TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN

por Emir Alfredo Caputo Tártara*

I.- Introducción.
Todavía en las aulas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la U.N.L.P se sigue aludiendo a la asignatura Procesal
Primero, como “Procesal Penal”. Así lo fue en mi época, hace ya…
prefiero no acordarme cuanto. Regía por entonces el “Código Jofré”,
Ley 3589 de 1915 con algunas, pero no relevantes reformas. Lo que más
retoques sufría a tenor de las exigencias de la hora (como sigue
ocurriendo) era lo inherente a la excarcelación, que literalmente se la
extirpó de la normativa del código, como para ´tenerla más a mano´, y
así, acomodarla a las circunstancias de la coyuntura. De cualquier
manera en lo que aquí interesa, los profesores de la época, rezaban el
código procesal penal y lo exigían en los exámenes. De la Teoría General
del Derecho Procesal de la que daba cuenta la primera parte o parte “A”
del programa, en mi época de alumno, nadie se hacía cargo. Circulaba
por pasillos de las aulas del actual Rectorado (ex Facultad “de Derecho”)
un pequeño y mal diagramado libro que refería a algunos temas de la
Parte General, tal el conocido como, Areal y Finocchietto [1].De allí, o
sobre esa base, surgía alguna pregunta sobre la acción, jurisdicción o
proceso, lo cual servía para definir, a favor o en contra el examen. Lo
más relevante (por no decir lo único) era el Derecho Procesal Penal, o
mejor dicho, el referido Código Procesal Penal, que era en definitiva lo
único, o que más dominaban, los magistrados o funcionarios del fuero
penal que generalmente ocupaban titularidad, adjuntías, y demás
colaboradores de la materia.
Desde mis inicios en la docencia, con la que ya cumplí mis bodas
de plata, abracé con gusto, afecto, énfasis y porqué no algo de curiosidad,
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lo inherente a la tan poco atendida “Parte A” del bastante mal
diagramado programa de estudio y examen. El interés fue aumentando
cuando a poco que empecé a entender mejor los postulados, observé que
de allí, y tal vez sin proponérselo de modo expreso por el autor de dicho
programa, existía la posibilidad de enseñar a los alumnos, una auténtica
“Teoría General del Derecho Procesal”.
En efecto, una asignatura que a través del estudio de sus
postulados temáticos, otorgara al estudiante y futuro abogado,
herramientas perennes e imprescriptibles con las que estuviera en
condiciones de analizar y con las que se ayudara a resolver, cada debate
o embate jurídico, sea cual fuere la rama del derecho de fondo bajo
examen que le tocara en suerte abordar.
Con singular alegría advertí que quienes me acompañaron en la
grata y vocacional tarea docente, empezaron a transitar por estos mismos
andariveles, tal el caso de mis queridos colegas Juan Manuel Hitters,
Nora Alicia Vernetti, Mariana Arreche, María Verónica Fiz Stacco, entre
muchos otros, a quienes conocí de alumnos y ví crecer, no sólo
físicamente, sino y por sobre todo profesionalmente, vislumbrando en
ellos una realidad de excelencia como hoy lo demuestran. Lo propio
auguro para Analía Verónica Reyes, que como brillante alumna, nos
sigue acompañando colaborando con la cátedra.
Debo admitir también que en los colegas de las distintas cátedras,
estos últimos años, se observó un mayor acercamiento y difusión de los
temas de la Teoría General del Derecho Procesal.
Los llamados temas estructurales de la materia, esto es, los
pilares en los que -principalmente- se aposentaba en sus inicios la otrora
‘joven’ Ciencia Procesal eran -prevalentemente- Jurisdicción, y con
igual jerarquía, Acción y Proceso. Sin perjuicio de los restantes e
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importantes tales como: los Sujetos Procesales (que incluye obviamente
al relevante: Partes); Medios de Impugnación, que aquí nos ocupa (más
identificados con la sub especie: Recursos, en sus gamas de ordinarios y
extraordinarios); algunos Procesos (o procedimientos) Especiales, etc.
Huelga expresar que este enunciado, no hacía sino reflejar el
pensamiento doctrinario de los teóricos de la época en las consideradas
por entonces obras clásicas. [2]
Desde la mitad del siglo anterior, prevalentemente, comienzan con
fuerza a destacarse en este mismo contexto de temática principal de la
materia, las instituciones de: Excepción Procesal (no desconocida, claro
está, pero más bien tratada al amparo de la acción) [3]; y, por fin, el
instituto de la Pretensión Procesal, en mi opinión, de los grandes
temas, el más ‘nuevo’.
De modo tal que, la Teoría General del Derecho Procesal, cuenta
al menos con cinco columnas principales, a saber: Jurisdicción - Acción
- Proceso - Excepción procesal y Pretensión procesal, sin perjuicio de la
importancia que van cobrando poco a poco otros numerosos temas, entre
los que se encuentra el que motiva este trabajo, esto es, la Teoría
General de la Impugnación.
Remontándonos al nacimiento mismo del Derecho Procesal,
vemos que estuvo signado en sus comienzos, por aquel entonces no
resuelto enredo entre el Derecho mismo (el sustancial o de fondo, claro
está) y la Acción; espíritu de la antigua polémica Wach-Chiovenda. [4]
Mucho tiempo y no menos discusiones transcurrieron para darle la
autonomía que hoy la acción tiene. Y ello así, pues aún separada
conceptualmente del derecho, se le atribuyó a ‘la gran herramienta de
las peticiones’, funciones, contenidos, nominaciones, etc. de las que
actualmente se ha desentendido. [5]
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 Otro tanto ocurre para con la Excepción Procesal, habida cuenta
que no se discute hoy el alcance de contra-cara de la acción; anverso y
reverso de una misma medalla.
Por fin, y en una tercera zarandeada, luego de varias décadas,
aparece la distinción, la diferenciación intrínseca, entre acción y
pretensión procesal. [6].
Añado por fin a lo ya dicho, a fin de complementar someramente
los temas que integran esta Teoría General, y antes de abocarme al que
específicamente nos convoca, a los: Principios Procesales; Actos
Procesales; Sanciones Procesales (acto inexistente, inadmisibilidad,
nulidades, etc.) Relación Jurídica Procesal (en su diferenciación con la
relación jurídica “de fondo”; Resoluciones Judiciales; Cosa Juzgada; etc.
Queda claro con este breve introito, que la Teoría General de la
Impugnación (ya veremos, que es más propio así designarla y no
meramente: recursos, según se acostumbra) forma parte -como se dijo-
de la temática que compone a la Teoría General del Derecho Procesal, y
por tanto sus temas propios, métodos y principios, tienen pretensión de
generalidad, esto es, de abarcar la faz impugnatoria en todas las ramas en
que hoy se divide el derecho de fondo. Es pues con este amplio alcance o
concepción que procuro explicar aquí su enunciado y problemática.

