero que con la reforma constitucional
y en vigencia del nuevo sistema penal acusatorio se ha consagrado una
excepción a la obligatoriedad de la acción penal: El principio de oportunidad.
Véase como el artículo 66 de la ley 906 de 2004 contempla la “Titularidad y
obligatoriedad” donde refiere que el Estado, por intermedio de la Fiscalía
General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito que
llegue a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o
cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución
Política y en la misma ley 9063.
La introducción del principio de oportunidad en el esquema procesal penal
de corte acusatorio se realiza entonces a través de la ley 906 de 2004, en el
libro II, título IV, artículos 321 a 330; que de conformidad con el artículo 250
de la Constitución Política de Colombia; quedó facultada la Fiscalía General
de la Nación para prescindir del ejercicio de la persecución de la acción
3
Agrega el precepto legal que no se podrá en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la
persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad
regulado dentro del marco de la política criminal el cual estará sometido al control de legalidad por
parte del juez de control de garantías.
1
penal, la cual solo es viable de manera excepcional y bajo estricto control
jurisdiccional, con el objeto de garantizar la trasparencia en el sistema de
selección que dará lugar a su abstención, renuncia o suspensión.
Así la Ley 906 de 2004 dispuso claramente, que la aplicación del principio
de oportunidad deberá hacerse con sujeción a la política criminal del Estado
y que la Fiscalía General de la Nación está obligada a perseguir a los autores
y partícipes en los hechos que revistan las características de delito, excepto
por la aplicación del principio de oportunidad. Igualmente que la Fiscalía
General de la Nación podrá suspender, interrumpir o renunciar a la
persecución penal, en los casos que establece la ley para la aplicación del
precitado principio.
Por su parte la Honorable Corte Constitucional ha sostenido que en materia
de principio de oportunidad, y partiendo del texto del Acto Legislativo 03 de
2002; la voluntad del legislador fue orientada por el sentido de diseñar un
modelo acusatorio propio, con aplicación del principio de oportunidad
reglado; y que antes que ser concebido como un simple mecanismo de
descongestión de la justicia penal, se buscó con aquél racionalizar la
ejecución de la política criminal del Estado. Del mismo modo afirma el
respetado tribunal que se establecieron diversos límites normativos y
controles materiales judiciales concretos y efectivos al ejercicio de dicho
principio, en el sentido de no dejarse su aplicación al completo arbitrio de la
Fiscalía General de la Nación. Finalmente sostiene la corte, que fue la
2
voluntad del Congreso de la República que el principio de oportunidad se
aplicase no solo para los delitos de bagatela, sino que también se constituyó
un instrumento para combatir el crimen organizado y permitir que las víctimas
fuesen tenidas en cuenta al momento de adoptar una decisión en la materia.4
Ahora bien para fijarnos una concepción de los motivos que posiblemente
indujeron a los legisladores colombianos a introducir en nuestra normatividad
penal, el denominado principio de oportunidad, vale mencionar los criterios
expuestos en el texto del Proyecto de Acto Legislativo 237 de 2002 Cámara,
por el cual se modificaron los artículos 234, 235, 250 y 251 de la Constitución
Política, en donde se expusieron entre otros los siguientes motivos:
“(i) se trata de un principio que se viene aplicando “en forma larvada”,

mediante figuras procesales tales como las preclusiones que dicta el fiscal
cuando hay conciliación, por indemnización integral, desistimiento, transacción
o bien aplicándolo en la sentencia anticipada o audiencia especial; (ii) existen
numerosos conflictos sociales que no alcanzan a vulnerar materialmente bien
jurídicos lo que haría innecesaria la intervención del Estado en tanto en cuanto
no hay lesión ni potencialmente afectación real antijurídica; (iii) constituye “una
excepción al de legalidad y un mecanismo apto para canalizar la selectividad
espontánea de todo sistema penal”; (iv) ha sido incluido en las legislaciones
de países europeos como Italia, Alemania, España y Portugal, en tanto que el
sistema americano constituye la regla y se traduce en las figuras del plea
guilty o confesión dirigida a evitar el juicio, y del plea bargaining, es decir,
negociación entre el fiscal y el imputado que supone pactar la acusación en
toda su extensión y, de este modo, reducir o mutar a conveniencia, si es el
caso, el hecho penal en sí mismo considerado; (v) es necesario simplificar,
acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal,
descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidades; y (vi) bajo la
estricta regulación legal, se le permitiría al fiscal, en determinadas
circunstancias, prescindir total o parcialmente de la aplicación de la acción
penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en la conducta
punible”.5
4
Sentencia C-673. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá 30 Junio de 2005.
5
Ibíd.
3
De igual forma de los debates que antecedieron la adopción del Acto
Legislativo 03 de 2002, en lo que concierne al principio de oportunidad,
indica que la inclusión del mismo en la Constitución Política se justificaba por
cuanto:
“(i) existen numerosos conflictos sociales que no alcanzan a vulnerar

materialmente bien jurídicos lo que haría innecesaria la intervención del
Estado en tanto en cuanto no hay lesión ni potencialmente afectación real
antijurídica; (ii) se descongestiona y racionaliza la actividad investigativa del
Estado encausándola hacia la persecución de los delitos que ofrecen un
mayor impacto social; (iii) los modelos acusatorios americano y europeo
consagran dicho principio, aunque la fórmula adoptada no responde
exactamente a ninguno de ellos por cuanto el fiscal no goza de
discrecionalidad para aplicarlo sino que tiene que acudir ante el juez de control
de garantías e invocar alguna de las causales expresamente señaladas en la
ley; (iv) en el caso de reparación integral de las víctimas, no se justifica seguir
adelante con la acción penal, en especial, en delitos de contenido
económico”.6
No obstante debe quedar claro que el principio de oportunidad no es una
invención del legislador colombiano, sino que este principio es propio del
sistema penal anglosajón, y su introducción en nuestra legislación
procedimental penal sigue los lineamientos de países con tradición jurídica
continental europea, implementándose así un sistema de oportunidad
reglado sometido a un control de legalidad automático y obligatorio por parte
del juez de control de garantías.
Recordemos que para Roxín, este principio le permite al fiscal elegir entre
accionar o archivar cuando la investigación ha puesto de manifiesto que el
6
Ibíd.
4
acusado ha delinquido con una probabilidad rayana en la certeza. 7 En
cambio para el sistema jurídico anglosajón, el principio de oportunidad, es la
disposición de la acción penal al criterio del ente estatal, al que se
encomienda la persecución penal, pero teniendo en cuenta el mejor interés
de la justicia y la utilidad o conveniencia del ejercicio de la acción.8
En Colombia, el principio de oportunidad ha sido definido como “la facultad
constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante
que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla,
interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal9, según las
causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación
expedida por el Fiscal General de la Nación y sometido a control posterior de
legalidad ante el juez de garantías”10
Hay que señalar que la Corte Constitucional ha definido al principio de
oportunidad como una figura de aplicación excepcional mediante la cual se le
permite al fiscal suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción
penal; principio que presenta unas causales para su aplicación, establecidas
7
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, Edit. El Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 88.
8
Sentencia C-673. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá 30 de junio de 2005.
9
De manera genérica se puede decir que la política criminal es el marco de referencia desde el cual se
construyen los modelos dogmáticos de la teoría del delito, es decir que corresponde a la instancia
estatal en la que se define lo que debe ser o no sancionado penalmente como ilícito y, se adoptan
pautas de política social de prevención y lucha contra la criminalidad. (GROSSO GARCÍA, Manuel
Salvador, El concepto del delito en el nuevo código penal, 2003, p. 43.)
10
Fiscalia General de la Nación. Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio.
Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá 2005, pag. 167.
5
por el legislador de manera clara e inequívoca y bajo el marco de la política
criminal del Estado; sometido siempre al control de legalidad por parte del
juez que ejerza las funciones de control de garantías.11
Puede decirse entonces el principio de oportunidad se encuentra regulado en
dos grandes sistemas, el primero de ellos es el sistema de oportunidad libre
o amplio, seguido por los países anglosajones como Estados Unidos; en
donde el fiscal ejerce la acusación luego de negociar con el acusado o su
representante legal sin sujetarse a ninguna regla preexistente –donde el juez
se sustrae al conocimiento de los hechos y su papel se limita a decidir sobre
los términos de la negociación- y un segundo sistema denominado de
oportunidad reglada12, propio de los países europeos como Alemania, Italia,
Francia, Holanda, Portugal, España, entre otros, donde la ley prevé los
supuestos sobre los cuales el fiscal puede declinar la persecución penal.
Colombia entonces respecto al desarrollo del principio de oportunidad, se
encuentra ubicada en el segundo sistema.13
11
12
El artículo 322 de la ley 906 de 2004, consagra el sistema de Oportunidad Reglado. Al tenor de la
ley, "la Fiscalía General de la Nación está obligada a perseguir a los autores y partícipes en los hechos
que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento, excepto por la
aplicación del principio de oportunidad, en los términos y condiciones previstos en este código". El
artículo 324 establece los casos en los que el principio de Oportunidad puede aplicarse, y los artículos
325 y 326 regulan la suspensión del procedimiento a prueba. El control judicial en la aplicación del
principio de Oportunidad, cuando la decisión es extinguir la acción penal, se encuentra en el artículo
327, y a continuación, en el artículo 328, se impone la obligación del Fiscal de tener en cuenta los
intereses de las víctimas y escucharlas -si se presentaron en la actuación-, antes de aplicar el principio
de Oportunidad. Finalmente, el artículo 329 prescribe los efectos de la aplicación del principio en
cuestión.
13
6
1. CRITERIOS SOBRE LOS PRINCIPIOS DE OPORTUNIDAD Y
LEGALIDAD
El principio de oportunidad según Roxin, es la contraposición teórica del
principio de legalidad, que permite a la fiscalía optar entre continuar la acción
penal o abstenerse de hacerlo, aún cuando las investigaciones previas
realizadas, lleven a concluir que el imputado con gran probabilidad, pudo
haber cometido un delito. Sostiene además el autor que no obstante que el
principio de legalidad, obliga a que todo hecho que aparezca como delictivo
debe ser investigado y sus autores acusados y juzgados penalmente, este
principio tiene su excepción en virtud del principio de oportunidad.14
Como ya se mencionó uno de los pilares fundamentales del derecho
colombiano es el principio de legalidad y la estructura del proceso penal
también se desarrolla con base en este principio rector. De igual forma se
partirá de la base que en nuestro sistema penal vigente, el principio de
oportunidad es una excepción al principio de legalidad, y su aplicación
obedece a los lineamientos taxativos definidos por la ley15
14
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Edit. El Puerto. Buenos Aires, 2000, p.88
15
Ley 906 de 2004. Edit. Legis.2010. Arts. 1 al 11; Titulo V, arts.321 al 330.
7
La Corte Constitucional refiriéndose al principio de legalidad y al principio de
oportunidad como su excepción, ha sostenido que el de legalidad en su
acepción procesal, responde a una concepción de retribución absoluta, en el
sentido de que el Estado, para la consecución de sus fines, tiene el deber de
investigar y castigar cualquier violación que se produzca a la ley penal, pues
dicho principio, de estirpe liberal, apunta a garantizar que todos los
ciudadanos sean tratados por igual, a que puedan acceder a la
administración de justicia y que por ello, el inicio del proceso, o la
continuación del mismo, no es asunto del que puedan disponer libremente el
fiscal, el juez o la víctima.
Pero que no obstante lo anterior, -sostiene la Corte-, el Acto Legislativo 03 de
2002 introdujo como novedad, y con carácter excepcional, el principio de
oportunidad, el cual a su vez ha sido fuente de numerosas discusiones
dogmáticas, tales como, que el principio de oportunidad resultaría ser la
antítesis del principio de legalidad, por cuanto el Estado está obligado a
investigar y sancionar cualquier comportamiento que haya sido tipificado
como delito, de forma tal que el ejercicio de la acción penal es indisponible y
obligatorio. Y una segunda concepción de la Corte que entiende el principio
de oportunidad como una manifestación del principio de legalidad, pero como
un principio de oportunidad reglado, que consiste en que el legislador
establece directamente las causales de aplicación de dicho principio, y por
8
ende, el fiscal únicamente puede invocar aquellas que previamente se
encuentren consagradas en la ley.”16
De esta forma el principio de oportunidad entendido como una herramienta
de uso privilegiado en el sistema judicial colombiano, y conforme con la
nueva reforma introducida mediante la Ley 1312 del 09 de julio de 2009, en
el segundo inciso del artículo 323 del código, expresa:
“El principio de oportunidad es la facultad constitucional que le permite a la

Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe fundamento para
adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella,
por razones de política criminal, según las causales taxativamente definidas
en la ley, con sujeción a la reglamentación expedida por el Fiscal General de
la Nación y sometido a control de legalidad ante el Juez de Garantías”.
No sobra citar al Dr. Jorge Fernando Perdomo Torres, quien en su obra Los
principios de legalidad y oportunidad sostuvo:
“...En primer lugar se apunta a la contradicción entre el principio de

oportunidad y el principio de igualdad ante la ley. ¿Cómo se puede garantizar
dicha igualdad si al mismo tiempo se parte de la posibilidad de un tratamiento
discriminatorio en el proceso penal?17”
Recuérdese que el principio de legalidad es una máxima inherente al
concepto de Estado Social de Derecho consagrado en la Constitución
Política, la cual refiere la obligación de los representantes de los órganos del
poder público de dirigir sus actuaciones conforme al derecho vigente, o sea a
derecho positivo consagrado en el conjunto de normas que responden a la
evolución de la sociedad y por ello legitimadas materialmente. Este principio
16
Sentencia C-673. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá 30 de Junio de 2005
17
PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Los principios de legalidad y oportunidad. Departamento de
publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Bogotá octubre de 2005. Pág. 53 y 54.
9
constitucional consagrado en el Art. 29, que limita la actuación del Estado en
la vida privada de los ciudadanos y a su vez da a conocer de antemano las
condiciones y la dimensión de su intervención, básicamente, se trata de una
garantía de objetividad y le da al principio de legalidad la categoría suprema
en la aplicación de las normas18, pues el poder punitivo queda sometido a
controles estrictos garantizando de esta manera la exclusión de la
arbitrariedad y el exceso en el cumplimiento de la represión penal;
constituyendo de un lado una garantía de libertad y de seguridad para el
ciudadano y, de otro, correlativamente, una autolimitación del poder punitivo
que el Estado ejerce por medio de sus legisladores y jueces.
Entendido el principio de legalidad como una garantía en donde el Estado no
puede actuar en derecho si no lo ha previsto antes de una determinada
conducta desplegada por un ciudadano, (nullum crimen nulla poena sine
lege), queda claro que la regla general en el sistema penal colombiano es el
principio de legalidad.19
Ahora bien, el principio de legalidad en la legislación colombiana se
desarrolla como ya se anotó a través de la obligación de Fiscalía General de
la Nación en investigar todos los delitos que lleguen a su conocimiento y de
los jueces en adelantar la etapa del juicio, así la fiscalía se encarga de
18
Ibíd. Pág. 22
19
BERNAL CUELLAR, Jaime y EDUARDO MONTEALEGRE, Lynett. El Proceso Penal 4° Edición.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá Marzo de 2002.Pág. 71 y 74
10
esclarecer los hechos criminales y lograr la identificación de los autores para
presentarlos a juicio, donde representará al Estado en procura de obtener
una sentencia condenatoria proferida por un juez de la república.
Cierto es entonces, que el ordenamiento jurídico penal se rige por el principio
de legalidad, pero también lo es, que la carta política ha introducido un nuevo
principio, el de oportunidad, que para muchos es una excepción y para otros
es un complemento a aquél; dos criterios válidos pero polémicos que a lo
largo de este trabajo se irá analizando y habrá razones suficientes para
aceptar o compartir una o porque no ambas posiciones doctrinarias.
Téngase en cuenta por un lado, que hay una corriente que afirma que el
principio de legalidad se mantiene como regla general, y que constitucional y
legalmente hay una excepción denominada principio de oportunidad, el cual
es limitado pues solo puede aplicarse a delitos de escasa relevancia social y
por otras causas expresamente señaladas en la ley20. Por ello, la
obligatoriedad predomina sin importar los nuevos criterios para racionalizar la
intervención estatal en determinados casos que no merecen ser penalizados,
y la aplicación de tales criterios –como el principio de oportunidad- no
contradice el postulado de legalidad, ya que solamente, son una excepción al

20
Sostiene el ilustre Dr. BERNAL CUELLAR, Jaime en su obra El Proceso Penal, Fundamentos
Constitucionales del Nuevo Sistema Acusatorio, que de la redacción del artículo 250 del Estatuto
Superior se desprende que no se está frente a una figura dispositiva propia del derecho anglosajón, sino
que el principio de oportunidad se estructura como una excepción del principio de legalidad, pues la
fiscalía está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal, si se dan los presupuestos de la causa
probable.
11
ejercicio de la acción penal, que en nada afecta su estructura ni mucho
menos su función teleológica21.
De otro lado se sostiene, que al ser reglado el principio de oportunidad no
presupone una contradicción con el de legalidad, por cuanto no lo quebranta
sino que, por el contrario, se trata de una manifestación o complemento suyo
y por tanto no se abandona el postulado de la obligatoriedad, ya que los
intereses públicos continúan siendo el objeto principal del proceso y la
aplicación del principio de oportunidad se ciñe a las causales estrictamente
consagradas en la ley.
Así mismo por ser los principios, pilares estructurales de una determinada
situación o relación social que goza de trascendencia o importancia para el
derecho; cumplen una función de integración y dado su carácter relativo y su
naturaleza no cuantificable, no pueden ser excepcionados en tanto que
resulta imposible que se establezcan relaciones de primacía absoluta entre
los mismos y conllevaría a que perdiera su carácter, por tal razón es viable
pensar que por ser un principio el llamado de legalidad, su complemento, el
de oportunidad, también debe tener la naturaleza de principio22.
De esta manera el uso de las causales en que procede su aplicación son
propias del postulado de la legalidad, pues la misma Carta Política, concedió

