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DIPrivado Unidad 1
DIPrivado Unidad 1
Unidad 1
Fabián Alejandro Serrano – Miguel Funes Tymkiw – Sebastián Chamorro
INTRODUCCIÓN
Profe: El DIPr cambia la perspectiva de estudio, hasta ahora hemos estudiado el derecho hacia
adentro (sistema homogéneo, donde las normas tienen un orden de jerarquía, orden de prelación,
sistema lógico, etc.), ésta materia se estudia el derecho desde la frontera hacia afuera, aquí nos
vamos a encontrar con distintos sistemas que muchas veces no conocemos su idioma, principios,
ni bases de esos sistemas jurídicos (desorden lógico, de jerarquía, etc.). Además de ese desorden,
hay que hacer una compatibilidad de ese desorden con nuestro Derecho.
Para la solución de un problema, no existe una única manera, existen diferentes teorías
dependiendo el sistema que se utilice, para eso el DIPr debe alcanzar algunos principios
encaminados a una solución valorable en término de justicia.
Antes de la sanción del CCyC era más complejo, porque no teníamos una teoría de sistema
internacional.
En la actualidad se encuentra sistematizado en el Libro VI, Título IV del CCyC.
El DIPr hunde sus raíces en épocas antiquísimas ya que desde tiempos inmemoriales el hombre realiza
actividades fuera del lugar que constituye su hábitat natural. Si bien es cierto que primitivamente el grupo
se daba sus propias reglas y se cerraba a mantener contactos con individuos ajenos a su comunidad, poco a
poco cada sociedad particular fue abriéndose a las otras y a sus componentes, estableciendo relaciones con
personas de sociedades foráneas y generando situaciones conectadas con diversos territorios. Este hecho
trajo consigo la necesidad de regular tales situaciones y relaciones jurídicas pergeñándose las reglas que
dan nacimiento a la materia. Los antecedentes de las actuales construcciones doctrinales se sitúan entre los
siglos XII y XIV (nuestra materia nace en el año 1228 a través de la glosa de Accursio), girando en torno a un
punto muy concreto: la aplicación de los estatutos de una ciudad para determinar el régimen jurídico de los
supuestos en que intervenía un sujeto de otra ciudad distinta.
Esta ciencia jurídica en la que por hipótesis se pone en contacto varios ordenamientos internos. El DIPr es
una rama del Derecho Privado que se ocupa del estudio de los casos jusprivatistas con elementos
extranjeros y de sus soluciones. Esta rama del derecho aspira a reglamentar jurídicamente el tráfico
externo, es decir aquellas relaciones y situaciones cuyos elementos no se realizan en una sola esfera jurídica
y por lo tanto no quedan captadas por un solo ordenamiento.
En consecuencia la pluralidad y diversidad de ordenamientos jurídicos aparece como presupuesto de la
existencia de esta asignatura que existe porque hay un orden internacional fuera del cual apenas sería
concebible.
Tradicionalmente se sostiene que el DIPr tiene por objeto regular las relaciones jurídico-privadas con
elementos foráneos, caracterizándose por una actitud de comprensión y respeto hacia la existencia de
grupos humanos o comunidades que viven bajo órdenes jurídicos distintos, cuyos comportamientos en la
vida de relación pueden no coincidir con los que son propios de nuestra comunidad.
Se trata entonces de un sector del derecho que regula relaciones o situaciones jurídicas de particulares
que en su formación, desarrollo o extinción, trascienden la esfera espacial de un solo ordenamiento
jurídico conectándose con otro u otros sistemas por la presencia de uno o varios elementos extranjeros.
Para precisar esta ciencia desde una visión abarcativa de sus particularidades, a nivel de fuente autónoma,
podemos decir que se trata del conjunto de normas y principios que cada Estado brinda a su sistema
jurídico para solucionar los problemas que genera el tráfico jurídico externo entre particulares.
