UDAQUIOLA, Maria. Aplicación Del Art. 7

6/12/22, 11:27 Aplicación del art. 7 de la ley 24.390 en casos de delitos de lesa humanidad.
idad. Comentario de fallos de la CSJN "Bignone…" e "H…
Título: Aplicación del art. 7 de la ley 24.390 en casos de delitos de lesa humanidad.
Comentario de fallos de la CSJN "Bignone…" e "Hidalgo Garzón…"
Autor: Udaquiola, María Belén
País: Argentina
Publicación: El Derecho - Revista de Derecho Penal, Número 3 - Marzo 2020
Fecha: 13-03-2020 Cita Digital: ED-CMXIII-287
Aplicación del art. 7 de la ley 24.390 en casos de delitos de lesa humanidad. Comentario de fallos de
la CSJN Bignone… e Hidalgo Garzón…
Por María Belén Udaquiola
INTRODUCCION
En el presente trabajo se realizará un comentario de los fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (CSJN) “Bignone” y “Batalla”, que reflejan pronunciamientos contradictorios en dos casos
similares– personas condenadas por delitos de lesa humanidad que reclamaban la aplicación del cómputo
de la prisión preventiva según el derogado art. 7 de la ley 24.390, como ley más benigna- con una misma
composición de jueces de la Corte. El último de los fallos citados fue precedido de una multitudinaria
manifestación social, desencadenante del dictado de la ley 27.362. Esta ley marcó una línea divisoria que
explica la oposición entre ambos pronunciamientos.
Atendiendo a los límites establecidos en punto a la extensión de la tesina, se profundizará en los

argumentos que en cada caso brindara el ministro de la CSJN Carlos Rosenkrantz.
Los hechos tratados en estos fallos se vinculan con cuestiones que desde siempre suscitaron mi atención y
han generado a lo largo del tiempo diversas opiniones y polémicas, con lo cual pareciera que al día de hoy,
nadie tiene la verdad absoluta. Ello, por cuanto su trasfondo se relaciona con situaciones dramáticas que
hemos vivido, las que -aunque ocurridas hace ya muchos años- dejaron profundas heridas que no han
cicatrizado. La singular sociedad argentina, que en sus años de vida ha padecido y progresado, en algunos
aspectos -y éste es uno de ellos- todavía se comporta como un adolescente al que le falta madurar.
Veremos más adelante, el porqué de esta impresión.
El marco legal y normativo: Las cuestiones objeto del presente trabajo giran fundamentalmente en torno a
tres leyes: la 24.390 sobre los plazos de la prisión preventiva; la 25.430 que derogó al art. 7 de la antes
mencionada y la 27.362 dictada recientemente por el Congreso Nacional. Antes de comenzar con el
tratamiento de los fallos, nos referiremos a los orígenes de cada una de estas normas, los motivos de su
sanción y/o derogación, y al efecto que las mismas tuvieron entre nosotros. En ese contexto, haremos
referencia a puntos salientes de los respectivos debates parlamentarios, lo que nos brindará un primer
pantallazo del marco legal contenido en los pronunciamientos objeto del presente. Por otro lado, se hará
referencia a ciertos artículos del Código Penal; a garantías consagradas por nuestra Constitución Nacional
(C.N.) y además, a algunas normativas de carácter internacional relacionadas con los derechos humanos
(DDHH).
Los principios: Los principios de legalidad; de retroactividad y ultraactividad de la ley más benigna y el
principio “pro homine” tienen trascendental importancia en los temas que se han de tratar, como veremos
seguidamente. Por tanto, también brindaremos algunas precisiones sobre ellos.
CAPITULO I
1.-Ambito temporal de aplicación de la ley penal. Principio de legalidad. Irretroactividad de la ley
La evolución histórica del principio de legalidad: Según Hans Heinrich Jescheck, el origen de este principio
es muy antiguo, ya que se remonta al año 1215, con la “Magna Charta Libertatum” del rey inglés Juan sin
Tierra. Su fundamento histórico reside en la ‘teoría de la ilustración sobre el contrato social’ en virtud de
lo cual tiene un origen político, y no jurídico penal. Comprende los siguientes aspectos: 1)“…implica en
primer término, la exclusión del derecho consuetudinario…” Es decir que por esa vía, no se puede crear
ningún nuevo tipo penal, ni tampoco agravar ninguna pena (‘nullum crimen sine lege scripta’). El derecho
consuetudinario se excluye en base a un fundamento ‘democrático-representativo’ que consiste en la “…
exigencia de que las normas penales sólo puedan ser establecidas por la representación del pueblo, como
valedora suprema de la voluntad popular, en el procedimiento previsto para legislar…” 2) Se relaciona con
la interpretación del derecho penal, y en ese contexto, “…se prohíbe la analogía como medio de creación
y extensión de los preceptos penales, así como de la agravación de las penas y medidas de seguridad
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6/12/22, 11:27 Aplicación del art. 7 de la ley 24.390 en casos de delitos de lesa humanidad. Comentario de fallos de la CSJN "Bignone…" e "H…
(‘nullum crimen sine lege stricta’)…”. Sobre el punto, el autor dice que ello tiene una razón interna, según
la cual “…el enjuiciamiento del merecimiento de pena de una infracción debe corresponder
exclusivamente al legislador…” Sostiene además que “…la analogía es…un habitual procedimiento
deductivo de la lógica jurídica que en el derecho penal, al igual que en todas las restantes ramas jurídicas,
no sólo se utiliza ‘in bonam partem’…” La prohibición de analogía abarca “…todos los elementos del
precepto penal que determinan su contenido de merecimiento de pena y la consecuencia jurídica…” esto
es, los elementos de la figura típica y de la culpabilidad, las causas de exclusión y anulación de la pena,
condiciones objetivas de punibilidad y las sanciones (incluso las medidas y consecuencias accesorias) Añade
que por el contrario, sí se admite la analogía ‘in bonam partem’por ejemplo, en materia de causas de
atenuación penal, de exclusión y de anulación de la pena. 3) Asimismo, el principio de legalidad implica
que “…se debe ser muy exigente con la determinación de la ley penal (‘nullum crimen sine lege certa’)…”
y en tal sentido, los tipos penales se deben redactar con la mayor exactitud posible, evitando conceptos
elásticos. La normativa penal debe contener consecuencias jurídicas inequívocas, y prever marcos penales
de alcance limitado. Ello es para que la voluntad popular se exprese en el texto legal con una claridad tal,
que evite cualquier decisión subjetiva y arbitraria del juez. Este mandato de certeza debe “…garantizar
también que cualquier persona pueda saber de antemano, qué comportamiento se encuentra prohibido y
conminado con pena…” Según Jescheck, este mandato es aún más importante que el de la prohibición de
analogía, ya que ‘el verdadero peligro para el principio “nulla poena sine lege” no proviene de la analogía,
sino de las leyes penales imprecisas…”.
La irretroactividad de la ley penal:
En términos generales, rige el principio de irretroactividad de la ley, según el cual las leyes rigen para el
futuro y no pueden aplicarse retroactivamente. Así lo establecía el art. 2 del Código Civil en su anterior
redacción, disponiendo que “…las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día
que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días de su publicación en el
boletín oficial…” y en el art. 3 del Cód. cit, se preveía que “…a partir de su entrada en vigencia, las leyes
se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo,
sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en
ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales…”. El actual Código Civil y
Comercial mantiene este principio en su art.7, el cual dispone que “…A partir de su entrada en vigencia,
las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no
tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad
establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales...”
En el ámbito penal, la prohibición de retroactividad deriva también del principio de legalidad y ello va más
lejos en el derecho penal que en otras ramas jurídicas. Esta prohibición abarca los conceptos del ‘tipo
penal’; las ‘condiciones de punibilidad’; la ‘pena’ y sus ‘consecuencias accesorias’, y ‘toda modificación
legal ‘in malam partem’ de la situación jurídica en el área de la parte general…’ El fundamento de esta
prohibición es la seguridad jurídica. Asimismo, uno de los principios rectores del Estado de Derecho es que
las normativas que regulan de forma completa una materia no pueden variarse después empeorando la
situación jurídica del ciudadano…”. En tal sentido, el mandato que contiene la norma penal sólo puede
motivar al individuo cuando existe como ley al momento de cometerse el hecho. Para Jescheck, la
prohibición de retroactividad protege al delincuente, siendo procedente aplicar la ley más benévola para
el sujeto, ya sea la existente al momento del hecho; al momento del enjuiciamiento, o la existente en el
tiempo intermedio.1
Por otro lado, cabe señalar que en el ámbito penal, el concepto del principio de legalidad fue precisado
por Feuerbach, a través de la expresión latina “nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, nullum
crimen sine poena legale…”. Asimismo, el citado principio –del cual deriva el de irretroactividad de la ley-
tiene su expresión en nuestra CN, y ello se relaciona con el origen del constitucionalismo, la Constitución
de EEUU y la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano de Francia, en 1789. Los
constituyentes de 1853 lo consagraron expresamente, estableciendo que “…ningún habitante de la nación
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso..”, lo cual implica que
están prohibidas las leyes “ex -post facto”.
Ello se encuentra previsto en el art. 18 de la CN; se complementa con el art. 19 – que establece el
principio de reserva- y con lo normado por los arts. 9 de la CADH y 15.1 del PIDCP, según se desprende del
art. 75 inc. 22 de la CN. el principio abarca tanto la legalidad penal, como la legalidad procesal penal . Por
otra parte, el principio de reserva, según el cual “…ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe…” complementa al del art. 18, y “…ambos
constituyen dos manifestaciones de la misma garantía de legalidad, que responde a un único requerimiento
de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno…” 2
Entonces, el principio de legalidad es una garantía cuyo claro sentido es, por un lado, impedir que una
persona sea penada por un hecho que al momento de cometerse no era delito, no era punible o
perseguible y por otro, implica la prohibición de que a una persona que comete un delito, se le aplique
una pena más gravosa que la que legalmente estaba prevista al momento del hecho.
2.-Excepción a la regla de irretroactividad: Retroactividad y ultraactividad de la ley más benigna.

Evolución de art. 2 del C.P.
El antes comentado principio de irretroactividad de la ley tiene una importante excepción, por la cual la
ley puede aplicarse en forma retroactiva a situaciones jurídicas anteriores a su vigencia: ello se verifica
cuando la nueva ley sea más favorable.
En nuestro país, el principio de retroactividad de la ley más benigna está consagrado en el art. 2 del
Código Penal de la Nación, que establece: “…Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere
distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa
ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho3…”
La mayor parte de la doctrina considera que este artículo no se refiere solamente a la “ley penal”, sino
que es amplio: ello por cuanto sólo dice “ley” y no la circunscribe a una materia en particular. Puede
entenderse entonces, que el art. 2 del CP se refiere en forma genérica, a “la ley más benigna”.
De existir una sucesión de leyes en el tiempo, el intérprete deberá efectuar un exhaustivo análisis del caso
concreto que le toca resolver, en pos de establecer cuál es la norma que resulta más favorable al reo, para
luego proceder a aplicarla íntegramente. Cuando se elige una normativa por considerar que es la más
favorable al imputado, se elige una única ley, y regirán el caso todas sus disposiciones: las más
beneficiosas, y las menos. En el supuesto previsto en el art. 2 del C.P., no es posible efectuar
combinaciones de leyes, porque se estaría creando una “tercera ley” 4
Evolución del artículo 2 del CP5
a).- Sostiene el doctrinario Guillermo Fierro que para estudiar este artículo tenemos que remontarnos a la
época en que se sancionó la CN -en 1853- donde se consagró expresamente en el art. 18, el principio de
irretroactividad de la ley penal “…sin aditamentos ni enmiendas de ninguna especie…” Eso no implica que
su sentido o finalidad sean sustancialmente opuestos al sistema que establece el art. 2 del CP, cuando
dispone la aplicación retroactiva de la ley punitiva en aquellos supuestos en que ella resulte más benigna
para la situación del imputado o condenado.
b).- En el proyecto de Carlos Tejedor (año 1864) se preveía que “…en caso de ser distinta la pena
establecida por la ley al tiempo del fallo y la que regía en el momento del hecho, siempre se aplicará la
que fuere más benigna, del mismo modo que si se dictare una en el tiempo intermedio. Asimismo,
extiende este principio a las leyes procesales, por estimar que ello es compatible con la garantía
constitucional consagrada en el art. 18…” Según Fierro, Tejedor tenía en cuenta la situación de los
procesados.
c).-En el proyecto de 1881, -elaborado por Juan García, Sixto Villegas y Andrés Ugarriza- se mantuvo
enérgicamente el principio de irretroactividad de la ley y demás, se estableció que la regla de aplicación
de la ley más favorable se extendía no sólo a los procesados, sino también a los condenados. Nada decían
de las leyes intermedias, pero según Fierro, “…la formulación de su texto no impide una interpretación
amplia que las abarque…”
d).- El primer Código penal -que data del año 1886- se basó en el citado proyecto de Tejedor y según Fierro
“…con él nace una línea legislativa en esta materia, que desemboca en el art. 2 del código vigente, salvo
el último párrafo referente a la aplicación de oficio de sus disposiciones, que tuvo un origen posterior…”
e).- El proyecto de 1891 fue redactado por Norberto Piñero, Rodolfo Rivarola y José Matienzo y allí se
preveía que “…si la ley del tiempo en que se cometió el delito y las posteriores fueren diversas, se aplicará
aquella cuyas disposiciones fueran más favorables al acusado…”
f).- Proyecto de 1906: en éste se tuvo en cuenta lo proyectado por Tejedor, incluyendo el modo de
computar la prisión preventiva como excepción a la regla que rige para determinar la ley más benigna.
Además incorporó como requisito que para evaluar la procedencia de la aplicación de la ley más benigna a
los condenados, ello tenía que ser a pedido del acusado y que las circunstancias invocadas constasen en la
causa.
g).- El proyecto de 1917 (que después se convertiría en el Código Penal de 1921) suprime esos dos últimos
requisitos, al considerar “…injusto el condicionamiento dispuesto para gozar del régimen de la ley más
benigna por parte de los condenados…”. Por tanto, ese requisito fue eliminado y allí, la redacción del
artículo contempló que “…los efectos de la nueva ley operarán de pleno derecho…”
El tema de la ley a considerar para el cómputo de la prisión preventiva se reguló en una norma aparte: el
art. 3 del C.P.
Luego, se sucedieron distintos proyectos para reformar el CP: a) Año 1937: el proyecto de Coll-Gómez, que
prácticamente no tiene variantes de importancia en este tema. b) Año 1941: se establecía que “…si
mudare la ley penal desde la época de comisión del delito hasta el pronunciamiento de la sentencia firme
se aplicará la más favorable. Si la mutación sobreviniere después de la sentencia firme se aplicará la más
favorable…” .También contempla el tema del cómputo de la prisión preventiva y que los efectos de la ley
más benigna serán aplicados de ‘pleno derecho’ por el juez. c) Año 1949: hubo una reforma constitucional,
y sobre el tema se incluía expresamente que “…siempre se aplicará, y aún con efecto retroactivo, la ley
penal permanente más favorable al imputado…” Según Fierro, la finalidad de esto fue muy buena pero la
deficiente redacción del texto generó críticas. Añade que esa previsión, “..al ordenar la retroactividad de
la ley ‘permanente’ más benigna en todos los casos, frustraba el propósito perseguido que era el de “…
consagrar la ultra actividad de la ley ‘temporaria’…” d) Año 1951: se trata el tema de las leyes
‘permanentes’ y ‘temporarias’ y no trata la cuestión de observar separadamente la ley más favorable al
procesado para computar la prisión preventiva e) Año 1958: conocido como proyecto “Soler” incluía en su
redacción al actual art. 2, y además consideraba el tema del tiempo en que se reputa cometido el hecho.
Aludía también a las leyes ‘temporales’ y ‘excepcionales’. f) Año 1973: este fue otro proyecto de Soler, y
en este tema es muy similar al proyecto de 1958. g) Año1974: se elaboró un nuevo proyecto, y sólo se
materializa la parte general. Mantiene la tradición anterior, y el art. 3 conserva textualmente la primera
parte del texto vigente. Prosigue el tema de las leyes temporales y excepcionales; se incorpora al artículo
la alusión al cómputo de la prisión preventiva y se establece que los efectos de la ley penal se aplicarán de
‘pleno derecho’. h) Año 1979: hubo otro proyecto de código penal, que en estos temas mantuvo los
criterios del proyecto de 1973.
Ultraactividad de la ley: Se verifica cuando “…los efectos de una ley se siguen aplicando con posterioridad
a su derogación, pero con relación a hechos ocurridos durante su vigor…”
Las dos modalidades de aplicación de la ley con relación al tiempo antes mencionadas (retroactividad y
ultraactividad) están comprendidas en el concepto genérico de “extraactividad” acuñado por el
doctrinario Luis Lucchini.
Es posible sostener, a partir de lo antes señalado, que el nuestro es un sistema de irretroactividad

relativa6
3.- Jerarquía constitucional del principio
Originariamente, el principio de la ley penal más benigna se consideraba como un mero “beneficio” de
carácter legal. Tal situación varió a partir de la reforma constitucional de 1994, ya que al haber sido
reconocido por convenciones internacionales de derechos humanos tales comola CADH (art. 9) y el PIDCP
(art. 15.1), el principio tiene a partir de entonces jerarquía constitucional, y no puede ser derogado por
una ley común (art. 75 inc. 22 CN)
4.-Las leyes intermedias
Son aquellas existentes entre la ley que regía al momento de cometerse el hecho y la que está vigente al
momento de dictarse la sentencia. Sostiene Fierro que la ley intermedia, “…en el supuesto de que en algo
beneficie al delincuente, a tenor del texto expreso de nuestra ley, debe ser aplicada…”
5.- El art. 3 del Código Penal
La citada norma reza que “…En el cómputo de la prisión preventiva, se observará separadamente la ley
más favorable al procesado…”
Este artículo establece una clara excepción a lo normado en el art. 2 del Código sustantivo, ya que como
vimos, este último se refiere a la aplicación de una ‘única ley\. En cambio, el art. 3 del CP alude
específicamente a la ley que se aplicará al sujeto imputado al momento de computar la prisión preventiva,
y en ese contexto, “…permite que el juez aplique una norma como más benigna con relación a la
configuración del delito y a las consecuencias de la punibilidad, y si existe otra -más gravosa en esos
puntos- que prevé un cómputo de prisión preventiva más favorable para el condenado, puede hacer uso de
ella juntamente con aquella otra, combinando de ese modo dos leyes comprometidas en la sucesión…” 7
6.- Breves referencias a la importancia de los principios
El sentido del término “principios”8
Según sostiene Guillermo Yacobucci, para precisar el sentido del término “principios” y desde allí sus
aptitudes explicativas y legitimadoras en el ámbito penal, podemos iniciar el análisis a partir de su
significado originario. Así, en la tradición filosófica griega y en especial en los presocráticos, al primer
principio se lo denominaba “arché”: aquello de lo cual derivan las cosas y resulta su constitutivo principal.
Allí, la vida política y jurídica también tenía sus principios constituyentes, que eran naturales y necesarios
para la existencia ordenada y estaban especialmente ligados a la noción de justicia.
Luego, este pensamiento se fue desarrollando y así se llegó a la idea que considera al “principio” como
“aquello que permite explicar o entender algo”. Desde este punto de vista, los principios aparecen como
“puntos de partida” que facilitan el conocimiento de la realidad objeto de estudio y aportan ciertos
criterios normativos que le otorgan sentido y justificación a lo que se está analizando.
El mencionado autor cita al filósofo Aristóteles, quien en su obra “Metafísica” sostuvo que el término
“principio” tiene varias acepciones: a) denomina el punto de partida de un movimiento, aquello desde
donde alguien o algo comienza a moverse; b) el punto desde el cual mejor procede la realización de una
obra o una conducta; c) aquello desde lo cual de manera intrínseca a la cosa, ésta comienza a hacerse,
como “…la nave se construye desde la quilla o la casa desde los cimientos…”;d) casos donde comienza el
“ser” o el “hacer” de algo, aunque tenga carácter extrínseco a la cosa, como el ejemplo del padre al hijo;
e) “Principio” se refiere a aquello según cuyo designio se mueven y cambian las cosas que actúan, como el
punto desde el cual algo comienza a ser cognoscible.
Señala el autor que “…Por eso, todas las causas de las cosas son consideradas principios…” Es decir que “…
todos los principios coinciden en ser lo primero desde lo cual algo es, o se conoce, o se hace…”
La aplicación de la noción de “principios” al derecho penal
Según Yacobucci, si estos conceptos generales se aplican al derecho penal, considerándolo como un
“sistema” y también como una de las ramas del conocimiento jurídico, se tendrán en cuenta tres órdenes:
el del “ser”; el del “conocer” y el del “obrar”, recordando que los principios correspondientes a cada
estrato analítico, si bien están relacionados entre sí, actúan de manera diferente. Así: 1) cuando se haga
referencia a los principios del derecho penal desde un enfoque “ontológico” se indicarán los elementos
que los constituyen y justifican en el aspecto “existencial” de la vida humana (el “ser”); se procurará
responder al interrogante sobre la necesidad del derecho penal en el plano de la convivencia, y la forma
en que en ésta se expresa el “ius puniendi”; 2) en el plano del “conocer” los principios penales se
relacionan con la noción de “fuentes”, con criterios que nos permiten integrar e interpretar, con “…los
caracteres que se identifiquen o inductivamente se extraigan del derecho penal; sus textos normativos; su
aplicación jurisdiccional; sus análisis doctrinarios y sus fines políticos”; 3) Desde el punto de vista práctico
(plano del obrar) los principios del derecho penal se refieren al modo en que éste se desenvuelve desde un
punto de vista normativo y regulador, desde su función explicativa y reguladora del desenvolvimiento del
fenómeno punitivo, atendiendo al fin del hombre en la sociedad. Según el mencionado autor, el derecho
penal se ubica en este ámbito práctico.
Asimismo, el citado doctrinario considera que el tema de la “…naturaleza, normatividad, materia y fines
de los principios penales lleva implícita una disputa de orden filosófico, político y jurídico…” relacionada
directamente con la crisis penal acerca de la legitimidad del “ius puniendi”, del sentido de la dogmática
penal, “…de la viabilidad de la política criminal y que a la postre encarnara en la resolución práctica de los
principales conflictos que afronta una sociedad…”. Cita a Wolfgang Frisch, quien alude a este tema al
abordar la “dogmática afortunada” y considera que “…los presupuestos o principios de los que se parta
determinan la consistencia, coherencia e integridad del sistema penal…”. Dicho autor sostiene que es
necesario que haya “uniformidad” en las premisas en las cuales se basa el enjuiciamiento, y sobre los
enfoques normativos que se tendrán en cuenta. Afirma que debe atenderse a la imagen del hombre y que
los “…fundamentos legitimadores de la pena…resulten compatibles con la Constitución”, señalando que
ésta tiene valores infranqueables y puede cumplir una función unificadora. (Frisch Wolfgang, “Dogmática
jurídico penal afortunada y dogmática jurídico penal sin consecuencias”)9
La racionalidad de los principios penales10
Señala Yacobucci que los principios resultan fundamentales para interpretar y aplicar el derecho penal, y
que “… actúan como una garantía en la concreción, respeto, coherencia y unidad de los valores propios del
orden jurídico, incluído el ordenamiento positivo….” Algunos principios penales están explicitados en el
ordenamiento jurídico, y otros le dan su sentido o forma.
Los principios y el caso concreto
Cuando en un caso concreto estamos ante un conflicto penal, los principios nos aseguran la realización de
los valores-fines del orden jurídico punitivo. Sobre el punto, según Robert Alexy los principios aparecen
como normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades
reales y jurídicas existentes. Por eso, “…la mayoría de los principios no suponen conceptos lineales o
unívocos que dan lugar a una exégesis única, reglamentaria e inmodificable…”
Según ha sostenido la CSJN, “…la obra genuina de los intérpretes y en particular de los jueces, es permitir
el avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción…” y que
siempre deben “…consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la
CN…”
Esta característica de los principios nos muestra que su campo de realización se da generalmente dentro
del caso concreto, esto es, en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, en la que el enunciado normativo,
la finalidad legal o valor pretendido y la problemática que plantea el caso, aparecen relacionados. Según
Alexy, al momento de su aplicación los principios son cumplidos según las posibilidades reales y jurídicas.
Bajo ciertas circunstancias, un principio precederá al otro, pero en otro caso (donde el problema esté
planteado con relación a otros valores, bienes o intereses distintos) la solución al conflicto puede ser
inversa. Este aspecto es denominado por Ronald Dworkin y Alexy como “dimensión de peso de los
principios” que implica evaluar en cada caso a resolver “…la colisión de aquellos (principios) que aparecen
en pugna…”
Resumiendo, es posible decir que “…bajo el concepto general de principios penales se integran normas;
pautas; estándares y máximas que poseen naturaleza de causa u origen del orden jurídico, que revisten
carácter cognitivo, lógico y ético, que operan en relación a fines y valores asumiendo un sentido deóntico,
que les permite actuar como instancia interpretativa o comprensiva y que por lo tanto, logran revestir de
justificación o legitimación las decisiones en materia penal…”
Colisión entre principios penales y leyes11
Dworkin y Alexy hablan del “peso” de los principios penales, y señalan que deben ser sometidos a una
ponderación cuando al concurrir en un caso, se presentan de manera “encontrada”. La jurisprudencia
norteamericana alude a las “preferred freedoms” (libertades preferidas) con respecto a la primacía
sistémica de ciertas libertades o valores frente a otros. Alexy considera que no habría un enfrentamiento
entre un principio válido y otro que no lo es, sino que podría suceder que los dos principios enfrentados
sean válidos, e incluso podrían representar valores similares en abstracto. Agrega que a la hora de resolver
un caso concreto, ante la pugna entre dos principios, la elección de uno no implicaría la “derogación” del
otro, sino el otorgamiento de un mayor peso o relevancia al principio elegido, en el marco del conflicto de
valores o intereses de que se trate.
Alexy distingue en este sentido, a las normas-reglas de los principios. Sobre el punto señala que la
distinción es cualitativa, ya que los ‘principios’ no contienen “mandatos definitivos” por cuanto el hecho
de que un principio sea válido para un caso, no implica que siempre sea así sino que más bien, los
principios son “…razones ‘prima facie’ para…”
Con las ‘reglas’ la situación es distinta, ya que si se presenta una colisión entre dos reglas -según enseña
Dworkin- al aplicar una se descalifica a la otra, ya que estaríamos en presencia de una cuestión de validez.
Esto así lo impone la noción de unidad y congruencia del sistema jurídico. Este autor se refiere a los casos
difíciles que les toca resolver a los jueces y dice que cuando hay una colisión entre las reglas positivas, o
éstas no aportan una solución satisfactoria al caso, el juez recurre a “…estándares de moralidad
compartidos comunitariamente”: esto implica que el magistrado debe dar una justificación ético-política
de la decisión que adopta. Ello funciona como un límite a la discrecionalidad judicial, ya que el juez debe
aplicar la ley, integrándola con los principios. 12
Siguiendo a Van Hoecke, es posible distinguir dos clases de principios: 1) los estructurales, que son los
derivados del derecho escrito y funcionan como “guías” y 2) los ideológicos, constituidos por criterios
dominantes de la sociedad, que emergen de la moral, la política y otras cuestiones ajenas al derecho.
Estos principios actúan a modo de correctivos o de restricciones a las normas escritas cuando éstas son
irrazonables, inaceptables o poco claras.
La argumentación jurídica: su sentido
Según Ricardo Robles Planas, las decisiones judiciales deben estar fundadas “…en cierta universalidad
explicativa y ponderable…en principios que no se utilizan para resolver casos ‘ad hoc’, sostenidos en la
mera subjetividad del juzgador, sino que representan un criterio objetivo y generalizable…” En esa
dirección, se ha dicho también que la decisión judicial debe sustentarse en el orden jurídico, y legitimarse
“…en los principios que están más allá de esa positividad…” 13
Los jueces tienen un grandioso papel en la elaboración del derecho, ya que les toca nada menos que
interpretar y aplicar la ley. Su discrecionalidad no es absoluta, sino que encuentra un límite al tener que
fundar sus sentencias seria y objetivamente. Ello es así, ya que “…las (sentencias) que sólo traducen las
posturas subjetivas de los magistrados no son vividas como jurídicas. El indudable acatamiento que la
decisión judicial debe a la letra y al espíritu de la ley encuentra su fundamento último en la objetividad
con que dicha interpretación ha de formularse…”14
CAPITULO II
1.- La prisión preventiva:
Julio Federik la define como “…la privación de la libertad provocada durante la tramitación del proceso
para asegurar, en los casos estrictamente necesarios, la presencia del agente, la interrupción de su acción
delictiva, su contacto con otros delincuentes, la integridad de la prueba, etc. Se trata de una medida
procesal de coerción personal…”15
Al comentar el art. 24 del C.P16, dicho autor señala que el cómputo de la prisión preventiva en el monto
de la pena privativa de libertad no es objetado por la doctrina, y que en dicho cómputo se incluye también
el tiempo previo en que el sujeto estuvo privado de su libertad en simple detención, lo cual es la
interpretación más justa.
2.- La ley 24390. Motivos de su sanción. Datos relevantes del debate parlamentario
En nuestro país, fue la ley 23.050 (febrero de 1984) la primera en fijar un límite máximo al tiempo en
prisión preventiva. Esta ley modificó el art. 379 del Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372)
disponiendo que la excarcelación podía ser concedida “…cuando el tiempo de detención o prisión
preventiva hubiesen superado el término establecido en el art. 701, que en ningún caso deberá ser
superior a los dos años…” Por su parte, el referido art. 701 establecía que “…toda causa deberá terminarse
completamente en el término de dos años, no computándose las demoras causadas por articulaciones de
las partes, diligenciamiento de oficios o exhortos, realización de peritaciones u otros trámites necesarios,
cuya duración no dependa de la actividad del juzgado..”
Cabe señalar que en la práctica, no fue posible aplicar estos preceptos tal y como fueron descriptos, y ello
se vio reflejado en la jurisprudencia. Así fue, en virtud de que la duración de los procesos escritos en
nuestro sistema judicial generalmente supera los dos años, y por ello se consideró que aún cuando
hubiesen transcurrido dos años desde el inicio de las actuaciones, no era acertado disponer la soltura del
imputado cuando los hechos motivo del proceso fueran graves, o existiera peligro de que aquél evadiera el
accionar judicial en caso de recuperar su libertad. Por lo tanto, aquel precepto no se aplicó de manera
automática. Así, la aplicación de esta causal de excarcelación -que preveía un máximo de duración de la
prisión preventiva- se veía truncada, ya que por lo antes dicho la jurisprudencia interpretaba que esa
norma no era de aplicación automática.
Se ha dicho que “…la necesidad de fijar un plazo máximo de duración del encierro preventivo ha generado
constante preocupación en las autoridades, tanto a nivel nacional como internacional…” 17Así, según
dispone el art. 7 inc. 5° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CIDH) conocida como
“Pacto de San José de Costa Rica” “…toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora ante
un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso…”. Según la Convención, el encarcelamiento preventivo tiene que cesar “…cuando el tiempo de
prisión preventiva alcance el límite de la razonable duración del proceso penal…”
Posteriormente, la ley 23.054 (marzo de 1984) aprobó la antes citada CIDH, incorporándose la misma a
nuestro derecho. Allí, si bien no se fijaba un plazo máximo de duración de la prisión preventiva, sí se
brindaba una pauta para establecer un máximo de su duración: un “…plazo razonable…”
Luego, cuando en 1994 se reformó la Constitución Nacional (CN), el art. 75 inc. 22 estableció que la CIDH
tiene jerarquía constitucional, siendo complementaria de los derechos y garantías que la Carta Magna
reconoce.
Como se verá a continuación, las citadas normativas fueron tenidas en cuenta por el Parlamento al
momento de tratar el proyecto que luego se convirtiera en la ley 24.390.
La ley referida, titulada “Plazos de prisión preventiva” fue sancionada el 2/11/94 y promulgada el
21/11/94. En esos momentos, el titular del Poder Ejecutivo Nacional (P.E.N.) era el Dr. Carlos Menem.
Existía desde hacía tiempo una situación de superpoblación carcelaria, habiéndose contabilizado para esa
época más de seiscientas personas privadas de libertad bajo el régimen de “prisión preventiva”, sin una
sentencia definitiva que definiera su situación procesal en el marco de procesos penales que duraban
varios años. Ello generó motines en las cárceles y en definitiva, la necesidad política y práctica de dar una
respuesta desde el Estado a este “…crónico problema del sistema penal argentino…”.18
El porqué de su sanción
Con esta ley se buscó subsanar una falencia de la legislación y dar una respuesta al problema de las
numerosas personas privadas de su libertad en un proceso sin sentencia, en un contexto que aceleró la
sanción de la ley. Haber llegado a esa situación importó admitir que el sistema penal se encontraba en
crisis: la necesidad de establecer un límite a la duración del encarcelamiento preventivo dejaba al
descubierto que la prisión preventiva se extendía en forma indefinida, en el ámbito de procesos penales
muy extensos que no cumplían los plazos previstos por el ordenamiento formal.
Cabe señalar que esta no era la primera vez que en nuestro sistema legal se incluía un sistema de cómputo
diferenciado para el tiempo transcurrido en estado de detención, ya que hubo un antecedente: la ley
23.070,19 sancionada durante el gobierno del Dr. Alfonsín. Dicha ley disponía un cómputo especial del
tiempo de encarcelamiento transitado por los detenidos durante el período comprendido por el 24/03/76 y
el 10/12/83. En su art 1°, se establece que dicho lapso de detención se computaría de esta manera: por
cada dos días de reclusión, prisión o prisión preventiva, se computarían tres días de reclusión, prisión o
prisión preventiva (3 x 2). Sobre dicha ley, se volverá más adelante.
Datos relevantes del debate parlamentario de la ley 24.390
Aquí lo primero que encontramos es un mensaje y proyecto de ley del PEN, dirigido al Senado nacional,
fechado el 23/12/93, titulado “Modificación del Código Penal respecto del régimen de prisión preventiva”,
firmado por el entonces presidente Carlos Menem. En la primera parte del mensaje, se fijó el marco que
justificaba los motivos para sancionar este proyecto.
Efectivamente, allí dice que “…la duración de los procedimientos penales ha acarreado un uso inadecuado
de la coerción procesal con el fin de asegurar durante el máximo tiempo posible la presencia efectiva del
sometido a proceso…” Se había llegado a una situación tan extrema, que a nivel nacional el 57 % de los
presos que estaban en las cárceles, eran personas detenidas en prisión preventiva, es decir, presos sin
condena. El mensaje del PEN catalogó a ello como la “…expresión más violenta de la coerción estatal…” ya
que estas personas -que gozaban del estado o presunción de inocencia consagrado en la CN y en pactos o
convenios internacionales en materia de DDHH- esperaban en una cárcel la llegada de la sentencia que
pusiera fin a su situación de incertidumbre. Al respecto, el mensaje presidencial señalaba que “…es
absolutamente incompatible con un sano respeto de los DDHH la tolerancia de una privación de libertad
prolongada, que afecta la personalidad del sujeto cuando la misma no es impuesta a título de pena, ni se
prolonga por circunstancias imputables a quienes la sufren…”
El objetivo del proyecto
Según el P.E.N., con este proyecto se pretendía contribuir a “…lograr una utilización más racional del
encarcelamiento preventivo en el sistema de enjuiciamiento penal federal. Se tiende a darle operatividad
de cumplimiento al Pacto de San José de Costa Rica (PSJCR)20.En pos de ese objetivo, se establecía un
límite temporal perentorio de 24 meses (2 años) para la prisión preventiva, transcurridos los cuales, de no
haberse llegado a una decisión de fondo en el proceso, “…el detenido deberá recuperar inmediatamente
su libertad…”
Se preveía también que en “…determinados casos es posible una prórroga excepcional de hasta doce meses
más, la cual debe ser fundada por el Ministerio Público Fiscal (MPF), por el juez o por el Tribunal, y
autorizada por la CNCP…”. Si se vence esta prórroga, “…el encarcelamiento preventivo deberá cesar
automáticamente. De todos modos, el tiempo de detención que exceda de los dos años deberá computarse
en dos días de prisión o reclusión por cada día de prisión preventiva, lo que impone la modificación del
art. 24 del CP…” 21
Aclaró que “…Para resolver la situación de los detenidos bajo el régimen del anterior sistema procesal se
hacen extensivas a estos casos las disposiciones antes señaladas…”.22
El trámite legislativo: El proyecto fue tratado primero en la Cámara de Senadores. Del debate se advierte
que existía acuerdo en que la situación carcelaria era caótica y que los procesos tenían una excesiva
duración, con gran cantidad de personas detenidas en situación de prisión preventiva sin condena y que
era necesario mejorar las cárceles. También, y en términos generales, los legisladores coincidían en la
importancia de establecer un plazo de dos años como “razonable” para el encarcelamiento preventivo.
Pero por otro lado, quedaban patentes las discrepancias en cuanto a la propuesta de computar doble los
días transcurridos en prisión preventiva (2 x 1) y a la “libertad automática” una vez cumplidos los plazos.
La comentada iniciativa del P.E.N. tuvo fuertes impulsores, como el senador Alasino, quien consideraba
que la prisión preventiva se había convertido en una suerte de “prisión adelantada a la sentencia”. Dicho
legislador sostenía que el proyecto apuntaba a tornar operativo el art 7 del PSJCR, según el cual toda
persona tiene derecho a ser juzgada en un plazo razonable, o a ser puesta en libertad sin perjuicio de que
continúe el proceso. Recordó la existencia de pacífica jurisprudencia en cuanto a que el “plazo razonable”
de la prisión preventiva es de dos años, lo cual se relaciona con lo que debía durar el proceso según el
Código de Procedimientos Penal anterior (ley 2372).
Entonces, la propuesta era disponer en el art. 24 del CP que : “…si por alguna circunstancia el procesado
cumpliere dos años de detención sin que se le hubiere dictado sentencia, se computará a partir de ese
plazo, por cada día de prisión preventiva, 2 de prisión o reclusión…”
En cuanto al Código Procesal Penal, dijo que el proyecto que tenían era agregar al art. 315 una norma
relativa a la duración de la prisión preventiva, incorporando la posibilidad de pedir a la Cámara Nacional
de Casación Penal (CNCP) una prórroga de seis meses a ese plazo de dos años. Una vez cumplido todo ese
tiempo, el juez debía resolver definitivamente sobre la situación procesal y proceder “…a decidir la
inmediata libertad sin perjuicio de las medidas cautelares que correspondan…”
Asimismo, se le agregaba al art. 317 un “inciso 6” con las pautas que debe seguir el juez para conceder la
excarcelación, contemplando este plazo de dos años de duración de la prisión preventiva.
Finalmente, Alasino dijo que en su proyecto querían dejar aclarado “…con una mayor precisión, el
principio del ‘in dubio pro reo’ o de ‘la ley más benigna’, dado que algunos juzgados entienden que las
cuestiones procesales no forman parte de este instituto….” Por ese motivo, según dicho legislador se
propugnaba incorporarlo exactamente como un artículo más de este proyecto de ley, para que sea de
aplicación obligatoria para todos los tribunales, es decir para los que lo han aplicado y para los que no han
estado de acuerdo.(el destacado es propio)
Alasino dijo también que“…no interesa de qué sentencia se trate…si está firme o no. A partir de la
sentencia, vale la regla del dos por uno. Esto es así por imperio de la ley de fondo, porque se ha excedido
el plazo en el cual uno cree que razonablemente debe resolverse la situación procesal…”que entonces, el
efecto que tiene la sentencia, esté firme o no, es que si se excedió de dos años el plazo de la prisión
preventiva, “…se computa por cada día de prisión preventiva dos de prisión o reclusión. Este es el efecto
automático de la sentencia en el cómputo de la pena del detenido…” (el destacado es propio)
Otro defensor de la iniciativa del PEN fue el senador Snopek, quien ante los reparos opuestos por otros
senadores, dijo que “…hay que alejar el fantasma de la inseguridad porque esta ley no aumentará los
niveles de inseguridad…”
Sin embargo, algunos legisladores objetaban seriamente a este proyecto de ley, señalando que con él se
estaba yendo mucho más allá de lo previsto en el PSJCR, y que la propuesta del P.E.N “… implica lisa y
llanamente que queden en libertad gran cantidad de procesados cuyo número no conocemos… Eso entraña
un alto riesgo para nuestra sociedad. Es un tema muy delicado sobre el cual hemos hecho numerosas
advertencias, tanto en el recinto como en las comisiones…” (senador Genoud)
En la misma senda se inscribía el Senador Fernando De La Rúa, quien consideraba que había que ir más a
fondo con este tema, ver porqué se demoraban los procesos, ya que si se dispone otorgar una libertad
automática, se estaría dejando en libertad a un posible responsable de un delito gravísimo y
perfectamente probado. Dijo que al momento de legislar en esta temática, a los legisladores les faltaba
información, y en ese contexto la tarea legislativa se tornaba muy difícil. Afirmó que debería saberse
porqué había más de 600 personas en prisión preventiva hace más de dos años y sin sentencia; qué había
pasado para que esto fuese así.
Consideró que aceptar la propuesta en debate era como decir: “…eliminemos todo, demos la libertad
automática pero sin saber en qué casos, para quiénes, con qué efecto, si se trata de delincuentes
peligrosos, si se van a fugar, si son autores de crímenes gravísimos, por lo que quién sabe si luego se los
puede encontrar. …” y que así, “…reconociendo implícitamente la ineficiencia judicial, soltamos a todo el
mundo…” lo que será tomado por la sociedad como un acto de ligereza.
El enfoque de De la Rúa era que la prisión preventiva no debía exceder de dos años para delitos que
tuvieran una escala máxima de hasta 10 años de prisión. Si se trataba de delitos más graves - como por
ejemplo, el homicidio o la violación, que tienen penas mayores- el plazo podía ser de tres años.
Su postura era que si se iba a otorgar la libertad, que ello fuese a través de una excarcelación, es decir,
que no se le diera al sujeto una “libertad automática”, ya que esta última es un “derecho pleno”,
mientras que la excarcelación es una libertad caucionada, sometida a reglas que se deben observar y que
si se violan, se puede revocar. Además, el juez antes de otorgar la excarcelación tiene la posibilidad de
apreciar la situación, pudiendo rechazarla si tiene elementos para considerar que el sujeto tiene una
peligrosidad extrema, o puede fugarse, o si puede cometer otro delito. Es decir, que de esa manera se le
otorgaba el instrumento al juez, pero de un modo más razonable y no tan ‘extremadamente peligroso’.
Otro crítico de la idea del Ejecutivo fue el Senador Romero Feris, según el cual a partir del proyecto en
análisis, pasados dos años y seis meses en detención sin condena (por la prórroga que se podía pedir)
automáticamente el sujeto en prisión preventiva quedaría libre, cualquiera fuese la gravedad del delito.
Dicho legislador pronosticó –acertadamente, por lo que ocurrió después- que entonces, no se debía tener
la menor duda de que el mejor defensor sería aquel que lograra mediante distintas articulaciones, llegar a
que transcurrieran esos dos años y 6 meses sin que el juez dictase sentencia, con lo cual lograría que su
defendido recuperase la libertad y “..burle así el sentido de la ley penal…”. Añadió que si los procesos
penales ya duraban mucho tiempo, la aprobación de este proyecto produciría que ninguno tardase menos
de dos años y medio, por lo menos en los casos de delitos graves donde el procesado sea culpable.
Alertó en torno a que quienes “…actualmente cumplen prisión preventiva, son aquellos procesados por uno
o más delitos cuya pena excede los 8 años de prisión, o bien que ya tienen condenas anteriores…” con lo
cual, el proyecto en tratamiento implicaba que podrían gozar de este beneficio personas acusadas de
delitos graves como homicidio doloso; secuestro extorsivo; robo agravado; traición a la patria y otros
delitos de gravedad semejante.
Señaló asimismo que hasta ese momento, los tribunales habían aplicado el beneficio de dos años como
máximo para los procesados sin condena, pero que eso no era automático, sino que previamente se
efectuaba un estudio pormenorizado de cada caso, y que la sana doctrina y jurisprudencia penal aconsejan
no tener en cuenta para el cómputo de la prisión preventiva, los actos procesales dilatorios de la defensa
cuyo objeto haya sido obstaculizar el proceso. Aclaró que podría concederse el beneficio, y restarle el
tiempo insumido en actos procesales originados a pedido del procesado, que a juicio del tribunal hayan
tenido como efecto retrasar el proceso.
Los senadores le agregaron al proyecto del PEN un art. “315 bis” al CPP donde se disponía que “...la
prisión preventiva del procesado no excederá de dos años…” siendo ello prorrogable por no más de seis
meses.
Debate en la Cámara de Diputados: Luego el proyecto pasó a la Cámara baja, donde se destaca la
intervención de Miguel Pichetto, (miembro informante) quien dijo que estaban tratando un proyecto que
seguro iba a ser cuestionado desde algunos sectores, por insuficiente, porque querrían que el plazo fuera
más corto para los presos sin condena; mientras que otros lo criticarían, entendiendo que es muy
permisivo, y agitarían el fantasma de que muchos procesados saldrían en libertad para volver a delinquir.
Dijo entonces que éste era “… el mejor proyecto posible…”, que ignoraba si era el mejor, pero era “la
iniciativa del consenso”. Sostuvo que se había incorporado una diferencia importante con el texto que
venía del Senado, en el sentido de que la libertad del sujeto no fuese automática al cumplirse el plazo, y
ello porque consideraban que debía ser una variante más de excarcelación. Añadió que el proyecto tenía el
sentido de reglamentar el PSJCR, y constituía una iniciativa de carácter nacional que debería servir de
guía a las provincias para regular esta situación. Consideró además, que habían elaborado una norma que
“…tiene raigambre constitucional…e introduciendo principios que ya estaban enunciados en el art. 18
CN…” y que habían sido recogidos en sentencias de la CSJN como el caso “Mattei”23 que sentó precedente
ya en 1968. (el destacado es propio)
Por su parte, el Diputado Durañona y Vedia se opuso al proyecto, pese a estar de acuerdo con el criterio
que lo inspiraba. Coincidía con que la situación era reprobable pero consideraba que la solución debía ser
más profunda, y promover la concertación de los poderes públicos para encontrar una respuesta definitiva.
Finalmente, dijo que “…ésta no es la ley posible, hay otra que no podemos alcanzar por la presión de las
circunstancias…”
Cuando se votó el art. 7 (el que prevé el cómputo de “2 x 1”), se estableció que por cada día de prisión
preventiva se computarían dos de prisión y uno de reclusión. Esta diferencia la propuso el diputado Gallo,
con la idea de “mantener la primitiva redacción del Código Penal”.
Luego, cuando se votó el art 10 (el que excluye de los alcances de la ley a los casos graves de
estupefacientes) el mencionado Diputado Gallo dijo que si bien concordaba con el espíritu de la norma, la
misma debería abarcar también a otros delitos, como las versiones calificadas de homicidio; violación;
corrupción; robo y estrago; los delitos de extorsión; secuestros extorsivos; tortura; asociación ilícita, entre
varios otros. En tal sentido, dijo que si se aceptaba hacer una excepción con los delitos graves de
estupefacientes, también deberían exceptuarse los delitos que tuviesen una pena mínima de 5 años, y así,
propuso que dicha norma se redactara de esa forma, tornándola más abarcativa.
Ante ello, el Diputado Pichetto dijo que tal propuesta sería desestimada, por cuanto este tema había sido
largamente debatido en la Comisión, donde se había analizado la posibilidad de provocar “…un corte en
función de los delitos graves…” y que esto se desestimó porque se siguió el criterio de la legislación
italiana ‘que solamente plantea el tema en orden a la instrucción y lo establecido en el PSJCR, que
comienza diciendo ‘toda persona’ sin hacer ningún tipo de calificación de los delitos’. En cuanto a la
excepción en torno a los delitos graves de estupefacientes, Pichetto dijo que se relacionaba con la lucha
contra el tráfico, y reconoció que tal excepción podría tener algún cuestionamiento constitucional. (el
destacado es propio)
Así, los Diputados sancionaron el 26/10/94 una ley integrada por 11 artículos, que tenía diferencias con la
que había llegado de Senadores. Luego de ello, el proyecto volvió a la Cámara Alta, donde fue aprobado
sin modificaciones, convirtiéndose en la ley 24.39024
2.- La ley 25430. Motivos de su sanción. Datos relevantes del debate parlamentario
Para cuando se dio tratamiento al proyecto -luego sancionado como ley 25.43025- los vaticinios de los
legisladores De la Rúa y Romero Feris hacía tiempo que se habían cumplido, por cuanto la aplicación del
art. 7 de la ley 24.390 “…obligó a dejar en libertad antes de tiempo a una enorme cantidad de presos que
volvió a delinquir…” 26
La discusión parlamentaria
Para el 15/11/00, en la Cámara de Diputados había dictamen de mayoría, considerándose diversos