21
El Dr. PERDOMO TORRES, Jorge Fernando en su obra Los principios de legalidad y oportunidad,
publicada por el Departamento de publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, en Octubre
de 2005; sostiene en la Pág. 173 “Sería impreciso sostener que con las teorías absolutas de la pena
resulta sistemáticamente imposible hacer excepciones por oportunidad.”
22
GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. La oportunidad como principio complementario del proceso
penal. Edit. Nueva Jurídica. 2 Edición. Bogotá Noviembre de 2007.Pág. 55 y 57.
12
un margen de disponibilidad de la acción penal a la fiscalía, para que dentro
del mismo propendiera por los fines de la resocialización, que no siempre
van encaminados a la represión. Entonces, no existe quebrantamiento de
principio constitucional alguno, por cuanto la Fiscalía General de la Nación
actúa conforme al principio de legalidad, tanto al accionar el mecanismo
penal como cuando se abstiene de hacerlo.
Con todo y lo anterior, la implementación del principio de oportunidad podría
entenderse como parte del principio de legalidad, toda vez que la propia ley
señala las causales para su aplicación siguiendo la orientación política de
nuestra constitución, por esto, uno y otro pueden son compatibles. No
obstante, para otros sencillamente la inclusión del sistema acusatorio en
Colombia, obligó a la adopción de figuras propias de éste, tales como el
principio de oportunidad23, situación que se viene repitiendo en otros países
que han adoptado este mismo esquema procesal penal24 y ello se justifica
porque era necesario satisfacer el interés público en la resolución de los
conflictos sociales en forma eficaz, efectiva y eficiente y al mismo tiempo
propender por la libertad de las personas, la reparación de la víctima y la
reinserción del imputado; situación que atendió los postulados universales de
la legalidad.
23
Señala el autor español ENRIQUE RUIZ, Badillo en su obra Estudios de Derecho Procesal Penal,
que la oportunidad reglada no es oportunidad, sino legalidad, tratándose por consiguiente de un
problema puramente terminológico.
24
Muchos países propenden porque el criterio de oportunidad debe ser reglado de tal manera, que no
se contraponga con los principios de legalidad, obligatoriedad y oficiosidad procesal.
13
De modo que el problema no radica en el predominio de cada principio, sino
que lo realmente importante, es encontrar que el esquema procesal
colombiano continúa ejerciendo su función primordial, originaria y esencial
esto es, el ius puniendi aplicado en todo su estricto sentido; propio de un
Estado Social de Derecho y que, a su vez viene orientando la inclusión de
figuras especiales que permiten medidas correctivas prontas ante la
criminalidad menor y frente al incontrolable aumento de los hechos punibles.
Así se podría pensar que el principio de oportunidad es una excepción y al
mismo tiempo un complemento del postulado de la legalidad procesal. De
igual manera es dado aceptar que el principio legalidad “ideal” encuentra
límites constitucionales que devienen de la propia capacidad o incapacidad
del Estado, para su garantía. Por ello, se puede afirmar que la aplicación del
principio de oportunidad en materia procesal penal y su correlación con la
legalidad no son contradictorios en el sistema constitucional colombiano, por
el contrario están legitimados desde la perspectiva constitucional25.
Así ha de dejarse claro que en el momento de la persecución penal, el
Estado no se encuentra solamente supeditado a los postulados del principio
de legalidad, pues al legislador se le ha concedido la facultad de regular
dicha persecución de manera diferenciada y bajo criterios racionales; lo que
25
PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Los principios de legalidad y oportunidad. Departamento de
publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Bogotá octubre de 2005. Pág. 172 y 173.
14
permite que el principio de legalidad y oportunidad participen en el desarrollo
del principio de igualdad ante la ley26; así entonces ambos principios
empiezan a encontrar bases solidas en su compatibilidad.
Debe reiterarse también que el principio de oportunidad del mismo modo que
el de legalidad, tiene origen constitucional, y en donde principio de legalidad
es el pilar fundamental del Estado de derecho, garante de una administración
de justicia igualitaria, independiente y justa, que conlleva a que sea el
legislador y no los organismos encargados de la persecución penal, el que
decida quién debe ser juzgado27.
De esta forma encontramos un equilibrio entre los principios de legalidad y
de oportunidad,28 que apuntan hacia las razones de política criminal que lo
impulsan y que permite constituirlo como una herramienta propia y exclusiva
de la Fiscalía General de la Nación pero sometida a control judicial, para
preservar los derechos de las víctimas29.
26
Ibíd. Pág. 61
27
Ibíd. Pág. 42.
28
Con ello se está dando desarrollo al principio de oportunidad conforme a nuestra Carta Política,
reglamentado por la resolución 6657 de 2004, que contiene los eventos en los que procede su
aplicación, la necesidad de motivar la renuncia, suspensión o interrupción del ejercicio de la acción
penal, la participación de la víctima y del investigado en tal determinación, y los funcionarios que
intervienen en su aplicación y control de legalidad.
29
En materia de política criminal y con fundamento en criterios de necesidad y conveniencia, es cierto
que la normatividad sustantiva y procedimental, requería la inclusión de ingredientes que le
permitiesen emprender acciones efectivas de prevención, persecución y judicialización de la
criminalidad.
15
2. DIFERENCIAS ENTRE LA DISCRECIONALIDAD Y OPORTUNIDAD
Antes de despejar una distinción entre estos dos conceptos, vale citar al Dr.
Mestre Ordoñez, quien plantea si la aplicación del principio de oportunidad
tiene una calidad judicial o administrativa:
“Algunos opinan que la aplicación del principio de oportunidad es una función

judicial de la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, ello no parece
correcto a la luz de la reforma del sistema y de las disposiciones
constitucionales sobre la materia. Las modificaciones que trajo el acto
legislativo de 2002 procuraron alejar a la Fiscalía de una concepción
jurisdiccional, a pesar de mantener su pertenencia a la rama y precisar
precisas funciones judiciales, restringidas a las órdenes limitativas de algunos
derechos fundamentales de reserva judicial (allanamientos, interceptaciones,
capturas). El principio de oportunidad, en cambio, no es una de esas
excepciones al carácter administrativo de la entidad. Tendría naturaleza
judicial si siguiera el método de interpretación normativa y ponderación de
principios constitucionales bajo un esquema de independencia y autonomía,
pero su ejercicio –si bien respeta las normas y los principios constitucionales –
supone métodos diferentes de ponderación de intereses y de elaboración de
juicios de oportunidad en los que los principios de eficiencia, eficacia, jerarquía
y unidad de gestión son los orientadores de la función…
…En nuestra opinión, por naturaleza y por disposición constitucional, el

principio de oportunidad en Colombia es una función administrativa que
implica discrecionalidad política para el desarrollo de postulados de política
criminal diferentes de las cuestiones de Derecho Penal General, para cuyo
desarrollo existe la dogmática.”30
Ahora bien, una precisa distinción entre estos los conceptos de
discrecionalidad y oportunidad, la registra el Doctor Alejandro David Aponte
Cardona, en el módulo elaborado para la Fiscalía General de la Nación,
30
UNIVERSIDAD LIBRE. “Compilación de Ensayos”. XXVII Congreso Colombiano de Derecho
Procesal. 2006. Pag. 132, 133.
16
“Principio de Oportunidad y Política Criminal de la Discrecionalidad Técnica a
la Discrecionalidad Política Reglada” quien precisa que el principio de
oportunidad, es reglado cuando su ejercicio está plenamente delimitado y
enmarcado en la ley, y discrecional, cuando no existen límites al ejercicio de
la oportunidad. Se entiende entonces que el sistema penal acusatorio en el
derecho continental, ha optado más por el principio de oportunidad reglado,
mientras que en el sistema anglosajón prima el principio de discrecionalidad
para acusar.
También sostiene que en la mayoría de los países del common law, el fiscal
tiene un margen de discrecionalidad amplia al decidir si ejercitará la acción
penal y la plena potestad para no continuar o abandonar un proceso penal ya
iniciado; ese poder discrecional del fiscal en los países de derecho
anglosajón, envuelve cierta independencia en su ejercicio, la cual depende
del tipo concreto de Estado e instituciones, cuyo ordenamiento jurídico se
esté analizando, contando así con la posibilidad el ente investigador, de
hacer selectividad de casos, en el buen sentido de la palabra.31
Por el contrario en los países de tradición continental o civil law, afirma
Aponte Cardona, prima generalmente el principio de legalidad en el ejercicio
de la acción penal, distinto al reglado donde los jueces ejercen un control
más estricto respecto de las actuaciones del fiscal.
31
APONTE CARDONA, Alejandro David. “Principio de oportunidad y política criminal de la
discrecionalidad técnica a la discrecionalidad política reglada”, en modulo del Consejo Superior de la
Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2009
17
Además sostiene que:
“Debe señalarse que en los países en los cuales se originó el sistema penal
acusatorio (Estados Unidos de América, Inglaterra y el País de Gales) no se
menciona siquiera la expresión “principio de oportunidad”, pues en ellos la
discrecionalidad para la formulación de la acusación es absoluta. Se trata de
una denominación que tuvo su origen en los países del continente europeo
con régimen penal mixto con tendencia inquisitiva que, dentro de la dinámica
del acontecer social, se vieron abocados a cuestionar la aplicación rígida y
automática del principio de la obligatoriedad de formular la acusación en el
ejercicio de la acción penal debido al inmenso número de procesos frente a
las limitaciones del aparato judicial..” 32
Por su parte el profesor Mestre Ordoñez en su obra La discrecionalidad para
acusar, afirma que la discrecionalidad depende de la cultura jurídica política
en la cual se esté implementando el concepto y del nivel de confianza que se
tenga sobre los gobernantes o funcionarios encargados de la toma de
decisiones33.
[...] “Algunos consideran que el espacio de discrecionalidad política implica

acercarse al sistema anglosajón y alejarse de las raíces continentales que
tiene nuestro sistema de persecución criminal. Sin embargo, el sistema
anglosajón supone que la regla general es la discrecionalidad y, en su seno, la
„aplicación‟ del principio de oportunidad, se hace por omisión, sin controles
institucionales y de manera completamente informal. No nos parece que
nuestro principio de oportunidad se acerque al modelo anglosajón de
discrecionalidad, simplemente por reconocer su carácter político, pues en
Colombia, aquél implica una acción excepcional, controlada, motivada y
formal. Claro está que el modelo de principio de oportunidad en Colombia
tampoco es fiel copia del alemán, como prototipo del modelo continental. En
Alemania, se ha desarrollado un principio de oportunidad reglado, que según
su desarrollo interpretativo no otorga márgenes de discrecionalidad política a
la Fiscalía, sino que describe eventos jurídicos de necesaria aplicación en los
que se desarrollan elementos del derecho penal general, bajo esquemas
judiciales de interpretación normativa y ponderación de principios…”.
32
Ibíd.
33
MESTRE ORDÓÑEZ, José Fernando, La discrecionalidad para acusar, Bogotá D.C. Universidad
Javeriana, 2003. Páginas 94 y 95.
18
En igual sentido afirma el Doctor Granados Peña:
“La reglamentación que se hace recae especialmente sobre las causales y los
requisitos procésales que se deben seguir para poder hacer uso del principio
de oportunidad. Incluso, un alto nivel de detalle en esta reglamentación no
implica que se elimine la discrecionalidad política de la Fiscalía, ni que se rija
estrictamente por el principio de legalidad……. En ese sentido, se conserva la
discrecionalidad y el control es mucho más preciso y objetivo”34
El Dr. José Fernando Mestre Ordoñez en el Marco del Congreso XXVII
Colombiano de Derecho Procesal expresó:
“…... En nuestro concepto, se presenta una confusión con otros mecanismos

de política criminal, diferentes del principio de oportunidad, que no implican
discrecionalidad, como los siguientes, contemplados en regulaciones
anteriores y actuales: la reparación integral, la conciliación, el desistimiento,
etc. En presencia de estas figuras y después de su verificación, se genera una
extinción obligatoria de la acción penal, terminando las posibilidades de
persecución, pero no por decisión discrecional de la fiscalía sino por
disposición legal expresa. Claramente, estas instituciones también son
desarrollos de política criminal, pero de una naturaleza diferente al principio de
oportunidad. También procuran descongestión judicial, promover la reparación
a las víctimas, evitar el cumplimiento de penas cortas, ponderar los derechos
individuales frente a los colectivos, etc.
….Si se considera que la aplicación del principio de oportunidad tiene un

carácter técnico jurídico, nos se alcanzaría el logro de las finalidades que se
buscaron con su implantación en el sistema constitucional. Para ello, la
Fiscalía debe tener márgenes de apreciación superiores y diferentes a los
enunciados normativos, pues la riqueza de la importancia del principio de
oportunidad, que por el nuevo carácter no judicial de la Fiscalía, le permite
distanciarse por momentos de los casos concretos que maneja para verlos en
perspectiva y en su contexto general, con el fin de coordinar y racionalizar los
recursos con los que cuenta para la efectividad de la finalidades de política
criminal, tanto las dispuestas en la Constitución y en la ley, como las que el
contexto, las circunstancias y el momento proveen”35.
34
GRANADOS PEÑA, Jaime Enrique. “Requerimientos mínimos para la implementación del sistema
acusatorio”, en Memorias Foro Nacional Reforma a las Funciones Judiciales de la Fiscalía General de
la Nación, Universidad de los Andes. Corporación Excelencia en la Justicia. Bogotá, 2001, págs. 74 y
75. (cita del otro libro), citado por: MESTRE ORDÓÑEZ, José Fernando, La discrecionalidad para
acusar, Bogotá D.C. Universidad Javeriana, 2003, pág 89.
35
UNIVERSIDAD LIBRE. “Compilación de Ensayos”. XXVII Congreso Colombiano de Derecho
Procesal. 2006. Pag. 130,131,132.
19
Así las cosas en nuestra legislación para garantizar que la Fiscalía no
desborde su discrecionalidad, la aplicación de este principio debe someterse
a la revisión posterior de los jueces de control de garantías, quienes son los
llamados a establecer la conducencia, proporcionalidad, racionabilidad y
necesidad, porque no basta que la Fiscalía simplemente verifique que en el
asunto en particular se presentan los supuestos de hecho previstos en la
respectiva causal, sino que se requiere que en la audiencia de control de
garantías sean sustentadas las pruebas que acreditan los presupuestos para
su procedencia, con el propósito que el Ministerio Público y la víctima puedan
controvertirlas. Entonces el control judicial es obligatorio y automático, se
realiza en audiencia y contra la decisión no procede recurso alguno.
Instalada la audiencia la fiscalía presenta su caso indicando los medios
probatorios para inferir la participación del imputado en el hecho punible, y
expone las circunstancias que acreditan la causal, presentando igualmente el
resarcimiento del daño que invoca la víctima. Participan en esta audiencia el
Fiscal, la Víctima, el Ministerio Publico, el imputado, el defensor, y el Juez de
Control de Garantías36.
Recordemos que sobre el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, referente al
control judicial en la aplicación del principio de oportunidad, la Honorable
Corte Constitucional se pronunció frente al primer inciso que rezaba que el
juez de control de garantías debe efectuar el control de legalidad respectivo,
36
En internet: www.libredebate.com. RAÚL GALLARDO. El principio de oportunidad y el decreto
reglamentario 4760 de 2005 de la ley de justicia y paz. Junio, 2006.
20
dentro de los cinco (5) días siguientes a la determinación de la Fiscalía de
dar aplicación al principio de oportunidad, siempre que con esta se extinga la
acción penal, resolviendo el problema jurídico de sí, el ámbito que delimita la
norma citada acusada al control automático y obligatorio del juez de
garantías sobre la aplicación del principio de oportunidad por la Fiscalía,
recorta el alcance del control establecido en el artículo 250 de la
Constitución; precisando que la expresión demandada reducía la operancia
del principio de oportunidad a la única hipótesis de la renuncia a la acción
penal, lo cual desconoce el artículo 250 de la Carta Política que contempla
además, la interrupción y la suspensión de la investigación. Por ello, la Corte
Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “siempre que con
esta se extinga la acción penal” contenida en el artículo 32737.
Una vez definido el carácter de oportunidad del principio en nuestra
legislación, es importante mencionar brevemente las formas de orden legal
que lo desarrolla, partiendo entonces del postulado inviolable de que sólo se
podrá aplicar este principio en los casos determinados en la ley, cuando
existan elementos materiales probatorios que permitan inferir
razonablemente que el beneficiado es autor o partícipe de una conducta
presuntamente delictiva; así entonces solo la renuncia conduce a la extinción
de la acción penal, mientras que la interrupción y la suspensión son actos
preparatorios de esa renuncia. La interrupción se ordena cuando pierden
37
Sentencia C-979 del 26 de Septiembre de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño.
21
peso jurídico, los presupuestos sustanciales para continuar el ejercicio de la
acción y se trata de un fenómeno transitorio breve que afecta solamente el
trámite de la actuación, sin perjuicio de que pueda originar la suspensión del
procedimiento a prueba o la renuncia a la persecución penal.
Por su parte la suspensión consiste en la abstención del ejercicio de la
acción y se presenta, cuando la decisión de un caso incide notoriamente en
la de otro y procede respecto de las causales que exigen el cumplimiento de
las condiciones ofrecidas y aceptadas, entre ellas la reparación del daño. Los
términos se pueden suspender hasta por tres años y se reanudan si no se
cumplen con las condiciones impuestas. Una vez cumplidas las condiciones,
procede la renuncia a la persecución penal y la extinción de la acción que es
proferida por el juez de control de garantías.38
Téngase en cuenta que puede proceder su aplicación antes y durante el
proceso penal pero siempre bajo el control posterior del Juez de control de
garantías, y sus efectos dependerán precisamente del momento procesal,
así por ejemplo si se aplica antes del juicio, impedirá su posterior apertura y
dará lugar a la extinción de la acción penal. Finalmente y en caso de
proceder el principio de oportunidad, se comunicará de tal decisión a la
víctima, quien tendrá tres días para presentar objeciones. Por su parte el
fiscal comunicará al juez de control de garantías, quien en los cinco días
38
Resolución Número 0-6657 Diciembre 30 de 2004.Fiscalía General de la Nación. Colombia.
22
siguientes realizará la audiencia de control de legalidad, pero si decide no
avalarlo, se reanudará la actuación en el estado en que se encontraba.39
Resulta pertinente ahora precisar la clasificación doctrinal sobre las causales
de aplicación del principio de oportunidad citadas por el Dr. Oscar Julián
Guerrero Peralta en el libro de Procedimiento acusatorio y terminación
anticipada del proceso penal:
1.-“Relacionada con la naturaleza del hecho. La ausencia de acusación está

