CAPÍTULO IX - FORMA DE LOS CONTRATOS

174. Cuestiones preliminares

Antes de ingresar en el estudio de la forma de los contratos, es necesario tener
presente lo dicho más arriba (número 44) respecto de que el consentimiento
contractual es una declaración de voluntad, y que existen diferentes maneras de
manifestar esa voluntad.
En efecto, la voluntad puede manifestarse de manera expresa o tácita; es expresa
cuando se exterioriza de manera oral, o por escrito, o por signos inequívocos, o por la
ejecución de un hecho material (art. 262); es tácita cuando resulta de actos que
permitan conocer la voluntad con certidumbre, y siempre que la ley no exija una
manifestación expresa (art. 264). Incluso, en limitados casos, el silencio puede
importar una manifestación de la voluntad. Ello ocurre cuando se opone el silencio a
un acto o una interrogación y existe un deber de expedirse que resulta de la ley, de la
voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio
actual y las declaraciones precedentes (art. 263).
Estas diferentes maneras de manifestar la voluntad son, en verdad, diversas formas
que la ley considera a tales efectos.

175. Noción de forma

La forma de los actos jurídicos estaba definida por el artículo 973 del Código Civil de
Vélez como el conjunto de prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que
deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tal, por ejemplo, la
escritura pública que se exige para ciertos contratos.
Si bien no existe una norma similar en el Código Civil y Comercial, el concepto de
forma no ha variado.
Hemos visto antes (número 174) que la voluntad se puede expresar de diferentes
maneras: oralmente, por escrito, por signos inequívocos, por la ejecución de un hecho
material e, incluso, guardando silencio en los casos establecidos por el artículo 263.
Nos interesa ahora la expresión escrita, la cual puede tener lugar a través de
instrumentos públicos, o de instrumentos particulares firmados o no firmados. Incluso,
puede hacerse constar tal expresión en cualquier soporte, siempre que su contenido
sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos (art.
286), como ocurre con los documentos informáticos.
 El instrumento público es aquel en el que interviene un oficial público, quien debe
actuar en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial. Es requisito
de validez que el instrumento esté firmado por el oficial público, las partes y, en su
caso, sus representantes (art. 290).
Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman
instrumentos privados; ellos deben estar firmados por las partes contratantes. Si no lo
están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; son instrumentos
particulares no firmados los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o
hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de
información (art. 287).
La firma, que puede ser gráfica pero también digital, es un recaudo ineludible en los
instrumentos públicos y en los instrumentos privados, y prueba la autoría de la
declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde (art. 288).