proyectos, entre ellos los de los legisladores Pichetto; Pierri; Zapata Mercader; Cruchaga; Castañón y
Francos; Muller, Caviglia y Larraburu. Algunos aconsejaban modificar el texto del art. 7 de la ley 24.390,
mientras que otros proponían que directamente se derogara dicho artículo.
El diputado Tejerina (quien propuso sustituir distintos artículos y modificar -o derogar- los arts. 7 y 8 de la
ley 24.390) dijo que según informes del Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, desde la
sanción de la ley en 1994 a marzo de 2001, habían sido liberados bajo aquel régimen 15.000 “…
delincuentes, de los cuales casi el 80 % reincidió en su delito y volvió a prisión…”. Señaló que no era
necesario derogar toda la ley 24.390, sino realizar esos cambios, y que con ello cumplían con el PSJCR.
Aclaró que “…estamos legislando sobre una cuestión de fondo, dado que se trata de una ley de orden
penal…”
El diputado Caviglia cuestionó que se legislara “a las apuradas” y mediante “parches” y señaló que los
efectos de la ley del “ 2 x 1 “ habían sido muy malos, ya que los defensores dilataban el proceso a través
de la “industria del recurso”. Puso énfasis en que el tema era el plazo razonable del proceso. Biglieri dijo
que “el sistema” imperante era un disparate, ya que la Corte declaró en 1987, al resolver el caso
“Firmenich”, que la razonabilidad de un proceso no puede traducirse en días, semanas, etc; que debía
ponerse el acento en la duración del proceso y que eso dependía de la Justicia y no del Congreso. La
diputada Fayad sostuvo que “…por obra del cómputo privilegiado, las penas se vieron reducidas en cálculos
aritméticos y a veces se redujo a la mitad el cumplimiento de la condena…viéndose beneficiados en
muchos casos peligrosos delincuentes…” aunque luego aclaró que “…la ley no será retroactiva…”. Añadió
que los objetivos que tuvo la ley 24.390 no se cumplieron, que continuaban las demoras judiciales y que
los abogados dilataban el proceso hasta lograr la excarcelación. Que ahora buscarían eliminar los efectos
indeseados de la norma. Proponía respetar el derecho de las provincias a legislar en normas procesales, y
desafectar del Código Penal la remisión que hace la ley a los cómputos de las penas establecidas en el art.
24. Añadió que no correspondía actuar bajo presión, porque “…es lo peor que se puede hacer en el ámbito
legislativo…” Falbo fue otro legislador que sostuvo que la ley que estaban por sancionar no se aplicaría en
forma retroactiva, sino que “…la derogación regirá solo para los que delincan en el futuro…”; que el tema
era la morosidad judicial, y que derogar el sistema del “2 x 1” no sería la solución.
El dictamen de la mayoría proponía entonces, modificar el sistema del “2 x 1”, pero no introducía grandes
cambios. Por su parte, el dictamen de la minoría contenía un planteo más drástico, ya que propiciaba
derogar los arts. 7 y 8 de la ley 24.390.
Por otro lado, el diputado Funes consideró carente de sustento a la excepción contenida en la ley acerca
de delitos graves de estupefacientes – con una escala penal máxima de 20 años de prisión- y señaló que tal
exclusión no existía respecto de delitos reprimidos con pena de reclusión o de prisión perpetua (como el
caso del art. 80 del CP) Sostuvo asimismo que la ley 24.390 era innecesaria, porque antes de ello nuestra
legislación era suficiente para cumplir con los objetivos del PSJCR; que la cuestionada ley tenía un
contenido equívoco, por cuanto el art. 7 no reglamenta el PSJCR dado que ese Pacto internacional no
establece, a los efectos de la libertad, ningún cómputo doble del plazo sufrido en detención, ni tampoco
prevé que los países firmantes deban tener un sistema de ‘libertad automática’.
El proyecto fue a la Cámara de Senadores, donde se propusieron algunas enmiendas. Luego volvió a
Diputados -donde se rechazaron las enmiendas- y se sancionó el proyecto previo. En cuanto interesa al
caso, la ley 25.430 derogó los arts. 7 y 8 de la ley 24.390 y mantuvo el resto de la normativa, incluida la
exclusión respecto de los delitos graves de estupefacientes.
CAPITULO III
Los Delitos de Lesa Humanidad
Las primeras referencias normativas sobre los delitos de lesa humanidad (DLH) se remontan al año 1945,
con el Estatuto del Tribunal Internacional de Nüremberg, experimentando una progresiva evolución hasta
llegar a su actual tipificación. Estos delitos constituyen una categoría no contemplada en nuestro Código
Penal, motivo por el cual su concepto ha sido tomado del Estatuto de Roma.
Luego de los diversos hechos delictivos ocurridos en nuestro país durante el último gobierno de facto
(1976-1983) con el retorno al sistema democrático se llevó adelante, en el año 1985, el juicio a las juntas
militares cuyos integrantes habían ido sucediéndose en el poder, resultando condenadas las más altas
autoridades militares de aquella época. Posteriormente, la inestable situación política imperante durante
la presidencia del Dr. Alfonsín dio lugar a la sanción de las leyes conocidas como de “Punto Final” ( 23.492
del 24/12/86) y de “Obediencia Debida” ( 23.521 del 4/6/87) a lo cual se aditaron tiempo después, los
diversos indultos dictados por el ex - presidente Dr. Menem entre 1989 y 1990, que también favorecieron -
entre otras personas- a altos mandos militares. Estos acontecimientos implicaron un freno al esquema
trazado en el marco del juicio antes citado. Posteriormente, en 1994 se reformó la CN y se otorgó
jerarquía constitucional a diversos tratados de DDHH (art. 75 inc. 22 de la CN)
Unos años más tarde, el 6/3/01 el Juez en lo Criminal y Correccional Federal Gabriel Cavallo declaró la
nulidad e inconstitucionalidad de las leyes de “obediencia debida” y “punto final” siendo ello confirmado
por la Sala II de la Cámara del mismo fuero el 9/3/01. A posteriori, el Congreso Nacional volvió sobre los
pasos que diera durante el gobierno democrático del Dr. Alfonsín, y reafirmó aquellos pronunciamientos
judiciales, por cuanto mediante ley 25.779 del 3/903, declaró nulas a las citadas leyes. El círculo se
completó cuando la CSJN recepta ese criterio, al momento de dictar el 14/6/05 el fallo “Simón” al que
luego se aludirá brevemente.
Por otro lado, el 17/07/98 se firmó el Estatuto de Roma (aprobado por la Argentina mediante la ley 25.390
publicada el 23/1/01, e implementado mediante ley 26.200 del 9/1/07). Mediante dicho estatuto, se creó
la Corte Penal Internacional (CPI) de carácter permanente y facultada para “…ejercer su jurisdicción sobre
personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el
presente Estatuto y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales…”El Estatuto
fija la competencia que tiene la CPI, limitándola a “…los crímenes más graves de trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto…” y así, establece que será competente para intervenir respecto
de: genocidio; crímenes de lesa humanidad; crímenes de guerra: y crimen de agresión.
Según el Estatuto de Roma, se entiende como crimen de lesa humanidad a cualquiera de los siguientes
actos, cuando sea cometido “…como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población
civil y con conocimiento de dicho ataque..” El ataque a una población civil se refiere a “…una línea de
conducta que implique la comisión múltiple de (los) actos mencionados contra una población civil, de
conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa
política…” Para el Estatuto son crímenes de lesa humanidad, en el marco indicado: a) el asesinato; b) el
exterminio (imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas
entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de la población) ; c) la esclavitud (ejercicio de
los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de
esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños); d) la deportación o traslado
forzoso de población (desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de
la zona en que están legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional); e) la
encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho
internacional; f) la tortura (causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control. (Sin embargo no se entenderá por
tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia
normal o fortuita de ellas); g) la violación; esclavitud sexual; prostitución forzada; embarazo forzado;
esterilización forzada; otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) la persecución de un grupo o
colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales,
religiosos, de género -masculino y femenino- u otros motivos universalmente reconocidos como
inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto de los mencionados…o
con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) La desaparición forzada de personas (aprehensión,
detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización,
apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información
sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por
un período prolongado). Este último concepto fue aplicado por la CSJN en el caso “Arancibia Clavel” y en
otros.
Dada la amplitud de la definición dada por el Estatuto de Roma, el entonces Procurador General de la
Nación, Dr. Righi, al dictaminar en el caso “Derecho, René…” 27precisó los requisitos que -según su
criterio- debía tener un delito para ser considerado como DLH, señalando entre otros datos que tal crimen
debe: a) afectar a todo el género humano; b) tratarse de actos de extrema crueldad; c) ser llevados a cabo
como parte de un ataque generalizado, masivo o sistemático (a gran escala); d) dirigidos a una población
civil; e) realizados de conformidad con una política de Estado o de una organización; f) seguir un patrón
regular; g) pueden involucrar recursos públicos o privados sustanciales h) si la fuerza que impulsa la
política de terror y/o persecución no es la de un gobierno, los actos deben provenir de un grupo que tenga
control sobre un territorio, o que pueda moverse libremente en él.
Las citadas pautas indicadas por la PGN, fueron receptadas luego por la CSJN. Otra característica distintiva
de los DLH, es que son imprescriptibles. Así fue resuelto por la CSJN en el caso “Arancibia Clavel”(al que
se hará breve referencia más adelante) aunque la norma que así lo establece es posterior a los delitos que
se le imputaban al nombrado. Allí, si se hubiese aplicado el art. 2 del CP, el fallo debió haber sido
favorable al encausado, pero ello no fue así, ya que el voto mayoritario de la Corte dejó de lado tal
principio invocando la costumbre internacional.
Breve referencia a los delitos permanentes
Para definirlos podemos tomar en cuenta la concepción según la cual “…Se trata de hechos en los que el
delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del
autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por él mismo…”28
En esa dirección, expresa Santiago J. Schiopetto que el delito permanente “…Viene a constituir una unidad
típica de acción. A través de aquél, se crea una situación antijurídica que el autor mantiene, y con cuya
continuación el tipo se sigue realizando ininterrumpidamente…” 29 Cita como ejemplos de delitos
permanentes en el C.P., a los arts. 160; 161; 141; 142; 142 bis y ter; 210; 189 bis.
Diferencias y semejanzas entre delitos permanentes y continuados : Según el mencionado autor, ambos
tienen en común la permanencia de la o las conductas típicas y antijurídicas en el tiempo. Se distinguen
en que mientras en el delito permanente se produce una única conducta e infracción penal que perdura en
el tiempo, “…la conducta continuada se produce cuando, con dolo que abarque la realización de todos los
actos parciales, existentes con anterioridad al agotamiento del primero de ellos, el autor reitere la
ejecución de su conducta en forma típicamente idéntica o similar, aumentando así la afectación del mismo
bien jurídico, que deberá pertenecer al mismo titular sólo en el caso que implique una injerencia en su
persona….”.En los delitos permanentes se verifica la continuación de una misma conducta, la permanencia
de una conducta típica y antijurídica.
En cambio, en los delitos continuados hay actos parciales: varias infracciones al tipo y lesiones al bien
jurídico que se van acumulando, varias conductas diferentes en tiempo y espacio, conectadas por un dolo
unitario y total. Según dicho doctrinario, “…en lo medular, la diferencia reside en la cantidad de conductas
típicas que se necesitan para que haya un delito continuado o permanente…” 30
EL CASO CARATULADO “BIGNONE, REINALDO BENITO ANTONIO y OTRO S/RECURSO EXTRAORDINARIO”
Según se desprende de los fundamentos dados por el Tribunal Oral Criminal Federal (TOCF) n° ٢ con fecha
٣/٢/١٢, uno de los protagonistas de aquel caso -Luis Muiña- fue condenado a 13 años de prisión al ser
considerado coautor de delitos de privación ilegal de la libertad cometidos por funcionario público con
abuso de sus funciones o sin las formalidades previstas por la ley; agravados por haber mediado violencia o
amenazas; y asimismo por imposición de tormentos a los presos que guarde agravados por su condición de
funcionario público. Dicho resolutorio fue confirmado el 8/11/12 por la Sala IV de la Cámara Federal de
Casación Penal (CFCP). Ante ello, la defensa de Muiña presentó un recurso extraordinario, que fue
declarado inadmisible por la CSJN, quedando firme la sentencia condenatoria el 21/8/13. Luego, el TOCF 2
aprobó el cómputo de la pena, en el cual se había aplicado la disposición prevista en el art. 7° de la ley
24.390 en su versión original, por resultar la ley penal más benigna. En ese marco, se consideró en forma
diferenciada la totalidad del tiempo en el que Muiña permaneció detenido, a partir del 30/09/09 (cuando
se cumplieron los dos años de prisión preventiva) hasta el 21/08/13, cuando quedó firme la sentencia. Así,
se contabilizó un total de 9 años, 9 meses y 28 días de privación de libertad. El Fiscal interviniente
cuestionó el cómputo, precisamente porque aquella cifra era el resultado de aplicar el art 7 de la ley
24390.
Al momento de resolver la cuestión con fecha 16/10/13, el TOCF 2 rechazó el recurso del Fiscal y
consideró correcta la aplicación de la ley 24.390 en su texto original, por ser la ley penal más benigna, y
de aplicación ultraactiva en el caso concreto. Señalaron los magistrados que las normas contenidas en
dicha ley -relativas a los plazos de la prisión preventiva- tienen carácter material y por tanto, pueden ser
aplicadas ultraactivamente, siempre y cuando sus disposiciones sean más benignas, de acuerdo a lo
establecido por el art. 2 del Código Penal. A mayor abundamiento, el TOCF 2 consideró que por tratarse de
normas que afectan la libertad ambulatoria, ello se aplicaría incluso si se considerara que revisten
carácter procesal.
Asimismo, el Tribunal de juicio sostuvo que la situación aquí planteada era coincidente con los
lineamientos marcados por la C.S.J.N. en los casos “Arce” y “Cano” resueltos en el año 2008. En aquellas
sentencias, la Corte -siguiendo el criterio del Procurador General de la Nación- afirmó que si el art. 7 de la
ley 24.390 era la ley vigente en el momento del hecho, no era posible aplicar en forma retroactiva la ley
25.430 (que derogó dicho artículo) dado que ello estaba vedado por el principio constitucional de
legalidad, ya que las reglas del cómputo de la prisión preventiva son de carácter material.
Ante lo resuelto por el TOCF 2, el Dr. Martín Niklison, a cargo de la Unidad Fiscal de Asistencia en causas
por violaciones a los DDHH durante el Terrorismo de Estado, interpuso recurso de casación. En su
presentación, el Fiscal sostuvo que la ley 24.390 -sancionada el 2/11/94- estuvo vigente hasta el 1/6/01,
cuando se promulgó la ley 25.430, mediante la cual se derogaron los arts. 7 y 8 de la primera y con ello, el
sistema especial de cómputo de la prisión preventiva allí previsto, conocido como “ley del dos por uno”.
Señaló el Fiscal que de acuerdo a la ley 24.390, la detención preventiva en un proceso no debía extenderse
más allá de los dos años, y en caso de que fuera necesario prorrogar ese término, el tiempo que excediera
dicho tope debía computarse doble, lo que reflejaba una justa compensación del derecho interno con la
Convención Americana de DDHH en su art. 7.5.- Consideró que como los hechos por los que fuera
procesado Muiña databan del año 1976, y las medidas de restricción de su libertad ocurrieron a partir de
2007, el sistema contemplado por la ley 24.390 era inaplicable a este caso, porque aquella ley no estaba
vigente al momento de comisión de los hechos que se le imputaran ( ya que había sido derogado en el año
2001); ni durante los períodos en que los allí procesados cumplieron prisión preventiva. Además, apuntó
que al igual que con toda norma de carácter penal material, resultaba necesario tener en cuenta cuál era
su objeto de prohibición. Razonó entonces, que si el ámbito de prohibición de las figuras del art. 142 bis
del Código sustantivo son las privaciones ilegales de la libertad, la ley vigente a la fecha de comisión de los
hechos atribuidos a Muiña (año 1976) era la 14.616, y en cuanto al modo de calcular los plazos de la prisión
preventiva, regía el art. 24 del Código Penal, según el cual debe computarse un día de prisión por cada día
que el condenado haya pasado en prisión preventiva.
Sostuvo en esa dirección, que en realidad aquí se trata de una cuestión de legalidad material, que hay que
resolver determinando cuál era la ley vigente al momento de producirse las detenciones en aquella causa,
aclarando que esa ley no cambió entre que las mismas se iniciaron (año 2007) y la actualidad. En esa línea,
consideró que no correspondía aplicar a este caso las reglas del principio de la ley más benigna, al no
presentarse un supuesto de leyes sucesivas en el tiempo.
Además, desechó la posibilidad de aplicar al caso “Muiña” la doctrina sentada por la CSJN en los
precedentes “Arce” y “Cano” porque el núcleo problemático es distinto. Sobre el punto, indicó que en los
dos últimos se imputaban hechos cometidos durante la efímera vigencia de la ley 24.390, lo cual habilitaba
la aplicación de la ley más benigna en el supuesto de darse leyes sucesivas.
El Fiscal reforzó su argumentación señalando que de cualquier modo, aunque el centro de la discusión se
pusiera en “…la aplicación de la ley penal más benigna…” la solución a la disyuntiva planteada en “Muiña”
no era la brindada por el TOCF 2. Señaló en tal sentido, que el fundamento de aquel precepto está en que
cuando un hecho ya no se considera delictivo, o cuando una pena resulta excesiva con respecto a una
menor gravedad social, es inadmisible imponer o mantener una sanción. Añadió que aunque se le
reconozca índole penal a una norma posterior o intermedia que beneficia al imputado desde el punto de
vista del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, ello no debería traducirse en la
aplicación automática de esa norma, sino que “…solo serán aplicables retroactivamente las normas
penales que representen un cambio de valoración social respecto de la reprobación del hecho..” y lo
mismo sucede, cuando se piense en aplicar hacia adelante una ley penal debido al criterio de
ultraactividad de la ley más benigna, ya que “…se exigirá la existencia de una ley que inexorablemente
debió haber estado vigente al momento de los hechos, o -al menos- durante el desarrollo de algún
momento de la detención preventiva…”
Añadió el Fiscal que otro motivo para rechazar la aplicación de la ley 24.390, está dado en que mientras
ésta estuvo vigente, todavía no existía un proceso abierto contra los hoy condenados, ya que en aquella
época, estaban operativas las leyes conocidas como de “punto final” y de “obediencia debida” que
implicaron que el Estado cesara en su persecución de hechos como los aquí tratados. Años más tarde, esas
leyes fueron anuladas y los procesos penales fueron reabiertos. Para ese momento, la ley 25.430 ya había
derogado el art. 7 de la ley 24.390.
A partir del recurso fiscal, intervino la Sala IV de la CFCP, Tribunal éste que declaró nulo el cómputo de la
pena realizado por el TOCF 2. En adhesión a lo argumentado por la Fiscalía, la Casación consideró que el
único fundamento que habilitaría la aplicación del tratamiento más benigno al que se refiere el art. 2 del
CP, es que se haya verificado algún cambio en la valoración que la comunidad realiza respecto de la
conducta imputada, y que ello se materializa con la sanción de una nueva ley, más benigna. Consideró
entonces, que “…con la ley 24.390 no hubo cambio de valoración alguna, ya que …esta ley se limitó a
adoptar, durante un corto período, un mecanismo dirigido a disminuir el plazo de los encarcelamientos
preventivos…” y agregó -como otro argumento en sustento de la nulidad del cómputo practicado por el
TOCF 2 - que el precedente de la CSJN “Arce…” no resultaba aplicable al caso de “Muiña” ya que el hecho
endilgado a Arce se cometió durante la vigencia de la ley 24.390, en cambio el hecho enrostrado a Muiña
fue cometido antes que dicha ley fuera sancionada.
La decisión de la CFCP fue impugnada por la defensa de Muiña mediante un recurso extraordinario
declarado inadmisible. Ante ello, la Defensoría interpuso recurso de queja, basándose en la doctrina de la
arbitrariedad de las sentencias, y sosteniendo que en el caso, existía afectación a los principios de
legalidad y de aplicación de la ley penal más benigna consagrados por la CN; por la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH) y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)
EL FALLO DICTADO POR LA CSJN 31
En un Tribunal integrado por los Ministros de la CSJN Dres. Elena Highton de Nolasco; Ricardo Lorenzetti
(presidente); Juan Carlos Maqueda; Carlos F. Rosenkrantz y Horacio Luis Rosatti (estos dos últimos, de
reciente incorporación al Tribunal al momento del fallo) el alto Tribunal dictó el 3/5/17 un
pronunciamiento que será recordado por la polémica que generó. Si bien el fallo-dividido- recibió elogios
de distintos juristas -entre los que se cuentan algunos constitucionalistas- mayormente cosechó severas
críticas.
En este último sentido, lo sorprendente fue que las implicancias de lo que aquí decidió el voto mayoritario
de la CSJN (pese a que aplicó un criterio respetuoso de la CN; de normativa tanto nacional como
internacional y de jurisprudencia relativa al caso) al receptar el planteo de la defensa y traducirse en un
temperamento beneficioso para un condenado por DLH,despertó el instantáneo rechazo de los sectores
que impulsan los juicios y condenas de efectivo y total cumplimiento en cárcel común, para los
responsables de violaciones a los DDHH ocurridos durante el último gobierno de facto, desatándose así una
sorpresiva y multitudinaria manifestación social que expresaba cuestionamientos de raíz más bien política
que jurídica, cuyo desenlace fue el rápido dictado de la ley 27.362 por el Congreso Nacional y su
promulgación por el P.E.N., a lo cual nos referiremos en el Capítulo IV de este trabajo.
Primero, y por razones expositivas se hará referencia a los votos de la minoría.
VOTO DEL MINISTRO DE LA CSJN Dr. RICARDO LORENZETTI: En un voto de marcado tono político, dicho
magistrado sostuvo que la decisión judicial debía considerar el sistema de fuentes que conforman la CN,
los tratados de DDHH y las leyes penales y procesales, de manera de arribar a una conclusión coherente,
basada en la comunicabilidad de principios entre fuentes diversas. Señaló que una interpretación de la ley
penal más benigna en el marco de la aplicación de una ley derogada, resulta insuficiente para dar
adecuada solución a un tema de indudable relevancia institucional. En ese contexto, destacó la necesidad
de calificar este caso como un aspecto de los DLH, tipificados por la Corte categoría ésta en la cual el
propio Tribunal señaló que no es posible la amnistía (fallos 328:205632); ni el indulto (fallos 330:324833) ni
resulta aplicable el instituto de la prescripción (fallos 327:331234) siendo además, que su persecución es
uno de los objetivos de la legislación internacional (fallo 330:3248 antes mencionado). Consideró por lo
tanto, que la ejecución de la pena integra, claramente, el concepto normativo descripto y que una
interpretación de la ley no puede conducir a la frustración de la finalidad persecutoria en este campo.
Por otro lado, adhirió al fundamento de la CNCP al sostener que no se había dado ningún cambio en la
valoración de los delitos de lesa humanidad, sino todo lo contrario. Así, recalcó que existe una consistencia
en la definición, calificación y persecución de estos delitos, mantenida en diversos precedentes tanto de la
Corte como de otros tribunales de todo el Poder Judicial. Añadió aquí un argumento especial, al sostener
que la Corte ha considerado que ello es una “política de Estado” afirmada por sus tres poderes, en diversas
épocas, de manera tal que estos procesos de “enjuiciamiento y castigo” de los crímenes de LH integran el
“contrato social”35 de los argentinos.
Que el planteo de la defensa de Muiña obliga a considerar si se presenta en el caso un supuesto de

