DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONCEPTO.- es aquel que comprende las relaciones jurídicas que tienen un elemento
ostensible u oculto, extraño al derecho local, sin analizar previamente su naturaleza esencial,
no importa que ella sea de carácter civil, comercial o penal, es suficiente que el interés
comprometido sea de una persona privada.

Se plantean 2 situaciones:

- El problema de la ley que la reglamenta

- Jurisdicción competente

Ostensible: es cuando ello será verificable sin necesidad de ningún tipo de indagación. Por
ejemplo: una persona celebra un contrato en un Estado y su ejecución será en otro Estado.

Oculto: la relación se encuentra oculta y si será necesaria la indagación sobre hechos o actos
constituidos. Por ejemplo: se constituye una sociedad en el extranjero y será necesario
verificar y saber si pertenece a un holding o si será tratado como algo local (art. 124 ley
19550). Se indagara para saber cual será el elemento extraño al derecho local.

Es el derecho positivo en tanto esta constituido por el conjunto de normas internas y

convencionales reguladoras de la materia.

Por ejemplo: un matrimonio celebrado en Uruguay y se quiere divorciar en Argentina. Aquí se

plantea el elemento extranjero no oculto sino ostensible y aquí lo que se plantea es el
requerimiento de que vengan a Argentina y se divorcien.

Jurisdicción competente: es para establecer la ley aplicable a esa relación jurídica y nos
permite resolver el conflicto. Determina el juez que va a resolver el litigio.

No se plantean problemas entre Estados sino entre particulares situados en diferentes

Estados.

CONTENIDO.- Es todo lo referente a las materias que conciernen a los derechos de las
personas (matrimonio – contrato internacional – transporte aéreo – sucesiones – letra de
cambio).
Es un conjunto de normas jurídicas que nos permite establecer la eficacia o la aplicación de la
ley; ya sea que se encuentre en la legislación interna o en los tratados internacionales.
Se establecen las diferentes materias del DIPr como: Familia (matrimonio) – Comercio (letra de
cambio) – Penal (extradición).
Por ejemplo en lo concerniente a lo Penal: si una persona comete en un Estado un delito y es
requerido por otro Estado. Se involucran dos Estados para determinar la ley que lo reglamenta
y el juez competente.
Ello se ve en el fallo Malvino (homicidio cometido en Brasil y tanto la victima como el asesino
son Argentinos, pero ello se reglamenta conforme a la reglamentación en donde se cometió el
delito por ello la competencia es de Brasil).

1
ORIGEN.- fue por diversos FACTORES:

 Políticos: producido por los cambios acaecidos en orden a los sistemas políticos con
diversas estructuras jurídicas y la integración a través de un mayor intercambio
comercial y financiero; el surgimiento de nuevos estados, la eclosión de nuevos
organismos internacionales no gubernamentales; determinaron la necesidad de
revisar muchos de los criterios propios de la vida internacional de siglos anteriores.

 Económicos: el aumento del intercambio comercial, financiero y el surgimiento de los

procesos de integración económica en sus distintos grados, influye e incrementa la
necesidad de la armonización y de la unificación del derecho. Logrando puntos en
común para resolver las cuestiones.

 Jurídicos: la evolución científica y tecnológica determino el surgimiento de nuevas

cuestiones que requieren su regulación jurídica (energía nuclear, atómica, nuevas
formas de comunicación y de radiodifusión, la comunicación electrónica, la
inseminación artificial y procreación asistida, etc.)

OBJETO.- Posturas de las diferentes escuelas:

 Latina: el DIPr tiene para esta escuela un triple objeto:

1. estudiar la nacionalidad del sujeto de la relación,

2. estudiar el tratamiento conferido por el derecho al extranjero en orden al goce del
derecho que pretende ejercer,
3. determinar la ley aplicable.

 Angloamericana: tiene un doble objeto constituido por el conflicto de jurisdicciones y

el conflicto de leyes. El juez, tras determinar su propia competencia, determinara la ley
aplicable.

 Española: tiene un triple objeto que consiste en. Analizar la nacionalidad del sujeto en
relación, condición jurídica del extranjero en España y la tutela judicial y ejercicio de
derechos que comprende (competencia jurídica internacional, determinar el juez y
derecho aplicable, reconocimiento y ejecución en España de resoluciones extranjeras)

 Contemporánea: Se plantea algo más actual y lo divide en una triple esfera: Derecho
Nacional, Derecho Internacional y Derecho Comunitario. Abarca la relación de la
regulación de las relaciones jurídicas internacionales o comunitarias utilizando normas
directas como indirectas.

AUTONOMIA.- aceptado por la mayoría de los autores el DIPr solo posee autonomía científica
ya que posee sus propios métodos para resolver las diferentes cuestiones pero carece de
autonomía legislativa, dado que el Argentina no hay unificación de criterios legislativos como si
lo hay en otras ramas del derecho. Hay dispersión legislativa y no existe un código específico.
En cuanto a los tribunales tampoco hay autonomía y en caso de que se presente un caso el
mismo será remitido al fuero civil.

2
En Argentina la mayoría de las normas son introductorias o de aplicación, dificultando así la
correcta interpretación y aplicación de las reglas del DIPr a la luz de sus ppios específicos.
Por ejemplo: en el caso de letras de cambio el mismo se tramitara a juzgados en lo comercial
de la jurisdicción que pertenezca.
No existe en Argentina Tribunales especializados en esta materia.

FINALIDAD.- entre ellas encontramos:

 Garantizar la seguridad jurídica en el ámbito internacional y proteger al hombre en el
seno de la sociedad universal respetando su condición de ser sociable y libre.
 Respeto y amparo de la personalidad humana, protegiendo al hombre en su
desenvolvimiento de sus actividades y fijando los limites de su acción en la
conservación del Estado.
 Que todas las relaciones jurídicas del DIPr se puedan desarrollar con normalidad.
 El bien común de la sociedad internacional en donde se garantizara el tráfico jurídico
internacional, atenuación de conflictos y en caso de que se den la solución de los
mismos.

La postura de la cátedra es la protección de personas en el desplazamiento por diversos

territorios y la protección de los intereses nacionales tanto publico como privados.

METODOS.- es el modo ordenado de proceder para llegar a un resultado o fin determinado.

Descubrir la verdad y sistematizar los resultados.

 Inductivo.- se trata de alcanzar por medio de la vía del conocimiento de los hechos o
de las cosas particulares, la ley o ppio gral que los regula científicamente. Desde el
estudio de un hecho se llega a establecer una regla que se impone en forma uniforme
por fuerza de su esencia o sustancia principista.

 Deductivo.- por medio de la vía de conocimiento se establece una norma por

concepción de un supuesto general. Se procede de lo que es común y universal a lo
que es particular e individual.

 Analítico Analógico (Savigny).- parte del análisis de la relación jurídica y no de la ley. Se

le va a aplicar a esa relación jurídica el “derecho mas conforme con su naturaleza”
propia y esencial. Para ello podrá será aplicable tanto el derecho nacional o extranjero.
No va a importar que derecho va a ser el que da la solución.

 Normologico.- va a partir del análisis de la norma indirecta (su estructura y como esta
compuesta).

 Sintético Judicial – “Teoría del uso Jurídico” / Goldschmidt.- se va a declarar aplicable a

una controversia un derecho extranjero dándole el mismo tratamiento de fondo que
con el grado máximo de accesibilidad lo haría el juez del país cuyo derecho resultaría
aplicable. Plantea el tema de resolver el conflicto extranjero. Por ejemplo: una
española pide el aborto en Argentina: el juez argentino fundamentara que se puede
hacer en base a la teoría española (allí si se puede). El juez argentino resuelve igual
que lo haría el juez español.

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  Individual (Jitta).- parte del análisis de la relación jurídica desde el punto de vista de un
Estado determinado en donde va a restringir a la ley, costumbre y jurisprudencia. Solo
tendrá en cuenta a las formas de la legislación.

 Modelo matemático.- se toman como propios los antecedentes legislativos de otro

país aun en aquellos Estados que tienen características socio culturales distintas.

 Campo.- considera a las variables jurídicas y políticas, económicas, sociales y culturales

para la formulación de una regla adecuada obteniéndose ppios y reglas que se
corresponden con la realidad a regular. Se tendrá en cuenta estos factores para
resolver los conflictos por parte del juez.

