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LA LUCHA CONTRA EL DELITO DE
LEGITIMACIÓN DE GANANCIAS
ILÍCITAS Y RECUPERACIÓN DE
BIENES EN AMÉRICA LATINA
EL ROL DE LA GAFILAT, EVALUACIÓN PAÍS,
POLÍTICAS PÚBLICAS EN BOLIVIA Y EL APORTE DE
LA DOCTRINA LEGAL APLICABLE DESDE LA SALA
PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
Sucre - Bolivia
LA LUCHA CONTRA EL DELITO DE
LEGITIMACIÓN DE GANANCIAS ILÍCITAS
Y RECUPERACIÓN DE BIENES EN AMÉRICA
LATINA
Deposito Legal:
Producción:
Tribunal Supremo de Justicia - Dr. Olvis Eguez
Oliva
Editorial:
Tribunal Supremo de Justicia
Diseño y Diagramación:
Citlali Ponce de León Franco - Encargada de
Relaciones Públicas TSJ
ÍNDICE
PRÓLOGO 7
PRESENTACIÓN 11
ARTÍCULOS 15
ANÁLISIS Y COMENTARIOS DE LOS AUTOS SUPREMOS EMITIDOS POR LA SALA PENAL DEL TRIBU-
NAL SUPREMO DE JUSTICIA SOBRE LEGITIMACIÓN DE GANANCIAS ILÍCITAS 142
L
a legitimación de ganancias ilícitas es en Rosa María Marin Alvarez
nuestros días una figura delictiva que ha Experta Permanente de FIIAPP
adquirido una dimensión transnacional, Proyecto de la Unión Europea “Law enforcement
afectando gravemente a la seguridad y estabilidad support to Bolivia’s Special Police Force to Fight Drugs”
de la Sociedad Internacional contemporánea y que
ha alcanzado niveles especialmente preocupantes • Licenciada en derecho por la Universidad de
Complutense de Madrid.
en América Latina, resultando una clara amenaza
• Master en derecho de la contratación pública por
para los ciudadanos, las instituciones democráticas la Universidad de Castilla La Mancha
y el sistema financiero. Es por ello que la lucha
• Experta Universitaria en Mediación por la UNIR
contra estas conductas procedentes de actividades (Universidad de La Rioja).
delictivas resulta una prioridad. • Doctora Honoris Causa por el Claustro Doctoral.
• En la actualidad en Servicios especiales
Nos encontramos con un proceso que busca esconder desplazada a Bolivia como Experta clave en
o disfrazar la existencia, origen, movimiento y el el Proyecto de la Unión Europea desarrollado
destino de bienes o dinero producto de actividades por FIIAPP denominado “EU Law enforcement
support to Bolivia’s Special Police Force to Fight
ilícitas o criminales, tales como el tráfico de drogas, Drugs. Addendum 2021 – 2023”
tráfico y venta ilegal de armas, trata y tráfico de • Con amplia experiencia ejerció los siguientes
personas, corrupción, contrabando, secuestro, cargos:
extorsión y el terrorismo, entre otros, haciéndolos • Letrada del Gabinete Técnico del Tribunal
aparentar como legítimos. Supremo durante 8 años.
• Letrada del Servicio de Inspección del Consejo
Efectivamente, es preciso que se haya cometido un General del Poder Judicial durante 8 años
delito precedente de la legitimación de ganancias • Así como diversos destinos judiciales
ilícitas que posibilite este. Primero se obtiene el (Audiencia Provincial de Madrid (Sección
Penal), Tribunal Superior de Justicia de Madrid
dinero o bienes a través de la comisión de un delito y Juzgados de Instrucción de Madrid.
y después, para «lavar» o “legitimar” este dinero o En el ámbito académico es Directora y Ponente en
bienes, se introducen de forma aparentemente legal numerosos Cursos y Maestrías:
en el sistema financiero, ocultando su procedencia. En el Centro de Estudios e Investigación del Ilustre
Colegio de Abogados de Madrid dirigidos a abogados.
La finalidad de la legitimación de ganancias ilícitas En el ámbito Universitario en el Master de derecho
es, en definitiva, dar una apariencia de legalidad a Penal desarrollado en el CEU Centro de Estudios
un bien obtenido ilegalmente, pudiendo así usarlo y Universitarios dependiente de la Universidad
Complutense de Madrid.
disfrutarlo.
En la Facultad integral de Chiquitana (Bolivia) en la
Maestría “Administración de Justicia con mención
El fenómeno se agrava ya que en ocasiones tras esta en derechos humanos” Desarrollando el módulo
figura delictual existen poderosos grupos delictivos “Los fundamentos del derecho internacional de los
que transfieren fondos obtenidos ilícitamente por derechos humanos”.
todo el mundo a través de bancos, sociedades En el CEJ (Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio
de Justicia) dirigidos a miembros de los Cuerpos de
ficticias, intermediarios y empresas de envío de Seguridad del Estado (policía y guardia civil), así
dinero, intentando integrar los fondos ilícitos en como a Letrados de la Administración de Justicia,
tanto en su formación inicial como en su capacitación
permanente.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
negocios y economías legales, lo que además dificulta en gran medida su persecución. Por otra
parte la realidad nos muestra que tanto las organizaciones criminales, como los que se encuentran
de alguna forma al margen de la ley y se benefician de los frutos de esos delitos complejos se
encuentran por delante de los mecanismos que el Estado puede utilizar para su persecución,
tienen muchos más recursos así como musculo financiero y, por otra parte, no observan en su
actuación las leyes vigentes, mientras que las instituciones del Estado ocupadas en la prevención
y persecución tanto de estos delitos precedentes, como de la legitimación de ganancias ilícitas,
tienen los recursos mucho más limitados al encontrarse sujetos a los Presupuestos y, de otro lado,
se encuentran obligados a observar escrupulosamente las leyes y la Constitución.
Por ello alcanzan gran relevancia los instrumentos que Bolivia va adoptando para la prevención y
la sanción del delito de legitimación de ganancias ilícitas, resultando precisos nuevos pasos para su
adecuada persecución, lo que hace que alcancen los recientes pronunciamientos jurisdiccionales
en este momento una gran relevancia.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de Justicia bajo la presidencia del Dr. Olvis Egüez ha
impulsado el tema abordándolo con nuevos enfoques plasmados en los Autos Supremos que
se recogen en esta publicación, con un análisis impecable del fenómeno, buscando una mayor
efectividad y mejores resultados finales.
Asimismo se han acercado las posiciones a las que en Europa se han ido asentando poco a poco
y que aparecen como adecuadas para la persecución de este tipo de ilícitos.
Es por ello que los Autos Supremos contenidos en esta publicación suponen un importante avance
en la persecución penal de este delito y la posibilidad real de imponer una pena a los autores del
mismo al realizar una interpretación de la norma adecuada a la realidad, que impedirá que estas
conductas queden impunes y que permitirán no solo combatir, sino al mismo tiempo generar una
cultura antilegitimación.
Desde 2018, la Unión Europea cuenta con normas reforzadas de lucha contra el blanqueo de
capitales. Estas normas dificultan la ocultación de fondos ilegales en tramas de empresas ficticias
y refuerzan los controles a terceros países de riesgo.
Bolivia, aunque ha dado importantes pasos sobre la materia, aún se encuentra desarrollando y
actualizando su normativa de lucha contra la legitimación de ganancias ilícitas, ya que la existente en la
actualidad se muestra insuficiente para luchar con éxito contra este complejo delito.
No obstante, la interpretación que realiza el Tribunal Supremo de Justicia y que los referidos
Autos Supremos recogen, supone un importante avance cuya socialización haciendo extensivo
su conocimiento, constituirá una importante herramienta de lucha contra este delito y producirá
sentencias que contemplen dicha actuación como un todo y que permita el análisis de su prueba
en forma adecuada a fin de que con las debidas garantías del proceso pueda quedar desvirtuada
la presunción de inocencia.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
exija al agente el conocimiento del origen de las ganancias, bastando con la conciencia de la
anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito.
De otro lado habrá que acudir a la prueba indiciaria, ya que resulta bien difícil (salvo en raros
casos de confesión) contar con prueba directa al efecto, lo que exige un proceso que ya viene
perfilando los pronunciamientos del Tribunal Supremo de Justicia que se ha hecho eco incluso de
alguna sentencia de la Audiencia Nacional de España acogiendo esta interpretación.
En definitiva, nos encontramos en estos Autos Supremos con una interpretación coherente y muy
valiente que realiza la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia que se configurará
como una poderosa herramienta de lucha contra la legitimación de ganancias ilícitas y que
resultará de gran utilidad para los distintos operadores jurídicos.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
PRESENTACIÓN
L
astimosamente para nadie resulta extraño, que el fenómeno delito no se agota en una
actividad aislada de una persona en circunstancias particulares de tiempo y espacio. Tampoco
parece irrazonable suponer que ese mismo fenómeno degenere en una actividad criminal
permanente, y que ésta en el curso del tiempo, alimentada por la paulatina globalización del
mundo, se transforme en un fenómeno corporativizado, donde el criminal ya no es aquella
persona que quebranta la Ley por razones particulares, sino es una estructura metódicamente
organizada que la quebranta de forma sistemática, ya no por circunstancias, sino esta vez por
objetivos que redundan en la generación de altos beneficios económicos, los cuales por su
excedencia procurarán ser introducidos en el mercado legal, es decir, serán pasibles a ser lavados
o legitimados.
Aunque los esfuerzos originales de las políticas contra la legitimación de ganancias ilícitas
se concentraron en obstaculizar únicamente los beneficios provenientes del narcotráfico,
posteriormente se advirtió que existía otra amplia gama de actividades que persiguen legitimar
ingresos ilícitos: la venta ilegal de armas, el tráfico de personas, la corrupción política, el
financiamiento del terrorismo, entre otras; por lo cual, reconocimiento a este problema, se
presentaron varias modificaciones legislativas al texto del art. 185 Bis del CP, siendo la última la
Ley 262 de 30 de julio de 2012, que, sustancialmente, dispuso la responsabilidad de cualquier
individuo que llevara a cabo una transacción monetaria con conocimiento del origen ilegal,
adoptando una definición expansiva y amplia del lavado de activos o legitimación de ganancias
ilícitas que permite alcanzar en su persecución a los beneficios generados en una extensa variedad
de actividades ilícitas precedentes, que se consideran una ofensa autónoma.
En ese ámbito, la presente publicación se encamina a brindar al lector una mirada enfocada en
la opinión especializada y el debate jurisprudencial en torno a esta figura delictiva, reflejando
el impacto que ha tenido el establecimiento de políticas públicas que a partir de la Legislación
ha generado el combate ordenado e institucional a la legitimación de ganancias ilìcitas o
lavado de activos desde diversos ámbitos, tomando la opinión de en países hermanos como
Argentina, Ecuador, Perú, como acudiendo a nuestra propia Bolivia. Los artículos que componen
esta publicación han sido escritos por un grupo de personalidades de diversas nacionalidades
preocupados por el bienestar social y la lucha conjunta de nuestros pueblos contra el crimen
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Los aportes, no solo profundizan los entendimientos y conceptos sobre la materia, como en el
caso de Agustín Carrara , que plantea una perspectiva de retos en cuestiones prácticas, como
estrategias de investigación a nivel simple, formulando también el reto de ajustes estructurales
a las funciones y funcionamiento de los entes especializados, marcando un camino a un futuro
inmediato en torno al fortalecimiento de las capacidades de investigación económica y financiera.
Desde luego, esto se vincula con problemáticas mucho más complejas; o, Esteban Fullin, Secretario
Ejecutivo de la GAFILAT, que incide en la efectividad en la persecución penal, encaminada a la
neutralizar la libre disposición de los bienes vinculados a los delitos extinguiendo el derecho de
dominio de los particulares cuando se prueba su vinculación con la criminalidad organizada;
sino que proponen el debate sobre los retos a corto y mediano plazo, desde la óptica de personal
especializado y la propia experiencia de países hermanos, como es el caso de los valiosos aportes
de la Sra. Fiscal General del Estado de la hermana república del Ecuador, Dra. Diana Salazar
Méndez, en torno a prácticas institucionales en un escenario de cooperación internacional, así
de las experiencias internas en la investigación y procesamiento en ese país, que sin duda revelan
varias lecciones que aprender.
De especial referencia la opinión del Mgdo. Dr. Juan Carlos Berríos Albizú, cuya profunda
experiencia en la judicatura, y su connotada experiencia al frente de la Sala Civil del Tribunal
Supremo de Justicia, trae consigo un replanteamiento reflexivo de la jurisprudencia emitida en
cuanto la autonomía del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas. Así como, la experiencia
práctica del Dr. José Manuel Gutiérrez Velásquez, Vocal Sala Penal Primera, Tribunal Departamental
de Justicia de Santa Cruz, cuyo aporte, desde la práctica judicial diaria, armoniza, un tema de
complejo debate, como lo es el estándar probatorio en casos de legitimación de ganancias ilícitas,
su relación con el delito precedente y la condición de figura autónoma dentro del ordenamiento
nacional. El lector hallará también, gracias a la inestimable opinión de la Dra. Susana Rìos Laguna,
el curso normativo sobre las políticas estratégicas y normativas, asumidas por el estado boliviano
en torno a la operatividad del combate contra el lavado de activos, a través de una de las entidades
de mayor operatividad en la materia, a saber, la Unidad de Investigaciones Financieras (UIF).
Conscientes que toda Norma escrita, es inherente e inseparable a la jurisprudencia que la explica
y la aplica, el lector hallará, de manera ordenada y sistematizada Fallos emitidos por la Sala Penal
del Tribunal Supremo de Justicia directamente vinculados al delito de Legitimación de Ganancias
Ilícitas.
Así el Auto Supremo 1009/2022-RRC de 15 de agosto, que explica la naturaleza del delito de
Legitimación de Ganancias Ilícitas, define los alcances de su característica de delito autónomo y
grafica sus etapas de comisión acorde la doctrina especializada; y, el Auto Supremo 167/2023-
RRC de 2 de marzo, que reiterando el anterior, profundiza opinión sobre autoría y la diferencia
típica con el delito de Enriquecimiento Ilícito.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Al cierre, señalar que en el caso puntual de estos fenómenos complejos de criminalización, que
representan las actividades de legitimación de ganancias ilícitas, se ha buscado con esta publicación
ofrecer un marco conceptual desde la óptica proporcionada por distintos organismos implicados
en la materia, para la comprensión del funcionamiento de los sistemas de prevención y represión
de estos ilícitos, tanto a nivel nacional como internacional, dado los efectos transnacionales que
de ellos se derivan.
Estamos convencidos de que este aporte no sólo contribuirá a la expansión del conocimiento
y a generar conciencia sobre la importancia de luchar contra este grave delito en Bolivia, sino
también, a seguir profundizando el debate especializado en juzgados, tribunales, facultades y
todo espacio donde el Derecho prevalezca.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
ARTÍCULOS
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LA AUTONOMÍA DEL
DELITO DE LEGITIMACIÓN
DE GANANCIAS ILICITASY
Ricardo Torres Echalar FINANCIAMIENTO AL
• 2023 Maestria de Derecho Constitucional y Pro-
cesal Constitucional. V3 en la Universidad “San
Francisco Xavier” de Chuquisaca (CEPI).
TERRORISMO
• 2023 Diplomado en Derechos Humanos y Po-
líticas Públicas en La Universidad Andina Simón
Bolivar.
• 2017 Maestria en Administracion de Justicia Ver- Introducción
sion V, en la Universidad “San Francisco Xavier de
L
Chuquisaca” (CEPI).
a figura jurídica de Legitimación de Ganancias
• 2017 Diplomado en Procedimiento Civil en la
Universidad Amazonica de Pando. Ilícitas, fue introducido en la legislación
• 2015 Diplomado en Actualización y Administra- penal boliviana, en el artículo 185 Bis del
ción de los Nuevos Codigos Familia, Niño, Niña Código Penal, mediante Ley N° 1768 del 10 de
Adolecente en la Universidas Mayor de San Simón. marzo de 1997, mismo que fue elevado a rango
• 2006 Diplomado en Organización y Administra-
ción Pedagogia del Aula en Educación Superior, en
de Ley e introdujo modificaciones al Código Penal,
la Universidad Mayor de San Andres. promulgado como Decreto Ley N° 10426 de 23 de
• 2001 Título de Abogado de la Universidad Mayor agosto de 1972.
Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chu-
quisaca, facultad de Ciencias Jurídicas Políticas y Posteriormente, el artículo 185 Bis del Código Penal,
Sociales.
fue modificado, por el artículo 34 de la Ley N° 004 de
Es autor de:
Libro – Manual de Derecho Laboral (Jurisprudencia y
31 de marzo de 2010, de Lucha contra la Corrupción,
Doctrina actualizada tanto en lo Sustantivo como Ad- Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas
jetivo) “Marcelo Quiroga Santa Cruz”.
Artículo – Situación de la Evolución Actual de la Evo-
lución de los Derechos de las Mujeres y la Perspectiva También se introdujeron modificaciones, por el artículo
de Género en el Estado Plurinacional de Bolivia. Pu-
blicado en la Revista de Género del TCP. 2 de la Ley Nº 170 de 9 de septiembre de 2011, cuyo
Artículo – Implementación de Plataformas y Servicios objeto fue el de incorporar en el texto del Código Penal,
Comunes en Municipios. Publicado en el Suplemento los tipos penales de Financiamiento del Terrorismo
“Tribunales” del Periódico Correo del Sur. y Separatismo, como la modificación de los delitos
Artículo – Modernización y Fortalecimiento del Sis- de Terrorismo y Legitimación de Ganancias Ilícitas,
tema de Administración de Justicia. Publicado en el
Suplemento “Tribunales” del Periódico Correo del Sur. además de precisar las atribuciones de la Unidad de
Artículo - Los Contratos Administrativos son la Esencia Investigaciones Financieras (UIF).
Jurídica de los Procesos Contenciosos. Publicado en la
Revista de Jurisprudencia N°09. Finalmente, como antecedentes podemos señalar que
Artículo Acerca de los Valores y la Justicia. Publicado la Disposición Adicional Tercera de la Ley N° 262 de
en la Revista Jurídica – Justicia, Sociedad y Derecho.
31 de julio de 2012, del Régimen de Congelamiento
En el ámbito académico:
de Fondos y otros Activos de Personas Vinculadas
• Docente de Pre-Grado Carrera de Derecho U.
Amazonica de Pando. (febrero - junio 2008 | fe- con Acciones de Terrorismo y Financiamiento del
brero - junio 2009 | febrero - junio 2015) Terrorismo, en su primer párrafo establece el marco
• Docente de Programa de Justicia Comunitaria (del general de la lucha contra el delito de legitimación de
2002 al 2003) U. Mayor de San Andres.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
ganancias ilícitas, en el que se detallan las conductas previstas como tipos penales en que se
origina, conocido también como lavado de activos, para concluir que adecua su conducta a la
previsión legal, no solo el que ejecute esas acciones ilícitas, sino también quien colabore y el que
adquiera, posea o utilice esos bienes, a sabiendas que son producto de los tipos penales (delitos)
descritos en la norma citada.
Es decir, que independientemente de la denominación (nomen juris) con que se encuentre descrita
la conducta de Legitimación de Ganancias Ilícitas, lavado de activos o blanqueo de dinero, se
trata de conductas respecto de las cuales se desarrollan grandes esfuerzos por la comunidad
internacional en su prevención y represión, además de las vinculadas con el tráfico de sustancias
controladas, contrabando, corrupción, organización criminal, asociación delictuosa, tráfico de
migrantes, tráfico de armas, terrorismo y financiamiento del terrorismo, que constituyen la base
para la irradiación de organizaciones delictivas en todo el mundo.
No se puede negar que se trata de un flagelo que está minando las bases de la conducta ético-
moral del ser humano en el mundo; pues el negocio, afán de lucro y la codicia de las personas
que incurren en este tipo de conductas, afectan el bien jurídico protegido más importante que es
la vida, vinculado con la salud, seguridad y dignidad de las personas, propagándose a la familia,
a la sociedad y al Estado.
Estos delitos pueden representar consecuencias nocivas para la implementación de los sistemas
impositivos, la capacidad de prevención y persecución de las actividades criminales, además del
normal ejercicio de la administración de justicia y, en general, para la propia institucionalidad y
pervivencia de los Estados; por ello el Tribunal Supremo de Justicia, ha visto necesario desarrollar
herramientas para brindar a las servidoras y servidores jurisdiccionales del sistema penal boliviano
información de gran utilidad, como ser el “Manual sobre la Cooperación Jurídica Internacional,
para el Órgano Judicial”, que asegura la aplicación de procesos eficaces para la priorización
y ejecución oportuna de solicitudes de asistencia legal mutua en solicitudes de cooperación
internacional; el “Manual para la Tramitación de la Extradición en el Órgano Judicial”, es un
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
instrumento que permite contar con mecanismos objetivos y operativos que dan la viabilidad
efectiva a los procedimientos.
El Tribunal Supremo de Justicia, con el propósito estratégico de sancionar este mal sin fronteras,
ha diseñado y ejecutado varias acciones plasmadas en la PRIORIZACIÓN de casos, ya que desde
la gestión 2021 se emitieron diferentes Instructivos que se detallan a continuación:
-Instructivo Nº 27/2021, con el objeto de priorizar todos los procesos sobre pérdida de dominio,
financiamiento al terrorismo, legitimación de ganancias y delitos precedentes, para que a través
de los presidentes de los Tribunales Departamentales de Justicia se efectivice con mayor prontitud
y fluidez el señalamiento de audiencias de juicio y otras actuaciones procesales; Instructivo TSJ Nº
17/2022 de 17 de marzo, para el llenado de cuadros centralizados de procesos por los delitos de
legitimación de ganancias y financiamiento al terrorismo; Instructivo TSJ-PRES Nº 31/2022 de 31
de mayo, con el objeto de agilizar todos los delitos LGI y FT y delitos prescedentes permitiendo el
desarrollo y conclusión de los procesos penales; Instructivo TSJ-PRE Nº 45/2022, que instruye a los
jueces cautelares que tengan bajo su control jurisdiccional en los cuales sea necesaria la emisión
de resoluciones fundamentadas que ordenen allanamientos deben ser con mayor prontitud,
celeridad, fluidez y diligencia que merece cada caso concreto; Instructivos TSJ-PRES Nros. 56 al
63/2022 todos del 9 de noviembre, el objetivo la priorización de casos identificados en especial
en etapa de juicio oral; Instructivos TSJ-PRES. Nros. 64 a 72/2022 todos de 9 de noviembre, para
la remisión de información de procesos de LGI y FT en todas las etapas; Instructivo TSJ-PRES.
N°01/2023 de 10 de enero, (Presidentes de TDJ y Vocales) respecto a la priorización de procesos
en etapa recursiva apelaciones.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Jurisprudencia del Más Alto Tribunal Ordinario sobre la Autonomía del Delito
Ante la necesidad de contar con doctrina normativa universal, nacional y regional sobre lavado de
activos, blanqueo de capitales o legitimación de ganancias ilícitas y el financiamiento al terrorismo,
el desarrollo que ha tenido la legislación interna al respecto, las características principales de los
tipos penales relacionados, incluida una nutrida compilación jurisprudencial, el contenido de
instrumentos y compromisos multilaterales y bilaterales suscritos por el Estado boliviano, tomando
en cuenta las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT)
y otros organismos internacionales ha realizado a nuestro país en las diferentes evaluaciones,
se ha publicado el “BOLETÍN INFORMATIVO N°1 enero 2023” y el texto “HERRAMIENTAS
PARA JUZGAR LA LEGITIMACIÓN DE GANANCIAS ILÍCITAS Y EL FINANCIAMIENTO AL
TERRORISMO”.
En el Auto Supremo 1255/2022-RRC del 1 de noviembre, la Sala Penal del Tribunal Supremo de
Justicia prescribió sobre la determinación probatoria de los elementos normativos del delito de
legitimación de ganancias ilícitas, refiriendo que: “Para la existencia de un delito, necesariamente
debe existir una acción, seguida de un nexo causal que generará un resultado lesivo. En ese
sentido, lo esencial es la existencia de un bien razonablemente entendido de origen ilícito, el
cual debe ser producto o tener inherencia a una actividad ilícita previa. El resultado del delito
previo, viene a ser uno de los elementos normativos del tipo penal, pues ha de tenerse presente
que el delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas no procura necesariamente de forma primaria
castigar hechos ilícitos, sino a través de sus verbos rectores –convertir, transferir, ocultar, encubrir,
disimular, adquirir, poseer y utilizar- reprime la responsabilidad del legitimador o lavador.
Por la complejidad de aquel tipo penal, exige que dentro de su hipótesis fáctica se identifique el
vínculo directo o indirecto de los bienes objeto de legitimación con la actividad subyacente, es
decir, con la actividad ilícita que dio origen al bien sometido al proceso de lavado en sus diferentes
etapas, en las que, la posibilidad de determinar el vínculo del bien con la actividad ilícita debe ser
el resultado de la apreciación racional de la prueba.
La existencia de los elementos del tipo legal analizado deberá ser inferida –a partir de un razonamiento
lógico inductivo, apoyado en reglas de inferencia que permiten llegar a una conclusión a partir de
determinadas premisas– de los datos externos y objetivos acreditados. Los presupuestos generales
–materiales y formales–, para constatar la realidad del delito de Legitimación, puede ser inferida de
una serie de indicios que coadyuven a determinar la comisión delictiva, así como la concurrencia
de los verbos rectores del tipo. La jurisprudencia comparada propone que es posible acreditar, el
origen ilícito de los bienes, sustentando la concurrencia de tres indicadores:
“i) El patrimonio injustificado; esto es, que no pueda explicarse razonablemente su origen legal;
ii) la realización de operaciones mercantiles y/o económicas irregulares; por ejemplo, la creación y
extinción sucesiva de personas jurídicas; el manejo de inusuales cantidades de dinero en efectivo,
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
etc.; y,
En todo caso el catálogo enunciado, se trata de una referencia explicativa, sin que ello signifique
que necesariamente deban concurrir como aspectos obligatorios, ni requisitos legales”.
CONCLUSIONES
Es largo el camino por recorrer, grandes los esfuerzos que se deben desplegar y enormes las
cantidades de recursos humanos, financieros y materiales en la lucha contra estos males que
debilitan la estructura ética-moral y legal, afectando los valores que la sociedad sustenta; no
obstante, es un reto que debemos asumir y enfrentar, en aras de lograr una convivencia pacífica,
segura y con bienestar, sentando las bases de mejores condiciones de vida para las generaciones
futuras.
20
EL TIPO PENAL DE
LEGITIMACIÓN DE
GANANCIAS ILÍCITAS
E
l Lavado de Dinero o Lavado de Activos Lizeth Pamela Troche Huanca
—como se conoce a nivel mundial—, en
Bolivia tiene el nomen iuris de Legitimación Directora General Ejecutiva de la UIF
de Ganancias Ilícitas, tipificado en el Art. 185 bis
del Código Penal1. Este delito fue introducido el año Economista con más de diez años
1997 en la legislación penal boliviana, a través de la de experiencia en temas de análisis
Ley N° 1768 de modificaciones al Código Penal de económico, particularmente los referidos
fecha 10 de marzo de 1997, el cual fue modificado al sector monetario, financiero y al sector
fiscal. Egresada de la maestría en Desarrollo
y complementado posteriormente en 3 ocasiones: 1) Económico, cuenta con diplomado en
por el Artículo 34 de la Ley N° 004 “Marcelo Quiroga Economía Cuantitativa y Diplomado en
Santa Cruz” de 31 de marzo de 2010, 2) por el Artículo Educación Superior, cursos de posgrado en
2 de la Ley N° 170 de 9 de septiembre de 2011, y 3) Instrumentos Computacionales Aplicados a
la Econometría y Crecimiento Económico,
por la Disposición Adicional Tercera de la Ley N° 262 Instrumentos Cuantitativos Orientados a
de 30 de julio de 2012. Modelos de Crecimiento Económico, y
Programación Financiera, entre otros.
Para ingresar a una comprensión integral - del
delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas penal,
En su trayectoria profesional fue Directora
las modalidades y efectos del lavado de dinero, es General de Análisis y Políticas Fiscales
necesario partir de la conceptualización de este hecho (2020- 2022), Jefa de la Unidad de Análisis
delictivo, en este contexto, se citan tres definiciones: y Estudios Fiscales, Analista del Sistema
Financiero y Monetario, y Consultora de
Línea de la Unidad de Análisis y Estudios
1. Diego Gómez Iniesta define la Legitimación de
Fiscales entre el año 2009 al 2020, cargos
Ganancias Ilícitas como: “…aquella operación desempeñados en el Ministerio de Economía
a través de la cual el dinero de origen ilícito es y Finanzas Públicas.
invertido, ocultado, sustituido o transformado y
restituido a los circuitos económicos financieros
legales, incorporándose a cualquier tipo de
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
2. Isidoro Blanco Cordero señala que es: “El proceso a través del cual bienes de origen delictivo
se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma
lícita.”3
3. Daniel Fernando Jiménez Jiméne z indica: “…para que una persona cometa el delito de
lavado de activos se requiere que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme,
almacene, conserve, custodie o administre o les dé a los bienes provenientes de determinadas
actividades criminales, apariencia de legalidad, los oculte, o encubra su verdadera naturaleza,
origen, ubicación, destino, movimiento o derecho. Expresado de manera más simple, para
que haya lavado de activos necesariamente debe preexistir un activo de origen ilícito que
requiere ser lavado.”4
Precisamente por ello, es necesario estudiar este delito no sólo desde la perspectiva de los
lineamientos internacionales, sino también desde el punto de vista de la doctrina penal y la
opinión de los expertos en esta materia.
1° Etapa: Colocación. También conocida como la fase de la recolección de los bienes o del
dinero en efectivo o del prelavado. Comprende todas las acciones destinadas a ingresar el
dinero líquido proveniente de las actividades delictivas en el sistema bancario o económico.
La colocación se efectúa por medio de depósitos, compra de instrumentos negociables o
compra de bienes.
2° Etapa: Intercalación. Una vez que el dinero fue colocado, se trata de efectuar diversas
2 GOMEZ INIESTA, Diego. El Delito de blanqueo de capitales en Derecho Español. Cedecs Editorial, S.L., Bar-
celona, 1996, pág. 86.
3 BLANCO CORDERO, Isidoro. Negocios Socialmente Adecuados y Delito de Blanqueo de Capitales. ADPCP,
Vol. L, 1997.
4 JIMÉNEZ JIMÉNEZ, Daniel Fernando. Delitos Económico-Financieros. Lecciones Prácticas. Grupo Editorial
Ibañez, Colombia, 2017
5 CAPARROS, Eduardo Fabián. “Combate al Lavado de Activos desde el Sistema Judicial”. 5ta. Edición OEA;
pág. 71.
22
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
operaciones-, tanto a nivel nacional como internacional, para que se pierda su rastro y se
dificulte su verificación e identificación. El objetivo de esta instancia es cortar la cadena de
evidencias ante eventuales investigaciones sobre el origen de los recursos. En esta etapa, el
lavador se dedica a intercalar sucesivas operaciones financieras o comerciales.
La relación existente con el tipo penal de Legitimación de Ganancias Ilícitas, se encuentra traducida
en los verbos rectores de convertir, transferir, ocultar o encubrir, adquirir, poseer o utilizar; en el
caso de los actos de conversión, estos guardan correspondencia con la etapa inicial del proceso
del lavado de activos Legitimación de Ganancias Ilícitas, es decir, la colocación, toda vez que
son acciones destinadas a ingresar el dinero líquido proveniente de las actividades delictivas en
el sistema bancario o económico de un país. Aclarando que no hay limitación legal para que los
actos criminalizados puedan ser realizados por el mismo agente (AUTOLAVADO) o por agentes
distintos en momentos sucesivos (LAVADO POR TERCEROS).