Profe: Concepto. Podemos decir que el DIPr “Es el conjunto de normas que se encargan de
regular los conflictos de interés privado de dos o más legislaciones”. Esto quiere decir que el
derecho argentino puede ser utilizado en el extranjero, y el derecho extranjero puede ser utilizado
en Argentina.
Esta materia tiene Principios, métodos y objeto propios.
El DIPr tratará de dar respuesta a un problema con presencia de un elemento extranjero que
convoca o cita a dos o más ordenamientos jurídicos para resolver un solo caso.
Cuando decimos que nuestro derecho tiene poder más allá de las fronteras, entonces comenzamos
a hablar del DIPr. El objeto central es el “conflicto legislativo”.
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Más adelante analizaremos con profundidad el art 2594, pero para comenzar el curso haremos una
mención preliminar:
Art 2594 CCyC Normas aplicables. “Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios
ordenamientos jurídicos nacionales…” (esto quiere decir que el objeto de éste capítulo del CCyC aparece en escena
cuando hay dos o más ordenamientos jurídicos nacionales, aparece con la presencia de un elemento extranjero)
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son las dos caras de la misma moneda (la extraterritorialidad del derecho privado extranjero y el
método indirecto).
Nuestra materia nace en el año 1228 a través de la glosa de Accursio (fines del Imperio Romano,
tiempo de los glosadores). Accursio dijo que el Juez de Módena tenía que aplicar para la solución de
un caso en donde intervenía un boloñés, el derecho de Bolonia, no el de Módena. Ahí aparece el DIPr.
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a. Relaciones jurídico-privadas absolutamente nacionales: son aquellas en las cuales todos sus
elementos se vinculan a un mismo país, el caso en el cual se juzga la validez de un matrimonio
celebrado en Argentina, contraído entre dos personas de nacionalidad y con domicilio en la Argentina.
Este tipo de caso es irrelevante para el DIPr, pues carece de la presencia del elemento extranjero.
Profe: Para entender bien el método indirecto tenemos que diferenciar los distintos casos para saber
en cuál va a estar comprometida nuestra materia.
Casos absolutamente nacionales: no interviene nuestra materia en absoluto, se dirimen en los
estrados civiles y comerciales del país. Por ejemplo cuando se plantea la nulidad del matrimonio
entre argentinos, celebrado en Argentina y piden que se declare la nulidad del matrimonio (no hay
elemento extranjero).
b. Relaciones jurídico-privadas relativamente internacionales: son aquellas que nacen como un caso
absolutamente nacional, pero que por una circunstancia sobreviniente se convierten en
internacionales. Se juzga la validez de un matrimonio celebrado en España, entre dos españoles con
domicilio en España, que se trasladan a Argentina fijando su domicilio en el país e interponen
demanda de divorcio ante los jueces de la República.
Profe: Casos relativamente internacionales: cuando, por ejemplo, se contrae matrimonio entre dos
españoles y lo celebran en España, pero cuando piden la declaración de la nulidad del matrimonio,
tienen su domicilio en Argentina, es decir, plantean dicha acción en nuestro país. El caso nace
absolutamente internacional, luego en el futuro se le agrega un elemento extranjero y se convierte
en un caso relativamente internacional. En este caso, el método indirecto es unívoco, ya que en este
caso los dos españoles se casaron en España, el derecho que va a aplicarse es el derecho privado
español (lo que no significa que sea el Derecho Civil español, porque puede ser que Argentina
establezca las normas de DIPr que se aplique un determinado Derecho Privado, es decir, puede ser
el Derecho Civil español o puede ser otro derecho privado). No es que para la solución de conflictos
con elementos extranjeros siempre se va a solucionar con la aplicación del derecho del lugar de
celebración o del domicilio de los contrayentes, sino que es probable que las normas de DIPr
manden a aplicar el derecho civil español, no es que se va a aplicar directamente el derecho privado.
Siempre estará la posibilidad de aplicar dos derechos, en este caso, el derecho privado argentino o el
derecho privado español.