aplicación de una ley penal más benigna, que haya estado vigente en algún momento entre la comisión del
hecho y el dictado de la sentencia condenatoria.
Que ello requiere ponderar en forma justa el principio de retroactividad de la ley penal más benigna, en
relación a las normas invocadas y a los supuestos de DLH.
Sostuvo que la fuente del principio de legalidad es el bloque de constitucionalidad (fallo “Simón” antes
citado, 328:2056) y que los arts. 9 de la Convención Americana sobre DDHH y el art. 15 del PIDCP -a los
que remite el art. 75 inc.22 CN- expresan en forma precisa tanto el alcance de la irretroactividad de la ley
penal, como el de la retroactividad de la ley penal más benigna.
Señaló además que la excepción al principio de irretroactividad se halla establecida en el art.2 del CP, que
claramente prevé la aplicación de la ley más benigna, mientras se haya sancionado antes de la sentencia o
bien, durante la ejecución de la misma.
Que en base a los fundamentos jurídicos indicados, la interpretación y aplicación de esta excepción debe
ser ponderada de acuerdo con los otros principios del citado bloque de constitucionalidad.
Que ello exige una comparación de cada una de las leyes respetando su integridad y también por separado,
sin tomar preceptos aislados de una y otra ley, ya que si así fuera, se aplicaría una “tercera opción”
inexistente legalmente y de creación pretoriana.
Indicó también, que hay que analizar si ese cambio legal importó una mudanza en la valoración del delito
en examen, y ello más aún porque se está tratando un DLH.
En ese orden, sostuvo que la interpretación contextual de la excepción -en los términos en que está
redactada la ley 24.390 y su modificatoria 25.430- lleva a concluir que no es admisible su aplicación en
este caso. Ello, porque la regla de cómputo de la ley 24.390 no podría fundarse en este caso en el derecho
a la aplicación de la ley penal más benigna.
Dijo que el principio que esa norma garantiza es que no se impondrán o mantendrán penas cuando la
valoración social que pudo haberlas justificado en el pasado ha variado, en el sentido de que lo que antes
se juzgaba como reprobable ya no lo es, o lo es en menor medida (disidencia parcial de Lorenzetti en
fallos 330:515836, consid. 8).
En esa dirección, señaló que “…el derecho a la aplicación retroactiva de una ley más benigna…”37
requiere evaluar si la ley posterior al hecho es la expresión de un cambio en la valoración de la clase de
delito correspondiente a los hechos de la causa (doctrina de fallos 321:82438 disidencia del juez Petracchi,
considerando 11 y sgtes y remisión fallos 329:105339)
Señaló que sólo de ser así, el imputado tendría “un derecho federal” a la aplicación de la ley posterior más
benigna. Dijo que según una “tradicional doctrina de la Corte” la modificación de preceptos que
condicionan la sanción penal “no configura un régimen más benigno si no traduce un criterio legislativo de
mayor lenidad en orden a la infracción cometida” (fallos 211:44340 y disidencia del juez Petracchi en
fallos 321:824 cons. 9)
Que la ley 24.390 entró a regir más de una década después de finalizado el período de facto en cuyo
contexto se cometieron los hechos atribuidos a Muiña, siendo que la ley vigente a la fecha de los hechos no
era ésa, sino el art. 24 del CP.
Que entonces, la adopción de la regla de cómputo del art. 7 de la ley 24390 “…no fue el resultado de un
cambio en la reprobación de los DLH…” por los que aquél fuera condenado, sino que en realidad, dicha ley
fue concebida como un mecanismo para limitar temporalmente los encierros preventivos por delitos
comunes, de manera de contenerlos dentro del principio de “plazo razonable” tal como lo exige el art. 7.5
de la Convención Americana sobre DDHH.
Razonó entonces que en virtud de la calificación de los DLH efectuada por la Corte, “…no es admisible que
una ley cuya finalidad fue limitar temporalmente la prisión preventiva…” (que es una medida procesal)
pueda significar un cambio de valoración típica de delitos que tienen una dimensión que claramente
excede ese ámbito.
Sostuvo que como la defensa de Muiña limitó el alcance del recurso a “…si se trató de una ley penal más
benigna que estuvo vigente en algún momento desde la comisión del hecho y hasta el momento en que se
dictó la sentencia condenatoria…” de acuerdo a una interpretación literal, finalista o axiológica de la
norma, la ley 24.390 no puede ser calificada como “ley penal más benigna” para el caso analizado: desde
un punto de vista literal, dicha ley era de naturaleza procesal. Por otro lado, no puede sostenerse que se
tratara de una “ley penal más benigna”: a) si se realiza un examen de coherencia en cuanto al resto de los
artículos de dicha ley, ya que allí no se menciona nada acerca de un tratamiento más benigno en cuanto a
los delitos ni puede deducirse ese propósito del resto del ordenamiento jurídico. Ello es porque la
naturaleza de esta ley difiere a la de una ley penal propiamente dicha. b) Agregó que si se hace un
examen de “consistencia” se advierte que la finalidad de aquella norma no fue establecer criterios de
benignidad o beneficios en términos de ley penal, sino que estuvo inspirada en la razonabilidad del plazo
de duración de la prisión preventiva.
Por otra parte, declinó la posibilidad de aplicar al caso el precedente “Arce” dado que son diferentes las
circunstancias fácticas y normativas relevantes: ello, porque la prisión preventiva de Muiña tuvo lugar
varios años después de que la ley 24.390 fuera derogada por la ley 25.430, es decir que aquella ley ya no
estaba vigente durante la prisión preventiva del nombrado.
Dijo el ministro Lorenzetti que esto marca una diferencia crucial con lo que había ocurrido en el caso
“Arce”. Insistió además en que el cómputo privilegiado de la ley 24.390 tenía la finalidad de compensar a
quienes durante su vigencia estuvieran detenidos en prisión preventiva por un período que superara los dos
años. Añadió que del debate parlamentario de la ley 25.430 surge que el legislador decidió eliminar aquel
sistema de cómputo y además reformar la regulación procesal de la extensión temporal de la prisión
preventiva. Así, sostuvo que atendiendo a la jurisprudencia de la Corte según la cual la inteligencia de las
leyes se debe practicar atendiendo al contexto general y fines que las informan, resulta relevante el
momento en que se materializó la prisión preventiva, y por tanto la labor del intérprete debe ajustarse a
un examen atento y profundo de sus términos, que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del
legislador.
Por otro lado, señaló que dado el carácter permanente del delito cometido por Muiña, debe considerarse
entonces que si durante el lapso de su consumación rigieron dos leyes, no se trata de una sucesión de leyes
penales (que es la hipótesis del art. 2 del CP según la cual siempre se debe aplicar la más benigna) sino de
coexistencia de leyes, y citó al caso de la CIDH “Gelman vs. Uruguay”41, ap. 236.
En esa dirección, el juez Lorenzetti consideró que debe aplicarse al caso una sola ley: la vigente en el
último tramo de la conducta punible, y así en el caso de Muiña corresponde aplicar la ley 25.430 que
derogó el art. 7 de la ley 24390. Sostuvo que lo que discutido aquí es bajo qué régimen debe realizarse el
cómputo de la pena impuesta a un condenado por sentencia firme: un tema de derecho de fondo y no
procesal.
En otro orden, dijo que existe para el Estado argentino una obligación de perseguir, investigar y sancionar
adecuadamente a los DLH y que ello “per-se” es suficiente para rechazar la pretensión de la defensa, ya
que aplicar el cómputo del art. 7 de la ley no sólo es formalmente inaplicable al caso, sino que también
traería como resultado que en base a un mero cálculo aritmético, se redujera automática y
sustancialmente la pena de prisión que le fuera impuesta. Concluyó entonces, que de acceder al pedido
defensista se desnaturalizaría la sanción que se le impusiera a Muiña como “adecuada”, atendiendo a la
gravedad de los delitos y grado de culpabilidad del nombrado.
VOTO DEL MINISTRO DE LA CSJN Dr. JUAN CARLOS MAQUEDA: La disidencia del juez Maqueda, si bien tuvo
un tenor más moderado, reprodujo en general los argumentos del juez Lorenzetti. Dijo que en los delitos
permanentes, en caso de regir dos leyes durante el lapso de consumación, no estamos ante una sucesión
de leyes penales (supuesto de aplicación del art. 2 CP, ley más benigna) sino ante un supuesto de
“coexistencia” de leyes. Al ser así, como sólo puede aplicarse una ley porque es uno el delito cometido,
corresponde aplicar la vigente en el último tramo de la conducta punible, aunque sea la más gravosa (citó
los fallos de la CSJN “Jofré”42; “Rei” y “Gómez”) entendiendo entonces que correspondía aplicar al caso
de Muiña la ley 25.430 (derogatoria de la ley 24.390). Añadió que esta solución estaba en consonancia con
la postura de la CIDH en el caso “Gelman vs. Uruguay” ya citado, y por el TEDH en el caso “Rohlena vs.
The Czech Republic”43.
Señaló que otro motivo para rechazar el planteo de la defensa, es que la detención preventiva de Muiña
tuvo lugar varios años después de la derogación de la ley 24.390. Al respecto, dijo que ello marca una
diferencia sustancial entre este caso, y el supuesto tratado en el fallo “Arce”. Consideró que la
modificación del art. 24 CP por la ley 24.390 estuvo destinada a compensar a quienes -durante su vigencia-
se encontraban detenidos en prisión preventiva por un período superior a dos años. Por ello, para Maqueda
el momento en que se materializó la detención preventiva es crucial. Citó además al fallo de la CIDH
“Arguelles vs. Argentina” 44. Sostuvo que el art. 7 de la ley 24.390 no es aplicable al caso, más allá de que
se trate de un DLH. Dijo que como está prohibido sancionar inadecuadamente a los DLH, aplicar la solución
pretendida por la defensa importaría una reducción sustancial y automática de la pena que le fuera
impuesta, lo que desnaturalizaría la sanción que se consideró adecuada por la gravedad de los hechos y
grado de culpabilidad. Finalmente, reafirmó la vigencia de lo manifestado en el considerando 26 del fallo
“Acosta”45, acerca de que para asegurar el cumplimiento de los deberes de impedir la impunidad de los
DLH y de respetar los derechos de los imputados, la CSJN puso de relieve que en cada decisión debe
imperar un delicado equilibrio para no lesionar normas que imponen deberes que deben compatibilizarse,
porque ninguno puede ser violado arbitrariamente. Que ello requiere una labor judicial prudente y
casuística, que no puede suplirse por una medida pareja para todas las situaciones cuya diversidad fáctica
es notoria.-
Pues bien, lo expuesto anteriormente evidencia que para resolver el caso “Muiña” primero la Sala IV de la
CNCP, y luego la disidencia de los ministros Lorenzetti y Maqueda dejaron de lado los claros preceptos -de
carácter imperativo para el juez- que están previstos en los arts. 2 y 3 del Código Penal46, que habilitaban
lo solicitado por la defensa de Muiña. También, soslayaron el art. 18 de la C.N. y normativa de carácter
internacional (art. 9 CADH47; el art. 15.1 del PIDCP 48; el art. 24.2 del Estatuto de Roma49) como
asimismo, el importante principio “pro homine”-al que se hará referencia más adelante- que se encuentra
íntimamente relacionado con el asunto en trato, por cuanto aquí se trataba de un derecho reconocido por
la ley. Todo ello era de aplicación al caso, y permitía convalidar el cómputo del tiempo de la prisión
preventiva de Muiña que fuera practicado por el TOCF 2, y acceder al planteo de la defensa. Para
sustentar su criterio en contrario, los magistrados de referencia acudieron a argumentaciones dogmáticas y
a pretendidos obstáculos que en realidad, no son tales.
VOTO DE LOS MINISTROS DE LA CSJN Dres. ELENA HIGHTON de NOLASCO y CARLOS ROSENKRANTZ: en un
voto conjunto, consideraron inadecuados los argumentos de la Casación, dado que:
a) Expresaron que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, y que los términos utilizados
en el texto legal no son superfluos50
b) Sostuvieron que en un Estado democrático, los cambios de valoración se documentan mediante la

sanción de nuevas leyes, según el procedimiento establecido por la Constitución, refiriendo que en su
momento, la ley 24.390 efectivamente reflejó un cambio de valoración respecto de las consecuencias de
una prisión preventiva de excesiva duración.
- Con relación a lo argumentado por la CNCP y luego por la disidencia de la CSJN en este fallo “Muiña”, en
cuanto a que el art. 2 del CP no es aplicable al caso porque no se verificó un “cambio de valoración” que
la comunidad realiza sobre la conducta que se le imputara a Muiña, es importante tener en cuenta que la
cuestión concreta que la CSJN debía resolver aquí era: “…Si el cómputo de detención y de la pena que
debe cumplir el recurrente debe realizarse de acuerdo con lo previsto en el derogado art. 7 de la ley
24.390, que reformó el art. 24 del CP y reguló de modo más favorable al imputado el cómputo de la prisión
preventiva, o si dicha ley no es aplicable en virtud de que el hecho fue cometido con anterioridad a su
entrada en vigencia…y el encarcelamiento y la condena tuvieron lugar con posterioridad a que el art. 7
fuera derogado y sustituido por la ley 25.430…o por cualquier otra razón…” (cons. 5 del voto de los jueces
Highton y Rosenkrantz)
En este sentido, es posible advertir que aquel argumento encierra una confusión sobre la cuestión que aquí
debía tratarse. En efecto: la “valoración social” sobre la conducta desplegada por Muiña en los hechos que
lo tuvieron como protagonista, no era el tema que se discutía ante la Corte. Ello, por cuanto Luis Muiña ya
había sido investigado, juzgado y condenado por su participación en hechos considerados como delito
permanente (desaparición forzada de personas) y la condena había quedado firme. Aquí el asunto a
resolver era otro: el sistema de cómputo de prisión preventiva que se aplicaría al caso y en ese contexto,
si -a los efectos de definir el monto de la condena que Muiña debía cumplir en definitiva- era correcto
aplicar el sistema especial de cómputo previsto art. 7 de la ley 24.390 (de acuerdo a lo resuelto por el
TOCF 2) y luego reclamado por la defensa ante la Corte como ley más benigna, o no.
Los ministros Highton y Rosenkrantz – y luego el juez Rosatti- consideraron inaceptable aquella
argumentación de la Casación. Los dos primeros respondieron a ello poniendo de relieve cuál era la
cuestión tratada, y señalando que en su momento, la ley 24.390 efectivamente reflejó un cambio de
valoración respecto de las consecuencias de una prisión preventiva de excesiva duración.51 También,
tuvieron en cuenta que según el art.9 de la ley, a través de ella se buscó tornar operativo al art. 7 del
PSJCR en cuanto a que el tiempo de detención en esas condiciones tuviera un límite “razonable”
c) Los jueces Highton y Rosenkrantz señalaron además que lo argumentado por la CNCP contradecía el
claro texto del art. 2 del CP, cuya redacción -como se advierte de la lectura del artículo- no establece
condiciones para su aplicación. Asimismo, pusieron de relieve que la presencia de la expresión
“siempre”52 en esa norma revela que el legislador tuvo la clara decisión de que el principio de la ley más
benigna se aplicara en forma universal, a todos los casos que no estuvieran explícitamente excluidos.53
Citaron en tal sentido la doctrina consagrada a partir del precedente “Cristalux” en el cual la CSJN aceptó
la aplicación universal de este principio, con limitadas excepciones que no se verifican en este caso.
d) En cuanto a la naturaleza de la cuestión relacionada con el cómputo de la prisión preventiva: Sobre este
punto, el voto del juez Lorenzetti señalaba que la ley 24.390 no podía considerarse como una “ley penal
más benigna” para el caso. Dijo que: 1) desde un punto de vista literal, la ley 24.390 era de “naturaleza
procesal”; 2) que si se realizaba un examen de ‘coherencia’ como nada se mencionaba en ella sobre un
tratamiento más benigno respecto de los delitos, no era posible deducir ese propósito del resto del
ordenamiento jurídico y 3) que desde un análisis de ‘consistencia’ surge que la finalidad de la norma no
fue establecer un criterio de benignidad o un beneficio en términos de ley penal, sino que se inspiró en la
razonabilidad del plazo de la prisión preventiva.
-Al respecto es posible señalar que si bien la prisión preventiva es una medida cautelar de naturaleza
procesal, las normas referidas al cómputo de la prisión preventiva se encuentran incluidas en el Código
Penal, título II, art. 24. Vale decir, que es indiscutible que dicha norma tiene carácter sustantivo, y de
alcance nacional. Asimismo, el hecho de que la ley posterior 25.430 integre el CPPN, no varía la situación
acerca de la aplicación a este caso del art. 2 del CP, y ello más aún, atendiendo a lo que sostuvo la CSJN
en el fallo “Arce”54, caso éste que según la defensa de Muiña y los jueces Highton y Rosenkrantz, se
asimila a la cuestión aquí tratada.
e) Los ministros Highton y Rosenkrantz señalaron que la ley 24.390 (con la que se buscó compensar a
quienes estuvieron privados de su libertad por un tiempo que excedió del plazo considerado razonable
durante el proceso) se sancionó el mismo año en el que el Pacto de San José de Costa Rica obtuvo
jerarquía constitucional, y procuró darle operatividad a ese instrumento. Incluso, el art 9 de la ley
estableció que la misma es reglamentaria del art. 7 punto 5 de la Convención Americana de DDHH. 55
f) Asimismo, los citados jueces destacaron que se halla fuera de discusión que los delitos por los cuales
Muiña fue condenado tienen carácter permanente. Sin perjuicio de ello, entendieron que de acuerdo al
texto del art. 2 del CP, es irrefutable que la solución más benigna debe aplicarse incluso a los delitos
permanentes, y que tal carácter de ningún modo inhibe la posibilidad de que durante el transcurso de la
acción -pero antes de pronunciarse el fallo- se dicte una ley más benigna y así, se configuren las únicas
condiciones a las que la citada norma supedita la aplicación de la ley más favorable. Sostuvieron que es al
legislador a quien compete hacer distinciones valorativas, y que si aquél hubiera considerado que el art 2
del C.P. no debía aplicarse a los delitos permanentes -por la razón que fuera- habría hecho la salvedad
pertinente (que no hizo) y que el Poder Judicial no puede hacer, resaltando además que la imprevisión o la
inconsecuencia del legislador no se presume.
Acerca del carácter permanente de los delitos atribuidos a Muiña (con relación a la desaparición forzada
de personas): Este argumento fue expuesto en los votos de los jueces Lorenzetti y Maqueda como un
“impedimento” a la pretensión de la defensa. Según los nombrados, la categoría delictual mencionada
implicaba que el delito cometido por Muiña (desaparición forzada de personas) era uno, y que continuaba
cometiéndose, de modo tal que en el caso no se verificaba una “sucesión de leyes” sino una “coexistencia
de leyes” y que en ese sentido debía considerarse aplicable al caso la ley vigente en el último tramo de la
conducta punible, siendo ésta la ley 25.430 que derogó el art. 7 de la ley 24.390.
Por su parte, los jueces Highton y Rosenkrantz admitieron que el delito atribuido era de carácter
permanente y señalaron -correctamente- que ello no obstaculizaba (en base a lo normado por el art. 2 del
C.P.) la aplicación de una solución más benigna para el caso, si se daban los recaudos necesarios para su
procedencia. Sobre el punto, la lectura del artículo permite observar que esa norma sustantiva es amplia y
clara, no hace distinciones ni excepciones sobre ningún delito y en ese contexto, tampoco excluye a los
delitos permanentes. Sostuvieron que los jueces no podían hacer salvedades que el legislador no hizo (ya
que de así actuar, estarían arrogándose funciones legislativas) y simultáneamente, advirtieron que la
inconsecuencia del legislador no se presume. Asimismo, hicieron referencia al art. 63 del CP como una
norma en la que el legislador consideró relevante a uno de los momentos de los delitos permanentes56.
Puntualizaron además, que no había nada que impidiera que durante el curso de la acción del delito
permanente cometido por Muiña, se sancionara una ley más benigna -como ocurrió en este caso- y que en
ese contexto, carecía de importancia que el mismo no hubiera estado detenido durante la vigencia del art.
7 de la ley 24.390.
g) Los mencionados jueces expresaron además, que aún en caso de que existiese alguna duda acerca de la
aplicabilidad del art. 2 del CP a delitos como los que implicaron la sentencia en análisis, ésta debía
resolverse en favor del imputado. Ello es así, ya que en materia penal en el proceso interpretativo debe
acudirse a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos
protegidos. En tal sentido, expresaron que del principio de legalidad deriva la exigencia de resolver las
dudas interpretativas en la forma más restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en
consonancia con el principio político criminal que considera a la esfera penal como la “ultima ratio”.
Aquí, los jueces Highton y Rosenkrantz tuvieron en cuenta un principio interpretativo que es muy
importante cuando -como en este caso- la decisión a adoptar gira en torno a reconocer un derecho, o no.
Se trata del principio “pro homine”, que fue totalmente obviado por los jueces que votaron en disidencia.
Según Mónica Pinto, lo que conocemos como “derecho de los derechos humanos” es un conjunto de normas
internacionales e internas que en más de una ocasión, se superponen en el tratamiento de una misma
cuestión, o de cuestiones que presentan aspectos análogos. Ello ocurre a partir de la rápida evolución que
el tema tuvo en los últimos 30 años. Entonces, las normas consuetudinarias internacionales (amplias y
flexibles) se acomodan en el orden jurídico vigente en un país, junto a las normas internas de ese país, de
distinta data, que prevén desde libertades públicas “lato sensu” hasta la “última versión de los DDHH” y
ello se produce bajo la forma de declaraciones de derechos contenidas en resoluciones de organismos
internacionales, Tratados universales y regionales.
Señala la autora que más allá de que cada orden jurídico tiene autonomía para establecer los modos de su
integración; el orden jerárquico de sus normas y en ese orden determinar los criterios para resolver
eventuales conflictos que se planteen, ante una pluralidad de fuentes como la señalada se “…impone una
compatibilización respecto del alcance de los derechos protegidos y las obligaciones asumidas por los
Estados…”
En ese contexto, la nombrada define al principio “pro homine” como “…un criterio hermenéutico que
informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más
amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e
inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria…”
Aclara que dicho principio “…coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos,
esto es: estar siempre a favor del hombre…”
Aquí la autora señala algo trascendental, y es que esta “pauta” interpretativa se encuentra consagrada
positivamente. En tal sentido expresa que por lo general, los instrumentos internacionales de DDHH
establecen que “…ninguna de sus disposiciones autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida
que la prevista, a limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que pueda estar
reconocido en otra norma internacional o interna en vigor, ni a excluir o limitar el efecto que puedan
producir las normas consuetudinarias en materia de DDHH…”
Asimismo, sostiene que “…no se encuentran discrepancias en que la aplicación e interpretación de las
normas de DDHH debe hacerse a la luz del principio ‘pro homine’, del principio de no discriminación y
teniendo en cuenta su objeto y fin…”
Pinto se refiere asimismo a las restricciones ilegítimas, señalando que el art. 29.2 de la Declaración
Universal de DDHH establece que “ …en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda
persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el
reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias
de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática…”
Agrega que ésta es una regla que se fue incorporando a algunos Tratados como la CADH, el Convenio
Europeo y la Carta Africana, y acota que “…del análisis de las normas en cuestión surge que la primera
exigencia a satisfacer, es que la restricción esté prescripta por ley, lo que supone una norma de aplicación
general que debe compadecerse con el principio de igualdad, no debe ser arbitraria, ni insensata ni
discriminatoria…”
Cita a la Corte Interamericana en cuanto sostuvo que “…sólo la ley adoptada por los órganos
democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al bien común, puede restringir el
goce y ejercicio de los derechos y libertades de la persona…”
Acerca de los fines que justifican o legitiman una restricción de los DDHH, dice que “…el principal
obstáculo para una aplicación unívoca de pautas limitativas lo encontramos en que ellas están pobladas de
conceptos indeterminados…” y que los instrumentos internacionales aluden a conceptos como “necesidad
democrática” ; “orden público” ; “seguridad nacional”; “bien común” ; “salud pública” o “moral”.
Sostiene además que en los países que sufrieron “terrorismo de estado” (como la Argentina) se ha invocado
reiteradamente la pauta de “seguridad nacional” y que ante ello, “…el alcance que se le da a la
interpretación (de esa pauta) es el más estricto…” Añade que existe consenso en cuanto a que el
calificativo de “nacional” se refiere al país y no sólo a un gobierno. Y además, que esta pauta sólo autoriza
a limitar derechos “…cuando existe una efectiva amenaza contra la integridad territorial o la
independencia política de un Estado…” Que por lo tanto, “…ninguna violación de los DDHH puede
justificarse a la luz de la seguridad nacional, sino que ésta -en relación con los habitantes de un país-
consiste justamente en la inviolabilidad de sus DDHH.”
Concluye Pinto que “…a la luz del principio ‘pro homine’, la interpretación y alcance que se les dé a estos
conceptos indeterminados debe ser la más restrictiva posible. …vale la pena aclarar que resulta
concordante (con dicho principio) la afirmación de que, además, aún las restricciones legítimas deben
interpretarse lo más restrictiva o limitadamente…”
Señala que el principio ‘pro homine’ tiene en cuenta también que los derechos de uno terminan donde
comienzan los derechos de los demás (principio comprendido en las normas sobre deberes). Los derechos y
libertades de terceros, o los derechos y reputación de otros como pauta de limitación, nos muestran la
existencia de un conflicto “…que debe resolverse en favor de los derechos de los unos limitando los
derechos de los otros…”. En este sentido, hay que atender al principio de no discriminación, y al
reconocimiento de la dignidad humana. Respetando el principio ‘pro homine’, hay que ver que “…la
restricción que prevalezca sea la más restringida, o la que afecte a un derecho de menor jerarquía…”
Añade la autora que la propia Corte Interamericana de DDHH expuso cuál es el alcance del principio ‘pro
homine’ en relación a las restricciones de los DDHH, expresando que “…entre varias opciones para alcanzar
ese objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido…la restricción
debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo
objetivo…”57
Por otro lado, Germán Bidart Campos sostiene que este principio se relaciona con los DDHH y que en cada
caso, debe buscarse la fuente y la norma que prevean la solución más favorable a la persona humana y a
sus derechos. Esa fuente o norma más beneficiosa puede pertenecer al derecho interno, o bien al derecho
internacional de los DDHH. Entiende que aquí lo importante no es el nivel en que se sitúan esa fuente y la
norma que es producto de ella, sino que lo relevante es que aporten la mejor solución para el caso. Esa
solución puede provenir entonces, de un tratado que no tenga jerarquía constitucional; o de una ley que
es inferior a cualquier tratado, entre otras posibilidades. Señala asimismo que “…en la medida en que de
alguna manera logremos identificar al principio ‘pro homine’ como un principio de rango constitucional,
será la propia fuente constitucional la que, desde su vértice, nos remitirá a cualquier otra fuente y su
norma derivada que sean capaces de suministrar la mejor solución, sin que interese la instalación jurídica
de una y otra dentro de las gradaciones que escalona la pirámide jurídica…” Para dicho autor, el principio
aquí comentado efectivamente tiene rango constitucional, ya que hay varios tratados de jerarquía
constitucional que -con distintas formulaciones- contienen una cláusula según la cual “…las normas de ese
tratado no afectan ni obstan a disposiciones más conducentes que pueden formar parte del derecho
interno del Estado o de otro Tratado…”. En tales casos, desde la misma fuente internacional –en los
Tratados que gozan de jerarquía constitucional- se recepciona en nuestro derecho interno al principio
“pro-homine”, ya que sin duda, se indica que en las distintas normativas sobre DDHH - más allá de la
jerarquía de fuentes y normas, y de su ámbito interno o internacional- ha de prevalecer, en cualquier
nivel, la norma que resulte más amplia y favorable.58
Un ejemplo de lo expuesto se observa en el art. 29 inc. b) del PSJCR, que establece que “…Ninguna
disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: …b) limitar el goce y
ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos
Estados…”
Considera el comentado constitucionalista que dicha norma del Pacto refleja el citado principio “pro-
homine” y teniendo tal instrumento jerarquía constitucional según el art. 75 inc. 22 de la CN, de ello
deriva que el citado principio cuenta con ese rango. A partir de ello, concluye en que “…por su enclave en
el derecho internacional de los DDHH, …el citado principio…” forma parte de los principios de derecho
público de la CN a los que se refiere el art. 27 de la CN, que obliga a que los tratados que concierte el
gobierno federal se ajusten a los principios de derecho público en conformidad con la Constitución.59
También se ha pronunciado sobre el tema el ex – juez de la CSJN y doctrinario Eugenio R. Zaffaroni60,