dada por causas políticas y no por motivos de adecuación típica que
correspondería a causales de preclusión, entre ellos, deben tenerse en cuenta
el carácter mínimo de la infracción o delitos de bagatela, la culpabilidad leve
del infractor, la mínima contribución en el delito para el partícipe, delito menor
conexo con otro más grave y la antigüedad de la infracción entre otros.
2.- Relacionados con el autor del hecho. Está determinada por motivos
políticos o sociales y en atención a las condiciones propias de quien se
encuentra sindicado, entre ellas se tienen, el delincuente primario, la edad
juvenil, la salud precaria, cambio positivo de comportamiento, concurrencia de
calidades de infractor y víctima conocido como pena natural.
3.- Basada en la relación entre delincuente y víctima.- Para mantener la paz y
la tranquilidad social y propender por la protección a las víctimas se
establecen causales que lleven a una mejor solución del conflicto y al
cumplimiento de los fines del estado en ejecución de la política criminal. Entre
ellas se cuentan el parentesco próximo, reparación voluntaria del daño,
restitución de la cosa, acusación contraria a la víctima, delito provocado por la
víctima.
4.- Basadas en el interés general. Son causales que precisan el interés
general y por ende requieren una mayor motivación, se cuentan dentro de
ellas conforme el autor la falta de interés nacional en el castigo, injusticia
obvia, falta de contribución significativa para promover el respeto a la ley, falta
de contribución significativa para el sentido de la pena, interés del estado.”40
39
Ibíd.
40
Citado por el Dr. MESTRE ORDÓÑEZ, José Fernando. "la discrecionalidad para acusar". Edit.
Universidad Javeriana, Bogotá Colombia, 2003
23
De este modo entonces encontramos en el sistema procesal penal
colombiano las causales clasificadas de la siguiente forma: 41
 Ausencia de interés del Estado en la persecución del delito.
 Razones de interés nacional.
 Casos de colaboración con la justicia por parte del imputado.
 Aplicación de los principios de no necesidad de la pena y mínima
culpabilidad.
 Asuntos en los que el presupuesto es la reparación a la víctima.
 Eventos basados en razones de interés público prevalente que
permiten sacrificar el fin protegido por la acción penal.
3. ASPECTOS GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD
Es necesario empezar reafirmando que Alemania contribuye con notable
influjo en el Código de Procedimiento Penal colombiano, al cual se imprime
además figuras que en un comienzo son novedosas pero que en realidad
parecen ser el remedo de diferentes legislaciones, lo que termina siendo
para muchos un embeleco jurídico, por no decir una mixtura inapropiada.
Pero en realidad lo que se debe ahora analizar es si el principio de
41
Sentencia C-979 del 26 de Septiembre de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño.
24
oportunidad fue bien pensado, diseñado, estructurado e implementado en el
momento preciso y acorde con la realidad socioeconómica y política del país
o sí por el contrario está llamado a ser reestructurado o inaplicado.
Para este propósito se iniciará examinando las posibles ventajas y
desventajas del precitado principio; para luego entrar a analizar los
resultados del trabajo investigativo de campo y así dejar el espacio abierto
para más adelante tomar una posición al respecto.
Desde el punto de vista práctico se viene considerando que la aplicación del
principio de oportunidad busca la eficacia del sistema penal a través de una
selectividad controlada de casos criminales, con miras a un proceso sin
dilaciones que permita la celeridad procesal; la implementación practica y
efectiva de los objetivos de la pena (prevención y resocialización); la puesta
en marcha del principio de Igualdad y la obtención rápida de la
indemnización de la víctima, entre otros. Pero lo cierto es que es menester
para el desarrollo de este capítulo, tener en cuenta las distintas posiciones
doctrinarias sobre la introducción del principio de oportunidad en nuestro
ordenamiento jurídico.
Inicialmente se puede referenciar que el principio de oportunidad obedece a
propósitos político criminales, sean estos utilitarios o sociales, dependiendo
de enfoque y posición doctrinaria, pues es la única forma que se encuentra
justificada para que el Estado decida renunciar a la obligación de perseguir y
25
castigar los delitos. Solo de esta manera se entiende que se hace primordial
aplicar medidas de corrección en lugar de penas privativas de libertad;
aprovechar la utilidad de la colaboración eficaz a la justicia en el
descubrimiento de delitos graves; desarrollar la aplicación de medidas
sustitutivas de la privación de la libertad cuando el delito no revista mayores
repercusiones a la víctima y la colectividad; todo, para lograr en últimas la
reducción de la impunidad que ha escapado del control estatal y evitar el
agigantado paso a la congestión de despachos judiciales.
No obstante y visto desde una óptica teleológica se podría sostener que en
tratándose de conductas punibles de escasa relevancia social y en las que la
pena carece de significación, tiene la ventaja de evitar efectos perjudiciales
con la imposición de una pena privativa de la libertad; lo cual permite que se
desarrolle la despenalización, que a su vez conlleva a la economía procesal
y la descongestión de los despachos judiciales, que por supuesto genera
mayor confianza en la administración de justicia y contribuye eficazmente a la
convivencia pacífica, pues se obtiene indefectiblemente el descenso de la
criminalidad, ya que la represión del delito puede ejercerse de forma más
eficaz y hay espacio para dedicarse a la prevención del mismo.42
De esta forma igualmente hay mayor acercamiento a la aplicabilidad
importante de la “última ratio”, habida cuenta que las partes en conflicto
42
MESTRE ORDOÑEZ, José Fernando. La discrecionalidad para acusar. Aspectos generales
relacionados con el principio de oportunidad y reflexiones en torno a su reglamentación en Colombia,
Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2007.
26
pueden tener amparo de sus pretensiones por otros medios legales menos
complicados y demorados como el sistema punitivo. Es así como adquiere
importancia la afirmación realizada por el doctor Alejandro Garzón, respecto
a que el principio de discrecionalidad se inclina por la función disuasiva de la
pena, mientras que principio de legalidad se orienta por la función retributiva
de la misma, siendo más benéfica por supuesto la disuasión.43.
En igual sentido se considera importante desde el punto de vista político
criminal, introducir figuras dinámicas en el proceso penal, y no puede
negarse que el principio de oportunidad está provisto de herramientas que
bien utilizadas permiten profundizar y agilizar las investigaciones,
concentrando los esfuerzos investigativos y judiciales en casos punibles
graves, y reduciendo así el desgaste en investigaciones de poca o
insignificante relevancia jurídica.
Así entonces, se puede concebir el principio de oportunidad como un
mecanismo idóneo para la correcta administración de justicia, que permite
descongestionar los despachos judiciales, para la atención pronta y eficaz de
las víctimas; obteniéndose beneficios tanto para el Estado como para los
destinatarios de la acción penal, gracias al principio de economía procesal,
43
GARZÓN MARÍN, Alejandro y LONDOÑO AYALA, Cesar Augusto. Principio de Oportunidad.
Edit. Nueva Jurídica. Bogotá 2006.
27
que facilita una pronta y oportuna toma de decisiones en la investigaciones
penales.
Ahora en cuanto a las desventajas de esta figura procesal, algunos sostienen
que no ha alcanzado a estas alturas de su edad jurídica, -cinco años- los
resultados esperados, siendo considerado por gran parte de los funcionarios
de la Fiscalía, como una figura de poca aplicación atribuido ello, al
desconocimiento casi generalizado de su utilidad práctica.
Gran parte de la doctrina sostiene que la inaplicabilidad del principio de
oportunidad obedece a los riesgos que genera frente a los pocos y
eventuales beneficios que traería su desarrollo, tales como, la arbitrariedad;
la judicialización de la política y politización de la justicia;44 la ausencia de
legitimidad democrática de la fiscalía; la desigualdad en la aplicación de la
ley; la dificultad en el control de este tipo de atribuciones; el riesgo de erosión
de la adhesión social a la legalidad y la conformidad.45 También se predica
que su aplicación es restringida; que no en todos los eventos en que procede
su aplicación se logra la reparación integral de la víctima; que no hay
parámetros precisos para determinar el decaimiento del interés del Estado en
el ejercicio de la persecución penal, y que no existe claridad en materia de
44
PERDOMO TORRES , Jorge Fernando. Los principios de legalidad y oportunidad. Departamento
de publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Bogotá octubre de 2005. Pág. 63
45
MESTRE ORDÓÑEZ, José Fernando, La discrecionalidad para acusar, Bogotá D.C. Universidad
Javeriana, 2003.
28
suspensión e interrupción46; que existe resistencia ante la efectividad del
principio de oportunidad por las posibles influencias externas o internas
sobre las decisiones de la fiscalía y sus consecuencias jurídicas, y que se
hace necesaria una sincronización perfecta y estricta con el principio de
legalidad.
Tambien algunos autores como el Dr. José Fernando Mestre Ordoñez, en
relación al principio de oportunidad en su escrito denominado “efectividad y
compresión del principio de oportunidad en Colombia” presentado en el
XXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal y recopilado por el
Instituto Colombiano de Derecho Procesal, manifestó entre otras cosas lo
siguiente:
“Ante tanta variedad, confusión y contradicción, en las normas sobre principio

de oportunidad y en sus interpretaciones por jueces y académicos, su
destinatario no puede estar menos que desorientado. Esta es, como se
advertía al principio de la ponencia, la causa esencial de la ausencia de
efectividad y utilización del principio de oportunidad. Algunos fiscales
delegados explican con suficiencia su comprensión propia del principio de
oportunidad, pero ésta en muchos casos difiere totalmente de la de sus
colegas incluso al interior de la misma unidad. La Fiscalía General de la
Nación debe tener una comprensión uniforme en torno al principio de
oportunidad, en virtud de los principios de unidad de gestión y jerarquía, para
lograr que efectivamente se desarrollen criterios ciertos de política criminal y
no prevalezca el capricho individual de cada fiscal. Sin embargo, en este
ambiente conceptual ello es poco menos que imposible.
(…)
La Constitución considera que la Fiscalía General de la Nación es la autoridad
legítima para decidir, con ciertos límites normativos, sobre la oportunidad,
conveniencia o pertinencia de los procesos penales o las sanciones en
determinados casos y para ponderar los intereses de política criminal, que
pueden no estar consagrados expresamente en una norma, como la
descongestión del sistema de persecución, el éxito de otro proceso, la
convivencia pacífica, los derechos e intereses de las víctimas, la efectividad de
la persecución criminal, etc. Esa misma legitimidad democrática y
46
GARZÓN MARÍN, Alejandro y LONDOÑO AYALA, Cesar Augusto. Principio de Oportunidad.
Edit. Nueva Jurídica. Bogotá 2006.
29
constitucional que tiene la Fiscalía para aplicar el principio de oportunidad es
la que le permite liderar su proceso de consolidación político criminal como un
mecanismo de utilización discrecional por el titular de la pretensión penal. En
dicha entidad, se concentra la visión general de los problemas de criminalidad
en Colombia con datos estadísticos suficientes; la experiencia frente a
mecanismos alternos para la solución de los conflictos penales y frente a
situaciones concretas en que procedería la decisión política; la claridad frente
a los intereses de política criminal que complementen la simple y tradicional
finalidad de condenar personas a penas privativas de la libertad,
supuestamente para reducir los niveles de percepción de impunidad, como si
no existieran otros mecanismos de prevención de la criminalidad, persecución
a los criminales y protección a las víctimas. 47
CAPITULO II. ALCANCE DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN OTRAS
LEGISLACIONES
El postulado de “Estado de derecho” implica el sometimiento de la potestad
punitiva del Estado dentro de los límites propios del principio de legalidad.
Por su parte el “Estado social” legitima la función de prevención en la medida
en que sea necesaria para proteger la sociedad, de ahí su exigencia social
en la intervención penal.
Colombia, un “Estado Social de Derecho” sometido al derecho en el ejercicio
de la acción punitiva y legitimado por la necesidad de proteger la sociedad,
desarrolla en el Código procesal Penal una figura denominada principio de
oportunidad, cumpliendo con lo preceptuado en la Carta Política; por lo cual
se hace imprescindible precisar y diferenciar esta institución en el sistema
47
MESTRE ORDOÑEZ, José Fernando. “Ensayo Efectividad y Comprensión del Principio de
Oportunidad en Colombia”. Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá 2006. Pag. 128 y s.s.
30
anglosajón y el sistema continental europeo, pues no obstante mantener el
mismo nombre, sus características son sustancialmente diversas. Esto
permitirá hacer un breve recorrido en varias legislaciones para señalar sus
principales características y obtener un breve concepto de su desarrollo
procesal. No se trata pues de adentrarse en el desarrollo del derecho
comparado, pues no es el objeto principal de esta investigación.
Como ya se mencionó el principio de oportunidad se encuentra regulado por
dos grandes sistemas, el de oportunidad libre o amplio, aplicado en países
anglosajones y, de otro lado, el de oportunidad reglada, propio de países
europeos como Alemania, Italia, Francia, Holanda, Portugal, España, entre
otros, donde la ley prevé los supuestos sobre los cuales el Fiscal puede
declinar la persecución penal y decidir el archivo del caso. La diferencia entre
apropiación total del conflicto y apropiación parcial del mismo, marcan las
líneas que caracterizarán, respectivamente, los sistemas procesales penales
de corte continental europeo por un lado, y anglosajón por el otro48.
Nos recuerdan los Doctores Mauricio Duce y Rogelio Perez que:
“La tradición procesal penal anglosajona fue bien distinta. Ellos no conocieron
el proceso inquisitivo que fue una innovación en Europa a partir del siglo XIV.
El proceso que se desarrolló en Inglaterra se ha denominado acusatorio.
Originalmente dicho proceso comienza con una acusación de una persona
privada, sin embargo, hoy también de un representante de la sociedad, que se
ha llamado fiscal. El juez actúa como un director o árbitro del proceso oral,
público y contradictorio, y la decisión corresponde a un jurado. Nótese que el
48
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-673. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá 30
de Junio de 2005.
31
fiscal tiene un papel muy importante: genera el proceso con la acusación y
tiene a su cargo proveer las pruebas.”
“A raíz de la Revolución Francesa y los cambios liberalizantes en Europa de
comienzos del siglo XIX, el proceso penal europeo continental introdujo
cambios importantes, garantizando mejor el derecho de defensa, creando al
Ministerio Público moderno, estableciendo un juicio oral y contradictorio como
etapa central del procedimiento e instituyendo el jurado para un número
importante de casos. Por eso se habló de un proceso mixto, con elementos
inquisitivos y acusatorios. Los elementos inquisitivos fueron predominantes en
la etapa de investigación y los acusatorios en la etapa de juicio.”
“En América Latina los códigos procesales penales, no obstante haber sido
adoptados por la mayoría de los países durante la segunda mitad del siglo
XIX, es decir, después de la reforma producida en Europa, permanecieron
más vinculados a la tradición inquisitiva anterior.”49.
Igualmente el Doctor Alberto Bovino, miembro titular del Instituto de

Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales de Buenos Aires
afirma que:
“Los países del common law, a diferencia de los de tradición continental,
tuvieron un desarrollo histórico profundamente distinto. El principio de la
persecución penal pública es, para ellos, relativamente reciente. La aparición
del acusador estatal, por otra parte, no representó ninguna alteración
significativa del sistema de enjuiciamiento contradictorio en el que antes
participaba la víctima. Las particularidades de este acusador estatal, así como
la fuerza de su protagonismo en el procedimiento, estructuran las pautas que
configuran el sistema de enjuiciamiento penal anglosajón.” Y sostiene
además: “Resulta indudable que a pesar de que ambos sistemas se fundan en
la persecución estatal, la característica más llamativa del sistema anglosajón,
desde nuestra perspectiva, consiste en las amplias facultades discrecionales
del fiscal como funcionario estatal encargado de la persecución penal. Esta
característica es tan importante que determina los principales aspectos del
régimen de la justicia penal -v. gr., la ausencia de toda facultad inquisitiva a
cargo de los tribunales-. Del mismo modo, el principio de la verdad histórica
determina íntegramente el procedimiento continental -v. gr., las facultades
inquisitivas del tribunal, incluso del tribunal de juicio-.”50
Encontramos entonces que estos sistemas son bien diferentes, en el
continental impera un derecho fundado en el positivismo jurídico y en el
49
En Internet: www.csjn.gov.ar/periodicas/boletin_mexdcomp.pdf. DUCE, Mauricio, PÉREZ
PERDOMO, Rogelio, “Seguridad Ciudadana y Reforma de la Justicia Penal en América
Latina”, Boletín mexicano de derecho comparado, boletín 102. 2004.
50
En Internet. www.derechoycambiosocial.com/.../Abreviacion_del_proceso_penal...BOVINO,
Alberto. La persecución penal pública en el derecho anglosajón. 2004.
32
anglosajón se continuó una tradición fundada en el precedente. Así el
sistema del common law, propio de los Estados Unidos de América, el
derecho se desarrolla con base a sentencias que perfeccionan, matizan ó
inflexionan a veces el tesoro jurídico que viene de la historia, por el contrario
en el sistema de justicia continental, el derecho progresa a golpe de códigos
o leyes51. Tal es el caso de Colombia cuyo sistema es reglado y en donde los
supuestos de aplicación son también más diversos, atendiendo a
consideraciones como la relación entre el autor y el hecho o entre el autor y
su víctima, así como el interés del Estado. Este modelo continental, parte del
principio de legalidad, como regla general y la discrecionalidad en el ejercicio
de la acción se desarrolla en modelos distintos con similitudes y diferencias.
De esta manera el ejercicio de la acción penal y la formulación de la
acusación constituyen el despliegue de la función judicial, ejercida en estricto
apego al principio de legalidad, sometida a control judicial52 y generadora de
responsabilidad jurídica y no política, cuya competencia está orientada a la
racionalización del sistema penal.
51
GOMEZ PAVAJEAU,Carlos Arturo. La oportunidad como principio complementario del proceso
penal. Edit. Nueva Jurídica. 2 Edición. Bogotá Noviembre de 2007.Pág. 42 y 45.
52
En sentencia C-1092 de 2003 MP Dr. Álvaro Tafur Galvis se expuso la Corte “En síntesis, existen
en el derecho comparado diversos modelos de organización jerárquica en las fiscalías los cuales
establecen grados diferentes de independencia del fiscal frente a su superior jerárquico. Algunos, como
el ministerio público francés o el sistema propuesto por el llamado Código Modelo de Maier son
fuertemente centralizados a la figura del Fiscal General; otros, como el procedimiento italiano, admiten
un mayor grado de autonomía a los fiscales delegados reservando a los superiores un poder global de
control, pero no la posibilidad de impartir directrices concretas. Sin embargo, en todos ellos se
reconocen dos cosas: de un lado, la necesidad de un cierto grado de control jerárquico a fin de asegurar
la coherencia de la función investigativa y acusatoria; de otro lado, la importancia de preservar los
controles por jueces a fin de no confundir las actividades administrativas con las jurisdiccionales”.
33
2.1 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LOS ESTADOS UNIDOS
En este sistema anglosajón es característica esencial la existencia de
atribuciones discrecionales en los organismos encargados de promover la
acusación, en la medida en que su formulación corresponde al ejercicio de
una función ejecutiva.
Aquí la acción penal es impulsada por los funcionarios que representan la
Fiscalía General perteneciente a la rama ejecutiva -máximo poder político-
que le otorga una facultad esencialmente discrecional, sujeta a criterios de
conveniencia política y sometida a un principio de responsabilidad también
política. El control político en este sistema resulta determinante, en la medida
en que habida cuenta, el sistema de designación de los funcionarios ya por
votación popular o designación del ejecutivo, los mecanismos ante
decisiones adversas serán de la misma índole, no siendo entonces
precisamente una expresión de la legalidad.
El fiscal goza de una cierta discrecionalidad para sustraerse de la acusación,
mediante la figura del plea bargaining por razones tales como la ausencia de
34
causa probable, la insuficiencia de la prueba o la victimización innecesaria
del ofendido53.
El plea bargaining consiste en concesiones que el fiscal hace a cambio de la
aceptación de responsabilidad del imputado; dichas concesiones pueden ser
la imposición de una condena leve por el hecho efectivamente cometido, ó
en la imputación de un cargo menor, ó menos cargos de los cometidos o una
combinación de ambos casos. Para la Corte Suprema este instrumento
conocido como principio de oportunidad es inherente al derecho penal y a su
administración, siendo por tanto una parte esencial en el procedimiento penal
que sirve para racionalizar la selección de conductas criminales que deben
judicializarse, evitando así la congestión judicial.54
La declaración de culpabilidad puede darse en tres formas, Voluntaria,
Inducida o Negociada; en donde la primera aplica en caso que se evidencie
la culpabilidad; la segunda cuando el imputado se declare culpable y
confiese para obtener reducción de la pena y la tercera cuando existe un
acuerdo entre la fiscalía y el imputado.
En la declaración negociada de culpabilidad se debe tener en cuenta que el
fiscal se compromete a enmendar los cargos, limitándose al acordado y no
53
CHIESA APONTE, Ernesto. Derecho procesal de Puerto Rico y Estados Unidos, 1995. Claudio
Vitalote, La función de acusar. Entre obligación y discrecionalidad, Nápoles, 1991, citado por O.J.
Guerrero, Fundamentos Teórico Constitucionales del nuevo proceso penal, Bogotá, 2005, p. 143.
54
FIERRO MENDEZ, Heliodoro. Sistema Procesal Penal de EE.UU. Edit. Ibañez, Bogota 2006.
Pag.100.
35
podrá proceder con ciertos cargos y por los cuales la pena no podrá exceder
el plazo estipulado; por su parte el inculpado debe aceptar que no apelará en
materia de procedimientos judiciales.
En los casos en que exista acuerdo de culpabilidad a cambio de una ofensa
menor, el fiscal deberá presentar una moción de desistimiento de los cargos
acordados, recomendado a la Corte una pena rebajada y apropiada, quien
decidirá si acepta o no el acuerdo, de hacerlo deberá aceptarlo en los
términos de lo acordado por el inculpado y el fiscal55.
En cuanto a la acusación se ejerce luego de negociar con el acusado o su
representante legal, sin sujetarse a ninguna regla preexistente y la actividad
del Juez se sustrae al conocimiento de los hechos, limitándose a decidir
sobre los términos de la negociación.
Así puede afirmarse que en los Estados Unidos opera la discrecionalidad y
no la oportunidad ya que existe muy poco control para la Fiscalía, quien con
base a razones de política criminal, puede crear un eximente de
responsabilidad sin necesidad de cambiar el contenido de la ley sustantiva,
pues los fiscales como delegados del presidente de la república, tienen
amplias facultades discrecionales, que no pueden ser coartadas ni si quiera
por la víctima, ni el tribunal, ni el gran jurado.
55
Ibíd. Pag. 108
36
Vale mencionar que los juicios por jurados vienen en decadencia, pues se
estima que la inmensa mayoría de las condenas penales proferidas son
impuestas mediante el plea-bargaining56.
Para finalizar traigamos otra cita del Doctor Alberto Bovino quien sostiene:
“la facultad de negociación del fiscal, elemento característico del derecho