II.-Enunciado y desarrollo temático.

Cada vez que abordo este tema, en clases o charlas, comienzo por
señalar que la clave de bóveda para entenderlo, pasa por tener claro,
entender y diferenciar al Error in Iudicando y al Error in Procedendo.
No habré de hacer una excepción aquí.
Por tanto y para empezar, comienzo por señalar de modo sucinto
que el Error in Iudicando, no afecta a los medios de “hacer el proceso”,
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sino a su contenido. No se trata de la forma, sino del fondo, del derecho
sustancia que está en juego en él.
Este error consiste en: 1) Aplicar una ley inaplicable;
2) Aplicar mal la ley aplicable;
3) No aplicar la ley aplicable; y por fin,
4) Impropia utilización de los principios
lógicos o empíricos del fallo.
De lo sucintamente enunciado se observa que el error de Iure in
Iudicando no afecta, por tanto, la validez formal de la sentencia, la que
desde este punto de vista, puede ser perfecta, sino a su propia justicia.
Por su parte, el Error in Procedendo, consiste en la desviación o
apartamiento de los medios señalados por el Derecho Procesal para su
dirección en el juicio. Por error de las partes o por error propio, puede
ocurrir que con ese apartamiento, disminuyan las garantías del
contradictorio y se prive a las partes de una defensa plena de su derecho.
Este error compromete la forma de los actos, su estructura externa,
su modo natural de realizarse.
En similar sentido, una parte de la doctrina (ROSEMBERG [7]) se
refiere a Actos Incorrectos y a Actos Defectuosos, pudiéndose
identificar a los primeros con el error in judicando, toda vez que en estos
casos, las consecuencias jurídicas expuestas u ordenadas en la
resolución no están en correspondencia con los hechos presentados o
exhibidos en el proceso.
Por su parte los Defectuosos resultan ser los que se han realizado
con violación de los preceptos referidos al procedimiento, encontrando
así un paralelo con el error in procedendo.
En esta inteligencia, se observa que a una resolución judicial
puede considerársela construida sin ningún defecto, pero ser
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incorrecta (error in Iudicando) ; y a la inversa, no obstante tener
defectos, ser correcta (error in procedendo).
Sea que se trate de una acto procesal defectuoso o de un acto
procesal incorrecto, el vicio que dicho acto ostente, podrá tener mayor o
menor trascendencia si nos atenemos a las consecuencias de orden
público, o si nos ubicamos frente a los intereses y garantías de los
particulares intervinientes en calidad de parte.
Pero ante la posibilidad de la existencia de uno u otro tipo de estos
vicios en el transcurso de la actividad procesal, las normas realizadoras
de orden público de naturaleza procesal reaccionan mediante previsiones
sanatorias o correctivas, y también, estableciendo amenazas de
sancionabilidad dirigidas contra el acto en sí, diversas de las previstas
con una significación disciplinaria; o sea que esas conminaciones no
sancionan (no punen) al sujeto actuante que viola la ley por no adecuar
su conducta a la previsión de la norma procesal, sino que amenazan con
sancionar a la actividad cumplida sin observarse la previsión normativa,
con abstracción de su autor.
Sin embargo nada impide que, además de lo defectuoso o injusto
del acto, la conducta cumplida implique también una infracción de
carácter penal o disciplinario, o un ilícito con mero alcance civil. Si así
ocurriera, entrarían en juego simultáneamente las normas sustantivas
garantizadoras del orden jurídico establecido.[8]
Paso de seguido a formular una aproximación a la definición de la
impugnación, desde la óptica de la Teoría General del Derecho Procesal.
Como una primera característica de la impugnación ampliamente
considerada, corresponde anotar que debe referirse al poder y a la
actividad de las partes en el proceso, y excepcionalmente también de
terceros interesados, ambos tendientes a conseguir la revocación,
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anulación, sustitución o modificación de un acto concreto de
procedimiento que se afirma incorrecto o defectuoso (injusto o ilegal),
siendo ello la causa del agravio que el acto produce al interesado en que
se analice lo actuado.
Esto puede consistir en actos del tribunal cumplidos de oficio, o a
petición de parte, o en su caso, de actos de colaboradores del tribunal
(v.g.: notificaciones) y también de actos de las partes (actuación tardía),
comprendiendo entre éstas últimas a sus representantes legales,
mandatarios, defensores (lato sensu) etc.
El poder de impugnar corresponde, en abstracto, al sujeto
autorizado o provisto por la ley procesal de la aptitud correspondiente.
La actividad impugnativa se traduce en instancias razonadas
consistentes en interposiciones de recursos con el correspondiente
fundamento (motivación) o en planteamientos de revocatoria, de
rescisión o de nulidad.
En orden al tema en tratamiento y conforme lo venimos
desarrollando, hay tres aspectos fundamentales en los que reparar, y
tener en cuenta, los que primero enunciaremos y luego explicaremos
brevemente.
1° El poder de impugnar, que corresponde por regla a los integrantes de
las partes del proceso;
2° El acto impugnativo, que debe cumplir el sujeto impugnante para
instar el trámite de la vía y fundamentar la impugnación; y,
3°El procedimiento de impugnación, abierto con la instancia
impugnativa seguida de su admisión, el que se extiende a la decisión. [9]
Veamos entonces lo inherente al poder de impugnar (o poder de
impugnación), que es en definitiva el que posee en abstracto el sujeto de
derecho, parte en el proceso, legitimado ad hoc.
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 Jorge A. Clariá Olmedo en tesitura que me parece adecuada y más
acorde a los grandes lineamientos que debe ofrecer la Teoría General del
Derecho Procesal , en lugar de hablar de recursos como
mayoritariamente lo hace la doctrina , habla de poder impugnativo, y al
respecto dice: “Es la atribución facultativa concedida por la ley procesal
generalmente a las partes y excepcionalmente a terceros interesados,
para instar en procura de la revocación, anulación, sustitución o
modificación de los actos procesales declarados impugnables, cuando la