considerando que “….los textos constitucionales e internacionales que consagran derechos deben
interpretarse de buena fe, y en caso de duda, conforme a la cláusula pro-homine….” Este concepto
proviene del principio republicano y de aplicación de normas de derecho internacional público, aunque
este argumento antes de la reforma constitucional de 1994, “…carecía de una disposición expresa…” entre
nosotros. “…Esta limitación fue eliminada con la incorporación del inc. 22 del art. 75 CN…(que) establece
un plexo de derechos…incorporados al derecho interno en función de…(entre otros) b) tratados que tienen
jerarquía constitucional…” Las disposiciones de dichos tratados “…deben entenderse complementarias de
los derechos y garantías…” reconocidos por la CN, y que “…los tratados internacionales con jerarquía
constitucional establecen que no pueden entenderse como limitativos de derechos consagrados en la CN
(art. 29 CADH entre otros) Asimismo, el intérprete no puede valerse de la pura jerarquía de las fuentes,
porque ello sería contradictorio con lo que dispone la propia CN, que establece la complementariedad. Es
en ese sentido que los principios interpretativos internacionales deben utilizarse en el derecho interno. Por
su parte, el principio de buena fe “…se impone como criterio interpretativo de cualquier tratado, en
función del art. 31 de la Convención de Viena (según el cual) ‘todo tratado debe interpretarse de buena fe
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos, y
teniendo en cuenta su objetivo y fin…” y por otro lado, “…el principio ‘pro homine’ propio del derecho
internacional de los derechos humanos…” Según Zaffaroni, el principio ‘pro homine’ es la concreta
aplicación del principio de buena fe en una rama especializada del derecho internacional, y ambos “…
impiden que el discurso penal invoque las disposiciones de la CN y de los tratados para violar los límites
del derecho penal de garantías, o sea, que se haga un uso perverso de las propias cláusulas
garantizadoras…”61
En definitiva: de lo expuesto se desprende que es muy importante que los jueces tengan en cuenta este
principio al momento de impartir justicia, y el temor por su utilización debe ser superado, ya que la
experiencia muestra que la aplicación del principio “pro persona” no atenta ni vulnera el sistema
constitucional ni en general el orden jurídico, y en cambio, sí asegura que los derechos de la persona sean
mejor protegidos y garantizados.
h) Durante el desarrollo de su voto, los jueces Highton y Rosenkrantz consideraron que este caso “Muiña”
sería la primera vez en que la CSJN fijara un criterio sobre el punto en debate, dado que en casos
anteriores no se había definido un temperamento, ya sea por no haberse formado mayoría con
fundamentos compartidos, o bien por haberse desestimado los recursos: citaron en tal sentido los casos
“Jofré”62y “Gómez”; “Landa” y “Rei”.
Señalaron que en el caso concreto de “Muiña” el art. 7 de la ley 24.390 fue una ley intermedia63 más
beneficiosa para el encausado.
Sobre el punto, si tenemos en cuenta que el nombrado cometió los hechos en el año 1976, y que el TOCF 2
lo condenó a 13 años de prisión el 8/11/12, luce correcto su razonamiento en cuanto señalaron que-más
allá del carácter permanente del delito cometido, que no estaba discutido- aquel artículo ciertamente
estuvo vigente en el tiempo intermedio, durante la comisión de los hechos (la ley estuvo vigente entre el
2/11/94 de 1994 y el 9/5/01 de 2001; habiendo sido el recurrente constituido en prisión preventiva el
1/10/07).
Los mencionados jueces consideraron entonces que el art. 7 de la ley 24.390 estuvo vigente en un tiempo
intermedio entre la comisión de los hechos materia de la causa y el dictado de la condena; que Muiña
estuvo en prisión preventiva desde octubre de 2007, y que esa detención se prolongó más allá de los dos
años previstos en dicha normativa. Atento a ello, concluyeron que de acuerdo con el art. 2 del Código
Penal, el cómputo punitivo respecto de Muiña debía practicarse a la luz de lo normado por el artículo 7 de
la ley citada, en virtud de ser una norma intermedia más benigna que estuvo vigente entre la comisión de
los hechos y el dictado del fallo condenatorio. En tal sentido, señalaron que según nuestro orden jurídico,
las leyes penales intermedias promulgadas después de la comisión de un delito, que hayan sido derogadas
y reemplazadas por otra ley antes del dictado de la condena, deben aplicarse en forma retroactiva cuando
son más benignas, teniendo ultraactividad siempre que fueran más benignas que las posteriores.
i) Añadieron que tales consideraciones no se ven conmovidas por el hecho de que Muiña fuese un
condenado por delitos de lesa humanidad, toda vez que el texto de la ley 24.390 no contiene excepciones
en tal sentido, y sin perjuicio de ello, recordaron que la Corte sostuvo que la excepción contemplada en el
art. 10 de dicha ley -por la cual se excluye a los delitos agravados en materia de estupefacientes- era “per
se” de carácter inconstitucional. Sobre el punto, hicieron referencia al caso “Veliz” resuelto por la CSJN el
15/6/10 con el voto mayoritario de los ministros Lorenzetti, Highton y Zaffaroni. 64
Fueron más allá, y expresaron que ésta era la mejor respuesta que una sociedad respetuosa de la ley podía
darle a la comisión de delitos de lesa humanidad y además, que la única manera efectiva y principista de
no parecerse a aquello que se combate y se reprueba, es cumplir estrictamente la ley y los principios que
caracterizan al Estado del derecho, en virtud de lo cual corresponde decidir el caso según claramente lo
ordena el art. 2 del CP.
j) Finalmente, los ministros Highton y Rosenkrantz entendieron que la solución del caso Muiña se basa en
el art. 18 de la CN65 el art. 9 de la CADH66 y el art. 15.1 del PIDCP67 (convenciones internacionales estas
últimas, que gozan de jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22 de la CN)68 y además, porque éste es
el criterio internacionalmente aceptado, toda vez que el Estatuto de Roma, mediante el cual se creó la
Corte Penal Internacional (CPI) para juzgar “…los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad
internacional en su conjunto…” entre los cuales se encuentran los DLH, incorpora expresamente el
principio de ley penal más benigna en su art. 24.269 y los Tribunales Internacionales han reconocido el
carácter imperativo de la aplicación de tal principio. Evocaron también, el criterio que en tal sentido
sostuvo el Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia, siendo posible citar el caso de Miroslav Deronjic70
VOTO DEL MINISTRO DE LA CSJN Dr. HORACIO ROSATTI: Este magistrado se pronunció en el mismo sentido
que los Dres. Highton y Rosenkrantz, conformando así el voto mayoritario del fallo. Sostuvo que aplicar un
criterio de benignidad a un condenado por delitos de lesa humanidad le planteaba un dilema moral que
(ante la falta de una previsión normativa de un régimen diferenciado que excluyera la aplicación de los
arts. 2 y 3 del CP a los DLH) debía resolver aplicando la Constitución. Señaló al respecto, que lo que el
legislador no hizo no puede hacerlo el juez; ya que sino, se violentaría el principio republicano de división
de poderes, incurriéndose en arbitrariedad de sentencia.71 Que ello no implica desconocer que los delitos
de lesa humanidad expresan el estadio más degradado de la naturaleza humana, como tampoco ignorar
que los hechos probados en esta causa implicaron niveles de inhumanidad nunca vistos en el país desde la
sanción de la CN (citó su voto en los casos “Villamil” y “Alespeiti”72). Recordó además que en un Estado
de derecho, no se enfrenta a la barbarie apartándose del orden jurídico, sino respetando los derechos que
han sido establecidos para todos -incluso los condenados por delitos aberrantes- y que la Humanidad
contra la cual fueron cometidos dichos crímenes, exige del Estado de derecho la necesaria imparcialidad
en la aplicación de las leyes referidas a su juzgamiento, ya que de lo contrario, se correría el riesgo de
recorrer el mismo camino de declive moral que se transitó en el pasado. Finalmente, el juez Rosatti
consideró que el fallo de la CNCP era arbitrario, por cuanto prescindió de la solución normativa prevista
para el caso.73
Resta señalar que según trascendió, antes de que la CSJN emitiera este fallo a Muiña se le había otorgado
la libertad condicional y luego, resultó condenado a prisión perpetua por el homicidio agravado de Jorge
M. Roitman (una de las víctimas de desaparición forzada cuyos restos fueron identificados a fines de 2017)
74
CAPITULO IV
1.- Las repercusiones del fallo “Bignone…”
El fallo “Bignone…” dictado por la CSJN el 3/5/17, que por mayoría habilitó respecto de Luis Muiña la
aplicación del sistema de cómputo de la prisión preventiva previsto en el derogado art. 7 de la ley 24.390,
como ley más benigna en un caso de DLH, no sólo generó una amplia difusión en distintos medios
periodísticos nacionales e internacionales; debate y polémica en todos los sectores, sino que motivó -a
instancias de las organizaciones de DDHH- una multitudinaria movilización social en las calles, donde se
reclamaba enérgicamente que el Congreso hiciera algo al respecto. Incluso, los jueces que emitieron el
voto mayoritario fueron denunciados por prevaricato75 .
2.- La ley 27.362: Datos relevantes del debate parlamentario
El tratamiento legislativo – con un ritmo maratónico “impuesto” por las circunstancias antes indicadas y
cuyo contenido general merecería quedar en el olvido- comenzó en la Cámara de Diputados el 9/5/17. Allí,
se observan diversas intervenciones que develan (además de los enconos hacia los implicados en delitos de
lesa humanidad en el marco de estos procesos) la profunda confusión existente en la temática, ya que -
sólo por citar algunos ejemplos- se señaló que el Congreso debería pronunciarse sobre la “…conmutación
de pena e indultos para los condenados por DLH…” (Diputado González); que los jueces cometieron
prevaricato al no cumplir la ley 27.156; que debía impedirse “…la amnistía encubierta a un genocida…” y
que debía “…anularse el fallo…” (Heller); que el fallo es el más vergonzoso de la historia de la CSJN, que
no se les perdone ni se les conmute la pena a los genocidas, que eso quede prohibido por ley (Donda); que
no se puede aplicar el “2 x 1” porque los hechos son anteriores a la vigencia y luego se derogó, que el
criterio que se aplique no puede implicar impunidad, que no puede haber conmutación de penas en DLH ya
que por su gravedad están exentos de estos beneficios (Copes); que los DLH no prescriben (Gioja) en igual
sentido, Raffo sostuvo que por ello, “…el delincuente no se puede amparar en esta regla de mitigación de
la pena…”;que no se puede tratar igual a los delitos comunes que a los DLH, y que no puede sostenerse un
principio de igualdad ante quienes no son iguales (Daer y Raffo); en similar sentido, se dijo que los DLH no
pueden estar amparados en los beneficios de una ley como cualquier otro delito. Que son delitos
diferentes y singulares, y ello influye en el tratamiento de las penas y su cumplimiento. Que no se puede
hacer una interpretación retorcida para beneficiar genocidas (José Luis Riccardo de la UCR); que habría
que modificar el art. 2 del CP para que esté de acuerdo a los fallos de la Corte Interamericana (Austin);
que el fallo Muiña impide que la condena se cumpla íntegramente y eso no se debe permitir, se estaría
dando un paso hacia la impunidad (Moreau).
En su intervención, el diputado Tonelli (Pro) graficó claramente la situación existente en esos momentos,
por cuanto sostuvo que el fallo generó“…zozobra y preocupación social” en especial por las posibles
consecuencias futuras que podría tener…”.Admitió que “…lo malo fue la ley del 2 x 1…”, una mala solución
a la situación de superpoblación carcelaria y que el art. 7 de esa ley se derogó, por los efectos nocivos que
había tenido. Que esa derogación tampoco fue la solución, porque los tribunales siguieron aplicando aquel
sistema. Que lo que tienen que hacer es sancionar una norma que sea “una interpretación auténtica” de la
ley 24.390. Que el proyecto es para todos los delitos, no sólo los DLH, y que entonces, respeta la igualdad
ante la ley. Sostuvo además que en su opinión, el fallo de la mayoría “no es arbitrario ni disparatado” sino
“razonable y adaptado a los principios clásicos del derecho” pero que eso no impide que el resultado del
fallo “no nos satisfaga”.Que el problema está en la ley 24.390 y que la Corte “no tuvo más remedio que
aplicarla” y que lo que se va a consensuar “ha sido producto de la necesidad de encontrar una fórmula
común que nos permita hoy mismo responder a la urgencia con que la sociedad nos plantea una
definición”(el resaltado y subrayado es propio)
La Diputada Carrió sostuvo que con la ley en tratamiento, “… se va a solucionar un problema de la ley y no
de la Corte. Que este criterio de aplicar el “2 x 1” a DLH ya había ocurrido en la corte en el caso Rei, con
el voto de Zaffaroni, aunque Rei estuvo detenido en prisión preventiva varios años después de que la ley
24.390 había sido derogada. Consideró que había que aplicar el derecho humanitario, porque “…la justicia
es justicia, no venganza…” y ejemplificó señalando que era inadmisible que hubiese “…gente de 90 años
hundida en una cárcel…” 76
El proyecto fue respaldado en forma prácticamente unánime, con la única excepción del diputado Olmedo,
quien no se expidió sobre el contenido del mismo.
Cámara de Senadores
En la Cámara alta -donde el proyecto se aprobó por unanimidad- prosiguieron los discursos con un tenor
similar a los anteriores, en los que se manifestó que el fallo contenía una “amnistía encubierta” (Sacnun)
que los DLH “…no se pueden equiparar a ningún otro…” y que por el acuerdo de Roma no son amnistiables,
no toleran el indulto ni ningún beneficio (Solanas) que debía impedirse que “…en lo sucesivo estas
personas puedan gozar de este beneficio…” (Guastavino); se formularon expresiones tales como “…los
jueces no entendieron la historia y su decurso…”(E.F. Martínez); que el voto de la disidencia merecía
elogio ya que esos jueces “…pusieron el tono en la política…porque se trata de una política de Estado y los
poderes del Estado tienen que garantizar tales políticas…”(A.A. Martínez); que hubo una decisión política
disfrazada de fallo judicial (Luna); que la Corte no es solamente un ente técnico, es un poder político y
que “esto no se ha cumplido” (Linares); que esta ley puede hacer reconsiderar un fallo que no debió
realizarse, inoportuno, se citó al “contrato social” que no se debió haber perdido (Cobos); que“….la ley
tiene una visión técnica pero… también había una clara consigna del “Nunca Más” y de revalidar una parte
importante de la historia con relación a los DDHH. Que los poderes son independientes, pero deben actuar
con responsabilidad, historia y compromiso…”(Catalán Magni)
El senador Almirón (Frente para la Victoria) se sinceró sosteniendo que el fallo “Muiña”“…sin dudas es muy
ajustado a derecho, pero no a la moral y a la memoria de los argentinos, que es para quien el Congreso
legisla…”
Finalmente, en los “fundamentos” del proyecto de ley, los legisladores le dieron la pincelada final al
verdadero telón de fondo de esta ley, al afirmar que“ …resulta imprescindible adecuar a aquellos
parámetros (en referencia al sistema de protección de los DDHH) la legislación interna en el ámbito de la
imposición y sobre todo del cumplimiento de la pena en estos delitos, para hacer efectivos los alcances de
la máxima “no impunidad” asegurando el cumplimiento de la totalidad de la pena impuesta como
consecuencia de la comisión de los delitos de genocidio y lesa humanidad…merecedores de una respuesta
adecuada a su gravedad…”77
Así, luego de este debate contrarreloj, el Congreso Nacional sancionó la ley 27.362 el 10/5/17,
disponiendo: 1) “De conformidad con lo previsto en la ley 27.156, el art. 7 de la ley 24.390 -derogada por
ley 25.430- no es aplicable a conductas delictivas que encuadren en la categoría de delitos de lesa
humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o internacional. 2) el cómputo de
las penas establecido…por el art. 7 de la ley 24390…derogada…será aplicable solamente a aquellos casos
en los que el condenado hubiere estado privado de su libertad en forma preventiva durante el período
comprendido entre la entrada en vigencia y la derogación de aquella ley. 3) lo dispuesto en los dos
artículos anteriores es la interpretación auténtica del articulo 7 de la ley 24.390…derogada…y será
aplicable aún a las causas en trámite” (El destacado es propio).
3.-Las leyes interpretativas
El jurista y filósofo genovés Giovanni Tarello considera que la locución ‘interpretación de la ley’ tiene hoy
un uso muy extendido. Se encuentra en el lenguaje de los Códigos modernos y asume gran cantidad de
significados, ya que la expresión “ley” designa ya sea un concepto abstracto (como ser la expresión “teoría
de la ley); o bien varias clases de entes (como leyes en sentido material, en sentido formal, las normas
completas, etc), o entes singulares comprendidos en las clases. Considera asimismo que al hablar de
“interpretación de la ley” el vocablo “interpretación” tiene el significado propio del uso ordinario
moderno, y por tanto alude a la atribución de significado a un ente. Tal ente es siempre un documento o el
conjunto de documentos de que se sabe o se postula, que exprese o expresen una así llamada “norma
jurídica” o el “conjunto de las normas”.78
Señala dicho autor que comúnmente, se llama “ley interpretativa” a aquella ley que establece qué
significado debe atribuirse a un enunciado de otra ley precedente. De esa manera se denomina tanto a la
ley que solo dispone atribuir significado a otra ley, como también, a aquella ley que además de eso,
contiene otras disposiciones. Asimismo, es posible mencionar a la denominada “interpretación autentica”
(la supuestamente hecha por el Congreso con la ley 27.362) que es definida por Tarello como “… la
actividad interpretativa y el producto de la interpretación llevada a cabo por el mismo autor del objeto de
la interpretación sucesivamente a, o separada de, la producción del objeto mismo. Por ejemplo, la ley
interpretativa de otra ley…” 79. Señala asimismo, que “…el legislador …que procede a la interpretación
auténtica …siempre decide atribuir un significado a un precedente enunciado normativo suyo y
específicamente, propone (con fuerza de mandato) que ese particular significado sea atribuido a ese
particular enunciado normativo. La interpretación auténtica es, en suma, decisión sobre el significado
hecha para ordenar que ese significado sea adoptado por otros, decisión presente destinada a ser iterada
por otros en el futuro 80 . Añade el autor que esta noción ya viene desde antiguo, por cuanto en la
tradición cultural romana, se establecieron nombres especiales para las actividades interpretativas,
consideradas en relación a ciertos sujetos típicos. Así, se denominó “interpretación auténtica” a la
actividad interpretativa y al producto de la interpretación de aquel sujeto que es además, autor del
documento interpretado.
En ese marco, existía la idea según la cual la atribución de significado a un documento por parte de su
autor, tiene una autoridad absoluta al momento de determinar su significado propio, por cuanto ese
significado se considera -aun cuando sea atribuido con posterioridad a la redacción- como el significado
originario del documento mismo. Hay indicios y expresiones de esta idea ya desde la época de Ulpiano,
quien decía por ejemplo, que “…el testador puede especificar sucesivamente el significado de las palabras
contenidas en el testamento sin rehacer completamente el acto, dado que la especificación del significado
no agrega nada nuevo, sino que proporciona más bien el sentido de aquello que ya fue hecho”
Además, y en referencia a las leyes, la idea de que su autor sea quien más autoritativamente explicita el
significado de su documento se enlaza de un modo intrincado con otra idea, según la cual quien tiene el
poder de hacer la ley, es quien puede decir cuál es su significado. Esta segunda idea se arraiga en la
consideración de que el poder de “interpretar” se asocia al poder de “legislar”. Pese a ello, esta idea está
limitada por el enlace que mantiene con una concepción de la ley como producto de la voluntad de un
individuo de carne y hueso: el autor de carne y hueso de esa ley sabe qué quiso decir con las palabras de
la ley, como el autor del testamento sabe qué quiso decir con las palabras del testamento. Si esta es la
idea de fondo, entonces la coincidencia entre autor e intérprete se entiende como coincidencia personal y
física. Es por ello que algunos juristas medievales, como Felino Sandeo y Filippo Decio, consideraban que
la interpretación auténtica era la interpretación efectuada por “…la misma persona autora…” y “…excluían
como auténtica a la interpretación del sucesor del autor….” Esta idea, conocida como “concepción
originaria de la autenticidad” tenía características rígidas, tendientes a considerar que muchas
interpretaciones pretendidamente auténticas no fueran consideradas tales, restringiéndose así el espacio
de los órganos legislativos en favor de otros intérpretes habituales como la interpretación judicial y
doctrinal, lo cual determinó la debilidad de esta “concepción originaria”.
Más adelante, el jurista Baldo de Ubaldi consideró que “…por autor no debe entenderse a la persona física,
sino a la función…”. Según Castellano, el concepto de “interpretación autentica” se vincula hoy -en forma
pacífica- a la función legislativa como tal. Así fue como paulatinamente, se amplió el significado de la
expresión “interpretación auténtica”, llegando a comprender a las actividades de atribución de significado
a documentos de ley por parte de órganos con poder de legislar, aunque se tratara de órganos distintos
respecto al que había sido autor del documento interpretado.81
Señala Tarello que las leyes interpretativas han suscitado a lo largo del tiempo - y aún hoy- problemas y
debates doctrinarios, cuyas soluciones tienen una gran relevancia práctica. Entre estas cuestiones, se
encuentra la de la naturaleza de estas leyes.
Sobre el particular, y con relación al caso “Batalla” resuelto por la CSJN, que seguidamente se ha de
comentar, es posible citar lo que dice Caldara, quien tiende a configurar la ley interpretativa como una ley
que es simplemente retroactiva, considerándola en todo caso inoportuna y quizás, también
constitucionalmente ilegítima. Para dicho autor, “…la ley interpretativa por su naturaleza es retroactiva, y
precisamente por ello,… es un error, un mal, un peligro…” Entendía que la pretensión de que una ley
aclare el significado de una ley precedente es necesariamente infundada, por dos razones: a) que en las
sociedades modernas la ley es producida por asambleas continuamente mutables, y b) que entre la ley
interpretada y la ley interpretativa mutan las condiciones de hecho. Según este autor, la ley interpretativa
“…turba la administración de justicia y es instrumento de violación -por parte del Ejecutivo- del Estado de
Derecho…”. Más aún, señalaba que “…la ley interpretativa será formulada en condiciones diversas de
aquellas en que es formulada la ley a interpretarse. Y entonces, es inevitable que ella, más que
interpretar, modifique o agregue -introduzca, en suma- derecho nuevo a aplicarse inequitativamente a las
relaciones viejas…” Este autor afirmaba también que “…no será difícil que -el poder Ejecutivo- al cual por
fuerza del derecho de iniciativa, no puede negarse la facultad de proponer leyes interpretativas, se valga
de estas declaraciones “auténticas” para obtener fáciles mayorías de las verdaderas confiscaciones de
derechos adquiridos…”82
También se ha expedido sobre el tema el doctrinario Guillermo Fierro, según el cual la existencia de estas
leyes se funda en que el legislador tiene la atribución de asignar un sentido determinado y preciso a una
ley o a un precepto oscuro, porque no siempre la ley dice lo que efectivamente el legislador quiere que
diga. Agrega que si hablamos de “leyes interpretativas”, debemos referirnos a las “…auténticas leyes
interpretativas, y no.. aquellas que no obstante llamarse tales, importan una regulación nueva y diferente
de la materia disciplinada por la que supuestamente vendrían a interpretar…”. Añade el autor, citando a
Dupin, que “…La ley interpretativa…no crea ningún nuevo principio, sino que desentraña el sentido real de
un precepto oscuro ya establecido por la vieja ley objeto de aclaración. La ley interpretativa no crea, sino
que explica. Según esta concepción, la ley interpretativa no puede considerarse una ley nueva, ya que “…
no establece una regla nueva, sino que fija el correcto sentido de la regla preexistente…” y por lo tanto no
existiría una sucesión de leyes. Este criterio no es pacífico, y fue duramente cuestionado por el jurista
francés Gastón Jéze, quien sostuvo que “…si la ley interpretativa no modificaba nada, carecía entonces de
toda utilidad y si por el contrario, cambiaba algo era entonces una ley nueva que no podía escapar a la
regla general elaborada en torno a la irretroactividad….” 83
4.- EL CASO “BATALLA”
Cómo llega el caso a la CSJN
I.-El 29/12/14, el TOCF n° 1 de la Plata, Pcia de Bs.As., condenó por sentencia no firme a Rufino Batalla a
la pena de 13 años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, por considerarlo
cómplice en la comisión -en calidad de participe secundario- del delito de privación ilegítima de la
libertad cometida por un funcionario público abusando de sus funciones, agravada por haberse cometido
mediante violencias o amenazas, en forma reiterada ( 55 hechos); mismo delito doblemente agravado por
haberse cometido con violencias o amenazas y haber durado más de un mes, en forma reiterada ( 71
hechos) y mismo delito triplemente agravado, por haberse cometido con violencias o amenazas, haber
durado más de un mes y haber resultado la muerte de la víctima, en perjuicio de Laura Estela Carlotto y
otra, en concurso ideal con el delito de aplicación de tormentos por parte de un funcionario público a los
presos que guarde, agravado por ser la víctima un perseguido político, en perjuicio de todas las víctimas,
concurriendo los sucesos en forma real entre sí. Todos estos eventos tuvieron lugar durante el cautiverio
de las víctimas en el centro clandestino de detención denominado “La Cacha”, ubicado en la citada ciudad
de La Plata.
II.- La defensa de Batalla había pedido al TOCF actuante (a fin de fundar una solicitud de salidas
transitorias) que para computar el plazo en que éste permaneció en prisión preventiva, se le aplicara el
art. 7 de la ley 24.390 - derogado por la ley 25430- . Ello fue denegado por el Tribunal de juicio. La
defensa impugnó esa resolución ante la Sala I de la CNCP, que rechazó el planteo. Seguidamente la defensa
interpuso recurso extraordinario, que al ser desechado motivó un recurso de queja con el que finalmente,
el caso llegó a la CSJN.
Según la defensa de Batalla, en este caso se vieron afectados el principio de legalidad y el de aplicación de
la ley penal más benigna en el cómputo de los plazos de detención preventiva. Sustentó su reclamo en los
arts. 2, 3 y 4 del CP; art. 18 de la CN; art. 9 de la Convención Interamericana de DDHH (CADH) y art 15.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP) y resaltó que el cómputo debió hacerse en
base al art. 7 de la ley 24390, tachando de arbitraria la sentencia recurrida.
Cabe señalar que este caso presenta similitudes y diferencias con el de Luis Muiña. Se asemeja en cuanto a
la índole de los delitos (DLH) -pese a superarlos notoriamente en número- y en cuanto al monto de la
condena que se le había impuesto al recurrente (13 años de prisión).
Se diferencia de aquél, por cuanto en este caso: a) había un particular condimento político, ya que una de
las víctimas de los hechos que se le atribuyeron a Batalla fue Laura E. Carlotto, hija de la Sra. Estela
Barnes de Carlotto, Presidente de la Fundación “Abuelas de Plaza de Mayo”; b) en ningún momento se le
había acordado al antes nombrado el cómputo de “2 x 1”; c) la condena impuesta por el TOCF 1 de La
Plata, al momento de ser resuelto el caso por la CSJN, aun no se encontraba firme: la querella había
solicitado que se lo considerara coautor de los hechos que se le atribuyen y que se le impusiera prisión
perpetua. d) Otra circunstancia distintiva en ese caso, de gran importancia, es que mientras el asunto
estaba a estudio dela CSJN, el Congreso dictó la antes comentada ley 27.362 que “…fijó el alcance del
beneficio previsto en el referido art. 7 de la ley 24390 y dispuso su aplicación a las causas en trámite….”
Más allá de ello, cabe señalar que según trascendió, al momento de dictarse este fallo de la CSJN, el
Tribunal de Juicio de La Plata le había concedido a Batalla la libertad condicional, al haber cumplido en
detención las dos terceras partes de la condena que le fuera impuesta.84
Así fue que el alto Tribunal, siguiendo su doctrina por la cual sus sentencias “…deben atender a las
circunstancias existentes al tiempo de su dictado, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario…”
dispuso oír a las partes, expidiéndose la Procuración General de la Nación (PGN), la querella y la defensa.
La asistencia técnica de Batalla consideró que la ley 27.362 es inconstitucional, por cuanto viola la
garantía de la irretroactividad de la ley penal. Contrariamente, la querella dijo que esta nueva ley es
constitucional y aplicable a este caso. Por su parte, la PGN consideró que el art. 7 de la ley 24.390 es
inaplicable a los DLH, dado que el Estado tiene la obligación de asegurar que las penas impuestas en casos
de graves violaciones a los DDHH y su ejecución sean adecuadas y proporcionales. Además, sostuvo que si
la pena se computara según el art. 7 de la ley 24.390, la misma se desnaturalizaría ya que eso en los
hechos tendría el efecto de una “conmutación de pena”.
La cuestión que la CSJN debía decidir -al menos en parte- era similar a la planteada en el caso “Muiña”: es
decir, si a la hora de efectuar el cómputo del tiempo transitado por Batalla en prisión preventiva en el
marco de la condena que se le impusiera, le era aplicable el sistema previsto por el art. 7 de la ley 24.390,
o no. Aunque esta vez -ante el nuevo escenario normativo descripto “ut supra” y los planteos de la
defensa- la Corte fue llamada a expedirse sobre nuevos puntos: a) si la flamante ley 27.362 respetaba los
parámetros necesarios para ser considerada constitucional, y b) si las disposiciones de la misma eran
aplicables al caso, o si ello no era así.
Como es de público conocimiento, la resolución adoptada por la CSJN en este caso fue diametralmente
opuesta a la del fallo “Muiña” y en ello, el voto concurrente de los ministros Highton y Rosatti -que
variaron su posición anterior- fue lo que marcó la diferencia. Como se ha visto en el capítulo III, el juez
Rosatti se había ocupado de advertir que mientras se mantuviera el “statu quo” normativo existente al
momento de decidir el caso “Muiña”, pese al dilema moral que ello le ocasionaba frente a un caso de DLH,
no avizoraba otra alternativa más allá de la adoptada por la mayoría en aquel fallo, dado que una eventual
variante a ello, escapaba de la esfera del poder judicial. Aunque la juez Highton nada había dicho al
respecto, en esta oportunidad decidió cambiar su postura, y votó junto al juez Rosatti.
VOTO DE LOS MINISTROS DE LA CSJN Dres. HIGHTON y ROSATTI
En la ocasión, los nombrados analizaron la validez de la ley 27.362, aprobada por el Congreso por el voto
casi unánime de los legisladores, rotulada como “interpretación auténtica del art. 7 de la ley 24.390
derogada por ley 25.430”- a fin de establecer si era aplicable, o no, por ser una ley material más gravosa
para el encausado. Primero la examinaron tanto desde el punto de vista jurídico, como desde un enfoque
político -institucional. Luego, efectuaron un doble test: de consistencia y de razonabilidad.
a) Desde el punto de vista jurídico, consideraron que hubo dificultades interpretativas acerca del alcance
del sistema de compensación previsto en la ley 24.390, que generaron polémica en los tribunales que
tuvieron que aplicarla. (al respecto, citaron el plenario de la CFCP “Molina, Roberto C. s/rec de casación
ley 24390 del 16/8/9585). Que el debate se renovó a partir del dictado del fallo “Muiña”, con lo cual la
cuestión de aplicar el “2 x 1” a los DLH, tanto antes como después de que se dictara la ley 27.362 “…
distaba de tener una única respuesta académica…”
b) Desde el punto de vista político-institucional, señalaron que el rol principal que tiene el Congreso como
representante del pueblo es dictar una ley, y que ello garantiza “…la fiel interpretación de la voluntad
general…” acotando que luego, el P.E.N promulgó sin objeciones la ley 27.362.
Seguidamente, se expidieron acerca de la naturaleza jurídica de la ley 27.362, analizándola a fin de

establecer si esa norma respetó los principios que condicionan la validez de este tipo de leyes (de
“interpretación auténtica”).
En esa dirección, expusieron: 1) Que el Congreso tiene la “prerrogativa” de dictar leyes aclaratorias o
interpretativas de otras anteriores, con el objeto de despejar dudas sobre conceptos oscuros, equívocos o
dudosos…” 2) Que le corresponde al Congreso decidir por sí mismo cual es la índole de las potestades que
ejerce al desempeñar su función, y si dice que actuó en uso de su atribución para formular la
“interpretación auténtica de la ley” los jueces al momento de ejercer su función “…no pueden rectificarlo
o desconocerla, salvo que medie una clara infracción a normas constitucionales…” 86 y que en varias de
las exposiciones de legisladores durante el debate parlamentario de la ley en cuestión, quedó claro que
había una “voluntad inequívoca de establecer cual debía ser la interpretación de la ley 24.390 en cuanto a
los delitos de lesa humanidad….” Y que es “evidente” que el Congreso le quiso dar a esta ley el carácter
de “interpretación auténtica del art. 7 de la ley 24.390”87
El doble test
-En cuanto al test de “consistencia”, los jueces Highton y Rosatti dijeron que se trata de verificar si bajo
el ropaje de “interpretativo” o “aclaratorio” no se oculta una modificación, siendo determinante
establecer si la ley nueva “...evoca la idea de lo original con el objetivo de reconstruir algo prístinamente
contenido en la disposición aclarada…” y de verificarse esto último, la norma se podría calificar de
“interpretativa” o “aclaratoria”. Sino, se debe concluir que la nueva norma es de naturaleza
“modificatoria”, lo que implicaría una “…variación de su ámbito temporal de aplicación en relación a la
primera ley…”
Señalaron que la “interpretación auténtica” sólo la puede dar el Congreso por medio de una segunda ley.
Admitieron que el texto original de la ley 24.390 no contenía una referencia expresa a que debían
excluirse los delitos de lesa humanidad al momento de aplicar el art 7 (cómputo del 2 x 1) y eso implicaba
que el poder judicial no pudiera suplir al legislador y excluir a esos delitos de aquella previsión. Los únicos
delitos excluidos de ese “beneficio” en el texto original de la ley 24.390 son los delitos graves de
narcotráfico (arts 7 y 11 de la ley 23737, según el art. 10 de la ley 24.390) Que luego, cuando se sancionó
la ley 25.430 que modificó a la ley 24.390 y derogó el art. 7 ( 2 x 1) de aquélla, tampoco se estableció una
regla expresa que autorizara a los jueces a hacer alguna distinción respecto a casos que podrían quedar
alcanzados por la mayor benignidad de la ley anterior. Que cuando se dictó la ley 24.390 (año 1994)
estaban vigentes las leyes de “obediencia debida” y de “punto final”, lo cual vedaba el avance de los
juicios existentes contra los ahora condenados por delitos de lesa humanidad, a excepción de la punición
de delitos relacionados con menores hijos de personas detenidas/desaparecidas (sustracción y ocultación
de menores; sustitución de estado civil y de la apropiación de inmuebles) según el art. 2 de la ley 23.521.
Que el “efecto cascada” (sic) de los juicios de lesa humanidad se materializó recién después de la ley
25.779 y con mayor énfasis, luego del dictado del fallo de la CSJN “Simón”; profundizándose a partir del
fallo “Mazzeo”. Según sostuvieron, este “…conjunto de acontecimientos jurídicos conformó un nuevo
paradigma en materia de juzgamiento de crímenes de esa naturaleza…”
Añadieron que todo ello permite entender “…la necesidad de re-contextualizar la interpretación del
ámbito material y subjetivo de aplicación del art. 7 de la ley 24.390, sin por ello violentar su texto, tarea
que…no podía ser realizada por el juez sino solo por el legislador…” ya que de lo contrario, se podría
quebrantar el principio de división de poderes.88
-Por otro lado, los jueces Highton y Rosatti expresaron que mediante el test de razonabilidad se trata de
dilucidar si la nueva norma establecida por ley 27.362, al “..determinar la exclusión de una conducta
delictual para la aplicación del llamado beneficio del ‘2 x 1’ no resulta arbitraria, hostil o persecutoria….”
En tal sentido, se preguntaron si los DLH constituyen una categoría “relevante”, susceptible de asignar
validez constitucional a la decisión legislativa de excluir a tales delitos de la aplicación del cómputo del 2
x 1, señalando que hay que ponderar la gravedad de estos crímenes. Que los hechos materia de esta causa
se cometieron durante el régimen de facto que se extendió entre los años 1976-1983, y que sucesos de esa
índole generaron en la legislación y en la jurisprudencia argentina consecuencias jurídicas inéditas, luego
convalidadas por la Corte, tales como la imprescriptibilidad de la acción penal, o la imposibilidad de
aplicar a tales ilícitos la amnistía; conmutación de penas y el indulto.
Dicen que por lo antes expuesto, no es irrazonable “…coincidir con el legislador – intérprete…” en cuanto a
que la gravedad de las conductas tipificadas como DLH es suficiente fundamento para “…sustentar la
imposibilidad de aplicar a sus autores la ultraactividad del beneficio del ‘2 x 1’ en el cómputo solicitado…”
Sostuvieron que la ley nueva no afecta “…los procesos ni las condenas …impuestas en los juicios por DLH,
sino que aclara la forma de computar el encierro preventivo…”. Que en virtud de dicha ley, cuando nos
encontremos ante uno de estos delitos, el cálculo del tiempo de la prisión preventiva, transcurrido cierto
lapso, deberá realizarse sin el beneficio que establecía el derogado art 7 de la ley 24.390; y que teniendo
en cuenta “…el colectivo homogéneo al que está dirigido…” los jueces consideraron que la ley
“aclaratoria” no puede ser considerada “hostil”89 ni violatoria del principio de igualdad, ya que el
Congreso está habilitado para contemplar de manera distinta a situaciones que considere diferentes, con
tal de que “…la diferenciación no sea arbitraria ni importe ilegitima persecución o indebido privilegio de
personas o de grupos de personas…”
Añadieron que la ley 27.362 tampoco es discriminatoria ni estigmatizante respecto de un sector de la