estadounidense, es consecuencia en primer lugar, de la herencia histórica de
un sistema de enjuiciamiento desarrollado durante la vigencia de un régimen
de persecución privada y, en segundo término, del desconocimiento del
principio de legalidad procesal. El principio de oportunidad, regla absoluta del
sistema, ha sido respetado invariablemente por los tribunales, a pesar de que
algunas leyes afirman el carácter obligatorio de la persecución penal, en
términos similares a los de nuestro derecho positivo.” 57
2.2 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN COSTA RICA
El Dr. José María Rico frente a los orígenes del sistema acusatorio sostiene:
“Como ocurre con los demás países de América Latina, el sistema jurídico
costarricense pertenece a la familia llamada romano-germánica (o europea
continental), caracterizada por la importancia acordada a la codificación, a las
definiciones legales -usualmente expresadas en términos de preceptos
abstractos y generales-al método deductivo y a las construcciones jurídicas
teórico dogmáticas. Sin embargo, el sistema anglosajón del common law -en
especial su variante estadounidense- ha tenido una gran influencia en
aspectos tan importantes como el modelo de constitución y organización
judicial, el control de la constitucionalidad de las leyes por la Corte Suprema,
el recurso al hábeas corpus y, sobre todo, la reciente introducción del sistema
acusatorio en el procedimiento “58
56
Ibíd. Pag.103.
57
En Internet: www.derechoycambiosocial.com/.../Abreviacion_del_proceso_penal..BOVINO
58
En Internet: www.pnud.or.cr/images/stories/downloads/pdf/Cuaderno01.pdf. RICO José María,
artículo “Datos Mundiales Sobre los Sistemas de Justicia Criminal, Costa Rica. 2004.
37
El principio de oportunidad en Costa Rica, entró en vigencia el 1º de enero de
199859 y estableció que le corresponde al Ministerio Público ejercer la acción
penal, pudiendo prescindir total o parcialmente de la persecución penal,
beneficiando a algunos o todos los imputados, pero cuando se trate de
conductas bagatelares, ó sobre delincuencia organizada siempre y cuando
el imputado colabore con la desvertebración de la banda delictiva; o
finalmente cuando el imputado haya sufrido un daño físico o moral de tal
gravedad que vuelva desproporcionada la imposición de una sanción60.
Nótese entonces que registra algunas causales que actualmente operan en
nuestra legislación colombiana.
2.3 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN PUERTO RICO
En Puerto Rico opera el Plea bargaining, en términos similares a Estados
Unidos, prevaleciendo el sistema de alegaciones preacordadas por la
inclusión de las Reglas Federales de Procedimiento Criminal, regla 11E, que
permiten pautar el derecho procesal penal e impartir certidumbre y fluidez a
los procedimientos que regulan estas alegaciones; tales como el preacuerdo
que una alegación de culpabilidad grave se varié por una de menor
59
En internet: www.bibliotecajuridica.com.co/.Ley No. 7594 del 4 de Julio de 1996.
60
Ibid. Artículo 22 Ley No. 7594 del 4 de Julio de 1996.
38
gravedad.61 En este sistema procesal la fiscalía está autorizada para
presentar acusación, ó abstenerse de presentarla y optar por archivar el
caso; ó presentarla por un delito menor; luego de que el magistrado
correspondiente haya estimado una causa probable de imputación de
cargos.62
2.4 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL PERÚ
El principio de oportunidad fue incorporado dentro del ordenamiento jurídico
del Perú, en el año 199163, siendo aprobado en el Ministerio Público
mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 1072-95-FN con base a
lo establecido en el Artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 638, modificado por
Decreto Legislativo Nº 25461, pero entró en vigencia cuatro años más tarde
con la Circular N° 006-95-MP-FN, otorgando a los fiscales provinciales la
capacidad de abstenerse de ejercer la acción penal, no formalizando la
denuncia conforme al código procesal penal, siempre y cuando se cuente
con el consentimiento del imputado.
61
CHEISA APONTE, Ernesto. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Bogotá Edit.
Forum 19.
62
penal. Edit. Nueva Jurídica. 2 Edición. Bogotá Noviembre de 2007.Pág. 66
63
En internet: www.ohperu.com/sociedad/derecho.htm. Decreto Legislativo N° 638/91. Código
Procesal Penal del Perú.
39
Su desarrollo produjo pocos resultados, por ser una figura que solo a partir
del año 2001 tuvo efectos, lo cual conllevó a implementar las Fiscalías
Especializadas encargadas exclusivamente de su aplicación64.
Como en nuestro país, parte de la doctrina procesal peruana considera que
existe contradicción entre el principio de legalidad y la aplicación del principio
de oportunidad, basados en los mismos argumentos doctrinarios de nuestra
cultura jurídica, esto es, la universalidad del principio de obligatoriedad,
conforme al cual la Fiscalía está obligada a ejercitar la acción penal frente a
cualquier comportamiento que llegue a su conocimiento y que revista la
característica de delito65.
De este modo la obligatoriedad y el carácter indisponible de la acción penal,
se mantienen como una regla general en el accionar del Ministerio Público
Peruano, pero en el entendido que no es en forma estricta ya que puede ser
dejada de lado por la Fiscalía para aplicar el principio de oportunidad, cuando
concurran ciertos requisitos exigidos por la norma, pudiendo ser estos
concurrentes o excluyentes entre sí, tales como los elementos constitutivos
64
“Aunque el proceso penal peruano se basa exclusivamente en el Principio de Obligatoriedad de la
acción penal, porque "la persecución de los hechos delictivos no puede ser materia negociable para las
partes" se permite en atención al principio de oportunidad que la Fiscalía, el imputado y la víctima
decidan la viabilidad o no de la aplicación de la pena, para buscar la efectividad y rapidez en la
resolución de los conflictos y en mira de obtener la indemnización del ofendido”. En internet:
www.monografias.com/trabajos16/principio-de-oportunidad/principio-de-
oportunidad.shtml?monosearch
65
En internet:www.monografias.com/trabajos16/principio-de-oportunidad/principio-de-
oportunidad.shtml?monosearch
40
del delito; la falta de necesidad de pena, la falta de merecimiento de pena
ante los llamados delitos de bagatela; la mínima culpabilidad por presencia
de circunstancias atenuantes; la obligación de pago y la indemnización por
los daños y perjuicios; y algunas prohibiciones como la exclusión de los
funcionarios públicos como beneficiarios de esta figura, por delitos contra la
administración pública o en ejercicio de sus funciones. Así entonces no es
posible conceptuar el principio de oportunidad en forma similar al modelo de
justicia criminal angloamericano, es decir, en sentido amplio, pues supone la
discrecionalidad de la actuación en la persecución penal con la libertad
absoluta para decidir sobre el ejercicio de la acción o de la acusación penal.
De tal forma, que el principio de oportunidad en el Perú, sólo se puede
aplicar en forma restringida, teniendo como punto de partida el principio de
legalidad, del cual es su excepción66.
De la misma manera que en Colombia, en el Perú actualmente opera el
sistema Mixto y el Sistema Procesal Acusatorio, esto es, el código de
Procedimiento Penal de 1940 y el código Procesal Penal de 1991.
Finalmente entonces en el principio de oportunidad se aplica sólo en los
casos que el agente haya sido afectado directa y gravemente por las
consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada; cuando se tratan
de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten
gravemente el interés público, salvo cuando la pena mínima supere los dos
66
En internet: www.libredebate.com. SALAS BETETA Christian. Principio de oportunidad en el Perú,
moderno mecanismo de simplificación procesal penal. 23 de junio 2006.
41
años de pena privativa de la libertad o hubiera sido cometido por un
funcionario público; y cuando la culpabilidad del agente de la comisión del
delito o su contribución a la perpetración del mismo sería mínima, salvo que
se tratase de un hecho delictivo cometido por un funcionario público67.
2.5 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN ARGENTINA
La República de Argentina, no cuenta en su régimen procedimental penal
con el principio de oportunidad de manera taxativa, sino que desarrolla su
aplicabilidad con propósitos político criminales, a través de dos institutos
incorporados al Código Penal Argentino la "Suspensión del juicio a prueba".
(Ley 24.316) y el "Juicio abreviado" (Ley 24.825); los cuales van dirigidos
hacia dos fines, descongestionar la administración de justicia, e imprimir al
sistema procesal penal mayor eficiencia, eficacia y efectividad.68
2.6 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN VENEZUELA, BRASIL Y
REPÚBLICA DOMINICANA
67
Ibíd.
68
En internet: www.diarioaccion.com.ar/enlaces/derecho.htm.Código Procesal Penal de Argentina.
2010.
42
Siguiendo los lineamientos propios del sistema reglado alemán, la aplicación
del principio de oportunidad en la República Bolivariana de Venezuela, está
consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, libro primero, de las
disposiciones generales, Título I, del ejercicio de la Acción Penal, Capítulo
Tercero de las alternativas a la prosecución del proceso, Sección Primera,
del Principio de Oportunidad, artículos 11, 13, 23, 31, 32, 33, que permiten a
la fiscalía solicitar al juez de control, la autorización para prescindir total o
parcialmente del ejercicio de la acción pernal, o limitarla a alguna de las
personas que intervinieron en el hecho69; todo dependiendo de la poca
relevancia de la conducta delictiva y sobre todo que esta, no afecte
gravemente el interés público, además cuando la conducta del imputado se
estime de menor relevancia, ó en casos de delincuencia organizada cuando
el imputado colabore con la desvertebración de la banda delictiva por
delación y cuando concurren los presupuestos para que Juez pueda
suspender condicionalmente la ejecución de la pena.
Estos mismos presupuestos se tienen en cuenta en el sistema procesal
penal de República Dominicana, al momento de aplicar la figura precitada.
Por su parte, para Brasil lo más importante es la reparación a la víctima; así
en ciertos delitos de acción pública de escasa entidad, la indemnización
69
En internet: www.libreriaconsulta.com/nueva/.../listCategoriesAndProducts.asp?...Código Orgánico
Procesal Penal deVenezuela. 2009.
43
aceptada por ésta implica la renuncia a la representación y el archivo
procesal70.
Finalmente vale señalar que tanto en la normatividad penal Venezolana,
como en la Brasilera y Dominicana, el principio de oportunidad se concibe
como una excepción al principio de legalidad.
2.7 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN ESPAÑA E ITALIA
Ambas legislaciones se sujetan al principio de legalidad no permitiendo la
introducción de criterios de oportunidad en forma bondadosa como nuestra
legislación71, siendo para ellos entonces el principio de obligatoriedad la
pieza esencial para los fines del Estado en la persecución penal de los
delitos.
En Italia72, se cuenta en algunos beneficios jurídicos que hacen relación a la
extinción de la acción penal, como el perdón judicial a menores de edad que
llenen ciertos requisitos legales; la sentencia de sobreseimiento para algunos
casos especiales y el juicio abreviado como alternativa para acelerar los
casos a solicitud del imputado quien recibe beneficios al momento de la
decisión judicial; lo cual se describe como un procedimiento bastante
70
En internet: www.juridico.com.br/.Estatuto Procesal Penal del Brasil. Ley 9.099 de 1995. 2008.
71
En España se conoce la figura procesal “La Conformidad del Imputado” que es un mecanismo de
simplificación y corrección procesal.
72
En Internet: www.uned.es/biblioteca/referencia/recursosjuridicos.htm.Código Procesal Penal de
Italia. 2006.
44
parecido al "plea bargaining"73 conocida como “applicazione della pena su
richiesta delle parti”, ó “aplicación de la pena a pedido de las partes” y en
virtud de la cual la Fiscalía y el abogado defensor pueden acordar la
imposición de una sentencia que es impuesta por un juez74.
2.8 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN ALEMANIA
Desde los años setenta se desarrolla el principio de oportunidad en
Alemania, contemplando en forma reglada las causales que proceden para
su aplicación, que va dirigida principalmente a la criminalidad leve y media y
frente a ciertos casos que pueden considerarse "delitos de bagatela", contra
los cuales no existe interés público en la persecución penal. No obstante
ante situaciones de mediana gravedad, puede cesar la persecución penal,
siempre y cuando opere la reparación y con el consentimiento del acusado.
De igual modo procede el archivo cuando se trata de conductas de poca
relevancia realizadas fuera del ámbito territorial. Así mismo puede
abstenerse en la persecución de hechos punibles que se cometieron desde
Alemania pero con consecuencias delictivas en otros Estados , siempre y
cuando la realización del proceso provoca el peligro de una grave desventaja
73
Se denomina a esta figura procesal “el pattegiamento” y se desarrolla en el art. 444 del Código
Procesal Italiano de 1988.
74
En Internet: www.proz.com. Aplicación de la pena a solicitud de la partes/Terminación anticipada
del proceso. 04 de Abril de 2008.
45
para el país, ó cuando a la persecución se oponen otros intereses públicos
superiores75.
Se puede igualmente cesar la persecución de los delitos cuando haya
colaboración con la justicia, como también procede la abstención en la
acción penal cuando se trate de delitos del Código Penal Internacional, pues
no se persiguen estos delitos cuando el inculpado no se encuentra en el
territorio nacional.
No sobra mencionar que la aplicación del principio de Oportunidad queda en
todos los casos sometida a la aprobación de un juez. Mírese como
igualmente en el parágrafo 152 (StPo) de la Ordenanza Procesal Alemana
define la autoridad acusadora y el principio de legalidad, y señala que "para
el ejercicio de la acción pública se designa a la Fiscalía"; en el inciso 2°
sostiene que "está obligada, en tanto no haya sido determinada otra cosa
legalmente, a proceder judicialmente debido a todos los delitos perseguibles,
en tanto que tengan cabida suficientes puntos de apoyo reales". Los
parágrafos 153 y 153A consagran el principio de oportunidad como
excepción, unas veces con la anuencia del tribunal competente para la
apertura del plenario, otras del acusado o de ambos, para casos en que la
75
En Internet: www.libredebate.com. GÓNGORA MERA, Manuel Eduardo. El Principio de
Oportunidad en el Código de Procedimiento Penal. 23 de Junio, 2006
46
culpabilidad del autor es mínima o cuando no exista un verdadero interés
público en la persecución76.
2.9 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN FRANCIA
La regla general en el sistema francés es la discrecionalidad en el ejercicio
de la acción penal, que se conoce como “opportunité de poursuites”, pero
que está sujeta a ciertas limitaciones, tales como la imposibilidad de desistir
libremente una vez ejercida la acción penal, o la obligación de ejercer la
acción penal siempre que el perjudicado por el delito se constituya en parte
civil77.
Así entonces no prevé el estatuto procesal frances, un principio de
oportunidad propiamente dicho con los rasgos impresos en otras
legislaciones; pues el ministerio público puede renunciar a acción penal, sin
estar sometido al control de los jueces y menos a aceptar recurso alguno, de
conformidad con el Art. 40 del estatuto procesal penal, que le confiere
atribuciones al Procurador de la República de recibir las quejas y denuncias
para tomar decisión sobre ellas, hasta poder archivarlas si considera que no
es conveniente ejercer la acción penal; situación que podrá no obstante ser
revocada por el mismo funcionario, sí aparecieren luego elementos nuevos
76
Sentencia C-673. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá 30 de Junio de 2005.
77
DIEZ PICASO, Luis María. El poder de acusar. Ministerio Fiscal y constitucionalismo, Madrid,
2000, p.14. Citado en Sentencia C-673 2005 MP Clara Inés Vargas Hernández.
47
que le permitan reconsiderar su decisión y optar por proseguir la acción
penal.
Básicamente la aplicación del principio depende de las razones de legalidad
que permitan verificar la existencia o no de un delito o contravención, si
existe una causa de extinción de la acción como abrogación de la ley penal,
cosa juzgada, muerte del procesado, inmunidad, ausencia de
responsabilidad, desistimiento, legítima defensa, amnistía, prescripción,
transacción, entre otras78.
2.10 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN INGLATERRA
Para conocer los orígenes del principio de oportunidad en la colonia inglesa,
vale citar de nuevo al licenciado Alberto Bovino quien sostiene:
“La tradición acusatoria del derecho ingles ha sido explicada en términos de