Algunas consideraciones sobre la parte subjetiva del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas
La Legitimación de Ganancias Ilícitas es un delito doloso, que requiere que el agente conozca
los elementos del tipo objetivo y además que quiera realizarlos. La peculiaridad de la normativa
internacional con respecto al tipo subjetivo descansa en el empleo de la expresión “a sabiendas”,
cuando hace referencia al origen delictivo de los bienes.6
El Artículo 185 bis del Código Penal establece para este crimen la categoría de delito doloso,
por consiguiente, el sujeto activo debe ejecutar las distintas operaciones y actos de Legitimación
de Ganancias Ilícitas de manera consciente y voluntaria, vale decir, al realizar la colocación,
transferencia, ocultamiento o encubrimiento, la adquisición, posesión, de dinero o bienes, el
sujeto activo sabe o puede presumir que tales bienes tienen un origen ilícito.
El tipo penal no exige que el agente conozca de cual delito previo se trata, ni cuando se cometió,
ni mucho menos quienes intervinieron en su realización. Tampoco el dolo del agente tiene
necesariamente que proyectarse sobre la situación procesal del delito procedente. En definitiva, el
sujeto activo tiene que actuar siempre con el fin de asegurar la ganancia delictivamente generada.
De lo expresado, es posible que las autoridades se encuentren con grandes dificultades para
probar la existencia del conocimiento previo del delito precedente, para ello, se recurre al uso
y aplicación de la prueba indiciaria o prueba indirecta, con la finalidad de poder demostrar los
elementos subjetivos del delito de Lavado de Dinero o Legitimación de Ganancias Ilícitas, lo cual
se expone de manera sucinta pero elemental en el siguiente punto.
Es importante señalar que una consolidada doctrina y jurisprudencia internacional, han acreditado
6 BLANCO CORDERO, Isidoro. “Combate al Lavado de Activos desde el Sistema Judicial”. 5ta. Edición OEA;
pág. 138.
23
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
la construcción del tipo penal de Lavado de Dinero sobre tres pilares7 o elementos manifiestamente
reveladores de la importancia y trascendencia de la prueba de indicios:
Ahora bien, siendo que este tipo de prueba se basa en el razonamiento lógico-deductivo, para
evitar quebrar el principio de presunción de inocencia, es necesario que la prueba basada en los
indicios sea legítimamente obtenida e idóneamente introducida al proceso judicial.
Se ha visto en la práctica procesal penal que es habitual que no exista prueba directa de los
aspectos antes mencionados, y a falta de ésta deberá ser inferida de los datos externos y objetivos
acreditados, por cuanto, “el conocimiento, la intención o la finalidad requeridas como elementos
de tales delitos, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso”. Por ejemplo, la
disposición de elevadas cantidades de dinero en efectivo sin origen conocido o un incremento
patrimonial sin justa causa aparente, entre otras, son circunstancias concurrentes en la ejecución
de tales actos susceptibles de ser calificadas como irregulares o atípicas, desde una perspectiva
financiera y mercantil que no vienen sino a indicar en el fondo la clara intención o voluntad de
ocultar o encubrir los bienes y productos del delito, siendo lo suficientemente demostrativas si es
que acaso no se llegara a justificar o demostrar su origen lícito.
Por la “libertad probatoria” establecida en el Art. 171 del Código de Procedimiento Penal, el juez
puede admitir como medios de prueba todos los elementos lícitos de convicción y además puede
utilizar otros medios de prueba, inclusive la norma refiere de manera textual que el juez puede
utilizar medios de prueba indirectos, conforme al cual se considera que los indicios, hechos o
circunstancias que conduzcan a la verdad histórica de la Legitimación de Ganancias Ilícitas,
pueden ser probados por cualquier medio legal producido e incorporado de conformidad a la ley.
En concordancia a lo señalado, el Art. 173 del Código de Procedimiento Penal, dispone que el
juez o tribunal aplica las reglas de la sana critica, justificando y fundamentando adecuadamente
7 ZARAGOZA AGUADO, Javier. “Combate al Lavado de Activos desde el Sistema Judicial”. 5ta. Edición OEA;
pág. 347.
8 ZARAGOZA AGUADO, Javier. “Combate al Lavado de Activos desde el Sistema Judicial”. 5ta. Edición OEA;
pág. 338.
24
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
las razones por las cuales les otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y
armónica de toda la prueba esencial producida, incluida aquella basada en las circunstancias del
delito, según dispone el Art. 37 del Código Penal.
Reflexiones finales
Por consiguiente, resulta de suma importancia que los jueces y tribunales de justicia, cuenten
con las herramientas necesarias, para un adecuado juzgamiento y sanción de la Legitimación
de Ganancias Ilícitas, atendiendo la gravedad y circunstancias del delito, no dejando de lado la
firme convicción de que el decomiso de los bienes y recursos mal habidos, contribuye de manera
directa a extirpar los medios de financiamiento de la industria criminal.
25
LUCHA CONTRA EL
DELITO DE LEGITIMACIÓN
GANANCIAS ILÍCITAS
D
Esteban Fullin esde sus comienzos en los años ochenta
el delito de legitimación de ganancias
• Abogado, egresado de la Universidad de ilícitas fue creciendo en importancia,
Buenos Aires. pero también en polémica. Muchos autores
• Desde septiembre de 2019, ocupa el entendieron sus orígenes en la incapacidad de los
cargo de Secretario Ejecutivo al frente
de la Secretaria Ejecutiva del GAFILAT, sistemas penales de dar solución completa a una
desempeñando funciones como co-chair actividad criminal que se perfilaba como la base de
del grupo de trabajo del GAFI a cargo de la empresa criminal internacional, el narcotráfico.
la Cooperación de la Red Global-GNCG.
• Con más de veinte años de experiencia
Si el narcotráfico se podía controlar a nivel penal,
profesional en la materia ocupó distintos no existía entonces la necesidad de crear un delito
cargos en diferentes organismos que tuviera como fin perseguir a las ganancias ilícitas
nacionales e internacionales. Entre los
más relevantes se destacan los siguientes:
del mismo, pero no se pudo. Y como consecuencia
• Asesor Regional ALA/CFT para
comenzó el debate de que defendía esta figura penal,
Latinoamérica y el Caribe dado que su origen estaba vinculado al narcotráfico
del Departamento Legal del algunos entendían que lo que se protegía era lo
Fondo Monetario Internacional.
Representante del FMI ante GAFIC y
mismo que el delito precedente que habilitaba a la
GAFILAT (2016-2019). persecución del lavado de esos bienes, otros entendían
• Secretario Ejecutivo del GAFILAT que se protegía más a la administración de justicia.
(2013-2016). La actualidad nos hace pensar mas en un delito que
• Miembro de los Grupos de pretende defender a varios bienes jurídicos, tratándose
Expertos del GAFI encargado de
proponer la modificación de las 40 de un bien jurídico plural, incluidos entre ellos la
Recomendación del GAFI y de su protección de los sistemas financieros.
metodología de evaluación (2012-13).
• Miembro del Grupo de Expertos Es necesario destacar que para fines de esta década se
Consultor en la revisión de los
procesos de evaluaciones ALA/CFT en
contó con el reconocimiento internacional de este tipo
el ámbito GAFI. penal y la obligación de los países a incluirlo en sus
• Representante del Grupo de sistemas penales cuando se introdujo en el estándar
Expertos de Lavado de Dinero de internacional al ser incluido en la Convención de Viena
CICAD, miembro del Mecanismo
de Evaluación Multilateral (MEM
de 19881.
miembro del grupo de redacción del
Reglamento Modelo de la CICAD Entenderlo como un delito que intenta proteger a la
2002-2003). sociedad mas allá del delito precedente del que se trate,
es decir la actividad criminal a la que se este legitimando
26
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
sus bienes, se puede dar básicamente por dos factores, por un lado el aumento de la gama de
delitos precedentes que se dio gradualmente con el tiempo, reconocidos internacionalmente con la
Convención de las Naciones Unidas de Palermo contra la criminalidad organizada internacional2
donde lo extiende a no solo el narcotráfico sino todos los delitos “graves” (susceptibles de una pena
mayor a los 4 años). Por el otro lado el entendimiento de la necesidad de contar con un sistema
preventivo que incluya a los principales protagonistas del mundo financiero local e internacional.
El desarrollo de un sistema preventivo que pone en cabeza de actores del sector privado una serie
de obligaciones de control y reporte, pasándolos a llamar “sujetos obligados” e incluyendo tanto
a bancos, agentes de bolsa, cambistas y otros sujetos obligados financieros como no financieros.
El tipo penal del delito de legitimación de ganancias ilícitas busca ser efectivo en hacerle frente
a la criminalidad internacional golpeándola en donde más daño puede hacer y es en el disfrute
y acumulación de los bienes por parte de la empresa criminal, en base a esta efectividad es que
constantemente golpea las ideas tradicionales del derecho penal para abrirse paso a intentar dar
una respuesta a la amenaza de la criminalidad organizada internacional.
Por tanto, este tipo penal cada vez que encontró un óbice legal o real para su aplicación o desarrollo
fue mutando y adquiriendo renovada fuerza intentando superar cualquier obstáculo. Si en algún
momento se criticó lo difícil de perseguir al delito de legitimación de ganancias ilícitas debiendo
esperar una sentencia por el delito precedente, se acordó posteriormente que la tipificación del
delito de ganancias ilícitas solo debía contar con la prueba de un hecho típico y antijuridico, que
sea necesario probar solo que hubo ganancias ilícitas sin necesidad de una condena específica
sobre una persona. De este modo se genero un proceso que apunto a la autonomía del delito al
no tener que requerir una condena por un delito precedente, lo cual hace sentido entiendo por un
lado lo complicado de poder contar con una condena y por otro el entendimiento claro de que
las ganancias ilícitas de las organizaciones criminales proceden de una amplia gama de delitos
precedentes y son cometidos por una estructura criminal, mas relacionada con una empresa que
con un individuo particular.
Si en otro momento se pudo entender lo difícil de perseguir este delito sin el apoyo del sector
privado, se instituyó un sistema de reportes y obligaciones de colaboración del sector privado que
incluyó el levantamiento deberes de secreto convencionales o legales en pos de la persecución
efectiva del delito (siempre reconociendo el límite de la defensa en juicio como protección
superior al derecho de reserva).
2 Convención De Las Naciones Unidas Contra La Delincuencia Organizada Transnacional Y Sus Protocolos
27
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Todo esto, entre otros aspectos, marca la evolución constante del delito y de la lucha contra la
criminalidad organizada internacional, la batalla esta lejos de estar ganándose, dado que es una
lucha constante, pero sin duda contar con estas herramientas que generan dudas en principio a
los operadores de derecho tradicionales, en realidad son simples paliativos para una hacer frente
a una actividad criminal en desarrollo, la cual se vale de cualquier medio que le ayude a perder
el rastro entre el delito y el uso y goce las ganancias ilícitas. Transferencias electrónicas que en
segundos cambian de jurisdicción, el uso de activos virtuales incluyendo las criptomonedas, el
abuso de las personas jurídicas de cualquier lugar del mundo, todo esto esta al alcance de la
mano de cualquier criminal y requieren de una solución efectiva para los régimen represivos y
sancionatorios.
28
LA EXPERIENCIA DE LA
FISCALÍA GENERAL DEL
ESTADO DEL ECUADOR
EN LA EVALUACIÓN PAÍS DE Diana Salazar Méndez
GAFILAT, GESTIÓN 2022 • Mujer Afroecuatoriana, abogada - Doctora en
Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales y
abogada de los Tribunales Universidad Central
del Ecuador, 2006.
• Magister en Derecho Procesal, mención Penal
L
Universidad Tecnológica Indoamérica - Ecuador,
a implementación de buenas prácticas noviembre de 2015.
alineadas a los estándares internacionales • Especialista en Derechos Humanos, mención
“Mecanismos de Protección de Pueblos
definidos por el Grupo de Acción Financiera Afrodescendientes” Universidad Andina Simón
de Latinoamérica (GAFILAT), así como sus Bolívar - Ecuador, julio de 2012.
recomendaciones, resultan imprescindibles para • Especialista en Derecho Procesal Universidad
la construcción de bases sólidas enfocadas en la Tecnológica Indoamérica - Ecuador, 2008
lucha contra el crimen organizado y la impunidad, • Diplomado en Derecho Procesal Universidad
Tecnológica Indoamérica - Ecuador, 2007
optimizando los sistemas de justicia y adecuándolos
• Actualmente desempeña el cargo de Fiscal
a las diferentes modalidades de la criminalidad y General de la República de Ecuador.
contextos geopolíticos de cada estado parte. • Con experiencia en investigaciones de casos de
delincuencia organizada, lavado de activos y
Las Evaluaciones Mutuas tienen dos componentes relacionados con corrupción, ha desempeñado
distintos cargos. Entre los más relevantes se
básicos: efectividad y cumplimiento técnico. Así, destacan los siguientes:
durante la visita, el equipo de evaluación requerirá • CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE (La
pruebas que demuestren que las medidas del país Haya, Reino de los Países Bajos) Árbitro
evaluado funcionan y ofrecen los resultados correctos. (designada por Ecuador por un periodo de
6 años)
En este sentido, en la Cuarta Ronda de Evaluaciones
• UNIDAD DE ANÁLISIS FINANCIERO Y
Mutuas realizada por parte del GAFILAT a la República ECONÓMICO Directora General.
del Ecuador, la Fiscalía General del Estado (FGE) aportó • FISCALÍA PROVINCIAL DE PICHINCHA
con el mayor porcentaje de información utilizada para Agente Fiscal.
el proceso. Esto, derivado de su participación, desde • UNIDAD DE TRANSPARENCIA Y LUCHA
2019, en las actividades asociadas a la Evaluación CONTRA LA CORRUPCIÓN
• Coordinadora Nacional de la Unidad de
Nacional de Riesgo. Específicamente, con la aplicación Transparencia y Lucha contra la Corrupción.
de la metodología del Banco Mundial se identificaron • Es autora del Libro “Análisis jurídico del delito
los riesgos vinculados con el lavado de activos, de lavado de activos en casos de flagrancia”,
financiamiento del terrorismo y para la proliferación de editorial Ecuador.
armas de destrucción masiva. De tal modo, este insumo • Se ha desempeñado como docente en diferentes
Universidades, entre las que se destacan:
constituyó uno de los elementos de mayor importancia
• UNIVERSIDAD DE AZUAY Docente en
y vinculación con la evaluación del GAFILAT. Derecho Procesal Penal, módulo en maestría
de Derecho Procesal Penal.
La evaluación del cumplimiento técnico es también • UNIVERSIDAD DE LAS AMÉRICAS Docente
parte de cada Evaluación Mutua. Por ello, la evaluación en Derecho Procesal Penal.
• Asimismo, se ha destacado por su participación
como expositora en eventos Nacionales e
29 Internacionales.
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
La labor minuciosa desarrollada entre las diferentes unidades de la Fiscalía General del Estado ha
permitido desarrollar proyecciones de análisis de los casos emblemáticos. A la vez, se han logrado
sentencias por lavado de activos vinculados a casos de connotación nacional, que han implicado
el desmantelamiento de estructuras criminales complejas con mecanismos de blanqueamiento
de activos sofisticados, destacando entre ellos, el “caso FIFA” y “Odebrecht”. Con relación a la
recuperación tangible de activos, entre los años 2017 y 2021, en las investigaciones sobre delitos
de lavado de activos se realizaron significativas incautaciones, entre ellas: 17 bienes inmuebles
valorados en 49’901.527 dólares; 15 bienes muebles por un total de 6’089.990 dólares; y,
2’237.345 dólares en efectivo. De los casos resueltos, se ha obtenido, por sentencia, un total
de 91’196.347,45 dólares por concepto de multas, 45 bienes inmuebles y 75 bienes muebles
incautados.
Sin embargo, el proceso de evaluación permitió identificar elementos en los que se pueden lograr
mejores resultados. En efecto, previo a la evaluación se pudo determinar un elevado número
de investigaciones previas sobre terrorismo. Esto generaba preocupación, puesto que se trata
de delitos de alto impacto. Sin embargo, posterior a un proceso de control realizado a escala
nacional, se pudo determinar que dichas investigaciones no correspondían al delito de terrorismo,
evidenciándose así un mal uso del tipo penal. Aquello, pese a que se encuentra adecuadamente
tipificado, tanto el delito de terrorismo, como el de su financiamiento.
30
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
establecer nuevos mecanismos que permitan priorizar y fortalecer las investigaciones. Al respecto,
la apertura y seguimiento de investigaciones financieras paralelas servirán como una estrategia
integral orientada a rastrear y recuperar activos. Si bien ningún país en el mundo tiene la capacidad
–logística, económica, humana– de investigar todas las causas denunciadas simultáneamente, la
Fiscalía General del Estado ha mostrado permanentemente su compromiso efectivo por identificar
el origen, destino y beneficiarios del lavado de activos, terrorismo y su financiamiento, articulando,
al mismo tiempo, una política integral con objetivos, plazos y designación de responsabilidades
definidas. De este modo, se busca generar una sociedad más justa, con mejores condiciones
sociales y económicas.
31
RECUPERO DE BIENES Y
LAVADO DE ACTIVOS
L
Agustín Carrara as políticas de recupero de activos y las
Abogado titulado de la Universidad de Buenos políticas de prevención y persecución
Aires - Argentina del lavado de activos (o legitimación de
Posgrado: Programa de “Litigación Estratégica ganancias ilícitas) tienen un punto en común: se
en Derechos Humanos”, Universidad Central trata posiblemente de las dos herramientas más
Europea, Budapest (Hungría). 2014.
Actualmente es Titular del Registro Nacional de
significativas con las que cuentan los Estados para
Bienes Secuestrados y Decomisados durante ejercer una política criminal orientada a intervenir
el Proceso Penal, del Ministerio de Justicia y eficazmente sobre la criminalidad económica y
Derechos Humanos de la Nación Argentina.
compleja.
En su experiencia profesional ejerció diferentes
cargos como ser:
En ese sentido, es necesario identificar cuáles son los
• Coordinador Nacional del Programa de
Coordinación Nacional para el Combate principales puntos a fortalecer en la aplicación del
del Lavado de Activos y la Financiación recupero de activos en los casos de legitimación de
del Terrorismo (Ministerio de Justicia y ganancias ilícitas, para orientar el trabajo que debemos
Derechos Humanos de la Nación Argentina)
desarrollar en el futuro próximo. En muchos casos se
• Director Ejecutivo del Centro de
Investigación y Prevención de la trata de problemáticas que no son específicas de este
Criminalidad Económica (Argentina). fenómeno criminal, sino que aplican al recupero de
• Asesor en la Secretaría de Finanzas del activos vinculado a delitos complejos en general.
Ministerio de Economía de la Nación
Argentina.
Primero: si bien en las últimas décadas se han
• Asesor en el Congreso de la Nación
Argentina desarrollado cambios relevantes a nivel normativo,
Autor de diferentes libros y artículos de institucional y operativo -entre otros aspectos-, el
opinión: cambio cultural sigue encontrando serios obstáculos.
• Autor de “Guía teórico-práctica sobre Mientras el recupero de activos que sean el producto o
recupero de activos y persecución penal el instrumento del ilícito siga siendo considerado una
estratégica” (2019), Programa EL PAcCTO
(Europa Latinoamérica Programa de medida de naturaleza punitiva, ligada a la condena
Asistencia contra el Crimen Transnacional penal, esto impedirá una regulación y aplicación
Organizado), Madrid, ISBN: 978-84-09- adecuadas. El tipo de bienes que se pueden recuperar,
12665-1.
• Autor del texto “Problemas para el
el estándar de prueba aplicable, las formas posibles
intercambio de información entre para redistribuir la carga de la prueba, el momento
organismos públicos” publicado en el en que pueden desapoderarse definitivamente los
libro “Registro de Beneficiarios Finales.
Una demanda transversal”, compilado por
bienes, entre otros puntos, son todas cuestiones que se
Maria Eugenia Marano, Juan Argibay y encuentran condicionadas por esta definición inicial.
Adrián Falco y editado por Fundación SES. La naturaleza de una medida no debe determinarse
Argentina, 2020
exclusivamente a partir de su ubicación normativa
• Autor del artículo “Lavado de activos y
prueba indiciaria”. Revista de Derecho
(usualmente, los Códigos Penales) ni a partir del fuero
Penal y Criminología de La Ley, año XI, en el cual se aplique (usualmente, el fuero penal): esto
número 2, marzo 2021. es coincidente, por ejemplo, con la postura que ha
32
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Segundo: el recupero de activos debe ser incorporado sistemáticamente como otra finalidad de
la teoría del caso por parte de los/as acusadores/as. Esto tiene que reflejarse en la planificación
del caso, en la investigación y en el litigio, ya que la relación entre hechos, derecho y prueba no
puede apuntar exclusivamente a determinar la responsabilidad penal, sino que también deben
cumplirse los requisitos necesarios para recuperar todos los activos que corresponda. Esto último
es una parte fundamental dentro de las políticas de gestión de la conflictividad.
Tercero: más allá de las diferencias de legislación entre los países, la acreditación del ilícito
precedente probablemente siga siendo uno de los puntos más complejos en los casos de
legitimación de ganancias ilícitas. Esto no solo impacta directamente sobre la posibilidad de
obtener una condena, sino también -aunque de un modo distinto- sobre la capacidad para
recuperar activos. Por ende, sigue siendo necesario profundizar el debate para diferenciar las
discusiones procesales, las dogmáticas y las probatorias, y de ese modo clarificar el trabajo de los/
as operadores/as del sistema de justicia2.
Cuarto: y ya centrándonos en cada una de las etapas del recupero de activos: deben fortalecerse
las capacidades de investigación económica y financiera. Desde luego, esto se vincula con
problemáticas mucho más complejas y de alcance mundial, como la identificación de los
beneficiarios finales de personas y estructuras jurídicas. Pero sin perjuicio de las metas que
requieran un compromiso global, a nivel de la coordinación interna en cada país aún hay mucho
por trabajar.
Séptimo: hay que fortalecer la aplicación del decomiso sin condena. Al momento de escribir estas
líneas, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) se encuentra discutiendo posibles
modificaciones a los estándares internacionales en materia de non-conviction based confiscation.
1 Véase Tribunal Europeo de Derechos Humanos: 09/02/1995, «Welch v. United Kingdom»; 27/06/2002,
«Butler v. United Kingdom»; 05/07/2001, «Arcuri v. Italy»; 04/09/2001, «Riela v. Italy».
2 Estos puntos se mencionan brevemente en el prólogo del libro Legitimación de ganancias ilícitas. Doctrina y
razonamientos jurídicos, documento institucional de la Unidad de Investigaciones Financieras del Estado Plurinacio-
nal de Bolivia, cuya primera edición fue publicada en septiembre de 2022 (ISBN 978-99974-945-2-8).
3 Algunas ideas al respecto se desarrollan en CARRARA, Agustín, Guía teórico-práctica sobre recupero de
activos y persecución penal estratégica, Ediciones EL PAcCTO, Madrid, julio 2019, ISBN: 978-84-09-12665-1, pp.31
y 32.
33
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Este fortalecimiento debe tener tanto una faz normativa (mejorar las regulaciones para que
la discusión sobre la ilicitud de un bien no se encuentre absolutamente condicionada por la
discusión sobre la responsabilidad penal de una persona física o jurídica) como una faz operativa
(lograr una investigación y un litigio capaz de conseguir el desapoderamiento definitivo de todos
los bienes que corresponda de manera oportuna).
Octavo: en muchos casos es necesario resignificar lo que se entiende por “instrumento” del
delito, para evitar concepciones innecesariamente restrictivas. Las discusiones en torno a la
contaminación total o parcial de los bienes en los casos de legitimación de ganancias ilícitas
usualmente se originan porque previamente no se definió correctamente cuáles son todos los
bienes que han sido utilizados para cometer la maniobra delictiva (y que por ende deben ser
decomisados en calidad de instrumentos).
Décimo: la eficacia de tanto las políticas de recupero de activos como las de prevención y
persecución de la legitimación de ganancias ilícitas dependen de buenos criterios de selección y
priorización de casos. Esta necesidad, ya identificada por las anteriores generaciones de reforma
procesal penal en América Latina, sigue sumamente vigente a los fines de lograr una persecución
penal estratégica. Los/as operadores/as del sistema PLAFT tienen que poder orientar su trabajo
según la relevancia de cada caso, lo cual depende de distintos factores. Esto no es, ni más ni
menos, un ejemplo de la aplicación del enfoque basado en riesgos, que GAFI exige a todos los
países.
No caben dudas de que el recupero de bienes en los casos de legitimación de ganancias ilícitas
ha mostrado importantes avances a nivel mundial en las últimas décadas. Sin embargo, persisten
desafíos significativos que es imprescindible abordar si queremos mejorar la eficacia de la política
criminal. El objetivo de este texto fue sintetizar algunos de estos retos, sin pretender agotarlos.
Todo eso, finalmente, debe ser analizado teniendo en cuenta que la criminalidad económica
también funciona bajo una lógica patriarcal que explota, profundiza y se monta en las divisiones
sociales (de poder) de género(s). Si pretendemos fortalecer las políticas de recupero de activos
para reparar el daño social causado, no puede soslayarse que este daño social nos impacta a
todos/as pero recae con mayor crueldad sobre ciertos cuerpos
34
POLÍTICAS PÚBLICAS
DE LUCHA CONTRA
LA LEGITIMACIÓN DE
GANANCIAS ILÍCITAS
Susana Rios Laguna
L
a comisión de delitos transnacionales y su
• Abogada, egresada de la Universidad
financiamiento, ha generado la atención Mayor de San Andrés. La Paz - Bolivia.
de los ciudadanos y Estados en los últimos • Maestría en derecho Económico de la
años, ya que afectan de la misma forma a todos Universidad Andina Simón Bolívar
independientemente de la jurisdicción territorial • Especialidad en Derecho de la
donde se ubiquen, generando un problema de Universidad Andina Simón Bolívar
• Especialista en Gestión de Calidad
transfronterizacion por el traslado de organizaciones IBNORCA
criminales, las transferencias monetarias y el • Actualmente desempeña el cargo
involucramiento de sectores de la sociedad. Este de Viceministra de Transparencia
problema se ha agravado por la facilidad que tiene Institucional y Lucha Contra la Corrupción
del Estado Plurinacional de Bolivia.
el movimiento del dinero de una jurisdicción a otra,
Desempeño distintos cargos. Entre los más
ya que los países en los que se inicia o concreta la relevantes se destacan los siguientes:
actividad criminal, no siempre son aquellos donde • Gerente Nacional del Área Jurídica
radica el resultado económico de estos hechos. y de Normas Tributarias - Servicio de
Impuestos Nacionales (2018).
El flujo de dinero generado a través de organizaciones • Viceministerio de Política Tributaria
- Ministerio de Economía y Finanzas
delictivas, afecta a la estabilidad económica de los Publicas (2013-2017).
Estados, del sistema financiero e incluso de la economía • Directora Ejecutiva a.i. Autoridad de
doméstica, siendo un problema en cascada debido al Impugnación Tributaria (2012-2013).
origen de su obtención a través de la trata y tráfico de • Viceministerio de Política Tributaria
personas, de sustancias, de armas, corrupción y otros Ministerio de Economía y Finanzas
Publicas (2010-2012).
de similar naturaleza, recursos que buscan insertarse en
• Viceministerio de Política Tributaria
la economía a través de actividades licitas, negocios, Ministerio de Hacienda (2008-2010).
operaciones comerciales y transacciones financieras. Se ha desempeñado como docente de
Posgrado, entre las que se destacan:
Para afrontar este problema, el año 1989, los Estados • Universidad Andina Simón Bolívar –
en el marco del G8, conformaron el Grupo de Acción Docente de la Maestría en Derecho
Tributario (2014, 2015, 2016, 2017,
Financiera Internacional, más conocido como GAFI, 2018 y 2019).
cuyo capítulo para América Latina se denomina GAFI- • Escuela de Gestión Pública Plurinacional
LAT, organismo regional del cual es parte Bolivia; esta - Diplomado en Gestión Tributaria (2017-
instancia emite Recomendaciones con carácter de 2018).
estándares que cuentan con respaldo internacional, • Universidad Andina Simón Bolívar -
Maestría en Derecho Tributario y Derecho
para prevenir y combatir el lavado de activos, y el Procesal Tributario (2018).
financiamiento del terrorismo. A la fecha son 40
Recomendaciones, en las que se incluyeron 9 relativas
35
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
La primera regulación se aprobó el 10 de marzo de1997, mediante Ley 1768, que incluye los
Artículos 185 bis y 185 ter, en el Código Penal, el primero que tipifica el delito de Legitimación
de Ganancias ilícitas (LGI), y el segundo que crea la Unidad de Investigaciones Financieras (UIF)
como una entidad encargada del Régimen Administrativo para el control e investigación de estos
delitos, y establece la obligatoriedad de las entidades del sistema financiero de remitir información
sobre operaciones sospechosas, sin que estas se puedan amparar en el secreto bancario.
Las funciones de la UIF, fueron reguladas mediante Decreto Supremo 24771 de 31 de julio
de 1997, la entidad, formaba parte de la entonces Superintendencia de Bancos y Entidades
Financieras, con la función de prevenir, detectar y reportar operaciones sospechosas en el sistema
financiero, que presuntamente se vinculen a LGI, con facultades de investigar, acceder a bases de
datos y coordinar con organismos internacionales para ejecutar programas de cooperación. Esta
norma se complementó con el Decreto Supremo No. 910 de 15 de junio de 2011, que establece
un régimen sancionatorio, a partir de la determinación de infracciones y sanciones aplicables, en
caso de incumplimiento en la remisión de información.
Como parte de la política de transparencia, para afrontar delitos relacionados con el enriquecimiento
ilícito y LGI, el 31 de marzo de 2010, se aprobó la Ley 004 “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, que
crea el “Consejo Nacional de Lucha contra la Corrupción y la Legitimación de Ganancias Ilícitas”,
modifica el tipo penal de LGI, establece la exención de confidencialidad o secreto bancario a
los delitos de corrupción y LGI, asimismo dispone la obligatoriedad de remitir información a la
UIF para actividades relacionadas con la compra venta de armas de fuego, comercialización de
minerales y joyas, juegos de azar, hotelería, cadena productiva de recursos naturales estratégicos,
comercio exterior, inmobiliarias, organizaciones no gubernamentales, partidos políticos y otras
susceptibles de ser afectadas.
La Ley 393 de 21 de agosto de 2013, reconfigura a la UIF, como entidad descentralizada, con
autonomía de gestión administrativa, financiera, legal y técnica, bajo tuición del Ministerio de
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Economía y Finanzas Públicas, con competencia para normar el régimen de lucha contra el
lavado de dinero y FT, manteniendo sus facultades de investigación, prevención y coordinación.
Establece que las disposiciones emitidas por la entidad son de cumplimiento obligatorio por las
entidades financieras, de valores, seguros y otros que se incluya en el ámbito de su regulación
como sujetos obligados.
El objetivo de estas disposiciones es que el trabajo de los órganos del Estado, sus instituciones
e incluso los agentes privados logremos resultados concretos para prevenir el uso indebido de
los recursos y bienes relacionadas con el lavado de dinero, el financiamiento del terrorismo y la
proliferación de armas de destrucción masiva, mitigar el riesgo de que el prestigio de nuestras
entidades, la imagen del sistema financiero y las operaciones internas, se vean afectadas por estos
delitos.
Esta política de Estado, debe servir de salvaguarda para evitar que transacciones relacionadas
a ciudadanos u organizaciones nacionales o internacionales puedan estar relacionadas con
actividades asociadas al lavado de dinero, al financiamiento del terrorismo, o que puedan
facilitarlas; y concretar acciones para evitar que nuestra economía sea utilizada para dar apariencia
de legalidad a fondos que sean producto de actividades ilícitas.