Profe: Casos absolutamente internacionales: acá existe mayor complejidad, ya que en el DIPr no
sólo se aplica el método indirecto, además hay una gran cantidad de métodos para resolver un
problema. Por ejemplo, un español y una portuguesa contraen matrimonio en Italia, uno de ellos
tenía su domicilio en España y el otro en Francia, y cuando vienen a peticionar la nulidad lo hacen
en Argentina, ya que es su último domicilio legal establecido. En este caso hay una diversidad de
ordenamientos jurídicos que podrían ser aplicados, y debemos desentrañar cuál de ellos será
aplicado. El método indirecto se vuelve multívoco, tenemos que ver cuál de ellos dará una solución
más justa posible. Pueda ser que se resuelva aplicando el derecho de donde se celebró el
matrimonio, o del domicilio (rigiendo en cuanto a la capacidad de los contrayentes), o también del
último domicilio conyugal donde se plantea la demanda. Todos estos ordenamientos jurídicos van a
estar en juego. Por eso, en este caso, para ayudar a este método indirecto (cuando hablamos de
método indirecto, en el DIPr, siempre vamos a estar ayudados por las categorías analógicas del
derecho civil) se tratará de resolver el caso aplicando analógicamente las reglas del derecho civil.
El DIPr está integrado por tres sectores que hacen a su esencia: la jurisdicción competente, la ley aplicable
y el reconocimiento de decisiones extranjeras (eficacia).
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Estos son los tres tópicos a los que habrá que dar solución frente a los interrogantes básicos que plantea la
materia, a saber:
1. ¿Qué tribunal es competente para entender en un conflicto generado a partir de una relación
jurídico-privada internacional?
Los temas que integran la problemática de la jurisdicción internacional se aborda en el artículo 2601 del
CCyC, el cual establece: “la jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados
internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción,
se atribuye conforma a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación”.
Entonces, el orden de prelación para determinar la competencia del juez argentino a fin de entender en la
situación jurídica privada internacional reconoce en primer lugar: el acuerdo de partes siempre que se
trate de materias disponibles. En segundo lugar, de no existir tal acuerdo, la jurisdicción debe estar
establecida por un tratado internacional y, en su defecto por normas internas del Estado. Es preciso
resaltar, que integra aquí el tratamiento de prórroga de la jurisdicción dado por las partes, facultado por la
autonomía de la voluntad.
3. ¿Qué eficacia tendrá en otros Estados la eventual sentencia dictada por los tribunales que
hayan asumido competencia en la causa?
La solución al planteo sobre la eficacia vendrá de la mano del análisis de las normas relativas al
reconocimiento y ejecución de las decisiones extranjeras.
El estudio del DIPr no se agota en estos tres ítems ya que hay un tópico que, como hemos advertido al
enunciar los fenómenos que condicionan esta rama jurídica, ha cobrado un gran auge en los últimos
decenios: la cooperación jurisdiccional internacional.
Todas las técnicas necesarias para aportar soluciones puntuales a trámites o cuestiones internacionales se
llevan a cabo a través de la cooperación jurisdiccional internacional, y es indispensable considerarlas dentro
de lo que es el Derecho Procesal Internacional. Ejemplos que comprende la cooperación jurisdiccional son:
la notificación de documentos en territorio foráneo, la obtención de pruebas en el extranjero, etc.
Profe: Se está trabajando mucho respecto de la cooperación internacional, de ahí viene lo que
luego se desarrollará en el punto V de ésta unidad sobre “fenómenos condicionantes del Derecho
Internacional Privado”.
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Estatalidad
El carácter de estatalidad radica en reconocer que cada país tiene su propio DIPr. En Argentina, las normas
contenidas en el Libro 6 Título 4 del nuevo Código Civil y Comercial reflejan este carácter, aunque no de
manera completa pues continúa existiendo cierta dispersión en el DIPr autónomo ya que son varias las
leyes especiales que completan la regulación jurídica de la materia.