garantía individual contra la posible persecución arbitraria por parte del poder
político. Durante el siglo XIII -momento histórico en el cual en el continente
comienzan a resurgir las formas inquisitivas recuperadas por el saber religioso
del derecho romano imperial-, el derecho inglés desarrolla una institución que
caracterizaría su procedimiento en los siglos venideros y que llegaría hasta
nuestros días: el jurado. El jurado originario no presentaba demasiadas
similitudes con el jurado actual. El lugar del inquisidor europeo continental, de
aquel que investigaba y, a la vez, decidía, fue el lugar que, en cierta medida,
ocupó el jurado en el momento de su origen histórico.” 79
78
REVISTA ÁMBITO JURÍDICO, El Ámbito del Lector. Osorio Chacón, Álvaro. Bogotá 10 al 23 de
Mayo 2004. Página 16ª.
79
En Internet: www.derechoycambiosocial.com/.../Abreviacion_del_proceso_penal...BOVINO
48
Por ello en el Reino Unido opera una figura jurídica procesal denominada
“discretión”, que da cuenta de una oportunidad no reglada, existiendo un
criterio pacífico de que para iniciar o continuar una persecución penal debe
existir, al menos, por virtud de un entendimiento de una economía de medios
y un cálculo de sus probabilidades de éxito, una previsión realista de que con
la prueba presente, es posible la obtención de un fallo condenatorio. Empero
no se ejercita la acción por determinados delitos leves, la juventud,
enfermedad, estado mental o vejez del autor, perdón de la víctima,
transcurso del tiempo entre el hecho y la intervención de investigadores,
entre otras80.
La figura procesal del Guilty Pea, es la de mayor aplicación como mecanismo
de simplificación procesal. El derecho procesal penal Inglés continuó con el
sistema propio de la edad media con tan sólo unos ajustes, de ahí que el
principio de discrecionalidad pertenezca históricamente a la tradición
acusatoria y el sistema acusatorio se califique como heredero de la
acusación privada81.
Finalmente no sobra hacer mención que el principio de oportunidad también
es acogido en otros paises como Ecuador, Guatemala, El Salvador,
80
penal. Edit. Nueva Jurídica. 2 Edición. Bogotá Noviembre de 2007.Pág. 65
81
Ibíd. Pág. 45
49
Luxemburgo, Escocia, Dinamarca, Noruega y en gran parte de los países
africanos; con características y rasgos similares a los preceptos ya vistos82.
CAPITULO III. LA POLÍTICA CRIMINAL
Entendida la política criminal como la reacción social ante las conductas
punibles, ó el conjunto de medidas de que se vale el Estado para enfrentar la
criminalidad y la criminalización, es menester comprender que su objetivo
primordial es contrarrestar la delincuencia, especialmente su prevención,
represión y control; por ello se ha definido también como profilaxis criminal,
reacción social y política criminológica, orientada tanto a la criminalización
como a la criminalidad, definida ésta última como la totalidad de
comportamientos delictivos y sus autores o partícipes.
Del mismo modo debe mirarse la prevención, ejercida por el Estado o por la
sociedad; como elemento de la política criminal que evita el nacimiento de
conductas ilícitas, e impide la criminalidad futura.
82
PRADEL, Jean. Droit Pénal Comparé. Edit. Dalloz, 1995, página 485, citado por GÓMEZ
PAVAJEAU, Carlos Arturo. La oportunidad como principio complementario del proceso penal. Edit.
Nueva Jurídica. 2 Edición. Bogotá Noviembre de 2007.
50
3.1. POLITICA CRIMINAL Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Podría decirse entonces que una buena aplicación del principio de
oportunidad dentro de los marcos de la política criminal del estado, conducirá
a que la víctima obtenga una reparación efectiva y rápida; el inculpado no se
someta a una pena privativa de su libertad, y por su parte el Estado logre
restablecer el ordenamiento jurídico sin el agotar las etapas del proceso;
conduciendo ello finalmente a la descongestión de despachos judiciales y
centros penitenciarios. Aunque debe entenderse que la limitación a la libertad
personal como represión del delito, también es un componente de la política
criminal; que a su vez, es una respuesta negativa del Estado frente a un
comportamiento delictivo.
Es sabido que la aplicación del Principio de Oportunidad, tal como lo
establece el nuevo Código de Procedimiento Penal en su artículo 312
“deberá hacerse con sujeción a la política criminal del Estado”. Podemos
entender entonces que la Fiscalía General de la Nación ha sido designada
para impulsar y fortalecer la política criminal del Estado, pues no solo fue
creada constitucionalmente para reprimir las conductas criminales sino para
prevenirlas y evitarlas, porque aún cuando actúa como ente investigador de
conductas presuntamente delictivas, no debe desprenderse de la función de
51
agente de política criminal83, debe involucrar, políticas preventivas,
decisiones que acentúan la prevención del delito, actuar sobre las causas y
no sobre las meras consecuencias. Prevención es también política criminal y
ello, a su vez, es más consistente con la armonía entre las políticas públicas.
Un ejemplo de cómo el principio de oportunidad obedece a los postulados de
política criminal, es la implementación de la causal que establece que
“cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa,
daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una
sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la
sanción punitiva”; se aplicará el principio; que busca como finalidad que la
persona que comete un delito culposo con el cual vivirá una tragedia familiar
o un drama social, (por la muerte de un ser querido por ejemplo) no sea
doblemente victimizada con la aplicación de una sanción penal, pues
bastante sufrimiento tiene la persona para agregarle uno más, ya que en
este evento el sujeto activo también es sería víctima.
Se pretende de esta forma el desarrollo de una política criminal orientada a
obtener mayor eficiencia y eficacia en la administración de justicia, al
83
“Pues bien, un examen atento de los antecedentes legislativos del nuevo C.P.P, en materia de
principio de oportunidad, evidencia que partiendo del texto del Acto Legislativo 03 de 2002, fue la
voluntad del legislador: (i) diseñar un modelo acusatorio propio de la aplicación del principio de
oportunidad reglado: (ii) antes que ser concebido como un simple mecanismo de descongestión de la
justicia penal, se buscó con aquél racionalizar la ejecución de la política criminal del Estado…… y
(VI) las víctimas fuesen tenidas en cuenta al momento de adoptar una decisión en la materia” En
Sentencia C-673 de 2005 H. Corte Constitucional.
52
concentrar la acción de los funcionarios en la persecución de las conductas
punibles de mayor relevancia social y en aras de combatir la impunidad
reinante en el sistema penal.
No obstante lo anterior, la política criminal debe estar bien dirigida y
encaminada para no caer en contradicciones como lo cita el Doctor Manuel
Eduardo Góngora Mera magíster en Derecho Económico de la Pontificia
Universidad Javeriana de Colombia:
“Empero, la regulación del principio de Oportunidad en Colombia no está

exenta de críticas. Una primera surge del artículo 250 de la Constitución: tal
como quedó establecido el principio de Oportunidad, se entrega la facultad de
definir los delitos que serán perseguidos primariamente al Presidente de la
República. El Fiscal debe consultar la política criminal de cada gobierno para
dar aplicación al principio de Oportunidad, lo que genera para la rama judicial
dependencia del ejecutivo y afecta el principio de separación de doderes, tan
caro para los intereses de la democracia y el imperio de la ley. Las
experiencias de justicia politizada en el mundo no son positivas; un paso en
esa dirección no parece ser muy adecuado para un país que requiere con
urgencia frenos y contrapesos entre las ramas del poder y particularmente un
sistema judicial verdaderamente independiente84.
Ahora es preciso recordar que la Fiscalía General de la Nación hasta antes
de la expedición de la ley 906 de 2004, tenía gran concentración de poderes
tales como decidir sobre la situación jurídica de las personas, recopilar y
valorar las pruebas, tanto en la investigación como en el juzgamiento,
contando entonces con amplios poderes jurisdiccionales, lo que llevó al
legislador a restringir sus facultades, optando de paso por implementar una
copia del sistema oral acusatorio, que no permitiera dicha concentración que
generalmente terminaba desbordando el marco jurídico de las instituciones.
84
En internet: www.libredebate.com. GONGORA MERA, Manuel Eduardo. El Principio de
Oportunidad en el Código de Procedimiento Penal de Colombia. 23 de junio, 2006
53
Por ello con el desarrollo del principio de oportunidad trató de ser
estrictamente riguroso, empezando con la “sujeción a la política criminal del
Estado”85 como requisito para su aplicación, para así lograr constituir un
mecanismo que garantizara la eficacia de la administración de justicia; la
reducción de los índices de impunidad y la búsqueda del cumplimiento de los
fines de la pena.
3.2 JUSTICIA RESTAURATIVA
Sí como producto de la aplicación de esta justicia restaurativa se obtiene la
reparación integral de la víctima, puede entonces verificarse si ha de
aplicarse o no el principio de oportunidad, siempre y cuando esté previsto en
alguna de las causales del artículo 324.
Así entonces la concepción de una justicia restaurativa facilita el camino
para que las víctimas obtengan la indemnización de los daños y perjuicios
con la conducta criminal en forma ágil; contribuyendo a la prevalencia de la
justicia material sobre la simplemente formal, para lograr fortalecer los
objetivos de la pena.
85
MESTRE, José. La discrecionalidad para acusar. Aspectos generales relacionados con el principio
de oportunidad y reflexiones en torno a su reglamentación en Colombia, Pontificia Universidad
Javeriana, Bogotá, 2007.
54
La justicia restaurativa entonces, entendida como un proceso mediante el
cual las partes de un proceso penal victima-indiciado o acusado, buscan
obtener un resultado restaurativo, en el que puede haber la participación de
un facilitador, a través de los mecanismos de justicia tales como la
conciliación pre procesal ó la conciliación en desarrollo del incidente de
reparación integral y la mediación; buscan el cumplimiento constitucional del
Estado quien debe atender de manera especial a todas las personas y en
especial las víctimas de las conductas punibles, para quienes deberá
promover y adoptar medidas efectivas por encontrarse en manifiesta
inferioridad de condiciones.
Dentro de la justicia restaurativa debe tenerse primeramente en cuenta el
papel protágonico de la víctima, que si bien se predica en los diferentes
postulados que le han dado origen al principio de oportunidad -la reparación
pronta y efectiva de los daños causados a ella- es importante destacar que
su rol también se ha distorsionado pese a que universalmente 86 se le deben
reconocer iguales derechos sin distinciones o consideraciones algunas.
Por esto, vale destacar lo manifestado por la Corte Constitucional:
“En relación con la posibilidad de que las víctimas puedan impulsar el proceso
penal ante la omisión del Estado, se han adoptado distintos esquemas de
solución en consideración a los principios de oportunidad y de legalidad. En
86
Los derechos de las víctimas comprenden no sólo la indemnización de perjuicios, sino el derecho a
que se haga una investigación exhaustiva que conduzca a la sanción justa de los responsables. En 1977
el Comité de Ministros del Consejo de Europa expidió la Resolución (77) 27, con recomendaciones
para la indemnización de las víctimas del delito.
55
los sistemas orientados por el principio de legalidad la ocurrencia de un hecho
punible obliga al Estado a iniciar la acción penal en todos los casos.
En los sistemas que reconocen el principio de oportunidad, el ente acusador

goza de mayor discrecionalidad para decidir cuándo no iniciar una acción
penal. En esos casos, aun cuando en principio el Estado es quien tiene el
monopolio de la acción penal, se permite el ejercicio de acciones privadas y
se han desarrollado mecanismos para que las víctimas o perjudicados puedan
oponerse a la decisión estatal de no ejercer la acción penal en un determinado
caso.
En los sistemas con énfasis en el principio de oportunidad, donde el Ministerio

Público tiene mayor discrecionalidad para decidir si inicia o no la acción penal
las víctimas y los perjudicados pueden actuar directamente ante el ente
acusador en el impulso de la acción penal, en los casos expresamente
señalados por la ley. En principio dentro de las razones para no iniciar la
acción penal se encuentra, la ausencia de víctimas o perjudicados, la extrema
juventud o vejez del delincuente, la poca importancia de la infracción, la falta
de interés público, la existencia de un acuerdo previo de reparación entre la
víctima y el delincuente, o la aceptación del delincuente de un tratamiento
previo, como ocurre en los Estados Unidos por ejemplo, ó en el caso inglés,
donde la víctima puede impulsar mediante una especie de acción privada el
proceso penal en los casos de los delitos cuya investigación corresponda a la
Policía. En otros sistemas, como el belga son los jueces quienes, a solicitud
de la víctima o el perjudicado, ejercen un control de legalidad sobre la decisión
del Ministerio Público de no iniciar la acción penal.
En los sistemas con énfasis en el principio de legalidad, el Ministerio Público

está obligado a iniciar la acción penal en todos los casos. Ese es el caso de
Alemania, España e Italia. En principio, la única razón por la cual no se inicia
la acción penal es porque no existen elementos de prueba suficientes para
determinar la ocurrencia del hecho punible o la posible responsabilidad de los
implicados. No obstante, con el fin de hacer menos rígido este sistema se ha
consagrado varias excepciones. Por ejemplo, en Alemania, la víctima o los
perjudicados pueden impulsar la investigación y el proceso penal en el caso
de delitos querellables, de delitos que afecten la intimidad de las personas y
de ciertos delitos de gravedad menor. Cuando se trata de delitos más graves,
la víctima o los perjudicados pueden apelar la decisión de no iniciar la acción
penal ante el Procurador General y si este se niega a iniciarla, pueden acudir
incluso hasta la Corte de Apelaciones para obligar al Ministerio Público a
ejercer la acción penal.” 87
Finalmente debe tenerse en cuenta también, que el principio de oportunidad
si bien no forma parte explicita dentro del sistema procesal penal
87
Sentencia C-228 de 2002 MP Dr.Manuel José Cepeda Espinosa
56
colombiano, de los mecanismos de justicia restaurativa, sí está llamado a
garantizar que con su aplicación no se quebrantarán los preceptos
constitucionales relacionados con la protección de las víctimas del delito.
CAPITULO IV. ANALISIS DEL DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD EN COLOMBIA. (Identificación de las causas de operancia
o inoperancia del principio de oportunidad en nuestro sistema penal)
4.1 DESARROLLO DEL TRABAJO DE CAMPO DE LA INVESTIGACION
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL EJE CAFETERO DURANTE
LOS AÑOS 2005, 2006 Y 2007
Como ya se mencionó nuestro ordenamiento jurídico está fundado en la
supremacía del principio de legalidad, empero dentro de las modificaciones
introducidas con el acto legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002, se
implementó el principio de oportunidad, el cual otorga a la Fiscalía General
de la Nación la potestad de suspender, interrumpir o renunciar a la
persecución penal en los casos contemplados en la ley, sobre todo en el
trámite de algunos procesos de poca relevancia y de esta forma permitir que
la justicia penal se ocupe de delitos de mayor entidad.
57
Dicha institución se venía aplicando de forma tácita en virtud del artículo 39
de la ley 600 del 2000, en la preclusión a través de providencia interlocutoria,
bajo ciertas circunstancias el fiscal podía declarar precluida la investigación
en cualquier momento procesal, mediante providencia interlocutoria o el juez
en etapa de juicio bajo las mismas causales declaraba la cesación del
procedimiento.
Así el legislador consciente de esa situación, decidió crear unas causales
expresas bajo el nombre de principio de oportunidad para evitar posibles
arbitrariedades por parte de los funcionarios judiciales y de paso brindarles
una herramienta de descongestión judicial que les permitiera dedicarse a
investigar y juzgar delitos de mayor repercusión social con mucha más
eficiencia. Por lo menos esto fue lo que se adujo en la exposición de motivos
de la ley 906 de 2004 respaldado con la siguiente estadística:
“…de acuerdo con estadísticas de la dirección nacional de fiscalías en el año