176. El principio de la libertad de las formas; formalismo antiguo y moderno

Los pueblos primitivos se singularizaban por un formalismo estrecho y rígido. Esa
fue también la característica del derecho romano. Los actos estaban
inseparablemente ligados a sus formas; la menor desviación en el cumplimiento de las
prescripciones legales traía aparejada la nulidad del acto, aun cuando el
consentimiento de los otorgantes estuviera probado inequívocamente. La forma era un
elemento esencial del acto. En los pueblos de cultura media poco desarrollada, el
formalismo, además de su sentido simbólico, se proponía impresionar fuertemente el
recuerdo de los testigos, que después habrían de servir de prueba de la realización
del acto.
Diversos factores fueron influyendo para que con el devenir de los siglos, el
formalismo fuera perdiendo aquella rigidez sofocante. Por de pronto, la Iglesia Católica
luchó tenazmente contra aquel sistema; la buena fe impone el cumplimiento de la
palabra empeñada y no eludir las consecuencias de los propios actos so pretexto de la
omisión de tal o cual detalle formal. Luego, cuando el tráfico comercial se hizo más
activo, resultó indispensable aligerar las transacciones de los obstáculos formales que
pesaban sobre ellas. Finalmente, el aumento de la cultura general trajo la difusión de
la escritura como medio de prueba, lo que hizo innecesarias las formalidades que
tendían a impresionar el ánimo de los testigos.
Actualmente impera como principio el de la libertad de las formas; basta el
consentimiento para que el contrato tenga plena fuerza obligatoria. Es el triunfo del
consensualismo. Sólo por excepción la ley exige en algunos casos el cumplimiento de
requisitos formales.
Por ello, este principio ha quedado consagrado en nuestro derecho. En efecto, a
excepción de que la ley designe una forma determinada para la exteriorización de la
voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente (art. 284). Más aún,
expresamente dispone que solo son formales los contratos a los cuales la ley les
impone una forma determinada (art. 1015).
Sin embargo, en el derecho moderno se ha advertido un renacimiento del
formalismo. Las nuevas leyes exigen con frecuencia la observancia de determinadas
formas. Este neoformalismo se funda en diversas razones: a) Las relaciones jurídicas
se han hecho tan múltiples y complejas que se siente la necesidad de ponerles un
orden y evitar los inconvenientes de la imprecisión y la ligereza; las exigencias
formales tienden hoy a cuidar la seguridad jurídica. b) Las formas que tienden a la
publicidad (y, particularmente, los Registros) se han mostrado eficacísimas para
proteger a los terceros contra las confabulaciones de quienes se ponen de acuerdo
para perjudicarlos, antedatando actos o simulándolos. c) Finalmente, el
intervencionismo estatal exige que las convenciones particulares tengan una
exteriorización sin la cual el contralor oficial sería imposible; el cumplimiento de esta
forma facilita, además, la percepción impositiva, porque los escribanos actúan como
agentes de retención de los impuestos y tasas.
Un ejemplo concreto de este neoformalismo se puede observar en los contratos de
consumo (contratos que hemos de estudiar más adelante, número 356 y sigs.). En
ellos se exige que el documento que se extiende por la venta de cosas muebles o
inmuebles debe contener: a) la descripción y especificación del bien; b) el nombre y
domicilio del vendedor; c) el nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o
importador cuando correspondiere; d) la mención de las características de la garantía;
e) los plazos y condiciones de entrega; f) el precio y las condiciones de pago; y g) los
costos adicionales, especificando precio final a pagar por el adquirente. Además, debe
estar redactado en idioma castellano, y de manera clara y fácilmente legible, sin
reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Si se
incluyen cláusulas adicionales, ellas deberán ser escritas en letras destacadas y
suscriptas por ambas partes (art. 10, ley 24.240, ref. por ley 26.361).
Este neoformalismo es distinto del antiguo; las formas se imponen sobre todo en
miras a la prueba del acto, a su publicidad y a la protección del contratante débil; pero
la omisión no afecta, en principio, al acto en sí, aunque puede acarrear sanciones al
responsable de tal omisión.