Las normas citadas, permiten establecer que hay una política de Estado clara, y un compromiso
firme para luchar contra los delitos vinculados a LGI, FT y FPADM, en el marco del cumplimiento
de las recomendaciones de GAFI, sin embargo, de lo expuesto, los órganos de prevención,
investigación y sanción deben optimizar sus mecanismos y facultades, lo que requiere un marco
de actualización normativa permanente, a este objeto responden los proyectos de normas que se
han aprobado recientemente.
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SALA PENAL
ANÁLISIS DE FONDO
Proceso: Tarija 71/2021
Magistrado Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
I. DATOS GENERALES
Por memorial de casación presentado el 5 de noviembre de 2021, cursante de fs. 3766 a 3806 vta.,
el imputado Jorge Ramiro Ugarte Calizaya, impugna el Auto de Vista N° 50/2021 de 19 de octubre,
de fs. 3753 a 3762 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de
Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra de Armando
Lema Gonzales, Marco Antonio Ugarte Morales, Jorge Eduardo Ugarte Morales y el recurrente,
por la presunta comisión del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas, previsto y sancionado
por el art. 185 bis del Código Penal (CP).
II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia N° 23/2017, de 26 de julio (fs. 2644 a 2660 vta.), el Tribunal de Sentencia Penal
N° 1 del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Marco Antonio y Jorge Eduardo
Ugarte Morales, absueltos de culpa y pena del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas,
previsto y sancionado por el art. 185 bis del CP; y, Armando Lema Gonzales y Jorge Ugarte
Calisaya, culpables del citado delito, imponiendo la pena de un año y seis meses y multa de 300
días por el concepto de 1 bs por día aquel Tribunal de Sentencia determinó como hecho probado:
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b) Qué, por la totalidad de ingresos percibidos se haya destinado a egresos que genere
crédito fiscal impidiendo margen de ahorro.
c) Qué, el resto de los bienes muebles e inmuebles adquiridos por Armando Lema
Gonzales y Jorge Ramiro Ugarte Calisaya, sean producto de actividad delictual mientras
ocupaban el cargo de fiscales” (sic).
Contra la referida Sentencia, Armando Lema Gonzales, en un solo acto, promovió recursos de
apelación incidental y restringida, acusando la presencia de los defectos descritos en el art. 370
incs. 1), 5) y 6) del CPP.
Por su parte, el Ministerio Público promovió igual acción, considerando que la Sentencia de
grado aplicó erróneamente de la norma sustantiva a tiempo de considerar las directrices de los
arts. 37 y 38 del CP, en la fijación judicial de la pena; denunció también que la Sentencia incurrió
en los defectos del art. 370 incs. 5) y 8) del CPP. Asimismo, denunció vulneración al art. 365 del
CPP, en lo que fue la declaratoria de la situación jurídica de bienes objeto del juicio.
Más adelante, Vivians Arza Shiriqui, ejerciendo labores del Servicio Nacional de Defensa Pública,
activó apelación restringida a nombre de Jorge Ramiro Ugarte Calisaya, denunciando que la
Sentencia de mérito incurrió en los defectos del art. 370 incs. 1), 5), 6) y 11) del CPP.
La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Tarija, emitió el Auto de Vista 97/2018 de
24 de diciembre, dejado sin efecto por Auto Supremo Nº 820/2020-RRC de 8 de diciembre de
fs. 3650 a 3667, a cuya consecuencia ese mismo Colegiado, pronunció el Auto de Vista 50/2021
de 19 de octubre, que declaró admisible e improcedente el recurso planteado; en cuyo mérito,
confirmó la Sentencia apelada.
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los argumentos expuestos en el Auto de Vista N° 97/2018, constituyendo un defecto absoluto por
vulneración al derecho a la defensa.
El Auto Supremo 820/2020-RRC de 8 de diciembre de 2020, pronunciado por esta Sala, aprendió
conocimiento de un supuesto de contradicción a la doctrina legal aplicable de los Autos Supremos
342/2006 de 28 de agosto, 281/2012 de 15 de octubre, 86/2013 de 26 de marzo y 14/2007 de
26 de enero, pues se verificó que era bastante visible que una respuesta en correspondencia no
fue brindada, pues una afirmación taxativa no es precedida por un razonamiento propio, menos
aún sobre la consideración –al menos enunciativa- de los argumentos jurídicos planteados por
el apelante, sino se trató de una afirmación que no solo hace remisión vaga a un antecedente
del proceso, sino que es una afirmación inacabada, desligada de los antecedentes del caso, que
incluso no halla explicación entre el mismo texto del Auto de Vista impugnado; en ese sentido
el Auto de Vista impugnado fue dejado sin efecto y se registró la siguiente jurisprudencia: “Todo
Auto de Vista debe ser debidamente fundamentado y motivado, cumpliendo con los parámetros
de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad, respondiendo y emitiendo los
criterios jurídicos de manera puntual y objetiva al fondo de la denuncia o denuncias realizadas”.
El Auto Supremo 86/2013 de 26 de marzo, fue pronunciado por la Sala Penal Primera del
Tribunal Supremo de Justicia, ante la denuncia de falta de motivación de parte del Auto de Vista
impugnado; en el examen de fondo, el Tribunal de casación verificó lo alegado, dejando sin
efecto el fallo impugnado y sentando la siguiente doctrina legal: “…conforme ha establecido la
amplia doctrina emanada por el Máximo Tribunal de Justicia, los Tribunales a momento de resolver
las apelaciones restringidas, deben pronunciarse de forma puntual, precisa, y bajo ningún aspecto
esgrimir fundamentos generales, evasivos, vagos o imprecisos que generen confusión y dejen es
estado de indeterminación a las partes por ser vulneratorias del debido proceso en sus elementos
derecho a la motivación de los recursos, a la tutela judicial efectiva, a la seguridad jurídica y al
artículo 124 del Código de Procedimiento Penal, pues no es fundamentación suficiente la simple
remisión a obrados o cita de alguna parte del proceso, doctrina y/o jurisprudencia, seguida de
conclusiones, sin respaldo jurídico, ni explicación razonada del nexo entre la normativa legal y
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
lo resuelto; es decir, el Tribunal de Apelación debe plasmar el por qué del decisorio, emitiendo
criterios lógico-jurídicos sobre la base de las conclusiones arribadas por el Tribunal de mérito en
cumplimiento a su obligación de ejercer el control de logicidad, con el cuidado de no expresar
nuevos criterios respecto a la prueba producida en juicio.
En consecuencia, una vez más se deja establecido que el Tribunal de Apelación, a momento de
resolver el o los recursos interpuestos, está obligado constitucionalmente (parágrafo II del artículo
115 de la Constitución Política del Estado) a circunscribir su actividad a los puntos apelados en
cada recurso, dentro los límites señalados por los artículos 398 del Código de Procedimiento Penal
y parágrafo II del artículo 17 de la Ley del Órgano Judicial, en sujeción a los parámetros especificidad,
claridad, completitud, legitimidad y logicidad; respondiendo a cada recurso por separado o en
conjunto cuando las denuncias estén vinculadas, dejando conocer claramente a cada recurrente
la parte de la resolución que responde a cada pretensión; además, debe fundamentar y motivar sus
conclusiones respecto a cada una de las alegaciones, las que inicialmente podrían clasificarse por
motivo alegado, resumiendo y describiendo cada una de ellas por separado o de forma conjunta
si estuvieran vinculadas (aclarando ese aspecto), con la finalidad de expresar los fundamentos
y la motivación de la resolución de manera ordenada, lo contrario implica incurrir en defecto
inconvalidable o insubsanable, al tenor del artículo 169 inciso 3) del Código de Procedimiento
Penal, pues todo acto que vulnere derechos y/o garantías constitucionales, cuyo resultado dañoso
no se enmarquen a la salvedad dispuesta en el artículo 167 de la misma norma legal, deriva en
defecto absoluto y corresponde renovar el acto”.
“Si una sentencia cumple con la garantía de la debida motivación, una sentencia sustentada
en argumentos claros cumple además con otras dos garantías adicionales, una en interés de las
partes y otra en interés de la sociedad en general: la de hacer asequible el acceso a la justicia
en este caso mediante los recursos -si los hay-, y la de garantizar el derecho a la información,
pues una sentencia obscura a disposición del público permite el acceso a la información, pero
una sentencia que es clara lo garantiza, lo hace realmente efectivo, en tanto que no sólo se tiene
acceso a ella, sino además cumple con la función última de hacer saber a la sociedad por qué el
juzgador sentenció de una determinada manera un juicio.
De ahí que los fallos deben ser debidamente fundamentados, no siendo suficiente que se limiten
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
a transcribir los antecedentes procesales, los criterios del juzgador expuestos en la resolución
en análisis, los fundamentos de las partes o a hacer una relación de normas legales sin que se
ponga en evidencia el iter lógico, o camino del razonamiento, seguido por el juzgador a efecto
de arribar a determinada conclusión, cumpliendo de esa manera con la previsión del artículo 124
del Código de Procedimiento Penal y asegurando la efectividad de una amplia gama de derechos
constitucionales.”
En tal sentido, con el fin de determinar si los aspectos alegados son evidentes, y si de ellos se
desprende un actuar omisivo por parte del Tribunal de apelación que derivase en la contradicción
de los precedentes invocados, es necesaria la revisión de los antecedentes del caso, en cuyo caso
se tiene que el Sr. Ugarte Calizaya en apelación reclamó:
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
con relación al referido inmueble por lo que en el mismo no figura monto de ninguna
naturaleza; incurriendo a su vez el Tribunal ad quo en defectuosa valoración de la prueba.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
describiéndose las razones por las que se efectúa cada una de las ponderaciones que
se detalla al valorar la prueba; no es evidente que exista en el fallo apelado falta de
motivación, existiendo riqueza argumentativa en la valoración probatoria realizada por
el tribunal al incluir aspectos que determinan la aplicación de la lógica, la experiencia
y la psicología, puesto que conforme se tiene en la sentencia apelada, el tribunal realizó
una valoración integral de toda la prueba, dado que hace referencia a toda la prueba
documental y testifical y el valor que le da a cada una de ellas.
3) Respecto este agravio cabe señalar que la valoración de la prueba es una facultad privativa
de quien sentencia, no encontrándose al alcance del Tribunal de apelación revalorizar
prueba, circunscribiéndose su labor a verificar que en el proceso de valoración se haya
seguido procedimientos intelectivos en apego a las reglas de la lógica, la psicología y la
experiencia.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
constituye defecto absoluto insubsanable; de la lectura del fallo impugnado se tiene que
el Tribunal de Sentencia de manera ordenada compulsa la teoría fáctica de la acusación
con los elementos probatorios incorporados a juicio, otorgándoles el valor probatorio
correspondiente a la luz de la experiencia y la psicología y fundamenta las razones
por las que considera probados unos hechos y otros no; que la vivencia de un juicio
oral permite que el tribunal perciba de manera directa no sólo a los interlocutores a
través de palabras y gesticulaciones, sino del cúmulo de expresiones, movimientos, que
determinan psicológicamente a determinarse por considerar que un testimonio es veraz
o se aleja de serlo.
Anotadas las referencias, corresponde en primer término aclarar que si bien esta Sala a través del
Auto Supremo 820/2020-RRC de 8 de diciembre, dejó sin efecto el Auto de Vista 97/2018 de 24
de diciembre, no lo hizo de manera abierta sino circunscrita a la procedencia de los aspectos
reclamados en los recursos de casación que motivaron aquel Auto Supremo, de ahí que, en lo
que es la situación procesal del señor Lema Gonzáles, únicamente prosperó el siguiente motivo
de casación:
IV.1.2.1 El delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas: Configuración del art. 185 bis del Código
Penal.
Cabe aclarar que el delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas inscrito en el art. 185 bis
del CP1, conforme su núcleo de tipicidad, es decir, los alcances de su redacción, así como,
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
dentro del horizonte de sus posibilidades se reconoce a sí mismo como un tipo penal de
En Bolivia, el 30 de mayo de 1990, mediante Ley N° 1159, se aprueba y ratifica la Convención de las Naciones
Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, adoptada por la Conferencia de
las Naciones Unidas en su sexta sesión plenaria celebrada en Viena – Austria – del 25 de noviembre al 20 de
diciembre de 1988.
En base a ello el 10 de marzo de 1997, el entonces Congreso Nacional sanciona la Ley de Modificaciones al
Código Penal (Ley N° 1768), disponiendo en el art. 2, que se incluya como Capítulo III, del Título III, del Libro
Segundo del Código Penal el RÉGIMEN PENAL Y ADMINISTRATIVO DE LA LEGITIMACIÓN DE GANANCIAS ILÍ-
CITAS, y como artículo 185 bis del Código Penal (LEGITIMACIÓN DE GANANCIAS ILÍCITAS).- “El que adquiera,
convierta o transfiera bienes, recursos o derechos, que procedan de delitos vinculados al tráfico ilícito de sus-
tancias controladas, de delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones o de delitos
cometidos por organizaciones criminales, con la finalidad de ocultar o encubrir su naturaleza, origen, ubicación,
destino, movimiento o propiedad verdadera, será sancionado con presidio de uno a seis años y con multa de
cien a quinientos días. Este tipo penal se aplicará a las conductas descritas previamente, aunque los delitos de los
cuales proceden las ganancias ilícitas hayan sido cometidos total o parcialmente en otro país, siempre que esos
hechos sean considerados delictivos en ambos países”, en el año 2010, con la finalidad de continuar eficazmen-
te la lucha contra el lavado de activos la Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia sanciona la Ley de Lucha
contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” (Ley
004), de 31 de marzo de 2010, que, en su Título III art. 24, establece como delito vinculado con corrupción al
art. 185bis, realizando las siguientes modificaciones:
“Artículo 185 Bis. (Legitimación de Ganancias Ilícitas). El que adquiera, convierta o transfiera bienes, recur-
sos o derechos, vinculados a delitos de: elaboración, tráfico ilícito de sustancias controladas, contrabando,
corrupción, organizaciones criminales, asociaciones delictuosas, tráfico y trata de personas, tráfico de ór-
ganos humanos, tráfico de armas y terrorismo, con la finalidad de ocultar, o encubrir su naturaleza, origen,
ubicación, destino, movimiento o propiedad, será sancionado con privación de libertad de cinco a diez años,
inhabilitación para el ejercicio de la función pública y/o cargos electos y multa de doscientos a quinientos
días.
Este delito se aplicará también a las conductas descritas previamente, aunque los delitos de los cuales proce-
den las ganancias ilícitas hubieran sido cometidos total o parcialmente en otro país, siempre que esos hechos
sean considerados delictivos en ambos países.
El que facilite, o incite a la comisión de este delito, será sancionado con privación de libertad de cuatro a
ocho años.
Se ratifica que el delito de la legitimación de ganancias ilícitas es autónomo y será investigado, enjuiciado y
sentenciado sin necesidad de sentencia condenatoria previa, respecto a los delitos mencionados en el primer
párrafo”.
Con la finalidad de garantizar la lucha contra el lavado de activos el 9 de septiembre de 2011, se sanciona la Ley
N° 170, que en su art. 2, modifica el primer párrafo del Artículo 185 bis del Código Penal, con el siguiente texto:
Posteriormente el 30 de julio de 2012 la Asamblea Legislativa Plurinacional sanciona la Ley de “Régimen de Con-
gelamiento de Fondos y otros activos de personas vinculadas con acciones de Terrorismo y Financiamiento del
Terrorismo” (Ley 262), que, en su disposición adicional tercera modifica el primer párrafo del Artículo 185 bis
del Código Penal con el siguiente texto:
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
carácter autónomo, no subsidiario ni subyacente a otra figura penal; dado que, para su
configuración típica, si bien necesariamente se tiene que vincular su comisión a un hecho
delictivo precedente o preexistente que haya generado el dinero, bienes, efectos etcétera,
empero ello no quiere decir, que deba existir obligatoriamente una sentencia ejecutoriada
por otro delito, ya que el tipo penal no exige tal situación, sino que se debe probar con
prueba suficiente sea directa o no que el patrimonio objeto del delito tiene origen ilícito,
y que el agente subsumió su conducta a alguna de las figuras previstas en el tipo penal en
comento.
No obstante todo lo anterior, y, a pesar de que la Sala considera que la actual redacción
del art. 185 bis del CP, posee posibilidades de interpetación muy restringidas, es decir, que
su sentido literal es por demás claro y explícito, a continuación se ofrece un breve esbozo
sobre su naturaleza, alcances y eventuales manifestaciones en la práctica forense
Origen y naturaleza
Sin dudas las acciones ilícitas crean inseguridad en la ciudadanía, afectando también al
desarrollo socioeconómico, toda vez que se genera indirectamente inseguridad en las
inversiones económicas, pero por sobre todas las cosas afecta la convivencia pacífica, al
generar ambientes y espacios de falsa prosperidad y desigualdad en la distribución de la
riqueza.
“Artículo 185 Bis. (LEGITIMACIÓN DE GANANCIAS ILÍCITAS). El que a sabiendas, convierta o transfiera
bienes, recursos o derechos, vinculados a delitos de: fabricación, transporte, comercialización o tráfico ilícito
de sustancias controladas; contrabando; corrupción; organización criminal; asociación delictuosa; tráfico
de migrantes; tráfico de armas; terrorismo; financiamiento del terrorismo; estafas y otras defraudaciones;
corrupción de niña, niño y adolescente; proxenetismo; trata y tráfico de personas; receptación; receptación
proveniente de delitos de corrupción; soborno; falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al porta-
dor y documentos de crédito; falsificación de documentos en general; falsificación de sellos, papel sellado,
timbres, marcas y contraseñas; delitos ambientales; asesinato; lesiones gravísimas; secuestro; reducción a
la esclavitud o estado análogo; privación de libertad; coacción; vejaciones y torturas; robo; hurto; delitos
tributarios; extorsión; infidencia económica; agio; uso indebido de información privilegiada; con la finalidad
de ocultar o encubrir su origen ilícito o colaborar con quien estuviere involucrado en estos delitos; o el que a
sabiendas oculte o disimule la verdadera naturaleza, fuente, ubicación, disposición, movimiento, titularidad
o derechos de tales bienes, recursos o derechos que provienen de la comisión de los delitos citados; o el que
adquiera, posea o utilice estos bienes, recursos o derechos, a sabiendas, en el momento de su recepción, que
son producto de los delitos señalados; será sancionado con privación de libertad de cinco (5) a diez (10)
años, inhabilitación para el ejercicio de la función pública y/o cargos electos y multa de doscientos (200) a
quinientos (500) días.”
Como se puede observar, desde la incorporación al ordenamiento jurídico penal Boliviano del delito de Legitima-
ción de Ganancias Ilícitas, mediante Ley 1768 de 10 de marzo de 1997, atravesó modificaciones siendo la más
relevante la realizada por la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz (Ley 004), que establece en su parte in fine que:
“Se ratifica que el delito de la legitimación de ganancias ilícitas es autónomo y será investigado, enjuiciado y
sentenciado sin necesidad de sentencia condenatoria previa, respecto a los delitos mencionados en el primer
párrafo”
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Estructura típica
El tipo penal en análisis tiene configuración dolosa, por defecto, y puede ser directo o
eventual, último caso donde el agente considere seriamente y acepte como probable que el
dinero procedía de un delito, entendiendo dicha conducta sobre la base del conocimiento
expreso y directo de su origen, de ahí que la figura del lavado de activos tiene como
presupuesto básico para su ejecución, desde el punto de vista del grado de conocimiento
con el que actúa el sujeto activo, el saber o presumir que el objeto material del delito tiene
origen ilegal, en todo caso, este particular aspecto debe ser derivado, conforme los arts. 13
y ss. del CP.
En ese orden de ideas, resulta explicativo que la doctrina, utiliza conceptos como el de
ignorancia o ceguera deliberada, descritos por la jurisprudencia comparada de la siguiente
manera: “No se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso es suficiente situarse
en la posición de ignorancia deliberada, es decir, la de quien pudiendo y debiendo conocer
la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer
saber, pero no obstante presta su colaboración –ese partícipe– se hace acreedor a las
consecuencias penales que deriven de su antijurídico actuar”. Es el principio de ignorancia
deliberada al que se ha referido la jurisprudencia, entre otras, en SSTS 946/2002, de 22 de
mayo, 236/2003, de 17 de febrero, 420/2003, de 20 de marzo, 628/2003, de 30 de abril o
785/2003 de 29 de mayo.” (Reino de España. Sentencia N° 40/2010, Audiencia Nacional
Sala Penal Sección 2 Madrid, Procedimiento Abreviado. Ponente: Julio De Diego López)
Ello implica que las circunstancias particulares del caso concreto deben permitir inferir
razonablemente, dada la anormalidad de la operación, el conocimiento de la ilicitud de
la fuente del objeto material, lo cual resulta connatural a la finalidad de ocultar, encubrir
o disimular el origen ilícito, y al ayudar a eludir las consecuencias jurídicas del delito
antecedente.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Es importante destacar que en el tipo penal en cuestión lo que debe acreditarse entre las
demás exigencias típicas, el origen ilícito de los bienes, efectos o ganancias u otro tipo
de activos con origen en actividades ilícitas previas respecto de los cuales el sujeto activo
conoce o debía presumir su ilicitud, ello porque el Derecho Penal debe intervenir sobre
todas las ganancias obtenidas por actividades criminales. Con esto lo que se quiere decir,
es que a fines de tipicidad no es exigible ni la existencia de una sentencia ejecutoriada
anterior ni que el imputado por el art. 185 bis del CP, haya tenido o no participación en una
conducta ilícita anterior, sino que consciente de tal situación decida realizar operaciones
que integren dineros o activos ilícitos en el mercado legal, es decir, blanquearlos.
Otro de los elementos del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas es el origen directo
o indirecto de los bienes objeto del mismo en las actividades subyacentes o fuente allí
relacionadas, el cual necesariamente hace parte del tema de prueba y que su acreditación
pueda hacerse a través de la sana crítica en la valoración integral del acervo probatorio, sin
ser obligatorio establecer que dichas actividades subyacentes ocurrieron en determinadas
condiciones de tiempo, modo o lugar, pues es suficiente con establecer el origen directo o
indirecto de esos bienes en la misma, ello en tanto y cuanto es la naturaleza autónoma del
tipo penal conforme la redacción del art. 185 bis del CP, y es justamente el cómo el Tribunal
de sentencia obró.
Por la complejidad de aquel tipo penal, exige que dentro de su hipótesis fáctica se identifique el
vínculo directo o indirecto de los bienes objeto de legitimación con la actividad subyacente,
es decir con la actividad ilícita que dio origen al bien sometido al proceso de lavado en
sus diferentes etapas2, en las que, la posibilidad de determinar el vínculo del bien con la
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
actividad ilícita debe ser el resultado de la apreciación racional de la prueba. Es decir, que
el proceso lógico-deductivo de la autoridad judicial, debe determinar o descartar el vínculo
entre el bien y la actividad ilícita subyacente, como sucedió en la Sentencia al identificar
los pormenores de la venta de un inmueble, la posición de los acusados como servidores
públicos y los precios en los que el bien fue comercializado, aspectos que fueron los hechos
indicadores o fenómenos (datos objetivos) a partir de los que, se tipificó la conducta y aplicó
la condena. Lo que se advierte en este caso, y es como la Sentencia demuestra, acudiendo a
las reglas de la experiencia, a las reglas de la lógica y a las leyes de la ciencia se construyó la
inferencia que permitió vincular el objeto material de la Legitimación de Ganancias Ilícitas,
que fue el mentado bien inmueble, con la actividad subyacente que fue el ejercicio de
funciones jerárquicas en el Ministerio Público.
La existencia de los elementos del tipo legal analizado deberá ser inferida –a partir de un
razonamiento lógico inductivo, apoyado en reglas de inferencia que permiten llegar a una
conclusión a partir de determinadas premisas– de los datos externos y objetivos acreditados.
Los presupuestos generales –materiales y formales–, para constatar la realidad del delito de
Legitimación, puede ser inferida de una serie de indicios que coadyuven a determinar la
comisión delictiva así como la concurrencia de los verbos rectores del tipo. La jurisprudencia
comparada propone que es posible acreditar, el origen ilícito de los bienes, sustentando
la concurrencia de tres indicadores:
En todo caso el catálogo enunciado, se trata de una referencia explicativa, sin que ello signifique
que necesariamente deban concurrir como aspectos obligatorios requisitos ni legales.
Dicho todo ello, la Sala asume convicción que el Tribunal de alzada consideró los contenidos del
AS 820/2020-RRC de 8 de diciembre, al considerar cabalmente a su resolución:
3 Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Ejecutoria Suprema del R.N. N° 3036-
2016-Lima de 25 de julio de 2017.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
No solo explicitó un argumento propio, que con meridiana claridad, no constituye simplemente
una remisión a la Sentencia; sino, que hace que la resolución confutada sea suficiente por sí sola,
precedida por un razonamiento propio, al establecer una situación de hecho y una consecuencia
jurídica, como es el caso de identificar un bien sujeto a una condición ilícita anterior a este proceso,
una conducta totalmente identificada orientada a ingresar ese bien en una esfera patrimonial
de un tercero, y principalmente, se tuvo acreditada y revisada que las condiciones especiales
del presente caso tenían relación con actos atentatorios a la función pública. Todos aquellos
elementos constituyen afirmaciones completas, por lo que constituye una respuesta brindada en
el marco de lo establecido por el art. 124 del CPP, no siendo cierto lo manifestado por la parte
recurrente de que una copia exacta del contenido expresado en el Auto de Vista N° 97/2018 de 18
de diciembre, cumpliendo a cabalidad la doctrina legal aplicable de los precedentes invocados,
en el sentido de que todo Auto de Vista debe ser debidamente fundamentado y motivado,
cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad,
respondiendo y emitiendo los criterios jurídicos de manera puntual y objetiva al fondo de la
denuncia o denuncias realizadas.
Ahora bien, en relación a la denuncia referente a la carencia de fundamentación por parte del
Tribunal de alzada al resolver los defectos de Sentencia previstos en el art. 370 incs. 5) y 6) del
CPP, se tiene que el propio recurrente reconoce que el Auto de Vista impugnado, resolvió con los
mismos argumentos del Auto de Vista N° 97/2018 de 18 de diciembre.
Por todo lo anotado, no se evidencia contradicción alguna a los Autos Supremos 820/2020-RRC
de 8 de diciembre de 2020, 86/2013 de 26 de marzo y 14/2007 de 26 de enero, por lo que
deviene el motivo en infundado.
Entendido como la concordancia o correspondencia que debe existir entre la petición formulada
por las partes y la decisión que sobre ella tome el Juez o Tribunal, fue definido por un sin número
de autores, como: “el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales
que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las
partes (en lo civil, laboral, y contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales
formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o
del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica
entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente
aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas”4.
4 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría General del Proceso, Tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, pág.
53.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
como congruencia interna, que obliga a expresar de forma coherente todos los argumentos
considerativos entre sí y de éstos con la parte resolutiva; y, b) La segunda, conocida
como congruencia externa, relativa a la exigencia de correspondencia o armonía entre la
pretensión u objeto del proceso y la decisión judicial. Este tipo de congruencia queda afectado
en los siguientes supuestos: 1) La incongruencia omisiva o ex silentio, que se presenta cuando el
órgano jurisdiccional omite contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración
por las partes; 2) La incongruencia por exceso o extra petita (petitum), se produce cuando el
pronunciamiento judicial excede las peticiones realizadas por el recurrente, incluyendo temas no
demandados o denunciados, impidiendo a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones
pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido; y, 3) La incongruencia
por error, que se da cuando en una sola resolución se incurre en las dos anteriores clases de
incongruencia, entendiéndose; por tanto, que el órgano judicial, por cualquier tipo de error sufrido,
no resuelve sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente lo hace sobre aspectos
totalmente ajenos a los planteados, dejando sin respuesta las pretensiones del recurrente.
La denuncia del recurrente refiere, que el Auto de Vista impugnado no se pronuncia en relación
al agravio relativo a la incongruencia entre la Acusación y la Sentencia, puesto que lo que hace
el Tribunal de Alzada es copiar íntegramente los argumentos expuestos en el Auto de Vista N°
97/2018, constituyendo un defecto absoluto por vulneración al derecho a la defensa, puesto que
el Auto de Vista impugnado en su apartado III.10, es una copia de los argumentos expuestos en el
apartado N° III.14 del citado Auto de Vista.
Ingresando al análisis del presente recurso, conforme se precisó en los antecedentes procesales
vinculados al recurso, ante la emisión de la Sentencia condenatoria, el Ministerio Público, Armando
Lema Gonzáles y Jorge Ramiro Ugarte Calisaya representado por Vibians Arza Shiriqui en su
condición de Defensora Pública, formularon recursos de apelación restringida, resueltos por Auto
de Vista 97/2018 de 24 de diciembre, que recurrido de casación, mereció el pronunciamiento
del Auto Supremo 820/2020-RRC de 8 de diciembre, que ante la denuncia del recurrente de
que el Auto de Vista impugnado omitió dar respuesta a los demás fundamentos de la apelación
restringida, como se demostraría en los puntos II.3 y II.4 de su recurso, referentes a los defectos
previstos en los numerales 6) y 11) del art. 370 del CPP, esta Sala concluyó: “De inicio debe
quedar claro que la denuncia traída en casación por la defensa del señor Ugarte Calisaya, en buena
medida símil, a lo reclamado por el coacusado Lema Gonzáles, tiene que ver principalmente con
lo que ellos consideran un actuar omisivo por parte del Tribunal de apelación, esto es, o bien que
perciben los de alzada hicieron caso omiso a sus motivos de apelación o bien que de haberlos
abordado no adoptaron un rango de suficiencia que demuestre su atención cabal. En medio
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
de ello, la Sala considera que, en un escenario jurídico, procesal y recursivo, no toda ausencia
de pronunciamiento es necesariamente incongruencia omisiva, así como no toda expresión de
agravio merece respuesta, toda vez que el sistema de recursos se trata de uno de tipo reglado,
en el que no solo hace falta la existencia rudimentaria de un reclamo, sino que éste debe ser
jurídicamente expresado conforme a norma, es decir, mencionado en el rigor de los márgenes
establecidos de manera predeterminada por la Ley.”
Ahora bien, de la revisión del Auto de Vista recurrido, se advierte que el Tribunal de alzada abrió su
competencia en su considerando III.10, estableciendo el entendimiento jurisprudencial referentes
al principio de congruencia, al efecto glosa el AS 061/2016-RRC de 21 de enero, poniendo en
relieve, que es el entendido como la concordancia o correspondencia que debe existir entre la
petición formulada por las partes y la decisión que sobre ella tome el juez.
Posterior a ello, dicho Tribunal desciende al examen del referido defecto, considerando que la
sentencia condenatoria es por el delito de Legitimación de Ganancias licitas, delito por el cual el
Ministerio Público presentó el pliego acusatorio, conclusión a la que llegó el Tribunal de Sentencia
en base a los hechos debatidos en juicio y la valoración de los medios probatorios introducidos
legalmente a juicio, de lo que se establece que el acusado Ugarte Calizaya en su condición de
Fiscal de Distrito a partir del 6 de octubre de 2008 adquiere predios en Tabladita, beneficiándose
en forma directa e indirecta con un precio de compra en forma desmedida pasando por alto las
restricciones legales para acceder al patrimonio de Sr. O’Connor D’Arlach, procesado penalmente
en una causa donde el Estado figura como víctima, hecho que en Sentencia se tiene establecido
como hecho probado en base a la valoración de la prueba introducida a juicio, conforme se tiene
expuesto en el punto “Aspectos críticos valorativos”; concluyendo el Tribunal de Alzada que no
existe incongruencia entre la acusación y la Sentencia. Por lo que declara sin lugar el agravio.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Por los argumentos expuestos, se concluye, que el Tribunal de alzada al momento de emitir el
Auto de Vista recurrido, dio respuesta a aquel aspecto particular impugnado o reclamado por el
recurrente, sin incurrir en incongruencia omisiva, conocida también como fallo corto, citrapetita
o ex silentio, criterio que fue desarrollado por este Tribunal en el apartado jurídico IV.5.2.1. de
este Auto Supremo, advirtiéndose que el Tribunal de apelación ajustó su actividad jurisdiccional
a lo previsto por los arts. 124 y 398 del CPP, sin vulnerar el derecho a la defensa como alega el
recurrente, situación por la que el presente recurso deviene en infundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la
LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto
por Jorge Ramiro Ugarte Calizaya, de fs. 3766 a 3806 vta.; con costas.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
SALA PENAL
ANÁLISIS DE FONDO
Proceso: Santa Cruz 92/2021
Primer Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
Segundo Relator: Dr. Olvis Eguez Oliva
I. DATOS GENERALES
Por memorial presentado el 27 de abril de 2021, Marcos Arce Gandarias en representación del
Ministerio Público, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista Nº 17 de 19 de
marzo de 2021, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia
de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por la parte recurrente contra Ludwin Menacho
Salazar, por la presunta comisión del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas, tipificado y
sancionado por el art. 185 bis del Código Penal (CP).