LAS RELACIONES INTERNACIONALES – AMBITOS

Nacionales: se da cuando solo un elemento de la relación jurídica es extraño al derecho local,

conectándose todos los demás con el ámbito nacional. Por ejemplo: la celebración de un
matrimonio que tiene su domicilio en la republica Argentina y lo mantiene en ella, donde
además posee todos sus bienes.
Internacional: es cuando por sus elementos la relación jurídica se vincula con varios Estados.
Por ejemplo: una letra de cambio librada en un Estado, endosada en otro y pagadera en un
tercero.

Regional: es cuando la relación jurídica nace, se desarrolla y agota en una región integrada. Por
ejemplo: Mercado Común Europeo.

NATURALEZA JURIDICA

Las normas se pueden distinguir por su naturaleza pública o privada en orden a su

obligatoriedad.

 Publica: Normas Imperativas
 Privada: Normas Supletorias

No corresponde hacer una distinción genérica ya que en cada materia o institución

encontramos ambas categorías de normas y la distinción solo seria útil si se la emplea para
determinar hasta donde se extiende en cada una el dominio de la libertad individual.
En el DIPr encontramos normas tanto de naturaleza publica y privada, supletorias como
omisivas, dependientes de la autonomía de la voluntad.
También esta compuesto por normas de carácter internacional o convencional (Tratado de
Montevideo, Código de Bustamante, entre otros) y por normas internas (emanadas de las
legislaciones nacionales) tanto de naturaleza publica como privada.

ESTRUCTURA DE LA NORMA – Método Nomológico

Normas directas: son aquellas que en su consecuencia jurídica regulan directamente la

cuestión descripta en el tipo legal.

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Poseen una hipótesis o tipo legal: donde se encuentran descriptos los hechos, los supuestos
jurídicos, la situación a regular. Por ejemplo: capacidad, sucesión, etc.

Consecuencia jurídica o sanción: que contiene la regulación - derecho aplicable y jurisdicción

competente -, la consecuencia legal a los hechos descriptos en la hipótesis.

Antecedente – Tipo Legal

Consecuente – Consecuencia Jurídica

Ejemplo de norma directa: la capacidad se adquiere a los 21 años (situación a regular que no
nos remite a ningún ordenamiento jurídico).

Punto de conexión: es el medio técnico del que se sirve para determinar la ley aplicable o la
jurisdicción competente. Al punto de conexión le cabe la tarea de localizar la situación jurídica
en un espacio legislativo determinado.
La elección de un punto de conexión depende de la política legislativa de cada Estado.
El punto de conexión es la herramienta técnica.
Son puntos de conexión la nacionalidad, domicilio, residencia, lugar de situación de los bienes,
lugar de celebración del acto, lugar de ejecución, lugar de prestación de los servicios, lugar de
perpetración del delito, autonomía de las partes manifestada en la elección de la ley aplicable,
lugar de registración o matriculación.

Punto de Conexión

Por ejemplo: la  capacidad  se rige  por la ley de domicilio.

Tipo legal Consecuencia Jurídica

Norma Indirecta: va a determinar de todos los ordenamientos cual va a ser el adecuado para
resolver el conflicto y así dar la respuesta material.
Las normas indirectas poseen además de estos dos elementos enunciados (Tipo legal y
consecuencia jurídica), el punto de conexión.

Clasificación de las normas directas e indirectas por su fuente:

 Internas o nacionales.- se originan en la voluntad exclusiva del Estado.

 Internacionales o convencionales.- se originan en la voluntad concurrente de uno o
más Estados (tratados internacionales o convenciones)
 Importación.- remiten a un derecho privado extranjero.
 Exportación.- declaran aplicable el propio derecho.

Norma indirecta por su extensión:

 Unilaterales.- se limitan a declarar aplicable el derecho propio. No regulan ni

contemplan todas las situaciones posibles (art. 10 del CC: los bs situados en la
republica… Se rige por la ley Argentina).
 Omnilaterales.- son aquellas que van a prever una regulación nacional como
extranjera.

Clasificación de los Puntos de conexión:

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  Personales: se refieren a las personas. Ej.: domicilio o nacionalidad.

 Reales: son aquellos que contemplan a los bienes. Ej.: lugar de situación del inmueble
o de la cosa mueble, lugar de matriculación de una aeronave.

 Actos: hacen referencia a hechos o actos jurídicos. Ej.: lugar de ejecución del contrato,
lugar de celebración del matrimonio.

 Fijos o Mutables:

 Fijos: no sufren alteración, generalmente se refieren a los hechos pasados. Ej.: lugar de
la perpetración del delito, lugar de celebración del contrato, lugar de ejecución del
contrato. No se pueden alterar.

 Mutables: pueden sufrir modificaciones o variaciones durante la relación. Ej.:

domicilio, nacionalidad. Los puntos de conexión mutables requieren ser precisados
temporalmente para indicar el derecho aplicable o la jurisdicción competente (último
domicilio del causante. Primer domicilio conyugal).

 Simple o Compuesta:

 Simples: la norma utiliza un solo punto de conexión aplicándose desde un ppio una
sola ley.

 Compuesta: posee más de un punto de conexión. Por ejemplo: si la ley se rige por el

lugar de domicilio (simple) o por la ley de residencia (compuesta).

 Alternativa, acumulativa o Subsidiaria:

 Alternativa: es la facultad de elegir validamente el punto de conexión que va a regular

la relación jurídica (ley de domicilio o ley de residencia).

 Acumulativa: se deben aplicar todos los puntos de conexión para poder resolver la
relación jurídica (ley de domicilio y ley de residencia. Se aplican las dos).

 Subsidiaria: se podrán recurrir a un punto de conexión subsidiario siempre que no se

utilice el principal (ley de domicilio – principal - o en su defecto la ley de residencia -
subsidiaria). Ello será así siempre y cuando fracase la principal.

CODIFICACION

Concepto.- Codificar significa en el nivel interno reunir, en un cuerpo orgánico las normas

jurídica de una materia específica, determinada (CODIGO). En el nivel internacional implica la
celebración entre los Estados de instrumentos jurídicos internacionales destinados a la
armonización legislativa (TRATADO O CONVENCION).

Puede ser:

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  Nivel interno: cuando el legislador nacional reúne en una ley especial o en un Código
las normas del DIPr.

 Nivel regional: los Estados que conforman Estados integrados pueden decidir

armonizar sus legislaciones a través de instrumentos jurídicos internacionales
específicos, autónomos. Por ejemplo: MERCOSUR.

 Nivel Internacional: los Estados deciden celebrar tratados que regulan determinadas

materias atinentes al DIPr.

Métodos de codificación más destacados:

 Coordinación: consiste en efectuar algunas modificaciones en las legislaciones internas

buscando marcar únicamente líneas generales comunes. Se trata de un nivel mínimo
de nivelación jurídica.

 Aproximación: consiste en la búsqueda de líneas específicas, particulares comunes.

 Armonía Legislativa: su característica es la coincidencia entre distintos estados

soberanos en la elección de las reglas de conflicto para solucionar los casos de DIPr.
(Ej., tratados de Montevideo de 1889- 1940). Existe coincidencia en la elección de las
reglas de conflicto y diversidad legislativa en su derecho sustancial.

 Uniformidad Legislativa: consiste en la coincidencia entre las distintas legislaciones

soberanas de las reglas materiales para solucionar los casos de DIPr. (Ej., convenio de
Ginebra en 1930 sobre letra de cambio y pagaré). La norma unificada se aplica tanto
entre países contratantes como a relaciones con países no contratantes. Las reglas
uniformes también pueden emanar de sentencias de Tribunales Arbitrales
internacionales.

CODIFICACION EN EL CONTINENTE AMERICANO

Primera etapa: comienza con el Congreso de Lima en Perú (1877/1878).

Predomina en ella el punto de conexión: Nacionalidad. Se plantea la controversia de Domicilio
– nacionalidad.
Intervienen: Argentina, Perú, Bolivia, Chile, Cuba.
Este acuerdo solo fue ratificado (adhesión): Perú

Segunda etapa: 1889 a 1928.

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En ella se celebra el Tratado de Montevideo de 1889, el cual esta dividido en 8 convenios: civil,
penal, comercial, procesal, propiedad literaria y artística, patentes y mención, ejercicio de las
profesiones liberales.
Fue ratificado por Uruguay en 1892, Paraguay y Perú en 1889, Argentina en 1894 y Colombia
en 1903 (solo en lo concerniente a civil, procesal, comercial y ejercicio de las profesiones
liberales.
Permitió regular en el marco del DIPr todo lo que tiene que ver con los diferentes derechos
mencionados.
En lo referente al ejercicio de las profesiones liberales también se adhirieron España, Bélgica e
Italia.
En esta etapa se celebraron:

 1° Congreso Sudamericano de Montevideo (1888-1889) Uruguay.