persona que resulte agraviada los considere injustos o anormalmente
cumplidos”. [10]
Huelga expresar que al mentar lo injusto, se hace referencia al
error in iudicando, y al aludir a lo anormalmente cumplido, se apunta al
error in procedendo.
Este poder de impugnación es jurídico, por cuanto lo concede la
ley, y es jurídico procesal, por cuanto la ley procesal constituye su
fuente inmediata al proporcionarle su contenido y al mismo tiempo, le
asigna el límite objetivo, tanto en sus aspectos generales [11], como con
respecto a cada caso en particular ; así , por ejemplo : nulidad , apelación
, etc.
Esta actividad impugnatoria, no cabe hoy duda alguna que se trata
de un tema que enmarca dentro de los Principios y Normas de Derecho
Procesal, considerado en cualquiera de sus ramas. Debe por tanto
subsumírsela dentro del más amplio concepto de la actividad procesal.
Por su parte, Couture en sus “Fundamentos...”[12], en acepción
adscripta a la visión más antigua , dice :“Los recursos son ,
genéricamente , medios de impugnación de los actos procesales”,
añadiendo que la parte agraviada tiene, dentro de los límites que la ley le
confiere, poderes de impugnación destinados a promover la revisión del
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acto y su eventual modificación. Como se observa que el maestro
uruguayo confería carácter ´genérico´ a los recursos.
Siguiendo sus lineamientos (op. cit) tenemos que recurso, quiere
decir, literalmente, regreso al punto de partida. Es un re-correr, correr de
nuevo el camino ya hecho. Jurídicamente, la palabra recurso, denota
tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia, como
el medio de impugnación por virtud del cual se re-corre el proceso.
Ahora bien, si ese “regreso al punto de partida, y nuevo recorrido”
debe necesariamente transitárselo en una instancia superior, distinta de
la ya recorrida y de la que nació el acto que produce agravio, y sólo a
esto se le quiere conferir dicho alcance “recursivo”, debemos concluir en
el sentido de que no todas las impugnaciones son recursos, toda vez que
algunas, como ocurre v.g. con la aclaración o la reposición, son
planteadas y resueltas por el mismo órgano del cual emanó el resolutorio
agraviante . De ahí pues que, y coherente con lo que vengo diciendo, en
mi opinión, lo que mejor refleja la idea y la describe de modo más
abarcativo lo sea la acepción “medios de impugnación”.
En otro orden, doy cuenta meramente enunciativa (desde una
óptica estrictamente doctrinaria) de los poderes con que las partes o
legitimados poseen a fin de impulsar la tarea impugnatoria y de la
actividad que deben desplegar.
En efecto, de las previsiones procesales surgen a favor de los
distintos interesados en la legalidad y la justicia de los actos que se
cumplen en el proceso, poderes para las correspondientes actividades,
tendientes a perseguir la eliminación del vicio: lo injusto o defectuoso.
Con respecto a los particulares, se trata de poderes y actos que derivan
directamente de las garantías constitucionales del juicio previo y de la
inviolabilidad de la defensa en juicio.
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 Hay cuestiones que exceden el marco de las previsiones
impugnatorias, razón por la cual quedan excluidas de su tratamiento.
En nuestras legislaciones procesales, los llamados recursos se
refieren -generalmente- a los medios de impugnación de las resoluciones
judiciales.
A estos fines, el vocablo “impugnación” en su valor procesal,
debe quedar excluido en cuanto se lo quisiera referir a, por ejemplo, un
documento probatorio o a un órgano de prueba, o en general, a la
falsedad o sospechabilidad de los medios probatorios.
Tampoco es impugnación propiamente dicha: la llamada querella
o argución (o redargución) de falsedad documental.
Asimismo, tampoco la “tacha” en la prueba testimonial o, la
recusación de peritos o intérpretes; o las observaciones al testimonio, al
dictamen pericial o a la interpretación o traducción.
En conclusión, si se tomara al vocablo impugnación con una
concepción excesivamente amplia, por cierto que los recién mencionados
, entrarían dentro del concepto; empero, en su sentido más estricto o
propio, no lo son.
Veamos ahora algo de lo inherente al acto impugnativo, segundo
de los líneas arriba enunciados como aspectos fundamentales.
El acto impugnativo constituye la “mecánica del recurso
procesal”. Desde este punto de vista, puede definírselo como la instancia
del agraviado, o de quien actúe en su favor, por la cual se ataca una
resolución judicial afirmando su injusticia o ilegalidad.
Pueden existir actividades previas al acto impugnativo dirigidas a
prevenir su producción, como lo es “la protesta de recurrir” o la “reserva
del recurso”. Estas actividades, no integran el acto impugnativo

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propiamente dicho. Son declaraciones de voluntad que funcionan como
“presupuesto de la impugnación” desde el punto de vista formal.
El acto impugnativo consta de dos elementos:
1) La instancia que en sentido procesal estricto, contiene la
declaración de voluntad (de deducir el recurso o la
impugnación).
Es un reclamo para que se examine el acto en su justicia o en su
legalidad, pretendiéndose el dictado de otra resolución que corrija el
vicio en que se afirma se ha incurrido en error. Es el grito de protesta:
“Apelo y digo de nulidad”. Esto es la mera deducción, nada más que
instar.
2) La expresión de agravios, es decir, la indicación de las razones
por las cuales el agraviado considera afectado su interés con el
pronunciamiento impugnado; es el contenido intelectual del acto,
conocido como fundamentos del recurso.
Esta motivación o fundamentación, constituye el elemento lógico
o intelectual del acto impugnatorio. En ella se contiene el razonamiento
sobre la cesura en su referencia al agravio producido.
Estos elementos pueden producirse simultánea o sucesivamente,
conforme las previsiones legales reguladoras de cada medio
impugnativo.
El planteado más arriba como tercero, de los aspectos
fundamentales para la explicación de la teoría general de la impugnación,
corresponde al estudio de cada medio de impugnación en particular, lo
que aquí no se llevará a cabo, en atención al alcance “general” del
enunciado de la Teoría.

