¿Puedo cometer un delito de resultado sin

hacer nada?
Juan Antonio Lascuraín Sánchez

Considero que el artículo 11 del Código Penal español (comisión por omisión) es aplicable a todos
los delitos de resultado. Para penar una omisión por un tipo de verbo activo y resultado es
necesario que quepa imputar dicho resultado a la omisión en el sentido de que la actuación debida
hubiera evitado dicho resultado, que es la concreción de un curso de riesgo relevante
indebidamente no contenido por el omitente; ese deber de actuación infringido ha de tener un valor
análogo a los deberes de abstención de comportamientos de riesgo relevante para el resultado.
Además, para la tipicidad en comisión por omisión será necesario que la omisión tenga un desvalor
equivalente a la acción, lo que se producirá en todo caso en los delitos puros de resultado.

¿Cuándo podemos imputar un resultado a un comportamiento omisivo? Y más allá: ¿cuándo, si lo es, es
subsumible un comportamiento omisivo en un tipo en el que la conducta se describe con un verbo activo
al que se liga un resultado? Por no quedarme en la abstracción que tanto se nos reprocha a los penalistas:
¿cuándo se mata (art. 138 del Código Penal español), si se mata, por omisión? ¿Cuándo por omisión, si es
que cabe, se “causa la muerte de otro” (art. 142 CPE), se “produce el aborto de una mujer” (art. 144
CPE), se “causa a otro una lesión” (art. 147.1 CPE), se “encierra o detiene a otro” (art. 163.1 CPE), se
“inflige a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral” (art. 173.1
CPE), se “atenta contra la libertad sexual de otra persona” (art. 178), se “lesiona la dignidad de otro,
menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación” (art. 208 CPE), se “toma la cosa mueble
ajena” (art. 234 CPE), se “utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un
acto de disposición en perjuicio propio o ajeno” (art. 248.1 CPE), se “infringen las facultades para
administrar un patrimonio ajeno y, de esa manera, se causa un perjuicio al patrimonio administrado” (arts.
252.1 y 432.1 CPE), se “ causan daños en propiedad ajena” (art. 263.1 CPE), se “derriban o alteran
gravemente edificios singularmente protegidos” (art. 321 CPE), se “provocan o realizan directa o
indirectamente vertidos que causen daños sustanciales a la calidad de las aguas” (art. 325 CPE), se
“incendian bosques o masas forestales” (art. 352 CPE) o se “altera un documento en alguno de sus
elementos de carácter esencial” (art. 390.1 CPE)?

La respuesta a estas preguntas es el objetivo del artículo 11 del Código Penal español:

Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión
cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el
sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante
una acción u omisión precedente.

Pero hétenos aquí que el socorro de nuestras incertidumbres provoca escozores, y que de este precepto se
discute todo: su función (si de extensión de la tipicidad de delitos activos o de clarificación de los
criterios para la tipicidad de delitos que también son omisivos), su objeto (cuáles son los delitos “que
consisten en la producción de un resultado”) y sus reglas (si su rancia descripción de posiciones de
garantía es un marco, un catálogo vinculante o una ejemplificación; si la “equivalencia” con la realización
activa del tipo es la consecuencia de la infracción de un deber de garantía o un juicio adicional para la
tipicidad; en este último caso, cuál es el baremo para comprobar ese igual desvalor).
Mi tesis es la siguiente. Una conducta activa subsumible en un tipo comisivo de resultado es disvaliosa
por lo que el sujeto hace y cómo lo hace (pone en peligro un bien jurídico, ocasionalmente de un modo
especialmente intenso o agresivo para ese bien u otros bienes) y por la transformación negativa del
mundo que corresponde a esa conducta. Solo deberíamos subsumir una conducta omisiva en ese mismo
tipo si se produce una triple equivalencia con la conducta comisiva:

 la omisión es igual de disvaliosa que la acción;