 1° Conferencia Panamericana de Washington (1889) EE.UU.
 2° Conferencia Panamericana de México (1902) México. En ella se elabora una
convención relacionada a los contratos de DIP y DIPr. Además de un acuerdo de
propiedad y artististica.
 3° Conferencia Panamericana de Río de Janeiro (1906) Brasil. En ella se creo el comité
jurídico internacional.
 4° Conferencia Panamericana de Buenos Aires (1910) Argentina. En ella se elabora un
tratado de patentes e invención y una convención relativa a las marcas.
 5° Conferencia Panamericana de Chile (1923) Chile. Se unifica el criterio referente al
derecho comercial marítimo y se elabora un proyecto de código cuyo autor es Sánchez
de Bustamante.
 6° Conferencia Panamericana de La Habana (1928) Cuba. Se sanciona el Código de
Bustamante. Se trato de lograr una conciliación entre los ppios de domicilio y
nacionalidad, ello mediante el empleo de la formula de Bustamante plasmada en el
articulo 7. Además regula reglas generales de aplicación: civil, comercial, procesal y
penal.

En 1889 se marca una fecha clave para las naciones americanas. En el sur se celebra el
congreso sudamericano de Montevideo que señala la primera tentativa efectivamente
concretada de codificar al DIPr.

Tercer etapa: 1928 a 1960

Se celebran:

 7° Conferencia Panamericana de Montevideo (1933) Uruguay. Surge el tratado de

Montevideo de 1940. Ratifico: Argentina, Paraguay y Uruguay.
 8° Conferencia Panamericana de Lima (1938) Perú.
 2° Congreso Sudamericano de Montevideo (1939 – 1940) Uruguay.
 9° Conferencia Panamericana de Bogota (1948) Colombia. Por medio de ella se dio
origen a la redacción de la carta de la OEA.

Todas las conferencias buscaron crear un marco de regulación en lo concerniente al DIPr.

CIDIP: son 6 que regulan diferentes temas:

Cuarta: alimentos
Quinta: Trafico internacional de menores. Competencia.

FUENTES INTERNAS

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MONISMO Y DUALISMO

MONISMO: Unidad de Derecho.
Propone la existencia de 2 subsistemas jurídicos relacionados jerárquicamente. Implica que las
normas se hallan subordinadas unas con otras, formando un solo ordenamiento jurídico. Por
medio de esta teoría el derecho internacional integraría sin más, el ordenamiento jurídico
nacional.

Monismo con primacía del derecho internacional: esta teoría considera que el derecho
internacional se encuentra por sobre el derecho interno-
Esta teoría tiene distintas variantes:

 Monismo absoluto: concepción según la cual el derecho internacional prevalece sobre

todo el orden jurídico internacional, aun sobre la Constitución del Estado, de manera
tal que el derecho internacional se incorpora no solo automáticamente, sino que
deroga ipso facto e ipso iure toda disposición contraria de orden interno aunque sea
de carácter constitucional.

1| TRATADOS
2| CN
3| LEY

 Monismo moderado: concepción que excluye de la primacía atribuida al derecho

internacional, a la Constitución, la cual se mantiene prevaleciente.

1| CN
2| TRATADO
3| LEY

Monismo con primacía del derecho interno: concepción que establece la superioridad

jerárquica del derecho de fuente interna sobre el derecho internacional. En consecuencia, la
ley posterior no solo puede derogar o modificar un tratado anterior, sino que inclusive una ley
anterior obstaría la entrada en vigor de un tratado aprobado y ratificado.

1| CN
2| LEY
3| TRATADO

Teoría de la Coordinación: se subdivide en:

 Tendencia armonizadora del orden jurídico del Estado con el internacional y cuyo
doble objetivo persigue tanto preservar la autonomía y resguardar los legítimos
intereses de cada Estado, como lograr el respeto efectivo del orden internacional.
Asegura y perfecciona la teoría monista con primacía del derecho internacional.

 Tendencia que sostiene la igualdad jerárquica del tratado y la ley. Por lo tanto, los
posibles conflictos se resolverán por los principios de “ley posterior deroga a la
anterior” y “ley especial prevalece por sobre la general”. Provoca un peligroso
debilitamiento del derecho internacional.

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1| CN
2| TRATADO Y LEY
REFORMA CONSTITUCIONAL: antes de la reforma dos artículos de nuestra CN lidiaban con la
problemática de la jerarquía de las normas, pero en ninguno de ellos era demasiado clara la
prelación que tenían una respecto de las otras, en especial entre los tratados y las leyes.
En el articulo 31 se revelaba la supremacía de la CN, los tratados y las leyes en cuanto allí
establece: “Esta CN, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y
los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades
de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859”.
Asimismo, podía deducirse también de este texto la superioridad del orden federal por sobre
el provincial.
Por su parte el articulo 27 prescribía que “El gobierno federal esta obligado a afianzar sus
relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en
conformidad con los ppios de derecho publico establecidos en la CN.”
De la conjunción de ambos artículos surgían que los tratados se ubicaban jerárquicamente
debajo de la CN. Sin embargo las suposiciones no despejaban las dudas acerca de la posición
relativa en que se encontraban los tratados respecto de las leyes.
Con la reforma del año 1994 se decide definitivamente la cuestión en los artículos 31 y 75 inc
22.
Así se dispone:
Art. 31: esta constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el
congreso y los tratados con potencias extranjeras, son la ley suprema de la nación…
Art. 75 inc. 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la santa sede. Los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes…

1| CN Y TRATADOS DE DH
2| DEMAS TRATADOS
3| LEY

Se da la misma jerarquía que en el monismo moderado.

FALLO: Ekmekdjian c/ Sofovich.

DUALISMO: (Trieppel y Anziolotti) proclama la coexistencia de dos ordenes jurídicos

independientes. El derecho internacional y el derecho interno tienen su propio ámbito de
validez y su propio campo de acción, sus normas tienen distinto origen y fuente (convencional
o legal) y están dirigidas a sujetos distintos (estados o ciudadanos). Para que una norma de
derecho internacional pueda ser invocada y aplicada en el ordenamiento interno necesita de
un acto del Estado que la incorpore, recepte, transforme en derecho interno.
Se desprende de este razonamiento la imposibilidad de que se produzca un conflicto, en
sentido propio, entre el derecho interno y el derecho internacional, que se presentan como
ordenes paralelos que no se tocan ni cruzan.

PROBLEMÁTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

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APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

CONCEPTO.- cuando la norma de conflicto motiva la aplicación del derecho extranjero, habrá

que discernir si el llamamiento efectuado esta dirigido al derecho extranjero como tal, o bien,
si la superación de las fronteras provoca la mutación de la ley en un mero hecho.

NATURALEZA.- diferentes posturas:

1. Considerado como un Derecho: esta relacionado como Savigny con el fundamento de

la aplicación extraterritorial del derecho. El autor establece una regla de solución que
es aplicar el derecho + conforme a la naturaleza de la relación jurídica y su esencia (ya
sea de carácter local o extranjero ese derecho), que corresponderá al derecho del lugar
en donde tiene su asiento la relación jurídica. Esta comprendido dentro de las teorías
normativitas o jurídicas en donde se establece que el derecho extranjero se debe
aplicar como tal (como derecho y como extranjero) ya que la norma jurídica no pierde
su naturaleza al traspasar las fronteras del Estado que la dicto. Para su aplicación
extraterritorial se debe recurrir a la nacionalización o recursos de integración del
derecho extranjero.

2. Considerado como un Hecho: el derecho va a tener un carácter estrictamente

territorial y si bien se admiten algunas excepciones el fundamento para la aplicación
del derecho extranjero no va a ser jurídico sino que va a resultar de una cuestión de
conveniencia. Se aplicaría por “Cortesía Internacional” (escuela flamenco holandesa,
angloamericana del siglo XX). Como todo hecho deberá probarse o alegarse. Los
principales medios para probar el contenido y vigencia de la ley extranjera son: la
prueba documental, tales como las copias certificadas de textos legales con indicación
de su vigencia y precedentes judiciales; la prueba pericial, dictámenes de abogados o
expertos en la materia; y los informes del estado requerido.

3. Teoría de la nacionalización por incorporación legislativa y judicial: las leyes que

conformen el derecho de un determinado Estado solo van a tener vigencia dentro de
los limites del mismo, por ende ningún derecho extranjero puede ser aplicado en ese
Estado a menos que el legislador así lo disponga. Estamos en presencia de una
incorporación legislativa que va a transformar el derecho extranjero de un hecho a un
derecho a través del procedimiento de la incorporación (pasa a ser así derecho local).