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 Sin perjuicio de lo que antecede, formularé en el párrafo siguiente
a título ilustrativo-complementario, un resumido enlistado de los medios
de impugnación ordinarios y extraordinarios.

III.- Los medios de impugnación más comunes. Síntesis

enunciativa.
a.- Ordinarios.
Aclaración: Esta impugnación, puede ser deducida en contra de
auto que decide una cuestión incidental o respecto de resolución o
sentencia que termine definitivamente el proceso. Lo será con el alcance
de aclarar un concepto dudoso u oscuro del resolutorio cuestionado.
Esto puede ocurrir a pedido de parte y también de oficio por el órgano
que resuelve al advertir la duda u obscuridad en la decisión. Los plazos
son en general muy breves, y suspenden a su vez los plazos para la
deducción de los recursos que tienden a atacar los errores in iudicando e
in procedendo (apelación y nulidad, respectivamente). La aclaración
puede ser requerida desde el más humilde hasta el más encumbrado de
los órganos de la jurisdicción.
Reposición: Se deduce en contra de auto o providencia que
contenga una decisión expresa, dictada dentro de la instancia y sin
ponerle término, para que sea revocada por contrario imperio. Nunca
obviamente en contra de sentencias definitivas. También los plazos para
esta impugnación son breves, y puede -amén de pedido de parte- ser
resuelta de oficio.
Apelación: Esta es la más amplia, generalizada y difundida de las
impugnaciones. Se interpone ante el juez u órgano que dictó el
pronunciamiento agraviante, por quien tenga interés, para que un tribunal

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u órgano inmediatamente superior reexamine lo resuelto, solicitándose la
revocación o modificación de la decisión impugnada. Apunta a la
denuncia de errores de iure in judicando. Es -conforme lo adelantado- un
recurso propiamente dicho, en atención a la revisión (lato sensu) que
lleva a cabo un órgano jerárquicamente superior. Los plazos para la
deducción son intermedios, y se observan generalmente, dos
modalidades de concesión, a saber:
Concesión “en relación”: El trámite es más sumario, admite el
agregado o acompañamiento de un mero resumen de los agravios. En
caso de omitirse (no es obligatorio) habrá que remitirse a los escritos y
presentaciones inmediatamente anteriores, de donde surgirá el agravio
del que conocerá el ad quem.
Concesión “libre”: Aquí el trámite es más desarrollado.
Generalmente hay traslados por su orden (apelante-apelado), y en
algunos casos, se puede producir prueba en alzada.
Nulidad: Esta impugnación procede en casos de violación de las
formas sustanciales previstas por el respectivo código, tanto para la
sentencia o la resolución impugnada, como para los actos integrantes del
procedimiento regulado para obtenerla. Obviamente aquí se apunta a
errores de iure in procedendo. Es compleja y diversa, según la ley
procesal de que se trate, la modalidad y oportunidad de deducción. Podrá
en algunos casos reiterarse la petición en el tránsito del proceso en otra
instancia. Rigen principios generales en el sentido de la convalidación
automática de nulidades relativas no impugnadas oportunamente o
consentidas, así como y en su caso, la declaración aún de oficio de la
nulidad absoluta. Al igual que en la apelación, los palazos conferidos por

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las distintas leyes procesales, son intermedios, conociendo -a veces- el
mismo órgano a quo y otras , necesariamente el ad quem.
Recurso de hecho ó Queja: Esta impugnación está prevista ante la
denegatoria de los recursos de apelación y/o nulidad en la instancia
ordinaria, como así, en los casos de denegación de recursos
extraordinarios provinciales y, por fin, del extraordinario federal. Se
ocurre en queja directamente ante el superior, denunciando la ilegal
denegatoria del recurso por parte del órgano a quo de que se trate, y se
pide al ad quem que ordene la remisión del expediente para que conozca
y revise (lato sensu), a la vez que razones de celeridad y economía
procesal mediante, resuelva en definitiva sin más trámite.
Es de destacar que muchos (porcentualmente hablando) de los
recursos extraordinarios federales (ver más abajo) son resueltos por la
Corte Suprema de la Nación, con motivo y en ocasión de la queja
deducida por el agraviado, ante la denegatoria de la impugnación federal,
por parte del Superior Tribunal de la provincia de que se trate.
Revisión: No corresponde dar tratamiento a la revisión como
recurso, toda vez que a esta altura se ha afianzado, ora doctrinaria, ora
legalmente la idea de que el otrora llamado “recurso de revisión” no es
un medio de impugnación, sino una auténtica acción.
b.- Extraordinarios.
Ocupan lugar destacado en cada Estado integrante de la república,
los Recursos Extraordinarios Provinciales, enunciados en sus cartas
magnas y reglados en los códigos de la materia de que se trate y respecto
de los que conoce de manera exclusiva el Superior Tribunal provincial.
Así pues, y sin perjuicio del nombre que se les asigne y como se los
agrupe, tres son, y se los reconoce en doctrina y normativamente como:

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Recurso Extraordinario de Nulidad; Recurso Extraordinario de
Inaplicabilidad de Ley y Doctrina Legal y Recurso Extraordinario de
Inconstitucionalidad Provincial. Debe a esto agregarse en el caso de
algunos Estados provinciales, el Recurso de Casación para la materia
Penal, del que conoce un Tribunal ad hoc de igual nombre. Si bien a esta
específica impugnación penal, suele no conferírsele el alcance de
extraordinario, en mi opinión lo es en esencia, toda vez que está
destinado a conocer de resoluciones definitivas emergentes de Tribunales
en lo Criminal y Juzgados en lo Correccional, los cuales resuelven en
única instancia .[13]
Paso de seguido y con igual alcance ya preanunciado, a formular
breves consideraciones de cada uno.
Recurso Extraordinario de Nulidad
Esta impugnación extraordinaria se puede interponer en contra de
la nulidad argüida respecto de sentencias definitivas [14] de la última
instancia ordinaria o inmediata anterior, cuando se alegue violación de
del tratamiento de todas las cuestiones que las partes le hayan sometido
al a quo (conforme plazos y formas establecidas por las leyes
procesales); también cuando se alegue ausencia de tratamiento de todas
las cuestiones esenciales por parte de los integrantes de un tribunal
colegiado, o falta de mayoría de opinión, en cada una de ellas; por fin,
por ausencia de fundamentos en el texto expreso de la ley, o, en los
principios jurídicos de la legislación vigente en la materia de que se trate,
o en su caso, en los principios generales del derecho, teniendo en
consideración las circunstancias del caso.

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 Es siempre necesario el pre anuncio de interposición al tiempo de
notificación del resolutorio del a quo o en breve lapso inmediato
posterior, y los plazos de interposición son, en general, extendidos.
Huelga expresar que se lo presenta para ante el a quo, es decir el
órgano de última instancia que dictó la resolución recurrida, quien
oficiará como primer controlador de los requisitos de forma (oportuna
deducción, plazo, forma, legitimación, etc.) pudiendo denegar el recurso
en ausencia de los mismos, lo cual habilitará la eventual queja, según
vimos líneas arriba. También, antes de conocer, el ad quem (Superior
Tribunal provincial o asimilable, en el caso) controla la existencia de
dichos requisitos de forma.
Dígase por último que es frecuente que a esta impugnación se la
presente al Superior Tribunal como de previo y especial
pronunciamiento, (valga la expresión) y subsidiariamente, para el caso
de que no sea acogida favorablemente, se planteen uno o ambos de los
recursos extraordinarios restantes.
Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad Provincial.
Procederá esta impugnación extraordinaria cuando se haya
discutido por parte interesada, acerca de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que
estatuyan sobre materia regida por la Constitución provincial. Aquí el
Superior Tribunal de provincia ejerce jurisdicción originaria y de
apelación (lato sensu).
En este caso es indispensable la “reserva” oportuna por parte del
recurrente, apenas se vislumbre la aplicación de dicha controvertida, ley,
reglamento, etc., es decir, dar inmediata cuenta de que, en su momento y

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de así proceder, se recurrirá al Superior Tribunal local, en tanto y en
cuanto se mantengan los mentados presupuestos.
También en este caso los plazos son extendidos y es necesario,
apenas notificado o en breve y determinado plazo inmediato posterior,
que se recurrirá.
Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley
Para el caso de esta impugnación extraordinaria, el Superior
Tribunal local en el Estado de que se trate, habrá de conocer y resolver
en “apelación” (lato sensu, claro está) de la inaplicabilidad de la ley en
que los tribunales de justicia en última instancia, funden su sentencia
sobre la cuestión que por ella deciden, dejando al legislador local
ordinario limite su otorgamiento.
Es por cierto este recurso una verdadera “apelación
extraordinaria”.
Consigno de seguido, a título meramente ilustrativo, muy breves
conceptos que hacen a la esencia de esta impugnación.
Violar o inobservar la ley, es atribuir a la norma de que se trate un
contenido diverso del que verdaderamente tiene, y -en su caso- aplicarla
falsa o erróneamente, es atribuirle los efectos estatuidos por la norma, a
un hecho diverso de sus hipótesis.
Ha dicho reiteradamente la doctrina judicial que la violación de la
ley, es la negación directa del precepto legislativo; viola la ley, quien
desconoce su significado; falsa ó erróneamente la aplica, quien
comprende su verdadero sentido, pero la aplica a hechos no previstos en
sus disposiciones. [15]
Desde una perspectiva doctrinaria, y también legal, se ha ligado a
la inaplicabilidad de ley con la violación de la Doctrina Legal. Sabido es

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que esta doctrina se va formando y consolidado con los fallos o
precedentes de -principalmente- los superiores tribunales y consiste en la
interpretación que de la ley estos altos organismos realizan.[16].
El contenido del recurso y correlativamente de la doctrina legal,
no es ajeno a los embates de las necesidades coyunturales. [17]

Recurso de Casación.
Con el alcance de lo ya adelantado sobre el particular, doy cuenta
sucinta del recurso de Casación.
No es del caso aquí explicar (atento el alcance de este trabajo) que
esta impugnación no cuenta -por diversidad de razones- con la verdadera
esencia de lo que ha sido, por ejemplo, la Casación francesa.
Según funciona en la actualidad, es (o debiera ser), en mi opinión,
una limitada apelación extraordinaria en contra de de las resoluciones de
única instancia en materia penal [18]
Por último, no estoy de acuerdo con la pretensa obligatoriedad que
algunos pretenden conferir a las resoluciones “unificatorias” de criterios
de este organismo. Considero que son pautas orientadoras muy valiosas
las emergentes de sus sentencias, pero en modo alguno coactivas.
Tampoco las llamados “Plenarios”, a todas luces anti constitucionales, en
atención a la división de funciones de cada uno de los poderes del Estado
republicano que nos rige. Al Poder Judicial no le está permitido legislar,
debe hacerlo el específico.
Por tratarse de cuestiones propias de cada legislación procesal
emergente de la respectiva legislatura provincial, no corresponde siquiera
comentar cómo, en cada caso, se pautan sus contenidos, a los que -por
otra parte- se los hace variar por acumulación de expedientes, problemas

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presupuestarios, moras extraordinarias, o disgusto por alguna resolución
dimanante del Tribunal de la especie.

Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria ó Recurso

Extraordinario Federal.

A fin de culminar con esta muy prieta síntesis enunciativa de los

aspectos más elementales de las impugnaciones, paso de seguido a
abordar de manera más sumaria aún, un tema que a la fecha, está siendo
considerado como integrante del Derecho Procesal Constitucional [19],
tal el caso de la máxima Casación nacional, esa estupenda herramienta
que la Constitución y leyes ponen a disposición de los justiciables para
llegar al máximo órgano jurisdiccional de la Nación en búsqueda de la
satisfacción de sus pretensiones. Por su parte, y como correlato, se va
generando una doctrina judicial de control de la constitucionalidad, de
gran incidencia en la jurisdicción nacional toda, que -para muchos casos-
se constituye en rectora de los grandes temas y lineamientos de la
política gubernamental, viéndose reflejada -en estas decisiones- el juego
armónico (a veces no tanto) de la triada de funciones de la república [20]
en la búsqueda del necesario equilibrio inter poderes.
Todos sabemos que al viejo Remedio Federal del Art. 14 de la ley
48, se le han adosado pretoriamente, una enorme cantidad de hipótesis
de “arbitrariedad” (lato sensu).
Es del caso recordar que en el llamado ámbito normal del Recurso
Extraordinario, los tres famosos incisos del art. 14 de la ley 48 (del 14 de
Septiembre de 1893), con “gran desafío restrictivo” dicen:

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19
 “Solo procede el recurso extraordinario si se dan alguna de estas tres
circunstancias:
a) Si en el pleito se ha cuestionado la validez de un acto federal
(tratado, ley del Congreso ó autoridad ejercida en nombre de la
Nación) y la decisión ha sido contraria a esa validez.
b) Si en el pleito se ha cuestionado la validez de un acto local (ley o
decreto provincial, o acto de una autoridad provincial) bajo la
impugnación de ser repugnante a la Constitución Nación, a las
leyes federales o a los tratados, y la decisión ha sido favorable a la
validez del primero.
c) Si se ha cuestionado la inteligencia de una cláusula de la
Constitución Nacional, de una ley federal, o de un tratado, etc. y
la decisión ha sido contraria a la validez del título, derecho o
privilegio que se funda en dicha cláusula y ha sido materia de
litigio.

Así pues las cosas, de no darse una de estas situaciones, las

sentencias de los Superiores Tribunales provinciales, Cámaras Federales
de apelación (o -por muchos años- Superiores Tribunales Militares) no
eran revisables por la Corte Federal...
Pero he aquí que esto no fue, no sigue, ni seguirá siéndolo así.
En efecto, en el mes de Diciembre del año 1909, en el caso “Rey
vs. Rocha” [21] este esquema dio un giro de 180º, del que nunca más
volvió.
Luego de algunos otros precedentes más, la Corte Federal acuñó
una fórmula genérica de arbitrariedad, sin perjuicio de la multiplicidad
de aplicaciones que luego tuvo.

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20
 Dijo entonces el Superior Tribunal de la Nación: Hay
arbitrariedad cuando se resuelve contra o con prescindencia de lo
expresamente dispuesto por la ley respecto del caso, se prescinde de
pruebas fehacientes regularmente traídas al juico o se hace remisión a
las que no constan en él.
La noción de Sentencia Arbitraria o mejor dicho, la procedencia
del recurso en los casos en que se trata de rever pronunciamientos
susceptibles de ser así rotulados, se funda directamente en la
Constitución Nacional y, en especial, en la garantía de la defensa en
juicio establecida por el art. 18. Una sentencia arbitraria, no es una
sentencia judicial a los fines de este precepto. El cuarto inciso del art.
14, ley 48, está en cierto modo escrito en la Constitución. La Corte al
menos, ha sabido leerlo allí.[22].
A fin de delimitar el concepto de arbitrariedad que se gestaba,
originalmente, la Corte se preocupó de escindirlo del “error” en que
pudieran incurrir los tribunales inferiores al interpretar el derecho.
Formando esta idea dijo la Corte Nacional: “si el fallo apelado, dictado
por los jueces de la causa en fundado y serio, aun cuando pudiera
discutirse con base legal la doctrina que consagra o sus consecuencias
prácticas, no resulta aplicable la jurisprudencia excepcional establecida
en materia de arbitrariedad [23]…no cubre los supuestos de error en la
interpretación del derecho [24]…toda vez que la impugnación por
arbitrariedad no consiste exclusivamente en la mera disconformidad con
la interpretación que hacen los tribunales de justicia de las leyes que
aplican, en tanto no exceden las facultades que son propias de su
función …y cuyo acierto o error no incumbe al Tribunal revisar”[25].

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 Dice Carrió (Op. cit en n. 22, pág. 30) que el lenguaje de estas
decisiones abordando y dirimiendo esta problemática, “recuerda al que
ha usado la Suprema Corte de Estados Unidos al abordar el mismo
problema”.
Causales de la Arbitrariedad.
Para concluir la síntesis de este tema, hago referencia de seguido a
la muy didáctica agrupación de causales y enlistado que hacen los
mentados Genaro y Alejandro Carrió en la ya referida prestigiosa obra
“El Recurso Extraordinario por sentencia arbitraria”.(v. cita 22). Sólo
me limitaré, al mero enunciado, con sus correspondientes títulos,
subtítulos y acápites, y ello así por dos razones, la primera, por
cuestiones de espacio y autolimitación del desarrollo temático, la
segunda y por sobre todo, por la propia pedagogía de su estructura.
a) Causales concernientes al objeto de la decisión.
1ra. Causal: No decidir Cuestiones planteadas.
2da. Causal: Decidir Cuestiones no planteadas.
b) Causales concernientes al fundamento normativo de la decisión.
3ra. Causal: Arrogarse, al fallar, el papel de legislador.
4ta. Causal: Prescindir del texto legal sin dar razón plausible alguna.
5ta. Causal: Aplicar una norma derogada o aún no vigente.
6ta. Causal: Dar como fundamento pautas de excesiva latitud.

c) Causales concernientes al fundamento de hecho de la decisión.