 podemos imputar el resultado a la omisión con un esquema análogo de pertenencia del resultado
al comportamiento;
 la adscripción de la conducta omisiva al tipo de resultado se soporta semánticamente en las
palabras de la ley – lo que debería ir de suyo tras las dos primeras equivalencias -, del mismo
modo que lo hace la conducta activa. Si los operadores jurídicos vivimos en el mismo mundo
valorativo y lingüístico que los destinatarios de la norma, y así debería ser en un ordenamiento
democrático, la consecuencia de las dos primeras equivalencias debe ser la tercera, que debe
mantenerse como prueba del nueve, como garantía de cierre.
Por ejemplo: constituye una conducta típica de homicidio la falta de alimentación del bebé de dos meses
por parte de su padre o de su madre porque podemos imputar la muerte del niño al comportamiento de los
padres en cuanto que se trataba de la falta de contención de un curso de riesgo relevante que podían
contener, que no les era ajeno y que estaban emplazados a contener. Consideramos además que conducta
tenía el desvalor propio de las homicidas – no diferente en esencia a la de matar, por ejemplo, mediante la
asfixia con una almohada -. Y por todo lo anterior no es ajena a nuestras convenciones lingüísticas la
afirmación de que el padre o la madre han matado al niño y que encaja por ello su comportamiento en la
descripción del artículo 138 CPE.

Creo que el artículo 11 CPE persigue asentar estas reglas de interpretación y que lo hace con mayor
o menor completud y fortuna. No creo que ello fuera una necesidad estricta de legalidad, de modo que
antes de su vigencia las omisiones habían de ser atípicas de tipos de verbo activo y resultado, y que las
muchas subsunciones realizadas desde hace lustros por los tribunales - y vistas con naturalidad en la
mayoría de las ocasiones por quienes así resultaban destinatarios de las normas – lo eran por analogía y
contrarias al derecho a la legalidad penal. Pero sí creo que la textura de estas normas en cuanto
comprensivas de mandatos resultaba muy abierta y que es elogiable el afán del legislador por controlar
esa apertura en aras a la seguridad jurídica.

Creo que se trata de una regla aplicable a todos los tipos de resultado y que ello es lo que explica la
exigencia de equivalencia a partir del texto de la ley. Considero también que la equivalencia en cuanto al
desvalor de acción es una exigencia principial veladamente recogida en la referencia a la equivalencia
según el sentido de la ley. Y creo también que las bastante magras alusiones a la imputación del resultado
– que no es evitado en infracción de un deber especial – no impiden la ineludible exigencia de una
relación plena de imputación en la que de nuevo la equivalencia juega un papel fundamental en la
determinación de los deberes relevantes de actuación a partir del dibujo amplio de un sistema de fuentes
(ley, contrato, creación precedente del riesgo).

Equivalencia de resultado.

Solo podemos considerar que un comportamiento es típico de un tipo de resultado si a la conducta típica
le podemos imputar (asignar, atribuir) el resultado típico. Cuando se trata de una conducta activa la regla
de imputación, según una fórmula tan consolidada como discutida en sus detalles, consiste no solo en que
“el resultado haya sido causado por la conducta”, sino también en “una determinada relación de riesgo
entre el resultado y la conducta peligrosa”: en que esta suponga “la realización de un riesgo jurídicamente
desaprobado que se realice en el resultado”. Solo decimos que el resultado corresponde típicamente a la
conducta y es en tal sentido suyo, y por ello de su agente, cuando éste lo ha causado a través de un curso
de riesgo no permitido valorable como determinante del resultado.
Como por razones valorativas, la pertenencia de un resultado a una conducta omisiva a efectos de
tipicidad debe establecerse con unas garantías análogas, pongamos un espejo y establezcamos que la
relación de imputación exige que la omisión haya determinado, determinado inversamente, causado o
cuasicausado el resultado, y que además suponga la falta de contención de un curso de riesgo relevante
que se realiza en el resultado.