II. ANTECEDENTES
II.1. Sentencia.
Por Sentencia Nº 03/2020 de 17 de agosto (fs. 670 a 683 vta.), el Tribunal de Sentencia Nº 7 del
Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Ludwin Menacho Salazar, absuelto
del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas, bajo los siguientes argumentos:
Fundamentación Fáctica.
Hecho probado:
“…que durante el trámite del juicio oral, el Ministerio Público, demostró la existencia de un
proceso penal, en contra de LUDWIN MENACHO SALAZAR”.
Hechos no probados:
“…que durante el trámite del juicio oral, el Ministerio Público, NO pudo probar documental,
testifical ni pericial, la existencia de una investigación es decir delitos base o precedentes en contra
de LUDWIN MENACHO SALAZAR, ya que el certificado de antecedentes por narcotráfico a la
letra dice ´en fecha 17/09/1996, a requerimiento del fiscal de materia de sustancias controladas y
por no existir indicios de culpabilidad fue puesto en libertad Ludwin Menacho Salazar´”.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
“Si bien es cierto, el Ministerio Público, demostró la existencia de proceso penal, contra familiares
de LUDWIN MENACHO SALAZAR, sin embargo, NO PROBO que la acusada hubiera estado
investigada menos involucrada en estos hechos investigados”.
“El Ministerio Publico NO PROBO, el origen de una actividad ilícita directa por el cual LUDWIN
MENACHO SALAZAR, obtuviera sus bienes inmuebles y muebles”.
“El ministerio NO PROBO, que LUDWIN MENACHO SALAZAR, obtuviera dineros provenientes
del narcotráfico, ante inexistencia de proceso indiciario en contra de la misma”.
“El Ministerio Público NO PROBO, ni documental, ni pericial, que LUDWIN MENACHO SALAZAR,
hubiese ocultado algún bien mueble o inmueble para otra persona”.
“Si bien es cierto, según los certificados alodiales existen inmuebles y vehículos a nombre de
LUDWIN MENACHO SALAZAR, sin embargo el Ministerio Publico, NO PROBÓ, ni documental,
ni pericial a cuánto asciende económicamente dichos inmuebles al momento de inicio de la
presente investigación, para determinar el incremento desproporcional de su patrimonio”.
Fundamentación Jurídica.
“No solo basta con que el Ministerio Público, acredite que la procesada LUDWIN MENACHO
SALAZAR, tenga un determinado patrimonio, sino que también se debe probar, al menos
indiciariamente, que dicho patrimonio proviene de un delito y, en efecto, describir cuál es, esa
conducta de la cual se generaron las ganancias.
El Ministerio Publico, pretende inútilmente probar con la PD.2. Que LUDWIN MENACHO
SALAZAR, tiene antecedentes relacionadas con sustancias controladas con un certificado de
antecedentes por narcotráfico, sin embargo este antecedente dice lo contario y se transcribe, “en
fecha 17/09/1996, a requerimiento del fiscal de materia de sustancias controladas y por no existir
indicios de culpabilidad fue puesto en libertad Ludwin Menacho Salazar”, de lo que se infiere que
la acusada no tiene, ni estuvo investigado por ilícitos contemplados en la Ley 1008.
“…la acusada LUDWIN MENACHO SALAZAR, desde el año 1998 al año 2016 tuvo estos bienes
es decir, que los adquiere en un lapso de 18 años, el Ministerio Publico, de acuerdo al acta de
audiencia de juicio oral se tiene que el mismo renuncio a su prueba pericial, quien podía darnos
mayores luces es decir si en 18 años una persona puede adquirir estos bienes.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
De igual manera el Ministerio Publico, refiere Ludwin Menacho Salazar, tiene dos vehículos
como incremento patrimonial según la Prueba Documental, No. 22, sin embargo de la revisión
de esta prueba se tiene que según las características son: Vehículo VAGONETA, TOYOTA, VERDE
COMBINADO 1998 y el otro es, Vehículo VAGONETA TOYOTA NOAH, GRIS, 2012. Se tiene que los
vehículos son modelo 1998 y el otro 2012, no son vehículos modernos menos lujosos”.
“…si bien es cierto existe cinco inmuebles y dos vehículos a nombre de LUDWIN MENACHO
SALAZAR, mas no se explicita porque es constitutivo de Legitimación de Ganancias Ilícitas,
tampoco se le puede indilgar que la acusada esté involucrada con ilícitos de sustancias controladas
por el solo hecho de que sus familiares son investigados por estos delitos, el Ministerio Publico no
toma en cuenta que el Derecho Penal, tiene un carácter personalísimo ya que la responsabilidad
penal es personal, la pena y las medidas de seguridad solo pueden imponerse a quien haya
incurrido personalmente en la comisión de un delito, en materia penal no existe la representación
o transmisibilidad, responde solo quien haya cometido delito, debe existir una relación entre un
hecho y un tipo penal que permite afirmar la tipicidad, lo primero se denomina subsunción. Un
hecho se subsume bajo un tipo penal cuando reúne todos los elementos que este contiene. En la
práctica, la subsunción se verifica comprobando si cada uno de los elementos del tipo penal de la
descripción del supuesto de hecho se da en el hecho que se juzga. Por lo que el Tribunal en pleno
de manera certera, puede afirmar que la conducta de LUDWIN MENACHO SALAZAR, no le es
reprochable ya que no se adecua El tipo penal del art. 185 Bis…”.
Concluyendo:
“Que, El Tribunal, luego de la deliberación realizada conforme lo prevén los Arts. 357 y 358
del Código de Procedimiento Penal, la valoración conjunta y armónica de las pruebas de cargo
producida e incorporada al juicio oral cumpliendo con todas las formalidades legales, ha llegado
al convencimiento de la mayoría de los miembros que EXISTE LA DUDA RAZONABLE en la
participación de la imputada en el hecho punible, teniendo en cuenta lo establecido en el Art.
363, Inc. 2), del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal considera que corresponde por el
principio de duda su Absolución de la acusada LUDWIN MENACHO SALAZAR, en el hecho
sometido a juzgamiento, basados en el principio de la Inmediación, de acuerdo a la sana crítica,
la lógica, experiencia y reglas de la vida cotidiana, al no existir prueba suficiente para demostrar
de manera cierta e indubitable que la acusada hubiera participado en el hecho sometido a
juzgamiento, es de aplicación ineludible el principio central del derecho probatorio que es el “in
dubio pro reo” que significa aplicar lo más favorable al acusado, Llegando a la conclusión de que
el Ministerio Público en su condición de titular de la acusación penal pública, no ha demostrado
fehacientemente la actuación dolosa de la LUDWIN MENACHO SALAZAR, en la comisión del
delito de LEGITIMACION DE GANACIAS ILICITAS, previsto y sancionado por el Art. 185 bis, del
Código Penal”.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
“En primer término debemos puntualizar que el Tribunal A Quo ha violentado el entendimiento
mundial respecto a la existencia del delito de legitimación de ganancias ilicitas y aplicó erróneamente
una inexistente duda razonable a favor de la acusada…”.
“…el legitimador, no requiere necesariamente ser el autor del delito de tráfico u otro vinculado
a las drogas, el legitimador, puede ser un tercero que no participo en el delito de tráfico de
substancias empero presta su nombre para colocar los bienes que se adquieren con recursos
provenientes del narcotráfico, como sucede en el presente caso donde Ludwin Menacho Salazar,
NUNCA TRABAJO, NO TIENE DEMOSTRADO NINGÚN INGRESO, PRESUNTAMENTE VIVIA
DEL FAVOR DE SU MADRE POR LA VENTA DE PAN AL DETALLE EMPERO TIENE PROPIEDADES,
AUTOMOTORES, CASAS, FINCAS Y OTROS QUE CUALQUIER PERSONA SE PERCATA NO
PUEDE COMPRAR CON LOS ESCASOS RECURSO QUE PERCIBE POR LA GENEROSIDAD DE
SU MADRE QUIEN TAMPOCO ES RICA NI PUDIENTE YA QUE REITERAMOS SEGÚN REFIERE
ELLA MISMA EN JUICIO ORAL VENDÍA PAN AL MENUDEO”.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
DESCRIPTIVA, QUE obliga al juez a señalar en la sentencia, uno a uno, cuáles fueron los
medios probatorios conocidos en el debate. Si bien es cierto existe un listado reiterado hasta el
cansancio, no se analizaron todos los elementos probatorios, como ejemplo basta señalar que
no existe ni mención a los elementos de prueba ofrecidos y usados por la defensa (…) NO
EXISTE FUNDAMENTACIÓN PROBATORIA INTELECTIVA ALGUNA SOBRE NINGUN MEDIO
PROBATORIO, SEA DE CARGO O DESCARGO, NO SIENDO SUFICIENTE REALIZAR UN
LISTADO DE ALGUNOS MEDIOS PROBATORIOS PARA SUSTENTAR UNA SENTENCIA”.
“…no existe razonabilidad en la duda que manifiestan los jueces ciudadanos, y ello
constituye una violación flagrante a las normas y principios de orden procesal…”.
La jurisprudencia ha establecido que la duda razonable: “…sólo protege al imputado cuando
existe una situación de duda razonable, entendida ésta como la consecuencia de un razonamiento
acorde con las reglas del correcto entendimiento humano. Una sentencia absolutoria que se base
en este principio debe tener como fundamento, no la simple duda, sino una duda razonada,
que permita tener absolutamente claro, cuáles fueron los motivos por los que el juzgador no
adquirió la certeza suficiente para condenar. Se trata de un estado dubitativo cierto y fondado,
que tiene como plataforma un análisis integral de los elementos probatorios, para así cumplir
con la obligación de exponer en forma diáfana las razones por las que duda cuando aplica el
principio aludido”.
El Tribunal de Sentencia vulneró el art. 124 del CPP, incurriendo en valoración defectuosa de la
prueba, pues de la lectura de la Sentencia se evidencia que no se fundamentó y se limitó a señalar
las documentales por su codificación, sin brindarles ningún valor probatorio y transcribiendo
partes que se acomodaban a la Sentencia absolutoria, dejando de lado lo manifestado por la
testigo de cargo:
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
que le asignaron a cada uno de los elementos de prueba, en los que supuesta o aparentemente
basan o sustentan su decisión de absolver a los imputados”.
“…no cumple con ninguno de los requisitos para la valoración de la prueba, mas aún
se violentó el principio de sana crítica por parte del tribunal, quienes no realizaron ninguna operación
lógica jurídica en la valoración de la prueba para justificar su sentencia que es carente de toda lógica,
fundamentación y valoración de la prueba, HABIENDOSE LIMITADO ÚNICAMENTE A REALIZAR
UN LISTADO REITERATIVO PARA DAR VOLUMEN AL A L SENTENCIA, SIN FUNDAMENTAR
QUE VALOR DA A CADA UNO DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA, MUCHO MENOS EXISTE
MENCIÓN ALGUNA DEL PORQUE NO SE VALORA O NO OTROS ELEMENTOS DE PRUEBA,
COMO SI ESTOS NO EXISTIERAN, LA FALTA DE VALORACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN DE LA
PRUEBA, DIO COMO FUTURO UNA SENTENCIA ABSOLUTORIA AMPARÁNDOSE EN UNA
SUPUESTA DUDA RAZONABLE QUE NO TIENE SUSTENTO ALGUNO EN NINGUN ELEMENTO
DE PRUEBA”.
“Sres. Vocales, en Juicio Oral se demostró CON HECHOS PROBADOS, LA EXISTENCIA DEL
HECHO Y LA PARTICIPACIÓN EN GRADO DE AUTOR CULPABLE DE LA ACUSADA TODOS
LOS MEDIOS PROBATORIOS DEMUESTRAN LA PARTICIPACIÓN DOLOSA, es decir el
CONOCIMIENTO cierto y absoluto de sus acciones y, la VOLUNTAD DELICTIVA O EL ANIMUS
DELICTIS de adquirir bienes con recurso de sus familiares quienes están vinculados al tráfico de
sustancias controladas y registrar los bienes a su nombre para evitar que sean confiscados en las
investigaciones de narcotráfico, Y POR TANTO LA CULPABILIDAD REQUERIDA POR LOS TIPOS
PENALES, pero sin embargo los Jueces ciudadanos infundadamente sin explicar NI MOTIVAR
LA RAZONABILIDAD DE SU DUDA Y SIN VALORAR correcta e INTEGRALMENTE la prueba
testifical, documental y pericial de cargo ABSOLVIERON APLICANDO ERRÓNEAMENTE LA
DUDA RAZONABLE SIN SUSTENTO ALGUNO, YA QUE NO EXISTE NINGÚN ELEMENTO DE
CONVICCIÓN QUE GENERE DUDA, Y LA DUDA RAZONABLE NO EMERGE DE LA SIMPLE
VOLUNTAD DEL JUZGADOR.
Como se apreciara Sres. Miembros del Tribunal de Alzada, la decisión de los Jueces de absolver
a la acusada, no tiene fundamento ni razonabilidad, se basa en DEFECTUOSA valoración de la
en aspectos subjetivos, desconociendo las reglas de valoración integral de la prueba, por prueba,
en valoración la sentencia no fue basada o sustentada, en consideración a la valoración integral y
Analizada de los elementos de prueba introducidos e incorporados legalmente al juicio”.
“Los jueces del Tribunal, incurriendo en una total falta de fundamentación, además de no expresar
los motivos facticos (hechos), dictan Sentencia Absolutoria, la que carece en lo absoluto de la
expresión de los motivos juridicos que les llevaron a esa decisión, y como ya se evidenció, ni
siquiera se valoró todos los elementos de prucha ya citados, ni mucho menos fueron considerados
en forma integral, armónica, coherente e individual, pues no le otorgaron ningún valor a prueba
irrefutable directa e incontrovertida durante todo el proceso. Reemplazando y suplantando la
fundamentación que impone la Ley, con la mención fragmentaria de alguna prueba, en valoración
incongruente de la prueba”.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Que este resultado al que llegaron los Jueces del Tribunal, al momento de absolver obedeció a
puras decisiones de voluntad y a simples impresiones de los mismos, y fueron la expresión (o
el fruto) de una consideración irracional de la pruebas objetivas del proceso, que no EXPLICAN
RACIONALMENTE JURIDICAMENTE Y MUCHO MENOS DE ACUERDO A LAS REGLAS DE LA
SANA CRITICA (lógica, ciencia, experiencia común) de qué modo no pudieron ser superadas o
disipadas las supuestas dudas.
i) El Fiscal invoca como defectos de sentencia los previstos en los incs. 1), 5), 6) y 10) del art.
370 del CPP, manifiesta que se habría inobservado o aplicado erróneamente la Ley sustantiva
(arts. 13, 14, 20 y 185 Bis del CP), y a continuación el Fiscal hace una relación de los seis
hechos no probados; sin embargo, no señala de qué forma le causó agravios esa aplicación
de la ley sustantiva penal, tampoco explica cómo debería aplicarse al presente caso en
concreto, ni hace una expresión de agravios, menos precisa la manera en que las leyes fueron
violadas o erróneamente aplicadas, ni cuál es la aplicación que se pretende; es decir, no indica
separadamente cada violación con sus fundamentos respectivos conforme lo exige el art. 408
del CPP, el apelante simplemente se limita a transcribir en su integridad los hechos no probados
en los cuales el Tribunal fundamenta su sentencia absolutoria.
ii) En cuanto al defecto previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP, de la lectura de la Sentencia se
evidencia que cumple con lo normado por los arts. 124 y 360 incs. 1), 2) y 3) del CPP, pues
contiene los motivos de hecho y de derecho en que basa sus decisiones y el valor otorgado
a los medios de prueba, contiene una relación del hecho histórico, es decir, se ha fijado de
manera clara, precisa y circunstanciadamente la especie que se estima acreditada y sobre el
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
cual se emitió el juicio. El Tribunal de Sentencia dio razones jurídicas del porqué se absuelve
a la imputada del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas, toda vez que al valorar las
pruebas de cargo y de descargo desarrolló una actividad u operación intelectual de forma
conjunta y armónica de exclusividad jurisdiccional, uniendo en este trabajo global e intelectual
aspectos y elementos como la ciencia, conciencia y experiencia, cumpliendo a cabalidad con
las atribuciones que le otorgan los arts. 171 y 173 del CPP.
En cuanto a la fundamentación fáctica el Tribunal estableció cuáles son los hechos que se
consideran como probados é improbados, con base a los elementos de prueba insertados al juicio
oral por su lectura; también podemos apreciar que la Sentencia contiene una fundamentación
analítica o intelectiva en la que se aprecia cada elemento de juicio en su individualidad,
aplicando conclusiones obtenidas de un elemento a otro, apreciando en su conjunto cada
prueba presentada al juicio oral, dejando constancia de los aspectos que le permitieron al
Tribunal concluir que las declaraciones testificales eran coherentes, incoherentes, consistentes
o inconsistentes, veraces o falsas, expresado las razones por las cuales dichas pruebas no
generaron la convicción sobre la responsabilidad penal de la acusada Ludwin Menacho Salazar.
La jurisprudencia establece que en la Sentencia no es necesario transcribir en su integridad las
declaraciones de los testigos, pues se encuentran insertas en las actas de juicio oral; por lo
tanto, la sentencia cumple con las exigencias de los arts. 124 y 360 del CPP.
iii) Respecto al defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, la supuesta valoración
defectuosa de la prueba, el Fiscal se limita a señalar que la acusada no tiene actividad económica
alguna, ni conocida, que la droga fue encontrada en su propiedad en poder de sus familiares,
que la acusada vendió propiedades y automotores después del operativo de tráfico de sustancias
controladas y después del secuestro, que la acusada tiene múltiples inmuebles y muebles sujetos
a registro a su nombre sin tener ningún ingreso, además de estar vinculada a clanes familiares
vinculados al narcotráfico, para concluir en que se habría incurrido en valoración defectuosa
de la prueba; sin citar, ni describir de forma precisa cuáles son esas pruebas que no habrían sido
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Además de ello, el alegar la infracción a las reglas de la sana crítica obliga al impugnante a
señalar cuáles son las normas del correcto entendimiento humano la ciencia o la experiencia
comprometidas para poder considerar, por lo que no existe defecto alguno en la Sentencia; al
contrario, el Tribunal de mérito hizo una clara apreciación y valoración de la prueba, usando
las facultades que le otorgan los arts. 124, 171 y 173 del CPP, habiendo asignado el valor
correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la
sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga
determinado valor, con base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial
producida y que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral conforme a lo previsto por los
arts. 194, 200, 333 inc. 3), 350, 351 y 352 del citado procedimiento.
iv) En suma, la conducta de la imputada no se adecuaría a los alcances del delito de Legitimación
de Ganancias Ilícitas, de lo que se establece que no se incurre en el defecto previsto en el art.
370 inc. 6) del CPP.
Asimismo, más allá de la incautación del dinero o de los bienes muebles e inmuebles, las
pruebas presentadas por el Ministerio Público no ligan a la imputada con hechos delictivos
relacionados al narcotráfico, pues la presunción de culpabilidad efectuada por la Fiscalía no
condice con lo establecido en el art. 6 del CPP, tampoco la entidad investigadora logró establecer
el vínculo y nexo causal entre la acusación y la denunciada; en ese sentido, no se llegó a
demostrar plenamente el vínculo ilícito entre la acusada y algún hecho delictivo; así como
también, es evidente que si bien es cierto que las pruebas presentadas de cargo no llegaron
a probar la Acusación; sin embargo los hechos relatados constituyen la base de la acusación
fiscal, los cuales son objeto del juicio oral que se llevó a cabo ante el Tribunal de Sentencia y
que finalmente no lograron generar la suficiente convicción sobre la responsabilidad penal de
la acusada.
1. La entidad recurrente refiere que el Auto de Vista impugnado, vulnera el derecho al debido
proceso, en sus elementos motivación y fundamentación, respecto a los agravios expuestos
en el recurso de apelación restringida, vinculados a los defectos previstos en el art. 370
inc. 5) del CPP, por cuanto, se limita a señalar que la Sentencia contiene los motivos de
hecho y de derecho en que basa sus decisiones, omitiendo que no existe fundamentación
probatoria descriptiva.
2. La Fiscalía manifiesta que el Auto de Vista incurre en incongruencia omisiva y por ende
vulnera el derecho al debido proceso en sus elementos motivación, fundamentación y
congruencia, por cuanto no se pronunció sobre los agravios formulados en la apelación
restringida vinculados al defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP,
consistentes en: a) No se manifestó en forma clara y precisa respecto a toda la prueba
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
3. El Ministerio Público señala que el Auto de Vista incurre en incongruencia omisiva y por
ende vulnera el derecho al debido proceso en sus elementos motivación, fundamentación y
congruencia, e incumple los arts. 124 y 398 del CPP, por cuanto no se pronunció sobre los
agravios formulados en la apelación restringida sobre los defectos de la Sentencia previstos
en el art. 370 el CPP incs. 1) y 10) del CPP. En calidad de precedente contradictorio invoca
al Auto Supremo 5 de 26 de enero de 2007.
IV.1. El delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas: Configuración del art. 185 bis del Código
Penal.
Cabe aclarar que el delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas inscrito en el art. 185 bis
del CP1, conforme su núcleo de tipicidad, es decir, los alcances de su redacción, así como,
En Bolivia, el 30 de mayo de 1990, mediante Ley N° 1159, se aprueba y ratifica la Convención de las Naciones
Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, adoptada por la Conferencia de
las Naciones Unidas en su sexta sesión plenaria celebrada en Viena – Austria – del 25 de noviembre al 20 de
diciembre de 1988.
Con base a ello el 10 de marzo de 1997, el entonces Congreso Nacional sanciona la Ley de Modificaciones al
Código Penal (Ley N° 1768), disponiendo en el art. 2, que se incluya como Capítulo III, del Título III, del Libro
Segundo del Código Penal el RÉGIMEN PENAL Y ADMINISTRATIVO DE LA LEGITIMACIÓN DE GANANCIAS
ILÍCITAS, y como artículo 185 bis del Código Penal (LEGITIMACIÓN DE GANANCIAS ILÍCITAS).- “El que ad-
quiera, convierta o transfiera bienes, recursos o derechos, que procedan de delitos vinculados al tráfico ilícito
de sustancias controladas, de delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones o de
delitos cometidos por organizaciones criminales, con la finalidad de ocultar o encubrir su naturaleza, origen,
ubicación, destino, movimiento o propiedad verdadera, será sancionado con presidio de uno a seis años y con
multa de cien a quinientos días. Este tipo penal se aplicará a las conductas descritas previamente, aunque los
delitos de los cuales proceden las ganancias ilícitas hayan sido cometidos total o parcialmente en otro país,
siempre que esos hechos sean considerados delictivos en ambos países”, en el año 2010, con la finalidad de
continuar eficazmente la lucha contra el lavado de activos la Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia
sanciona la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Quiroga Santa Cruz” (Ley 004), de 31 de marzo de 2010, que, en su Título III art. 24, establece como delito
vinculado con corrupción al art. 185bis, realizando las siguientes modificaciones:
“Artículo 185 Bis. (Legitimación de Ganancias Ilícitas). El que adquiera, convierta o transfiera bienes, recursos
o derechos, vinculados a delitos de: elaboración, tráfico ilícito de sustancias controladas, contrabando, co-
rrupción, organizaciones criminales, asociaciones delictuosas, tráfico y trata de personas, tráfico de órganos
humanos, tráfico de armas y terrorismo, con la finalidad de ocultar, o encubrir su naturaleza, origen, ubicación,
destino, movimiento o propiedad, será sancionado con privación de libertad de cinco a diez años, inhabilita-
ción para el ejercicio de la función pública y/o cargos electos y multa de doscientos a quinientos días.
Este delito se aplicará también a las conductas descritas previamente, aunque los delitos de los cuales proceden
las ganancias ilícitas hubieran sido cometidos total o parcialmente en otro país, siempre que esos hechos sean
considerados delictivos en ambos países.
El que facilite, o incite a la comisión de este delito, será sancionado con privación de libertad de cuatro a ocho años.
Se ratifica que el delito de la legitimación de ganancias ilícitas es autónomo y será investigado, enjuiciado y
sentenciado sin necesidad de sentencia condenatoria previa, respecto a los delitos mencionados en el primer
párrafo”.
Con la finalidad de garantizar la lucha contra el lavado de activos el 9 de septiembre de 2011, se sanciona la Ley
N°170, que en su art. 2, modifica el primer párrafo del Artículo 185 bis del Código Penal, con el siguiente texto:
“(LEGITIMACIÓN DE GANANCIAS ILÍCITAS). El que adquiera, convierta o transfiera bienes, recursos o dere-
chos, vinculados a delitos de: elaboración, tráfico ilícito de sustancias controladas, contrabando, corrupción,
organizaciones criminales, asociaciones delictuosas, tráfico y trata de personas, tráfico de órganos humanos,
tráfico de armas, terrorismo y financiamiento del terrorismo, con la finalidad de ocultar, o encubrir su naturale-
za, origen, ubicación, destino, movimiento o propiedad, será sancionado con privación de libertad de cinco (5)
a diez (10) años, inhabilitación para el ejercicio de la función pública y/o cargos electos y multa de doscientos
(200) a quinientos (500) días.”
“Artículo 185 Bis. (Legitimación de Ganancias Ilícitas). El que a sabiendas, convierta o transfiera bienes, recur-
sos o derechos, vinculados a delitos de: fabricación, transporte, comercialización o tráfico ilícito de sustancias
controladas; contrabando; corrupción; organización criminal; asociación delictuosa; tráfico de migrantes; trá-
fico de armas; terrorismo; financiamiento del terrorismo; estafas y otras defraudaciones; corrupción de niña,
niño y adolescente; proxenetismo; trata y tráfico de personas; receptación; receptación proveniente de delitos
de corrupción; soborno; falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de cré-
dito; falsificación de documentos en general; falsificación de sellos, papel sellado, timbres, marcas y contrase-
ñas; delitos ambientales; asesinato; lesiones gravísimas; secuestro; reducción a la esclavitud o estado análogo;
privación de libertad; coacción; vejaciones y torturas; robo; hurto; delitos tributarios; extorsión; infidencia
económica; agio; uso indebido de información privilegiada; con la finalidad de ocultar o encubrir su origen
ilícito o colaborar con quien estuviere involucrado en estos delitos; o el que a sabiendas oculte o disimule la ver-
dadera naturaleza, fuente, ubicación, disposición, movimiento, titularidad o derechos de tales bienes, recursos
o derechos que provienen de la comisión de los delitos citados; o el que adquiera, posea o utilice estos bienes,
recursos o derechos, a sabiendas, en el momento de su recepción, que son producto de los delitos señalados;
será sancionado con privación de libertad de cinco (5) a diez (10) años, inhabilitación para el ejercicio de la
función pública y/o cargos electos y multa de doscientos (200) a quinientos (500) días.”
Como se puede observar, desde la incorporación al ordenamiento jurídico penal Boliviano del delito de Legiti-
mación de Ganancias Ilícitas, mediante Ley 1768 de 10 de marzo de 1997, atravesó modificaciones siendo la
más relevante la realizada por la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz (Ley 004), que establece en su parte in fine
que:
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
dentro del horizonte de sus posibilidades se reconoce a sí mismo como un tipo penal de
carácter autónomo, no subsidiario ni subyacente a otra figura penal; dado que, para su
configuración típica, si bien necesariamente se tiene que vincular su comisión a un hecho
delictivo precedente o preexistente que haya generado el dinero, bienes, efectos etcétera,
empero ello no quiere decir, que deba existir obligatoriamente una sentencia ejecutoriada
por otro delito, ya que el tipo penal no exige tal situación, sino que se debe probar con
prueba suficiente sea directa o no que el patrimonio objeto del delito tiene origen ilícito,
y que el agente subsumió su conducta a alguna de las figuras previstas en el tipo penal en
comento.
No obstante todo lo anterior, y, a pesar de que la Sala considera que la actual redacción
del art. 185 bis del CP, posee posibilidades de interpretación muy restringidas, es decir, que
su sentido literal es por demás claro y explícito; a continuación se ofrece un breve esbozo
sobre su naturaleza, alcances y eventuales manifestaciones en la práctica forense
Origen y naturaleza
Sin dudas las acciones ilícitas crean inseguridad en la ciudadanía, afectando también al
desarrollo socioeconómico, toda vez que se genera indirectamente inseguridad en las
inversiones económicas, pero por sobre todas las cosas afecta la convivencia pacífica, al
generar ambientes y espacios de falsa prosperidad y desigualdad en la distribución de la
riqueza.
Estructura típica
“Se ratifica que el delito de la legitimación de ganancias ilícitas es autónomo y será investigado, enjuiciado y
sentenciado sin necesidad de sentencia condenatoria previa, respecto a los delitos mencionados en el primer
párrafo”
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El tipo penal en análisis tiene configuración dolosa, por defecto, y puede ser directo o
eventual, último caso donde el agente considere seriamente y acepte como probable que el
dinero procedía de un delito, entendiendo dicha conducta sobre la base del conocimiento
expreso y directo de su origen, de ahí que la figura del lavado de activos tiene como
presupuesto básico para su ejecución, desde el punto de vista del grado de conocimiento
con el que actúa el sujeto activo, el saber o presumir que el objeto material del delito tiene
origen ilegal, en todo caso, este particular aspecto debe ser derivado, conforme los arts. 13
y ss del CP.
En ese orden de ideas, resulta explicativo que la doctrina, utiliza conceptos como el de
ignorancia o ceguera deliberada, descritos por la jurisprudencia comparada de la siguiente
manera: “No se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso es suficiente situarse
en la posición de ignorancia deliberada, es decir, la de quien pudiendo y debiendo conocer
la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer
saber, pero no obstante presta su colaboración –ese partícipe– se hace acreedor a las
consecuencias penales que deriven de su antijurídico actuar”. Es el principio de ignorancia
deliberada al que se ha referido la jurisprudencia, entre otras, en SSTS 946/2002, de 22 de
mayo, 236/2003, de 17 de febrero, 420/2003, de 20 de marzo, 628/2003, de 30 de abril o
785/2003 de 29 de mayo.” (Reino de España. Sentencia N° 40/2010, Audiencia Nacional
Sala Penal Sección 2 Madrid, Procedimiento Abreviado. Ponente: Julio De Diego López)
Ello implica que las circunstancias particulares del caso concreto deben permitir inferir
razonablemente, dada la anormalidad de la operación, el conocimiento de la ilicitud de
la fuente del objeto material, lo cual resulta connatural a la finalidad de ocultar, encubrir
o disimular el origen ilícito, y al ayudar a eludir las consecuencias jurídicas del delito
antecedente.