2000 ingresaron a la fiscalía por asignación 589.403 investigaciones previas,
salieron 605.563 y quedó un acumulado de 308.575 par el mes de Enero
siguiente; para el año 2001 ingresaron 747.427 (158.024 más que el año
anterior equivalentes al 26.81%), salieron 659.180 y, a pesar de que se superó
el número de asuntos despachados en la antecedente anualidad, quedó un
acumulado de 396.396 (87.821 más equivalentes al 22.15%); para el año
2002 ingresaron 913.311 lo cual significa un aumento de 165.789 (22.18%
más) salieron 822.550, es decir se evacuaron 163.370 asuntos más que el
año anterior, pero, a pesar del trabajo significativo, ya se computa un
acumulado del 484.651 (88.255 más que el año anterior, que equivale al
22.6%)…”88
88
Gaceta del Congreso N° 339, del 27 de julio de 2003. Exposición de motivos al proyecto que devino
en ley 906 de 2004, citada en Sentencia C-673. M.P. Clara Inés Vargas Hernández de 30 de Junio de
2005.
58
Del anterior texto se puede colegir que uno de los grandes objetivos
perseguidos con la consagración del principio de oportunidad es la
descongestión de la justicia penal, librándola de la investigación y
persecución de delitos que no tienen mayor repercusión social y son de
menor de entidad, de manera tal que los operadores judiciales se puedan
dedicar a causas de mayor trascendencia y de esta forma obtener mejores
resultados.
Teniendo en cuenta las grandes expectativas que se generaron con la
implementación del principio de oportunidad como mecanismo de
descongestión de nuestra justicia penal, y como objeto principal de esta
investigación se emprendió la tarea de medir la eficiencia del mismo y
evaluar si hasta ahora se han cumplido los objetivos trazados por parte de
nuestra rama legislativa con dicha institución.
Antes de entrar a examinar los resultados arrojados por el trabajo realizado,
especificaremos de manera concisa ciertos aspectos metodológicos que se
tuvieron en cuenta en el desarrollo de la investigación.
La población objeto de estudio fueron algunos89, fiscales, jueces y
defensores públicos de las principales ciudades del eje cafetero Pereira,
Manizales, Armenia y Dosquebradas que han tenido participación en la ley
906 de 2004 y que accedieron al diligenciamiento de la entrevistas.
89
Entiéndase por operadores jurídicos jueces de control de garantía, fiscales locales y seccionales y
defensores públicos.
59
Se realizaron 160 entrevistas que corresponden al 89,3% de la población.
Muestra que es un porcentaje considerable que permite establecer
derroteros para el análisis de la información.
La metodología utilizada para la ejecución del trabajo de campo fue la
recolección de información a través de entrevistas estructuradas con
fundamento en una serie de preguntas previamente establecidas. Para
establecer alcances y limitaciones del trabajo de campo se realizó una
prueba piloto que consistió en la aplicación del instrumento en la ciudad de
Santa Rosa de Cabal entre servidores públicos. Este proceso arrojó como
resultado la necesidad de realizarle ajustes al instrumento, permitiendo
además vislumbrar dificultades en cuanto a la disponibilidad de tiempo y
actitud de los encuestados frente al trabajo. Ello permitió la estructuración de
lo que debería ser la serie de preguntas que deberían aplicarse en las
entrevistas.
Como bien lo establecen los manuales de investigación, “la entrevista es una
fuente primaria mediante la cual se recoge la información directamente del
sujeto de investigación”90; en éste caso en particular se aplicó de manera
directa con la intervención de investigador e investigado un cuestionario de
12 preguntas, con el propósito de indagar acerca de aspectos teóricos y
prácticos del Principio de Oportunidad, así como su conocimiento acerca del
90
MENDEZ ALVAREZ, Carlos Eduardo. Metodología de investigación. Segunda edición 1995 Mc
Graw Hill. Pág. 142
60
tema, la participación que han tenido, la frecuencia con la que lo han utilizado
y la forma en que lo han desarrollado.
Para el procesamiento de la información se disgregó el total de la población
en grupos de análisis, teniendo como punto de referencia las ciudades y los
encuestados a los que se les aplicó el instrumento de recolección de
información. Es así como se procesó información por cada encuestado en su
respectiva localidad (sirva como ejemplo fiscales Pereira), por cada operador
jurídico en el eje cafetero (fiscales eje cafetero), por cada ciudad
(consolidado Pereira) y un consolidado final de todas las ciudades y todos los
encuestados.
En el análisis de la información se abordó pregunta por pregunta, tomando
los mismos puntos referencia para el procesamiento, luego se procedió a
establecer las respuestas más significativas del consolidado general,
posteriormente, dentro de cada grupo de análisis se tomaron las respuestas
más dicientes, para después confrontarlas entre sí, y de esta forma lograr
establecer la percepción que se tiene del principio de oportunidad su
eficiencia y aplicación, para finalmente sacar las correspondientes
conclusiones finales sobre el trabajo de campo.
61
4.2 RESULTADO DE ENCUESTAS.
A continuación y como se anunció al inicio del presente documento se
procede a analizar los resultados de las entrevistas efectuadas durante el
desarrollo de ésta investigación, de acuerdo a cada pregunta formulada:
1. Encuentra coherencia entre los principio que orientaron la
reforma al proceso penal colombiano y la consagración
normativa del principio de oportunidad?
El 77% de los entrevistados consideran que hay coherencia entre el principio
de oportunidad y los principios que orientaron la reforma al proceso penal
colombiano. La ciudad de Armenia fue donde los encuestados respondieron
mayoritariamente de manera afirmativa con un 83%, mientras que Manizales
fue la que menos respondió afirmativamente con un 67%. En general se
observa uniformidad de criterios entre los operadores jurídicos del eje
cafetero acerca de ésta pregunta, resaltando que los jueces de control de
garantías fueron en un altísimo margen los que más encontraron coherencia
62
entre los principios que orientaron la reforma consagrada en la ley 906 del
2004 y el principio de oportunidad con un porcentaje del 89%.
La razón más esgrimida entre quienes respondieron positivamente es que el
principio sirve para descongestionar la justicia y agilizar los procesos
mientras para quienes respondieron negativamente que fue el equivalente al
23% arguyeron complejidad del principio frente a la realidad. Cabe resaltar el
alto porcentaje (16%) de quienes al preguntársele el porqué de la respuesta,
no la respondieron.
2. Considera que los principales objetivos del principio de
oportunidad son:
1. Propender por un sistema penal más garantista
2. Superar los modelos inquisitivos
3. Colocar el sistema colombiano a tono con la filosofía democrática
universalmente aceptada
4. Procurar la descongestión de los despachos fiscales
5. Ninguna de las anteriores
63
El 31% de los encuestados considera que el principal objetivo del principio de
oportunidad es procurar la descongestión de los despachos fiscales y en
segundo lugar con un 28% propender por un sistema penal más garantista.
En las ciudades donde se aplicó el instrumento, se nota similitud de
conceptos en cuanto se mantiene como principal objetivo la descongestión
de despachos fiscales, siendo Pereira la única excepción ya que el
propender por un sistema penal más garantista se configura como la opción
más optada con un 37%.
Entre tanto, dentro de los encuestados se mantiene en líneas generales los
mismos derroteros, debido que tanto para fiscales y jueces la descongestión
de los despachos es la opción más escogida con el 34% y 46%
respectivamente. Apartándose de este criterio se encuentran los defensores
públicos para quienes el propender por un sistema penal más garantista es el
objetivo con mayor acogida.
3. ¿Ha participado dentro de un proceso penal, en el trámite de
principios de oportunidad durante los años 2005 al 2007?
64
Se observa que solo el 45% de los entrevistados respondieron
positivamente. Los resultados arrojados de esta pregunta en las diferentes
ciudades en donde se aplicó fue algo dispar, en ciudades como Armenia y
Manizales solo se aplicó, en la primera en un 26% y la segunda en un 38%,
contrario a lo encontrado en Pereira y Dosquebradas donde los resultados
fueron en su mayoría positivos, siendo la capital del Risaralda la ciudad
donde más se ha aplicado el principio de oportunidad con un 64% y seguido
por Dosquebradas con un 53%.
La participación de los encuestados dentro de un proceso penal en el trámite
de principio de oportunidad no podía ser diferente. Tanto fiscales como
defensores públicos de las ciudades objeto de la investigación han
participado en un 41% y 43 % respectivamente, mientras que los Jueces de
Control de Garantías en su totalidad han participado en un 72%. La alta
participación de estos se debe a la desproporción que existe entre ellos y el
número de fiscales y defensores públicos existentes en las 4 ciudades.
4. Si su respuesta anterior es afirmativa, diga si su participación ha
sido:
65
1. En menos de 5 casos
2. Entre 5 y 10
3. En más de 10
-Recuerda con precisión en cuantos
Esta pregunta se reduce estrictamente a aquellos funcionarios que han
participado de un proceso penal en trámite de un principio de oportunidad,
con la intención de establecer un promedio o con exactitud cuántas veces lo
han aplicado durante los años 2005, 2006 y 2007.
Después de conocer la cantidad de servidores que han participado en la
aplicación del principio de oportunidad, se encontró que estos lo han hecho
en menos de 5 casos en un 79%, entre 5 y 10 en un 18% y en más de 10 el
3%.
En ninguna de las ciudades en donde se aplicó el instrumento se nota una
gran diferencia en los datos. Manizales con un 89% fue la ciudad en donde
los encuestados que aplicaron el principio lo hicieron en menor número de
oportunidades, en cambio Pereira la participación de cada operador jurídico
fue más alta ya que en promedio el 31% de ellos participaron entre 5 y 10
casos.
Cabe resaltar que entre todos los funcionarios entrevistados, ninguno de los
jueces de control de garantías ha participado en más de 10 casos,
circunstancia que si ha sucedido con defensores y fiscales, siendo estos
66
últimos los que más han aplicado el principio en número mayor a las 10
veces con un 4%, no dejando de ser una cifra menor.
La mayor parte de los entrevistados han aplicado en menos de 5 veces el
principio, verbigracia el 86% de los Fiscales, el 83% de los defensores
públicos y el 53% de los Jueces de Control de Garantías.
5. Los principios de oportunidad realizados han terminado:
-Aprobados
-Rechazados
Se le preguntó a los entrevistados cuantos de los principios aplicados han
terminado aprobados y cuantos han terminado rechazados, obteniéndose
que ha sido aprobado en el 75% de los casos, es decir existe un altísimo
margen de que este finiquite de manera exitosa.
En Dosquebradas el margen de aprobación del principio de oportunidad fue
de un 88%, lo anterior demuestra que gracias a la aprobación de éstos se ha
67
terminado con la persecución penal en un número considerable de veces en
ésta ciudad. Por el contrario, en Manizales aunado a la exigua participación
de los funcionarios en el trámite del principio de oportunidad dentro de un
proceso penal, la aprobación de éstos no ha sido tan importante en
comparación con las demás ciudades, pues en ésta solo el 64% de las
veces ha sido aprobado.
Por las mismas razones planteadas anteriormente los jueces han tenido
mayor participación en la aprobación de principios de oportunidad, esto es en
un 81%, debido a que como ya se dijo anteriormente el número de éstos no
es proporcional al de fiscales y defensores públicos, de ahí que tengan
mayor participación. En cambio para los defensores la situación ha sido un
poco diferente sin ser una cifra baja, de todos los principios aplicados el 69%
han sido aprobados.
6. ¿Cuál de las causales del Art. 324 es la más invocada en los
principios de oportunidad en que usted participó?
68
Respuestas Obtenidas:
1. Evitar un doble castigo
2. Evitar antijuricidad
3. Se afecta el núcleo familiar
4. Humanidad, garantía y justicia
5. Indemnización y reparación a la victima
6. ofrecimiento de la fiscalía
7. aplicación último ratio
De las causales que taxativamente enmarca la ley 906 del 2004 en su
artículo 324, se le preguntó a los entrevistados cual era la de mayor
aplicación, relacionando siete que denominaron de distinta forma y que
pareciere indicar el desconocimiento de las mismas.
Dentro de los principios de oportunidad que fueron aprobados la causal más
invocada fue el numeral 191 con un 42%, seguida del numeral 1392 con un
22%, motivadas principalmente porque en el 63% de las veces se indemnizó
integralmente a la víctima.
De igual forma en las diferentes ciudades se sigue la misma línea observada
en el consolidado general, en cuanto a la causal más invocada, salvo en
91
Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo
de 6 años y se haya reparado integralmente a la víctima, y además, pueda determinarse de manera
objetiva la ausencia de interés del estado en la acción penal.
92
El juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción
penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.
69
Manizales donde se puede observar una pequeña variación que se traduce
en el aumento de la invocación del numeral 8 93 que representa en esta
ciudad el 25% de las causales esgrimidas.
En concordancia con las cifras anteriormente relacionadas cada encuestado
aplicó las mismas causales de forma mayoritaria, excepto los señores
fiscales, los cuales demostraron cierto equilibrio en cuanto a la aplicación de
éstas, porque ellos invocaron casi en igual cantidad -cinco causales- sin
dejar de ser el numeral primero el más aplicado.
7. Cuáles fueron los delitos a los que se aplicó el principio de
oportunidad?
Respuestas Obtenidas:
1. Contra la vida y la integridad personal
2. Libertad y formación sexual

93
Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y
como consecuencia de este se cumpla las condiciones impuestas.
70
3. Contra la libertad individual
4. Contra el patrimonio económico
5. Contra la fé pública
6. Contra la administración pública
7. Infracción a la ley 30
Esta pregunta hace referencia en que tipos penales se aplicó más el principio
de oportunidad. En cuanto a los tipos penales utilizados por los operadores
jurídicos en los cuales se dio aplicación al principio de oportunidad, los de
mayor recurrencia fueron contra el patrimonio económico, en un 55%. En
Pereira y Dosquebradas fue diferente, pues los cambios se vieron
principalmente en el porcentaje de aplicación de los tipos penales más
usados. Primero porque en la capital del Risaralda la aplicación del principio
disminuyó un poco de acuerdo a los índices generales en los delitos contra el
patrimonio económico, y aumentó los que van en contra de la vida e
integridad personal. Por su parte en Dosquebradas la variación se presenta
en el aumento en cuanto a la aplicación del principio en los delitos contra la
vida y la integridad personal.
Fiscales y defensores públicos discrepan acerca de los tipos penales a los
cuales se aplicó el principio de oportunidad, pues en un 68% de los casos los
defensores participaron en la aplicación del principio de oportunidad en
delitos contra el patrimonio económico y para los fiscales la aplicación fue
71
tanto para delitos contra la vida y la integridad personal (41%) y el patrimonio
económico (48%).
8. ¿La víctima y el imputado conocieron la trascendencia de la
aplicación del principio de oportunidad?
En el 90% de los casos en que se practicó el principio de oportunidad tanto el
imputado como la víctima tuvieron conocimiento de la trascendencia de la
aplicación del mismo; sin embargo en la ciudad de Armenia los resultados
fueron distintos toda vez que en el 60% de los casos la víctima y el imputado
conocieron la trascendencia del principio de oportunidad.
72
9. Quedó algún registro de las conversaciones entre la Fiscalía,
imputado y la víctima?
De acuerdo a las respuestas formuladas por los entrevistados un 53%
manifestó no haber dejado registro alguno de las conversaciones entre la
Fiscalía, el imputado y la victima. Ya en el resto de los casos la herramienta
más usada para llevar registro fueron las actas en un 44% de las veces.
En Armenia la situación fue más gravosa tras encontrar que un 80% de las
veces no se dejo registro de las conversaciones, por el contrario Manizales
fue la única ciudad donde el registro de las conversaciones estuvo por
encima del no registro, el 56% así lo indica y en donde las actas fueron el
instrumento de mayor utilización.
Entre los encuestados no hubo ninguna diferencia en referencia a las cifras
globales, la única es en la forma de conservar las conversaciones. Los
73
jueces argumentaron que un 67% de éstas quedaban registradas en las
grabaciones que se hacía de las audiencias.
10. Se le preguntó a los operadores jurídicos si la víctima se opuso a
la aplicación del principio de oportunidad.
El 90% de las víctimas no se opusieron en el trámite del principio de
oportunidad, sin que existieran grandes diferencias entre las cifras del
consolidado general y las que se pueden establecer de acuerdo al operador
jurídico y las ciudades, en donde el alto índice de aceptación del principio se
mantuvo, solo en Armenia se pudo observar una disminución debido a que
ésta fue del 70%.
74
11. El principio de oportunidad aplicado que favoreció al imputado,
tuvo respaldo probatorio?
En el 86% de los asuntos hubo pruebas que sustentaron el trámite del
principio de oportunidad, así mismo esta situación se evidencia en las
ciudades y entre los diferentes encuestados en donde se realizó la
entrevista, en ningún caso el respaldo probatorio que sustentó el principio de
oportunidad estuvo por debajo del 81%.
12. Hubo reparación a la victima?
75
En cuanto a reparación de las víctimas, en el 72% de los casos se obtuvo.
De igual forma entre las ciudades y encuestados participantes, la cifra de
reparación a la víctima se mantiene en un rango del 65 y 85 % en los
principios de oportunidad aplicados.
4.3 ANALISIS EN EL RESULTADO DE ENCUESTAS
 Al analizar las respuestas que los entrevistados dieron a la primera
pregunta se detectó cierto nivel de renuencia a responderla, lo cual pudo
deberse a vacíos conceptuales acerca del sistema penal acusatorio y del
principio de oportunidad y de allí la falta de seguridad para brindar una
adecuada respuesta, u otra razón pudo ser la falta de interés de algunos
funcionarios frente a la investigación jurídica o doctrinaria.
 El haber sido considerado por los encuestados como los dos objetivos
principales del principio de oportunidad el descongestionamiento de los
despachos fiscales y el propender por un sistema penal más garantista en
la pregunta número uno, resulta muy lógico debido a que este principio se
erige dentro de nuestro sistema procesal, como una institución que brinda
garantías tanto al imputado como a las víctimas y se armoniza con el
76
objetivo de lograr una mayor eficiencia al procurar el
descongestionamiento del aparato judicial.
 La respuesta que dieron la totalidad de los entrevistados a la pregunta
número 3, permite inferir la presencia de una falla en la aplicación del
principio de oportunidad en nuestro país, ó por lo menos en el eje
cafetero, ya que solo el 45% de los encuestados ha aplicado el principio
de oportunidad, cifra muy baja considerando las expectativas y
finalidades que se tenían frente al principio.
 Aunado a la exigua participación de los funcionarios públicos se
encuentra el hecho que quienes han aplicado el principio de oportunidad,
no lo han hecho de una manera frecuente, pues la gran mayoría lo ha
aplicado en menos de cinco oportunidades lo cual indica que esta
institución no ha sido utilizada en la medida que se esperaba, ni mucho
menos en la frecuencia que se precisaba para cumplir con su objetivo, lo
que denota dificultades en su puesta en marcha y aplicación.
 A pesar que el principio de oportunidad no se ha aplicado en las
proporciones esperadas cabe anotar, que en las oportunidades en que
éste ha tenido desarrollo ha podido llegar a una exitosa culminación.
 De acuerdo a los resultados de las entrevistas se concluye que la mayor
causal para la aplicación del principio de oportunidad es el hecho de
77
haberse presentado un resarcimiento de la victima por parte del
victimario.
 Los encuestados en su mayoría aplicaron el principio de oportunidad en
los delitos relacionados contra el patrimonio económico, de lo cual se
puede colegir que existe concordancia entre los delitos y las razones por
las cuales se aplicaron los principios de oportunidad, pues los numerales
1(reparación integral a la víctima) y 13 (cuando la sanción penal sea
innecesaria o sin utilidad social) del artículo 324 fueron las causales más
invocadas que encajan perfectamente en los delitos contra el patrimonio
económico, siendo importante resaltar que estas causas en las que se
aplicó el principio de oportunidad eran de mínima trascendencia, esto
muestra que su campo de aplicación en la práctica está restringido a la
pequeña criminalidad.
 Es importante anotar que de acuerdo a los resultados finales el 90% de
los entrevistados respondió que tanto la víctima como el victimario
conocían de la trascendencia de la aplicación de este principio, lo que es
muy significativo, pues se respeta la filosofía garantista que orienta el
sistema penal acusatorio en el entendido que las partes están
plenamente informadas acerca del trámite y el resultado en que devendrá
la aplicación del principio de oportunidad.
78
 La respuestas relacionadas con la existencia de registros de las
conversaciones entre la fiscalía, el imputado y la victima denota la poca
claridad que existe entre qué se debe hacer con las conversaciones
entre éstos, pues en un poco más de la mitad de los casos no quedó
ningún registro, esgrimiéndose que la solicitud del principio de
oportunidad lo hacia la fiscalía de manera oficiosa y en segundo lugar
porque estas conversaciones siempre se hacían de manera informal,
mientras que el 44% restante dijo que si debían dejar registros, siendo las
actas el instrumento idóneo para ello.
 En cuanto a la aceptación por parte de las víctimas de la aplicación del
principio de oportunidad arrojó un alto porcentaje, lo cual puede tener
explicación en el resarcimiento o reparación que se recibe por parte del
victimario, pues una vez se han visto compensados por el agravio
recibido, pierden total interés en la investigación y juzgamiento de la
conducta, pues los delitos no son de mayor gravedad.
 Casi la totalidad de principios aplicados tuvieron respaldo de carácter
probatorio, lo cual está evidenciando que en este aspecto si se
materializa el garantismo que formalmente proclama el sistema de corte
acusatorio.
 Se observa que en la totalidad de oportunidades la víctima fue reparada
integralmente. Sin embargo existe una aparente incoherencia entre la
79
aprobación del principio por parte de las víctimas y el resarcimiento que
se hizo a estas, lo cual conllevaría supuestamente que no en todos los
casos está fue indemnizada. Pero ésta se explica teniendo en cuenta que
el porcentaje sobrante se trataba de delitos en el que el sujeto pasivo de
la conducta punible era el Estado y decaía el interés del mismo en la
persecución del delito.
CAPITULO V. CONSIDERACIONES FINALES
5.1 ASPECTOS GENERALES DE LA REFORMA DEL PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD CON LA LEY 1312 DE 200994
“Básicamente lo que se buscó con la reforma realizada al principio de

oportunidad mediante la ley 1312 del 9 de julio de 2009, fue procurar el logro
de la lucha contra la criminalidad, pues la misma Fiscalía General, evidenció
que las causales primera y octava, no han sido eficaces para este propósito.
Mírese que pese a que hubo una modificación en el segundo inciso del
artículo 1 de la Ley 1312, en donde se registra el fundamento constitucional
que le es propio, no se encuentra una diferencia sustancial que produzca
efectos distintos a los ya otorgados por la ley: “El principio de oportunidad es
la facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no
obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal,
suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal,
94
APONTE CARDONA, Alejandro David. “Principio de oportunidad y política criminal, de la
discrecionalidad técnica a la discrecionalidad política reglada”. Texto del Consejo Superior de la
Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Bogotá 2009.
80
según las causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la
reglamentación expedida por el Fiscal General de la Nación y sometido a
control de legalidad ante el Juez de Garantías.
Nótese como con esta reforma se permite aplicar el principio de oportunidad
en la etapa del juicio hasta antes de la audiencia de juzgamiento, lo cual si
bien amplía el momento procesal que antes era solo hasta los 30 días
después de la imputación de cargos; genera interrogantes frente a la
operatividad del principio, en cuanto a que se podría propender más por la
aplicación de otras figuras procesales de mayor agilidad y practicidad.
Es clara la reforma que en la etapa de indagación no se podrá hace uso de la
precitada figura, pues como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia
C-1154 de 2005, existe una marcada diferencia entre la aplicación del
principio de oportunidad y el archivo de las diligencias:
“Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia

pueda ser apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos
objetivos mínimos que son los que el fiscal debe verificar. Dichos
presupuestos son los atinentes a la tipicidad de la acción”
….“En el archivo de las diligencias no se está en un caso de suspensión,

interrupción o renuncia de la acción penal, pues para que se pueda ejercer
dicha acción se deben dar unos presupuestos mínimos que indiquen la
existencia de un delito. Así, hay una relación inescindible entre el ejercicio del
principio de oportunidad y la posibilidad de ejercer la acción penal por existir
un delito, ya que lo primero depende de lo segundo. Pero para poder ejercer la
acción penal deben darse unos presupuestos que indiquen que una conducta
sí puede caracterizarse como un delito. Por lo tanto, cuando el fiscal ordena
el archivo de las diligencias en los supuestos del artículo 79 acusado, no se
está ante una decisión de política criminal que, de acuerdo a unas causales
claras y precisas definidas en la ley, permita dejar de ejercer la acción penal,
sino que se está en un momento jurídico previo: la constatación de la ausencia
de los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal. El archivo de las
diligencias corresponde al momento de la averiguación preliminar sobre los
hechos y supone la previa verificación objetiva de la inexistencia típica de una
conducta, es decir la falta de caracterización de una conducta como delito”. 95
Introduce igualmente la reforma el ejercicio del principio en temas de Justicia y