4. Teoría del Uso jurídico de Goldschmidt: el juez va a aplicar derecho extranjero como si
el fuese el derecho del juez extranjero. Se va a declarar aplicable a una controversia un
derecho extranjero dándole el mismo tratamiento de fondo que con el grado máximo
de accesibilidad lo haría el juez del país cuyo derecho resultaría aplicable. Plantea el
tema de resolver el conflicto extranjero. Por ejemplo: una española pide el aborto en
Argentina: el juez argentino fundamentara que se puede hacer en base a la teoría
española (allí si se puede). El juez argentino resuelve igual que lo haría el juez español.

TRATAMIENTO PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO

Dos criterios:

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Aplicación de derecho extranjero a instancia de parte interesada: los Estados no están
obligados a aplicar la ley extranjera y en caso de decidirlo lo harán solo por una cuestión de
cortesía internacional o a la reciproca utilidad que con ello persiguen. La ley extranjera es un
hecho que debe ser probado e invocado por las partes, ya que la variedad y multiplicidad
legislativa tornan imposible su conocimiento por el juez.

Aplicación de oficio: mediante esta postura el juez tiene la obligación de aplicar de oficio el

derecho extranjero.
Ya sea que aplique sus propias reglas o las de un país extranjero, realiza siempre la función
comparada con la solución de un silogismo, en el cual la norma actúa como premisa mayor y
los hechos que estima probados como premisa menor.

Story considera al derecho extranjero como un hecho que los jueces lo aplican por cortesía
internacional.

SISTEMA ADOPTADO POR EL DERECHO ARGENTINO

El código argentino dispone del art. 13: “la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en
que este código lo autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo
cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes, exceptúense las leyes extranjeras que se
hicieren obligatorias en al República por convenciones diplomáticas o en virtud de les
especial”.
En la nota del art. 13 del CC., el codificador expresa: “la ley extranjera es un hecho que debe
probarse. La ley nacional es un derecho simplemente se alega sin depender de la prueba.”
Vélez Sarsfield tomó el texto de Freitas y de Story, en él se reconoce la raíz de la doctrina de la
cortesía internacional, introducida en el siglo XVII por la escuela estatutaria holandesa.
Por encontrase en abierta contradicción con otras disposiciones de derecho internacional
privado, la doctrina ha elaborado diversas interpretaciones:

 Negación o inexistencia (Alcorta)

 Aplicación restrictiva (Vicio y Mordeglia). Cuando se impone la aplicación del derecho

extranjero debe aplicarse de oficio, y cuando la ley autoriza su aplicación (dominio de
la autonomía de la voluntad) deberá alegarse y probarse. Solo permite que se aplique
en determinados casos a modo de excepción.

 Interpretación exegética

 Propician la derogación del artículo 13 por resultar equivocado y anacrónico. Proponen

que dicho articulo pueda tener mas alcance y que se pueda aplicar ese derecho
extranjero (Cárdenas).

En la CIDIP II se plantea en su artículo 2 la aplicación del derecho extranjero. Plantea la teoría

del uso jurídico.

12
TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940. PROTOCOLO ADICIONAL.- las leyes de los
estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras
las personas interesadas en la relación jurídica de que se trata. (art. 1)”.
Las leyes de los estados contratantes, en lo que respecta a su aplicación, será hecha de oficio
por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y
contenido de la ley invocada, según lo preceptúa el art. 2. En el art. 3 se establece: “todos los
recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos
según su propia legislación, serán igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las
leyes de cualesquiera de los Estados”; y por último el art. 5 dispone: “ De acuerdo con lo
estipulado en este Protocolo, los gobiernos se obligan a transmitirse recíprocamente dos
ejemplares auténticos de las leyes vigentes y de las que posteriormente se sancionen en sus
respectivos países.

CÓDIGO DE BUSTAMANTE.- se refiere a la cuestión en los artículos:

Artículo 408: “los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando
proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se
refiere”.

Artículo 409: “quien invoque un derecho extranjero de cualquier Estado contratante en uno de
los otros, podrá justificar su texto, sentido y vigencia recurriendo a la certificación de dos
abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse
legalizada”.

Artículo 410: “a falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón lo estimaren
insuficiente, podrá solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado de
cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho
aplicable”.

FRAUDE A LA LEY

Concepto.- la diversidad de los sistemas legislativos y jurisdiccionales, puede provocar en el

campo del derecho internacional privado que las personas sean físicas o jurídicas procuren
abstraerse de la aplicación de la ley normalmente competente para regir la relación jurídica
internacional, colocándose bajo otra que estimen mas favorable a sus intereses.
Comprende la realización de una serie de actos que, si bien aisladamente son lícitos, en
conjunto están deliberadamente encaminados a escapar al rigor de una ley imperativa.

El mecanismo de fraude se reduce a intentar burlar un precepto imperativo mediante la

utilización artificial de la norma de conflicto.

Se deben dar DETERMINADAS CONDICIONES PARA QUE HAYA FRAUDE:

 Haber alterado mediante un procedimiento regular el punto de conexión y siendo a su

vez acompañado por una intención fraudulenta.
 Derecho evadido: se plantea el tema de la evasión de un derecho normalmente
competente.

13
  Debe ser utilizado en ausencia de cualquier otro medio idóneo.

Por ejemplo: altero el domicilio (punto de conexión). Evito que se aplique el derecho
normalmente competente que me resultaba a mi desfavorecido.

Por ello los ELEMENTOS que deben estar presentes son:

 Corpus: actos tendientes a substraerse de la ley imperativa. Alteración voluntaria de

los puntos de conexión.
 Animus: intención de burlar la ley. Se basa en la autonomía de la voluntad y obtener
una consecuencia jurídica ilegitima.

Solución: la sanción genérica del fraude es someter los actos realizados al imperio de la ley que
se ha intentado evadir. La finalidad es el restablecimiento del carácter imperativo de la ley,
impidiendo la transformación de la ley en facultativa.

EVOLUCIÓN DOCTRINARIA:

Charles Dumoulin, autor de la primera escuela estatutaria francesa del siglo XVI, considera que
la regulación del régimen patrimonial del matrimonio corresponde a la ley del primer domicilio
conyugal, lo que evita el fraude por el cambio posterior de domicilio.
Rechaza la postura de tomar en cuenta el último domicilio conyugal, ya que considera que de
este modo se facilitan las maniobras del marido, quien puede mudarse de domicilio en busca
de una ley que le resulte más favorable a sus propósitos.

Ulric Huber, perteneciente a la escuela Flamenco-Holandesa del siglo XVII, analizó la cuestión
en los matrimonios celebrados en Brabante con dispensa papal, por haber sido celebrados
estos matrimonios que tenían impedimento de parentesco, con la finalidad de burlar la ley de
Frisia que no los autorizaba.

Teoría afirmatorias.- los autores que participan de esta tesis sostienen que el fraude es una
noción que, además de autónoma, resulta necesaria dado que el principio de la autonomía de
la voluntad no es de carácter absoluto.

Para Cárdenas, el concepto de fraude no podría mantenerse si la autonomía de la voluntad

fuese absoluta, pero no lo es. Ha de moverse dentro de los limites imperativos y prohibitivos
fijados por la ley, y el fraude consiste, precisamente, en la deliberada trasgresión de esos
limites, mas allá de los cuales el acto humano ya no es licito y deja de tener validez legal, por lo
que el fraude aparece allí donde la autonomía termina y la obligatoriedad de la ley comienza.

Teoría negatoria.- por medio de ella los autores propugnan que las personas tienen derecho,
en virtud del ppio de la autonomía de la voluntad y conforme a las condiciones establecidas
por ley, a someterse bajo la protección del sistema jurídico que consideran mas satisfactorio.
Niegan la existencia del fraude como una cuestión autónoma y propia del DIPr.

EL FRAUDE EN EL DERECHO ARGENTINO:

14
En nuestro orden jurídico existen disposiciones que receptan el fraude, como los arts. 1207 y
1208 del C.C.

1207: “Los contratos hechos en país extranjero para violar leyes de la República, son de ningún
valor en el territorio del estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen
celebrado”.

1208: “Los contratos hechos en la República para violar los derechos las leyes de una nación
extranjera, no tendrán efecto alguno”.

Asimismo contamos con el art. 124 de la ley de sociedades, “La sociedad constituida en el
extranjera que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse
en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las
formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.