Es importante destacar que en el tipo penal en cuestión lo que debe acreditarse entre las
demás exigencias típicas, el origen ilícito de los bienes, efectos o ganancias u otro tipo
de activos con origen en actividades ilícitas previas respecto de los cuales el sujeto activo
conoce o debía presumir su ilicitud, ello porque el Derecho Penal debe intervenir sobre
todas las ganancias obtenidas por actividades criminales. Con esto lo que se quiere decir,
es que a fines de tipicidad no es exigible ni la existencia de una sentencia ejecutoriada
anterior ni que el imputado por el art. 185 bis del CP, haya tenido o no participación en una
conducta ilícita anterior, sino que consciente de tal situación decida realizar operaciones
que integren dineros o activos ilícitos en el mercado legal, es decir, blanquearlos.
Otro de los elementos del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas es el origen directo
o indirecto de los bienes objeto del mismo en las actividades subyacentes o fuente allí
relacionadas, el cual necesariamente hace parte del tema de prueba y que su acreditación
pueda hacerse a través de la sana crítica en la valoración integral del acervo probatorio, sin
ser obligatorio establecer que dichas actividades subyacentes ocurrieron en determinadas
condiciones de tiempo, modo o lugar, pues es suficiente con establecer el origen directo o
indirecto de esos bienes en la misma, ello en tanto y cuanto es la naturaleza autónoma del
tipo penal conforme la redacción del art. 185 bis del CP, y es justamente el cómo el Tribunal
de sentencia obró.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Por la complejidad de aquel tipo penal, exige que dentro de su hipótesis fáctica se identifique el
vínculo directo o indirecto de los bienes objeto de legitimación con la actividad subyacente,
es decir, con la actividad ilícita que dio origen al bien sometido al proceso de lavado en
sus diferentes etapas2, en las que, la posibilidad de determinar el vínculo del bien con la
actividad ilícita debe ser el resultado de la apreciación racional de la prueba.
La existencia de los elementos del tipo legal analizado deberá ser inferida –a partir de un
razonamiento lógico inductivo, apoyado en reglas de inferencia que permiten llegar a una
conclusión a partir de determinadas premisas– de los datos externos y objetivos acreditados.
Los presupuestos generales –materiales y formales–, para constatar la realidad del delito de
Legitimación, puede ser inferida de una serie de indicios que coadyuven a determinar la
comisión delictiva así como la concurrencia de los verbos rectores del tipo. La jurisprudencia
comparada propone que es posible acreditar, el origen ilícito de los bienes, sustentando
la concurrencia de tres indicadores:
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
En todo caso el catálogo enunciado, se trata de una referencia explicativa, sin que ello signifique
que necesariamente deban concurrir como aspectos obligatorios, ni requisitos legales.
Entonces se entenderá el debido proceso como un principio legal por el cual toda persona tiene
derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro
del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente
al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios
y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos
subjetivos; la Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza la aplicación del debido
proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus
fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y
deberes reconocidos y consagrados en ella. Debe añadirse que el debido proceso está referido al
cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales en materia de procedimiento; en este
contexto, se encuentra presente en todas las etapas del proceso penal, desde la investigación
inicial ante la comisión de un hecho ilícito, hasta la ejecutoria de la Sentencia.
El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías
mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la
oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes
deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles
dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución
Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido
proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines
y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes
reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se
encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción
de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso
3 Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Ejecutoria Suprema del R.N. N°
3036-2016-Lima de 25 de julio de 2017.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
4 La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el art. 8.2 inc. h), respecto a las garantías judiciales,
dispone que toda persona tiene el derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior. Nuestra Constitución
Política del Estado instauró también el derecho a recurrir como parte de la garantía del debido proceso y como
principio de la jurisdicción ordinaria en su art. 180.II, que sostiene: “Se garantiza el principio de impugnación en los
procesos judiciales”.
Cabe señalar que tanto el derecho a la defensa como el derecho a recurrir efectivamente son derechos fundamenta-
les; en ese sentido, el derecho a la defensa es una garantía universal, general y permanente que constituye un presu-
puesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, el ejercicio del mismo surge
para el imputado, desde el momento que tiene conocimiento que existe un proceso en su contra -art. 5 del CPP- y
culminará cuando finalice el proceso con la dictación de una sentencia que adquiera la calidad de cosa juzgada. Este
derecho se debe ejercer de manera oportuna y por los cauces señalados en la ley. De ese modo, las facultades de las
partes y las del Órgano Judicial en el proceso, están reguladas por ley, evitando de ese modo el abuso y la arbitrarie-
dad, imponiendo comportamientos adecuados.
Al legislador conforme a la atribución de la competencia constitucional, le corresponde regular los procedimientos
judiciales. En ejercicio de esa facultad, define las ritualidades de cada juicio, la competencia para su conocimiento,
los recursos, los plazos, el régimen probatorio etc., pero para diseñar los diversos procesos judiciales, el derecho a la
defensa debe encontrarse garantizado a lo largo de todas y cada una de las etapas que conforman el proceso penal.
La importancia del derecho a la defensa, en el contexto de las garantías procesales radica en que, con su ejercicio se
busca impedir la arbitrariedad y evitar una condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa partici-
pación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de los actuados; en el contexto
de los procesos penales, el derecho de impugnación es relevante, adquiriendo preeminencia esencial el derecho a
impugnar las sentencias condenatorias; por lo que, el Estado tiene la obligación de garantizar su efectividad, asegu-
rándose que la oportunidad para impugnar sea real, tanto normativa como empíricamente.
Nuestra norma procesal penal, en su Libro Tercero, desarrolla lo referido a los recursos, que son los medios estableci-
dos por la ley, que permiten a las partes solicitar al mismo tribunal o al superior, la revisión total o parcial de lo deter-
minado. Los recursos previstos por dicha norma son, el recurso de reposición, de apelación incidental, de apelación
restringida, de casación y el de revisión; su interposición está limitada por la previsión contenida en el art. 394 del
CPP, que establece:
Las resoluciones judiciales serán recurribles en los casos expresamente establecidos por este Código.
El derecho de recurrir corresponderá a quien le sea expresamente permitido por ley, incluida la víctima, aunque no
se hubiere constituido en querellante.
Esta disposición legal determina dos limitaciones generales a la interposición de recursos en materia penal, una obje-
tiva y otra subjetiva. Por la primera, no todas las resoluciones son recurribles, sino aquellas en los casos expresamente
establecidos. Por la segunda, el derecho a recurrir corresponderá a quien le sea expresamente permitido por ley,
incluida la víctima, aunque no se hubiera constituido en querellante.
5 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182. La Corte ha
señalado que la motivación “es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”. El
deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el
derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las de-
cisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. En el mismo sentido: Caso Tristán Donoso Vs. Panamá.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C No. 193, párr.152
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Las resoluciones, para su validez y eficacia, requieren cumplir determinadas formalidades, dentro
las cuales se encuentra el deber de fundamentar y motivar adecuadamente las mismas; debiendo
entenderse por fundamentación la obligación de emitir pronunciamiento con base en la ley y
por motivación, el deber jurídico de explicar y justificar las razones de la decisión asumida,
vinculando la norma legal al caso concreto; al respecto, el Auto Supremo 111/2012 de 11 de
mayo, señaló que: “Este deber se halla sustentado en el principio lógico de la razón suficiente;
al respecto, Juan Cornejo Calva, en su publicación ‘Motivación como argumentación jurídica
especial’, señala: ‘El derecho contemporáneo ha adoptado el principio de la Razón Suficiente
como fundamento racional del deber de motivar la resolución judicial. Dicho principio vale tanto
como principio ontológico cuanto como principio lógico. La aplicación o, mejor, la fiel observancia,
de dicho principio en el acto intelectivolitivo de argumentar la decisión judicial no solamente
es una necesidad de rigor (de exactitud y precisión en la concatenación de inferencias), sino
también una garantía procesal por cuanto permite a los justificables y a sus defensores conocer
el contenido explicativo y la justificación consistente en las razones determinantes de la decisión
del magistrado. Decisión que no sólo resuelve un caso concreto, sino que, además, tiene impacto
en la comunidad: la que puede considerarla como referente para la resolución de casos futuros y
análogos. Por lo tanto, la observancia de la razón suficiente en la fundamentación de las decisiones
judiciales contribuye, también, vigorosamente a la explicación (del principio jurídico) del debido
proceso que, a su vez, para garantizar la seguridad jurídica.
En definitiva, es inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quien, cuando,
con que, etc., se afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial en el sentido
decidido y no en sentido diferente. La inobservancia del principio de la razón suficiente y de los
demás principios lógicos, así como de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una
resolución judicial, determina la deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a
un fallo que se aparta, en todo o en parte, del sentido real de la decisión que debía corresponder al
caso o lo desnaturaliza. Esa deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia
negativa que se materializa en una decisión arbitraria, (injusta).”
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
El art. 115.I de la CPE, hace hincapié en la protección oportuna y efectiva de los derechos e
interés legítimos, cuando señala que: “Toda persona será protegida oportuna y efectivamente
por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”. Este derecho en
su contenido evidencia distintas dimensiones como el derecho de libre acceso al proceso, el
derecho a la defensa, el derecho al pronunciamiento judicial sobre las pretensiones planteadas, el
derecho a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas y, el derecho a los recursos
previstos por ley.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
por este Tribunal en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, refiriendo que: “…sin
embargo, debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo
corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no
a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado
claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido
propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida
no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera
que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda cuando del conjunto de los
razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo
que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que
fundamentan la respuesta tácita.
Siendo así, que la incongruencia omisiva o fallo corto constituye un defecto absoluto, referido en
esencia a la vulneración por el juez o tribunal del deber de atender y resolver a las pretensiones
que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la
parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.
Igualmente, refiere el versado Couture, que: ‘El juez de la apelación conviene repetir, no tiene
más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. No hay más
efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: tantum devolutum quantum
apellatum’ (Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial IB de F.
Montevideo - Buenos Aires 2005. Euro Editores S.R.L. 4ta. Edición. Pág. 300).
Lo anterior significa que el Tribunal de alzada debe dar respuesta fundamentada a todos y cada
uno de los agravios denunciados por el apelante; lo contrario significaría la vulneración del
art. 124 del CPP, que señala que las Sentencias y Autos interlocutores serán fundamentados;
expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a
los medios de prueba; así también, la fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple
relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; finalmente el art.
398 del CPP textualmente refiere: ‘Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones
a los aspectos cuestionados de la resolución’, se entiende con la adecuada motivación en las
resoluciones que pronuncie el Tribunal de alzada”. (Las negrillas son nuestras).
Es preciso conocer los antecedentes procesales, toda vez, que, de la revisión de la apelación
restringida del Ministerio Público, se tiene que reclamó el defecto de Sentencia previsto en el art.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
370 inc. 5) del CPP, es decir que no exista fundamentación de la sentencia, indicando que no se
cumple con las fundamentaciones probatoria descriptiva e intelectiva, existiendo simplemente
un listado de los elementos probatorios, que ni consideró la prueba utilizada por la defensa en el
juicio oral.
Antes de entrar al análisis del caso, se hace imperiosa la necesidad de efectuar la siguiente
puntualización, la Sentencia contiene una estructura claramente definida, debe ser una resolución
motivada, es un juicio de valor que emite el tribunal de mérito. De acuerdo al art. 360 del CPP,
debe contener la enunciación del hecho y circunstancias que hayan sido objeto del juicio; es decir,
debe fijarse clara, precisa y circunstanciadamente la especie que se estima acreditada, sobre la
cual se emite el juicio, que es lo que se conoce como fundamentación fáctica. Además, ese hecho
tiene que tener un sustento probatorio, y con ello entramos a lo que se llama fundamentación
probatoria que se divide en dos: fundamentación descriptiva y fundamentación intelectiva. La
fundamentación probatoria descriptiva obliga al juez a señalar en la sentencia, uno a uno, cuáles
fueron los medios probatorios conocidos en el debate. Se llama descriptiva sobre todo por eso,
porque es una descripción de la parte más importante de la prueba (testifical, documental y
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
El recurrente denuncia la existencia del vicio de incongruencia omisiva en relación a los reclamos
de apelación establecidos en el art. 370 incs. 6), 1) y 10) del CPP; aspecto que vulneraría el debido
proceso y sería contrario al precedente contenido en el Auto Supremo 5 de 26 de enero de 2007.
Auto Supremo 5 de 26 de enero de 2007, emitido en el proceso penal en el que la Sala Penal Segunda
de este Tribunal constató que la Sala de apelación no se pronunció sobre los motivos en los que se
fundaron los recursos de apelación restringida deducidos tanto por la parte querellante como por
el procesado, emitiéndose la siguiente doctrina legal aplicable: “El vicio de incongruencia como
desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión
o pretensiones, en definitiva constituyen el objeto del recurso. Al conceder más, menos o cosa
distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre, en las formas de incongruencia conocidas como
ultra petita, citra petita o extra petita partium.”
En apelación restringida, el imputado denunció los defectos previstos en el art. 370 incs. 1), 6)
y 10) del CPP, hizo referencia a: i) la errónea aplicación de la Ley sustantiva, pues violentó el
entendimiento mundial respecto a la existencia del delito de legitimación de ganancias ilícitas;
aplicó erróneamente una inexistente duda razonable a favor de la acusada; efectuaron una
valoración sesgada del Certificado de Antecedentes de Narcotráfico del 28 de mayo de 2018;
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
El Tribunal de alzada sobre las problemáticas planteadas, señaló: i) no indica separadamente cada
violación con sus fundamentos respectivos conforme lo exige el art. 408 del CPP, el apelante
simplemente se limita a transcribir en su integridad los hechos no probados en los cuales el
Tribunal fundamenta su sentencia absolutoria; ii) el Fiscal se limita a señalar que la acusada no
tiene actividad económica alguna, ni conocida, que la droga fue encontrada en su propiedad en
poder de sus familiares, que la acusada vendió propiedades y automotores después del operativo
de tráfico de sustancias controladas y después del secuestro, que la acusada tiene múltiples
inmuebles y muebles sujetos a registro a su nombre sin tener ningún ingreso, además de estar
vinculada a clanes familiares vinculados al narcotráfico, para concluir en que se habría incurrido en
valoración defectuosa de la prueba; sin citar, ni describir de forma precisa cuáles son esas pruebas
que no habrían sido debidamente valoradas por el Tribunal de mérito; el alegar la infracción a
las reglas de la sana crítica obliga al impugnante a señalar cuáles son las normas del correcto
entendimiento humano la ciencia o la experiencia comprometidas para poder considerar, por lo
que no existe defecto alguno en la Sentencia; al contrario el Tribunal de mérito hizo una clara
apreciación y valoración de la prueba, usando las facultades que le otorgan los arts. 124, 171 y
173 del CPP, habiendo asignado el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba,
con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las
razones por las cuales les otorga determinado valor, con base a la apreciación conjunta y armónica
de toda la prueba esencial producida; y, iii) no se llegó a demostrar plenamente el vínculo ilícito
entre la acusada y algún hecho delictivo; como también, es evidente que las pruebas presentadas
de cargo no llegaron a probar la Acusación.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Sobre el particular, analizada la problemática traída en casación, como los argumentos emitidos
por el Tribunal de alzada, dan cuenta que no se otorgó una respuesta conforme a los aspectos
cuestionados en apelación restringida, relativas a las denuncias prevista en el art. 370 incs. 1),
6) y 10) del CPP, pues del análisis del acápite II.3 de la presente Resolución, se advierte que el
Tribunal de alzada se limita a realizar afirmaciones descontextualizadas del recurso de apelación
así como divaga cuando pretende fundamentar su fallo a través de contenidos doctrinales sobre
el delito acusado, cuando evidentemente tales cuestiones fueron presentes en este caso, como
ser: que la sentencia exige un delito subyacente anterior al presente proceso sin fundamento ni
relación con lo tipificado en el art. 185 bis del CP, o, que no se fundamentó qué razones sustentan
la duda razonable.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del
CPP, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público, con
los fundamentos expuestos precedentemente; y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN
EFECTO el Auto de Vista 17 de 19 de marzo de 2021, disponiendo que la Sala Penal Segunda del
Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie
un nuevo Auto de Vista en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas
el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional
de Bolivia, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en
materia penal de su jurisdicción.
En aplicación del art. 17.IV de la Ley del Órgano Judicial, por Secretaría de Sala, comuníquese el
presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.
El Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando no suscribe el presente fallo por ser de voto disidente.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
SALA PENAL
ANÁLISIS DE FONDO
Proceso: Santa Cruz 61/2022
Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
I. DATOS GENERALES
Por memorial de casación presentado el 8 de febrero de 2022, cursante de fs. 759 a 760 vta.,
el Ministerio Público impugna el Auto de Vista 140 de 6 de diciembre de 2021, de fs. 753 a
756 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa
Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público en contra de Edwar Lima Lobo
Dorado, por la presunta comisión del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas, previsto y
sancionado por el art. 185 bis del Cogido Penal (CP).
II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 27/2021 de 09 de agosto de 2021 (fs. 728 a 732), el Tribunal 3° de Sentencia del
Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Edward Lima Lobo Dorado, absuelto
de culpa y pena de la comisión del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas, previsto y
sancionado por el art. 185 Bis del CP; debido a que, la prueba de cargo producida e incorporada
legalmente al juicio oral no generó convicción sobre la culpabilidad del imputado.
En el punto III.2, a título de “Análisis del art. 370 núm. 6 del Cod. Adj. Penal. - que la Sentencia se
base en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba” arguyó que,
la Sentencia violentó los arts. 124 y 173 del Código de Procedimiento Penal (CPP) e incurrió en el
defecto previsto en el art. 370 – 6 del mismo cuerpo legal, puesto que no se habrían pronunciado
respecto a toda la prueba, limitándose a mencionar la resolución de rechazo y el sobreseimiento
para determinar la absolución del acusado. Relievó que, no se brindó ningún valor probatorio
a las siguientes pruebas: PD 142 antecedentes del acusado, relacionados con delitos inmersos
en la Ley 1008; PD 150 certificado del trámite de la propiedad “LA CUMBRE” que se encuentra
a nombre del acusado; PD 153 requerimiento a la Notaria de fe pública N° 1, relacionado a la
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transferencia de la estancia “EL PRADO “, a nombre del acusado; PD149 contrato de transferencia
en la notaria de fe pública N° 2, de la estancia “LA CUMBRE”, a favor del acusado; y, contrato
de transferencia de la estancia “EL CARMEN”; y las demás pruebas testificales y documentales,
referentes a los varios bienes muebles e inmuebles que el acusado tiene.
Reclamó que el Tribunal de juicio omitió aplicar las reglas de la sana crítica, pues no realizó
ninguna operación lógica jurídica en la valoración de la prueba; pues basaron la absolución del
acusado en el sobreseimiento y el rechazo, sin tomar en cuenta que la resolución de sobreseimiento
fue revocada por la autoridad jerárquica.
Por Auto de Vista 140 de 06 de diciembre de 2021, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental
de Justicia de Santa Cruz, declaró admisible e improcedente el recurso planteado; en consecuencia,
confirmó la Sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos:
“(…) CONSIDERANDO: Que, en resguardo del principio de congruencia externa, que exige la
plena correspondencia entre lo planteado por las partes y lo resuelto por este Tribunal, se va a
absolver todas las cuestiones planteadas por el recurrente, tal como sigue:
De la lectura del recurso de apelación restringida este tribunal de alzada ha identificado dos
agravios concretos por parte del recurrente: los defectos de sentencia previstos en el art. 370
incs. 5) y 6) del CPP, sin embargo, si se analiza a detalle los argumentos que sustentan ambos
puntos de apelación, resultan ser los mismos: falta de valoración de las pruebas de cargo que el
Ministerio Público logró introducir el juicio oral, tanto en la fundamentación descriptiva como
analítica o intelectiva de la prueba, lo cual hubiera inobservado el art. 124 y 173 del CPP. Por
lo cual, siendo el fondo los mismos argumentos, este tribunal de alzada los irá absolviendo en
conjunto, tomando en consideración las particularidades de cada argumento inmerso en los dos
puntos de agravio.
Primero, se debe verificar que los principales elementos para el procesamiento de una persona
por el tipo penal de legitimación de ganancias ilícitas, son dos: primero, es un delito autónomo, o
sea que el delito puede ser investigado, enjuiciado y sentenciado sin necesidad de una sentencia
condenatoria previa, y; segundo, que el perfil económico de la persona no justifique el aumento
o crecimiento de su patrimonio de acuerdo a su perfil económico. A ello debemos añadir un
tercer elemento: el Ministerio Público, en el marco del sistema procesal penal acusatorio que
tenemos, es quien debe probar la vinculación directa que tenga el encausado entre un hecho
o hechos concretos, verídicos y demostrables, con los bienes cuantiosos o recursos que maneja
el imputado, no siendo suficiente presumir la culpabilidad de una persona por el solo hecho de
tener varios bienes y/o movimientos económicos bancarios que no condicen con la actividad que
desarrolla la persona, puesto que el art. 365 del CPP exige que la prueba aportada sea suficiente
para generar en el juez o tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal del acusado, solo
después se puede emitir una sentencia condenatoria.
Resulta evidente que el art. 124 del CPP exige que toda resolución contenga la debida
fundamentación y motivación, en el que se expresen los motivos de hecho en que basen sus
decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba, sin que esta fundamentación pueda ser
reemplazado por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
partes. Asimismo, el art. 173 del CPP obliga al juez o tribunal asignar el valor correspondiente a
cada uno de los elementos de prueba con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y
fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga determinado valor, en base
a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida. No cumplir con estas
exigencias procesales, se invalidaría la resolución. Sin embargo, corresponde aclarar que conforme
al Auto Supremo N° 536/2013 de 23 de octubre, entre otras, han establecido que ´Los errores o
inobservancias del procedimiento, serán calificados como lesivos a la garantía del debido proceso
y, consiguientemente, anulables, solo en aquellos casos en los que tengan trascendencia, es decir,
cuando los defectos procedimentales provoquen indefensión material y además sea determinante
para la decisión judicial adoptada en el proceso, de manera tal que de no haberse producido
dicho defecto el resultado sería otro´; en esta parte la jurisprudencia precedencial ha establecido
que no todo incumplimiento a las exigencias procesales constituye un defecto absoluto ni motivo
suficiente para anular una resolución, sino que deben concurrir tanto la indefensión material
como la trascendencia que tenga ese motivo para el resultado, de lo contrario se estaría anulando
por anular una resolución para que en un juicio de reenvío se prevéa el mismo resultado, con el
consiguiente perjuicio a la actividad jurisdiccional, poniendo en movimiento el órgano Judicial
para obtener un mismo resultado.
Ahora bien, aclaradas las bases que preceden, se ha revisado la sentencia apelada, en el cual
se transcriben las declaraciones de los testigos de cargo, principalmente de los investigadores
asignados al caso y los que intervinieron en la investigación, posteriormente se hace referencia a
las pruebas documentales de cargo y la enumeración y enunciación de las pruebas de descargo.
En esta parte se constata que es evidente el incumplimiento del art. 124 y 173 del CPP por
parte del Tribunal de mérito, puesto que no se ha realizado una fundamentación descriptiva ni
analítica de la prueba, en el que se detalle el contenido de cada una de las pruebas y la valoración
correspondiente, pues no constan cuáles serían los motivos por los cuales estiman válidas o no,
pertinentes o no, etc., por lo que – formalmente - no se habría dado cumplimiento a estas normas
procesales. Ahora bien, veamos si este incumplimiento procesal resulta trascendental para anular
la sentencia recurrida, tal como pretende el Ministerio Público.
El recurrente señala que por las pruebas documentales que no habrían sido valoradas, se habría
demostrado que el acusado es propietario de las haciendas LA CUMBRE, El CARMEN, EL PRADO,
YOLITA y LOCAL EL CAFECITO, los cuales no se relacionarían con la actividad a la que se dedica,
que más bien se acreditó que estaría legitimando ganancias ilícitas provenientes del tráfico de
sustancias controladas. Si revisamos los antecedentes del proceso, el contenido de la acusación
fiscal y la relación fáctica que contiene el recurso de apelación restringida del Ministerio Público,
se puede extraer los siguientes hechos que motivaron el inicio de la presente acción penal: 1) Que
en octubre de 2017 los señores Fabio Adhemar Lima Lobo y Carlos Andrés Añez Dorado fueron
encontrados en posesión de una avioneta Cessna 210 con 480 kilos de cocaína en la República
del Brasil; 2) Que el acusado Edward Lima Lobo Dorado habría sido procesado por el delito
de tráfico de sustancias controladas en el caso BN-V-076/2015. Como se denota, el Ministerio
Público se refiere a dos hechos concretos ocurridos en los años 2015 y 2017, por lo tanto, la
supuesta legitimación de ganancias ilícitas o lavado de activos, con la supuesta compra de varios
bienes inmuebles (haciendas), debió centrarse con posterioridad a esas fechas, ya que se supone
que el lavado de activos debe referirse a hechos concretos y no a abstracciones. En ese marco,
el Ministerio Público en su recurso de apelación restringida no ha precisado qué inmuebles de
los que enumero en su acusación y en su recurso de apelación, son los que se obtuvieron con
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posterioridad y como efecto de los hechos concretos a los que hizo referencia, los cuales serían
de los años 2015 y 2017, respectivamente; asimismo no ha señalado qué pruebas, de los que se
alega como no valorados adecuadamente, demostrarían el nexo de causalidad entre los bienes
del acusado y la actividad del narcotráfico que se habría descubierto los años 2015 y 2017.
Nótese que para que se configure el tipo penal de legitimación de ganancias ilícitas previsto
y sancionado por el art. 185 bis del Código penal, no es obligación del acusado demostrar la
licitud en la adquisición de bienes y recursos económicos, como así sucede en el tipo penal de
enriquecimiento Ilícito, Sino que es obligación del acusador demostrar cuales son las actividades
que realizó precisamente el acusado, como ser ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes
que posee; esa actividad del acusado no ha sido aclarado por el recurrente y tampoco mencionó
qué pruebas de los que no habrían sido valoradas, demostrarían esa actividad ilícita que se habría
traducido en ocultar o encubrir el origen ilícito de los dineros con los que habría adquirido los
bienes inmuebles. De lo anterior se concluye que si el apelante no ha logrado explicar ni demostrar
la trascendencia que tendrían la falta de valoración de las pruebas de cargo, no es posible anular la
sentencia confutada, porque a futuro nos encontraríamos ante una situación similar: la absolución
del acusado, porque faltarían las pruebas que demuestren qué actos u omisiones realizaba el
acusado para adecuar su conducta al tipo penal de legitimación de ganancias ilícitas. No basta
con indicar que el acusado ocultaba o encubría el origen ilícito de los bienes de los que es
propietario, sino cuál es el mecanismo para ocultar ese origen, cuándo, cómo, dónde y con quién
realizaba esa ocultación, y que ello tenga como resultado los bienes con los que cuenta el acusado.
Tampoco es posible atribuir responsabilidad penal por el solo hecho de que uno de sus familiares
hubiese sido encontrado en otro país traficando sustancias controladas, puesto que los delitos son
personalísimos y si bien no podemos dejar de investigar a una persona, esa investigación deberá
ser objetiva y precisa para no dejar dudas en cuanto a si la persona es responsable o no de la
comisión de ilícitos. En este caso el acusado señaló que su actividad principal era la ganadería en
el departamento del Beni y así quedó plasmado en la constatación de su identidad al inicio de la
sentencia. Con relación a los antecedentes penales con los que contaría el acusado, el recurrente
tampoco ha precisado cuál de las pruebas que no habrían sido valoradas, demuestra que a través
de una sentencia condenatoria ejecutoriada se condenó al acusado Edward Lima Lobo Dorado
por el delito de tráfico de sustancias controladas para vincular a éste como un delito precedente.
Es evidente que el delito de legitimación de ganancias ilícitas es un delito autónomo, no depende
de la declaratoria de culpabilidad por el delito precedente, sin embargo no es menos cierto que
deben existir condiciones objetivas que acrediten que el imputado evidentemente se dedicaba a
la actividad de narcotráfico o al menos que su función principal sea la de ocultar o disimilar los
recursos provenientes del narcotráfico, y aquello debe estar respaldado con prueba, tal como
establece el Auto Supremo NP 608/2015-RRC de 11 de septiembre ´(...) Sólo una convicción
derivada de la prueba es atendible, por lo que cualquier otra convicción que procede de un motivo
ajeno no es adecuada al razonamiento judicial y es pura arbitrariedad, por lo que la motivación
sirve de control para evitar que se dicten las sentencias basadas únicamente en certidumbres
subjetivas del juez, pero carentes de todo sustento probatorio´. Es así que el Ministerio Público
como entidad recurrente no ha otorgado razones suficientes para determinar la trascendencia que
tuviera la falta de valoración de las pruebas de cargo en el resultado final de la sentencia y este
tribunal de alzada tampoco logra evidenciar aquello, por lo que resultaría contrario al principio
de trascendencia y verdad material, anular una sentencia por falta de valoración de las pruebas,
cuando esas pruebas no tienen trascendencia para que a futuro se pueda modificar la condición
de absuelto a condenado.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
La motivación principal del Tribunal de instancia para absolver al acusado Edward Lima Lobo
Dorado, es la resolución fiscal de rechazo de denuncia de 5 de abril de 2019, a favor de los
denunciados Juana Elena Dorado Ventura de Lima Lobo, Adhemar Lima Lobo Rivarola, María
Lima Lobo Dorado, Carmen Iris Lima Lobo Dorado, quienes fueron investigados en este mismo
proceso penal conjuntamente el acusado Edward Lima Lobo Dorado como familiares, en los
cuales no se consignaron los suficientes elementos de convicción para fundar una imputación
formal por el delito de legitimación de ganancias ilícitas. Asimismo, se valoró la resolución fiscal
de sobreseimiento a favor del imputado Edward Lima Lobo Dorado y si bien esta resolución
fue revocada y producto de ello se formuló acusación formal, no es menos cierto que ciertos
elementos pueden ser tomados en cuenta para emitir la sentencia apelada. Estos dos elementos
principales, sumado al hecho de que no concurrían los elementos objetivos y subjetivos del tipo
penal de legitimación de ganancias ilícitas, además en aplicación del principio de favorabilidad
o “in dubio pro reo” se dispuso su absolución. En esta parte el apelante reclamó que no existiría
razonabilidad en la duda que manifestaron los jueces en la sentencia y que ello importaría una
flagrante violación a las normas y principios procesales; sin embargo, el Ministerio Público
no expuso en qué consistiría esa falta de razonabilidad, a fin de que este tribunal de alzada
pueda analizar la sentencia desde esa óptica y determinar aquello. De otro lado, se objetó la no
judicialización de las pruebas documentales en los que se basó el Tribunal de mérito para emitir
la sentencia de absolución, ello no resulta cierto pues si se verifica las pruebas documentales de
descargo, en ellas se transcriben tres pruebas: fotocopias legalizadas de la resolución de rechazo
de 5 de abril de 2019, se adhirió el acusado a las pruebas del Ministerio Público y se ofreció el
cuaderno procesal en su integridad, en el que consta la resolución fiscal de sobreseimiento de 5
de abril de 2019; es decir, que estas pruebas fueron introducidas al juicio oral conforme al art. 333
del CPP porque previamente fueron ofrecidas en el plazo y forma previstas por la norma adjetiva
penal.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Entre los componentes que rige el debido proceso como garantía constitucional de protección del
Estado a las personas, se encuentra la debida fundamentación de las resoluciones judiciales, así
este Tribunal en forma continua y coherente, ha manifestado que las resoluciones emitidas por las
autoridades jurisdiccionales para ser válidas deben estar debidamente fundamentadas, al respecto
el Auto Supremo 353/2013-RRC de 27 de diciembre, estableció que: “La Constitución Política
del Estado, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II y 117.I y 180.I; siendo así
que la citada garantía contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y
motivación de las resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver
los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los
que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión
judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en
general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo,
legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP.
Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el Tribunal
de alzada a momento de emitir la Resolución, a fin de que sea válida; lo contrario significaría
incurrir en falta de fundamentación y de motivación.
Asimismo, para una fundamentación o motivación no se precisa que esta sea extensa o redundante
de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos
denunciados”. (Las negrillas nos corresponden).