Autonomía Científica
La autonomía científica no plantea discusión alguna desde que se trata de una disciplina jurídica
diferenciada. Desde mediados del siglo pasado está reconocida su autonomía científica al tener un objeto
propio, un método específico y un sistema propio de normas. La función que desarrolla esta ciencia se
proyecta en el ámbito internacional y capta supuestos de tráfico externo, a diferencia del Derecho Civil o
Comercial que se desenvuelven en un terreno meramente interno.
Ámbito y autonomía del DIPr:
Didáctica: SI tiene, porque es una asignatura independiente.
Científica: SI tiene, porque posee objeto, método y principios.
Literaria: podría decirse que si tiene por la cantidad de obras y tratados de DIPr.
Legislativa: NO tiene porque sus disposiciones están dispersas en el CCyC y leyes complementarias.
Judicial: no tiene, ya que son los mismos jueces civiles y comerciales los que deben hacerse cargo y
aplicarlo.
Profe: además del objeto y método, también tenemos doctrina y jurisprudencia específica.
Pero otras cosas, como jueces específicos de la materia, no tenemos. Pero si bien, la CN en su art.
116, delega la competencia a los jueces federales, son los jueces que fallan y entienden cuestiones
Civil y Comercial, pero específicamente no tratan solamente temas internacionales.
Exclusividad
La exclusividad del DIPr significa que a la hora de resolver los problemas o cuestiones jurídicas que suscitan
las relaciones jurídico privadas internacionales, los tribunales del país aplican sus propias normas, sean de la
dimensión que fueren, pero se aplican con exclusividad las normas nacionales de DIPr.
Ello significa que los jueces argentinos aplican exclusivamente las normas nacionales de DIPr para:
a) determinar la jurisdicción de tribunales y autoridades del país en casos internacionales;
b) el Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales, y
c) la validez y eficacia jurídica en Argentina de sentencias dictadas en el extranjero.
Ello no significa que las autoridades jurisdiccionales argentinas no puedan aplicar Derecho extranjero. Por
el contrario, en numerosos supuestos tienen el deber de hacerlo, pero es en virtud de lo que expresa una
norma argentina. Es decir que la aplicación del Derecho extranjero deviene de lo dispuesto por el legislador
nacional.
Profe: Cada Estado tiene sus propias normas de DIPr, es decir, esas normas son diferentes en distintos
países.
La exclusividad no solo es porque adopta su propio DIPr, sino que además, cada Estado tendrá
(surgiendo de sus propias normas) la ley que va a aplicar a ese caso concreto, la jurisdicción que le
va a corresponder y cómo será el reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras en cada
uno de los Estados.
Otra cosa sobresaliente de la exclusividad (en razón de la extraterritorialidad), es que se va a aplicar
normas de otro Estado extranjero, pero siempre y cuando nuestro DIPr nos indique su aplicación.
Relatividad
El carácter de la relatividad tiene un doble significado aplicado al DIPr.
Por un lado significa que el DIPr es distinto de Estado a Estado, aseveración que no requiere
mayores explicaciones pues, el DIPr argentino es distinto al uruguayo, al venezolano o a cualquier
otro DIPr, ya que no existe un DIPr único e igual para todos los países.
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Y por otro lado, dado que cada Estado posee su propio DIPr, una misma situación privada
internacional se resuelve de modo diferente o puede ser resuelta de manera distinta por las
autoridades de los diversos Estados pues aplican su propio sistema al mismo caso.
En consecuencia, la relatividad en esta materia implica que frente a un único caso los resultados materiales
son distintos de Estado a Estado.
Como consecuencia natural de la relatividad del DIPr aparece el llamado fórum shopping fenómeno que se
verifica cuando las partes eligen una jurisdicción para que resulte de aplicación una determinada ley que
sea favorable a sus pretensiones. ¿Por qué puede suceder esto? Porque los particulares son conscientes de
que una misma situación privada internacional se puede resolver de distinto modo si es incoada ante el
tribunal de un Estado o si se interpone ante los tribunales de otro país.