Artículo 159 de la ley 23.515. “Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del
matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes
hubieren dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en el rigen”. Rechaza el
fraude expresamente.

TRATADOS DE MONTEVIDEO.- los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 no han

incorporado la teoría general del fraude, pero esta noción palpita en algunos de sus preceptos
normativos, como los arts. 41 y 42 del Tratado de Derecho Civil de 1889, que someten al
régimen patrimonial del matrimonio a la ley del domicilio conyugal que los contrayentes
hubieren fijado de común acuerdo antes de la celebración del matrimonio o en su defecto, a la
ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del mismo. Arts. 41 y 42 en la Pág.
95/96 de la Guía de estudio.

SEGUNDA CONFERENCIA INTERAMERICANA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.- se

aprobó la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, ratificada por la Argentina en 1983, en cuyo art. 6 dispone: “No se aplicará como
derecho extranjero, el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido
los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte. Quedara a juicio de las autoridades
competente del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes
interesadas”. Por este precepto se incorpora la teoría general del fraude.

ORDEN PÚBLICO

CONCEPTO: conjunto de ppios de carácter religioso, moral, político y económico en el cual se

sustenta la organización social establecida.
Se plantea cuando el derecho extranjero indicado por la norma de conflicto para solucionar la
cuestión de DIPr, esta en pugna con la ley del juez que entiende en la causa conculcando ppios
fundamentales.
Su principal efecto es impedir la aplicación del derecho extranjero pernicioso para el foro.
Es un mecanismo que actúa como un filtro para la adecuada aplicación del derecho extranjero.
Para habilitar el funcionamiento del orden público la ley extranjera debe contrariar de modo
grave el derecho del juez y así justificar la inaplicabilidad del derecho designado por la norma
de conflicto.
Se trata de un remedio de carácter excepcional.

15
Plantea un orden imperativo conforme al tiempo y espacio geográfico.

CARACTERES:

 Imperativo: impera o manda
 Imprescriptible: no prescribe
 Inminentemente local: por su contenido y destino
 Variable: conforme al tiempo y espacio geográfico
 Autónomo: del concepto de norma jurídica. Se resuelve conforme al criterio del juez
que se puede apartar de la norma.
 Excepcional: actúa como excepción a la aplicación del derecho extranjero.

APORTES DOCTRINARIOS:

Bartolo: (estatutos odiosos) establecía que estos estatutos no tenían efectos extraterritoriales,

debiendo ser aplicados exclusivamente dentro de los limites de la ciudad que los había
dictado.
Por ejemplo: el mayorazgo era regulado por la ley inglesa y no podía aplicarse en otros
territorios (no podía se aplicado por ejemplo en Italia).

Savigny: fundamenta que en la comunidad jurídica de los Estados se va a aplicar la norma mas

conforma a la naturaleza propia y esencial de la relación jurídica (local o extranjero).
Esta postura no es absoluta y encuentra sus límites en:

 Institución desconocida: no hay una legislación y se produce una quiera de la

comunidad jurídica. Por ejemplo: el matrimonio igualitario en Argentina antes de que
dicte una ley al respecto que lo reglamente, la pena de muerte, el aborto con
excepción de los límites del Cod. Penal, divorcio vincular antes de la ley que lo
reglamente, etc.

 Normas rigurosamente obligatoria: no se puede apartar de la autonomía de la

voluntad. Son una clase de leyes que dada su naturaleza se aplicara exclusivamente el
propio derecho del juez.
Este tipo de normas, en protección de la moral y el interés general, no puede ser desplazada ni
por la voluntad de las partes ni por el derecho extranjero.

A si mismo, Savigny, clasifica las normas en:

 Permisivas: las cuales pueden ser dejadas de lado por la autonomía de la voluntad de

las partes.

 Imperativas: no pueden ser dejadas de lado por al autonomía de voluntad de las

partes, pero si por la aplicación del derecho extranjero.

Mancini: divide al derecho en parte necesaria y voluntaria.

 Necesaria: es regida por el ppio de la nacionalidad y esta integrada por cuestiones

atinentes al estado y capacidad de las personas, familia y sucesiones.

16
  Voluntaria: es regida por el ppio de la libertad o la autonomía de la voluntad de las
partes. Esta integrado por las Obligaciones y los contratos.

El juez debe obligatoriamente, resolver aplicando el derecho determinado por el ppio de la

libertad o de la nacionalidad en las áreas respectivas, a menos que se conculque el ppio de la
soberanía que es el ppio superior y rector de todo orden jurídico.

DISTINTAS CONCEPCIONES:

A priori: corresponde al legislador concebir apriorísticamente las cuestiones que conculcan los

ppios fundamentales de ese ordenamiento, detallando en forma exhaustiva los supuestos
considerados dentro de ese concepto.
Por medio de este proceder ve el legislador si se vulnera o no el Orden Publico, a través de la
legislación.

A posteriori: si la ley extranjera conculca o no el derecho del juez va a ser una cuestión judicial
que se produce ante un caso concreto.

Pluralidad: (Savigny) establece la existencia de 2 órdenes públicos. Uno de ellos es:

 Interno: que funciona como limite a la autonomía de la voluntad de las partes, la

descarta (art. 21 CC).

 Internacional: descarta la aplicación del derecho extranjero (art. 14 inc 2 CC. Establece

que no se podrá aplicar derecho extranjero cuando el mismo fuese incompatible con el
espíritu de la legislación de este código).

Unidad: la concepción de orden publico funciona tanto como el limite a la autonomía de la

voluntad de las partes como a la aplicación del derecho extranjero.
Ejemplo: art. 166 CC, en donde se establecen impedimentos para contraer matrimonio
(parentesco, ligamen, crimen)

FUENTE CONVENCIONAL:

Art. 4 del protocolo adicional de Tratado de Montevideo de 1889: las leyes de los demás
estados jamás serán aplicadas contra instituciones políticas, las leyes de orden público o las
buenas costumbres del lugar del proceso.

CIDIP II - Art. 3: cuando la ley de un estado parte tenga instituciones o procedimientos

esenciales para su adecuada aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro
estado parte, ese podrá negarse a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o
procedimientos análogos.

17
Art. 5: la ley declarada aplicable por una convención de derecho internacional privado podrá
no ser aplicada en el territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a
los ppios de su orden público.

CUESTIÓN PREVIA

CONCEPTO.- consiste en saber cual es el derecho aplicable a la cuestión previa o preliminar. Al

encontrarnos en presencia de una relación jurídica internacional, y para la resolución de la
cuestión principal debemos resolver inicialmente una cuestión previa o preliminar y saber así
el derecho aplicable a la misma, porque de la resolución de esta depende como se resuelve la
cuestión ppial, por la conexidad que existe entre ambas.

Por ej.: podría ocurrir que en una sucesión en la que tiene vocación hereditaria el cónyuge –
cuestión ppial-, deba resolverse con anticipación la validez del vínculo matrimonial – cuestión
previa.

DOCTRINA.-

Anzilotti.- sostiene que en relación a la aplicación de cuestiones internacionales por parte de

tribunales nacionales, la jurisdicción sobre la cuestión ppial incluye la jurisdicción sobre puntos
preliminares o incidentales, especialmente en derecho internacional.

Melchior.- plantea el problema a partir de la sentencia del tribunal de Casación Francés del

21/04/1931 en el caso de “Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupoulle” (niño Hindú): en donde
una familia inglesa originaria de la India tenia varios hijos legítimos y uno adoptivo,
Soccalingam. La adopción se había realizado conforme a la ley de la India. El padre adoptivo
poseía bienes muebles en inmuebles en Conchinchina, sometida a la ley francesa. El hijo
adoptivo se caso y tuvo un hijo legítimo. Fallece Soccalingam y con posterioridad, en 1925,
fallece su padre adoptivo dejando un testamento otorgado en 1922 ante notario de las Indias
francesas en el cual desheredaba al nieto adoptivo. El nieto adoptivo representado por la
madre, actora en el proceso, impugna el testamento por cuanto la ley francesa otorga el
derecho a la sucesión del causante al nieto adoptivo por derecho de representación de su
padre premuerto. Se rechaza en tres instancias la impugnación con fundamento en que si bien
la adopción era valida conforme a la ley hindú, la ley aplicable por ser la ley personal del
adoptante y el adoptado, ello no resulta valido según el derecho francés que regula la
sucesión, pues el articulo 344 del CC francés establece que la adopción realizada por un
adoptante existiendo hijos legítimos es invalida. Se resolvió la cuestión previa por la ley
sustancial que regia la cuestión ppial, desconociendo la validez de la adopción, siendo que esta
era considerada valida tanto en la legislación hindú como inglesa.