177. Concepto; distintas clases de formas

Ya hemos señalado más arriba (número 24) que los contratos formales son aquellos
cuya validez depende de la observancia de la forma establecida por la ley.
También dijimos que dentro de la categoría de contratos formales (art. 969), hay que
diferenciar los contratos cuya forma es requerida a los fines probatorios, de aquellos
otros en los cuales la formalidad tiene carácter constitutivo o solemne. Incluso, las
formas solemnes (también llamadas ad solemnitatem) se dividen en absolutas y
relativas.
 El incumplimiento de la forma solemne absoluta trae aparejado la nulidad del acto
celebrado. Con otras palabras, la forma solemne absoluta es esencial a la validez del
acto, pues su omisión lo priva de todos sus efectos, por más que el consentimiento se
pruebe inequívocamente. Ejemplo de ella, la donación de un inmueble, que debe
hacerse por escritura pública inexorablemente (art. 1552).
En cambio, el incumplimiento de la forma solemne relativa, no acarreará la nulidad
del acto sino que permitirá exigir el cumplimiento de la forma establecida por la ley.
Como se advierte, la omisión de la forma solemne relativa impide considerar concluido
el contrato celebrado pero valdrá como un contrato por el cual las partes se obligan a
cumplir con la formalidad establecida. Por lo tanto, provoca el nacimiento de la
obligación de cumplir con la forma legal y el derecho a exigirla judicialmente. Así, la
omisión de celebrar una compraventa inmobiliaria por escritura pública, permite a
cualquiera de las partes exigir la escrituración (arts. 285 y 1018), tema este último que
trataremos con más detalle en el número 182.
Finalmente, cuando se trata de una forma probatoria, ella solo tiene importancia a
los efectos de la prueba del acto jurídico; por ejemplo, el contrato de locación, sus
prórrogas y modificaciones debe ser hecho por escrito (art. 1188), pero si se hubiera
incumplido con esta forma, el contrato valdrá de todos modos si existe principio de
ejecución o principio de prueba instrumental (art. 1020). No está de más señalar que
esta forma probatoria difiere de la llamada forma ad probationem prevista en el Código
Civil de Vélez. En efecto, el ejemplo de esta última era el contrato de fianza, el cual
podía ser celebrado de cualquier forma, pero si era negado en juicio solo podía ser
probada por escrito (art. 2006). La forma probatoria vigente, en cambio, admite la
existencia del contrato si hay, como vimos, principio de ejecución o principio de prueba
instrumental, aunque no exista el instrumento contractual.

178. La forma como recaudo de publicidad

Hemos dicho ya (número 176) que una de las razones del renacimiento del
formalismo en el derecho moderno es que algunas formas constituyen un eficaz medio
de publicidad. En este sentido, tienen particular importancia los Registros en los que
se asienta no sólo quién es el titular del dominio, sino también cuál es el estado de
éste, si existen gravámenes, embargos, inhibiciones, etcétera. Los Registros son así
el gran medio de publicidad moderno. Pero no son el único. También la tradición de la
cosa es en nuestro Derecho un medio de publicidad, que la complejidad y carácter
multitudinario de las sociedades contemporáneas ha vuelto bastante ineficaz, pero
que todavía conserva valor, a punto tal que el artículo 1892 dispone que la tradición
posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se
ejercen por la posesión.
La inscripción en los Registros tiene el siguiente efecto: el acto es oponible a
terceros. El contrato no registrado (cuando la ley exige ese registro, como ocurre por
ejemplo con la compraventa de inmuebles) tiene plena validez entre las partes, pero
no es oponible a terceros. Pero hay veces que la ley impone la forma como un
requisito esencial de validez, no ya tan sólo respecto de terceros, sino respecto de las
mismas partes: mientras el acto no se ha registrado se lo tiene por no existente. En
este caso, la registración del acto tiene valor constitutivo, tal como ocurre con el
contrato de compraventa de automotores.

179. Forma pactada

La forma de los contratos puede resultar de la ley o de la voluntad de las partes. Así,
por ejemplo, nuestro Código establece que los contratos deben ser otorgados por
escritura pública cuando la ley o el acuerdo de partes así lo disponga (art. 1017, inc.
d).
Incluso, las partes contratantes están facultadas para convenir formas más
exigentes que las establecidas por la propia ley (art. 284). Tal sería el caso de un
contrato no formal, cuando, por voluntad de las partes, se acuerda que sea hecho por
escritura pública.

180. La forma en las modificaciones contractuales

Si el contrato debe ser celebrado respetando una forma determinada, sea porque la
ley la exige, sea porque las partes la acordaron, las posteriores modificaciones que las
partes convengan deben ser hechas con la misma formalidad.
Esta regla prevista en el artículo 1016, admite, empero, algunas excepciones: (i) si
las modificaciones versan sobre estipulaciones accesorias o secundarias, y (ii) si
existe una disposición legal que expresamente admita que no se cumpla con en la
modificación con la formalidad fijada para el contrato original.