7ma. Causal: Prescindir de prueba decisiva.
8va. Causal: Invocar prueba inexistente.
9na. Causal: Contradecir otras constancias de autos.

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22
d) Causales concernientes al fundamento normativo o al fundamento
de hecho, o a la correspondencia entre ambos fundamentos y a la
conclusión.
10ma. Causal: Sustentar el fallo en afirmaciones dogmáticas o dar un
fundamento sólo aparente.
11ma. Causal: Incurrir en excesos rituales.
12ma. Causal: Incurrir en auto-contradicción.

e) Causal concerniente a los efectos de la decisión.

13ra. Causal: Pretender dejar sin efecto decisiones anteriores firmes.

IV.- Colofón
La Teoría General de la impugnación, es un tema que se ha
ganado un auténtico espacio entre los grandes contenidos que integran, a
su vez, la omnicomprensiva y aglutinante porción de la Ciencia Jurídica,
que hoy se conoce como Teoría General del Derecho Procesal.
En la actualidad, respecto de nuestro tema, la Ciencia Jurídica
Procesal, en forma sistemática estudia sus generalidades, principios y
normas, referidos -en concreto- a la actividad judicial cumplida mediante
el proceso, desarrollada por los órganos del Estado, partes y demás
intervinientes, para -según su caso- instar en procura de la revocación,
anulación, sustitución o modificación de los actos procesales declarados
por la ley procesal impugnables, especificando los presupuestos, modos
y formas a observar en el trámite procesal impugnatorio.

CITAS

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 [1] Areal, Leonardo y Finochietto, Carlos “Manual de Derecho Procesal”.
[2] Couture, Eduardo J. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil” Edit. Ediciones Depalma,
Bs. As. 1979.
[3] Digo al amparo, en atención a que la respuesta al actor, se la veía más bien como
“contestación de demanda”, a la luz del Derecho de Defensa en Juicio, con base constitucional
en el art. 18 C.N. y sus correlativos provinciales, para pasar luego a analizársela, desbrozársela,
como correlato lógico del Debido Proceso, en una dialéctica igualitaria entre partes; en
síntesis, un auténtico derecho del demandado, a veces y en su caso , de “contra acción”.
[4] Estas transformaciones (escisión entre el derecho de fondo y el de forma, como nacimiento
mismo del Derecho Procesal) se observaron en la doctrina durante todo el siglo XIX y luego en
el posterior, sobre la base de ´experimentar´ el concepto de la acción (desde SAVIGNY y
WETZELE a los trabajos de BINDER, CARNELUTTI, BETTI, etc., en los últimos años,
pasando por KIERNLFLY, HASSE, por la célebre polémica entre WACH, DEGENKOLB,
MORATA, HELLWIG, CHIOVENDA, WEISMAN, ROCCO, etc.),
[5] Ver nota anterior.
[6] A lo que mucho contribuyó, redondeando el tema, aunque desde una perspectiva
sociológica, la valiosa obra de Jaime Guasp Delgado “La Prensión Procesal”. Ed. Civitas,
Madrid, 1981.
[7] Rosemberg, Leo “Tratado de Derecho Procesal Civil” Edit. Ejea. Traducción de Romera
Vera, Bs. As. 1955;
[8] Por ejemplo, piénsese en el caso del Juez que dicta un fallo injusto, incurriendo en cohecho
conforme lo previsto por el art. 257 del Cód. Penal; o en su caso, un fallo justo, pero también
con igual delito.
[9] El tratamiento amplio del Procedimiento de impugnación, corresponde al estudio en
particular de los distintos medios de impugnación, cada uno de los cuales cuenta con su trámite
específico.
[10] Claría Olmedo, Jorge A. “Derecho Procesal”, Tomo II, pág. 281 y ss. Ed. Depalma, Bs.
As., 1983.
[11] Sólo es posible recurrir cuando la ley lo prevé: primer gran paso constituido luego en
´principio´, con el que se consiguió un avance más o menos coherente del proceso, en razón de
las continuas impugnaciones que eran objeto ab initio las resoluciones procesales, demorando
innecesariamente -las más de las veces- el curso del proceso.
[12] Ver nota 2.

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[13] Todo sin perjuicio de las espasmódicas reformas a las leyes procesales penales, que
acomodan pilas de expedientes que sobran en minusválidos (en número e infraestructura, etc.)
órganos para ´arrojárselos´ a otros presuntamente menos cargados. Y si bien es harina de otro
costal, bien vale la ocasión para expresar mi opinión en el sentido de que debiera “recortarse”
significativamente, el Recurso de Casación, limitándolo a muy pocos temas, a su vez, muy
puntuales .
[14] He mencionado varias veces en este trabajo el concepto de sentencia definitiva, lo he
hecho siempre en la inteligencia que son aquellas que resuelven el conflicto con relevancia
jurídica llevado a conocimiento del iudex, poniéndole fin en la instancia de que se trate o
asimilables: prescripción, sobreseimiento, etc.
[15] Espíritu de lo dicho y reiterado por la Suprema Corte de Buenos Aires ( v.g. S.C.B.A.
22.379).
[16] Interesante definición de este tópico da Antonio Serrano, en no menos interesante trabajo
que lleva como título:“Dogmática Jurídica y análisis sociológico: El derecho histórico de la
doctrina legal” publicado (conjuntamente con otras obras) en www.cervantesvirtual.com. Este
autor, desde su particular óptica de visión del fenómeno la define como: Actividad judicial de
los tribunales superiores consistente en la fabricación de categorías dogmáticas y reglas de
interpretación que son consideradas convencionalmente como derecho.
[17] Por ejemplo en la provincia de Buenos Aires, para la materia penal, la ley 13812, lo torna
procedente únicamente en casos de violación a la ley sustantiva y doctrina legal (interpretación
de la Suprema Corte) referida a ella, quede claro, a la ley de fondo. Amén de que bajo la
custodia del adverbio “exclusivamente” lo supedite a sentencias definitivas que revoquen
absolución, o impongan pena de reclusión o prisión, superior a los diez años.
Cabría aclarar que, por más que la ley procesal actual hable de “ley sustantiva” o “de fondo”,
lo que nos llevaría a pensar en el caso, en la exclusividad que al respecto tiene el Código Penal
o leyes de la nación con tipos penales insertos en ellas, es natural que, quede una “enorme
puerta lateral abierta” para ser considerada igualmente en estos supuestos, la interpretación de
leyes procesales o de forma que giran bajo el amparo de preceptos de la constitución
provincial, nacional o pactos insertos en ella , art. 75 inc. 22 mediante. Es decir, nadie habrá de
rasgarse las vestiduras si se termina subsumiendo cualquier disposición procesal so capa de
violar el Debido Proceso y/o la defensa en juicio, de cuya salvaguarda se encarga el art. 18 de
la C.N. Sumo a esto, la doctrina emergente del fallo “Casal Matías Eugenio y otro s/robo
simple en grado de tentativa”, CSJN, 9/8/2005, causa 1681 del Superior Tribunal de la Nación.
Anoto por último por ser del espíritu de lo aquí tratado, que por su art. 2, la mentada ley 13812
de la provincia de Buenos Aires, modifica el artículo 31 bis de la Ley 5827 -Orgánica del