La opinión del tribunal de casación se fundamento en que la disminución de la legítima de sus

descendientes por parte del nieto adoptivo, cuando la legislación francesa vedaba la adopción
existiendo hijos legítimos, afectaba el orden público francés. Esto nos lleva a reflexionar en el
sentido de que aplicar indiscriminadamente la noción del orden público conlleva a soluciones
erróneas en el ámbito internacional dejándose de lado los ppios de equidad y justicia.

Bartin y Niboyet.- consideran que el caso descripto se estaba frente a un problema de

calificaciones, es decir que el que el juez estuvo ante dos reglas de DIPr francés, la que regula

18
la sucesión sobre inmuebles y la que somete la adopción al estatuto personal y que cada una
de estas pudo ser aplicada.

Naussbaum.- considera que no hay prueba de que los ppios familiares del DIPr, especialmente
sobre reenvió y calificaciones, sean insuficientes para resolver las cuestiones planteadas que se
presentan; no obstante rescata el hecho de que es necesario aplicar diversos sistemas jurídicos
extranjeros a un solo caso.

Juristas alemanes.- consideran que el problema de la cuestión previa es un problema distinto

al de las calificaciones y que es un problema autónomo del DIPr. El problema surge cuando el
juez debe resolver una cuestión preliminar con elemento internacional y se plantea si debe
decidirlo conforme a la regla del conflicto del foro o por la regla del país que regula la cuestión
ppial; en este caso se da si la cuestión ppial se rige por un derecho extranjero distinto al
derecho del foro.

Miaja de la Muela.- postula que la cuestión previa debe resolverse por la regla del conflicto del
foro.

Aguilar Navarro.- considera que una postura rígida no es aconsejable y solo analizando el caso
concreto podrá solucionárselo en la forma más conveniente.

Hay autores que señalan que en determinados casos debe resolverse la cuestión previa por
reglas de conflicto distintas a las del foro, cuando estas últimas declaran aplicable un orden
jurídico que invalide una situación jurídica constituida regularmente en el país de origen. Se
aprecia en esta postura la aparición del ppio del reconocimiento del los derechos adquiridos
en el DIPr. (Wiederer avala esta postura)

Makarov.- solo descarta la regla de conflicto del foro para resolver la cuestión previa en 3
supuestos:

1. Que la situación jurídica haya sido creada en el extranjero.

2. Que la mayoría de los sistemas en conflicto declaren aplicable la legislación material

conforme a la que aquella relación jurídica fue constituida. Si solo hay dos legislaciones
conflictuales, prima la regla del conflicto del foro.

3. Que las personas interesadas no hayan podido prever en el momento de constituir

aquella situación jurídica que el tribunal que ahora interviene habría que tener que
decidir acerca de su validez.

Solo cuando la equidad lo exija, podrá apartarse de las normas de conflicto del foro.

SOLUCIONES PROPUESTAS PARA RESOLVER LA CUESTION PREVIA.-

1. Aplicar a la cuestión previa la misma ley que rige para la cuestión ppial, entendiéndose
por tal el derecho sustancial que regula la cuestión ppial.

19
 2. Aplicar a la cuestión previa la norma indirecta de DIPr de la legislación que regula la
cuestión ppial.

3. Aplicar a la cuestión previa la norma sustancial que rige la misma.

4. Aplicar a la cuestión previa la norma indirecta de DIPr que corresponde a aquella.

LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA.- tanto en el CC como en los tratados de Montevideo de

1889 y 1940, la cuestión previa no fue materia de regulación.
En la II Conferencia Especializada Interamericana sobre DIPr – Montevideo, 1979 -, la cual fue
suscripta en nuestro país en la Convención Interamericana sobre normas generales de DIPr
que en su art. 8 establece que las cuestiones previas que puedan surgir con motivo de una
cuestión ppial no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta
ultima.

Caso Grimaldi, Miguel s/suc.- Grimaldi, italiano, falleció en Italia el 03/02/1943, con ultimo
domicilio en aquel país, dejando como única y universal heredera a su hija adoptiva
Concepción Di Paola Grimaldi. La cuestión llega a la justicia argentina por presentación de la
hija adoptiva para recibir los bienes relictos (el causante poseía en el país un inmueble y un
deposito bancario).
Sentencia: la hija adoptiva a pesar de tener vocación hereditaria, no puede hacerla valer en el
país con respecto al bien inmueble en la sucesión, por aplicación del art. 10 del CC, que
impone a los inmuebles situados en la republica la aplicación de la lex situs, desconociendo la
ley nacional el instituto de la adopción (art. 4050 CC) al momento en que se produce el deceso.
Confirma en este aspecto, la sentencia de primera instancia, pero la revoca respecto al
depósito bancario, declarando que le corresponde a la hija adoptiva como sucesora del
causante, por aplicación de la ley del ultimo domicilio del causante (art. 3283 CC).

Cuestión ppial ---- Sucesión

Cuestión previa – Adopción

Así, la vocación hereditaria de un hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de
la entrada en vigencia de la ley 13252, con bienes en la Republica, se debió resolver la validez
de la adopción y se lo hizo conforme al derecho sustancial que regia la cuestión ppial, es decir
el CC argentino.

A modo de conclusión, la cuestión previa solo lo es desde el punto de vista procesal, en tanto
la cuestión debe ser resuelta por el juez antes de resolver la cuestión ppial.
A esa cuestión que debe ser resuelta por el juez, se debe aplicar el derecho mas conforme con
la naturaleza de la relación jurídica internacional, es decir, aplicar aquella legislación que la
regla de conflicto del foro indica, y así obtendremos una solución al problema de la cuestión
previa acorde con los ppios de equidad y justicia y sentencias validas en ese sentido (opinión
de Cárdenas).

CALIFICACIONES

Concepto.- operación que consiste en subsumir las relaciones jurídicas y los supuestos en las
normas que lo describen. Consiste en la averiguación acerca de la categoría jurídica en la que
se insertan y por ende se subsumen los hechos o conductas que hayan que regularse.

20
Calificar es definir los términos de la norma de DIPr según determinado ordenamiento jurídico,
fijando su alcance y extensión.
Puede ocurrir que los hechos que según la lex fori se encuadran en una determinada categoría
jurídica, resulta que son objeto de consideración diversa a la luz de la lex causae. Este
problema se puede plantear tanto con relación al tipo legal como a la consecuencia jurídica de
la norma de conflicto.

Antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales.-

KAHN (1891): distingue tres clases de conflictos o divergencias:

 Entre las distintas normas indirectas de distintos ordenamientos jurídicos,
 Entre los puntos de conexión,
 Entre los derechos materiales, conflicto latente de leyes. En esta categoría se plantea
el problema de las calificaciones.

BARTIN: analiza el tema a partir de varios casos que sentaron jurisprudencia.

CASO DE LA VIUDA MALTESA:  fallo de la Corte de casación francesa.

Dos anglo malteses contraen matrimonio, sin realizar ningún tipo de convención nupcial y fijan
su primer domicilio en Malta quedando sometidos al régimen de la comunidad de bienes de
Malta.
Se trasladan a Argelia (Francia), en donde el marido adquiere bienes inmuebles y
posteriormente fallece en 1889 sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a la viuda al
derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. La viuda se presenta reclamando el
usufructo del cuarto de los bienes del marido, derecho que le acordaron los artículos 17 y 18
del Código de Rohan.
S/ el DIPr francés, el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio
común (ley anglo maltesa invocada por la viuda), pero la sucesión de los bienes situados en
Francia se rigen por la ley francesa.
Se plantea entonces si la institución de “cuarta parte de cónyuge pobre” pertenece al régimen
matrimonial de bienes o es una institución de derecho sucesorio.
En el primer caso se aplicaría la ley maltesa y en el segundo la ley francesa. Francia desconocía
el derecho pretendido por la viuda ya que el derecho sucesorio del cónyuge supérstite en
concurrencia con herederos sucesibles data de 1893, fecha a partir de la cual se reconoce una
parte determinada en usufructo.
La institución a calificar estaba reglamentada por el código de Rohan en el capitulo de las
disposiciones sobre el matrimonio, en tanto el derecho francés la considera parte integrante
del derecho sucesorio.
La corte de casación de Argelia la definió la institución como perteneciente al régimen del
matrimonio calificando conforme a la lex causae (ley maltesa).