población, ya que sólo se refiere al núcleo de los que cometieron DLH, no afectando a los que no.90
Concluyeron que entonces, cuando el Congreso dictó la ley 27.362, ejerció razonablemente su potestad
interpretativa auténtica, y siendo el único habilitado para hacerlo, practicó una diferenciación que los
jueces no podían realizar.
Entendieron que por tanto, la nueva ley 27.362 supera los test de “consistencia” y de “razonabilidad” y
que entonces, resta determinar si jurídicamente puede aceptarse que el art. 3 de la ley 27.362 se aplique
a las causas en trámite, o si eso se contradice con el criterio de aplicación de la ley penal más benigna.
Allí expresaron que según la doctrina, el efecto de las leyes interpretativas se remonta a la fecha de la ley
interpretada, de modo tal que entonces, no habría “…aplicación retroactiva de esta disposición
complementaria…” ya que el efecto temporal de la ley interpretativa se yuxtapone al tiempo en que fue
adoptada la ley interpretada, no haciéndose distinciones de materia, es decir que rige incluso en el ámbito
penal.
Expresaron que en ese contexto, al momento de desentrañar el sentido de las normas que confluyen en un
caso a fin de determinar su benignidad y su aplicación en el marco del art. 2 del CP, el juez no puede “…
ignorar la consideración de una ley que el Congreso ha dictado y cuyo contenido juzga compatible con la
Constitución…”
Por otra parte, los ministros Highton y Rosatti consideraron que Batalla no podía invocar el derecho a que
se le mantenga la interpretación que el tribunal hizo antes del dictado de la ley 27.362; ya que en otros
fallos, la Corte dijo que la aplicación de la ley más benigna no puede alcanzar por analogía a la variación
de jurisprudencia; más aun, cuando la variación se funda en una norma aclaratoria dictada por el
Congreso. Entonces, dijeron que el planteo de Batalla debía desecharse, ya que según la “interpretación
auténtica” hecha por el Congreso en la ley 27.362, las condiciones allí establecidas en cuanto a los DLH “…
deben ser consideradas como las previstas por el Congreso nacional al adoptarse el art. 7 de la ley
24.390…”
Finalmente, expresaron que lo dispuesto por la ley nueva guarda “…coherencia con la imposibilidad de
amnistiar, indultar o conmutar penas…91, aunque luego reconocieron que esas son “…facultades reservadas
a los poderes legislativo y ejecutivo respectivamente…” y que cuando el problema está en la ley, hay que
actuar sobre la ley, y así lo hizo el Congreso al sancionar de manera contundente y rápida la ley 27.362.
Así, decidieron convalidar la nueva ley, admitir el recurso y confirmar la sentencia recurrida.
VOTO DE LOS MINISTROS DE LA CSJN Dres. LORENZETTI y MAQUEDA
Los citados jueces votaron juntos en esta oportunidad, manteniendo el criterio vertido en el fallo “Muiña”,
y no se pronunciaron acerca del carácter ni de la validez de la ley 27.362.
Efectivamente, expusieron que las cuestiones planteadas por la defensa de Batalla son en general análogas
a lo que se resolvió en el caso “Muiña”, en el cual se pronunciaran en disidencia. Por tal motivo,
consideraron en primer término, que correspondía rechazar el planteo de Batalla en cuanto alegó que en
el caso debía aplicarse el sistema de cómputo del art. 7 de la ley 24.390 luego derogado por ley 25.430.
a) Insistieron en que aquí no es aplicable lo resuelto en el fallo “Arce” por cuanto la prisión preventiva de
Batalla no transcurrió durante la vigencia del art. 7 de la ley 24.390, sino varios años después de que este
artículo fuera derogado (estuvo en prisión preventiva desde el 14/7/10); y además, porque los hechos y
demás circunstancias de este caso son distintos a los del precedente “Arce”. b) Que como la ley 24.390 en
su anterior redacción introdujo una modificación en el art. 24 del C. P. respecto al cómputo de la prisión
preventiva transcurridos dos años con el procesado prisionero sin sentencia, para “aumentar” la
reparación en los casos de quienes estuvieron detenidos en esas condiciones, desde esa perspectiva
quedaba claro que aquella ley buscaba compensar a los que estuvieron detenidos en prisión preventiva por
más de dos años durante su vigencia.92 Que luego de seis años de sancionada la ley 24.390, su art. 7 fue
derogado por la ley 25.430; siendo ésta última la ley vigente cuando Batalla fue detenido. Expresaron que
ello evidenciaba que el Congreso había decidido eliminar aquel cómputo privilegiado, como también,
reformar la regulación procesal en cuanto al tiempo de prisión preventiva. Concluyeron entonces, que el
momento en que se materializó la prisión preventiva de Batalla es una cuestión relevante al momento de
resolver.
c) Expusieron que el cómputo de la detención en prisión preventiva afectará la pena que tendrá que
cumplir Batalla (en caso de quedar firme la condena). Que tratándose de un condenado por cometer DLH,
ya se sostuvo que no es posible el indulto ni la amnistía; que no es aplicable la prescripción y que su
persecución integra los objetivos de la legislación internacional en virtud de lo cual “…no puede sostenerse
una interpretación de la ley que conduzca a la frustración de la finalidad persecutoria en este campo…”;
ya que toda la comunidad internacional está obligada a perseguir, investigar y sancionar adecuadamente a
los responsables de cometer delitos que constituyen graves violaciones a los DDHH, y que tal obligación es
de aplicación perentoria en la jurisdicción argentina. Que la Convención contra la tortura y otros tratos o
penas crueles…le impone a los Estados el deber de perseguir esta clase de delitos y de imponer penas
adecuadas, y que “…la imposición de penas menos severas y la concesión del indulto son incompatibles con
la obligación de imponer penas adecuadas…”
Aditaron a ello, que la interpretación pretendida por la defensa es incompatible con el “estándar”
reconocido por la CIDH en cuanto sostiene “…que resultan inadmisibles las disposiciones que impidan la
investigación y eventual sanción de los responsables de estas graves violaciones (caso “Barrios Altos…” del
200193) ; “Rochela vs Colombia”94 del 2007 y “Cepeda Vargas vs. Colombia”95 de 2010, en los cuales se
menciona que la respuesta del Estado a la conducta ilícita del autor debe ser proporcional al bien jurídico
afectado y a la culpabilidad del sujeto, y que los Estados deben asegurar que las penas impuestas y su
ejecución no se constituyan en factores de impunidad96; que la pena debe ser apropiada en cuanto a la
gravedad de los hechos, y no debe erigirse en una forma de impunidad de facto.
En base a los precedentes antes citados, dijeron los jueces que lo pretendido por Batalla implicaría que
como resultado de un cálculo aritmético, “…se redujera sustancialmente la pena de prisión que le fuera
impuesta…” y la desnaturalización de la sanción que se le fijara como “adecuada” luego de valorarse la
gravedad de los delitos y su culpabilidad.
En esa dirección, entendieron pertinente descartar la aplicación ultraactiva del art. 7 de la ley 24.390
pretendida por la defensa, ya que ello se ajusta al sistema de fuentes conformado por la CN; Tratados de
DDHH; leyes penales y procesales, de modo de llegar a una conclusión coherente “…basada en la
comunicabilidad de principios entre fuentes diversas…”
Asimismo manifestaron que por lo demás, existe una consistencia en la definición, enjuiciamiento y castigo
de los DLH, sostenida en distintos precedentes, tanto por la Corte como“…todo el poder judicial…”
aclarando que la Corte en diversos pronunciamientos institucionales sostuvo que “…se trata de una política
de Estado, afirmada por los tres poderes en diversas épocas, de modo que constituye parte del contrato
social97 de los argentinos…”
Finalmente, expresaron que lo que estableció el Congreso mediante la ley 27.362, luego de haberse
dictado la sentencia apelada por Batalla, coincide en cuanto a sus efectos con el alcance que estos
magistrados le asignaron al ámbito de aplicación del art. 7 de la ley 24.390 en el fallo “Muiña” emitido
previo a esa ley, y condensado ahora en este voto conjunto. Acotaron que tal argumento era suficiente
para rechazar por inadmisible el planteo defensista en cuanto pide que no se aplique la nueva ley a
Batalla, por considerar que lesiona el principio de legalidad y la garantía de retroactividad de la ley penal
más benigna. Ello, ya que por lo indicado el caso puede ser fallado fundadamente sin resolver esa
cuestión. Por tanto, no desarrollaron fundamento alguno acerca de ese planteo, declarándolo inadmisible.
De esta manera, y sin analizar el carácter ni la constitucionalidad de la ley 27.362, los citados jueces
declararon que el recurso era admisible, y que debía confirmarse la sentencia recurrida.-
VOTO EN DISIDENCIA DEL MINISTRO DE LA CSJN Dr. ROSENKRANTZ
El voto de este magistrado es el más extenso de todos los volcados en el fallo, y en él -además de
mantener el criterio que expusiera en el caso Muiña- efectuó un examen de la ley 27.362, declarándola
inconstitucional.
Comenzó su análisis sobre la ley exponiendo que si bien fue la consecuencia de un gran consenso, eso no
implicaba que fuera “…constitucionalmente válida…” ya que la validez constitucional no está dada en su
grado de aceptación social, ni en el intento de plasmar en ella ciertos ideales, sino que … tiene que ver
con “…el consenso inter-temporal más profundo, documentado en nuestra CN…”Agregó que “…el texto
constitucional es el que establece los límites de toda regulación legal y entre ellos, los límites dentro de
los cuales deben llevarse adelante todos los objetivos comunes que nos hemos propuesto como comunidad
política…”
Señaló que la Corte es salvaguarda e intérprete final de la Constitución98, y supremo custodio de las
garantías individuales99 y que en ese contexto, le corresponde al Tribunal examinar la constitucionalidad
de la ley 27.362, dejando de lado el “…profundo repudio que genera el indeleble daño causado por el
condenado, y decidir únicamente guiados por el respeto a la Constitución…”
En un sarcástico párrafo, agregó que si bien lo que había que decidir aquí ponía en juego principios
constitucionales de primera magnitud, no nos encontrábamos ante el dilema de elegir entre lo que el
derecho requiere y la subsistencia de nuestra sociedad.
Acotó que lejos de ello, aquí lo que había que resolver era: 1) si el cómputo de la pena en el caso de
Batalla debía regirse por el art. 7 de la ley 24.390, o si por el contrario, aquélla norma era inaplicable en
virtud de lo normado por la ley 27.362; 2) si la ley 27.362 es válida, o si resulta inconstitucional por
violentar un principio constitucional básico, como es el de la irretroactividad de la ley penal más gravosa.
En ese contexto, expresó que: a) primero debía determinarse si se trataba de una ley genuinamente
interpretativa o si por el contrario, era una ley que no se limitaba a interpretar, sino a asignar a la ley
presuntamente interpretada un significado novedoso; b) En el caso de que la ley fuera verdaderamente
interpretativa, había que establecer si resultan constitucionalmente admisibles leyes penales

interpretativas que empeoren las condiciones para el imputado o condenado.100
Señaló que una ley genuinamente interpretativa es aquella cuyas disposiciones integran lo ya establecido
por la ley interpretada, y así, las disposiciones de la nueva ley “…entran en vigencia en la misma fecha que
la ley a la que interpretan…” y que la Corte sostiene que el Congreso puede dictar leyes aclaratorias o
interpretativas de otras leyes anteriores, para “…despejar dudas sobre conceptos equívocos, oscuros o
dudosos…”
En esa dirección, dijo que para que haya una genuina interpretación de una ley por otra, se debía
satisfacer una doble exigencia:1) Que la ley interpretada debe ser tal que no se le pueda asignar un
significado unívoco por los métodos canónicos de interpretación legal; y 2) Que la ley interpretativa no
debe asignar a la ley interpretada un sentido novedoso.
Expuso que entonces, debía constatarse si en la ley 27.362 se cumplió esta doble exigencia, o si bajo el
rótulo de “ley interpretativa” lo que en verdad dictó el Congreso fue una ley innovativa o modificatoria de
la ley 24.390 .
Señaló que el texto del art. 7 de la ley 24.390 es claro y no contiene ningún concepto equívoco, oscuro o
dudoso. En una nueva ironía, sostuvo que tan es así que el art. 1° de la ley 27.362 dispone que el régimen
allí establecido no es aplicable a los casos que regula la nueva ley, con lo que no parece que la ley 27.362
aclare el sentido del art. 7 de la ley 24.390, es decir, de la norma que pretendía interpretar.101
Consideró que de una simple lectura de la ley 27.362, se deduce que lo que con ella en realidad se buscó,
fue establecer “…una solución a la que no podría haberse llegado jamás respetando el tenor literal del art.
7 de la ley 24.390…” Mencionó un fallo en el cual la CSJN citó a Marcadé (antiguo jurista francés,
comentarista del código de Napoleón) y dijo que cuando el Poder Legislativo, en lugar de limitarse a
explicar un texto difícil por medio de expresiones que digan más claramente la misma idea, sanciona una
disposición nueva que no contenía el antiguo precepto, “…no hay interpretación de la ley anterior, sino
abrogación de esta ley y creación de una ley distinta…” y concluyó que según esta doctrina, no se puede
considerar que la ley 27.362 sea una ley genuinamente interpretativa.102
Reiteró que el art. 7 de la ley 24.390 no tenía ningún punto oscuro que hiciera falta aclarar, y que eso
surge manifiesto también, si se considera cómo fue concebida esta ley por quienes la sancionaron103;
cómo fue interpretada y aplicada desde su dictado. Para cuando se sancionó la ley 27.362, en realidad no
había ningún punto oscuro o dudoso sobre la cuestión que “..su artículo 2 pretende aclarar, más
precisamente, si el cómputo de la prisión preventiva establecido en el art. 7 de la ley 24.390 se aplica a
personas que no hubieran estado cautelarmente privadas de su libertad durante su vigencia…”. Sobre el
particular, apuntó que la CNCP ya había resuelto tal cuestión hacía 23 años, en el fallo plenario “Molina,
Roberto Carlos s/recurso de casación-ley 24.390”, rto. el 16/8/95 104
Continuó su análisis señalando que más importante es el fallo “Arce” de la CSJN, dictado en 2008, en el
cual se ratificó lo antes expuesto. Asimismo, citó el dictamen de la PGN en aquel caso. Según la PGN, se
discutía si el cómputo del art. 7 de la ley 24.390 era de aplicación a un sujeto que al momento de la
derogación de dicho artículo, no había cumplido dos años de prisión preventiva, y sostuvo que “…la
vigencia de una ley no depende de que en un caso concreto se encuentren presentes sus presupuestos
fácticos y jurídicos de aplicación…” y puso como ejemplo el art. 62 del CP, referente a la prescripción de
la acción penal. Señaló entonces, que aunque en un caso no hayan transcurrido los plazos legales de
prescripción, el art. 62 igualmente es ley vigente, y que “…cualquier modificación posterior a esos plazos
en perjuicio del imputado seria inaplicable retroactivamente en virtud del principio de legalidad material,
consagrado en el art. 18 de la CN…”
Añadió el juez Rosenkrantz que para cuando se sancionó la ley 27.362, tampoco había ningún punto oscuro
que aclarar en cuanto a si -a excepción de los delitos expresamente excluidos- el art. 7 de la ley 24.390 se
aplicaba a delitos de máxima gravedad, como son los DLH.
En tal sentido, se refirió al trámite legislativo de la ley 24390 (comentado en el Capítulo II), en el que se
dispuso contemplar lo establecido por el Pacto de San José de Costa Rica; que al identificar el universo de
personas a quienes concede derechos, comienza diciendo “…toda persona…” sin hacer ningún tipo de
calificación de los delitos (art. 7.5 de la CADH) Que entonces, es indudable que la intención del legislador
fue que el art. 7 de la ley 24.390 fuese aplicable a todos los delitos no expresamente excluidos,
independientemente de su gravedad, lo que por supuesto, incluye a los DLH.105
Luego, el ministro Rosenkrantz rebatió aquello de que el sistema de cómputo de la prisión preventiva
previsto en el art. 7 de la ley 24.390 no se puede aplicar a los DLH porque cuando se sancionó, esos delitos
no eran castigados por cuanto estaban vigentes las leyes de “obediencia debida” 23.521 y “punto final”
23.492 y que entonces, el legislador que sancionó la ley 24.390 no pudo prever hacer alguna regulación en
cuanto a tales delitos; expresando que tal razonamiento es insostenible, por cuanto: a) el tenor literal de
la ley 24.390 es claro, y en él no se excluye a los DLH. Como la ley citada regula una cuestión penal, la
misma debe interpretarse de un modo “literal” y no se puede alterar su sentido en perjuicio del imputado
en base a conjeturas sobre “…lo que pudo haber sido la real intención del legislador…”106; b) Además, el
argumento citado da por cierto que la ley 24.390 sólo puede aplicarse a los delitos “perseguibles” al
momento en que fue sancionada. Pero que tal premisa es incorrecta, ya que-a no ser que resulte más
gravosa- cualquier ley penal que regule aspectos generales acerca del modo en que se deben castigar los
delitos -como la ley 24.390- es aplicable no sólo a los delitos que eran perseguibles al momento de su
sanción, sino que también se aplica a todos los delitos que sean perseguibles al momento en que tenga que
ser aplicada a un caso concreto, y que por lo tanto, es irrelevante para decidir si la ley 24.390 es aplicable
a los autores de DLH, el hecho de que hayan sido o no perseguibles tales delitos a la época en que aquella
fuera sancionada.
Añadió por otra parte, que el hecho de que estuviesen vigentes las leyes de “obediencia debida” y “punto
final” al momento de sancionarse la ley 24.390, no implica que los DLH no formaran parte del universo
delictual tomado en cuenta por el legislador al momento de dictar dicha ley. Ello por cuanto la ley de
“punto final” estableció que no quedaba extinta la acción penal respecto de los delitos de sustitución de
estado civil, sustracción y ocultación de menores; mientras que la ley de “obediencia debida” dispuso que
seguían siendo punibles los delitos de violación, sustracción y ocultación de menores, o sustitución de su
estado civil, debiendo recordarse que los tres últimos delitos, vinculados a la desaparición forzada de
personas, han sido caracterizados como DLH. 107
Por tanto, aún después de sancionadas las mencionadas leyes 23.492 y 23.521, ciertamente estaba abierta
la posibilidad de castigar algunos delitos de lesa humanidad y por ello, el legislador bien pudo
representarse que el cómputo del art. 7 también podría aplicarse a los responsables de tales delitos.
Agregó el juez Rosenkrantz que hay que tener en cuenta “…el lenguaje incondicionado usado por el
legislador…” que es una señal clara de que su decisión fue que la ley 24.390 se aplicara a todos los delitos,
salvo aquellos que expresamente fueron excluidos por el art. 10 (delitos agravados vinculados con
estupefacientes)108
Consideró entonces, que dado el tenor del art. 7 de la ley 24.390; el modo en que dicha norma fue
concebida, interpretada y aplicada a lo largo del tiempo demuestran que no había, ni podía haber “…dudas
sobre su sentido, y por ello, sobre su alcance…”. Que en dicho texto no había nada que “interpretar” ni
que “aclarar” y al no haber necesidad de aclarar el alcance de tal norma, “…la ley 27.362 no puede ser
caracterizada como ley interpretativa…”
Señaló que por lo dicho, la ley 27362 tiene “carácter innovativo” y esto surge también del debate
parlamentario de esa ley. Al respecto, recordó que los legisladores que sancionaron tal ley dijeron
claramente que lo que se buscaba no era interpretar el art. 7 de la ley 24.390, sino que lo que se
pretendía era “…modificar su alcance…”
Expuso que el debate legislativo muestra claramente que la ley 27.362 se sancionó con el único fin de “…
corregir otra ley que se juzgaba inconveniente…” y aludió a casos en los que la Corte invalidó una ley
“interpretativa” cuando “…lejos de haber querido aclarar…sólo se propusieron modificarlas con el fin de
evitar inconvenientes emergentes no de anfibología o falta de claridad, sino de efectos inconvenientes por
lo inesperados de su cabal aplicación…”109
Concluyó así, que la ley 27.362 no fue un intento genuino de aclarar una duda o concepto equívoco, sino
una manera de responder a la reacción social provocada por una decisión de la Corte. Consideró que era
comprensible ese intento del Poder Legislativo, ya que dicho poder tiene la función de ser “…sensible a las
convicciones y preferencias de sus representados…” pero que eso no significa que la citada ley sea
“interpretativa”, ni constitucionalmente válida.
Por otra parte, el magistrado sostuvo que si hubiese sentencias contradictorias acerca de cómo hay que
aplicar el art. 7 de la ley 24.390 en casos de DLH, eso no bastaría para que “… una ley posterior que
pretende poner fin a esa contradicción sea genuinamente interpretativa…”. Consideró que en ese
contexto, la nueva ley es interpretativa sólo cuando el desacuerdo entre los tribunales es el resultado de
la imposibilidad de otorgarle un sentido unívoco a las normas en cuestión, lo que no ocurre en este caso,
porque no había tal imposibilidad de otorgar un sentido unívoco al art. 7 de la ley 24.390, “supuestamente
interpretado”.110
Añadió que el hecho de que la ley 27.362 tiene carácter “innovativo” o “modificatorio” tampoco puede ser
controvertido mediante el argumento de que el art. 7 de la ley 24.390 no es aplicable a los DLH porque
ello equivaldría a un indulto/amnistía/conmutación de penas, o resultaría violatorio del principio de
proporcionalidad de las penas. En tal sentido, el juez descartó que la petición de la defensa de Batalla
tuviese alguna identificación con un indulto, una conmutación de pena111, o una amnistía.112
Asimismo, el magistrado citó un fallo de la CSJN que se relaciona con la aplicación de la ley 23.070 (a la
que se hiciera referencia en el capítulo II) donde entre otros, hay votos de los ministros Caballero y Fayt.
En ese pronunciamiento, se sostuvo que el hecho de que un modo especial y beneficioso de computar la
prisión preventiva prevista legalmente y aplicada por los jueces, implique que una persona pase menos
días en prisión que los establecidos al momento de imponerse la condena, no significa que eso sea una
“conmutación de la pena”.113
Aclaró que en el caso de Batalla, el cómputo de pena más beneficioso fue solicitado por el nombrado -que
estuvo detenido en prisión preventiva durante más de ocho años sin una sentencia firme- y su aplicación
está contemplada en el art.7 de la ley 24.390 y en los arts. 2 y 3 del CP. Es decir, que en el caso no hubo
un acto posterior de otro poder que haya modificado la pena que se le impusiera en la sentencia. Luego, el
juez citó el fallo de la Corte en el caso “Veliz, Linda Cristina…”114 (el destacado es propio).
Señaló además que no hay razón alguna para sostener que el cómputo de la pena de acuerdo al art 7 de la
ley 24.390 vulnere la proporcionalidad de las penas, ya que precisamente el Congreso estableció ese
sistema, como un modo de dotar de proporcionalidad a las penas impuestas a quienes estuvieron en prisión
preventiva por un lapso que superaba lo razonable, y que ese modo de calcular la condena era aplicable a
todas las conductas punibles, salvo las excluidas expresamente.
Luego el juez dijo que no se advierte que la aplicación de la ley 24.390 pudiera tornar inadecuada la pena
impuesta al condenado por DLH en el caso en examen. Sobre el punto, explicó que la ley 26.200 -de
implementación del Estatuto de Roma- dispuso que la pena aplicable a condenados por DLH tiene como
mínimo 3 y como máximo 25 años de prisión, e incluye la prisión perpetua si se produce la muerte de la
víctima. Que según esa ley, para graduar la pena en estos casos hay que considerar las escalas previstas
por el CP para los distintos tipos delictivos -como un piso y un techo- en cuanto a las penas que haya que
aplicar a casos de DLH, y que al momento de fijar la pena hay que tener en cuenta las pautas establecidas
por el art. 41 del CP.
Concluyó entonces, que la aplicación del art. 7 de la ley 24.390 al caso de “Batalla” no implicaría que el
monto resultante fuese “…inadecuado…” por cuanto tal monto “…queda dentro de lo que la ley 26.200
consideró una pena proporcional, …adecuada… o …apropiada… para el tipo de delito atribuido…”
Afirmó que lo expuesto se condice con lo interpretado por la CIDH, ya que el Sistema Interamericano “…no
excluye la posibilidad de leyes que determinen un cómputo diferencial de la prisión preventiva como la
que aquí se analiza, ni supone que ellas conlleven …una violación del principio de proporcionalidad de las
penas…”. En ese contexto, citó el caso “Barrios Altos”, donde la CIDH sostuvo en base a la regla de
proporcionalidad, que los Estados deben asegurar -en el ejercicio de la persecución de estos graves
delitos-que las penas que se impongan no constituyan factores de impunidad. Además en ese resolutorio se
dijo que la regla de proporcionalidad no excluía la aplicación de beneficios al imputado, sino el
otorgamiento indebido de beneficios en la ejecución de la pena que pudieran conducir a la impunidad, y
en particular cuando se trata de graves violaciones a los DDHH.115 Asimismo, el juez mencionó el caso
“Gómez Paquiyauri vs. Perú del año 2004116). En esa dirección, dijo que “…en el caso, no se advierte en
modo alguno que el cómputo reclamado…(por Batalla)…se traduzca en impunidad ni que su otorgamiento
pueda ser calificado como ‘indebido’ en el marco legal y constitucional aplicable…”
Sostuvo que por lo antes manifestado, el art. 7 de la ley 24.390 no necesitaba “…ser interpretado…”; y que
el Congreso, al sancionar la ley 27.362 no trató de interpretar esa norma, sino que “…en realidad buscó
modificarla…”. Que la razón de ello fue que el Congreso consideró “…indeseables las consecuencias …” de
la aplicación del citado artículo a los casos que aquella norma regulaba; que “…esa modificación se realizó
en perjuicio del condenado, y ello basta para concluir que la ley 27.362 es inválida…”
Añadió por otro lado que existe otra razón, quizás más fundamental aún, para considerar que la ley 27.362
“…no puede ser tenida por válida…” y es que aunque tal ley fuera genuinamente interpretativa no se
podría aplicar al caso, porque de hacerlo se incurriría en una flagrante violación del principio de
irretroactividad de la ley penal (art. 18 CN) que es una de las garantías centrales del humanismo
liberal.117 Que según ese principio, la ley penal no se puede aplicar retroactivamente en perjuicio del
imputado. Que ello constituye la idea misma del derecho como una práctica social ordenatoria y regulativa
y es uno de los rasgos que permite distinguir el derecho del poder y la coacción. Que esto se remonta a
tiempos antiguos, y “…la garantía apunta a que el individuo sólo pueda ser castigado dentro de los límites
fijados de antemano por el derecho…” Que tal principio -consagrado en el art. 18 de nuestra CN- es una de
las manifestaciones más ilustres del humanismo liberal, y la Corte ya desde sus primeros fallos, sostuvo su
capital importancia. Puso como ejemplo un fallo del alto Tribunal de la década de 1880, donde se sostuvo
que el art. 18 de la CN se refiere a las causas criminales, y que “…condena a las leyes de efecto
retroactivo, en cuanto se agrave por ellas la pena, o se empeoren las condiciones del encausado..”. Agregó
el juez que la trascendencia de este principio fue puesta de manifiesto reiteradamente en diversos fallos,
y que es jurisprudencia de la Corte que tal garantía importa la “…exclusión de disposiciones penales
posteriores al hecho infractor -leyes “ex post facto”- que impliquen empeorar las condiciones de los
encausados, según ha quedado establecido como una invariable doctrina…”
Sostuvo al respecto, que si bien la Corte ya había tenido que decidir en casos de leyes interpretativas
relacionadas con otras ramas del derecho (civil, previsional, impositivo o de honorarios) esta era la
primera vez que le tocaba tratar un caso “…donde estuviera en juego una ley penal interpretativa
retroactiva y de carácter más gravoso…” y que ello ponía de relieve muy claramente la importancia de la
garantía de irretroactividad de la ley penal. Que la importancia de este principio es de tal magnitud, que
incluso al resolver aquellos casos de otras disciplinas jurídicas, la Corte sostuvo que una ley
auténticamente interpretativa puede tener efecto retroactivo, salvo que la relación jurídica esté agotada,
o que haya un derecho adquirido al amparo de la ley interpretada anterior. Sin embargo, la Corte se cuidó
de recalcar que “…en materia penal, el art. 18 de la CN impide la aplicación retroactiva de la ley más
gravosa…”
Por ello -concluyó- “…no son admisibles las leyes interpretativas más desfavorables…”
Añadió que la vigencia de esta garantía de irretroactividad de la ley penal fue reconocida por la Corte
incluso cuando le tocó resolver el caso “Simón” en el cual se pronunció acerca de la validez de la ley
25.779, por la cual se declaró la nulidad de las leyes de “obediencia debida” y de “punto final”.
Señaló que el Derecho Internacional de los DDHH reconoce desde sus inicios, y en sus principales
instrumentos, al principio de legalidad como uno de sus principios fundantes (citó al art. 11.2 de la
Declaración Universal de los DDHH; al art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, y al art. 15.1 del PIDCyP) y también, el corolario de éstos, el principio de irretroactividad de la
ley penal más gravosa, consagrado expresamente en el art. 9 de la CADH y en el art. 15.1 del PIDCyP.
Resaltó que la importancia en el sistema regional de DDHH de los principios de legalidad y de
retroactividad de la ley más benigna es tal, que “…no pueden ser suspendidos ni aun en casos de guerra,
de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte…”
(art. 27.2 de la CADH).
En ese contexto, expresó que el Derecho Internacional Penal reconoce como uno de sus principios rectores
a la irretroactividad de la ley penal más gravosa. Destacó al respecto, que cuando los Estados negociaron
el Estatuto de Roma (aprobado por la ley 25.390 y ratificado por la Argentina el 16/1/01) incluyeron
normas específicas en las que se establece “…la vigencia irrestricta…” de la regla de irretroactividad de la
ley penal, como también de la aplicación necesaria de la ley penal más benigna (arts. 22, 23 y 24)118
Aquí el juez puso de resalto que este Estatuto fue precisamente el que creó a la Corte Penal Internacional,
cuya misión es juzgar “…los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su
conjunto…” encontrándose entre tales crímenes, los DLH (art. 5). Que allí, se ratificó que incluso “…para
los peores crímenes que conozca la humanidad, es inadmisible aplicar leyes penales retroactivamente,
salvo que con ello se favorezca al acusado…”
Refirió que cuando nuestro país implementó el Estatuto de Roma, de manera concordante “…salvaguardó
la plena vigencia de estas normas al mandar que ninguno de los delitos previstos en ese Estatuto pueden
ser sancionados …en violación al principio de legalidad consagrado en el art 18 de la CN…” (art. 13, ley
26.200)
El juez dijo además que tanto en nuestra tradición constitucional como en toda la cultura jurídica y
política que constituyen su marco, el principio de irretroactividad penal “…no está sujeto a limitaciones…”
y por ello, se debe aplicar sin condicionamientos. Que la fuerza normativa que tiene este principio se
deriva del hecho de que actúa como “…la principal y más eficaz garantía frente al ejercicio arbitrario del
poder punitivo estatal…” En ese contexto, el principio de irretroactividad de la ley penal es una derivación
del principio de legalidad, que disciplina y limita al poder punitivo del Estado y en última instancia, es el
mejor parámetro “…para distinguir entre un Estado de Derecho y un mero derecho de Estado…”. Añadió
que la garantía de irretroactividad de la ley penal es “…un imperativo categórico consustancial con nuestro
sistema democrático constitucional…”
Expuso además que esta garantía, al derivar del principio de legalidad es uno de los principios
fundamentales que hace posible una democracia constitucional y republicana, como la nuestra. Que como
tal principio “…está violado en el caso de autos por lo dispuesto por la ley 27.362, no queda más opción
que declarar la inconstitucionalidad de dicha ley, pese al extendido consenso que subyació a su sanción por
el Congreso…”119
Finalizó su voto expresando que esta difícil decisión se sustentaba en la firme convicción de que la CN es
el mandato que todos debemos respetar -más allá de nuestras concepciones políticas o ideológicas y de
nuestras preferencias acerca de la manera en que se deberían tratar los asuntos comunes - ya que la CN es
“…nuestra carta de navegación y el único contrato social que debe guiarnos. …nos exige extender las
garantías que consagra -como el principio de irretroactividad de la ley penal- a todos, incluido el aquí
recurrente..” Que “…debemos resistir la tentación -comprensible pero…injustificada- de juzgar los
crímenes cometidos por el recurrente con normas incompatibles con las que la Constitución prevé…”
recalcando que “…apartarnos de la CN pone en peligro el mejor, pero a la vez el más frágil, arreglo
institucional que se ha inventado para que gente que está en desacuerdo acerca de muchas cuestiones,
pueda aspirar a convivir.120
Así, para resolver el planteo defensista en cuanto a que debe realizarse el cómputo de la pena impuesta a
Batalla a la luz de lo previsto por el art. 7 de la ley 24.390, se remitió a lo expuesto en su voto al resolver
el fallo “Muiña”, disponiendo hacer lugar a la queja y al recurso extraordinario, declarar la
inconstitucionalidad de los arts. 1, 2 y 3 de la ley 27.362, y revocar la sentencia apelada.
CONCLUSIONES
En cuanto a la temática tratada: Me parece muy interesante y actual, y resultó ser mucho más amplia de
lo que había imaginado, ya que de ella surgen diversos aspectos y temas alternativos en los que se puede
profundizar.
En cuanto a las leyes 24.390; 25.430 y 27.362: La primera de las mencionadas -en su mayor parte aún
vigente- tuvo un propósito positivo, en cuanto buscó establecer claramente un plazo razonable para la
prisión preventiva. Lo negativo fue que al unísono, implementó este sistema de doble cómputo (“2 x 1”)
totalmente innecesario, que trajo aparejados los efectos desfavorables ya comentados en el Capítulo II,
que eran previsibles y evitables, ya que el tema se había debatido largamente en el Congreso. La ley
25.430 llegó tarde, y además al haber existido anteriormente un sistema más beneficioso, se habían
generado derechos adquiridos y también, la posibilidad de reclamar en el futuro la aplicación retroactiva o
ultraactiva del anterior sistema de cómputo más beneficioso (tal como sucedió en los fallos aquí
comentados) Es que justamente por ello, el art. 7 de la ley 24.390 continuó aplicándose siempre, pese a
haber sido derogado en el año 2001. Respecto de la ley 27.362, sobre la impresión que me causó hay
algunas referencias en el Capítulo IV del presente. Realmente no recuerdo una cosa igual. Soy de la
opinión de que el Congreso nunca debió haber sancionado un texto semejante, por más que las
circunstancias políticas se lo “pidieran”. Pese al título que le dieron, como claramente se advierte del
debate parlamentario dicha ley no es “interpretativa” y mucho menos una “interpretación auténtica”, sino
que es una normativa claramente modificatoria del art. 7 de la ley 24.390 (derogado), de un modo más
gravoso y expresamente retroactivo a las causas en trámite. En efecto, como vimos antes, la ley 27.362
creó un nuevo escenario más desventajoso para el individuo en los aspectos que regula, que -justamente
por su novedad- no estaba previsto anteriormente, con un impacto directo en aspectos específicos del
derogado articulado de la ley 24.390 que eran más benignos. Por añadidura y para que no queden dudas, el
nuevo sistema se estableció con expreso efecto retroactivo para las causas en trámite (tal como surge de
lo desarrollado en el Capítulo IV cuando se trató el voto del juez Rosenkrantz) Además, dicho agravamiento
retroactivo no abarca sólo a las causas por delitos de lesa humanidad, sino también a las causas penales en
general. La nueva ley, por tanto, es claramente inconstitucional.
Personalmente considero que es una muy mala práctica la que tiene el Congreso de a) legislar mediante
sucesivos “parches” y b) sucumbir a la presión de las distintas circunstancias políticas imperantes. Esto ya
ha ocurrido en otras ocasiones, y los resultados distan de haber sido buenos. Es trascendental que las
cuestiones a legislar -y más aún las relacionadas con la materia penal- sean tratadas por el Parlamento con
el tiempo necesario (cosa que fue planteada por ciertos legisladores durante algunos de los debates antes
comentados); con el debido conocimiento de los temas a debatir y decidir y con una mejor técnica
legislativa, respetuosa de nuestras leyes, todo lo cual se encuentra ausente en muchos casos, ocasionando
que el producto final del tratamiento legislativo -la nueva ley- frecuentemente no esté a la altura de las
circunstancias y luego ello produzca inconvenientes a la hora de su aplicación por el Poder Judicial.
En cuanto al fallo “Bignone…” (“Muiña”)
En el inicio del presente trabajo algo se había manifestado en cuanto a que la decisión aquí adoptada
mediante una ajustada mayoría, se aprecia -al menos desde mi óptica- como la más justa y respetuosa de
las normas y principios, tanto de derecho interno como internacional incorporado a nuestra legislación,
aplicables al caso, existiendo asimismo diversa jurisprudencia -citada en el fallo- que respalda el criterio
que allí se sustentara. Ello es así más allá de tener presente que los delitos cometidos por Muiña son
gravísimos y han sido catalogados como de lesa humanidad; pero donde la ley no hizo distinciones,
entiendo que no corresponde que las hagan los jueces, no sólo porque invadirían la esfera legislativa, sino
también porque estarían vulnerando el principio de igualdad ante la ley, como sostuvo la CSJN en el
recordado fallo “Veliz…”. Aunque los magistrados no abundaron en detalles sobre esta delicada cuestión,
considero que los derechos humanos son de todos; y en ese sentido, es indiscutible que entre los derechos
más caros para el ser humano, se encuentra la libertad. También es verdad que toda persona tiene
derecho a que se le respeten los derechos y garantías que le asisten, y que la ley le reconoce. En eso
somos todos iguales: tenemos los mismos derechos, sin perjuicio de que los delitos comunes y los de lesa
humanidad puedan considerarse diferentes. Sería deseable que esto fuera ampliamente reconocido, pero
para ello, hace falta que estas cuestiones se analicen con una visión ecuánime y despojada de cualquier
fanatismo.
En cuanto al voto de la minoría, el del ministro Lorenzetti fue el que más me impactó, y esa impresión se
relaciona con lo que señalé en el final del párrafo anterior. Las manifestaciones expuestas por el citado
juez, en lugar de simbolizar la mesura que cabría esperar de un representante del máximo Tribunal
constitucional con el que contamos los argentinos, revelan que la construcción de su sesgado razonamiento
se efectuó fundamentalmente sobre la base de lo que él denominó una “política de Estado”. En realidad,
allí se han reflejado tanto la intolerancia como los enconos que habitan en una parte de la sociedad, que
no se cansa de proclamar, en referencia a ciertos sectores, que “..al enemigo, ni justicia…” y que los
acusados de DLH “…no deben tener ningún privilegio…” consagrando un auténtico “derecho penal del
enemigo”121. Y es que con semejante mensaje, impartido desde lo más alto del Poder Judicial, se
tergiversan las cosas; se confunde a gran parte de la población que no conoce del tema y se califica como
un “privilegio” vedado para algunos, a lo que en realidad es un derecho reconocido legalmente.
Aquí no se trataba de “perseguir, investigar, sancionar” ni de evitar la “prescripción” de los hechos del
caso, por cuanto los sucesos atribuidos al recurrente habían sido investigados, y aquél fue condenado por
un Tribunal judicial, habiendo transcurrido largos años en prisión preventiva. Tampoco -como se ha visto-
existió aquí ningún “indulto”; “amnistía” ni “conmutación de pena” siendo inadmisible trazar cualquier
paralelo -como se intenta cuando se sostiene que de aplicarse el art. 7 de la ley 24.390 “…en los hechos
sería…” o bien “…ello implicaría…” alguna de las citadas situaciones, ya que de admitirse algo así, al
menos desde mi punto de vista se estaría cayendo en una interpretación analógica “in malam partem”
prohibida por la ley. Por otro lado, el carácter de “permanente” de los delitos atribuidos, como se vio “ut
supra” tampoco obstaculizaba la petición de la defensa. Aquí no se trataba de juzgar la ley aplicable “a los
delitos” cometidos, porque los hechos ya habían sido juzgados y el sujeto estaba condenado; y pese al
carácter permanente de los delitos, ello no era impedimento para la existencia de una ley intermedia más
beneficiosa, aplicable en forma ultraactiva. La cuestión a resolver era otra, como se señaló en el Capítulo
III. La solución al caso estaba claramente definida por los arts. 2 y 3 del CP.; 9 de la CADH; 15.1 del PIDCy
P, y ello estaba respaldado por el art. 24.2 del Estatuto de Roma, creado para el juzgamiento de los delitos
más graves, entre ellos los DLH, materia de los dos fallos de la C.S.J.N aquí comentados. Todas esas
normativas fueron claramente obviadas por los jueces que votaron en disidencia, incurriendo en una de las
causales de arbitrariedad de sentencias, como se indicara anteriormente.
En definitiva: parafraseando lo dicho por el Diputado José Luis Riccardo en el debate legislativo de la ley
27.362, considero que si en este caso hubo una interpretación “retorcida” esa interpretación no fue
precisamente la del voto mayoritario.122
Por tanto, la argumentación insistentemente vertida por los votos de la minoría en este fallo, incluida la
jurisprudencia citada, en general no se correspondía con la realidad del caso: antes bien, lo que buscaba
era restringir-como fuese y a como diera lugar- los amplios alcances de las normas que habilitaban el
reclamo de la defensa de Muiña, al amparo de los principios, doctrina y jurisprudencia antes comentados.
En cuanto al fallo “Batalla”: Por un lado, valen los conceptos volcados anteriormente por cuanto una parte
del planteo de la defensa en este caso, giró en torno a la misma cuestión introducida en el fallo “Muiña”:
la posible aplicación del sistema de cómputo de la prisión preventiva previsto por el art. 7 de la ley 24.390
como ley más benigna para un condenado por DLH. Además, en este caso se incluyó otro tema: el de la
aplicabilidad o no de la ley 27.362, y su constitucionalidad.
Lo aquí resuelto por la Corte me pareció un verdadero retroceso respecto de lo que había decidido en el
fallo anterior, que no habrá sido del agrado de muchos, pero era la solución jurídicamente justa a la
cuestión planteada. En este fallo “Batalla”, el voto de los ministros Highton y Rosatti -que variaron su
postura anterior- si bien se esfuerza por reconocerle carácter interpretativo a la ley 27.362, no lo sostuvo
en forma convincente, ya que el espíritu que anima a este voto conjunto más bien se dirige a “deslindar”
la responsabilidad por el particular contenido de la nueva ley en el Congreso nacional, y en definitiva,
ellos fueron los únicos jueces del Tribunal que se pronunciaron de un modo “favorable” acerca de la
calidad de “interpretación auténtica” y la constitucionalidad de dicha ley. Por su parte, los jueces
Lorenzetti y Maqueda se limitaron a reiterar el criterio que expusieran en el fallo “Muiña”, sin analizar la
constitucionalidad de la nueva ley 27.362, de modo que de ellos sólo hubo silencio en ese punto. Y
finalmente, el ministro Rosenkrantz fue el único que se animó no sólo a mantener el criterio que sostuvo
en el fallo “Muiña”, sino a poner las cosas en su lugar al exponer que la citada ley no es aclaratoria, sino
modificatoria del art. 7 de la ley 24.390 en perjuicio del individuo y con efecto retroactivo, y declarar que
la citada ley es inconstitucional. De modo tal, que no ha existido una clara mayoría en la CSJN que le diera
respaldo a esta nueva ley.
Por ello, sinceramente es de esperar que en el futuro, la Corte revea la postura adoptada en este último
caso, ya que esa es la actual doctrina del Tribunal en la temática, y se ha sustentado en una ley
inconstitucional.
APENDICE NORMATIVO
1) Constitución Nacional:
Art. 18 parte pertinente: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso…”
Art. 75: “Corresponde al Congreso: inc. 20: “…conceder amnistías generales…”
inc. 22: …Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a
las leyes…la CADH…el PIDCyP…la Convención sobre la prevención y sanción del delito de genocidio…la
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes….en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…”
Art. 99: “El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: inc. 5: “ …puede indultar o conmutar
las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal…”
2) Código Penal:
art. 2: “Aplicación temporal de la ley penal: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere
distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la más
benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa
ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho…”
art. 3: “Ley más favorable para el cómputo de la prisión preventiva: En el cómputo de la prisión
preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado…”
art. 24: “Cómputo de la prisión preventiva” “La prisión preventiva se computará así: por dos días de
prisión preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de
inhabilitación…” (este es el texto actualmente aplicable, el cual en su momento tuvo las modificaciones
establecidas por la ley 23.070 y la ley 24.390)
3) Ley 23.070 de “Normas transitorias para computar penas” sancionada el 28/6/84.
Art. 1: A los condenados, con sentencia firme o no, y a los detenidos procesados, en el período
comprendido entre el 24/3/76 y el 10/12/83, la privación de libertad cumplida en dicho lapso se les
computará, a todos los efectos legales, de la siguiente forma: por cada dos días de reclusión, prisión o
prisión preventiva, tres de reclusión, prisión o prisión preventiva. Art. 2: A los condenados, con sentencia
firme o no, en el período comprendido entre el 24/3/76 y el 10/12/83, que hubiesen estado, sometidos al
régimen carcelario previsto en los decretos n° 1209/76; 780/79 y 929/80, la privación de libertad
cumplida en dicho lapso se les computará a razón de dos días por cada día de reclusión, prisión o prisión
preventiva. Art. 3: El cómputo establecido en los arts. anteriores no podrá ser acumulado con los
beneficios que con posterioridad al 10/12/83 hasta la fecha de promulgación de la presente ley, hayan
derivado de conmutaciones de pena.
En estos casos se aplicará solamente el régimen que resulte más favorable al interesado. Art. 4: Modíficase
para el período y con los alcances de los arts. precedentes, el art. 24 del Código Penal.
4) Ley 24.390 sancionada el 2/11/94 de “Plazos de prisión preventiva”:
art. 1: “La prisión preventiva no podrá ser superior a dos años. No obstante, cuando la cantidad de los
delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de las causas hayan impedido la finalización del
proceso en el plazo indicado, ésta podrá prorrogarse un año más por resolución fundada que deberá
comunicarse de inmediato al tribunal de apelación que correspondiese para su debido contralor. Art. 2: Los
plazos previstos en el artículo precedente serán prorrogados por seis meses más cuando los mismos se
cumpliesen mediando sentencia condenatoria y ésta no se encontrare firme. Art. 3: El Ministerio Público
podrá oponerse a la libertad del imputado cuando entendiera que existieron de parte de la defensa
articulaciones manifiestamente dilatorias y el tribunal deberá resolver la cuestión dentro del plazo de
cinco días. En las causas que se inicien a partir de la vigencia de la presente ley, el Ministerio Público
solamente podrá formular aquella impugnación si se hubiese opuesto por el carácter dilatorio de la
articulación de que se trate, en la oportunidad de tomar conocimiento de la misma. Art. 4: no mediando
oposición o cuando esta fuese rechazada el imputado recuperará la libertad bajo la caución que el tribunal
determine. Si la oposición fuese aceptada, no se computarán las demoras causadas por aquellas
articulaciones.Art. 5: en el acto de prestar la caución el imputado deberá fijar domicilio…el tribunal
establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado….art.6: el auto que dispuso la libertad
será revocado cuando el imputado no cumpla con las reglas que se le impusieren o no compareciere al
llamado del tribunal sin causa justificada….art. 7: transcurrido el plazo de dos años previsto en el art. 1,
se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión. Art. 8: modifícase el art.
24 del Código Penal para los casos comprendidos en esta ley. Art. 9: la presente ley es reglamentaria del
art. 7 punto 5 de la CADH. Art. 10: quedan expresamente excluidos de los alcances de la presente ley los
imputados por el delito previsto en el art 7 de la ley 23737 y aquellos a quienes resultaren aplicables las
agravantes previstas en el art. 11 de la misma ley….”
5) Ley 25.430 sancionada el 9/5/01: “Modifícase la ley 24.390. Plazos de la prisión preventiva. Prórroga
de la misma por resolución fundada. Facultades del Ministerio Público. Alcances”:
Art. 1: sustitúyase el art. 1 de la ley 24.390 por el siguiente: art. 1: La prisión preventiva no podrá ser
superior a dos años, sin que se haya dictado sentencia. No obstante, cuando la cantidad de los delitos
atribuidos al procesado o la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la misma en el
plazo indicado, este podrá prorrogarse por un año más, por resolución fundada, que deberá comunicarse
de inmediato al tribunal superior que correspondiere para su debido contralor. Art. 2: sustitúyese el art. 2
de la ley 24.390 por el siguiente: art. 2: Los plazos previstos en el art. precedente no se computarán a los
efectos de esta ley cuando los mismos se cumplieren después de haberse dictado sentencia condenatoria,
aunque la misma no se encontrare firme. Art. 3: sustitúyese el art. 3 de la ley 24.390 por el siguiente: Art.
3: el Ministerio Público podrá oponerse a la libertad del imputado por la especial gravedad del delito que
le fuere atribuido, o cuando entendiera que concurre alguna de las circunstancias previstas en el art. 319
del CPPN, o que existieron articulaciones manifiestamente dilatorias de parte de la defensa. art.4: si la
oposición fundada en la última circunstancia mencionada fuere aceptada, las demoras causadas por las
articulaciones objetadas no serán computadas. No mediando oposición alguna o cuando estas fueren
rechazadas, el tribunal podrá poner en libertad al procesado, bajo la caución que considere
adecuada….art. 5: deróganse los arts. 7 y 8 de la ley 24.390. Art. 6: sustitúyese el art. 9 de la ley 24.390
por el siguiente: art. 9: cuando un procesado permaneciera dos años privado de su libertad, sin que se
haya dictado sentencia a su respecto, el tribunal interviniente tiene la obligación de informar en el plazo
perentorio de 48 horas al Consejo de la Magistratura los siguientes datos…..el consejo de la magistratura
deberá: a) confeccionar un registro de los procesados que se encuentren cumpliendo prisión preventiva
superior a los dos años y de los que hayan recuperado su libertad por imperio de esta ley, b) hacer público
anualmente un informe con los datos insertos en el registro referido precedentemente, c) diseñar los
formularios que contengan la información a que se refiere este art…este registro será público. Art. 7:
sustitúyese el art. 10 de la ley 24.390 por el siguiente: la presente ley es reglamentaria del art. 7 inc 5 de
la CADH e integra el CPPN. Art. 8: sustitúyese el art. 11 de la ley 24.390 por el siguiente: art. 11: quedan
expresamente excluidos de los alcances de la presente ley los imputados por el delito previsto en el art. 7
de la ley 23.737 y aquellos a los que resultaren aplicables las agravantes previstas en el art. 11 de esa
misma ley.
6) Ley 27.156 “Corte Penal Internacional. Delitos de Lesa humanidad. Indultos, amnistía y conmutación de
penas. Prohibición” Sancionada el 1/7/15
Art. 1: “Las penas o procesos penales sobre delitos de genocidio, de lesa humanidad y crímenes de guerra
contemplados en los arts. 6, 7 y 8 del Estatuto de Roma de la C.P.I. y en los tratados de DDHH con
jerarquía constitucional, no pueden ser objeto de amnistía, indulto o conmutación de pena, bajo sanción
de nulidad absoluta e insanable del acto que lo disponga.
7) Ley 27.362. Sancionada el 10/05/17 “Conductas delictivas. Delitos de lesa humanidad, genocidio o
crímenes de guerra”
Art.1: De conformidad con lo previsto en la ley 27.156, el art. 7 de la ley 24.390 -derogada por la ley
25.430- no es aplicable a conductas delictivas que encuadren en los delitos de lesa humanidad, genocidio o
crímenes de guerra, según el derecho penal internacional. Art. 2: el cómputo de las penas establecido por
el art. 7 de la ley 24.390 -derogada por ley 25.430- será aplicable solamente a aquellos casos en los que el
condenado hubiere estado privado de su libertad en forma preventiva durante el período comprendido
entre la entrada en vigencia y la derogación de dicha ley. Art. 3: lo dispuesto por los arts. anteriores es la
interpretación auténtica del art. 7 de la ley 24.390 …y será aplicable aún a las causas en trámite…”
Convenciones Internacionales
-“Convención Americana de DDHH” (Pacto de San José de Costa Rica/PSJCR) firmada el 22/11/69: Art. 7:
“Derecho a la libertad personal” inc. 5: “toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora
ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso…”; art. 9: “Principio de Legalidad y de Retroactividad” “Nadie puede ser condenado por acciones
u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello…” Dicha Convención fue aprobada en Argentina mediante la ley 23.054 del 1/3/84
-“Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas” adoptada el 9/6/94 en Belem do