Paz, como por ejemplo su aplicación en conductas de testaferrato, que opera
cuando personas que posean bienes de jefes paramilitares, los entreguen
para la reparación de las víctimas, según lo prevé el artículo 2 de la Ley 1312
de 2009: “Cuando quien haya prestado su nombre para adquirir o poseer
bienes derivados de la actividad de un grupo organizado al margen de la ley o
del narcotráfico, los entregue al fondo para reparación de víctimas siempre
que no se trate de jefes, cabecillas, determinadores, organizadores
promotores o directores de la respectiva organización”. Siendo enfática la
reforma en sostener quedan excluidos en todo caso los jefes, organizaciones,
95
Sentencia Corte Constitucional C-1154 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
81
promotores y financiadores del delito en la solución alternativa adecuada a los
intereses de las víctimas.
Del mismo modo procede la aplicación del principio de oportunidad a

desmovilizados de grupos irregulares al margen de la ley, como grupos de
autodefensas pero bajo estrictas condiciones, tales como que el
desmovilizado no pretenda seguir delinquiendo; que no esté acogido a los
beneficios de Justicia y Paz ni a la aplicación de la Ley 782 sobre indultos o
amnistías; y que su actos no sean conductas criminales relacionadas con
delitos de lesa humanidad, o infracciones al derecho internacional
humanitario, crímenes de guerra o genocidio, ni cuando tratándose de
conductas dolosas la víctima sea un menor de dieciocho años.
Pareciere entonces que se estuviere tratando de agilizar el proceso de

reinserción que si bien ha arrojado frutos, es necesario definir la situación de
una gran cantidad de postulados de las autodefensas unidas de Colombia,
quienes en virtud y en cumplimiento del fallo de la Corte Suprema, no se les
puede aplicar los beneficios contenidos en la ley 782 de 2002. Por ello se
acude a la necesidad de reglamentar la desmovilización de los grupos
armados al margen de la ley, que corresponde con la implementación de la
denominada justicia transicional, cuyo propósito es hacer frente a violencia
generalizada y sistemática de los derechos humanos, para lograr el
conocimiento de la verdad y la reparación de las víctimas.
Puntualiza la reforma que en los casos de tráfico de estupefacientes y otras

infracciones previstas en el capítulo segundo del título XIII del Código Penal,
terrorismo, financiación de terrorismo, y administración de recursos
relacionados con actividades terroristas, solo se podrá aplicar el principio de
oportunidad, cuando se den las causales cuarta o quinta y siempre que no se
trate de jefes, cabecillas, determinadores, organizadores promotores o
directores de organizaciones delictivas.
Del mismo modo en el Parágrafo 4°. Contempla que no se aplicará el principio
de oportunidad al investigado, acusado o enjuiciado vinculado al proceso
penal por haber accedido o permanecido en su cargo curul o denominación
pública con el apoyo o colaboración de grupos al margen de la ley o del
narcotráfico"96.
96
Ibid.
82
CONCLUSIONES
Es importante señalar que la inclusión del principio de oportunidad según
algunos obedeció a la crisis de la administración de justicia en materia penal;
la cual pedía a gritos agilidad y prontitud en sus actuaciones para evitar la
falta de garantías al debido proceso y los derechos fundamentales de las

97
personas y la no atención pronta a las víctimas . No obstante para otros la
inclusión del principio de oportunidad sólo obedeció a la necesidad de
tecnificar, actualizar y reunir los requisitos que exige el mundo moderno para
formar parte de los potenciales negociadores de tratados comerciales
internacionales que beneficia la actividad económica de los Estados;
convenios que exigen el sistema acusatorio implementado en los firmantes,
tales como el ALCA98.
97
“Este punto conduce a una reflexión final. Un sector de la doctrina opina que el principio de
Oportunidad termina con la hipocresía del Estado, que sostenido en el principio de Legalidad
aseguraba perseguir todos los delitos, cuando en realidad se concentraba en aquellos que no afectaran
intereses económicos o políticos. El principio de Oportunidad sería entonces una forma de admitir que
el Estado es incapaz de perseguir todas las conductas criminales, y podría evitar la selección arbitraria
que se efectúa en el sistema judicial, al contemplar expresamente los casos en que el Estado renuncia
a la persecución penal. Sin embargo, el principio de Oportunidad guarda en su esencia misma un
fundamento que podría igualmente tacharse de hipócrita, o al menos contradictorio. De un lado, el
Estado criminaliza una serie de conductas en el Código Penal y posteriormente eleva todas las penas;
de otro, descriminaliza esas mismas conductas en el Código de Procedimiento Penal. Todo ello deja la
sensación de que se desea engañar al ciudadano, haciéndole creer que lo que las leyes penales
condenan será efectivamente juzgado por el Estado. Existen herramientas más eficaces de
descriminalización que pueden implementarse desde el derecho penal sustancial, y que no atentan
contra algo tan valioso y tan urgente en Colombia como la credibilidad en el sistema judicial y el
respeto a la ley. De la confianza que el ciudadano tenga en la Justicia y de la protección que sienta del
Derecho depende la seguridad del Estado, más que de la acción represiva o el uso de la fuerza” En
internet: www.libredebate.com. GONGORA MERA, Manuel Eduardo. El Principio de Oportunidad
en el Código de Procedimiento Penal de Colombia. 23 de junio, 2006
98
La consagración constitucional del principio de oportunidad es un llamado a la creatividad para
lograr finalidades de política criminal. En consecuencia, su comprensión no puede estar limitada por
83
Pero fuere cual fuere su origen, lo buscado por la Fiscalía General de la
Nación va encaminado por un lado a diferenciar la criminalidad mayor de la
menor, para descriminalizar éstas últimas cuando resulte innecesario iniciar
un proceso penal; obteniendo a su vez un mejor manejo de los escasos
recursos del ente investigador, y además concentrar un mayor esfuerzo en
los delitos de mayor impacto social, como ocurre en los casos que la fiscalía
se vale del principio de oportunidad como herramienta para desarticular
organizaciones criminales, cuando alguno de los integrantes de una banda
aporta información que contribuye a ello, retribuyendo al delator con la
exclusión de la acción penal; lo cual conlleva a una mayor eficacia, eficiencia
y efectividad que permite descongestionar en gran parte los despachos
judiciales99.
Pareciere entonces que a través del Acto Legislativo 03 de 2002 se pretendía
la adopción de un sistema penal acusatorio, basado en la oralidad, con una
fuerte tendencia hacia el sistema anglosajón, porque no es un secreto que en
Colombia, se ha producido un aumento incontrolable de la criminalidad y un
imposiciones extranjeras ni por argumentos ancestrales, sino que debe desarrollar las prescripciones
constitucionales con instrumentos novedosos y sin recelos y desconfianzas exageradas sobre la
función político criminal que puede desempeñar la Fiscalía. Solo con una comprensión novedosa,
fresca y decidida sobre la calidad discrecional y política del principio de oportunidad podrá esta figura
cumplir las importantes finalidades que se trazaron desde su diseño constitucional y que aun estamos
pendientes de procurar y alcanzar” MESTRE ORDOÑEZ, José Fernando. “Ensayo Efectividad y
Comprensión del Principio de Oportunidad en Colombia”. Congreso Colombiano de Derecho
Procesal. Bogotá 2006. Pag. 128 y s.s.
99
GARZÓN MARÍN, Alejandro y LONDOÑO AYALA, César Augusto. Principio de oportunidad.
Edit. Nueva jurídica, colección estudios No. 8. Primera edición, Bogotá 2006.
84
retraso frente a la impotencia del aparato judicial, que ha imposibilitado la
agilización de la estructura procesal penal y por consiguiente, el impulso en
la resolución de los conflictos.
Es conocido que la introducción del sistema acusatorio en Colombia se
produjo, cuando no se había alcanzado un grado de madurez jurídico
suficiente para enfrentarlo y desarrollarlo, al igual que no se pensó en la alta
inversión económica que se requería para su implementación. Pero lo más
grave es que nuestro país siempre ha tratado de organizar su legislación con
burdas copias de otras instituciones foráneas, sin detenerse ni siquiera a
analizar que el mundo posee una serie de culturas diferentes que no pueden
ser objeto de las mismas legislaciones, pues es evidente que cada cultura
diseña sus propias normas de acuerdo a su idiosincrasia, costumbres y
prácticas; mírese como el código civil de don Andrés Bello, sigue aún vigente
en casi toda su totalidad pese a la evolución de nuestra sociedad y cambio
de costumbres y paradigmas propios de la evolución económica, social y
porque no religiosa100.
100
“Así son las cosas, los fiscales delegados no han recibido suficientes pautas desde sus superiores
jerárquicos, bien sea por vía de directrices o por vía de resoluciones. El actual Fiscal General ha
procurado hacerlo por vía del Consejo Superior de Política Criminal, el cual ha reactivado
audazmente, pero a pesar de la bondad del mecanismo, se ha retrasado el desarrollo de la figura, bajo
el lento actuar de dicho cuerpo colegiado, al cual pertenecen personas que también tienen diversas
orientaciones conceptuales en torno al principio de oportunidad. Igualmente, el Fiscal General ha
anunciado en charlas y conferencias la necesidad de introducir ajustes legislativos al principio de
oportunidad, pero aún concretado proyectos de ley en uno y otro sentido”. MESTRE ORDOÑEZ,
José Fernando. “Ensayo Efectividad y Comprensión del Principio de Oportunidad en Colombia”.
Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá 2006. Pag. 128 y s.s.
85
Así entonces la improvisación se torna como un factor invasor en la
legislación colombiana que termina finalmente creando engendros
normativos imposibles de aplicar. Esta es la situación que pudo haber
sucedido con la introducción del principio de oportunidad en nuestro sistema
procesal penal, pues como dicho principio simplemente hacía parte de los
sistemas acusatorios propios de derecho anglosajón y el continental
europeo, debía también forma parte del nuestro para darle el toque de
pureza al sistema por implementar; hecho preocupante como ya se indicó,
porque los países en donde actualmente opera el principio de oportunidad y
de los cuales tomamos la copia, no tienen similitud con el nuestro en cuanto
a desarrollo económico, social, político y menos cultural.
Es imposible que se pase por alto una situación tan lamentable y deplorable
como la vivida en el año 2005 cuando inició el sistema acusatorio en
Colombia, en donde con una ceguera total del gobierno colombiano, se
empezó a infundir la idea que la Fiscalía General de la Nación podía hacer
frente al sistema acusatorio con la mayor efectividad, porque contaba con la
suficiente capacitación y recursos para lograrlo; a sabiendas que la realidad
era totalmente diferente, pues se dependía únicamente de la supuesta
colaboración de los Estados Unidos para una incipiente ilustración del
sistema y de unos escasos recursos igualmente donados por ese país, que
no conmovieron en absoluto al mismo gobierno nacional para que se
86
incrementara el presupuesto para la justicia, lo que llevó a que desde sus
inicios el sistema acusatorio naciera como el niño dios, desnudo y en una
pesebrera rodeado de animales; de lo cual, quienes tuvieron la ingrata
experiencia como servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación de
ser conejillos de indias, pueden dar fe de la miseria con que tuvieron que
acomodarse a las nuevas exigencias de tan riguroso sistema, sin contar con
el mínimo de elementos esenciales y sin poder ni siquiera solicitarlos por
temor a ser catalogados como enemigos del cambio101.
Lo anterior se evidencia en la falta de asignación de recursos para dotar
todos los despachos judiciales con salas de audiencias y equipos en cada
uno de los rincones de territorio, que en cinco años no se ha podido lograr,
pues tan sólo en la ciudades principales se readecuaron algunos espacios.
Pero ello no es tan grave como lo fue el pretender cambiar de la noche a la
mañana el esquema mental de un servidor que durante muchos años trajinó
por un sistema inquisitivo y luego mixto, a que se convirtiera el más
ecuánime servidor con funciones claras y expeditas que le otorgaba el ente

101
El Doctor Gabriel Humberto Salamanca Roa, miembro de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia; sobre el principio de oportunidad en torno a la política criminal colombiana, refiere
que: “Tal como se dijo anteriormente uno de los puntos centrales de esta investigación estaba
relacionado con la indagación y percepción directa, de los conceptos que los operadores jurídicos y en
general la comunidad académica, pudieran tener sobre el Principio de Oportunidad y otros aspectos
relacionados con el marco político – criminal que sostiene dicha institución.
…..Son todas estas razones, las que nos permiten concluir que el tan publicitado principio de
oportunidad no responde a planteamiento político criminal alguno, sino simplemente a una directriz de
orden administrativo que busca la descongestión de los despachos judiciales; aquí se ha tratado de
delinear la política contra la violencia a partir de un Código de Procedimiento Penal, cuando debería
ser al contrario.
En internet:www.jurimprudencias.com/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=218. 2010
87
investigador más serio y respetable del país, la Fiscalía General de la
Nación; ó en el mas erudito juez de garantías o de conocimiento, capaz de
enfrentarse a tremendas y enredadas situaciones jurídicas que nunca había
discutido. A esto se sumó que la Fiscalía tuvo que hacer frente -como lo
viene haciendo actualmente- al desmesurado incremento de la criminalidad
con la misma cantidad de servidores, pues la planta de personal siguió
siendo la misma, lo que conllevó a que un despacho fiscal tuviera que
tramitar un promedio aproximado de 500 procesos con un fiscal y un
asistente y contar con una policía judicial igualmente reducida en personal,
que solo podía atender por lo mucho diez casos mensuales.
Como puede entonces esperarse que un sistema por muy novedoso que
parezca, pueda alcanzar los objetivos trazados por quienes planearon su
implementación y menos, como uno de sus presupuestos normativos logre
también su desarrollo como es el caso del principio de oportunidad, el cual
aún está en la mínima expresión de evolución; ya que todas las falencias
antes descritas están vigentes con mayor fuerza porque se sigue sin
recursos, no hay personal necesario para atender toda la demanda de
criminalidad, la capacitación es insuficiente, el cambio de actitud frente a la
interpretación jurídica no ha evolucionado, el sentido de pertenencia a la
institución ha decaído por la inseguridad laboral y los despidos masivos
generados por la improvisación en la implementación de la carrera
administrativa; la cultura de las personas a quien va dirigido el principio sigue
88
siendo distinto a la anglosajona y a la continental europea, no existe recursos
para garantizar la efectividad de los resultados ofrecidos por la aplicación del
principio de oportunidad; no existe una política criminal eficiente que le
permita desarrollar sus objetivos, no hay calidad de vida en los servidores
públicos y menos en los destinatarios del principio, la reparación y derecho
de las víctimas está solo en el papel; no se cuenta con políticas efectivas de
la resocialización del condenado, la corrupción es imparable en todos los
niveles; y finalmente es notorio que al Estado no le interesa invertir en sus
ciudadanos y menos en la justicia, pues pretende hacer creer a los
administrados que la solución está en la sola creación de normas y penas,
pues lo más fácil es llenar los estantes de códigos, aunque finalmente
terminan siendo solo eso, códigos que esperan ser derogados por otros y
dejar su historia fatal de haber sido obsoletos102.
102
Refiere la Sentencia C-673. M.P. Clara Inés Vargas Hernández del 30 Junio de 2005 que :”De
modo que, frente a la complejidad del problema y el crecimiento desmesurado de la delincuencia,
cobra renovado vigor el argumento económico, pues no basta la represión formalmente dispuesta para
todos los hechos con trazas de delito, cuando en la realidad no alcanzan las potencialidades físicas ni
los recursos para perseguir inclusive conductas de importancia reducida, lo cual significa que "de
hecho" muchas investigaciones tengan que esperar un turno en los anaqueles y, a veces, el único que
les llega es el de la prescripción de la acción penal, no por negligencia de los funcionarios sino porque
a lo imposible nadie está obligado. Por ello, resulta más sensato y realista regular el fenómeno de
crecimiento de demanda en materia de justicia penal, que de hecho obliga a que los fiscales
establezcan prioridades bienintencionadas y a veces equivocadas, para implantar una fórmula
equilibrada de principio de oportunidad, como la que se pretende regular en el nuevo Código de
Procedimiento Penal, porque finalmente la discrecionalidad de la Fiscalía queda atemperada por una
regulación legal de los casos y el control del juez que ejerce dicha función.( … )
Sin duda, escasean los medios personales y materiales para perseguir la criminalidad, pero tal
deficiencia se ve agravada por la falta de realismo del legislador. Al legislador le resulta más fácil y,
sobre todo, más barato tipificar determinadas conductas como delito y aumentar las penas, en cambio
de adoptar medidas eficaces de política social. Pretender que la desviación social puede combatirse
únicamente mediante nuevas leyes de creación de delitos y aumento de penas conduce a una
sobrecriminalización”.
89
Reflejo de lo anteriormente señalado es la pobre estadística que se registra a
continuación sobre la aplicación del principio de oportunidad, obtenida tras la
presentación de un derecho de petición, que debió impetrarse ante el señor
Fiscal General de la Nación, en razón a la negativa de la Dirección Nacional
de Fiscalías de suministrar esta información; respuesta que se quedó corta
ante los interrogantes solicitados dentro de esta investigación y denota lo
poco o nada que ha contribuido la implementación de este principio, con el
problema actual del aumento desmesurado de la criminalidad; como tampoco
ha permitido la reducción de los procesos penales en los despachos
judiciales y menos ha logrado la atención y reparación pronta a las víctimas
del delito.
El total de solicitudes de aplicación del principio de oportunidad en todo el
país durante los años 2005 a 2010, con corte al 17 de Diciembre de 2010 fue
de 10.053.
El total de solicitudes solo en 2010 (con corte hasta el 17 de Diciembre) fue
de 1793 en todo el territorio nacional colombiano.
Las causales que más se han invocado entre el año 2005 y 2010, en todo el
pais son la primera y la séptima.
Dentro del mismo lapso de tiempo (2005-2010) y en todo Colombia el delito
al que más se le ha aplicado esta figura jurídica es el hurto calificado y
agravado (numeral 10) seguido del homicidio culposo.
Durante el año 2010 con corte a Diciembre 17, la seccional de Armenia,
presenta 376 solicitudes de aplicación del principio de oportunidad; Pereira
90
registra 37 y Manizales solo 4; así mismo el delito con mas aplicación de esta
herramienta fue en Armenia la fabricación y tráfico de estupefacientes; en
Pereira la violencia intrafamiliar y el hurto; y en Manizales el homicidio
culposo.
Otros resultados estadísticos obtenidos en virtud de la aplicación del principio
de oportunidad, que definitivamente no son halagadores, se dejan observar
en el Informe de Gestión 2006-2007 y 2007-2008, donde aparece que los
delitos en los que más se aplica el principio de oportunidad son el hurto
agravado, la defraudación de derechos patrimoniales de autor y el homicidio
culposo,103 aplicando generalmente la causal la primera en donde lo
fundamental, antes que la gravedad o reprochabilidad de la conducta, es la
reparación a la víctima. Así el principio de oportunidad se viene aplicando en
situaciones en donde la política criminal entra en tensión con problemas
sociales y económicos.
Tampoco se compadece la aplicación del principio de oportunidad con los
fines de política criminal, cuando encontramos que en el Informe de Gestión
2006-2007, se indica que entre el primero de Julio de 2006 y el treinta de
Junio de 2007, en las fases I, II y III de implementación del sistema procesal
penal acusatorio, dicho principio fue aplicado en virtud de la causal 8ª a 9
casos de violencia intrafamiliar y a 42 casos de inasistencia alimentaria,104
103
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Informe de Gestión 2007-2009, p. 49.
104
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Informe de Gestión 2006-2007, p.176.
91
mientras que en el Informe de Gestión 2007-2008, se da cuenta de la
aplicación del principio de oportunidad por esta misma causal en 181 casos
de violencia intrafamiliar y 82 casos de inasistencia alimentaria.105
Igualmente durante el periodo comprendido entre el primero de Julio de
2006 y el treinta de Junio de 2007, la causal 8ª se aplicó en las fases I, II y III
en 173 casos, ocupando así el tercer lugar entre las causales más aplicadas,
después de la causal 13 que ocupó el segundo lugar (200 casos) y de la
causal 1ª (949 casos) la cual ocupó el primer lugar, vale anotar que en la
aplicación de la esta causal la reparación integral a la víctima también ocupa
un lugar central.106
Ahora bien, es indudable que en el proceso de formación de las leyes
debemos tener en cuenta que las leyes tienen unos destinatarios y unos
aplicadores y por ello ambos tienen que ser vistos desde su interior, para
dimensionar si está en la capacidad de asumir el desarrollo normativo de
figuras procesales novedosas que necesitan para su evolución, no sólo la
promulgación indiscriminada de leyes, sino, el asidero económico, político,
social y cultural, dentro de una institución, una sociedad y un gobierno que se
predica democrático, que le permita asumir a todos en unísono el desarrollo
efectivo de los postulados jurídicos introducidos. En este sentido se
manifiesta el Dr. Jose Fernando Mestre cuando sostiene:
105
Ibíd. p. 49.
106
Ibíd. p.176.
92
“El destino del principio de oportunidad depende en gran medida del liderazgo
del Fiscal General de la Nación, quien afortunadamente tiene solvencia
intelectual y moral para hacerlo. Si la desorientación actual de la Fiscalía que
ha conducido a la abstención en el uso del principio de oportunidad, se
sustituye por una comprensión unificada al interior de la entidad, que dé pie a
una reforma legislativa coherente, las diferentes interpretaciones pueden irse
aproximando en torno a un liderazgo conceptual que desarrolle los postulados
constitucionales a partir de las necesidades internas del país y los propósitos
de política criminal que se puedan establecer”107. Y se ratifica lo anterior con :
“Varias veces suele escucharse que en Colombia no se cuenta con una
verdadera política para enfrentar el fenómeno de la criminalidad, precisamente
por los continuos cambios legislativos motivados en simples razones de
eficiencia, que introducen instituciones foráneas sin ninguna clase de arraigo
cultural y constitucional, a espaldas muchas veces de los intereses sociales;
con esto no se está criticando la inclusión del principio de oportunidad en la
reforma al procedimiento penal, pero si se está llamando la atención sobre las
verdaderas motivaciones legislativas que estuvieron detrás de tan cara
herramienta. Este es un intento por tratar de reconstruir los pasos de la
institución cuya implementación y ejercicio dará mucho de que hablar, para
finalmente determinar si su incorporación responde a una estrategia de justicia
definida, o si por el contrario corresponde a una mera herramienta para
descongestionar despachos judiciales”108
No basta pues los extensos debates –en muchas ocasiones especulativos-
de los señores congresistas para determinar el futuro e impacto de las leyes,
“por el contrario, toda explicación que pretenda profundidad y veracidad en
su argumento deberá considerar las acciones que despliegan los actores de
la organización frente a las restricciones u oportunidades que presenta el
entorno” 109; de lo contrario seguiremos como estamos, bajo el imperio de la
improvisación y la arbitrariedad.
107
108
En internet: www.cej.org.co/justiciometros/480-aplicacion-principio-de-oportunidad-por-delito
109
En internet: http://servicio.cid.uc.edu.ve/multidisciplinarias/relet/relet-20/art2.pdf. Revista
Latinoamericana de Estudios del Trabajo, Segunda época, Nº 20, 2008, 33-50
93
Ha de mencionarse también que el camino para encontrar un efectivo
desarrollo del principio de oportunidad, es subsanar los errores generados en
su implementación y desarrollo, y superar las fallas que ya han sido
relacionadas y que se fundamentan en el trabajo de campo realizado; pero
que se solucionaran sólo cuando el gobierno de turno tome conciencia de
fijar un presupuesto acorde a las necesidades de la rama judicial colombiana
y cuando los señores legisladores, tengan conocimiento real de los fines de
la política criminal, que les permita distinguir con claridad los efectos
criminológicos de la penas y la necesidad de la pena; para que así los
fiscales y jueces puedan también comprender y asimilar la importancia de
desarrollar a cabalidad, los postulados jurídicos que benefician a todos los
ciudadanos víctimas de la criminalidad y la necesidad imperante de buscar la
resocialización de los infractores de la ley penal.
Los anteriores argumentos tienen como fundamento principal las siguientes
conclusiones obtenidas en el trabajo de campo realizado con la presente
monografía; además de la estadística ya presentada:
 De acuerdo a lo observado por los investigadores se percibió que los
entrevistados en su mayoría aludían no aplicar el principio por los
excesivos trámites que éste exige y también por la poca discrecionalidad
que tienen para aplicarlo, lo cual al contrario de simplificar el proceso
penal lo vuelve complicado y angustioso.
94
 Fuera del contexto de las preguntas y en el contacto directo que se dio
entre entrevistador y entrevistado, se pudo percibir que algunos
demandan una mayor capacitación e inducción acerca de la ejecución del
principio de oportunidad con el fin de poder darle una aplicación plena y
alcanzar los objetivos previstos con su desarrollo.
 Se puede afirmar de acuerdo a lo obtenido en las encuestas que el
principio de oportunidad no ha alcanzado los resultados que se
esperaban (la gran herramienta de descongestión de la justicia penal), su
aplicación es ínfima y por ello pareciere que el Congreso de la República
con el beneplácito del Gobierno Nacional tramitaron y aprobaron la ley
1153 de 2007, mejor conocida como de pequeñas causas, en donde una
gran cantidad de conductas fueron convertidas en contravenciones, por
su cuantía o por su poca trascendencia, para las cuales se creó un
procedimiento especial y sumario, al igual que daba un tratamiento
diferente a las penas; ley que finalmente fue declarada inexequible.
Pareciere entonces que con el desarrollo normativo de la ya inexequible
ley, las instituciones del Estado estaban aceptando tácitamente la poca
efectividad del principio de oportunidad, puesto que la finalidad de aquella
era suplir su poca efectividad; quedando claro para aquel entonces que
se había restado la importancia debida a una institución que, a pesar de
haber nacido bajo muy buenas expectativas, no alcanzaba el
protagonismo esperado.
95
Finalmente vale citar al Dr. Mestre, con quien se coincide en las presentes
conclusiones:
“En la actualidad no existen las condiciones necesarias de infraestructura y