Profe: Como cada una de las normas son propia de los Estados, cada norma que compone el DIPr de
un Estado, va a tener diferentes efectos y diferentes alances en cada uno de los Estados, es decir, en
un determinado Estado se puede entender, por ejemplo, que la calificación de derecho extranjero se
da porque la nacionalidad de la persona no es argentino; o puede ser que se establezca la extranjería
de ese conflicto, es porque la nacionalidad de la persona es extranjero. Cada Estado va a entender que
tienen un elemento extranjero teniendo en cuenta o vinculando de distinta forma, porque cada Estado
regula de diferentes formas su DIPr.
La relatividad también va a estar dada en el efecto o validez de la sentencia dictada en un Estado, a
través de las normas de su DIPr. Por eso actualmente se brega, para que existan, no solo medios que
tiendan a la unificación, sino también a la posibilidad de la colaboración internacional que es
imprescindible, porque cuando hablamos de “globalización” también hablamos de otras formas de
legislación que hacen a la sociedad multicultural (Punto 5, inc 4), porque las distintas culturas no son
tan lejanas como eran antes, esto se da por los avances en la comunicación.
En el siglo pasado se concebía al DIPr como un sistema de distribución de competencias legislativas, en que
resultaba indisociable el ámbito de la ley y la esfera de la soberanía de la autoridad que la dictaba.
Goldschmidt concibió el DIPr como "el conjunto de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de
sus soluciones, descritos casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos indirecto, analítico y
sintético-judicial y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero". Esta
doctrina que reinó en Argentina de forma pacífica durante buena parte del siglo XX es muy útil para
determinar el concepto desde la dimensión normativa, aunque no podemos identificarla con las
características que revisten los desenvolvimientos actuales de la materia. Sin embargo, no se encuentra
totalmente escindida del pluralismo metodológico que vincula cuestiones procesales y sustanciales que le
atañen. En esta línea, puede aseverarse que las normas imperativas y la cláusula de orden público.
El DIPr atraviesa una crisis de crecimiento o de maduración que es claramente la manifestación de una
valoración sociológica y funcional de la disciplina. Aunque dicha oscilación no implica poner en peligro su
supervivencia, sí concita enfrentar un cambio que responde a las modificaciones producidas en las
relaciones de tráfico externo a partir de un importante número de fenómenos que inciden en esta rama del
derecho, así como a los modos de exponerse la vida jurídico-privada.
También establece sus límites celebrando auspiciosamente la elección de los mismos, los “principios del
orden público” (resaltando la teoría de Goldschmidt de orden público como conjunto de principios y no de
disposiciones) y las normas internacionalmente imperativas.
Profe: Dreysin de Klor habla en el auge de la autonomía de la voluntad, llamando el “fórum shoping”.
El fórum shoping es la posibilidad que tienen las partes de elegir una determinada jurisdicción, porque
les conviene elegir el derecho que el juez va a aplicar en la solución de ese conflicto. Las partes ya
saben, al elegir al juez competente, que ese derecho es el que más le va a facilitar a la solución de su
controversia.
Al referirnos a la Autonomía de la voluntad, en nuestro programa, nos referimos a los contratos. Por
ejemplo, en las Unidades 10 y 11, tenemos los contratos de consumo, contrato de compraventa
internacional de mercaderías, contrato de trabajo, contrato de transporte internacional, etc. Pero
nosotros en nuestro Código tenemos un artículo específico referidos a la autonomía de la voluntad, y
tenemos una gran cantidad de reglas que las partes van a poder elegir en el caso de que estén
realizando cualquier tipo de contrato internacional.
Esto es muy importante en nuestra materia, ahora. En el programa anterior hablábamos de distintos
tipos de autonomías, sin ningún tipo de regla o normas. En los Tratados de Montevideo 1889 y de
1940 de no era un punto de conexión deseado, en realidad era desechado.
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