Estará pensando el lector que me he olvidado de las posiciones de garantía. Y con razón. A nadie
sensato se le ocurriría imputar resultados a toda omisión no impeditiva de cursos de riesgo relevantes que
se concretan en el resultado. No matan todos los bañistas que saben nadar y no socorren al niño que se
ahoga en la piscina. Solo se mata por omisión cuando esa no contención del riesgo es no solo indebida,
sino especialmente indebida. Se trata de la distribución subjetiva del deber, que en las imputaciones a
conductas activas, lejos de llevarnos a una mayor reflexión, constituye nuestro punto de partida. En los
delitos comunes (en el homicidio, por ejemplo) todos debemos abstenernos de generar cursos de riesgos
desaprobados que pongan en peligro la vida de los demás. Pero: ¿quiénes deben del mismo modo (con la
misma intensidad, con la misma coerción jurídica) impedir que los demás mueran? ¿Cuándo es
equivalente el mandato de impedir la muerte a la prohibición de matar?

Esto le preocupa al legislador del artículo 11, por mucho que lo exprese con cierta torpeza. Constata esa
preocupación de dos modos. Por una parte limita las fuentes de tales mandatos a la ley, al contrato y a la
actuación peligrosa precedente. Por otra parte, en ese marco, transmite que solo serán deberes de garantía
– deberes de actuación cuya infracción puede dar lugar a la imputación del resultado no evitado –
aquellos que sean equivalentes – cuya imposición tenga una justificación análoga – a los deberes de
prohibición de generación de determinados resultados. A esta cuestión de “¿Por qué somos garantes?”
dediqué hace poco una entrada en este blog.

Equivalencia de acción.

Pudiera ser que el resultado del tipo se imputara a una omisión y que sin embargo debamos negar la
tipicidad de esta respecto a un tipo enunciado con un verbo activo porque la modalidad omisiva de
generación del resultado no comporte el desvalor propio de la modalidad activa. Creo que esto no va a
suceder en los tipos puros de resultado (el homicidio, por ejemplo): en aquellos tipos en los que preocupa
al legislador que se genere el resultado y no cómo se haga, por lo que trata de describir cualquier curso de
riesgo relevante del que pueda derivarse previsiblemente tal resultado. No hay aquí un desvalor de acción
que vaya más allá de dicha puesta en peligro – derivado de “la forma o circunstancias de la ejecución (que
suponen una determinada peligrosidad, o facilidad de comisión, etc.)” - por lo que, imputado el resultado
a una omisión y afirmado así el desvalor de resultado de la conducta, parece que debe afirmarse también
un desvalor de acción equivalente al de la modalidad activa consistente precisamente en la pasividad del
garante ante el peligro significativo.

Cuándo sucede esto, cuándo estamos ante un delito puro de resultado, cuándo estamos solo ante el
desvalor de acción propio de la generación del resultado, es algo que no siempre va a ser fácil de
responder y que habrá de analizar tipo a tipo. Será más sencillo negarlo cuando la descripción del
comportamiento incluya modalidades específicamente activas, como, por ejemplo, “interceptar las
comunicaciones”; o refiera violencia, intimidación, coacciones, engaño o abuso de situación de
necesidad. Menos, si el elemento concurrente es un ánimo específico, como el lucrarse o descubrir la
intimidad ajena. Y suscitarán siempre dudas aquellos verbos que van más allá de la mera generación del
resultado, como “tomar”, “sustraer” o “defraudar”.

Se delimite como se delimite el desvalor de acción más allá de su contenido obvio de peligrosidad ligada
al resultado, lo cierto es que el campo propio para este segundo juicio de equivalencia es el de los delitos
que no sean delitos puros de resultado. Si la equivalencia en el desvalor de resultado va unida a su
imputación a la omisión y si esta pende fundamentalmente de la infracción de un deber de garantía, la
mención expresa y añadida a la equivalencia “según el sentido del texto de la ley” del artículo 11 CPE
debe estar pensando en la equivalencia en el desvalor de acción y en los delitos donde esta es discutible.
No lo es en los delitos de resultado en los que todo el desvalor de la acción se liga al desvalor de
resultado, porque esta equivalencia en la acción va de suyo con la equivalencia que supone (la imputación
de) el resultado y porque precisamente aquí, afirmado el resultado equivalente, nada significativo dice “el
texto de la ley”.