TEORÍAS:

Calificación judicial - Lex Fori: el juez debe proceder a calificar conforme a su propio derecho.
La determinación del derecho extranjero aplicable a una relación jurídica supone la previa
identificación de la ley competente.
Critica: conduce a la limitación de la aplicación del derecho extranjero.

21
Calificación judicial - Lex Causae: el juez debe calificar aplicando el derecho que resuelve la
cuestión. Cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una determinada relación
desea que esa ley extranjera sea aplicada en cuanto organiza y regula dicha relación.
Caso de las letras de Tennessee.

Calificación legal - Teoría Autarquica: se subdivide en empírica y apriorística.

 Empírica: se deben comparar distintas legislaciones buscando la concepción funcional

mediante la “ratio iuris” de la norma en colisión.

 Apriorística: ante la imposibilidad de arma una definición tipo, se debe jerarquizar las

calificaciones en dos categorías:

o Personales: referidas al estado y capacidad de las personas, flia y sucesiones y

donación.

o Territoriales: debe calificarse primero conforme a la ley personal y después

por la territorial.

Calificación judicial - Teoría de la Coordinación: la calificación de los términos de la norma de

DIPr se efectúa por la lex fori y la calificación del derecho sustancial se realiza por la lex causae.

FUENTE INTERNA:

Código Civil Argentino

El art. 10 califica la calidad del inmueble por la lex situs (ley de situación)– lex causae
Art. 10. Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del
país, respecto a su  calidad de tales…

El art. 1210 califica la naturaleza del contrato por el lugar de cumplimiento – lex causae
Art. 1.210. Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella,
serán juzgados, en cuanto a su validez,  su naturaleza  y obligaciones, por las leyes y usos del
país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros.

El art. 1211 califica según la lex causae

Art. 1.211. Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes
inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del
Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por
ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con
efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez
competente.

Proyecto de Código de Der. Internacional Privado

22
Art. 6. Por medio de este articulo se hicieron algunas calificaciones autarticas (las denomina
definiciones) y además se estableció que “salvo disposición en contrario, los puntos de
conexión se califican por el derecho argentino”, así como también “que los demás conceptos
utilizados por las normas de DIPr se definen de acuerdo con el derecho declarado aplicable”.
Adopta así, la teoría de la lex causae para definir los conceptos utilizados en esta ley, mientras
que los puntos de conexión se califican de acuerdo a la ley argentina, como lex fori.
Se observa la consagración de la teoría de la coordinación.

FUENTE CONVENCIONAL:

Los Tratados de Montevideo ofrecen calificaciones autarquicas o autónomas de puntos de

conexión.

Tratado de Montevideo de 1889 – art. 5: el lugar en el cual resida la persona determina las
condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio  (calificación autarquica de
domicilio)

Tratado de Montevideo de 1940 – art. 5: En aquellos casos que no se encuentren

especialmente previstos en el presente tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo
que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las
circunstancias que a continuación se enumeran:
1°) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él.
2°) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar
integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida
común; o, a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva.
3°) El lugar del centro principal de sus negocios.
4°) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.

LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO - TEORIA DE MANCINI Y SAVIGNY

MANCINI.- Son elementos constitutivos de la nacionalidad el geográfico, o sea la región, el

etnográfico, el racional, la lengua, las creencias religiosas, las costumbres, las leyes y las
instituciones sociales, la historia y las tradiciones de la vida nacional.
Pone el acento en la comunidad de vida y de conciencia social. La conservación y el desarrollo
de la nacionalidad significa para los hombres no sólo un derecho sino un deber jurídico y estas
relaciones tienen a su vez una doble manifestación: la libre constitución interna de la Nación y
su independiente autonomía respecto de las naciones extranjeras, de cuya unión surge el
estado naturalmente perfecto de una Nación.
Es para Mancini la Nación y no el Estado el sujeto del Derecho Internacional.
En su doctrina los tres principios que han de respetar las naciones para integrar la Comunidad
Internacional son: la libertad, la nacionalidad y la soberanía.

 Libertad: que se respeta con la admisión del ejercicio de la autonomía de la voluntad

en las relaciones jurídicas internacional y a los que se refiere la parte voluntaria del
derecho. (la vincula con obligaciones y contratos).

 Nacionalidad: que se respeta cuando se aplica la nacional del extranjero, tratándose de

las cuestiones reguladas por la parte necesaria del derecho.

23
  Soberanía: cuando se impone a todos la ley territorial por tratarse de casos que
afectan al orden público. (está vinculada con el régimen inmobiliario, el Estado tiene
derecho exclusivo de legislar).

Mancini llamaba parte necesaria del Derecho al conjunto de normas reguladoras del estado
personal, las relaciones de familia y las sucesiones. Estas normas dictadas por el legislador en
atención a las características culturales de sus connacionales deben seguir a éstos en sus
desplazamientos territoriales.
En cambio aquellas normas que se refieren a ciertos bienes y a su goce, a las relaciones
contractuales y obligaciones, en la medida que constituyen la porción de libertad ofensiva del
hombre son normas meramente voluntarias o supletorias que el individuo puede adoptar o
desechar eligiendo otras que más convengan a sus intereses patrimoniales.
Las leyes personales del extranjero no pueden ser reconocidas ni tener efecto en el territorio
sometido a otra soberanía si están en oposición con el derecho público y con el orden público.
El derecho público pone al individuo en relación con esa agregación de hombres que en los
límites de un derecho determinado establecen las condiciones bajo las cuales todos deben
someterse a la soberanía política.
Le da un carácter extenso al orden público internacional. Para él la mayoría de las normas son
de orden público internacional, implica limitación a la aplicación del derecho extranjero, el cual
admite por la nacionalidad de las personas.
No obstante la amplitud conceptual, la noción de orden público es para Mancini una excepción
al principio de aplicación de las leyes extranjeras a que las naciones están obligadas por un
deber de justicia internacional.
La teoría del principio de la nacionalidad apareció legislativamente consagrada en 1804 en el
Código Civil Francés y en 1826 en el Código Civil Español

SAVIGNY.- difundió el ppio de la comunidad jurídica de los estados, con base en común

inspiración, espíritu, civilización, ppios básicos y leyes, es decir, concordancia en bases
fundamentales de la organización jurídica (el cristianismo y el derecho romano), de manera
que en un país pueden aplicarse las leyes de otro y solucionarse las diferencias legislativas que
no lleguen a herir el fondo de la legislación de cada Estado integrante de esa comunidad
jurídica.
Para solucionar el conflicto legislativo estableció la REGLA DE SOLUCIÓN que consiste en: a
cada relación jurídica deberá aplicarse el derecho mas conforme con su naturaleza y esencia,
sin importar si ese derecho es nacional o extranjero, que corresponderá al derecho del lugar
en donde tiene su asiento la relación jurídica.

Establece las soluciones para cada uno de los casos:

 A la persona considerada en si misma, la somete a la LEY DE SU DOMICILIO que

representa su sede legal y es ésa la ley que rige su capacidad de goce y de ejercicio de
los derechos.

 Los bienes deben estar regidos por la LEY DE SITUACION, el lugar que ocupan en el

espacio constituye la sede de las relaciones jurídicas sobre los mismos. El que quiere
adquirir o ejercer un derecho sobre una cosa, se transporta con la intención al lugar
que las mismas ocupan y para esta relación jurídica especial se somete
voluntariamente al derecho de su situación. Así cuando se dice que los derechos reales
se juzgan según el derecho del lugar donde la cosa se encuentra, se parte del mismo
principio que cuando se aplica al estado de la persona la ley de su domicilio. Este
principio es el de la sumisión voluntaria. Vicco sostiene que no es una sumisión
voluntaria sino obligatoria. No distingue además respecto de la ley aplicable según que

24
 los bienes sean muebles o inmuebles, si bien se ve obligado a reconocer excepciones
para los muebles in transitu que los sujeta a la ley del domicilio del propietario.

 En cuanto a las obligaciones, al ser abstractas o incorpóreas, no tienen como las

personas o las cosas una visibilidad que las haga susceptibles de ocupar un lugar
determinado en el espacio. Distingue las obligaciones unilaterales y bilaterales. En las
primeras la obligación significa para una de las personas involucradas, el acreedor, el
imperio sobre una voluntad extraña; para el deudor significa a la vez el sometimiento a
una voluntad extraña. La necesidad de un acto impuesto a la persona del deudor
constituye la esencia de la obligación, por lo tanto ubica el asiento de la relación
jurídica en el domicilio del deudor. En cambio en las obligaciones bilaterales, las partes
son recíprocamente acreedora y deudoras, con lo cual para localizarlas o determinar
su sede habrá que escoger entre el lugar de su constitución o celebración y el de su
ejecución. El primero es accidental y extraño a la esencia de la obligación, mientras
que no ocurre lo mismo con el segundo por cuanto las partes al contratar han tenido
en miras o han puesto sus expectativas hacia el lugar de cumplimiento, donde se
producirá el agotamiento de la relación jurídica, es decir la solución; ese lugar es su
sede y la ley de ese lugar debe regirla.