educación socio cultural y logístico para que los fiscales se atrevan
abiertamente a aplicar con más frecuencia el Principio de Oportunidad.
……En otras palabras, pese a que el nuevo sistema y en particular el

Principio de Oportunidad soporta reticencia por parte de quienes se resisten al
cambio y consecuentemente con la centenaria tradición inquisitiva de nuestro
proceso penal que imprime una jerarquía casi absoluta al principio de
legalidad sobre el principio de oportunidad, aun así los mayores
inconvenientes los encontramos en las entrañas del mismo sistema, que de no
mejorar los aspectos logísticos, académicos, tecnológicos, técnicos y de
infraestructura condenarán el Principio de Oportunidad a ser una herramienta
jurídica mas para el museo de los fósiles sin ninguna operatividad en la vida
judicial del país.”110
110
96
BIBLIOGRAFÍA
BERNAL CUELLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El Proceso

Penal, Fundamentos Constitucionales del Nuevo Sistema Acusatorio, Tomo I,
Universidad Externado de Colombia, Cuarta Edición Bogotá Marzo de 2002 y
Quinta Edición, Bogotá, Julio de 2004.
BJ Maier. Problemas de los Sistemas Penales Escritos. Revista Ciencias Penales.

1991.
CAMARGO, Pedro Pablo. Manual de Enjuiciamiento Penal Colombiano. Sistema

Acusatorio y Juicio Oral Público. Edit. Leyer, segunda edición, Bogotá, 2005.
CANCINO MORENO, José. Reunión de la comisión redactora del Código Penal

para iberoamérica, derecho penal y sistema acusatorio para Iberoamérica,
Universidad Externado de Colombia, séptima edición, 2003.
CHEISA APONTE, Ernesto. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados

Unidos. Bogotá Edit. Forum 19.
ESPITIA GARZÓN, Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Edit. Legis,

Bogotá, Cuarta Edición, 2003.
FIERRO MENDEZ , Heliodoro. Sistema Procesal Penal de EE.UU. Edit. Ibañez,

Bogota 2006.
GARZÓN MARÍN, Alejandro y LONDOÑO AYALA, César Augusto. Principio de

oportunidad, ediciones nueva jurídica, colección estudios No. 8. primera
edición, Bogotá 2006.
GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. La oportunidad como principio

complementario del proceso penal. Edit. Nueva Jurídica. 2 Edición. Bogotá
Noviembre de 2007.
JIMÉNEZ VARGAS Nancy, y JIMÉNEZ VARGAS, Pedro Pablo. 215 preguntas

sobre el sistema penal acusatorio, Ediciones Doctrina y Ley Ltda, Bogotá
2004.
MARTINEZ, Mauricio. Estado de Derecho y Política Criminal – La Política de

sometimiento en Colombia, Bogotá. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.
Primera Edición, 1995.
97
MENDEZ ALVAREZ, Carlos Eduardo. Metodología de investigación. Segunda
edición 1995 Mc Graw Hill.
MESTRE ORDOÑEZ, José Fernando, la discrecionalidad para acusar, Bogotá

D.C, Universidad Javeriana, 2003. /Congreso Colombiano de Derecho
Procesal. Ensayo Efectividad y Comprensión del Principio de Oportunidad en
Colombia. Bogotá 2006. /La discrecionalidad para acusar. Aspectos
generales relacionados con el principio de oportunidad y reflexiones en torno
a su reglamentación en Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá,
2007.
GUERRERO O.J. Fundamentos Teórico Constitucionales del nuevo proceso

penal, Bogotá, 2005.
PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Los principios de legalidad y oportunidad.

Departamento de publicaciones de la Universidad Externado de Colombia.
Bogotá octubre de 2005.
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, Edit. El Puerto. Buenos Aires, 2000.
VILLANUEVA MEZA, Javier Antonio. El principio de oportunidad en el sistema

penal acusatorio, Edit. Leyer, Bogotá, septiembre de 2005.
VILLAR DELGADO, Donaldo Danilo. Reforma a la Fiscalía y Sistema acusatorio,

Medellín, librería jurídica Sánchez Ltda, 2003.
JURISPRUDENCIA
CORTE CONSTITUCIONAL
 Sentencia C-228 de 2002 MP Dr.Manuel José Cepeda Espinosa
 Sentencia C-1092 de 2003 MP Dr. Álvaro Tafur Galvis
 Sentencia C-673 de 2005 M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernandez.
 Sentencia C-979 de 2005. MP Dr. Jaime Córdoba Triviño.
 Sentencia C-1154 de 2005 MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
98
LEGISLACIÓN
 Constitución Política de Colombia. Ediciones Ilustradas. Bogotá 2010.
 Nuevo Código de Procedimiento Penal. Eruditos prácticos legis, segunda

edición, Bogotá 2005.
 Resolución No 0-6657, Fiscalía General de la Nación. Bogotá 30 de

diciembre de 2004.
OTROS
 Apuntes sobre Juicio Oral, Memorias de Seminario-Taller, Tunja, Fiscalía

General de la Nación, 1996. Consuelo Méndez de Casa (Compiladora).
Corporación excelencia en la justicia. Reforma constitucional de la justicia
penal, texto del acto legislativo 03 de 2002 y documentos de trámite,
primera edición, Bogotá 2003.
 En Internet. BOVINO, Alberto. La persecución penal pública en el

derecho anglosajón. 2004.
 En Internet: RICO José María, artículo “Datos Mundiales Sobre los

Sistemas de Justicia Criminal, Costa Rica. 2004.
 En Internet: DUCE, Mauricio, PÉREZ PERDOMO, Rogelio, “Seguridad

Ciudadana y Reforma de la Justicia Penal en América Latina”, Boletín
mexicano de derecho comparado, boletín 102. 2004.
 En internet: Estatuto Procesal Penal del Brasil. Ley 9.099 de 1995. 2008.
 En internet: servicio.cid.uc.edu.ve/multidisciplinarias/relet/relet-
20/art2.pdf.Revista Latinoamericana de Estudios del Trabajo, Segunda
época, Nº 20, 2008, 33-50
 En Internet: Página de Academia Colombiana de Jurisprudencia.

www.acj.org.co/activ_acad.php?mod=posesion%20toledo%20carreno.
 En internet: www.cej.org.co/justiciometros/480-aplicacion-principio-de-
oportunidad-por-delito
99
 En internet:
www.jurimprudencias.com/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id
=218. 2010
 En internet: www.monografias.com/trabajos16/principio-de-
oportunidad/principio-de-oportunidad.shtml?monosearch
 En internet: Jurimprudencias.com - Portal del Derecho

Penal./www.jurimprudencias.com Potenciado por Joomla! Generado: 6
July, 2010
 En internet: Ley 1312 de 2009, (julio 9), Diario Oficial No. 47.405 de 9 de
julio de 2009
 En internet: Ley No. 7594 del 4 de julio de 1996.
 En internet: Resumen de la investigación exploratoria llevada a cabo

entre septiembre y diciembre de 2006 por un equipo de investigación
coordinado por Elkin Velásquez M. (Geógrafo PhD, Administrador
Público, ingeniero) y conformado por los abogados César Galindo y
Juliana Patiño
 En internet: www.libredebate.com. GONGORA MERA, Manuel Eduardo.

El Principio de Oportunidad en el Código de Procedimiento Penal de
Colombia. junio 23, 2006
 En internet: www.libredebate.com. RAÚL GALLARDO. El principio de

oportunidad y el decreto reglamentario 4760 de 2005 de la ley de justicia
y paz. Junio 23, 2006.
 En internet: www.libredebate.com. SALAS BETETA Christian. Principio de

oportunidad en el Perú, moderno mecanismo de simplificación procesal
penal. Junio 23, 2006.
 En Internet: www.proz.com. Aplicación de la pena a solicitud de la

partes/Terminación anticipada del proceso. Abril 4 de 2008.
 En internet: www.ramajudicial.gov.co. Actualización permanente.
 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. BEDOYA SIERRA, Luis Fernando.

Principio de oportunidad. Bases conceptuales para su aplicación.
Ediciones Fenix Media Group. Bogotá 2010.
 Informe de Gestión 2007-2009. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
100
 Manual para el juez de control de garantías Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla, Bogotá D.C, 2004.
 Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio.

FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Imprenta Nacional de Colombia,
Bogotá 2005.
 Módulo del Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo

Lara Bonilla, APONTE CARDONA, Alejandro David. “Principio de
oportunidad y política criminal de la discrecionalidad técnica a la
discrecionalidad política reglada” Bogotá 2009.
 Plan Integral de Formación y Capacitación en el Sistema Acusatorio

Penal Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, contenida en C.D Rom,
Volúmenes 1,2 y 3, Bogotá, 2005.
 Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal, “los grandes desafíos

del Juez Penal Colombiano”. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
BAZZANI MONTOYA, Darío, Bogotá D.C, Consejo Superior de la
Judicatura.
 Reflexiones sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal. Escuela Judicial

Rodrigo Lara Bonilla.En CD rom con el mismo nombre.
 REVISTA ÁMBITO JURÍDICO, “El ámbito del lector”. Osorio Chacón,

Álvaro. Bogotá 10 al 23 de Mayo 2004. Página 16ª.
 UNIVERSIDAD LIBRE. “Compilación de Ensayos”. XXVII Congreso

Colombiano de Derecho Procesal. 2006. Pag. 132, 133.
101

Desarrollo Del Principio de Oportunidad

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JUAN CARLOS ALZATE FRANCO

DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Monografía de Maestría en Derecho Procesal 2006-2007

BOGOTÁ D.C., COLOMBIA

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL 2006-2007

Secretaria General: Dra. Martha Hinestrosa Rey

Director del Departamento de Dr. Ramiro Bejarano Guzmán

Director de monografía: Dr. Alberto Hernandez Esquivel

A mí querida madre Ana Elsa, mí amada esposa Marcela y mis

adorables hijos Juan Pablo y Elisa María.

A los Doctores Jorge Mario Trejos Arias, Jairo Alberto Martinez

Idarraga, Eduardo Andrés Ramirez Zuluaga, Jhon Edward Bustamante

Saldarriaga, Johanna Tatiana Giraldo Hincapie, Carlos Alonso

Buitrago Montoya, Juan David Pelaez Henao, y a los Directivos de la

Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Pereira.

CUANDO NO SE PUEDE DETENER EL CURSO DE

LAS COSAS, HAY QUE INTENTAR, AL MENOS

ENCAUZARLAS POR EL CANAL ADECUADO.

El principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución

Política comprende la reserva legal, según la cual, la definición de las

conductas punibles y el señalamiento de las penas debe hacerla el

legislador, no los jueces ni los gobiernos. Pero ni siquiera el legislador tiene

facultad ilimitada para ejercer la potestad punitiva, pues, su actuación debe

quedar enmarcada dentro de los límites de la Carta1. Es también expresión

del principio de legalidad que el juzgamiento lo realice un juez o tribunal

competente, con observancia de la plenitud de las formas propias de cada

procedimental instituida por la ley para ese efecto.

Siendo consecuente con lo anterior el acto legislativo 03 de 2002,

reformatorio de la Carta Política, modificó el artículo 2502, dejando a la vista

que como regla general el principio de legalidad opera en materia procesal

penal y la aplicación del principio de oportunidad por parte de la Fiscalía

General de la Nación es su excepción. Consagra la Carta que son tres los

efectos de su aplicación: La suspensión, interrupción o renuncia a la acción

proceso. Prevé igualmente la Constitución Política que el control de legalidad

es obligatorio y automático, para que el juez declare o no la procedencia de

su aplicación con fundamento en las pruebas aducidas por la Fiscalía; y su

decisión favorable a la aplicación del principio hace tránsito a cosa juzgada,

pero sin efectos sobre la responsabilidad civil generada.

Ahora bien, las causales de la aplicación de este novedoso principio, dentro

del marco de la política criminal, está determinada por la ley, es decir no es

discrecional su aplicación, sino reglada, pues es el legislador quien

por tanto debe ser sustentada y fundamentada en la audiencia de control de

legalidad por parte de la Fiscalía General de la Nación.

Esta figura procesal por demás novedosa en nuestro sistema penal

colombiano viene operando desde hace cinco años y para el momento

actual, la Corte Constitucional se ha pronunciado acerca de la

constitucionalidad y, además de ello, la norma en comento fue reformada a

estudiosos del derecho y para el Estado mismo, quienes se preguntan si se

han cumplido los propósitos de su implementación y cuál ha sido su impacto

en el desarrollo de la política criminal de nuestro país.

Es innegable que para los ciudadanos destinatarios de la acción penal, dicha

figura pareciere que no ofrece los beneficios esperados, es más, muchos

afirman que su presencia en el ámbito jurídico sugiere ser tímida frente a la

gran cantidad de criminalidad que azota nuestro territorio nacional.

Por lo anterior es menester indagar cual ha sido el desarrollo de la aplicación

de este principio a fin de establecer si ha alcanzado los objetivos que en el

seno del Honorable Congreso fundamentaron su origen, o si por el contrario

se ha tornado en un figura inoficiosa o inoperante; para finalmente tratar de

encontrar unas posibles soluciones que permitan desarrollarlo en su plenitud.

y fundamentada desde dos frentes de estudio; el primero una investigación

bibliográfica y el segundo una investigación de campo realizada solamente

en el eje cafetero, que nos conducirán a la formulación de conclusiones