Pará, Brasil. Art. 1: “Los Estados partes …se comprometen a: b) sancionar en el ámbito de su jurisdicción a
los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa
de comisión de mismo…c) cooperar entre sí para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la
desaparición forzada de personas; d) tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o
de cualquier otra índole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en la presente
Convención…” art. 3: …la desaparición forzada de personas…será considerado como delito permanente
mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima…” art. 7: “la acción penal derivada de la
desaparición forzada de personas y la pena que se imponga…no estarán sujetas a prescripción. Sin
embargo, cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de lo
estipulado…el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna del
respectivo Estado parte…” art. 10: “en ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales, tales
como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política o cualquier otra emergencia publica
como justificación de la desaparición forzada de personas…” Esta Convención fue aprobada por la
Argentina mediante ley 24.556 del 13/9/95
-“Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad”
adoptada por la Asamblea de la ONU y aprobada por la Argentina mediante ley 24.584 del 1/11/95. “Los
Estados partes en la presente Convención…convienen en lo siguiente: Art. 1. “Los crímenes siguientes son
imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido: a) los crímenes de guerra …b) los
crímenes de lesa humanidad…”
-Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” firmada por la
Argentina el 4/2/85 y aprobada por ley 23.338 del 30/7/86. Art. 4: 1- “Todo Estado parte velarápor que
todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal…” 2- “ todoEstado parte
castigará esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad…” Art. 7: 3- “Toda
persona encausada con relación con cualquiera de los delitos mencionados en el art. 4 recibirá garantías
de un trato justo en todas las fases del procedimiento…”
-Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP) aprobado por la Argentinamediante ley 23.313
del 17/4/86. Art. 15.1: “nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello…”
-Estatuto de Roma, “Corte Penal Internacional” firmado en el año 1998 y aprobado por la Argentina
mediante ley 25.390 del 30/11/00, implementado por ley 26.200 del 13/12/06. Art. 22: “nullum crimen
sine lege” 1-“nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la
conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de competencia de la
Corte…”; art. 23: “Nulla poena sine lege” : quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá
ser penado de conformidad con el presente Estatuto”; art. 24 “irretroactividad rationepersonae” 1.- Nadie
será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su
entrada en vigor. 2.- de modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia
definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el
enjuiciamiento o la condena…”.
-Ley 26.200: art. 9 “penas aplicables en los casos de crímenes de lesa humanidad”: “en los casos previstos
en el art. 7 del estatuto de Roma, la pena aplicable es de 3 a 25 años de prisión. Si ocurre la muerte, será
de prisión perpetua…” art. 11: “..la acción y la pena de los delitos previstos en los arts. 8, 9 y 10 de la
presente ley (genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra) y de aquellos que en el futuro sean de
competencia de la Corte…son imprescriptibles…” art. 12: graduación de la pena: “la pena aplicable a los
delitos previstos en los arts. 8, 9 y 10…en ningún caso podrá ser inferior a la que pudiera corresponder si
fuera condenado por las normas dispuestas en el Código Penal de la Nación..” art. 13: principio de
legalidad: “ ninguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma ni en la presente ley puede ser
aplicado en violación al principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la CN. En tal caso, el

juzgamiento de esos hechos debe efectuarse de acuerdo con las normas previstas en nuestro derecho
vigente…”
MATERIAL CONSULTADO
Fallos de la CSJN
-340:549 “Bignone…” (caso “Muiña”) del 3/5/17
- 341:1768 “Hidalgo Garzón…” (caso “Batalla”) del 4/12/18
- 272:188 “Mattei, Angel” del 29/11/68
- 330:3074 “Derecho, René” del 11/07/07
- 328:2056 “Simón, Julio H y otros…” del 14/06/05
-330:3248 “Mazzeo, Julio L. y otros…” del 13/07/07
- 327:3312 “Arancibia Clavel, Enrique L. s/ homicidio…” del 24/08/04
-327:3279 “Jofré, Teodora…” del 24/8/04
-B.412.XLIX.RHE “Bocazzi, Mariano y otros” causa n° 34126/10 rto. El 12/5/05
-V.210.XLI.RHE “Veliz, Linda Cristina” rto. El 15/6/10
-340:493 “Alespeiti” rto. El 18/4/17
-241:128 “La República S.A…c/Fisco Nacional” rto. en el año 1958
-1:340 rto. en 1864
-311:2478 rto. el 1/12/88
-134:57 rto. en 1921
-187:352 rto. en 1940
-187:360 rto. en 1940
338:1298 “Solís” rto. el 26/8/86
Fallos internacionales
-CIDH: “Gelman vs. Uruguay” del 24/2/10; “Arguelles vs. Argentina” del 20/11/14; “Masacre de la
Rochela” del 11/5/17; “Cepeda Vargas vs. Colombia” del 26/5/10; “Barrios Altos vs. Perú” del 14/3/01;
“Gómez Paquiyauri vs. Perú” del 8/7/04
-TEDH “Rohlena vs. The Czech Republic” , del 27/1/15
-TPIY “Miroslav Deronjic” del 20/6/05
BIBLIOGRAFIA
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Tarello, Giovanni “La Interpretación de la ley” Colección Derecho y Argumentación, Ed. Palestra, Perú,
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Zaffaroni, Eugenio R. “El Enemigo en el Derecho Penal” pág. 26; 97 Ed. Ediar, Bs. As., 2009
Sagues, Néstor P. “La interpretación de la Constitución” Ed. Depalma, Bs. As,. 1998, págs.. 2-3, pág. 11
Boggiano, Antonio Derecho Penal Internacional y Derecho Constitucional Internacional de los Derechos
Humanos, T.I. Ed. La Ley, 3ª Ed. Año 2013, Pág. LXXI
Artículos de doctrina
“Aplicación e interpretación de normas jurídicas claras” de Martín López Olaciregui, “El Derecho” Diario
de Doctrina y Jurisprudencia, Bs. As., 4/3/16
Mónica Pinto, “El principio pro-homine/criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los
derechos humanos” www.corteidh.or.cr/tablas/20185.pdf
“El huracán Muiña y un nuevo capítulo de la discusión entre reglas y principios” de Alejandro Carrió,
Revista de la Universidad de San Andrés, n° 5, año 2018 https://www.udesa.edu.ar/revista/revista-
juridica-de-la-universidad-de-san-andres-nro-5
Otras fuentes consultadas:
-Debates parlamentarios de las leyes 24.390; 25.430 y 27.362 (www.congreso.gob.ar)
-versión taquigráfica de la 23ª reunión de la Convención Nacional Constituyente, 3ª sesión ordinaria

(continuación) del 3/8/94 págs. 3000/3003
-Resolutorios dictados el 17/10/17 y 21/12/17 en la causa n° 5900/17 del Registro del Juzgado n°3
-Plenario de la CNCP “Molina, Roberto…” rto. el 16/8/95
Artículos periodísticos
https://www .infobae .com/sociedad/polic iales/2019/ 07/17/piden-que-s e-agilicen-los- pedidos-de-liber

tad-de-pre sos -por-la-super poblacion-en-la s-carceles-fed erales); (htt ps://www.lan acion.com.ar/socied
ad/inseguridad- derogar on-la-polemica-l ey-de l-2x1-nid30 4021
https://www.perfil.c om/noticias/p olitica/liberan-a -un-repre sor-condenado-por-e l-homicidio-de-l a-

hija-de-estela- de-carlott o.ph tml
Nota de Redacción: sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: La
Convención Americana de Derechos Humanos y el recurso de casación - La ley penal más benigna y las
leyes penales en blanco, por Rodolfo R. Spisso, ED, 201-59; Interpretación constitucional de la prisión
preventiva y la excarcelación, por Facundo Sarrabayrouse, Juan M. Sarrabayrouse y Miguel Á.
Sarrabayrouse, ED, 215-868; El bloque de constitucionalidad y el fallo “Simon” de la CS, por Pablo L.
Manili, EDCO, 2006-445; Prisión preventiva y reincidencia: El fallo “Mannini” de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Una solución justa con fundamentos inasibles, por Ernesto J. Ferreira, EDPE,
03/2009-05; Los “grupos revolucionarios” y los llamados “delitos de lesa humanidad”, por Emilio J.
Cárdenas, ED, 229-971; Preservar la seguridad pública en el marco del pleno respeto de los derechos
humanos. La prolongación de la prisión preventiva y el peligro de la condena anticipada, por Norberto
Padilla, ED, 232-521; ¿Cuál es más grave como crimen: el genocidio o algún otro delito de lesa humanidad?,
por Emilio J. Cárdenas, ED, 232-940; La prisión preventiva y el proyecto de nuevo Código Penal, por Jorge
H. Gentile, EDCO, 2014-384; La complicidad en los crímenes de lesa humanidad, por Emilio J. Cárdenas,
ED, 247-783; El Crimen de Genocidio y su Tipificación En El Anteproyecto De Código Penal De La Nación:
Problemas Dogmáticos, Por Bruno Netri, EDPE 05/2015-5; El día después de “Muiña, Por Augusto Javier
Moreno, EDPE 10/2017-5; La irretroactividad de la Ley Procesal Penal, por Ignacio Racca, ED, 257-595;
Régimen penal cambiario y el DNU 27/18. La garantía de la ley penal más benigna, por Carlos Enrique
Llera, ED, 277-714; La retroactividad de la ley penal más benigna y el stare decisis: una aproximación
desde los derechos humanos, por Jonatan Bregantic, EDPE, 8/2018-5; La responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Imputación al nivel del tipo objetivo y subjetivo, por Juan José Nazareno Eulogio, ED,
diario nº14.554 del 18-12-18; La constitucionalidad de las leyes interpretativas en materia penal, Por Luis
Gustavo Losada, ED 281-739.
VOCES: DERECHO PENAL – LEY – CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN – JURISPRUDENCIA –

DELITOS DE LESA HUMANIDAD – DELITO – CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD – PRISIÓN PREVENTIVA –
DERECHO PROCESAL PENAL – PROCESO PENAL – LEY PENAL – DERECHOS HUMANOS – CÓDIGOS –
CONSTITUCIÓN NACIONAL – DERECHOS HUMANOS – TRATADOS INTERNACIONALES – TRATADOS Y
CONVENIOS – CONGRESO NACIONAL – JUECES – SENTENCIA – PENA – CONDENA.
Notas
1 Hans- Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4ª Ed. Editorial Comares- Granada,
España, 1993, pág. 117-126
2 Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, Bs. As., año 2000, págs. 105-106
3 La expresión “de pleno derecho” significa que “…un efecto jurídico se produce por expresa disposición y
fuerza de la ley, independientemente de la voluntad de las personas y sin requerir el cumplimiento de
formalidades previas…” www.enciclopedia-juridi ca.com /d/d e-pleno- derech o/de-ple no-der echo.htm
4 Codigo Penal de la Nación Comentado y Anotado, AndresD’Alessio-Mauro Divito, T. I, 2da.Ed. La ley,pag.
51
5 Fierro, Guillermo J. en Codigo Penal y Normas complementarias, análisis doctrinal y jurisprudencial,
David Baigun y Eugenio R. Zaffaroni, T. 1 Parte General, Ed. Hammurabi pág. 40 y ssgtes.
6 Fierro, Guillermo J. Código Penal y normas complementarias, análisis doctrinal y jurisprudencial, de
Baigún-Zaffaroni, T.I. Ed Hammurabi pág. 52 y ssgtes.
7 Fontán Balestra, Creus, Laje Anaya y Gavier, citados por D’Alessio-Divito, op.cit. pág. 52
8 Yacobucci, Guillermo, “El sentido de los principios penales” pág. 51 y ssgtes. Ed. B de F, Montevideo-
Buenos Aires, año 2017
9 Yacobucci, op.cit pág. ٧١
10 Yacobucci, opcit pág. ١٠٨ y ssgtes
11 Yacobucci, op.cit pág. ١١٥
12 Yacobucci, op.cit pág. ١١٧