 Con respecto al derecho de sucesión, éste consiste en la transmisión del patrimonio de

una persona muerta a otra u otras, lo que constituye una extensión del poder de la
voluntad del hombre para después de su vida, la cual sea expresa (sucesión
testamentaria) o tácita (sucesión ab intestato), se liga inmediatamente a la persona del
causante, fundamento que juntamente con el de la universalidad del patrimonio y
voluntad presunta del causante lo determinan a considerar que aquél debe ser regido
por el derecho local del domicilio del difunto a la época de su muerte, con lo que se
muestra abiertamente partidario de la unidad sucesoria.

 En el derecho de familia las relaciones se dan entre dos personas, es decir un binomio,

donde se hace preciso buscar al sujeto principal de las mismas y en el lugar de su
domicilio se encontrará la sede o asiento jurídico. En el matrimonio, la sede del vínculo
conyugal está en el domicilio del marido. El nacimiento de un hijo da origen al poder
paterno y hace regir así la patria potestad por la ley del lugar donde el padre tenía su
domicilio al momento del nacimiento del hijo. Las relaciones patrimoniales derivadas
de la patria potestad las sujeta a la ley del domicilio actual del padre y así el cambio del
domicilio determinará también el cambio de ley aplicable.

REENVÍO

Concepto.- corresponde saber si cuando una regla de conflicto se refiere al derecho de otro

país, lo hace en consideración al derecho interno, material o sustancial de ese país (en cuyo
caso el problema del reenvío no se presenta) o si alude a las reglas de derecho internacional
privado extranjero, situación esta que mediando un conflicto negativo permite surgir la
cuestión del reenvío.

La diversidad de reglas de DIPr entre los países, da lugar a dos clases de conflictos:

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  Positivo: en el cual las dos leyes se declaran competentes.
 Negativo: en el cual ninguno de los ordenamientos reclaman para sí la aplicación de
sus normas, sino que lo hacen recíprocamente.

Ejemplo de un conflicto negativo.-  si un ingles domiciliado en Francia litiga ante los tribunales
franceses, debiendo el juez resolver lo referente a su capacidad, las reglas de DIPr francesas
indicaran como aplicable la ley de la nacionalidad, o sea, la ley inglesa, pero esta ley a su vez
establece que la capacidad de las personas se rige por la ley de domicilio, es decir, la ley
francesa; el juez francés se encontrara entonces frente a un conflicto negativo, provocado por
la aplicación de la regla de derecho internacional privado ingles.

EL REENVIO SURGE A PARTIR DE UN CONFLICTO NEGATIVO DE LEYES.

El problema consiste en determinar si cuando una regla se refiere al derecho de otro país debe
aplicarse el derecho sustancial de ese país o sus reglas de DIPr. En este último caso puede
ocurrir:

 Que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable su propio

derecho interno.
 Que la regla de conflicto de la legislación extranjera reenvié a la legislación del Estado
del juez (reenvío de 1º grado).
 Que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable la ley de un
Estado distinto al juez, es decir, un tercer Estado (reenvío de 2º grado).

Grados.-

1º grado.- cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y este acepta
el reenvío aplicando su propia ley.

Por ej.: para juzgar la capacidad de un ingles domiciliado en Francia, el juez aplica la ley
francesa, que ordena, por analogía del art. 3 del CC, aplicar la ley de nacionalidad; pero la ley
inglesa, que rige la capacidad por la ley de domicilio, reenvía a la legislación francesa; el juez
aceptando el reenvío aplica el derecho interno francés.

2º grado.- se da cuando la ley extrajera reenvía no a la legislación del juez, sino a la de un

tercer Estado.

Ej.: tomando como referencia el ejemplo anterior, el ingles está domiciliado en los EE.UU, y el
juez francés acepta el reenvío que hace la ley inglesa y aplica la ley americana.

Doble reenvío.- la norma de DIPr del juez que entiende en la causa designa como aplicable el
derecho extranjero, el que es considerado en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto
extranjera que reenvía a la aplicación del derecho del juez, quien decide aplicar su propio
derecho sustancial.

Ej.: se trataba de juzgar la validez del testamento otorgado por una inglesa domiciliada “de
hecho” en Francia (en donde no había sido admitido su domicilio de “derecho” porque no había
solicitado la autorización necesaria). El juez ingles aplica la regla inglesa que dispone que la
capacidad se rige por la ley de domicilio. Como el domicilio – a pesar de hecho – se encontraba
en Francia, la ley inglesa declara aplicable el derecho internacional privado francés. (El juez se

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ve remitido al DIPr ingles que siguen el ppio del domicilio, lo cual hace aplicable la ley
francesa).
El juez ingles razona así: la jurisprudencia francesa acepta el reenvío, la inglesa con respecto a
Francia acepta el reenvío y en consecuencia aplica la legislación interna francesa en virtud del
doble reenvío.

Antecedentes jurisprudenciales.-

1. Se trataba de validez formal de un testamento otorgado en Bélgica por un ingles

domiciliado en este país y de acuerdo a la forma inglesa. El juez aplico el derecho
Belga, que contenía una regla de conflicto que reenviaba a la ley nacional inglesa y lo
declaro valido.

2. En Alemania en 1861 se planteo que un ciudadano de Fráncfort murió domiciliado en

Magence, donde regia el derecho francés, el tribunal aplico la ley de domicilio, ley
francesa, pero esta remitía a la ley de la nacionalidad.

3. Forgo.- Forgo era de origen Bávaro, residió desde pequeño en Pau (Francia), donde
falleció sin dejar descendientes y dejando su patrimonio compuesto de bienes
muebles. Iniciada su sucesión se advierte que no tenía domicilio legal en Pau (Francia)
sino que conservaba su domicilio de origen (Baviera), derecho que debía regir la
sucesión. El fisco sostuvo la aplicación de la norma de conflicto bávara que establecía
la aplicación en materia sucesoria de la ley de domicilio efectivo para los muebles,
produciéndose la remisión a la legislación francesa, por el cual el fisco recogía los
bienes.

Posiciones doctrinarias.-

 Regla del DIPr se refiere solo al derecho interno o material.- esta postura rechaza el
reenvío y fue la tesis dominante a fines del siglo XIX y comienzos del XX. La
jurisprudencia italiana rechaza el reenvío para mantener inalterable el ppio de
nacionalidad.

 Teoría de la referencia media o teoría del desistimiento.- la regla del DIPr del juez se
refiere al derecho internacional privado extranjero y al derecho material, pero se
requiere que la ley de derecho extranjero acepte la remisión y declare aplicable su
derecho material, de lo contrario se entiende que habrá desistido, y el juez no puede
aplicar un derecho que no quiere ser aplicado. El juez regresara entonces a su propio
ordenamiento para encontrar puntos de conexión subsidiarios.

 Teoría de la remisión integral.- la regla de DIPr que declara aplicable al derecho

extranjero se refiere a él en su totalidad (normas indirectas de exportación,
importación y normas materiales). Esta postura puede plantar dos hipótesis:

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 La regla DIPr extranjera declara aplicable su derecho sustancial

Hipótesis de aceptación Reenvío de segundo grado

Remisión integral

Hipótesis de denegación Reenvío de primer grado

Doble reenvío

LEGISLACION ARGENTINA.- el CC fue redactado por V. S con anterioridad y no contiene norma

que expresamente se refiera al tema.
Vico señala que el art. 3283 del CC elimina el reenvío, al disponer que el derecho de sucesión al
patrimonio del difunto se rige por el derecho local del domicilio que tenía el causante al morir.
En el Código de Comercio, el art. 738 excluye el reenvío al referirse a las leyes y usos
comerciales, es decir locales (actualmente derogado).
Contrariamente Calandrelli y Alcorta se muestran a favor del reenvío ya que indican que el art.
12 del CC sirve para afirmar la aceptación del reenvío.
Para Lazcano y Goldschmidt “local” quiere decir “tal como en sus normas positivas” o
“reglamentación jurídica de un determinado lugar”.

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