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Poder Judicial- (texto ordenado por Decreto 3702/92 y sus modificatorias). Resulta interesante
la lectura fidedigna de su normativa, por eso lo transcribo, toda vez que denota cómo “la
necesidad de la coyuntura” lleva a conferir la Corte provincial determinadas facultades que
serán utilizadas a modo de “fusibles” según su caso. Dice la norma del artículo 31 bis. “En
cualquier estado de su tramitación, si la Suprema Corte de Justicia considerare que los
recursos extraordinarios de nulidad, de inconstitucionalidad o de inaplicabilidad de ley o
doctrina legal, no reúnen los requisitos esenciales, que han sido insuficientemente fundados,
que plantean agravios desestimados por el mismo tribunal en otros casos análogos, o que la
cuestión que someten a su conocimiento es insustancial o carece de trascendencia, podrá
rechazarlos con la sola invocación de la presente norma y la referencia a cualquiera de las
circunstancias precedentemente expuestas. En el caso de queja o recurso de hecho por
denegación de cualquiera de los referidos recursos extraordinarios, la Suprema Corte de
Justicia podrá rechazarlos con acuerdo a lo dispuesto en el apartado anterior. La Suprema
Corte de Justicia podrá hacer lugar a los recursos extraordinarios de nulidad, de
inconstitucionalidad o de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, cuando hubiese estimado
otros recursos en casos sustancialmente análogos. En tal supuesto se considerará suficiente
fundamento la referencia a los precedentes aplicados y la cita del presente texto legal. Con
carácter excepcional, la Suprema Corte de Justicia podrá dar trámite a los recursos de
inaplicabilidad de ley que no superasen las limitaciones legales fijadas en razón del valor del
litigio o la cuantía de la pena, si según su sana discreción mediare gravedad institucional o un
notorio interés público, o bien si considerare indispensable establecer doctrina legal, siempre
que se tratare de dirimir cuestiones jurídicas relativas al derecho de fondo aplicable y el
recurrente hubiese formulado adecuado planteo en tal sentido”.
[18] Aunque al calor de la coyuntura espasmódica de necesidades perentorias de repente sea la
Cámara de apelaciones la que conozca, a través del recurso de apelación las resoluciones
definitivas de los Juzgados en lo Correccional, en origen las sentencias definitivas de única
instancia, ora en lo correccional, ora en lo criminal, debían ser revisadas en alzada
extraordinaria por el Tribunal de Casación, a través, obviamente del Recurso de Casación.
De hecho en provincia de Buenos Aires, funciona como una instancia más, que
ninguna condenado con pena más o menos importante, se abstiene de deducir, para en su caso,
oportunamente esperar por la última provincial, como lo son los aludidos recursos
extraordinarios.
La experiencia demuestra que esta clase de organismos por razones diversas, pasan a
conocer aún de situaciones en que no hay sentencia definitiva, alegando razones poco
ortodoxas. Ergo. Si la ley -en mi opinión- confiere exagerada intervención a un organismo

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como el de la especie, a fortiori el desfasaje que se produce con insólitos conocimientos de -
reitero- contextos casi domésticos. En conclusión, debería recortarse de manera muy
significativa a cuestiones precisas, que no den lugar a ambigüedad alguna, en número harto
reducidas las causales que dan lugar a abrir la instancia de Casación, revalorizando así la tan
ponderada y no menos vapuleada única instancia. Por último, fijar límites correlativos para los
recursos extraordinarios provinciales.
[19] Así, por ejemplo, SAGUES, Néstor, que en su obra “Derecho Procesal Constitucional”,
Editorial Astrea, Bs. As. 1989, dedica los dos primeros tomos de su formidable obra de cuatro
volúmenes al Recurso Extraordinario.
[20] Hemos visto muchas veces como una resolución de la Corte Suprema de la Nación, ha
generado la necesidad de la creación de una ley, o una modificación en las existentes; en su
caso también, la cesación de una decisión tomada por el ejecutivo o un cambio de rumbo.
[21] “Rey vs. Rocha”, Diciembre de 1909.CJN 112:384.
[22] CARRIÓ, Genaro R., CARRIÓ. Alejandro D. “El Recurso Extraordinario por Sentencia
arbitraria”, T. I, pág. 40, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987.
[23]CJN 237:69.
[24]CJN 237:74
[25] Entre muchas otras: CJN 237:142; 233:42 y 80; 237:319; 238:23 y 509; 239:154; 240:252;
243:384; 246:77; 247:117, 198 y 713; 250:348; 256:39.

*Profesor de Derecho Procesal en la Facultad de Ciencias Jurídicas y

Sociales de la U.N.L.P.; Miembro del Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal; Juez en lo Criminal.

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