13 Autor citado por Yacobucci en op.cit. pág 118
14 Yacobucci, op.cit pág. ١١٨/١١٩
15 Julio A. Federik, Código Penal, análisis doctrinal y jurisprudencial (Baigún-Zaffaroni), parte General, T. I
pág. 325, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1997
16 Ver texto en apéndice normativo
17 Carlos E. Edwards, “Plazos de la prisión preventiva”, págs. 10/12, Ed. Astrea, Cap. Fed. 1995
18 Por cierto, en ese entonces era un problema crónico y lamentablemente sigue siéndolo. Tan actual es
esta cuestión, que así fue reflejado en estos días mediante la resolución adoptada por la Sra. Defensora
General de la Nación, Dra. Stella Maris Martínez, en la que instruyó a los Sres. Defensores Oficiales y
Federales para que “…agilicen los pedidos de libertad o morigeración de la situación de encierro…” en
virtud de la superpoblación existente en las cárceles federales, lo que genera “…múltiples violaciones de
derechos porque no alcanzan los estándares mínimos de dignidad…” (cfr. https://www.infobae.com/socied
ad/policiales/2019/07/17/piden-que-se-agilicen-los-pedidos-de-libertad-de-presos-por-la-superpoblacion-
en-las-carceles-federales)
19 Sancionada el 28/6/84, ver texto en apéndice normativo
20 Convención Americana de Derechos Humanos firmada en San José de Costa Rica en noviembre de 1969,
aprobada por la Argentina mediante ley 23.054 del 1/3/84. Dicha Convención ostenta jerarquía
constitucional de acuerdo con lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la C.N.
21 Es posible advertir aquí, que el tan criticado sistema de cómputo conocido como “ 2 x 1” reconoce su
génesis en una iniciativa del propio P.E.N. que gobernaba por entonces.
22 Allí, en forma expresa, se consigna que la propuesta se aplicaría en forma retroactiva a los detenidos
por el sistema anterior a la ley 24390.
23 En referencia al fallo dictado por la CSJN el 29/11/68 en autos “Recurso de hecho deducido por el
abogado defensor en la causa Mattei, Angel s/contrabando de importación en Abasto” en el cual, entre
otros conceptos, la CSJN sostuvo que “…Debe reputarse incluido en la garantía de defensa en juicio…el
derecho de todo imputado a obtener…un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la
sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable
restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal…”
24 Ver texto completo en el apéndice normativo
25 Ver texto en apéndice normativo
26 Cfr. nota “Inseguridad:derogaron la polémica ley del 2 x 1” (https://www.la nacion.com.ar/
sociedad/in seguridad-d erog aron-la-polemica -ley-d el-2x1 -nid304 021)
27 Fallo de la CSJN del 11/07/07, 330:3074 donde con remisión al dictamen de la PGN, se confirmó el fallo
de la CCCFed por el cual se había declarado que los hechos imputados a René J. Derecho -ex miembro de
la policía federal- no eran subsumibles en la categoría de delitos de lesa humanidad.
28 Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, TI, Ed. Civitas, Madrid 1997, página 329/330.
29 Santiago Schiopetto, “Sucesión de leyes penales en el tiempo en delitos permanentes y continuados”
pág 32, Ed. Ad Hoc, 1° ed. Nov. 2016, Bs. As.
30 Schiopetto, op.cit. pág. 53/54
31 Fallo 340:549 del 3/5/17
32 Fallo “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad” rto. Por la CSJN el 14/06/05
Se trató de un caso de desaparición forzada cuyas víctimas fueron José L. Poblete, Gertrudis M. Hlaczik y
su hija menor de edad; y la apropiación de la menor por parte de un militar retirado y su esposa. En
primera instancia, el juez Cavallo declaró la nulidad e inconstitucionalidad de las leyes 23.521 de
“obediencia debida” y 23.492 de “punto final” y procesó a Julio H. Simón por crímenes contra la
humanidad. Ello fue homologado por la sala II de la CCCFed. El caso llega a la CSJN y aquí, por mayoría los
jueces respaldaron el criterio de las instancias anteriores. Se consideró que las aludidas leyes se oponían a
la CADH y al PIDCP porque obstaculizaban el esclarecimiento y efectiva sanción de actos contrarios a los
derechos reconocidos en dichos pactos, impidiendo que se cumpla el deber de garantía al que se
comprometió el Estado argentino. Por ello, se declaró la inconstitucionalidad de las mismas, ya que esos
convenios tienen jerarquía constitucional. Además, la CSJN declaró válida la ley 25.779 -por la cual el
Congreso había declarado nulas aquellas leyes- al considerar que el sentido de la primera era intentar dar
cumplimiento a esos tratados internacionales. Es decir, que para la CSJN no tenían ningún efecto las leyes
de obediencia debida y punto final, ni cualquier acto fundado en ellas que obstaculice las investigaciones o
se oponga al juzgamiento y eventual condena de los responsables (votos de los ministros CSJN Petracchi;
Boggiano, Maqueda; Zaffaroni; Highton; Lorenzetti y Argibay). Fayt votó en disidencia, y dijo en cuanto a
las leyes de obediencia debida y punto final, que ya habían sido derogadas por la ley 24.952 y que el
Congreso pretendió declarar la nulidad de “algo” que ya no existía en el mundo jurídico. Añadió que el
derecho de gentes carece de jerarquía constitucional, y no tiene preeminencia sobre la CN, sino que la
mención que al respecto se hace en ella se refiere solo al modo en que se juzgarán los delitos que se
cometen en el exterior contra tales preceptos. Que aplicar retroactivamente la Convención sobre
imprescriptibilidad de crímenes de guerra y lesa humanidad, y la Convención sobre desaparición forzada
de personas, es inadmisible porque el art. 27 de la CN establece que los tratados deben ajustarse y
guardar conformidad con los principios de derecho público establecidos en la CN; en este caso, la
prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal, según el principio de legalidad y el principio “pro
homine”.
33 Fallo 330:3248 “Mazzeo, Julio L. y otros s/recurso de casación…” Rto por la CSJN el 13/07/07
El caso se relaciona con Santiago O Riveros, involucrado en diversos delitos graves (homicidios, privaciones
ilegales de libertad, torturas, apremios, etc) quien fue beneficiado por el decreto de indulto a militares
procesados n° 1002/89. Dicho decreto fue declarado inconstitucional por un juzgado de San Martín. La
defensa recurrió alegando la existencia de “cosa juzgada” ya que el militar había sido sobreseído, con
sentencia firme. La cámara sostuvo que ya se había pronunciado acerca de la validez del indulto
presidencial. Luego, el caso llegó a la CNCP, que declara la inconstitucionalidad del decreto. La defensa
recurre ante la Corte. Aquí la CSJN sostuvo, entre otros datos, que el derecho internacional humanitario y
de los DDHH establece en diversos instrumentos la obligación de perseguir, investigar y sancionar
adecuadamente a los responsables de estos hechos. Que los indultos van en contra de esa obligación y que
los Estados deben evitar la impunidad. Asimismo, que la “cosa juzgada” y el “non bis in idem” no son
aplicables a los casos de DLH. El ministro Fayt votó en disidencia, y la juez Argibay en disidencia parcial.
34 Fallo 327:3312 “Arancibia Clavel, Enrique L. s/homicidio calificado y asociación ilícita” rto. Por la CSJN
el 24/08/04. Arancibia Clavel integraba una agrupación (la DINA) que se ocupaba de perseguir opositores al
régimen chileno del General Augusto Pinochet perpetrando homicidios, desaparición forzada de personas,
tormentos, etc. con la aquiescencia de funcionarios estatales, y había sido condenado a reclusión perpetua
por el TOCF n° 6 por homicidio agravado y asociación ilícita. Luego, la CNCP declaró prescripta la acción
penal por el delito de asociación ilícita. Cuando el caso llega a la CSJN, el voto mayoritario de los jueces
Zaffaroni; Highton; Petracchi; Maqueda y Boggiano, consideró que en base al Estatuto de Roma y a la
Convención sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y de lesa humanidad -de jerarquía
constitucional por ley 25.778- los delitos enrostrados a Arancibia eran de lesa humanidad y por ello,
imprescriptibles. Señalaron que según el derecho internacional, tales hechos eran imprescriptibles al
momento de ser cometidos; que si bien la citada Convención no estaba vigente al momento de cometerse
los hechos, la misma se podía aplicar retroactivamente en función del derecho internacional público de
origen consuetudinario, y que con ello no se estaría forzando el presupuesto de la prohibición de
retroactividad de la ley penal. Añadieron que la Convención citada sólo reafirma la imprescriptibilidad
reconocida por una norma ya vigente de “ius cogens” (las cuales, según el art. 53 de la Convención de
Viena sobre derecho de los Tratados, son normas de carácter imperativo de derecho internacional general,
establecidas por la comunidad internacional de Estados, que no pueden ser derogadas por otras, salvo que
sean del mismo rango). Por su parte, los ministros Belluscio, Fayt y Vázquez votaron en disidencia.
35 Es posible mencionar aquí que “El contrato social” es una famosa obra escrita en 1762 por el filósofo
Jean Jacques Rousseau, cuyas ideas influyeron en gran medida en la Revolución Francesa y en el desarrollo
de las teorías republicanas. Según el historiador y politólogo francés Jean Touchard, “…el ‘Contrat Social’
esta inspirado por la pasión de la unidad. Unidad del cuerpo social, subordinación de los intereses
particulares a la voluntad general, soberanía absoluta e indisoluble de la voluntad general, reinado de la
virtud en una nación de ciudadanos….el contrato social garantiza, a la vez, la igualdad -ya que todos los
asociados tienen iguales derechos en el seno de la comunidad- y la libertad, que según Rousseau, depende
estrechamente de la igualdad…” Añade que “…el hombre realiza su libertad obedeciendo las leyes, ‘un
pueblo libre obedece, pero no sirve; tiene jefes, pero no amos; obedece a las leyes, pero no obedece más
que a las leyes; y es por la fuerza de las leyes por lo que no obedece a los hombres…” (Jean Touchard,
“Historia de las Ideas Políticas” /Colección de Ciencias Sociales/Serie de Ciencia Política, Ed. Tecnos,
Madrid, 1979, pàg. 328/330)
36 Fallo “Torea, Héctor s/recurso de casación” rto. Por la CSJN el 11/12/07
37 Aquí el ministro Lorenzetti admite que es un derecho, no un “privilegio” como sostienen algunos
38 Fallo “Ayerza, Diego Luis s/infracc al régimen penal cambiario” rto. El 16/4/98
39 “Fallo “Cristalux SA s/ ley 24144 rto el 11/04/06
40 Fallo “Maskivker, Moisés s/impuestos internos rto en 1948
41 Sentencia de la CIDH del 24/2/10, en un caso de desaparición forzada de personas en perjuicio de María
Claudia Iruretagoyena Casinelli (argentina) y su esposo Marcelo Gelman, durante el período de la dictadura
uruguaya (1973-1985) y en el marco de la denominada “Operación Cóndor” que fue una alianza entre
fuerzas de seguridad, militares y servicios de inteligencia de las dictaduras del Cono Sur en la década del
’70, en el marco de la lucha contra la subversión. La pareja mencionada fue detenida en Buenos Aires el
24/8/76 por militares argentinos y uruguayos, siendo llevados al Centro Clandestino de detención
denominado “Automotores Orletti”. Luego a ella – que estaba embarazada- la trasladaron a Uruguay,
donde dio a luz a una niña, que fue entregada a un policía uruguayo que la inscribió como su hija
biológica. Los padres de la niña permanecen desaparecidos. Tiempo después, la familia Gelman inició una
investigación mediante la cual logró dar con la menor, quien recuperó su identidad como “María Macarena
Gelman García Iruretagoyena” desarrollándose un proceso judicial. Resultó que en Uruguay se había
dictado en 1986 una ley de caducidad (una ley de amnistía) respecto de los delitos cometidos hasta el
1/3/85 por militares y funcionarios policiales equiparados…por móviles políticos …durante el período de
facto”. En su momento, el Estado Uruguayo reconoció parcialmente su responsabilidad por violación a los
DDHH de la mujer desaparecida y su hija, y asimismo de Juan Gelman como víctima del proceso. El
24/2/10 la CIDH declaró que Uruguay es responsable por los hechos atentatorios contra diversos DDHH que
damnificaron a los antes nombrados, recordando que la desaparición forzada tiene carácter continuado o
permanente. Asimismo, aquí se hizo referencia a que la ley de caducidad dictada en Uruguay, estaba en
contra de la obligación que tienen los Estados de investigar y en su caso, sancionar graves violaciones de
DDHH, reiterando que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, prescripción y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de
graves violaciones de DDHH. Por todo ello, la CIDH consideró que Uruguay era responsable de infracciones
a normativas de la CADH (1.1 y 2; 8.1; 25.1) y de la Convención Interamericana de Desaparición Forzada de
Personas ( I.b y IV) por la falta de investigación efectiva de los hechos, y por la interpretación dada a la ley
de caducidad que según concluyó, carece de efectos jurídicos en cuanto a los sucesos, por ser
incompatible con los citados instrumentos internacionales. Allí, la CIDH ordenó al Estado uruguayo una
serie de medidas de reparación, en cuanto a la obligación de investigar, esclarecer y aplicar las sanciones
por los hechos, ocuparse de la búsqueda de los desaparecidos y garantizar que la ley de caducidad no
vuelva a constituir un obstáculo para la investigación de los sucesos.
42 Fallos: 327:3279 “Jofré, Teodora, s/denuncia rto. El 24/08/04. La Sala II de la CCCFed. le había
denegado la excarcelación a la nombrada, señalando que no había óbice para aplicar la ley 24.410 que
eleva la escala penal para los delitos de sustracción, retención y ocultación de menores ya que se trata de
delitos permanentes, cuya acción típica cesa cuando se descubre la verdadera identidad del menor, siendo
que la escala penal allí prevista obstaculizaba la soltura pretendida. Se agravió la defensa, considerando
que ello vulneraba el principio de la ley más benigna, previsto en el art. 2 del CP. La PGN sostuvo que con
relación a los dos sistemas legales en juego -el de la ley 11.179 y el de la ley 24.410- dada la calidad de
permanentes de los delitos materia del caso, no se daba una “sucesión de leyes” que permitiera considerar
la alternativa prevista por el art. 2 del CP, sino una coexistencia de leyes. Que entonces, como la
encausada había continuado cometiendo el hecho durante la vigencia de la nueva ley, correspondía
aplicarle esta última, considerando el principio por el cual la ley posterior deroga a la anterior. La mayoría
de los jueces declararon inadmisible el recurso. Por su parte, los jueces Belluscio, Vázquez y Zaffaroni
votaron en disidencia, considerando que debía tenerse en cuenta el comienzo de la actividad voluntaria
como momento de comisión del hecho para determinar la ley aplicable, ya que ello permite una
interpretación más restrictiva de la norma, evitando incurrir en una contradicción que resultaría más
gravosa. Señalaron que si se considera que la comisión del delito se prolonga en el tiempo, desde su
comienzo hasta su conclusión, cuando una ley más gravosa entra en vigencia luego del comienzo pero
antes del cese de la acción, existiría un tramo de la conducta que no se encontraría abarcado por la nueva
ley, lo que obligaría a resolver la cuestión planteada retrotrayendo los efectos de la ley más gravosa, lo
que importaría una violación a los principios contenidos en los arts. 18 CN y 2 del CP y en esa dirección,
sostuvieron que a este caso había que aplicar el art. 146 del CP T.O. por ley 11.179.
43 Caso resuelto por el Tribunal Español de Derechos Humanos (TEDH) n° 59552/08, relacionado a hechos
de violencia doméstica que involucraron a un ciudadano checo, Petr Rohlena. El nombrado demandó al
gobierno checo por considerarse perjudicado, ya que al ser condenado por dichos delitos, calificados como
“continuos” le aplicaron sanciones penales con carácter retroactivo. En esa oportunidad, el TEDH
consideró que por ostentar ese carácter continuo, la sanción de los hechos debía efectuarse teniendo en
cuenta la ley vigente a la fecha de la última ocurrencia de la infracción, y que ello no constituyó la
aplicación retroactiva de una ley penal más desfavorable. Señaló al respecto, que los eventos en cuestión
estaban contemplados tanto en la ley anterior como en la ley nueva, y que la aplicación de ésta última no
implicó una desventaja para el demandante en lo que respecta a la condena (publicado en Revista de
Derecho Comunitario Europeo, n° 53, enero-abril /2016)
44 Dictado por la CIDH del 20/11/14 en un caso referido a la vulneración del derecho a la libertad personal
y garantías judiciales, entre ellas el derecho a un juicio justo de 20 militares argentinos en el proceso
interno que se les siguiera por defraudación militar contra la Fuerza Aérea argentina. El proceso se inició
en septiembre de 1980 y los encausados -en jurisdicción militar- fueron constituidos en prisión preventiva
entre septiembre y noviembre de dicho año. Luego, entre septiembre y noviembre de 1984, los imputados
solicitaron acogerse a la amnistía establecida por ley 22.924 de Pacificación nacional, alegando pertenecer
al “organismo Vulcano” que se creara para recaudar fondos para luchar contra la subversión, pedido que se
les denegó porque no se probó la existencia de tal organismo y además, los fondos obtenidos por los
imputados a partir de los hechos atribuidos no tenían como destino la lucha contra el terrorismo. En
definitiva, entre marzo y agosto de 1987 varios imputados fueron liberados en virtud de la excesiva
duración de la prisión preventiva sin que el proceso tenga inicio. El 5/6/89 fueron condenados los acusados
y se abonó el tiempo que permanecieron en prisión preventiva. Asimismo, se ordenó la detención de
aquellos cuya pena privativa de libertad excedía el término de la prisión preventiva. Luego de distintas
vicisitudes (se planteó la prescripción y la Cámara de apelaciones receptó el pedido acerca de hechos de
defraudación militar y falsificación documental, y la rechazó respecto del delito de asociación ilícita) el
caso llega hasta la CSJN, que revocó la prescripción concedida. Finalmente, el caso llegó hasta la CIDH,
que consideró entre otros datos que el Estado incurrió en una falta de razonabilidad del plazo de
juzgamiento de los procesados; violación a la libertad personal; violación del derecho de presunción de
inocencia; a las garantías judiciales (art. 1.1) y por otro lado, consideró que no hubo un cambio de reglas
procesales ni una violación al principio de legalidad y retroactividad en la decisión de la CSJN que
rechazara la prescripción de la acción penal.
45 Fallo “Acosta, Jorge E. y otro s/recurso de casación” rto. El 8/3/12