Si la reflexión anterior es correcta, debe interpretarse, con la opinión doctrinal minoritaria, que la regla
del artículo 11 CPE es una regla de entendimiento de la tipicidad de todos los delitos de resultado y no
solo de los denominados delitos puros de resultado. Los “delitos que consisten en la producción de un
resultado” no son los delitos que consisten solo en la producción de un resultado sino, como expresa el
Código Penal portugués, delitos que “contienen un determinado resultado”.

Equivalencia semántica.

El artículo 11 CPE proviene de una preocupación histórica por la previsibilidad de la tipicidad: por el
respeto o por un mayor respeto al principio de legalidad. Si los tipos de resultado están habitualmente
descritos, “conforme al uso natural del lenguaje”, como “la causación de un resultado mediante un hacer
activo”, la subsunción en ellos de una conducta omisiva podría quizás considerarse como una aplicación
analógica in malam partem de la norma penal.

Ya he comentado que no me parece correcta esta percepción, que partía de una incorrecta comprensión
del lenguaje jurídico. “Matare” no describe cursos causales activos, sino conductas a las que se puede
adscribir un resultado. Sea como fuere, la redacción en 1995 del artículo 11 CPE es heredera de estas
preocupaciones de legalidad, y no en vano incluye una expresa referencia al “texto” de la ley inexistente
en preceptos análogos de otros ordenamientos penales. Una expresa referencia que, conforme a la
inquietud de la que proviene, está exigiendo un juicio o comprobación adicional semántica de la
subsunción de la conducta omisiva en el tipo de resultado en cuestión.

Podría pensarse que este último control de equivalencia, que lo es de seguridad jurídica, sobra. Si las
valoraciones anteriores son correctas (compartidas por los destinatarios de la norma), se trata de
omisiones a las que cabe razonablemente cargar con el resultado y omisiones que a la vez resultan en sí
tan disvaliosas como las acciones, por lo que debe pensarse que son comportamientos que per se encajan
en el sentido adscriptivo de las palabras de la ley. ¿Acaso no cabe entender que mata el socorrista que
deja que el niño se ahogue, que contamina el empresario que tolera los vertidos de su empresa, que
incendia dolosamente el que permite conscientemente la expansión de su hoguera? ¿Y acaso cabe
entender que atenta contra la libertad sexual de su hija menor de dieciséis años con violencia o
intimidación la madre que tolera las relaciones sexuales de su compañero (de la madre) con la niña?

No sé si la “equivalencia semántica” es el mejor modo de designar esta subsumibilidad semántica – la

misma que el comportamiento activo – ni si va a tener rendimiento frecuente como tercer filtro para la
afirmación de tipicidad. Creo en cualquier caso que lo pide la ley (art. 11 CPE) y, claro, la Constitución
(art. 25.1 CE), y que es una buena corroboración del funcionamiento de los dos filtros anteriores.

Alguna conclusión.
Si estuviera en lo cierto:

- el artículo 11 CPE es aplicable a todos los tipos de resultado;

- para penar una omisión por un tipo de verbo activo y resultado es necesario que quepa imputar dicho
resultado a la omisión en el sentido de que la actuación debida hubiera evitado dicho resultado, que es la
concreción de un curso de riesgo relevante indebidamente no contenido por el omitente; la delimitación
de ese deber infringido parte ineludiblemente (ex art. 11 CPE) de la ley, del contrato o del actuar
peligroso precedente, y se concreta en deberes de actuación de valor análogo a los deberes de abstención
de comportamientos de riesgo relevante para el resultado;

- para la tipicidad en comisión por omisión será necesario que la omisión tenga un desvalor equivalente a
la acción, lo que se producirá en todo caso en los delitos puros de resultado;

- por razones históricas y constitucionales el artículo 11 CPE exige expresamente que la tipicidad en
comisión por omisión sea semánticamente aceptable, lo que debería ser una consecuencia de la
equivalencia de acción y de resultado con la comisión activa.

27 sep2018