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
“…El delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas: Configuración del art. 185 bis del Código
Penal. Cabe aclarar que el delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas inscrito en el art. 185
bis del CP, conforme su núcleo de tipicidad, es decir, los alcances de su redacción, así como,
dentro del horizonte de sus posibilidades se reconoce a sí mismo como un tipo penal de carácter
autónomo, no subsidiario ni subyacente a otra figura penal; dado que, para su configuración
típica, si bien necesariamente se tiene que vincular su comisión a un hecho delictivo precedente
o preexistente que haya generado el dinero, bienes, efectos etcétera, empero ello no quiere decir,
que deba existir obligatoriamente una sentencia ejecutoriada por otro delito, ya que el tipo penal
no exige tal situación, sino que se debe probar con prueba suficiente sea directa o no que el
patrimonio objeto del delito tiene origen ilícito, y que el agente subsumió su conducta a alguna de
las figuras previstas en el tipo penal en comento.
No obstante, todo lo anterior, y, a pesar de que la Sala considera que la actual redacción del art.
185 bis del CP, posee posibilidades de interpetación muy restringidas, es decir, que su sentido literal
es por demás claro y explícito, a continuación, se ofrece un breve esbozo sobre su naturaleza,
alcances y eventuales manifestaciones en la práctica forense.
Origen y naturaleza. Sin dudas las acciones ilícitas crean inseguridad en la ciudadanía,
afectando también al desarrollo socioeconómico, toda vez que se genera indirectamente
inseguridad en las inversiones económicas, pero por sobre todas las cosas afecta la convivencia
pacífica, al generar ambientes y espacios de falsa prosperidad y desigualdad en la distribución de
la riqueza.
Bolivia conciente que el fenómeno de lavado de activos y capitales de origen ilícito, progresivamente
iba afectando también su estructura económica, política y social, tipificó aquella figura en el art. 185
bis del CP. La tipificación del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas encuentra su justificación
en la necesidad de proteger penalmente determinadas manifestaciones concretas propias del
funcionamiento de las estructuras económicas. No sólo alude a un supuesto ilícito anterior, sino
exige al agente el conocimiento del origen de las ganancias, bastando con la conciencia de la
anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito.
La Legitimación de Ganancias Ilícitas se enfoca en punir los procedimientos que pretendan ocultar,
disimular y encubrir el origen ilícito de determinados bienes o el producto de actividades delictivas
con la finalidad de convertirlos en otros bienes u actividades que resultan aparentemente lícitas.
Dicho de otro modo, las actividades que el tipo penal abarca pueden ser consideradas prima
facie a las que sean equiparables a un servicio de apoyo que permite disfrutar de los beneficios
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
de un negocio o acto ilegal de manera legal, es decir, se intenta cortar la relación existente entre
un delito y los bienes producidos con esa conducta prohibida, dándole a los activos ilícitos la
apariencia de lícitos a través de una serie de operaciones y su inyección en circuitos legítimos.
Estructura típica. El tipo penal en análisis tiene configuración dolosa, por defecto, y puede ser
directo o eventual, último caso donde el agente considere seriamente y acepte como probable
que el dinero procedía de un delito, entendiendo dicha conducta sobre la base del conocimiento
expreso y directo de su origen, de ahí que la figura del lavado de activos tiene como presupuesto
básico para su ejecución, desde el punto de vista del grado de conocimiento con el que actúa el
sujeto activo, el saber o presumir que el objeto material del delito tiene origen ilegal, en todo caso,
este particular aspecto debe ser derivado, conforme los arts. 13 y ss. del CP.
En ese orden de ideas, resulta explicativo que la doctrina, utiliza conceptos como el de ignorancia
o ceguera deliberada, descritos por la jurisprudencia comparada de la siguiente manera: “No
se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso es suficiente situarse en la posición de
ignorancia deliberada, es decir, la de quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o
colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta
su colaboración –ese partícipe– se hace acreedor a las consecuencias penales que deriven de su
antijurídico actuar”. Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia,
entre otras, en SSTS 946/2002, de 22 de mayo, 236/2003, de 17 de febrero, 420/2003, de 20 de
marzo, 628/2003, de 30 de abril o 785/2003 de 29 de mayo.” (Reino de España. Sentencia N°
40/2010, Audiencia Nacional Sala Penal Sección 2 Madrid, Procedimiento Abreviado. Ponente:
Julio De Diego López).
Ello implica que las circunstancias particulares del caso concreto deben permitir inferir
razonablemente, dada la anormalidad de la operación, el conocimiento de la ilicitud de la fuente
del objeto material, lo cual resulta connatural a la finalidad de ocultar, encubrir o disimular el
origen ilícito, y al ayudar a eludir las consecuencias jurídicas del delito antecedente.
Es importante destacar que en el tipo penal en cuestión lo que debe acreditarse entre las
demás exigencias típicas, el origen ilícito de los bienes, efectos o ganancias u otro tipo de activos
con origen en actividades ilícitas previas respecto de los cuales el sujeto activo conoce o debía
presumir su ilicitud, ello porque el Derecho Penal debe intervenir sobre todas las ganancias
obtenidas por actividades criminales. Con esto lo que se quiere decir, es que a fines de tipicidad
no es exigible ni la existencia de una sentencia ejecutoriada anterior ni que el imputado por el art.
185 bis del CP, haya tenido o no participación en una conducta ilícita anterior, sino que consciente
de tal situación decida realizar operaciones que integren dineros o activos ilícitos en el mercado
legal, es decir, blanquearlos.
Otro de los elementos del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas es el origen directo o
indirecto de los bienes objeto del mismo en las actividades subyacentes o fuente allí relacionadas,
el cual necesariamente hace parte del tema de prueba y que su acreditación pueda hacerse a través
de la sana crítica en la valoración integral del acervo probatorio, sin ser obligatorio establecer que
dichas actividades subyacentes ocurrieron en determinadas condiciones de tiempo, modo o lugar,
pues es suficiente con establecer el origen directo o indirecto de esos bienes en la misma, ello en
tanto y cuanto es la naturaleza autónoma del tipo penal conforme la redacción del art. 185 bis del
CP, y es justamente el cómo el Tribunal de sentencia obró.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Por la complejidad de aquel tipo penal, exige que dentro de su hipótesis fáctica se identifique
el vínculo directo o indirecto de los bienes objeto de legitimación con la actividad subyacente,
es decir con la actividad ilícita que dio origen al bien sometido al proceso de lavado en sus
diferentes etapas, en las que, la posibilidad de determinar el vínculo del bien con la actividad
ilícita debe ser el resultado de la apreciación racional de la prueba. Es decir, que el proceso
lógico-deductivo de la autoridad judicial, debe determinar o descartar el vínculo entre el bien y
la actividad ilícita subyacente, como sucedió en la Sentencia al identificar los pormenores de la
venta de un inmueble, la posición de los acusados como servidores públicos y los precios en los
que el bien fue comercializado, aspectos que fueron los hechos indicadores o fenómenos (datos
objetivos) a partir de los que, se tipificó la conducta y aplicó la condena. Lo que se advierte en este
caso, y es como la Sentencia demuestra, acudiendo a las reglas de la experiencia, a las reglas de la
lógica y a las leyes de la ciencia se construyó la inferencia que permitió vincular el objeto material
de la Legitimación de Ganancias Ilícitas, que fue el mentado bien inmueble, con la actividad
subyacente que fue el ejercicio de funciones jerárquicas en el Ministerio Público.
La existencia de los elementos del tipo legal analizado deberá ser inferida –a partir de un razonamiento
lógico inductivo, apoyado en reglas de inferencia que permiten llegar a una conclusión a partir de
determinadas premisas– de los datos externos y objetivos acreditados. Los presupuestos generales –
materiales y formales–, para constatar la realidad del delito de Legitimación, puede ser inferida de
una serie de indicios que coadyuven a determinar la comisión delictiva así como la concurrencia
de los verbos rectores del tipo. La jurisprudencia comparada propone que es posible acreditar, el
origen ilícito de los bienes, sustentando la concurrencia de tres indicadores:
“i) El patrimonio injustificado; esto es, que no pueda explicarse razonablemente su origen legal;
ii) la realización de operaciones mercantiles y/o económicas irregulares; por ejemplo, la creación y
extinción sucesiva de personas jurídicas; el manejo de inusuales cantidades de dinero en efectivo,
etc.; y,
En todo caso el catálogo enunciado, se trata de una referencia explicativa, sin que ello signifique
que necesariamente deban concurrir como aspectos obligatorios requisitos ni legales.”
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Ingresando al análisis del presente motivo, resulta necesario destacar conforme se precisó en
los antecedentes procesales, los siguientes actuados, que servirán de análisis y solución a la
problemática planteada:
Conforme los datos extraídos en el acápite II.2, esta Sala Penal identifica el argumento principal
del agravio denunciado en apelación restringida formulada por el Ministerio Público, siendo que,
según el apelante, la Sentencia violentó los arts. 124 y 173 del CPP; debido a que, el Tribunal de
juicio no hubiese dado valor probatorio a las pruebas PD 142; PD 150; PD 153; PD149; contrato
de transferencia de la estancia “EL CARMEN”; y las demás pruebas testificales y documentales,
referentes a los varios bienes muebles e inmuebles que el acusado tiene; y que el único sustento
probatorio de la Sentencia sería la resolución de rechazo y el sobreseimiento.
El Auto Vista, ingresó al análisis del defecto reclamado, y es que a partir de fs. 755 responde a este
reclamo, al señalar que:
“(…) De la lectura del recurso de apelación restringida este tribunal de alzada ha identificado
dos agravios concretos por parte del recurrente: los defectos de sentencia previstos en el
art. 370 incs. 5) y 6) del CPP, sin embargo, si se analiza a detalle los argumentos que
sustentan ambos puntos de apelación, resultan ser los mismos: falta de valoración de las
pruebas de cargo que el Ministerio Público… Ahora bien, aclaradas las bases que preceden,
se ha revisado la sentencia apelada, en el cual se transcriben las declaraciones de los testigos
de cargo, principalmente de los investigadores asignados al caso y los que intervinieron en
la investigación, posteriormente se hace referencia a las pruebas documentales de cargo y
la enumeración y enunciación de las pruebas de descargo. En esta parte se constata que es
evidente el incumplimiento del art. 124 y 173 del CPP por parte del Tribunal de mérito,
puesto que no se ha realizado una fundamentación descriptiva ni analítica de la prueba, en
el que se detalle el contenido de cada una de las pruebas y la valoración correspondiente,
pues no constan cuáles serían los motivos por los cuales estiman válidas o no, pertinentes
o no, etc., por lo que – formalmente - no se habría dado cumplimiento a estas normas
procesales. Ahora bien, veamos si este incumplimiento procesal resulta trascendental para
anular la sentencia recurrida, tal como pretende el Ministerio Público…”
“El recurrente señala que por las pruebas documentales que no habrían sido valoradas,
se habría demostrado que el acusado es propietario de las haciendas LA CUMBRE, El
CARMEN, EL PRADO, YOLITA y LOCAL EL CAFECITO, los cuales no se relacionarían con
la actividad a la que se dedica, que más bien se acreditó que estaría legitimando ganancias
ilícitas provenientes del tráfico de sustancias controladas. Si revisamos los antecedentes del
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Nótese que para que se configure el tipo penal de legitimación de ganancias ilícitas previsto
y sancionado por el art. 185 bis del Código penal, no es obligación del acusado demostrar
la licitud en la adquisición de bienes y recursos económicos, como así sucede en el tipo
penal de enriquecimiento Ilícito, Sino que es obligación del acusador demostrar cuales
son las actividades que realizó precisamente el acusado, como ser ocultar o encubrir el
origen ilícito de los bienes que posee; esa actividad del acusado no ha sido aclarado por
el recurrente y tampoco mencionó qué pruebas de los que no habrían sido valoradas,
demostrarían esa actividad ilícita que se habría traducido en ocultar o encubrir el origen
ilícito de los dineros con los que habría adquirido los bienes inmuebles. De lo anterior
se concluye que si el apelante no ha logrado explicar ni demostrar la trascendencia que
tendrían la falta de valoración de las pruebas de cargo, no es posible anular la sentencia
confutada, porque a futuro nos encontraríamos ante una situación similar: la absolución
del acusado, porque faltarían las pruebas que demuestren qué actos u omisiones realizaba
el acusado para adecuar su conducta al tipo penal de legitimación de ganancias ilícitas.
No basta con indicar que el acusado ocultaba o encubría el origen ilícito de los bienes de
los que es propietario, sino cuál es el mecanismo para ocultar ese origen, cuándo, cómo,
dónde y con quién realizaba esa ocultación, y que ello tenga como resultado los bienes
con los que cuenta el acusado. Tampoco es posible atribuir responsabilidad penal por el
solo hecho de que uno de sus familiares hubiese sido encontrado en otro país traficando
sustancias controladas, puesto que los delitos son personalísimos y si bien no podemos
dejar de investigar a una persona, esa investigación deberá ser objetiva y precisa para no
dejar dudas en cuanto a si la persona es responsable o no de la comisión de ilícitos. En
este caso el acusado señaló que su actividad principal era la ganadería en el departamento
del Beni y así quedó plasmado en la constatación de su identidad al inicio de la sentencia.
Con relación a los antecedentes penales con los que contaría el acusado, el recurrente
tampoco ha precisado cuál de las pruebas que no habrían sido valoradas, demuestra que
a través de una sentencia condenatoria ejecutoriada se condenó al acusado Edward Lima
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Lobo Dorado por el delito de tráfico de sustancias controladas para vincular a éste como
un delito precedente. Es evidente que el delito de legitimación de ganancias ilícitas es un
delito autónomo, no depende de la declaratoria de culpabilidad por el delito precedente,
sin embargo no es menos cierto que deben existir condiciones objetivas que acrediten que
el imputado evidentemente se dedicaba a la actividad de narcotráfico o al menos que su
función principal sea la de ocultar o disimilar los recursos provenientes del narcotráfico, y
aquello debe estar respaldado con prueba, tal como establece el Auto Supremo NP 608/2015-
RRC de 11 de septiembre ´(...) Sólo una convicción derivada de la prueba es atendible,
por lo que cualquier otra convicción que procede de un motivo ajeno no es adecuada al
razonamiento judicial y es pura arbitrariedad, por lo que la motivación sirve de control
para evitar que se dicten las sentencias basadas únicamente en certidumbres subjetivas
del juez, pero carentes de todo sustento probatorio´. Es así que el Ministerio Público como
entidad recurrente no ha otorgado razones suficientes para determinar la trascendencia que
tuviera la falta de valoración de las pruebas de cargo en el resultado final de la sentencia y
este tribunal de alzada tampoco logra evidenciar aquello, por lo que resultaría contrario al
principio de trascendencia y verdad material, anular una sentencia por falta de valoración
de las pruebas, cuando esas pruebas no tienen trascendencia para que a futuro se pueda
modificar la condición de absuelto a condenado….”
De los argumentos que fueron extraídos del Auto de Vista impugnado, se advierte que, el de
alzada advirtió la falta de valoración probatoria cuestionada por el apelante, al señalar de forma
clara y precisa que la Sentencia apelada no efectuó una fundamentación descriptiva y analítica1;
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
empero, en vez de disponer la reposición del juicio por otro Tribunal de Sentencia ante el evidente
defecto incurso en el art. 370 inc. 5) del CPP, aplicó los criterios de la indefensión material y la
trascendencia para verificar si el defecto procedimental que fue advertido es un defecto absoluto
que pueda generar la anulación del juicio; concluyendo en su análisis que, las pruebas que no
fueron valoradas, no son trascendentes para modificar la Sentencia, remplazando en los hechos
la función privativa que correspondía al Tribunal de Sentencia.
Es menester verificar si estos argumentos son válidos, pues es labor de esta Sala Penal, ejercer
un adecuado control de legalidad de la Sentencia; siendo evidente que, el Tribunal de alzada
aplicó inadecuadamente los alcances del principio de trascendencia, pues si bien respaldo su
decisión de mantener el fallo en base a los entendimientos del AS 536/2013 de 23 de octubre,
empero realizó un entendimiento errado pues el citado Auto Supremo contiene doctrina referente
a la convalidación de defectos procedimentales por inobservancia a los arts. 335 y 336 del CPP,
referentes a las causales de suspensión de la audiencia de juicio y el plazo máximo de suspensión
de las audiencias; entonces, el entendimiento del citado Auto Supremo no es aplicable al caso,
pues no debemos olvidarnos que el Tribunal de apelación identificó que la Sentencia no valoró
las pruebas cuestionadas por el apelante, constatando el incumplimiento del art. 124 y 173 del
CPP.
por que considera que los hechos deben ser subsumidos en tal o cual norma sustantiva; no siendo suficiente la mera
enunciación del tipo o tipos penales atribuidos al imputado, sino a partir de la cita de los preceptos legales a ser apli-
cados y en su caso de una somera indicación de los aspectos necesarios relativos a la teoría del delito que resulten
aplicables; el Juez o Tribunal deberá establecer por qué estima que se está ante una acción típica, lo que importa la
concurrencia de los elementos descriptivos y normativos del tipo penal en cuestión; además, de antijurídica, culpable
y finalmente sujeta a una sanción. Por último, deberá procederse a la motivación en el momento de la individualiza-
ción de la pena precisando las razones que justifican su aplicación al caso concreto. Además, es necesario destacar
que, de acuerdo a lo previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, constituye defecto de la Sentencia, el hecho de que no
exista fundamentación o que ésta sea insuficiente o contradictoria.”
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Expresaran los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a
los medios de prueba.”; entonces si el Tribunal de apelación, advirtió la lesión a estos artículos, no
puede a merced de la aplicación de criterios de trascendencia, transgredir las mismas normas que
fueron tachadas como lesionadas, pues la valoración de la prueba, debe encontrarse plasmada
en la Sentencia fruto de esta atribución exclusiva de los Jueces y Tribunales de Juicio2. Pues es la
única manera para que el Tribunal de apelación, pueda ejercer un efectivo control de logicidad y
legalidad de la prueba, mas no así suplir esta labor que es exclusiva de las autoridades judiciales
que llevan el juicio.
Consecuentemente esta Sala penal advierte que al considerar intrascendentes las pruebas que
no fueron valoradas por el Tribunal de Juicio, convalidó un defecto absoluto como es la lesión
de los arts. 124 y 173 del CPP, pues aplicó erradamente el criterio de trascendencia, y en su afán
de justificar la Resolución de Juicio valoró las pruebas, emitiendo criterios negativos en relación,
que el apelante reclamó como no valoradas, lesionando de esta manera el derecho a la debida
fundamentación vinculado con la inmediación de la prueba, al valorar la prueba cumplió una
función privativa del Tribunal de Sentencia, cuya omisión amerita la reposición del juicio a los
fines que el caso sea juzgado conforme los entendimientos asumidos por esta Sala con relación al
tipo penal en cuestión, conforme son destacados en el acápite IV.2. del presente fallo.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la
LOJ, lo previsto por el art. 419 del CPP, en el contexto del art. 40 parág. I de la Ley 254, declara
FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público; a cuya consecuencia,
se DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 140 de 06 de diciembre de 2021, pronunciado por la
Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, disponiendo que esa
misma instancia, de forma inmediata a la devolución de antecedentes, previo sorteo y sin espera
de turno, pronuncie un nuevo Auto de Vista en conformidad a los razonamientos doctrinarios
establecidos en la presente Resolución.
A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas
el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de
Bolivia, para que, por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en
materia penal de su jurisdicción, para el cumplimiento al deber contenido en el último párrafo de
esa norma, bajo apercibimiento.
En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de la Sala comuníquese el presente
Auto Supremo al Consejo de la Magistratura, a los efectos administrativos y disciplinarios que
correspondan.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
SALA PENAL
ANÁLISIS DE FONDO
Proceso: Santa Cruz 74/2021
Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
I. DATOS GENERALES
Por memoriales presentados el 12 de febrero de 2021, 18 y 23 de marzo de 2021, el Ministerio
Público, Xavier Raúl Millán Salazar y Oscar Hugo Nina Fernández conjuntamente Nancy
Morales Mendieta de Nina, respectivamente, interpusieron recursos de casación impugnando el
Auto de Vista 39 de 23 de octubre de 2020, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal
Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio
Público y el Ministerio de Gobierno, contra Oscar Hugo Nina Fernández, Oscar Hugo Nina
Morales, Nancy Morales Mendieta, Nayma Lorena Nina Morales, Xavier Raúl Millán Salazar,
Gastón Millán Aguayo, Teresa Salazar Salazar, Viviana Zúñiga Medina, Kelly Zúñiga Medina,
Clara Medina Gálves y Fausto Zúñiga Montenegro, por la presunta comisión de los delitos de
Legitimación de Ganancias Ilícitas, Beneficios en razón del cargo y Falso testimonio, previstos y
sancionados por los arts. 185 bis., 147 y 169 del Código Penal (CP) en igual orden.
II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 32 de 24 de junio de 2019, el Tribunal de Sentencia Quinto en lo Penal del Tribunal
Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a:
Xavier Raúl Millán Salazar, culpable del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas,
condenándole a cumplir la pena de siete años y siete meses de privación de libertad,
absolviéndole del delito de Beneficios en Razón del Cargo.
Nancy Morales Mendieta, Mayma Lorena Nina Morales, Viviana Zúñiga Medina y Kelly
Zúñiga Medina, culpables del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas, condenándolas
a cumplir la pena de cinco años de reclusión a cada una, absolviendo a Kelly Zúñiga
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Gastón Millán Aguayo, Teresa Salazar y Oscar Hugo Nina Morales, por el delito de
Legitimación de Ganancias Ilícitas, por considerar que la prueba de cargo de los acusadores
no es suficiente para generar convicción sobre la responsabilidad penal.
Fausto Zúñiga Montenegro y Clara Medina Galves, absueltos por los delitos de
Legitimación de Ganancias Ilícitas y Falso Testimonio.
Contra la mencionada Sentencia, Xavier Raúl Millán Salazar, el Ministerio Público, Nayma
Lorena Nina Morales, Viviana Zúñiga Medina, Kelly Zúñiga Medina, Oscar Hugo Nina Fernández
y Nancy Morales Mendieta de Nina, formularon recursos de apelación incidental y restringida,
resueltos por Auto de Vista 39 de 23 de octubre de 2020, dictado por la Sala Penal Primera del
Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró:
Más adelante, Oscar Hugo Nina Fernández y Nancy Morales Mendieta de Nina, impetraron
explicación, complementación y enmienda motivando la emisión del Auto 08 de 1 de febrero
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
de 2021, que, admitió en parte lo peticionado modificando errores de escritura sin afectación
sustancial.
III.3 Recurso interpuesto por Oscar Hugo Nina Fernández y Nancy Morales Mendieta de
Nina
III.3.1. Los recurrentes acusan que, los puntos 1.3). a., I.3). b., y I.3).c, de su recurso de
apelación, no fueron respondidos adecuadamente, ello con relación a si en los delitos
complejos por narcotráfico la acción penal por duración máxima del proceso no es
pasible a extinción de la acción penal; omisión que contradijera el AS 207/2014 de 22
de mayo.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
El recurrente considera que Tribunal de apelación al cambiar la situación jurídica de dos de las
acusadas, sin antes fundamentar analíticamente los supuestos yerros sobre valoración de la prueba
en la Sentencia, incurrió en vicios de nulidad absoluta, toda vez que los de alzada, intentando
fundamentar yerros en la Sentencia, citaron únicamente el art. 370 num. 6) del CPP, sin justificar
el supuesto agravio. Invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 043/2013 de 21 de
febrero.
IV.1.1. Alegaciones
“…defectos absolutos, que en el caso presente son palpables y evidentes, llegando al extremo,
de contradictorios e incongruentes en sus argumentaciones, tal y cual se evidencia de la lectura
del considerando xviii al xxvii, donde intentando fundamentar que la sentencia se encuentra
basada en hechos no acreditados y con una valoración defectuosa de la prueba de descargo,
según el art. 370 inc. 6 del CPP, transcriben de manera textual los argumentos manifestados
por la acusada en su recurso de apelación, sin realizar la debida fundamentación de este
supuesto agravio, a efectos de justificar la existencia del mismo, limitándose a expresar tan
solo lo que la norma procesal establece, cuando en el considerando xviii hace mención a lo
siguiente: “...de lo relatado anteriormente, este tribunal de alzada llega a la conclusión de que
la sentencia recurrida contiene el defecto previsto en el art. 370 inc. 5 y 6 del CPP, referidos
a una falta de fundamentación analítica de la prueba y una defectuosa valoración de la
prueba con referencia a la acusada Viviana Zúñiga Medina, dado que el tribunal de instancia
inobservo la norma prevista en el art. 124 del CPP...”…sin motivación ni fundamentación
alguna señalan que la sentencia condenatoria no se sustenta en una correcta valoración
de la prueba en la audiencia de juicio oral, contrariamente…la resolución de la vocal de
voto disidente…sobre los mismos hechos de análisis emite su resolución…precisando que
la sentencia recurrida se halla debidamente motivada y fundamentada. demostrando prima
facie la contradicción ente sus argumentaciones y el incoherente razonamiento empleado
en el Auto de Vista recurrido y la revalorización de la prueba esto, sin olvidar que los Vocales
al margen de realizar ampulosas citas de autos supremos también tiene la obligación de
motivar y fundamentar sus resoluciones no siendo suficiente que señalen que el inferior en
grado no motivó o fundamentó su resolución transcriban sin número de autos supremos o
sentencias constitucionales ya que la motivación y fundamentación es propia a cada caso
en concreto” (sic).
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
“…que la facultad del Tribunal de ordenar la reposición del juicio está sujeta a una condición
suspensiva cual es `la imposibilidad de reparar directamente la inobservancia de la ley o
su errónea aplicación´, de ello surge la obligación del Tribunal de motivar su decisión de
ordenar un reenvío, exponiendo las razones de hecho y derecho que le hicieron concluir en
la imposibilidad de reparar directamente la mentada inobservancia o errónea aplicación de
la ley, dado que la propia ley no deja librada a la discrecionalidad del juzgador el ejercicio
de tal facultad.
En el caso, el Tribunal de Alzada…debió exponer las razones por las que consideró que el
defecto era imposible de repararse directamente y evitar la realización de un nuevo juicio
toda vez que la ley le faculta resolver de manera directa, debiendo ser la nulidad el último
recurso. Contrario a ello, de la escasa fundamentación que expuso se advierte que aplicó
lo señalado en el párrafo primero del artículo 413 de la norma adjetiva penal, limitándose
a sostener que la prueba signada como PD-13 (informe de antecedentes penales) fue
excluida y tomada en cuenta en la Sentencia, lo que constituiría defecto absoluto…omitiendo
explicar las razones y exponer de forma razonable por qué consideró imposible reparar
directamente el defecto, a cuyo efecto estaba obligado también a identificar qué derechos
y garantías consideró vulnerados así como el agravio al que se refiere el artículo 167 del
Código de Procedimiento Penal, vinculado precisamente al principio de trascendencia
que obliga al juzgador analizar si la lesión tiene relevancia constitucional, es decir, si la
infracción procedimental dio lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado
al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados.”
Todo ello motivó que el AS 043/2013 de 21 de febrero deje sin efecto el Auto de Vista impugnado,
sentando la siguiente doctrina legal aplicable:
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la nulidad se rige por los principios de especificidad,
trascendencia y protección, en virtud de los cuales no hay nulidad si la ley no lo prevé; no
hay nulidad si el defecto no tiene relevancia ni afecta las garantías esenciales, menos produce
perjuicio irreparable a las partes y no existe posibilidad de invalidar un acto procesal, si no
existe interés lesionado por la parte que reclamó el defecto.
La Sentencia consideró que en el caso de Viviana Zúñiga Medina, incurrió en el delito de LGI,
habida cuenta de la relación sentimental mantenida entre su hermana y el coacusado Xavier
Millán Salazar, y la adquisición de bienes muebles e inmuebles no encuadrables a los ingresos
recibidos por ésta en el periodo cuestionado, bienes que se probaron, estaban registrados a su
nombre. Tal Fallo señaló:
“…se concluye que Viviana Zúñiga Medina con su accionar ha legitimado bienes que
pertenecen a Xavier Millán Salazar, pues la misma al ser hermana de Kelly Zúñiga y ésta
última ser enamorada [de éste] ha pretendido ocultar los bienes adquiridos ilegalmente por
el nombrado…
La auditoría pericial realizada por Daniel Armando Reyes Ortiz hace un análisis de sus
ingresos, pero no toma en consideración los egresos que tiene toda persona que trabaja y
percibe un sueldo mensual…
…los testigos de descargo…dijeron de forma clara que [Viviana Zúñiga] era de condición
humilde, de escasos recursos económicos, pero que además de ello los testigos de cargo…
manifestaron…que lo vio conducir el vehículo Suzuki Swift y éste refiriéndose a Xavier
Millán…dijo que era de él y que lo habían sacado de tienda, hecho que se encuentra
acreditado por la prueba de cargo No. 97 en el cual se certifica que Viviana Zúñiga Medina
adquirió un automóvil Suzuki y no así Xavier Millán, y que esta modalidad de conductas
de terceras personas tiene como finalidad el ocultamiento, el disimular que el servidor
público no registra compra de bienes y de esa manera se elude el control Estatal sobre los
servidores públicos; por lo que siendo lo bastante objetivo los dineros percibidos como
sueldos por Viviana Zúñiga Medina debieron haber sido gastados en los gasto inherentes a
su manutención como también de la familia, no pudiendo haberle permitido realizar ese tipo
de adquisiciones en un periodo de tiempo bastante corto.” (sic)
En el caso de la acusada Kelly Zúñiga Medina (cuyo vínculo común al coacusado Xavier Millán
ya fue referido) la Sentencia a la par consideró que había acomodado su conducta al delito de
LGI, al afirmar:
“…las pruebas aportadas…señalan y hacen ver que…tenía abiertas varias cuentas de ahorro
en diferentes instituciones bancarias y que la finalidad de ello era para ser utilizadas en la
legitimación de los dineros producto de la corrupción con relación a Xavier Millán, pues en
ese momento el nombrado era enamorado de Kelly Zúñiga Medina, y por ende estas cuentas
eran utilizadas para con la finalidad de que estos dineros que sean depósitos sean invertidos
por la tantas veces nombrada acusada, pues se tiene por la prueba…No. 108 el formulario
de reserva de vivienda en la que se consigna el nombre de Kelly Zúñiga Medina como la
persona que cancela la cuota inicial del inmueble ubicado en el condominio […] la misma
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
que fue quien hizo los 3 depósitos de dinero y que lo hizo a nombre de su hermana Viviana
Zúñiga, por lo que se concluye que su accionar…era de convertir los dineros en inversiones
en bienes tanto inmuebles como motorizados.” (sic)
“No [fue] legalmente comprobado cómo y de qué manera el sr. Xavier Millán me habría
transferido supuestos dineros…deduciéndose simplemente…sin contar con pruebas
fehacientes…basándose sólo en mi sueldo mensual…
[no se compulsó] “debidamente las pruebas de cargo …con las pruebas de descargo…mi
persona desde mi primer ingreso…no solo ha percibido sueldos mensuales sino también
beneficios sociales, y que soy profesional desde…2007, y que antes de ser profesional ya tenía
aperturado cuenta en el banco…en dólares…los mismos que no fueron considerados…”
(sic).
No se valoraron las atestaciones de MAPF, LMLG, YZM y el perito Daniel Reyes Ortiz, ni la
prueba de descargo ofrecida, así como la depuesta por el investigador asignado fue valorada
parcialmente al no haber complementado la información de los documentos secuestrados
de su domicilio.