181. Contratos que deben celebrarse en escritura pública

Según el artículo 1017 deben celebrarse por escritura pública:
a) Los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de
derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es
realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa.
Cuando se trata de una subasta, el contrato queda formalizado por el solo remate; la
escritura no es necesaria ni siquiera para la transmisión del dominio, que es adquirido
por el comprador por la aprobación del remate hecha por el juez o la autoridad
administrativa, la tradición del inmueble y la inscripción en el Registro. Esta solución
tiene una explicación de carácter histórico. En el derecho romano y la antigua
legislación española la venta era realizada en presencia de la autoridad judicial (juez o
secretario) quien recogía las ofertas. El acta misma del remate constituía un
documento auténtico parangonable a la escritura pública. Actualmente la subasta es
hecha por un delegado del juez, que es el martillero, cuya actuación no ofrece iguales
garantías. Y la jurisprudencia ha terminado por reconocer al comprador, aun en este
caso, el derecho de exigir el otorgamiento de la escritura, porque ésa es la vía que
permite hacer un estudio de los títulos y una garantía de la bondad del derecho que se
le transmite. Por ello es que, a pedido del comprador, el juez debe declarar
indisponible el saldo de precio depositado en autos, mientras la escritura no se
otorgue y mientras subsistan inconvenientes ajenos a la voluntad del comprador para
la inscripción del dominio en el Registro de la Propiedad. Por estas razones, la
escritura se ha hecho prácticamente indispensable aun en el supuesto de pública
subasta. Pero debe insistirse en que la escritura no es imprescindible y, en verdad,
puede ser suplida con las actuaciones judiciales o administrativas relativas a la orden
de venta, a la celebración de la subasta, su aprobación, el pago de la totalidad del
precio por el adquirente y la toma de posesión.
b) Los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre
inmuebles. Sin embargo, si se tratara de una transacción de un derecho litigioso, el
artículo 1643 se limita a disponer que debe ser celebrada por escrito, con la firma de
los interesados y presentada al juez ante quien tramita la causa.
c) Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura
pública.
d) Los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben
ser otorgados en escritura pública.
El artículo 1184 del Código Civil de Vélez enumeraba otros varios supuestos en los
que se exigía la escritura pública. Eran los casos de los contratos de sociedad, sus
prórrogas y modificaciones, las particiones extrajudiciales de
herencias, las convenciones matrimoniales, los contratos de renta vitalicia, la cesión o
renuncia de derechos hereditarios y la cesión de derechos litigiosos que involucren
derechos reales sobre inmuebles, los que han sido regulados, respectivamente, por la
ley de sociedades, y los artículos 2369, 448, 1601, 2299 y 1618, incisos a y b,
del Código Civil y Comercial.
Sin embargo, ha quedado un supuesto que habrá de generar conflictos. En efecto,
mientras el artículo 1184, inciso 7º, obligaba a hacer por escritura los poderes
generales o especiales que deben presentarse en juicio, y los poderes para
administrar bienes, el artículo 363 del Código Civil y Comercial solo dispone que el
apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el
representante debe realizar. En muchos casos, la facultades que se otorgan mediante
el poder no son para realizar un acto que deba ser hecho por escritura pública; es el
caso, por ejemplo, de los poderes otorgados a favor del administrador de un
establecimiento rural. En este caso, ¿se podrá prescindir de la escritura? Y si fuera
así, ¿cómo se acreditará la autenticidad de la firma del poderdante? Seguramente, se
continuará con la antigua práctica, y las partes seguirán exigiendo la exhibición de la
escritura.