46 A los que se hiciera referencia en el capítulo I, contando el art. 2 del CP con jerarquía constitucional
47 El art.9 CADH se refiere al principio de legalidad y de retroactividad y establece “...Nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el
derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena
más leve, el delincuente se beneficiará de ello…”
48 El art. 15.1 del PIDCP dispone que “...Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena
más grave que la aplicación en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello..”
49 El Estatuto de Roma, por el cual se creó el Tribunal Penal Internacional que juzga los delitos más
graves, entre ellos los delitos de lesa humanidad, prevé en su art. 24 la “irretroactividad ratione
personae” en su punto 2 dispone que “…De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se
dicte sentencia definitiva, se aplicaran las disposiciones más favorables a la persona objeto de la
investigación, el enjuiciamiento o la condena…” y además, el art. 13 de la ley 26.200 por la cual se
implementó en nuestro país dicho Estatuto, establece que “…ninguno de los delitos previstos en el
Estatuto de Roma ni en la presente ley puede ser aplicado en violación al principio de legalidad consagrado
en el art. 18 de la CN…”
50 Con relación a ello, sostiene el Dr. Martín López Olaciregui que los jueces no deben sustituir al
legislador, sino aplicar las normas tal como éste las concibió, puesto que les está vedado juzgar el acierto
o conveniencia de disposiciones dictadas por otros poderes del Estado (Fallos 241-227; 244:129; 330:1855;
330-2093); Debe preferirse la interpretación que favorece los fines de una norma y no la que los dificulta
(Fallos 298:180; 330:2093); la interpretación de las leyes debe hacerse computando la totalidad de sus
cláusulas y de la forma que mejor armonice con los principios y garantías constitucionales ( Fallos
255:360). Señala además que por su parte, la Procuración del Tesoro ha considerado que: “…no es
procedente modificar o suprimir una disposición por medio de la interpretación, cuando su lectura no
presenta oscuridades ni genera incertidumbres…”; “No es viable subsanar por vía de la hermenéutica el
resultado de una norma, cuando su literalidad es categórica y precisa y revela en forma directa un sentido
unívoco…; Tampoco lo es, si la expresión normativa no genera interrogantes, añadirle previsiones que no
contempla o sustraerle las que la integran…”; “…No es admisible hacerle decir a la ley lo que la ley no
dice, ni dejar de cumplir lo que inequívocamente ordena…”: “…Si la escritura de la regla jurídica no
presenta la posibilidad de comprensiones disímiles, sólo es aceptable su acatamiento al pie de la letra…”
(Dictámenes 177-117); “…La interpretación de las leyes ha de atender no sólo a su letra, sino también a su
espíritu, o sea, los fundamentos y objetivos que inspiraron su sanción…” (Dictámenes, 123-265) Según el
autor, una norma jurídica es clara cuando su “…redacción no genera dudas en cuanto a su sentido y
significado…” y contrariamente, una norma jurídica no es clara cuando “…su escritura sí genera
incertidumbres, o admite entendimientos diversos…” y agrega que “…cuando una norma jurídica clara se
aplica literalmente a un caso concreto se trata solamente de eso, de aplicación, no de interpretación…”.
Añade que pese a ello, suele suceder que “…ante cada caso concreto regido por una determinada norma
jurídica clara, primero se resuelve si conviene aplicarla literalmente o interpretarla –por lo general, por
motivos políticos- y luego se citan los pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinarios que apoyan la
solución escogida, pero se omite…mencionar a los que afirman lo contrario…”. En esa dirección, expresa
que “…estamos, entonces, ante una mala costumbre…que ciertamente convendría desterrar…” y considera
que “…Las normas jurídicas claras deben aplicarse literalmente, salvo cuando la aplicación literal
conduzca a un resultado manifiestamente desatinado, absurdo, irrazonable o injusto, en caso en el cual
deben interpretarse mediante las pautas de la hermenéutica jurídica (algunas de las cuales se han citado
“supra”) siempre y cuando la norma sea interpretable, ya que si no lo es, también debe aplicársela tal
como fue concebida por su autor…” En definitiva, el autor señala que la aplicación e interpretación de
normas jurídicas, sean éstas claras o no, dependerá de cada caso, lo cual dificulta establecer pautas
teóricas “…con validez absoluta, porque es imposible prever la vasta diversidad de variantes…” Apunta que
ello impone al intérprete el deber de “…extremar la prudencia, la sensatez, la razonabilidad, la lógica, el
sentido común y el sentido de justicia y equidad…” (“Aplicación e interpretación de normas jurídicas
claras” por Martín López Olaciregui. El autor cita ejemplos representativos de las principales pautas que
han sido trazadas por la CSJN y por la Procuración Del Tesoro de la Nación en materia de hermenéutica
jurídica. Artículo publicado en “El Derecho” Diario de Doctrina y Jurisprudencia, Bs. As, 4/3/16)
51 Cabe recordar al respecto, que durante el debate parlamentario de la ley 24.390 existió consenso entre
los legisladores sobre que era inadmisible el tiempo que duraban las detenciones en prisión preventiva sin
una definición en el proceso, catalogándolas de “pena anticipada” y hubo acuerdo no sólo en cuanto a que
dos años en prisión preventiva era un plazo que podía considerarse “razonable” sino que además, existió el
consenso suficiente para establecer mediante una ley que el exceso de ese plazo razonable debería
computarse -a los fines de calcular la condena- en forma doble: a razón de dos días por cada uno cumplido
prisión preventiva (ver lo expuesto en el Cap. II)
52 El artículo 2 del C.P., cuyo contenido es de carácter imperativo para el juez, contiene este adverbio
“Siempre” que significa “...en todo o en cualquier tiempo...” Salvat, Enciclopedia Universal, año 2009 T.
30 pág.14234
53 En este sentido, viene al caso señalar que la única excepción que la ley 24.390 había efectuado, se
refería a los delitos agravados de estupefacientes, lo cual fue descalificado por la CSJN en el caso
“Veliz...” al que se hará referencia en párrafos posteriores.
54 En el fallo “Arce” la CSJN se remitió al dictamen de la PGN señalando, con votos de los ministros
Lorenzetti; Highton; Fayt; Maqueda y Zaffaroni, que la ley 25.430 no podía aplicarse, por encontrarse ello
vedado por el art. 18 de la CN y por el carácter material que ostentan las reglas de cómputo de la prisión
preventiva. Que tratándose de una norma relacionada con la libertad de las personas, cabe la aplicación
de la ley 24.390 en forma ultraactiva. En este fallo se dijo incluso que si a esa norma de cómputo de la
prisión preventiva se le diera carácter procedimental, aún así podría aplicarse retroactivamente por
aplicación del principio de la ley más benigna, siendo irrelevante que el individuo hubiera estado detenido
o no durante la vigencia de la misma. Este criterio fue mantenido luego en el caso “Bocazzi”del 12/05/15.
55 Art. 7.5 de la CADH “…Toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora ante un juez u
otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso…”
56 Al respecto, Schiopetto en su ob. cit. pág. 40, dice que el art. 63 del CP, sobre comienzo del plazo de
prescripción, contiene la única referencia específica a los delitos permanentes en el aludido Código.
Por otro lado, cabe señalar que esa distinción legal sobre los delitos permanentes, se remonta a la época
del proyecto de Código Penal del año 1891, que luego se vio reflejada en la ley 4189 de 1903 –que
incorporó tal previsión sobre el comienzo del cómputo de la prescripción en el Código de Penal -de modo
que el legislador había tenido en cuenta a estos delitos ya desde antiguo y pese a ello, nada dijo sobre
ellos en el art. 2 del CP. cfr. Lascano, en el Código Penal de Zaffaroni- Baigún op. cit. pág.209
57 Mónica Pinto, “El principio pro-homine/criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los
derechos humanos” www.corteidh.or.cr/tablas/20185.pdf
58 Bidart Campos, op.cit pág 390/391
59 Bidart Campos, op.cit pág. ٣٩١/٣٩٢
60 Quien fue muy crítico del fallo “Muiña”
61 Zaffaroni; Alagia; Slokar, Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, Bs. As. Año 2000, pág. 127/128
62 Al que se hiciera referencia en párrafos anteriores
63 Cfr. lo indicado al respecto en el Cap. I
64 En aquel caso, la nombrada Veliz había sido condenada por el TOCF 3 a 12 años de prisión, multa y
accesorias legales, por considerársela autora penalmente responsable del delito de “transporte de
estupefacientes, agravado por la intervención de tres o más personas” (art. 5ª inc. c) y 11 inc. c) ley
23737. El TOCF efectuó el cómputo de la pena, fijando que la misma vencería el 9/10/08, teniendo en
cuenta para ello, que la nombrada había sido detenida en relación a los hechos en trato el 10/10/96. La
defensa de Veliz cuestionó el computo de la pena que se había hecho, ya que entendió que el art. 10 de la
ley 24.390 le impidió beneficiarse con el cómputo de la pena conocido como “dos por uno”, resultando
violatorio de la garantía de igualdad, lo que lleva al Estado argentino a incurrir en un incumplimiento de
obligaciones contraídas de acuerdo a instrumentos de jerarquía constitucional. La defensa postuló que se
declare la inconstitucionalidad de dicho art. 10, y pidió que se realice un nuevo cómputo de pena, en el
cual se tenga en cuenta el privilegio denegado, siendo ello acogido por el juez de ejecución penal. La
Corte consideró que “…la decisión del legislador de privar a determinada categoría de personas de los
beneficios previstos en la ley 24.390 no sólo implica la afectación del derecho que ellas tienen a que se
presuma su inocencia, sino que además, importa la afectación de la garantía que la CADH también les
confiere en su art. 7.5…” Asimismo, que “…el art. 10 de la ley 24.390…termina por cristalizar un criterio
de distinción arbitrario…” ya que en lugar de establecer un aumento en la escala penal en los casos que
considere pertinente, lo que hizo fue negar “…el plazo razonable de encierro contra lo dispuesto por
nuestra ley fundamental…”. Luego, afirmó que “…en consecuencia, la aludida norma viola asimismo el
derecho de igualdad de Linda Veliz (art. 16 CN) puesto que la priva de una garantía constitucional prevista
para toda persona detenida o retenida…” señalando además que lo manifestado armoniza con los
principios de derecho internacional de los DDHH que tienen jerarquía constitucional desde la reforma de
1994; ante lo cual dispuso dejar sin efecto la sentencia apelada.-
65 El art. 18 CN se ubica en la primera parte de la CN, Capítulo Primero, titulado “Declaraciones, derechos
y garantías” y en él se establece que “…Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso…” (principio de legalidad al que se hiciera referencia en el
cap. I)
66 Art. 9 CADH “…Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos según el derecho aplicable….Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello..”
67 Art. 15.1 PIDCP: “…Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. …Si con posterioridad a la comisión del delito
la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello…”
68 El art. 75 CN se encuentra ubicado en el Capítulo IV de la CN, bajo el título “Atribuciones del Congreso”
y allí se establece que “…Corresponde al Congreso…(inc. 22) “…Aprobar o desechar tratados concluidos con
las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes..” Allí, se enumeran los convenios que “…en
las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional…” entre los cuales se cuenta la CADH; el
PIDCP; la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes…” El art.
75 inc. 22 aclara que tales instrumentos internacionales “…tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos…” Con relación a lo allí legislado, se destacan las intervenciones
que en el Congreso constituyente tuvieron los convencionales Horacio Rosatti (actual juez de la CSJN,
quien destacó la importancia del principio ‘pro homine’ en la protección de los DDHH) Barra; Alfonsín y
Carrió (cfr. versión taquigráfica de la 23ª reunión de la Convención Nacional Constituyente, 3ª sesión
ordinaria -continuación- del 3/8/94 págs. 3000/3003; 3093/3095; 3103/3110). Asimismo, sobre este tema
el especialista en Derecho Internacional y ex Juez de la CSJN Antonio Boggiano señala que “…De ningún
modo puede afirmarse que los Tratados y Convenciones con jerarquía constitucional tengan primacía sobre
la CN. No es así, pues aquellos tratados tienen jerarquía constitucional, no supraconstitucional. Esto es
incontrovertible. La complementariedad normativa significa que ninguna de las normas tiene primacía,
desplaza o tiene jerarquía superior a la otra. Están al mismo nivel de jerarquía constitucional, ni supra, ni
infra constitucional. No hay posibilidad de conferir jerarquía superior a unas sobre otras. No derogan,
significa que todas valen y rigen con igualdad de rango. No deroga significa que no invalida, sino que
convalida….nadie puede asignar primacía a los tratados dotados de jerarquía precisamente constitucional,
como si tuviesen jerarquía supraconstitucional…” (Boggiano, Antonio “Derecho Penal Internacional y
Derecho Constitucional Internacional de los Derechos Humanos”, T.I. pág. LXXI, Ed. La Ley, Buenos Aires, ٣ª
Ed., año 2013)
69 Art. 24.2 del Estatuto de Roma: “…De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se
dicte sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la
investigación, el enjuiciamiento o la condena…”
70 En el caso “Miroslav Deronjic” del Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia (TPIY) (IT-02-61-A) del
20/06/05, se trataron hechos ocurridos en una aldea en Glogova al este de Bosnia Herzegovina en mayo de
1992, cuya población mayoritaria era de musulmanes. Deronjic era el presidente del Estado de Crisis de
Bratunac y miembro del partido democrático serbio de Bosnia y Herzegovina. El 8/5/92, ordenó un ataque
conta la aldea, por medio del delito de persecución, como parte de una empresa criminal conjunta cuyo
objetivo era la eliminación permanente de los habitantes musulmanes bosnios del pueblo de Glogova. La
aldea fue parcialmente incendiada, mayormente arrasada y sus habitantes desplazados por la fuerza. Hubo
numerosas muertes; propiedades y templos religiosos destruidos. A raíz de estos hechos, Deronjic fue
condenado a diez años de prisión por crimen de lesa humanidad según el art. 7 inc. h del Estatuto de
Roma. En esa oportunidad, se trató el tema de la ley más benigna -o “lex mitior”- en el párrafo 96 cuando
se dijo que “…se entiende que el principio de ‘lex mitior’ significa se debe aplicar la ley más indulgente si
se han modificado las leyes pertinentes al delito…este principio se aplica al Estatuto del Tribunal
Internacional y por lo tanto, si alguna vez hay un cambio en el estatuto con respecto a los poderes de
sentencia, el tribunal internacional tendrá que aplicar la versión del estatuto que resulte en la pena menos
severa…”
71 Con este particular discurso, el ministro Rosatti tradujo en letra escrita el conflicto que como
magistrado se le generó al momento de decidir la cuestión en estudio -donde hay distintos valores en
juego- y expone que como estaban dadas las cosas en ese momento, en el marco establecido por la CN no
quedaba otra alternativa que adoptar un temperamento favorable al planteo de la defensa, sin perjuicio
de lo cual -y posiblemente previendo el efecto que su decisión podría implicar- dejó elípticamente en
manos del Congreso la tarea de hallar un posible mecanismo para que ello cambiase.
72 El fallo “Alespeiti” 340:493, fue dictado por la CSJN unos días antes de resolver “Muiña”. En “Alespeiti”
se trató el caso de un condenado a 22 años de prisión por delitos reiterados de lesa humanidad, a quien el
Tribunal de juicio le había concedido el arresto domiciliario por su delicado estado de salud y avanzada
edad -85 años- y luego, ello fue revocado a partir de un recurso del Fiscal y la decisión de la sala IV de la
CNCP, que consideró que la procedencia del arresto domiciliario no estaba lo suficientemente fundada.
Allí, la CSJN resolvió por mayoría conformada por los jueces Rosatti, Maqueda y Rosenkrantz, revocar lo
decidido por la CNCP y el juez Rosatti en su voto, mencionó algunos de los conceptos luego volcados al
decidir en “Muiña”. Por su parte, los ministros Lorenzetti y Highton votaron en disidencia, considerando
que el recurso era inadmisible.
73 El ministro Rosatti citó a Genaro Carrió, quien efectúa un análisis de las distintas causales
eventualmente generadoras de arbitrariedad de sentencias, entre las cuales cuenta como cuarta causal, la
de “…prescindir del texto legal sin dar razón plausible alguna” Según el autor, se reconoce la existencia de
dicha causal cuando “…el tribunal deja de lado, sin dar razones atendibles, o a veces, sin dar razón
alguna, textos legales que se refieren directamente al caso. Es decir, que claramente incluyen bajo su
significado obvio la situación fáctica a calificar o el conflicto a decidir. Esto, para la Corte configura de por
sí arbitrariedad….” Y agrega que “…puede ocurrir que para desplazar la ley obviamente aplicable al caso
se formulen afirmaciones dogmáticas, carentes de sustentación objetiva en cuyo supuesto la situación cae
también bajo el dominio de la causal décima…” La décima causal consiste en “…sustentar el fallo en
afirmaciones dogmáticas o dar un fundamento sólo aparente…” Viene al caso mencionar que según el
autor, la cuarta causal de arbitrariedad antes comentada plantea “…en forma crucial los difíciles
problemas que la teoría jurídica trata bajo el rótulo de la ‘interpretación de la ley’ y señala que en ese
contexto, la Corte tiene resuelto que “…es improcedente una interpretación que equivalga a la
prescindencia de la norma cuestionada, en tanto no medie a su respecto debate y declaración de
inconstitucionalidad…”(Genaro Carrió, “Recurso Extraordinario por sentencia arbitraria en la
jurisprudencia de la Corte Suprema” Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. Año 1967, pág. 167 y 177/178)
74 https://www.minutou no.com/n otas/1549504- pese-al-2x1-e l-represor-m uina-ya-goza ba-libertad-c
ondicional ; “condenaron a prisión perpetua a Luis Muiña por crímenes de lesa humanidad en el Hospital
Posadas” (www.fisc ales.gob.ar 18/09/18)
75 Causa nro. 5900/2017 iniciada el 8/5/17, a raíz de la denuncia presentada por el Dr. Marcelo Parrilli. La
acción penal fue impulsada por el Fiscal Dr. Guillermo Marijuan; luego el 17/10/17 el Juez actuante Dr.
Daniel Rafecas resolvió desestimar la denuncia por “…inexistencia de delito…” decisión que fue apelada
por el Dr. Parrilli, quien no compareció ante la Alzada en los términos del art. 454 del CPPN, ante lo cual la
Sala I de la CCCFed. con fecha 21/12/17 dispuso tener por “…tácitamente desistido el recurso
interpuesto…”
76 Al parecer, una elíptica alusión a los numerosos casos de personas inmersas en procesos por DLH, a las
que no se les concede prisión domiciliaria pese a su avanzada edad y estado de salud.
77 La expresión “Adecuar” significa “…preparar algo o transformarlo para que pueda adaptarse o
mejorarse a las necesidades de una persona o cosa…”; “…Adaptar algo a las necesidades o condiciones de
una persona o cosa…”; “… proporcionar, acomodar, adaptar una cosa a otra del modo más oportuno…”
Diccionario Enciclopédico Salvat, de Salvat Editores,Bs. As., 10ma. Ed. T. 1, pág.168
78 Giovanni Tarello, “La Interpretación de la ley” Colección Derecho y Argumentación, pág. 45/46, Ed.
Palestra, Perú, Febrero de 2018
79 Giovanni Tarello, op.cit. pág. 89
80 Giovanni Tarello, op.cit pág. ١٠٢
81 Giovanni Tarello, op.cit. pág. 291/296
82 Giovanni Tarello, op.cit. pág. 307/308
83 Guillermo J.Fierro, Código Penal y Normas Complementarias, análisis doctrinal y jurisprudencial
(Baigún-Zaffaroni) T.I. pág. 71/72 Ed. Hammurabi, año 1997
84 Cfr. publicación periodística del diario “Perfil” titulada “Liberan a un represor condenado por el
homicidio de la hija de Estela de Carlotto” en https://www.perfil.com/noticias/politica/liberan-a-un-repr
esor-condenado-por-el-homicidio-de-la-hija-de-estela-de-carlotto.phtml
85 Al cual se hará referencia más adelante
86 Aquí, los ministros Highton y Rosatti citan el voto disidente de los jueces Aráoz de Lamadrid y
Oyhanarte en el fallo 241:128 “La República S.A. Cía de Petróleo c/Fisco Nacional …”, aunque omiten
mencionar que el voto mayoritario dice “…el carácter de norma interpretativa no deriva en modo alguno
de la expresión usada por el legislador al decir “aclárase” o “aclaratorio”, sino del fin que éste se
propuso..” Agrega el voto citado que la ley supuestamente “interpretada” en aquel caso, en realidad no
contenía “…ningún sentido obscuro, ambiguo o dudoso…sobre la materia cuestionada que hiciese necesaria
su aclaración…” y que entonces, esa la ley “interpretativa”…“…crea una nueva norma y por consiguiente,
no tiene carácter interpretativo, no pudiendo ser aplicada, por lo tanto, a los ejercicios anteriores a su
vigencia…” Se advierte entonces, que el título de “interpretación auténtica” empleado en la ley 27.362,
devino -parafraseando lo dicho aquí por los jueces Highton y Rosatti- en un “artificio destinado a burlar la
constitución”. Efectivamente, del debate parlamentario comentado “ut supra” surge que la verdadera
finalidad que animó a los legisladores al dictar la ley 27.362 fue que el sistema de cómputo de la prisión
preventiva conocido como “2 x 1” no volviera a ser aplicado a los DLH -ya que pese a estar derogado el
art. 7 de la ley 24.390, igualmente siguió aplicándose- y así “solucionar” definitivamente y desde la
política, este problemático asunto. Con esa rápida acción, el Congreso se hizo eco del mensaje que el
ministro Rosatti le había deslizado al votar en el caso “Muiña”, y ante una inminente avalancha de
planteos de ese tenor, decidieron colocarle a esta ley el título de “ley interpretativa”, de “interpretación
auténtica” como para prevenir posibles cuestionamientos.
87 Sin perjuicio de lo expresado por los jueces Highton y Rosatti, la realidad muestra -como ha quedado en
evidencia en el contenido del debate parlamentario de la ley 27.362- que el Congreso mediante la nueva
ley no “interpretó” el derogado artículo 7 de la ley 24.390 sino que “modificó” y “creó” una nueva ley.
88 Aquí los jueces procuran justificar de alguna manera la sanción de la ley 27.362
89 “Hostil” significa “…contrario, enemigo…” (Diccionario de la R.A.E. 19ª Ed., Madrid, 1970 pág. 720)
90 En realidad la nueva ley sí discrimina, y lo hace sobre una categoría de delitos -DLH- que hasta la
sanción de la ley 27.362, no estaban excluidos del art. 7 de la ley 24.390. “Discriminar” significa “…
Separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra (1ª acep) , “…Dar trato de inferioridad a una persona…por
motivos raciales, religiosos, políticos, etc…”, Diccionario de la R.AE. cit. pág. 484
91 Aquí parecen referirse -sin nombrarla- a la ley 27.156, a la cual no habían aludido en el fallo “Muiña”
92 Esta es una mera suposición de los magistrados de carácter argumentativo, ya que el texto de la ley
24.390 no contenía ninguna aclaración al respecto: no establecía límites temporales a la “compensación”
del tiempo transitado en prisión preventiva, sino que por el contrario, era amplia.
93 Al que se hará referencia más adelante
94 Fallo de la CIDH “Masacre de la Rochela” del 11/5/07. Los hechos datan del 18/1/89, y damnificaron a
15 miembros de una comisión judicial que viajaban hacia La Rochela, cuya misión era investigar las
ejecuciones cometidas en perjuicio de 19 comerciantes de esa región, cuando fueron interceptados por un
grupo paramilitar que disparó contra los vehículos que trasladaban a los funcionarios. En el caso se
interpusieron una serie de recursos, pese a lo cual no se llegó a investigar efectivamente lo ocurrido, ni se
pudo sancionar a todos los responsables. La CIDH enfatizó sobre la importancia de que la investigación del
hecho se hiciese en forma diligente, en especial porque aquí mataron a funcionarios judiciales para
afectar la investigación que estaban realizando sobre graves violaciones a DDHH, en las que habrían
participado paramilitares y altos mandos militares, siendo ello un claro mensaje intimidante para que no
se investiguen estos crímenes. La CIDH consideró que el Estado de Colombia es responsable de violación a
los arts. 8.1 t 25 de la CADH.
95 Fallo de la CIDH del 26/5/10. En este caso, se investigó el homicidio del senador Cepeda Vargas
ocurrido en el año 1994, cuyo móvil habría sido su militancia política. A pesar de los diversos recursos
presentados, no se realizaron mayores investigaciones ni se sancionó a todos los responsables. Se reiteró la
jurisprudencia de la CIDH acerca de que en casos de ejecuciones extrajudiciales; desaparición forzada;
tortura y otras violaciones a los DDHH se debe realizar una investigación de oficio; sin dilación; seria;
imparcial y efectiva. Esta investigación debe procurar llegar a la verdad y también efectuar la
persecución; captura; enjuiciamiento y eventual castigo de todos los autores, especialmente si se
encuentran involucrados agentes estatales. En el caso, se declaró responsable al Estado de Colombia por
incumplir la obligación de prevenir, proteger e investigar respecto de la ejecución extrajudicial de la
víctima.
96 El vocablo “impunidad” significa: “..falta de castigo…”/ ‘impunidad de derecho’: comprende la
extinción de la responsabilidad en virtud de amnistía, perdón o prescripción, y las llamadas excusas
absolutorias/ ‘impunidad de hecho’: “comprende a los delitos que pasan inadvertidos a la justicia, ya sea
porque los autores escapan a la acción de esta, o por falta de pruebas suficientes para ser condenados”
(Salvat, Enciclopedia Universal, T. 17 pág. 7977 Ed. Salvat, Madrid, 2009)
97 Ver lo expuesto al respecto en nota al pie en el Capítulo III
98 Citó aquí el fallo 1:340 del año 1864, en el cual la CSJN dijo que el alto Tribunal es “…el intérprete final
de la Constitución”
99 Fallo 311: 2478 (cit. En considerando 9): “la Corte Suprema es el intérprete y salvaguarda final de la
Constitución Nacional y de los derechos y garantías en ésta contenidos…”. Esto implica no sólo que sus
decisiones son irrevisables, sino también que son últimas: proceden sólo luego de agotadas por las partes
todas las instancias.“…es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el
deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen
a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad
con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella…”
100 Aquí el juez introdujo como pauta de análisis un punto distinto, no considerado por los jueces Highton
y Rosatti, quienes en su voto -como se vio anteriormente- le dieron otro enfoque a la cuestión.
101 Es cierto lo que dice: en las leyes interpretativas o aclaratorias, se hace referencia al texto o a la
parte interpretada o aclarada, pero aquí no ocurrió así.
102 Fallo 134:57 “Ferrocarril del Sud c/municipalidad del partido de Bolívar” del año 1921, relativo a una
cuestión de exención de impuestos. En dicho fallo se puso de relieve además, la importancia que tiene
conocer el debate parlamentario a la hora de definir estas cuestiones de leyes pretendidamente
interpretativas.
103 Ver lo consignado al respecto en este acápite
104 Fallo Plenario de la CNCP del 16/8/95 “Molina, Roberto s/recurso de casación – ley 24.390-” Allí se
trató sobre el ámbito de aplicación de la ley 24.390 y se analizó si era aplicable a las personas que se
hallaban privadas de libertad en virtud de sentencias condenatorias firmes. Por mayoría, se decidió que sí
era de aplicación. El voto de la juez Berraz de Vidal analiza distintos rubros, que se relacionan con el tema
debatido tanto en el fallo “Muiña” como en este fallo “Batalla”. En aquel caso “Molina” la magistrada dijo
que la cuestión a decidir era acerca de la modificación que introdujo la ley 24.390 en cuanto a la forma de
cómputo de la prisión preventiva, y si ese sistema modificado se podía aplicar a los condenados que
estaban cumpliendo la condena en virtud de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada con
anterioridad a la fecha de su vigencia, habiendo permanecido en prisión preventiva durante el trámite de
ese proceso por un tiempo mayor a los dos años (con la salvedad de lo que establece el art 10 sobre los
estupefacientes) y dijo que sí era aplicable. Allí, señaló algo muy importante: “… la interpretación de una
ley importa una operación lógica-jurídica encaminada a desentrañar la voluntad que la anima, en función a
todo el ordenamiento jurídico vigente; descubrir su propio sentido, pues ellas deben aplicarse conforme a
él, ‘no siendo permitido so pretexto de interpretarlas, alterar su significado preciso o eludir el alcance de
lo expresamente ordenado por el legislador. El intérprete debe reafirmar el propósito de la ley atribuyendo
a las expresiones claras el sentido y efecto que de ellas provienen’…” Dijo también que la ley 24.390 es de
naturaleza mixta, que en ella hay normas reguladoras del proceso penal (duración máxima de la prisión
preventiva; posibilidad de prórroga y tiempo y modo de cesarla en sus condiciones) y también de derecho
penal, por cuanto modificó el art 24 del CP a cuyo cuerpo se incorpora en lo pertinente, en virtud de
cambiar la estructuración de las consecuencias de la retribución penal. Asimismo, la juez Berraz de Vidal
dijo que “…la reforma al art 24 CP tal como ha sido realizada aquélla, sin restricciones de ninguna índole,
de modo generalizado, abstracto y permanente, constituye…una ley penal sobreviniente más benigna,
cuyo mayor favor se traduce en consecuencias de menor severidad de la pena. Y como tal, se ve alcanzada
por el principio de retroactividad que consagran el art. 2 del CP y el art. 9 de la Convención Americana
sobre DDHH, operando de pleno derecho desde el momento de agotamiento de los dos primeros años de
prisión preventiva, hasta la extinción de la pena firme impuesta. Limitarla en sus alcances quitaría a la ley
su carácter de modificatoria del Código de fondo…”Citó lo que dijeron los diputados Gauna y Gallo en el
debate parlamentario, y lo que dijo el diputado Alasino sobre el efecto automático del “2 x 1”. Reconoció
que de la norma (art. 8 en función del art. 7) se puede obtener alguna otra significación, “…pero aún así
sería ineludible optar por la interpretación que reporte el mejor resultado, el más justo y acorde con las
exigencias de la materia sometida al imperio de la norma en discusión, preservando la igualdad ante la ley
a fin que idénticas situaciones de hecho, se vean regidas por los mismos principios jurídicos…” Dijo al
respecto que “…razones más que suficientes de injusticia y falta de equidad resultarían de negarle al
condenado un cómputo de prisión preventiva más beneficioso, irrogándole un daño que el derecho
declarara indebido al ponerle coto al cautelamiento personal y morigerar los efectos de la pena,
reconociendo de hecho que se ha incidido gravosamente en el conjunto de bienes jurídicos del justiciable
que permaneció preventivamente privado de su libertad…”Agrega que “…sabido es que una ley que
modifica, interpreta o corrige una anterior, es una nueva ley que se rige por el sistema general de
retroactividad; y que toda norma en la medida que integre el sistema jurídico regulador de la imputación
penal y sus consecuencias, retroactúa cuando resulta más benigna que la anterior. No escapan a dicho
criterio las reglas de cómputo de la prisión preventiva, pues ellas hacen en definitiva, al cumplimiento y
duración de la pena y a la menor restricción de libertad personal. Aspecto éste que doblemente protege el
ordenamiento sustantivo, al establecer en el art. 3, con loable sentido de justicia, que ‘en el cómputo de
la prisión preventiva, se observará separadamente la ley más favorable al procesado’ dejando
imperiosamente de lado el principio de unidad contenido en el art. 2 del CP…” Más aun, la juez consideró
que de esa manera, “…sobreponiendo a la necesidad de la defensa social el respeto a la libertad
individual, la ley sustantiva concede siempre al interesado, la seguridad de una situación más favorable
dentro del sistema total de sucesión de leyes…” En definitiva, dijo que a los condenados con sentencia
firme antes de la vigencia de la ley 24.390 les corresponde también el cómputo establecido en el art. 7, ya
que sostener lo contrario implicaría “…el deterioro del imperio de igualdad ante la ley…” Añadió que el
texto de los arts. 7 y 8 de la ley es de “…absoluta generalidad, carente de toda impronta restrictiva…” Que
la ley 24.390 tiene un “…contenido bipartito (con normas de derecho penal y procesal en un único
instrumento legislativo) que tampoco autoriza a distinguir donde la ley no distingue, ni puede llevar a
pensar en imprevisión por parte del codificador, el que muy sencillamente pudo -si así lo quería- dotar al
mecanismo de reducción de distintos alcances autolimitándolo…”
105 Ver lo expuesto al respecto en el Capítulo III, sobre el fallo CSJN “Veliz…”
106 Ver lo expuesto sobre el punto en el Capítulo III nota al pie con cita del Dr. López Olaciregui
107 Aquí se citó al fallo 332:1769 “Gualtieri Rugnone de Prieto y otros s/ sustracción de menores” del
11/08/09
108 Aquí viene al caso recordar que la inconsecuencia o la imprevisión del legislador no se presume, y ese
es un criterio que la CSJN ha sostenido en numerosas oportunidades, tales como los fallos 310:105;
322:2189; 323:585; entre otros
109 Aquí el juez Rosenkrantz citó el fallo 187:352, “Nación Argentina vs. Standard Oil Co. S.A.” del 7/8/40,
donde se indican pautas acerca de cómo se advierte que una ley rotulada como “interpretativa” en
realidad tiene un carácter modificatorio. Aquel fallo expone que en esos casos, la ley “…manteniendo el
principio general que encierra la primera, la ha reformado en la medida indispensable para adaptarla a las
previsiones que el legislador tuvo en vista…” y que en tales condiciones, para la Corte dicha ley es “…
típicamente modificatoria…” y “…rige sólo desde la fecha de su sanción, y no desde la de la ley…que le
sirve de antecedente…” y que así lo establece la ley en cuanto a que “..las leyes disponen para lo futuro y
no tienen efecto retroactivo a menos que el Congreso expresamente se los otorgue sin mengua de los
derechos adquiridos…” En este pronunciamiento se hace referencia además al principio de igualdad,
expresando que el mismo “…sólo requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a
unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, mas no impide que la legislación contemple
en forma diferente situaciones que considera distintas, cuando la discriminación no es arbitraria ni
responde a un propósito de hostilidad contra determinados individuos o clases de personas, ni encierra
indebido favor o privilegio personal o de grupo…” (el destacado es propio).
110 Aquí se citó -entre otros- el fallo 187: 360 “Ministerio de Guerra s/V.L. Giolito y otros” donde se
trataba una cuestión de honorarios, y los recurrentes pretendían que se les aplicase retroactivamente una
ley nueva supuestamente “aclaratoria”. Allí, la CSJN dijo que ello no era posible ya que la ley no era
aclaratoria, sino que era modificatoria de las anteriores y por lo tanto regía para el futuro. Incluso se
mencionaron las modificaciones que esa ley había implicado.
111 El indulto y la conmutación de la pena se encuentran previstos en el art. 99 de la CN, que trata sobre
las distintas atribuciones del Presidente de la Nación. En su inc. 5, establece que el Presidente “…puede
indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal
correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados…” El indulto es el poder
de perdonar la pena determinada por un juez, aunque no borra los efectos del delito. La conmutación,
implica el cambio de una pena por otra menor. Ambas atribuciones tienen su origen en las monarquías.
Según sostiene María Angélica Gelli, “…la finalidad del indulto no busca reparar los efectos políticos de las
sanciones dispuestas, ni el logro de la pacificación nacional, ni restañar heridas sociales, pues para ello
procede la amnistía. Con el indulto o conmutación, se busca reparar situaciones en que la aplicación
estricta de la ley…conduce a injusticias notorias o cuando las circunstancias del condenado requieren
soluciones humanitarias…” (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y
Concordada, T. II, 4ª Ed. Bs. As., 2015)
112 Una de las atribuciones del Congreso es “…conceder amnistías generales…”( art. 75 inc. 20 de la CN)
Según Gelli, de la propia palabra ‘amnistía’ se desprende que “…procura la amnesia de aquellas contiendas
entre conciudadanos que se han enfrentado como enemigos y borra los efectos del delito y de la condena,
tal como si el crimen no se hubiera cometido…”Agrega que hacia el pasado, la amnistía suprime la
criminalidad de determinadas conductas, aunque esos hechos siguen siendo delitos, porque la respectiva
ley penal no se deroga. Expresa también, que al impedir la aplicación y cumplimiento de las sanciones
para pacificar al país, las amnistías suelen resultar cuestionadas judicialmente y ocasionar mayores
conflictos y resentimientos sociales que los que se pretende remediar con ellas. Cita como ejemplos de
ello, precisamente a las ya mencionadas leyes 23.492 de ‘punto final’ y 23.521 de ‘obediencia debida’
(María Angélica Gelli, op.cit pág.٢١٠-٢٠٩)
113 Allí, el ministro Rosenkrantz citó el fallo 338:1298: el caso “Solís” de la CSJN rto. el 26/08/86: en este
caso, la Cámara de apelaciones de Morón no hizo lugar a un planteo de inconstitucionalidad parcial de la
ley 23.070 y aprobó el nuevo cómputo de pena practicado según esa normativa. El fiscal apeló, y sostuvo
que esa ley era contraria a los arts. 1, 5, 31 y 104 de la CN porque disponía su aplicación a todos los
condenados por sentencia firme dictada entre el 24/3/76 y el 10/12/83, implicando ello una disminución
de la pena o conmutación, por parte de un poder no facultado constitucionalmente a ese efecto. La
Cámara de Morón rechazó ese planteo, señalando que “…no se trataba de una conmutación de pena, sino
de un modo particular de computar el tiempo de prisión durante determinado período, y que tal cálculo
resultaba de las facultades que al Congreso de la nación confiere el art. 67 inc. 11 de la CN…” Aquí la CSJN
debía resolver si al dictar esa ley, el Congreso se arrogó una facultad no delegada por las provincias, y a tal
efecto, establecer si la facultad ejercitada es contraria a la CN. Además, la CSJN debía determinar si lo
establecido por el art. 1 de la ley 23.070, “…aplicada al caso para reducir el tiempo de cumplimiento de la
pena impuesta al condenado, constituye una conmutación que puede violar el art. 104 de la CN…” En el
cons. 4 de su voto, los jueces Caballero y Fayt señalaron que los legisladores que votaron esa ley “…
entendieron que estaban votando una ley de reducción de penas de carácter general…para todos los
condenados durante un período determinado, y no para un caso especial…” y que lo establecido por el
cuestionado art. 1 de la ley 23.070 “…en definitiva significa que (el sujeto) agota la sanción en menor
tiempo que el que la sentencia había fijado….” Expresaron los jueces el Congreso tenía facultades para
disponer una ley de estas características dado que se trataba de una ley general, no era sobre un caso
individual (cons. 6 y 9) Cabe mencionar también lo que dijo el juez Petracchi, en cuanto a que “…resulta
desafortunado…asimilar la disminución de penas a la conmutación….” Que “…por vía legislativa puede
suprimirse la relevancia penal de un hecho (tipicidad) y por la misma vía, conservar la relevancia penal
aunque disminuyendo sus consecuencias. Por lo general, ambos supuestos tienen lugar en los casos de
leyes desincriminatorias y leyes más benignas, respectivamente, que remiten al principio de retroactividad
(art. 2 C.P.)…” Y agregó que “…la ley 23.070 es una ley posterior más benigna que disminuye, con carácter
general, las consecuencias de la relevancia penal de ciertos hechos cuando sus autores han sufrido
determinadas condiciones de encierro…” Sostuvo asimismo que “…la ley impugnada es una ley
modificatoria del C.P. en beneficio del reo, y por lo tanto, tiene efecto retroactivo de pleno derecho…” y
que “…la facultad de disminuir legislativamente las penas es propia y privativa del Congreso…que deriva
claramente de dictar el Código Penal…pues la formulación de reproche penal y de sus consecuencias
importa la potestad de eliminar ese reproche o disminuir sus consecuencias, a condición de que sea con
carácter general…”
114 Ver lo indicado al respecto en el Capitulo III
115 Fallo de la CIDH “Barrios Altos vs. Perú” del 14/3/01. Los hechos datan del 3/11/91, cuando seis
sujetos del grupo “Colina” compuesto por militares, ingresaron en un inmueble sito en el vecindario
“Barrios Altos” de Lima, mataron a un grupo de 15 personas, e hirieron a otras 4. El Congreso peruano
sancionó una ley de amnistía con la que beneficiaba a militares, policías y civiles que hubiesen cometido
violaciones a los DDHH entre 1980 y 1995. Aquí la CIDH consideró -entre otros datos- que esas leyes
contribuyen a la perpetuación de la impunidad, lo que es incompatible con la letra de la Convención; y
que lo mismo cabe sostener en cuanto a la amnistía; la prescripción y los excluyentes de responsabilidad
que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de violaciones a los DDHH. Que por
eso, tales leyes carecen de efectos jurídicos, no pudiendo ser un obstáculo para la investigación de los
hechos, ni para la identificación y castigo de los responsables. En este caso, el Estado peruano reconoció
su responsabilidad.
116 Fallo de la CIDH “Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú”: Los hechos se dieron en el marco de un
conflicto armado en el Perú, entre los años 1983/1993, con practica sistemática de ejecuciones
extrajudiciales, efectuadas por agentes estatales que seguían ordenes de jefes militares y policiales. En el
año 1991 en el distrito “El Callao” Rafael S. y Emilio M. Gómez Paquiyauri –hermanos de 17 y 14 años-
fueron interceptados y detenidos por policías peruanos que buscaban personas involucradas en supuestos
actos terroristas; los privaron de su libertad y los asesinaron. Los tribunales peruanos investigaron y si bien
determinaron la responsabilidad de los autores materiales, el autor intelectual no fue juzgado ni
sancionado. En este caso se sostuvo que es inadmisible la prescripción en graves violaciones a los DDHH, y
que el Estado peruano violó los arts. 1.1, 8 y 25 de la Convención.
117 Ver lo expuesto al respecto en el Capítulo I
118 Ver apéndice normativo
119 Según el constitucionalista Bidart Campos, el control de constitucionalidad es “…un mecanismo que,
confrontando normas y actos con la Constitución, verifica si están o no de acuerdo con ella y en caso de no
estarlo, los declara inconstitucionales, enervando su eficacia por falta de validez…” El tema está
relacionado con la supremacía de la CN. Bidart Campos cita al respecto el fallo de la CSJN “Compañía
Azucarera Tucumán c/Provincia de Tucumán” del año 1927, según el cual “…la Constitución es un estatuto
para regular y garantir las relaciones y los derechos de los hombres que viven en la República, tanto en
tiempo de paz como de guerra, y sus previsiones no podrían suspenderse en ninguna de las grandes
emergencias de carácter financiero o de otro orden que los gobiernos pudieran encontrarse…” y aclara que
“…la supremacía constitucional no consiente, ni habilita, ni tolera marginamientos, subordinaciones,
condicionamientos, parálisis ni suspensiones…” Sostiene el autor, que la supremacía de la CN tiene dos
sentidos: a) por un lado, significa que la Constitución o derecho constitucional material es el fundamento y
la base de todo el orden jurídico- político de un Estado. b) por otro lado, el constitucionalismo moderno
sostiene la teoría de la fuerza normativa de la Constitución, mediante la cual la Constitución formal obliga
a que las normas y actos estatales y privados se ajusten a ella. Esta supremacía de la CN determina la
existencia de una gradación jerárquica del orden jurídico, que se escalona en distintos planos: los más
altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto está subordinado a la Constitución. Esta gradación se
manifiesta de distintas maneras: 1) a través de un orden de prelación establecido en el art. 31 de la
misma; 2) se extiende sobre todo el orden jurídico-político del Estado; 3)en cuanto federal, la CN
prevalece también sobre todo el derecho provincial; 4) a ello se agregan los principios previstos en los
arts. 27; 28 y 99 inc. 2 de la CN y 5) además, debe considerarse que por lo establecido por el art. 75 inc.
22 de la CN, hay algunos Tratados de DDHH que tienen jerarquía constitucional y si bien no forman parte
de la CN, están a su mismo nivel en el “bloque de constitucionalidad federal”. Cuando esa relación de
coherencia se rompe, se produce un vicio o defecto, que se denomina “inconstitucionalidad” o “anti-
constitucionalidad”. La doctrina de la supremacía constitucional considera que las normas y actos que
infringen a la CN carecen de validez: son inconstitucionales o anticonstitucionales. En esa dirección, la
aludida doctrina requiere para ser eficaz, de un sistema que tienda a defender a la CN y a efectuar un
amplio control de constitucionalidad y así, se forja el control o revisión constitucional. En nuestro país, la
doctrina de la supremacía y control de constitucionalidad se basa en el ‘leading case’ del año 1803
“Marbury vs. Madison” de los Estados Unidos. Según el mencionado autor, “…El control judicial de
constitucionalidad y la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber
que implícitamente impone la constitución formal a todos los tribunales del Poder Judicial cuando ejercen
su función de administrar justicia, o cuando deben cumplir dicha norma o dicho acto….” es decir que se
trata de un control difuso. Asimismo, Bidart Campos hace referencia a las “leyes injustas” y refiere que
ante el interrogante de si los jueces pueden desaplicar leyes y normas intrínsecamente injustas, hay dos
posturas: a) una se sustenta en el principio de división de poderes y considera que el juez debe aplicar las
normas tal y como han sido creadas por el legislador, no estando habilitado a prescindir de ellas cuando las
valora como injustas y b) la otra posición entiende que “…la injusticia intrínseca de una norma vulnera
siempre el mandato de ‘afianzar la justicia’ contenido en el preámbulo…” y que en virtud de ello, los
jueces no deben aplicar dicha norma. El autor adhiere a esta segunda postura y considera que como los
jueces no pueden prescindir de las normas vigentes aplicables al caso que deben sentenciar, para
desaplicar una norma de estas características deben declararla inconstitucional. A tal efecto, primero
deben hallar en la CN algún principio o artículo que dicha norma injusta transgreda, y en virtud de ello
declarar que vulnera la Constitución. Si esa alternativa no fuera posible, el citado doctrinario entiende que
el juez igualmente podría declarar que la norma injusta que desaplica “…viola la Constitución en su
preámbulo, cuando éste enuncia la cláusula de ‘afianzar la justicia’…” A ello le añade que según el
derecho judicial de la CSJN, los jueces tienen la obligación de alcanzar, en cada sentencia, la ‘…solución
objetivamente justa del caso que resuelven…” y que tal solución justa no se obtendría si el juez aplica una
norma que es intrínsecamente injusta. (Germán Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino, T.I-A. Ed. Ediar, Bs. As., año 2000, págs. 380/81; 398/403)
120 La sanción de la Constitución de 1853 tuvo como principal novedad en el plano político-institucional,
la creación de las autoridades federales, entre ellas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aunque
ésta recién se constituyó diez años después, en 1863. “…La Corte Suprema de Justicia nace de la mano de
la Constitución, ella es su hija, custodia y garante. Fue concebida fundamentalmente como un órgano que
velara por su supremacía: en primer lugar, del derecho federal sobre las decisiones de los gobiernos
provinciales…y por las normas y principios constitucionales, sobre los propios actos de las autoridades
federales…” “…Por eso, desde su configuración institucional y su génesis histórica, existe una profunda y
estrecha relación entre la Corte Suprema argentina y la norma constitucional. Ella está pensada para ser
un Tribunal Constitucional de última instancia que coparticipa del gobierno federal, y cuya actuación está
fuertemente circunscripta a las resoluciones de cuestiones constitucionales…” (Héctor J. Tanzi, en

“Historia de la Corte Suprema Argentina” T.1, ”El período de la continuidad institucional” pág. 25, Ed.
Marcial Pons, Bs. As. 2014)
121 “…Se discute en doctrina penal…la admisibilidad del concepto de enemigo en el derecho penal (o en el
derecho en general) del Estado de Derecho, y se considera como tal al que es penado sólo en razón de su
condición de ente peligroso o dañino para la sociedad, sin que sea relevante si la privación de los derechos
más elementales a que se lo somete (sobre todo, su libertad) se practique con cualquier otro nombre
diferente del de la pena, y sin perjuicio tampoco, de que se le reconozca un remanente de derechos más o
menos amplio…” “…al amigo el beneficio, al enemigo, nada…” (Eugenio R. Zaffaroni, “El enemigo en el
derecho penal” págs. 26 y 97, Ed. Ediar, Bs. As., 2009)
122 “…las manipulaciones jurídicas interpretativas pueden practicarse en todo el mundo jurídico…sin
embargo, el derecho constitucional es el ámbito del poder, y específicamente del poder político, un
elemento tradicionalmente renuente a ser domesticado por preceptos legales. Además, es el recinto donde
el poderoso ‘interpreta’ por sí la norma constitucional que lo limita, y en esa tarea tendrá muchas veces la
tentación, tan difícil de reprimir, de entenderla como mejor le convenga o de evadirse de los topes
normativos que le molesten…”… “…la interpretación constitucional tiene mucho de trampa. O la han hecho
tramposa, en pro, por ejemplo, de intereses o posiciones políticas sectoriales. Las interpretaciones
constitucionales inocentes no abundan demasiado: un jurista ingenioso podrá hacerle decir a la misma
cláusula de la Ley Suprema blanco o negro, verde o azul, según ese intérprete guste, o el gobernante de
turno prefiera…” (Néstor P. Sagues, “La interpretación de la Constitución” pág. 2/3, Ed. Depalma, Bs.
As.,1998) “…nos regimos por una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es…”
(Charles Hughes, ex presidente de la Corte Suprema de EEUU, citado por Sagues en op.cit. pág. 11)
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UDAQUIOLA, Maria. Aplicación Del Art. 7

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6/12/22, 11:27 Aplicación del art. 7 de la ley 24.390 en casos de delitos de lesa humanidad.

idad. Comentario de fallos de la CSJN "Bignone…" e "H…

Por María Belén Udaquiola

Atendiendo a los límites establecidos en punto a la extensión de la tesina, se profundizará en los

1.-Ambito temporal de aplicación de la ley penal. Principio de legalidad. Irretroactividad de la ley

La irretroactividad de la ley penal:

2.-Excepción a la regla de irretroactividad: Retroactividad y ultraactividad de la ley más benigna.

Evolución del artículo 2 del CP5

Es posible sostener, a partir de lo antes señalado, que el nuestro es un sistema de irretroactividad

3.- Jerarquía constitucional del principio

4.-Las leyes intermedias

5.- El art. 3 del Código Penal

6.- Breves referencias a la importancia de los principios

El sentido del término “principios”8

La aplicación de la noción de “principios” al derecho penal

La racionalidad de los principios penales10

Los principios y el caso concreto

Colisión entre principios penales y leyes11

La argumentación jurídica: su sentido

1.- La prisión preventiva:

Datos relevantes del debate parlamentario de la ley 24.390

El objetivo del proyecto

Para el 15/11/00, en la Cámara de Diputados había dictamen de mayoría, considerándose diversos

Los Delitos de Lesa Humanidad

Breve referencia a los delitos permanentes

EL CASO CARATULADO “BIGNONE, REINALDO BENITO ANTONIO y OTRO S/RECURSO EXTRAORDINARIO”

EL FALLO DICTADO POR LA CSJN 31

Primero, y por razones expositivas se hará referencia a los votos de la minoría.

Que el planteo de la defensa de Muiña obliga a considerar si se presenta en el caso un supuesto de

b) Sostuvieron que en un Estado democrático, los cambios de valoración se documentan mediante la

También se ha pronunciado sobre el tema el ex – juez de la CSJN y doctrinario Eugenio R. Zaffaroni60,

1.- Las repercusiones del fallo “Bignone…”

2.- La ley 27.362: Datos relevantes del debate parlamentario

3.-Las leyes interpretativas

4.- EL CASO “BATALLA”

Cómo llega el caso a la CSJN

detención las dos terceras partes de la condena que le fuera impuesta.84

VOTO DE LOS MINISTROS DE LA CSJN Dres. HIGHTON y ROSATTI

Seguidamente, se expidieron acerca de la naturaleza jurídica de la ley 27.362, analizándola a fin de

Añadieron que la ley 27.362 tampoco es discriminatoria ni estigmatizante respecto de un sector de la

VOTO DE LOS MINISTROS DE LA CSJN Dres. LORENZETTI y MAQUEDA

VOTO EN DISIDENCIA DEL MINISTRO DE LA CSJN Dr. ROSENKRANTZ

interpretativa, había que establecer si resultan constitucionalmente admisibles leyes penales

En cuanto al fallo “Bignone…” (“Muiña”)

Art. 75: “Corresponde al Congreso: inc. 20: “…conceder amnistías generales…”

3) Ley 23.070 de “Normas transitorias para computar penas” sancionada el 28/6/84.

4) Ley 24.390 sancionada el 2/11/94 de “Plazos de prisión preventiva”:

-“Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas” adoptada el 9/6/94 en Belem do

aplicado en violación al principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la CN. En tal caso, el

-340:549 “Bignone…” (caso “Muiña”) del 3/5/17

- 341:1768 “Hidalgo Garzón…” (caso “Batalla”) del 4/12/18

- 272:188 “Mattei, Angel” del 29/11/68

- 330:3074 “Derecho, René” del 11/07/07

- 328:2056 “Simón, Julio H y otros…” del 14/06/05

-330:3248 “Mazzeo, Julio L. y otros…” del 13/07/07

- 327:3312 “Arancibia Clavel, Enrique L. s/ homicidio…” del 24/08/04

-327:3279 “Jofré, Teodora…” del 24/8/04

-B.412.XLIX.RHE “Bocazzi, Mariano y otros” causa n° 34126/10 rto. El 12/5/05

-V.210.XLI.RHE “Veliz, Linda Cristina” rto. El 15/6/10

-340:493 “Alespeiti” rto. El 18/4/17

-241:128 “La República S.A…c/Fisco Nacional” rto. en el año 1958

-1:340 rto. en 1864

-311:2478 rto. el 1/12/88