No se tomaron en cuenta remesas recibidas desde España enviadas por familiares próximos,
en el periodo de las gestiones 2007-2015; finiquitos, sueldos y salarios, sin haberse tomado
en cuenta pagos por beneficios sociales, que incursos en la pericia de descargo darían un
monto de ‘$us74.483.33.- dólares americanos’, monto que sustentarían la adquisición de
dos vehículos motorizados y una preventa de una vivienda. Asimismo, consideró que, si
bien la Sentencia concluyó un supuesto de incapacidad para margen de ahorro, no se tomó
en cuenta que, por las atestaciones del padre de la acusada, los gastos de manutención
(vivienda, servicios etc.) fueron cubiertos por él, dado que la acusada se encontraba viviendo
en su domicilio en el periodo acusado.
Con tales antecedentes la Sala Penal Primera de Santa Cruz, declaró la procedencia del recurso
entendiendo que:
XIX…no se habría compulsado la prueba testifical de cargo de MAPF, LMLG, YZM, EL PERITO
DARO…con relación a esto el Tribunal de instancia ingresa a una valoración defectuosa al
no considerar en su ponderación otros ingresos económicos como ser bonos, aguinaldos y
primas que…fueron insertos en la pericia correspondiente, cuya suma total llega al monto
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
XXI. Que, por otro lado, el Tribunal a quo no ha considerado la Prueba PD: 2…que
efectivamente demuestra sus ingresos respecto de la empresa PFB. ANDINA PRICE-
WASTEHOUSE-COOPERS S.R.L. en los periodos del 14 de agosto de 2012 a agosto de 2015,
tampoco el Tribunal valoró la prueba PD: 15 de la fundación IDEA que certifican de manera
precisa sus ingresos como instructora en técnicos y Seguros, que fueron corroborados con
la pericia presentada…y que evidencian un ingreso de $us 74.483,33 en el periodo 2007
a 2015 y que demuestran que la adquisición de los vehículos motorizados Suzuki Grand
Vitara, modelo 2015…por $US 22.900, Suzuki Dzire…por Sus 16.990…que habrían sido
adquiridos con dineros legalmente habidos.
XXIV. Que, finalmente, no se valoró la prueba de descargo PD: 2, expresa qué…otros ingresos
de su persona por concepto de Bonos, Aguinaldo, Primas. Retroactivos, Desahucio que se
tienen insertos en los finiquitos; haciendo únicamente una valoración descriptiva sin ingresar
a una valoración analítica valorativa…
…asimismo el Tribunal a quo establece que dicha prueba no consta el procedimiento legal
de su extracción, lo que de ser evidente impediría a que ingrese a su valoración; ingresando
a efectuarla de manera defectuosa, situación que constituye un defecto de sentencia previsto
en el Art. 370 inc. 6) del citado Procedimiento Penal. Por lo que esté Tribunal…arriba a la
conclusión que el…de instancia no le otorgó ningún valor positivo o negativo a los elementos
de prueba soslayados, no estableció si esa prueba era relevante, útil, pertinente, etc. La
pretensión de la defensa al ofrecer y producir, era desacreditar enervar la acusación…y qué
tienen que ver con los hechos que se le atribuyó a la acusada.
XXVII, QUE…el Tribunal de instancia incurrió en una omisión valorativa analítica o intelectiva
de las pruebas…de descargo, los cuales…fueron ofrecidas por la acusada y judicializadas
por el Tribunal conforme a las previsiones del Art. 333 del [CPP], por tal razón debieron ser
tomados en cuenta a fin de determinar los hechos probados y no probados.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
XXVIII. Que…al valorar solamente las pruebas de cargo…realizó una valoración defectuosa…
fuera de los marcos de razonabilidad y equidad, pues tomó en cuenta solo las pruebas que
a su criterio fueron conducentes para determinar la responsabilidad penal de la acusada…
respecto al delito…previsto en el Art. 185 Bis del [CP]…es decir el Tribunal a quo no explicó
adecuadamente cual fue la prueba generada en el Tribunal que determino que la conducta
de la acusada se habría adecuado al tipo penal acusado…
Conforme la versión del Ministerio Público, el Auto de Vista impugnado incurrió en contradicción
e ilegalidad al anular parcialmente la Sentencia y ordenar juicio de reenvío en relación a las
coacusadas de apellidos Zúñiga Medina, por una parte en el supuesto de variar la situación
procesal y por la otra determinar nulidad sin argumento justificante, pues, en versión de la entidad
casacionista el Tribunal de alzada, se remitió a replicar las alegaciones de las recurrentes, y, acto
seguido fallar la nulidad.
En el primer supuesto, es decir, la regla jurisprudencial que veda la variación procesal de absuelto
a condenado o viceversa en fase de apelación, ciertamente es una postura contenida en el AS
043/2013 de 21 de febrero, al subyacer en ese ejercicio una eventual revalorización probatoria
que riñe con los principios que sustentan el sistema acusatorio; sin embargo, a más de ser una
regla matizada en el tiempo, que admite flexibilidad en ciertas circunstancias extraordinarias,
lo que toca al caso concreto no resulta ni presente, menos aun acto generador de contradicción
contra ella, toda vez que, en la línea de ideas de la jurisprudencia invocada, un supuesto de yerro
en la Sentencia, en los casos en que se involucren cuestiones probatorias, obliga al Tribunal de
alzada a disponer juicio de reenvío, más no, fallar directamente, situación ésta última que en
efecto fue presente en el Auto de Vista en análisis.
Por otro lado, en cuanto la denuncia del Ministerio Público, en sentido que la decisión de nulidad
no poseyó respaldo argumentativo que la justifique, señalar que ciertamente, la jurisprudencia de
este Tribunal ha sido conteste en el tiempo a la hora de comprender que las fases del proceso penal
tienen fines específicos que en ciertas situaciones son excluyentes y no compatibles, siendo el
caso de la valoración probatoria, el más emblemático; sin embargo, se entiende que todo defecto
procesal, para ser considerado tal, debe necesariamente o producir un resultado o generar una
situación inminente de éste, pues de otro modo se correría el riesgo de nombrar nulidad a un
acto procesal inocuo; y es, justamente esta particularidad en la que los supuestos de valoración
probatoria en fase de apelación se encuentran. De hecho, a toda sentencia le es antecedida un
análisis crítico sobre las pruebas producidas, siendo que ese examen es el que excluyentemente
determina una condena o una absolución, por ello, cuando la jurisprudencia comprendió que
por los principios de inmediación y, contradicción la producción de las pruebas en segunda
instancia era un acto de alta improbabilidad cuando no imposibilidad, expuso que la forma
de solución no podía pasar por la emisión de una nueva sentencia, sino por disponer juicio de
103
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
reenvío1. Esta descripción denota que efectivamente la Sala Penal Primera de Santa Cruz, acató
los lineamientos jurisprudenciales que orientan su competencia, pues ante haber determinado
prima facie, yerros de fundamentación en la valoración probatoria, dispuso la aplicación del art.
413 del CPP, ordenando juicio de reenvío en forma parcial, en lugar de fallar directamente.
En cuanto a las sindicaciones que acusan a ese Colegiado haber emitido un fallo sin fundamento
que replicó las pretensiones de la parte y transcribió estérilmente contenidos normativos, no
obstante que lo alegado por el Ministerio Público no encarna un agravio objetivo, sino se enfoca
en la oposición y el calificativo, considera la Sala que a fines de verificar lo denunciado debe
ponderarse antes los deberes en la competencia de los Tribunales de apelación, y en consonancia,
dar opinión sobre la relación entre agravio planteado y respuesta otorgada.
Por regla normativa, todo tribunal de alzada debe circunscribir sus resoluciones a los aspectos
cuestionados de la resolución impugnada a partir de los reclamos inmersos en los recursos, es
decir, en la forma en la que fueron formulados. El art. 398 del CPP, a tiempo de pronunciarse sobre
la competencia de esos Tribunales, ordenando que circunscribirán sus resoluciones a los aspectos
cuestionados de la resolución, dispone una regla de doble vía pues, si bien expresamente impide
el pronunciamiento de fallos ultra petita, a la par prohíbe también la emisión de fallos infra petita,
de modo que emerge el deber de exhaustividad en la respuesta de las cuestiones impugnadas,
labores que, no se restringen a la llana función de verificación de cumplimiento de requisitos de
“…debe tenerse presente que el Auto Supremo 89/2012 de 25 de abril, señaló que:”…no se considera dentro del
alcance del artículo 413 última parte del Código de Procedimiento Penal la posibilidad de que el Tribunal de apela-
ción cambie directamente la determinación de la condena o absolución del imputado, porque para ello se requiere
imprescindiblemente valorar la prueba, debiendo el Tribunal de Alzada aplicar lo dispuesto en el art. 414 del Código
de Procedimiento Penal, tomando en cuenta la limitación contenida en dicho precepto legal referida a corregir los
errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada que no influyan en la parte dispositiva, por
lo que en los casos en los que se advierta que el error en la fundamentación sea determinante para el cambio en la
situación jurídica del imputado, observando lo dispuesto por el artículo 413 del mismo Código Adjetivo Penal, debe
anular la sentencia total o parcialmente, dado el caso específico y ordenar la reposición del juicio por otro juez o
tribunal, precisando en forma concreta el objeto del nuevo juicio”.
Esta doctrina se ha mantenido uniforme, pues esta Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, en el Auto
Supremo 200/2012-RRC de 24 de agosto, señaló que: “Es necesario precisar, que el recurso de apelación restringida,
constituye un medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que
se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la Sentencia, no siendo el medio idóneo que faculte al
Tribunal de alzada, para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que es de potestad exclusiva de los Jue-
ces o Tribunales de Sentencia; por ello, si el ad quem, advierte que la Sentencia no se ajusta a las normas procesales,
con relación a la valoración de la prueba y la falta de fundamentación y motivación, que haya tenido incidencia en
la parte resolutiva, le corresponde anular total o parcialmente la Sentencia, y ordenar la reposición del juicio por otro
Tribunal”, enfatizando que: “Se vulnera los derechos a la defensa y al debido proceso, reconocidos por el art. 115.
II de la CPE, y existe una inadecuada aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, cuando el Tribunal de alzada, reva-
lorizando la prueba rectifica la Sentencia, cambiando la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o
viceversa; decisión que al desconocer los principios de inmediación y contradicción, incurre en defecto absoluto no
susceptible de convalidación”; criterio también reiterado en el Auto Supremo 229/2012-RRC de 27 de septiembre.”
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
validez, sino adscribirse en la idea del derecho a la tutela judicial efectiva, cual fuera su decisión2.
En ese orden, delimitadas las competencias en apelación, debe considerarse que toda respuesta por
mandato de la norma no puede ser cualquiera, sino una fundamentada, que explique las razones
de hecho y derecho del porqué la autoridad judicial da mérito a la impugnación o bien porqué
resuelve su improcedencia, es decir, cómo toda resolución judicial debe guardar observancia
al art. 124 del CPP; con ello, los primeros apuntes orientados a definir un estándar o bien un
patrón para determinar del modo más objetivo posible el grado de suficiencia de motivación en
las resoluciones judiciales, se orientan en cada tipo de género en primer término y conforme las
particularidades de cada caso en concreto, pues no será lo mismo fundamentar una Sentencia
que un Auto interlocutorio que suspenda el proceso, o bien providencias de diversa índole.
2 El Auto Supremo 009/2019-RRC de 23 de enero, profundiza el estudio sobre las manifestaciones y alcance
del art. 398 del CPP en la práctica recursiva.
3 La Ley 025 en su Artículo 30, señala que además de los principios esenciales y generales del Órgano Judicial,
la jurisdicción ordinaria se sustenta en los siguientes principios,
“1. TRANSPARENCIA. Supone procurar ofrecer, sin infringir el Derecho vigente, información útil, pertinente, com-
prensible y fiable, facilitando la publicidad de sus actos, cuidando que no resulten perjudicados los derechos e inte-
reses legítimos de las partes.
7. EFICACIA. Constituye la practicidad de una decisión judicial, cuyo resultado de un proceso, respetando el debido
proceso, tenga el efecto de haberse impartido justicia.”
“…la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de
las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que
éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de
criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores” (Caso Apitz Barbera
y otros –“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”– vs. Venezuela, sentencia de 5 de agosto de 2008,
párr. 78)
“…Las decisiones deben exponer, a través de una argumentación racional, los motivos en los cuales se fundan,
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
pueda interpretarse una respuesta exhaustiva a la totalidad de pretensiones de las partes, sino un
pronunciamiento sobre los cuestionamientos esenciales y principales del foco de controversia5,
en este caso de los cuestionamientos realizados al amparo del art. 407 del CPP.
Pues bien, el primer parámetro para determinar la veracidad de las alegaciones opuestas por
el Ministerio Público, tiene que ver con la competencia puesta a disposición del Tribunal de
apelación, misma que conforme el art. 398 del CP, se delimita en los aspectos cuestionados a la
Sentencia 32 de 24 de junio de 2019, que en el caso de las imputadas Zúñiga Medina, tuvo que
ver con un supuesto de errónea valoración probatoria, sentada en la acusación de haber sido
incompleta, pues se adujo que la prueba de descargo producida por las acusadas no hubiera
sido tomada en cuenta, como a la vez se refutó que las apreciaciones sobre la capacidad de
ahorro en relación con gastos rutinarios y la imposibilidad de constituir capital suficiente para
adquirir los bienes acusados, no tuvo presente que parte de la prueba de descargo daba cuenta
de peculiaridades propias en la vida de las acusadas, como el hecho de haber recibido dineros
por concepto de beneficios sociales y haber mantenido vivienda y sustento bajo el cobijo de sus
padres; consideraciones que, entre otras, también formuladas en apelación restringida, son las
que revelan mayor atención de parte de los miembros del Tribunal de alzada.
De tal modo, habiéndose invocado los nums. 5) y 6) del art. 370 del CPP, correspondía al Tribunal,
por una parte advertir si la fundamentación extrañada se adecuaba a las posibilidades de tales
normas, es decir, verificar si las conclusiones de la sentencia eran razonables, en sentido de ser
producto de premisas no contradictorias; que las determinaciones sobre hechos provengan del
producto de la actividad probatoria realizada en juicio; y, ésta se ajuste a los cánones del art.
173 del CPP, principalmente, lo que equivaldría a ejercer control sobre su valoración individual,
integral y las reglas de la sana crítica aplicadas a cada una.
Ciertamente, como se profundizará más adelante, si bien la regla general en materia probatoria
teniendo en cuenta los alegatos y el acervo probatorio aportado a los autos. El deber de motivar no exige una
respuesta detallada a todo argumento señalado en las peticiones, sino puede variar según la naturaleza de la
decisión. Corresponde analizar en cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha” (Caso Escher y otros vs. Brasil,
sentencia de 6 de julio de 2009; Párr.139)
5 En el Caso Tristán Donoso vs. Panamá, sentencia de 27 de enero de 2009, la Corte IDH señaló:
“154. La Corte ha precisado que el deber de motivar no exige una respuesta detallada a todo argumento de las
partes, sino que puede variar según la naturaleza de la decisión, y que corresponde analizar en cada caso si
dicha garantía ha sido satisfecha”. En igual sentido Caso Zegarra Marín vs. Perú, sentencia de 15 de febrero de
2017, párr. 178.
Similar postura es presente en el Caso V.R.P., V.P.C.* y otros vs. Nicaragua, sentencia de 8 de marzo de 2018:
“254. La Corte ha…precisado que la motivación “es la exteriorización de la justificación razonada que permite
llegar a una conclusión” y conlleva una exposición racional de las razones que llevan al juzgador a adoptar una
decisión...la motivación de la decisión judicial es condición de posibilidad para garantizar el derecho de defen-
sa”. Sin embargo, la Corte también ha referido que el deber de motivar no exige una respuesta detallada a todo
argumento de las partes, sino que puede variar según la naturaleza de la decisión, y que corresponde analizar
en cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha.”. En igual sentido el Caso Rico vs. Argentina, sentencia de 2
de septiembre de 2019, párr. 75.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Una sentencia, como manifestación del poder jurisdiccional del Estado delegado a los jueces, y
como tal, decisión de poder público, debe ser motivada: deberá enunciar las normas o principios
jurídico en que se ha fundamentado la resolución, debiéndose explicar cabalmente, paso a paso,
cómo ha realizado la subsunción de los hechos a él sometidos en la norma jurídica que invoca y
aplica; debe fundamentarlas explicar razonadamente cómo realiza esa operación para llegar a una
conclusión final. Sin estos requisitos, la sentencia carece de motivación. Entonces, es necesario
que la autoridad judicial explicite su motivación no sólo con referencia a las pruebas que evaluó
positivamente, de las que se sirvió para fundar su decisión, sino también, y especialmente, con
referencia a las pruebas que juzgó como inatendibles, en especial si éstas eran contrarias a la
reconstrucción de los hechos que ella misma elaboró. Admitir que el juez motive sólo con base
en las pruebas favorables a su juicio sobre los hechos implica el riesgo del sesgo de confirmación,
típico al querer confirmar una evaluación propia, seleccionando las informaciones disponibles,
eligiendo sólo las favorables y descartando a priori las contrarias, introduciendo así una distorsión
sistemática al razonamiento final6.
Si la motivación tiene que hacer posible el control de las razones por las cuales el juez ejerció de
cierta manera sus poderes decisorios, entonces se deduce que la motivación debe justificar todas
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
las elecciones que el juez realizó para llegar a la decisión final. Si algunas elecciones quedan faltas
de justificación, de hecho, eso implica que el control sobre su fundamento racional no es posible.
En ese sentido, la valoración previa a la determinación de los hechos y anterior a la valoración
individual, a fines de los arts. 173 y 359 del CPP, no puede ser aislada, por el contrario, debe
entenderse que la norma postula a la prueba como un todo, exigiendo que sea examinada como
una amalgama, de manera coherente, lógica y con sentido, es decir, en apego a las reglas de la
sana crítica. En la apreciación conjunta o por unidad, surge un criterio de orden y coherencia por
encima de los sistemas aislados de apreciación. El sistema probatorio es una unidad, como una
unidad es el proceso, una serie concatenada con un iter lógico. La prueba debe ser considerada
como una unidad, una esencia unida, como tal debe ser examinada y apreciada por el juez para
confrontar las diversas pruebas, puntualizar, su concordancia o discordancia y concluir sobre el
convencimiento que de ellos globalmente se forme.
En cuanto a la valoración conjunta de las pruebas, derivada de los arts. 173 y 359 del CPP, cuya
significación más literal sería la confrontación entre todos los resultados probatorios lícitamente
producidos, la Sala considera que se trata de un instituto jurídico de orden racional, incluso antes
que jurídico, pues la premisa exige que la acreditación de los hechos objeto del proceso se consiga
sobre la base de todas las pruebas que hayan sido incorporadas a la causa y que se hayan revelado
esenciales y útiles para establecer los hechos de la causa. Este principio de valoración integral,
presenta una doble dimensión. De un lado, aquella conforme a la cual el juez determinará el
valor probatorio de cada prueba que tenga por objeto el mismo hecho, y después procederá, por
confrontación, combinación o exclusión, a considerar las diversas posibles versiones sobre ese
mismo hecho. La valoración integral de todas las pruebas practicadas constituye un presupuesto
necesario para lograr una valoración de las pruebas que tenga en cuenta todos los elementos
precisos para una adecuada redacción del relato de los hechos probados.
En este sentido, no se debe perder de vista que la valoración integral de las pruebas, evita que el
juzgador incurra en yerros de valoración unilateral, defecto procesal que se produce cuando el juez
justifica su propio convencimiento sobre el objeto del proceso, utilizando para ello solamente los
elementos de prueba que sostengan su decisión sin hacer la más mínima mención a las pruebas
que la contradigan. También se da cuando el juzgador, en lugar de obtener la decisión del juicio
de hecho de todos los resultados probatorios disponibles en la causa, elige a priori una versión de
los hechos para posteriormente seleccionar los resultados probatorios que la conforman, dejando
de lado a los demás.
De tal manera, conforme los datos llegados a casación se tiene que la Sentencia de grado
determinó que la acusada Viviana Zúñiga incurrió en el delito de Legitimación de Ganancias
Ilícitas, relacionando que su supuesta condición humilde y la adquisición de un automóvil marca
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Suzuki, no podían ser aspectos que justifiquen licitud, más cuando, “los dineros percibidos
como sueldos por Viviana Zúñiga Medina debieron haber sido gastados en los gasto inherentes
a su manutención como también de la familia, no pudiendo haberle permitido realizar ese tipo
de adquisiciones en un periodo de tiempo bastante corto.” (sic), a este argumento se sumó la
consideración sobre la auditoría pericial realizada por Daniel Armando Reyes Ortiz, desestimando
ésta al considerar que la misma no había tomado en cuenta los egresos que tiene toda persona
que trabaja y percibe un sueldo mensual. Similar situación fue presente en el caso de Kelly Zúñiga
a quien se le atribuyó haber empezado trámites de adquisición de un bien inmueble pagando
supuestamente una primera cuota.
La Sala Penal Primera de Santa Cruz, declaró la procedencia de tales cuestiones al advertir que el
Tribunal de origen incumplió la obligación de fundamentar cada elemento de prueba de manera
integral en base a las reglas de la sana crítica y la experiencia, sin que hayan señalado si alguna
de las pruebas de descargo la beneficiaba o no en su calidad de acusada y su contrastación de
estas con las de cargo, por cuanto no se consideraron ingresos económicos como ser bonos,
aguinaldos y primas que fueron insertos en la pericia correspondiente, tampoco se tomó en
cuenta las codificadas PD 5 6 Y 7, que reportaban que entre los años 2007 a 2015, se enviaron
remesas desde España y que el Tribunal de origen al establecer que dichas remesas no engrosaron
los activos de Viviana Zúñiga Medina incurrió en una valoración defectuosa, más cuando dicha
prueba acreditaría es justamente el origen del dinero de los activos acusados de legitimados.
Por valoración integral, se entiende el criterio racional por el que las pruebas y sus resultados
individuales interactúan unas con otras, con el contexto de los hechos denunciados y conducen
metódicamente a un resultado, la Ley no dispone que la conclusión de un hecho sea precedida
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
sólo por la descripción de una prueba sin ejercicio de razonamiento alguno; por ello, cuando
el Tribunal de apelación considera que tal ejercicio no fue realizado en Sentencia, no hace más
que revelar un aparente sesgo de confirmación en Sentencia, donde se asumieron conclusiones
de hecho, sólo cotejando algunas afirmaciones de los medios probatorios, como fue el hecho
excluir la Pericia realizada por Ortiz Daniel Armando Reyes Ortiz, considerando que la única
razón explicable era que la acusada no podía generar patrimonio al invertir todos sus ingresos en
su manutención, obviando condiciones sobre su permanencia en casa de sus padres.
Como concluyó el Tribunal de apelación, la Sentencia 32, acogió la hipótesis de los acusadores,
fundado en la inferencia, de que no era razonable justificar un patrimonio lícito, basado solamente
en los ingresos por fuentes laborales, sin que, en medio, se tenga ni la relación de un monto
total sobre el monto supuestamente legitimado, y más importante, sin ingresar en ese análisis las
cuestiones antes expuestas. En tal sentido, no es comprensible que, existiendo varios elementos
probatorios producidos con foco en los ingresos de las acusadas, se pasen por alto justamente
cuando tienen un nexo común tanto a los hechos como al núcleo del propio art. 181 bis del CP,
es decir, la existencia de un patrimonio ilícito que pretende ser legalizado.
más cuando ésta es contraria a la «realidad» del proceso porque no toma en cuenta los
elementos probatorios que debían sostener la conducta típica antijurídica.
Omitió realizar un análisis congruente con los motivos del recurso de apelación restringida.
Enfatiza que, acude en casación “para que el tribunal superior pueda valorar en derecho lo que
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Acusa que con dichas omisiones se contradijo la doctrina establecida por los AASS 214/2007 de
28 de marzo y 064/2007 de 27 de enero.
Fue dictado por la Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Se avocó a sentar doctrina
legal aplicable sobre la naturaleza y alcances de la labor de los Tribunales de alzada en la
resolución de recursos de apelación restringida. En dicho Fallo se lee la siguiente doctrina legal
aplicable:
“El sistema de la sana crítica, otorga a las partes la libertad de escoger los medios de prueba
para comprobar sus pretensiones, ya sea la hipótesis acusatoria como la tesis de defensa; en
tal sentido, las características fundamentales de la sana crítica son: la inexistencia absoluta
de dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los hechos o sobre el valor que
debe otorgarse a cada prueba, de modo que el juez puede admitir cualquier medio de
prueba que estime útil y pertinente para comprobar el objeto de conocimiento.
El avenimiento de nuestro sistema procesal a este método de valoración de prueba, exige una
adecuada fundamentación de la sentencia lo que permite controlar las inferencias lógicas
del juzgador, por eso que los razonamientos de los jueces deben tener un sustento acorde
a las normas propias del entendimiento humano, al grado tal que una sentencia pueda ser
entendida en su elemental lógica hasta por un lego.
Los jueces de mérito son soberanos en la valoración de las pruebas, que las estiman o
desestiman, debiendo siempre indicar las razones para admitir o desestimar determinados
elementos probatorios, los razonamientos del fallo deben estar acordes a las reglas del
pensamiento humano, siendo este el iter lógico de una sentencia, el que debe fundarse en
las leyes del pensamiento, las que independientemente de nuestra experiencia se presentan
como necesarias en nuestro raciocinio.
Para que la fundamentación de una sentencia sea válida se requiere no sólo que el Tribunal
de juicio funde sus conclusiones en pruebas de valor decisivo, sino también, que éstas
no sean contradictorias entre sí, ni ilegales y que en su valoración se observen las reglas
fundamentales de la lógica, no puede considerarse motivación legal ni aplicación integral
de las reglas de la sana crítica, a una simple y llana referencia a una prueba por parte del
juzgador y que se formula de un modo general y abstracto, en el que se omite realizar una
exposición razonada de los motivos en los que se funda.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
las normas de la sana crítica, cuales son, la lógica, la experiencia común y la psicología,
controlando si las conclusiones obtenidas responden a las reglas del recto entendimiento
humano, sin que para ello les esté permitido ingresar a una reconsideración de los hechos
o de las pruebas, de ahí que alegar como motivo del recurso de apelación restringida, la
infracción a las reglas de la sana crítica, obliga al impugnante a señalar cuales son las normas
del correcto entendimiento humano inaplicadas o aplicadas erróneamente, expresando las
partes de la sentencia en las que consta el agravio.
Para demostrar la violación a las reglas de la sana crítica es preciso que la motivación
de la sentencia esté fundada por un hecho no cierto, que invoque afirmaciones
imposibles o contrarias a las leyes de la lógica, la ciencia o que se refiera a un hecho que
sea contrario a la experiencia común, que analice arbitrariamente un elemento de juicio o
que el razonamiento se haga sobre pruebas que demuestren cosa diferente a la que se tiene
como cierta con base en ella, una prueba, de acuerdo a la sana crítica, tiene que referirse a
hechos que en un momento histórico no son imposibles naturalmente, porque no se opone
a ellos ninguna ley científica natural.
Los principios lógicos nos previenen contra el posible error de juicio, pero no nos indican ni
nos enseñan cual es la verdad o cuáles son los pensamientos verdaderos; simplemente nos
suministran un criterio de error, o un criterio aproximado de verdad, sobre el razonamiento
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
del juez.
Con el antecedente de absolución en primera instancia por delitos de acción privada, declaratoria
de nulidad de Sentencia, e imposición de condena en grado de apelación restringida, los
agraviados opusieron recurso de casación, denunciando infracción a los arts. 171 y 173 del CPP
y falta de sustento argumentativo, motivando así la emisión del Auto Supremo 064/2007 de 27 de
enero, por la Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que analizando el mérito de los
reclamos, consideró su procedencia, dejando sin efecto el Auto de Vista impugnado y anotando
el siguiente entendimiento jurisprudencial:
“De acuerdo a la nueva filosofía de la Ley 1970 y a la línea doctrinal sentada por este alto
Tribunal de Justicia, la apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de
procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante
la sustanciación del juicio o la sentencia por errores “in judicando” o “in procedendo”; no
siendo el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho
que hacen los jueces o Tribunales inferiores, sino para garantizar los derechos y garantías
constitucionales, los Tratados Internacionales, el debido proceso y la correcta aplicación de la
ley caso en que necesariamente debe preservar y restablecer los derechos y garantías que se
hubieran lesionado. Por ello no existe la doble instancia y el Tribunal de alzada se encuentra
obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a las directrices establecidas en los artículos 413
y 414 del Código de Procedimiento Penal vigente, en caso de detectar errores de valoración
en la prueba debe expresarse clara y puntualmente sobre qué medios o elementos de prueba
recae el vicio, y de qué manera se ha efectuado una mala o inadecuada valoración señalando
al efecto cuál de las reglas de la “sana crítica” fueron violadas o inobservadas.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
De la misma manera es preciso que el Tribunal de apelación tome en cuenta que la “anulación
del proceso” debe disponerse por violación a derechos fundamentales constitucionales que
den lugar en el reenvió para una posible solución diferente a la establecida en sentencia,
en consecuencia el defecto procesal insubsanable que acarrea “violación a la garantía
constitucional del debido proceso” debe ser de tal magnitud que permita subsanarse en el
juicio de reenvío la posibilidad de un cambio radical en sentencia respecto de la decisión
judicial final del juicio oral de “absolución o condena”. Lo contrario significaría anular
el proceso oral para llegar al mismo resultado en perjuicio de ambas partes procesales y,
sobretodo, del “principio de economía procesal”.
Emitida Sentencia, Xavier Raul Millan Salazar, en un mismo acto, promovió recursos de apelación
incidental y restringida, actos que, puestos en conocimiento de la Sala Penal Primera de Santa
Cruz, fueron declarados improcedentes por medio de Auto de Vista 39 de 23 de octubre de
2020, en el que se refirió:
Sobre el hecho que el proceso se habría iniciado por delitos vinculados a la Ley 1008, fuera
emitido luego de tres años a la Unidad de Anticorrupción y la consecuencia vulneración al
derecho a la defensa.
“…De la revisión de las Actas de juicio oral, la defensa del recurrente no interpuso
el incidente de defectos absolutos basado en los fundamentos que directamente
expone ante este Tribunal de alzada, situación que constituye una aceptación tácita
de las actuaciones de la autoridad Fiscal durante la etapa preparatoria; por lo que este
Tribunal de alzada no puede conocer directamente los defectos que invoca la defensa
del recurrente, por no haberlos interpuesto ante el Tribunal de instancia y no haber
interpuesto reserva de apelación…” (sic)
Sobre la violación de los arts. 121 de la CPE, 35 del CPP, y divergencias en torno al valor
otorgado a testificales que obraron en su contra.