182. Omisión de la escritura pública: efectos

Ya hemos dicho (número 177) que las consecuencias de la omisión de la forma
solemne dependen de que ella sea exigida como solemnidad absoluta o relativa: en el
primer caso, el acto carecerá de todo efecto; en el segundo, la parte interesada,
tendrá derecho a exigir el otorgamiento del acto jurídico conforme la forma legal (arts.
285 y 1018).
La escritura pública, esto es, el instrumento matriz extendido en el protocolo de un
escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones,
que contienen uno o más actos jurídicos (art. 299), es una de las formas establecidas
por el Código Civil y Comercial. En algunos casos la exigencia de la escritura importa
una solemnidad absoluta (vg., la donación de inmuebles); en otros, una solemnidad
relativa (ej., la compraventa inmobiliaria).
Cuando la escritura pública sea exigida como una solemnidad relativa, mientras no
esté suscripta, las partes que han celebrado un contrato por instrumento privado (ej.,
el boleto de compraventa) no pueden reclamarse el cumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato definitivo, pero pueden exigir el otorgamiento de la
escrituración, cumplido lo cual el contrato producirá todos sus efectos.
¿Qué ocurre si una de las partes se niega a escriturar? La otra podrá iniciar la
llamada demanda por escrituración. Ahora bien, supongamos que deba promoverse
este juicio y que el juez, finalmente, dicte sentencia, condenando al demandado a
escriturar, y que, a pesar de ello, el vencido continúe negándose a hacerla. ¿Puede
firmar el juez la escritura en su lugar o, por el contrario, la potestad judicial se limita en
ese supuesto a condenar al remiso al pago de los daños?
Esta cuestión dio lugar en nuestro país a una antigua controversia. Se sostuvo que
el juez carece de poder para escriturar a nombre del obligado; ante la negativa del
condenado a escriturar, le sería al juez imposible vencer esa negativa, limitándose sus
potestades a fijar los daños. El principal argumento de esta posición era el artículo
1187 del Código Civil de Vélez, según el cual la parte que se resistiere a escriturar,
podrá ser demandada por la otra para que la otorgue, bajo pena de resolverse la
obligación en el pago de daños y perjuicios. Pero a partir del fallo plenario "Cazes de
Francino c. Rodríguez Conde" dictado por la Cámara Civil de la Capital Federal en el
año 1951 (La Ley, t. 64, p. 476), se ha reconocido que el juez puede otorgar la
escritura por el obligado. Es que, en verdad, las obligaciones de hacer deben
resolverse en el pago de daños, solamente si el cumplimiento forzoso implicara la
necesidad de hacer violencia sobre la persona; cuando el hecho puede ser cumplido
por un tercero, no hay tal violencia al deudor, y el acreedor logra satisfacer su crédito
en la especie convenida. El tercero que puede y debe firmar la escritura, en este caso,
es el propio juez. Esta solución fue consagrada por el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art. 512) y por varios códigos procesales provinciales.
El Código Civil y Comercial ha mantenido esta misma solución al disponer que si, a
pesar de exigirse judicialmente el cumplimiento de la obligación asumida, la parte
condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hará en su representación, siempre que
las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento (art. 1018,
2ª parte). Lo único que ha aclarado el Código es que es condición para que el juez
pueda escriturar, que la contraprestación de quien reclama la escrituración esté
cumplida o debidamente garantizada.
Para concluir, cabe señalar que la acción para reclamar la escritura prescribe en el
plazo general establecido en el artículo 2560. Añadamos que alguna duda puede
plantearse cuando se trata de una venta en remate judicial o administrativo, y medie
pago total del precio y entrega de la posesión. En este caso, teniendo en cuenta que
la escritura no es exigida (conf. art. 1017, inc. a), ella no es otra cosa que una mera
formalidad que facilita la transmisión del dominio, pero que por ello puede ser exigida
por el comprador en cualquier tiempo.

183. Ley que rige la forma de los contratos internacionales

¿Cuál es la forma que debe cumplirse en los contratos internacionales? Cuando
decimos contrato internacional, nos estamos refiriendo a aquél que ha sido celebrado
en un país extranjero, pero que debe cumplirse en Argentina, o, a la inversa, cuando
se lo celebra en nuestro país para ser cumplido en el exterior.
Conforme lo establece el artículo 2469, las formas y solemnidades de los actos
jurídicos (lo que incluye al contrato) deben juzgarse por las leyes y usos del lugar en
que se hubiera celebrado.
Ahora bien, si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la
celebración, la validez formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la
oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación
jurídica.