“…en la sentencia el Tribunal refirió que se tiene que Xavier Raul Millan Salazar igualmente
fue servidor público en su condición de policía, hecho que se encuentra probado…
en cuanto al memorándum de designación como Ayudante General FELCN en fecha
26 de octubre de 2.009; como se podrá ver, la frase `hecho igualmente probada por
el propio acusado que refirió en ese sentido’ que expresó el Tribunal tiene un contexto
dentro de un hecho probado; que el recurrente es funcionario policial…este hecho
probado no tiene que ver con la inculpación del recurrente en el delito de Legitimación
de Ganancias Ilícitas por el cual fue condenado; por lo tanto es inaplicable el Art. 121
da la CPE, dado que señalar su ocupación u oficio no significa una declaración en su
contra…Por otro lado el Art. 121 de la CPE prohíbe que el imputado sea obligado a
declarar contra si mismo, lo que significa que la declaración voluntaria que presta ante
las autoridades sin constricción alguna, es válida siempre y cuando sea contrastada
con otros elementos probatorios, tal como sucedió en el presente caso…” (sic)
114
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
“…en el presente caso la norma citada no fue violada…ya que Ximena Milian Pizarroso
y Nataly Cuéllar no iniciaron la acción penal ni la ejercitaron, sino actuaron en calidad
de testigos, los cuales de manera voluntaria prestaron su declaración en el juicio,
aportando los elementos necesarios para emitir la sentencia respectiva; sin embargo,
de ello, la norma del Art. 35 del CPP exige que los parientes al momento del hecho
vivan bajo el mismo techo.” (sic)
“…debe ser denunciada por la parte acusadora y no por el recurrente, dado que su
persona fue sujeto de investigación y de juzgamiento, no así denunciante, víctima y/o
querellante. Por otro lado, en su momento si el recurrente consideraba que la nombrada
ciudadana tenia responsabilidad penal en los hechos acusados, debió solicitar que se
amplíe la denuncia o investigación contra esa persona…” (sic)
En cuanto a que el Tribunal habría señalado que se legitimó $us.43.000, por lo que no
contradice sus ingresos o ganancias durante toda su vida laboral.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
luego Jaime Rodrigo Ruiz Trigo le inició un proceso penal a Nataly Cuellar Gonzales
pues su ex esposo Xavier Raul Millan le había iniciado un proceso en la via ordinaria
por nulidad de venta del 50% al tratarse de un bien ganancial, habiendo llegado a un
arreglo amistoso con ésta, la cual hizo entrega de $us.43.000, el cual debe confiscarse
a favor del Estado y no así el inmueble, pues el poseedor actual es comprador de buena
fe. De este relato se tiene que el Tribunal a quo no es el que determiné que $us.43.000
habría sido el producto de la legitimación por parte del recurrente, siendo falso este
extremo, lo que conlleva a rechazar el alegato de que ése sería el monto legalmente
obtenido durante su vida laboral en servicio de la Policía.” (sic)
“…en el caso concreto el Art. 185 Bis del Código Penal, por el cual fue condenado
el recurrente, no establece alguna atenuación especial por cualquier circunstancia,
menos que la persona condenada no tenga antecedentes penal ni policial…por lo que
resulta improcedente el reclamo…” (sic)
En cuanto la idoneidad del perito Jimmy Armaza Peducase, que no estaría registrado en el
Colegio de Auditores y Contralores de Bolivia.
“…de la revisión de las actas de juicio oral, la defensa del recurrente no interpuso
el incidente de exclusión de la prueba pericial N° 152 por idoneidad del perito que
la elaboró, situación que constituye una aceptación tácita de la legalidad de dicha
pericia realizada durante la etapa preparatoria; por lo que este Tribunal de alzada no
puede conocer directamente los defectos que invoca la defensa del recurrente por no
haberlos interpuesto ante el Tribunal de instancia y no haber interpuesto reserva de
apelación…” (sic)
En la jurisdicción penal, finalizado el proceso, esto es con la resolución sobre su objeto a través
de la emisión de Sentencia, si bien, la procura de tutela judicial efectiva habría sido absuelta, no
es menos cierto que le es siguiente la etapa de recursos, cuya presencia, no habilita un nuevo
debate de los hechos, la prueba o la probabilidad de probanza de la hipótesis acusatoria –o de
haberse- de la defensiva, sino, abre la puerta a la revisión de una Sentencia a partir de puntos o
ámbitos de argumentación, predefinidos en norma. No se discute ya, si el imputado es culpable,
o si los hechos acontecieron de uno u otro modo; en apelación restringida se controvierte las
razones de validez de un documento, de una Sentencia, pero de ninguna manera se hace relato
116
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
En esa dirección, la norma está diseñada, previendo amplias posibilidades de cuestionar una
sentencia, empero de manera reglada, con formas en el procedimiento en medio de la práctica
forense del derecho, más cuando debe tomarse en cuenta que, habiéndose definido ya –aunque
preliminarmente- el objeto del proceso, la práctica del derecho, conforme a norma, es más
exigente, ya sea en la distinción entre inobservancia de la ley sustantiva e inobservancia de ésta,
solo por dar un ejemplo; con lo cual, se entiende entonces, que el acceso al recurso como
manifestación de eso que es la tutela judicial efectiva, se trata -en fase recursos- de un algo que
es accesible siempre y cuando se traten de cuestiones acordes con norma, que ésta sea legal, que
su uso forense se enmarque en ella y su exposición lejos de emotividad o grandilocuencia, sea
un alegato jurídico.
Conforme los arts. 416 y ss del CPP, el examen casacional recae no sobre la controversia
interpartes sobre ciertos hechos, sino entre la decisión de instancias inferiores y las cuestiones
jurídicas razonadas y aplicadas. Es decir, comparativamente, el objeto de casación es distinto a
la generalidad de las causas sometidas a juicio de los tribunales. Como se advierte, no cualquier
reclamo o alegación puede ser objeto de casación, pues en virtud del derecho a la seguridad
jurídica, sólo aquellos que se hallen dentro de la actividad jurisdiccional únicamente, más de
forma alguna con el objeto del proceso, la controversia de criterios entre las partes, la actividad
procesal del contradictorio, o las apreciaciones personales de quienes pretendan activar casación,
como sucede en el caso de autos.
Corresponde entonces al recurrente, en casación señalar los motivos concretos en los que
fundamenta su recurso señalándolos de una manera clara y precisa; además de establecer la
forma en que se produjo el vicio, relacionando el yerro denunciado con el caso en base del
cual se funda su recurso; de ahí que, no se trata de elaborar un alegato, sino de realizar un
proceso de presentación lógica de causa y efecto, de cómo se produjo la infracción y cómo
esta infracción influyó en la decisión del juzgador. Por consiguiente, para que esta Sala tenga la
posibilidad y la obligación de corregir los erróneos criterios de interpretación o aplicación de las
normas sustantivas y procesales por parte de los jueces y tribunales inferiores, es necesario que,
el recurrente proporcione insumos necesarios para que el recurso no sólo supere el examen de
admisibilidad, sino posea fundamentos suficientes para un posterior juicio de procedencia o de
fondo.
En tal sentido, si bien a la regla de congruencia del art. 398 del CPP, le son inherentes el
cumplimiento de derechos y garantías jurisdiccionales, como la tutela judicial efectiva y el
derecho a la defensa principalmente, por el principio de legalidad no deja de ser un medio o
mecanismo que defina un proceder o manera de actuar, lo que significa que ella no puede ser
considerada como medio procesal válido para inducir exámenes sobre otro tipo de derechos e
incluso el fondo de la controversia (adjetiva o sustantiva), sino se trata de una regulación de mera
forma, que exige corrección formal y suficiente.
En ese estado de las cosas, es probable que los alegatos del recurrente en apelación restringida
fueran pensados, como factores desestabilizantes del razonamiento de la Sentencia, en sentido
de socavar las bases sobre las que la condena haya sido fundada; empero, vistos ya en terreno
de impugnaciones las cosas tienden a variar. Si se tiene como punto de partida que el significado
117
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
También fueron ausentes argumentos que, lejos de debilitar o mermar el razonamiento realizado
por la autoridad judicial de mérito, ya sea en la elección y valoración de la prueba; la determinación
y fijación de los hechos; pretendieron generar paralelismos narrativos; así también, cuestiones
como la ponderación de las condiciones de antijuridicidad y culpabilidad, no fueron objeto
de crítica o censura en apelación restringida; por lo cual el AV 39 de 23 de octubre de 2020,
al declarar la improcedencia del recurso de apelación restringida del señor Millán Salazar, no
incurrió en defecto alguno, al constatar que las razones que fundaron la condena, tenían origen
en medios probatorios valorados integralmente que corroboraron la enunciación fáctica de la
acusación no pudiendo decirse de ellos ser inexistentes o no probados, como sugirió el recurso
de apelación, no restando otro tipo de opinión.
El hoy recurrente transcribe parte del contenido de su recurso de apelación restringida, aduciendo
error en los tribunales inferiores en cuanto a cuestiones formuladas más como su criterio personal
que dentro de una configuración y escenario procesal y jurídico, no completando el enunciado de
los restricciones o vulneraciones a derechos que acusa, toda vez que tampoco llega a determinar
la forma en la que tal caso por un lado se hubiera manifestado como a la vez de qué forma hubiera
sido determinante en la parte dispositiva del Fallo que impugna. En todo caso, como casación es
también un medio procesal vinculado y regulado en norma positiva, se comprende que todas las
alegaciones deducidas para fundar el recurso, sean de hechos o de derecho, deben ser justificadas
o argumentadas desde un punto de vista normativo, es decir, planteadas para producir el efecto
jurídico determinado, más no apreciaciones sobre la certeza, virtud o corrección de lo decido en
instancias precedentes.
Todo ello, hace que, como sucede en el recurso del señor Millán Salazar, realizar un tipo de
argumentación que se limite a la genérica afirmación de que la sentencia o en general todo el
proceso incurrió en yerro, pues no es posible transformar casación en una tercera instancia, a
fin de que esta Sala, supliendo la actividad que los arts. 416 y ss del CPP le atribuye a las partes,
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Al cierre, enfatizar que la deficiente formulación del recurso de casación si bien importa declarar
su inadmisibilidad, siendo que al no haber sucedido así en el presente caso, es necesario recordar
que la causa de inadmisión se convierte, en este momento procesal, en causa de declaratoria de
infundado, no obstando que el efecto del art. 418 del CPP, es de carácter provisorio, por hallarse
sujeto a un examen definitivo conforme dispone taxativamente el art. 419 del mismo cuerpo
procesal.
IV.3. Recurso de casación interpuesto por Oscar Hugo Nina Fernández y Nancy Morales
Mendieta de Nina.
Los recurrentes en casación pidieron esta Sala revise el primer agravio del recurso de apelación
restringida, en base a las siguientes alegaciones:
Que, sobre el punto 1.3) b. del recurso de apelación, por el que denunciaron que, el Tribunal
de Sentencia, basó su fundamento en la SCP 255/2015, señalando que para la extinción
de la acción penal únicamente se computa días hábiles; los Vocales no se pronunciaron
incurriendo en idéntica vulneración del punto que precede.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
“De ningún modo la referida sentencia constitucional establece que los procesos,
en los que haya pluralidad de imputados o sean complejo, es imprescriptibles, por
el contrario…establece…cuáles son las obligaciones de quien solicita la extinción,
requisitos que han sido debida y cuidadosamente cumplidos…es más el referido fallo…
obliga a los juzgadores a tener que hacer ese trabajo, pues…dice la norma, el juez o
tribunal, de oficio podrá realizar esta exigible fundamentación…” (sic)
Sobre la presencia de la SCP 255/2015, para señalar que para la extinción de la acción
penal únicamente se computa días hábiles.
“Esta sentencia no se refiere en lo más mínimo a esos requisitos. Además, que, una
interpretación tal, es contraria [al] art. 130 del CPP, pues los plazos que se contabilizan
solo los días hábiles son aquellos que están determinados en días…” (sic)
“Con relación al…argumento que no cumplimos con la indicación de todas las demoras
atribuibles a quienes resultan esas demoras, nos remitimos y ofrecemos en calidad de
pruebas a las actas del juicio…”
Sobre el argumento que justificó el rechazo en base que el caso de autos se tratase de uno
complejo por ser de narcotráfico.
…no solo que lo dice la propia acusación, sino que…fue corroborado con la declaración
testifical de los policías asignados a la FELCN…
Por su parte el Auto de Vista impugnado, declaró la improcedencia del agravio a partir de las
siguientes consideraciones:
“…el fundamento central para el rechazo de dicha excepción se basó en la complejidad del
asunto, que no solo se limita a la pluralidad de imputados, sino a…los hechos que fueron
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
…los recurrentes alegaron que se había aplicado erróneamente la SCP 641/2015-S1, ya que
el Tribunal no fundamentó respecto a la auditoria procesal que debió hacer al expediente.
En el presente caso es evidente que desde el inicio del proceso transcurrió más de los 3
años previstos por el Art. 133 del CPP, reconocido este extremo se hace innecesario realizar
una auditoria jurídica para determinar cuánto tiempo transcurrió efectivamente. La auditoría
jurídica tiene por objeto determinar cual fue la actividad procesal de los excepcionistas
y la conducta de las autoridades judiciales y así establecer responsabilidades de la mora
procesal; sin embargo, para determinar la complejidad del asunto no es necesario realizar
esta auditoria jurídica. sino simplemente revisar los actuados principales en los que se verán
varias variantes y determinar si el caso el complejo o no. En el caso concreto se realizó ese
análisis y sé determinó que el caso era complejo por distintas razones…por tal razón, no
se cumple uno de los requisitos para declarar extinguida la causa por duración máxima del
proceso. Otro argumento de los recurrentes, está referido a que erróneamente el Tribunal de
instancia había refilado que solo se computarían los días hábiles…Este reclamo tiene que ver
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
con el transcurso del tiempo, situación que como se aclaró anteriormente no corresponde
analizar, toda vez que efectivamente transcurrieron más del termino de 3 años previsto por
el Art. 133 del CPP, sin embargo por la complejidad del caso no corresponde la extinción.”
(sic)
Según los antecedentes base del presente motivo, los recurrentes cuestionando las razones
plasmadas por el Tribunal de apelación, atacan el rechazo del incidente de extinción de la acción
penal opuesto por ellos en juicio oral, lo que en todo caso revela que, fuera de los aspectos
específicos con la que sustentan su agravio en casación, la cadena de resoluciones a impugnar
tiene que ver con cuestiones transversales al proceso, es decir, aquellos fallos que resolvieron
y revisaron, respectivamente, una cuestión incidental, cuestión no menor pues ella define las
competencias en fase de recursos y también configura el espectro de posibilidades de impugnación
conforme la recurribilidad que la norma prevé de manera antelada.
La Ley boliviana, posee un criterio claro y definido en torno a los fines del proceso, distinguiendo
al juicio oral como su fase esencial, pues no solo en él se articulan y materializan los postulados
que rigen el sistema, sino ante todo porque en él se genera la decisión que pone fin al proceso y
eventualmente al conflicto penal, que es la Sentencia. En tal consideración, se comprende que el
hilo conductor de las demás normas procesales, se integran, articulan y derivan de ese fin, siendo
que otro tipo de cuestiones que no tuvieran identidad sino una relación accidental o transversal
que bien puedan afectar el fondo, empero no tienen relación histórica con él, no son atendibles
en todos los estadios del proceso.
La jurisprudencia de tanto la Corte Suprema como de este propio Tribunal, fue explícita como
coherente, al precisar que sobre esas cuestiones procesales, la norma no previó competencia
en casación7. En tal orden, la norma dispone que dentro de las cuestiones de tramitación
incidental descritas en el art. 308 del CPP, por tratarse de excepciones opuestas a la acción, no
necesariamente inherentes al fondo del caso, su tratamiento es definido en cuanto a oportunidad
de planteamiento, como también limitado en cuanto a su recurribilidad, siendo que, como es el
caso de autos, los fallos que resuelvan excepciones o cuestiones de índole incidental, no les está
reservada recurso ulterior al de apelación.
Considera la Sala, que ni siquiera en el alcance del art. 44 del CPP, puede en casación, conocerse,
tramitarse y resolverse una impugnación contra un Auto Interlocutorio, menos aun cuando se trate
de una cuestión transversal al objeto del proceso, pues su trámite ya fue dispuesto, contendido
y absuelto conforme a norma, agotando las posibilidades de impugnación, generando un estado
7 El Auto Supremo 397 de 23 de julio de 2004, señaló que: “De conformidad con el art. 416 concordante
con el art. 50 del Código de Procedimiento penal, el recurso de casación es procedente para impugnar Autos de Vista
dictados por las Cortes Superiores que resuelvan las apelaciones restringidas interpuestas contra las sentencias de pri-
mera instancia.”, entendimiento que fue reiterado en el Auto Supremo 628 de 27 de noviembre de 2007, precisando
que: “… el recurso de casación únicamente procede para impugnar autos de vista dictados por las cortes superiores
en ejercicio de la competencia reconocida por el art. 51 inc. 2) del Código de Procedimiento Penal, es decir, en la
sustanciación y resolución del recurso de apelación restringida que procede exclusivamente respecto a Sentencias
emergentes de juicios sustanciados ante el tribunal de sentencia y juez de sentencia o como consecuencia de la apli-
cación del procedimiento abreviado por parte del juez de instrucción.”
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
procesal que no tiene instrumento legal de impugnación allende los tribunales de apelación.
En ese orden de ideas, también el art. 44 del CPP, es claro al señalar la competencia penal de los
jueces y tribunales como improrrogable, criterio que apoyado en las competencias que la Ley del
Órgano Judicial (LOJ)8, otorga a las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, tampoco deja espacio
abierto a lo pretendido por los recurrentes en torno a cuestionar en casación una resolución
emitida en apelación incidental. Si bien la norma en referencia brinda competencia accidental
para decidir todas las cuestiones e incidentes que se susciten en el curso de su tramitación, así
como para dictar las resoluciones respectivas y ejecutarlas, ello no podría entenderse, como
razón suficiente que derive en la suficiencia procesal que un medio de impugnación requiere.
Igual así, queda documentado que los Tribunales inferiores justificaron coherentemente la postura
asumida para dar cuentas del rechazo de la pretensión extintiva de los recurrentes.
Sobre el defecto de sentencia establecido en el art. 370 num. 1) del CPP, reclamado en apelación
restringida, los recurrentes cuestionan en la labor del Tribunal de apelación:
(i) Que la Sentencia aplicó una norma que, durante el período en el que se alega se suscitaron
los hechos, tuvo dos modificaciones, asuntos que reclamados en apelación fueron absueltos
a partir de una fundamentación incongruente, omitiendo precisar expresamente cuál norma
penal debe aplicarse en el caso concreto.
(ii) Que, el Tribunal de alzada no tomó en cuenta el reclamo de haber sido fueron juzgados
por el delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas por corrupción pública, cuando éste es
inexistente; así como, eludió pronunciarse sobre la errónea aplicación del art. 185 bis del
CP cuando en sentencia se asumió como elemento para determinar la comisión la condición
de funcionario público en el agente.
(iii) Que, no existe pronunciamiento sobre el argumento de errónea concreción del marco
penal, al haberse exigido que los acusados probasen el origen lícito de su patrimonio, como
si se tratara del tipo penal Enriquecimiento Ilícito, cuando fueron condenados, por el delito
de Legitimación de Ganancias, que en ninguno de sus elementos establece la obligación de
acreditar la licitud de patrimonio, lo cual vulneró la garantía de presunción de inocencia.
8 El art. 42 de la LOJ, determina como atribuciones de las Salas Especializadas del Tribunal Supremo de Justicia:
“…de acuerdo a las materias de su competencia, tienen las siguientes atribuciones:
1. Actuar como tribunal de casación y conocer recursos de nulidad, en los casos expresamente señalados por ley;
2. Conocer y resolver las excusas y recusaciones de uno o más miembros de la sala;
3. Sentar y uniformar la jurisprudencia;
4. Conocer y resolver los recursos de compulsa que se interpongan contra las Salas Especializadas de los Tribunales
Departamentales de Justicia; y
5. Otras atribuciones establecidas por ley.”
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
El Auto Supremo 207/2014-RRC de 22 de mayo, pronunciado por la Sala Penal de este Tribunal,
ante denuncias de incongruencia omisiva en el fallo recurrido en casación, evidenciando las
mismas, dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, reiterando la doctrina legal sentada en el AS
172/2012-RRC de 24 de julio:
“El Art. 180.I de la Constitución Política del Estado, entre los principios rectores en los
que se fundamenta la jurisdicción ordinaria, establece al debido proceso como principio
que garantiza a todo sujeto procesal, tener acceso a un pronunciamiento motivado y
fundamentado, sobre todos los motivos alegados en un recurso. Por ello a los Tribunales de
alzada, no les está permitido discrecionalmente determinar o clasificar, qué motivos en su
criterio son de fondo y merecen una respuesta”
“En el periodo 2009-2014…rigieron dos tipos penales…modificado por la Ley 004 de…31
de marzo de 2010…finalmente…nuevamente fue modificado por la Ley 170 de…09 de
septiembre de 2011…
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
señalado a continuación:
“…el A.S. 255 de 23 de abril de 2.009, A.S. 251/2012…entre otros, han establecido que
los supuestos de la norma sustantiva erróneamente aplicada son tres: 1.Errénea calificación
de los hechos (tipicidad), 2.Errónea concreción del marco penal, y 3.Errénea fijación de la
pena; en el caso presente los recurrentes no señalaron en cuál de estos tres supuestos la
sentencia recurrida no habría incorporado la hipótesis de la legitima defensa planteada por
la defensa de la acusada…tampoco los recurrentes fundamentaron cual es la aplicación que
se pretendía, es decir cual debió ser la decisión del Tribunal, más concretamente cual norma,
de las tres modificaciones sufridas entre el 2.009 y 2.014, debió aplicarse al caso concreto y
cuales debieron ser sus argumentos…” (sic)
En tal sentido, corresponde a esta Sala precisar en este tópico en particular, que, si bien se acusó
una cuestión de duda sobre la norma aplicable al caso concreto, el motivo tiene raíz en una
supuesta sucesión de leyes en el tiempo, lo que exige analizar antes, no solo los términos de las
leyes puestas en duda y los hechos sobre los que se aduce su aplicación, sino en todo caso los
dispositivos constitucionales y legales que regulan expresamente esta problemática.
Establece el art. 123 Constitucional que las leyes disponen sólo para lo venidero, principio general
que asume particular relevancia en el Derecho Penal, materia en la que la irretroactividad de la
ley aparece consagrada tanto en ese dispositivo constitucional como en el art. 116 parág. II de
ese mismo Texto, que constituyen reglas elementales y comunes a todo sistema de derecho penal
moderno, cuyo fin se orienta a que los ciudadanos puedan dirigir su conducta en sociedad con el
conociendo previo de aquellos comportamientos que entrañan consecuencias y los alcances de
una eventual intervención punitiva estatal.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la Ley penal, a más de la forma de un dispositivo escrito
de la legislación, tiene una naturaleza de mayor complejidad, ya sea en la protección a un bien
jurídico, la configuración del agente, la conducta prohibida núcleo entre otras. En la materia,
no obstante, la amplitud señalada, interesa a la Sala, señalar preliminarmente que la idea de
aplicación de una Ley, formalmente desde su promulgación, tiene como fin transmitir primero su
contenido a los justiciables y en un segundo plano a los operadores de justicia, pues no podría
ser legítima una intervención sancionadora sino antes no se tiene demostrada la vigencia de una
norma en un determinado periodo de tiempo.
En lo que concierne al objeto del presente Fallo, debe entenderse que el proceso de determinación
de la ley aplicable en relación con su ámbito temporal, no es un examen abstracto entre las normas
sucedidas, sino que su cotejo debe efectuarse a partir del caso concreto en particular, lo que exige
establecer los términos relevantes de la formulación legal que deberán ponerse en relación con
vistas a establecer la mayor benignidad de la ley y, en esta dinámica, deberán descartarse aquellos
aspectos de la disposición que resulten inaplicables al caso, entendiendo que la sucesión de
leyes, según los casos, no se limita a la simple derogación, esto es la desaparición del supuesto de
hecho, sino lo más común, como sucede en autos, es la situación donde el legislador asume con
una misma ley aspectos diversos del derecho positivo.
Ahora bien, todo aquel examen, no se agota en la aplicación de una u otra norma, sino tiene
relación directa con el precepto constitucional que regula la retroactividad de la ley penal, y en
su caso, la aplicación al caso concreto de los criterios de favorabilidad contenidos en la norma
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
constitucional, por ello en los supuestos que se riña si a una conducta le son convergentes dos o
más normas sucedidas en el tiempo, debe realizarse un análisis concreto del caso particular sobre
cuya subsunción se genera conflicto, o mejor dicho, incertidumbre, pues sólo en función del caso
concreto puede determinarse que régimen legal es más benigno y, en consecuencia, aplicable al
caso.
La historia legislativa del art. 185 bis del CP, da cuenta de la construcción de un régimen legal
orientado por el principio de progresividad de la ley en la protección de los bienes jurídicos,
habiéndose configurado las figuras delictivas partiendo de tipos básicos, y creando luego, en
conexión con ellos, modos derivados que definen la conducta básica, como es el caso de la
variación entre la Ley 1768 y la Ley 004, tramo en el que la tipificación núcleo fue constante
adicionándose a ellas únicamente otro tipo de figuras subyacentes, y la agravación de las
consecuencias jurídicas previstas para el delito base.
Ahora bien, han de tener en cuenta los recurrentes, que el criterio base o la conducta nuclear
del art. 185 bis del CP, pese a sus evidentes modificaciones legislativa, no sufrió variaciones
dramáticas, no siendo cierto que el añadido de delitos subyacentes o el reconocimiento positivo
de su autonomía sustantiva, sean factores que puedan variar la subsunción inicial, sino al
contrario de sus alegatos en apelación restringida la configuración como delito autónomo, como
se explicará más adelante, justamente despeja las dudas en torno a la necesaria exigencia de
sentencia ejecutoriada por un delito previo; de ahí que, la postura del Tribunal de apelación, en
mostrar su dilema por no haberse explicitado la pretensión objetiva del recurso, con base a la
jurisprudencia de los AASS 255/2012 y 251/2012, que explican los alcances del art. 370 num. 1)
del CPP, no solo es objetivamente correcta sino también es una respuesta legítima para absolver
el motivo de apelación en el marco de las alegaciones optadas por la parte.
IV.3.2.2.2. El supuesto de errónea aplicación del art. 185 bis del CP, al considerarlo como un tipo
penal de sujeto activo propio
Los recurrentes manifiestan que, el Tribunal de Alzada no tomó en cuenta el reclamo inherente a
que fueron juzgados por el delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas por corrupción pública,
(página 162 párrafo “0”) cuando tal delito es inexistente, sin embargo, se aplicó erróneamente
el art. 185 bis del CP, al establecer que el primer elemento para determinar la comisión de este
delito es que el imputado sea funcionario público, como si el delito de Legitimación se tratara de
uno propio; en cuanto a este reclamo señalan que no existe ningún pronunciamiento por parte
del Tribunal de alzada.
“La Sentencia, en la página 162 párrafo “0”, señalaría que los acusados fueron juzgados
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
por el delito de “Legitimación de Ganancias Ilícitas por corrupción pública [cuando, ese
tipo penal es inexistente].
…el tribunal aplica erróneamente el artículo 185 bis del CP pues establece que el primer
elemento para determinar la comisión de este delito es que el imputado sea funcionario
público, como si…se tratara de un delito propio” (sic).
Con tales planteamientos, los miembros del Tribunal de alzada, de igual forma declararon que el
agravio no era evidente explicando:
“…el art. 185 Bis…establece [que] este delito necesariamente está vinculado a los otros
tipos penales que se detallan taxativamente en el señalado articulo; en el caso concreto
el Tribunal de instancia vinculo la legitimación de ganancias ilícitas que habría cometido
el acusado Oscar Hugo Nina Fernández al delito de corrupción pública, al ser su persona
funcionario policial. Con relación a…Nancy Morales Mendieta, en su calidad de esposa del
nombrado…habría realizado acciones tendientes a eludir los controles que se realizó a su
esposo en calidad de funcionario público, como la declaración jurada de bienes. Entonces
al señalar que los acusados habían cometido el delito de legitimación…por corrupción
pública, el Tribunal se estaba refiriendo al delito de corrupción…vinculado…por lo que no
existe aplicación errónea del Art. 185 Bis…” (sic)
De inicio señalar que es apreciable que la porción escogida por los recurrentes para formular su
reclamo (página 162 de la Sentencia) no se trata de una porción resolutiva, sino considerativa,
en la que se realizan estimaciones sobre los conceptos y elementos de la norma sustantiva en
relación a las conclusiones arribadas luego de valorada la prueba, sentido en el que cuando se
hizo mención al delito de legitimación de ganancias ilícitas por corrupción pública, no se trató de
una calificación en estricto, sino del contexto en el cual la norma objetiva sería aplicada, siendo
éste el primer elemento para no otorgar razón a los recurrentes, en sentido idéntico a lo resuelto
por el Tribunal de apelación.
En lo que es la alegación específica que acusa haberse considerado como un delito propio al de
LGI, debe señalarse que más allá de los distintos verbos típicos abarcados por la figura básica del
tipo penal de lavado de activos (convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare
o de cualquier otro modo pusiere en circulación), la finalidad es una sola, cual es la consecuencia
posible de que el origen de los bienes ilícitos o sus subrogantes adquieran una apariencia lícita. La
redacción del tipo contempla un sujeto activo de carácter común o indeterminado; en tal virtud,
no se requiere de ninguna calidad o condición especial para ser considerado autor del mismo;
aclarando que, si bien puede ser realizado por una persona y así está descrito, la generalidad,
debido al tipo de operaciones connaturales al proceso de legitimación, orienta a afirmar que bien
puede ser ejecutado por un número plural de sujetos, los que a fines de la jurisdicción penal su
participación deberá ser ponderada conforme el catálogo de participación criminal del Código
Penal.
El art. 185 bis del CP, si bien contiene una figura de referencia necesaria a otros tipos penales,
no distingue cualidad especial en el agente reconociendo únicamente como autor a todo aquel
que, con dominio del hecho, comete las acciones descritas, es decir, el que realice los actos de
“conversión y transferencia”, “ocultar o disimular” y “adquirir, poseer o utilizar” bienes, recursos
o derechos, vinculados al catálogo de delitos señalados en la misma norma, en consecuencia se
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
trata de un delito común que no exige una condición especial para su comisión. Si bien es cierto
que el delito en referencia se deriva, necesariamente de otro indicados taxativamente en su texto,
no debe incurrirse en confusiones sobre la acción del agente legitimador como integrada al iter
criminis o mero agotamiento del delito fuente, pues entendiendo que la imputación pide una
relación necesaria con un delito previo, y tomando en cuenta que la tipificación es independiente
y autónoma, al no reprimirse la afectación del bien tutelado por los delitos base, solo será
indispensable que le sea probado al agente alguna de las conductas descritas sobre la propiedad
de bienes, derechos o valores provenientes, directa o indirectamente, del delito subyacente.
Otro elemento útil para identificar en el delito de LGI una entidad distinta a lo sugerido por
los recurrentes, es decir, que erróneamente se consignó y determinó una autoría especial en
la calidad de funcionarios públicos, se asienta en la posibilidad comisiva, pues la figura en el
sentido de su redacción abarca prima facie autoría directa, y coautoría. Para la autoría directa o
inmediata, en criterio de la Sala sería suficiente que el agente ejecute, por sí solo, alguna de las
conductas descritas en el tipo, y que a la vez puedan concurrir de forma paralela diversos autores,
dada la naturaleza del proceso de Legitimación de Ganancias Ilícitas.
Acotar que el art. 185 bis del CP, no excluye expresamente a los autores del delito previo como
autores de esa figura, como tampoco obliga que éstos necesariamente tengan relación comisiva
con el delito determinante, más cuando la relación entre el delito precedente y el de LGI, no
tiene identidad de bienes jurídicos, pues en este último lesiona un bien jurídico específico,
distinto a las figuras penales subyacentes cuyo menoscabo es también distinto. En esta línea, es
fundamental señalar que, si la norma reconoce la autonomía del delito de LGI no requiriendo
sentencia previa por el delito precedente, la determinación de aquellos bienes de origen ilícito
no requiere entonces otras exigencias que la presencia antecedente de una actividad delictiva
de modo genérico, empero sustentado probatoriamente de manera razonable. En tal sentido a
fines de subsunción, no resulta necesario determinar con exactitud las circunstancias de modo,
tiempo, lugar del delito subyacente como tampoco sus concretos autores y partícipes, por cuanto al
tratarse de un tipo penal cuya configuración no exige elemento especial en el agente, el elemento
normativo objetivo se enfoca en las acciones que representen lavado o blanqueo solamente.
Empero lo cierto es que la determinación de la procedencia delictiva de las ganancias ilícitas en
cualquiera de sus posibles representaciones (bienes, derechos, dinero, etc.), en atención a las
circunstancias del caso concreto, debe contemplar la exclusión de otros posibles orígenes.
De tal manera, cuando el Tribunal de apelación, aclaró que los de sentencia vincularon la
legitimación de ganancias ilícitas que habría cometido el acusado Oscar Hugo Nina Fernández
9 Entendiendo que la condición de delito como tal a fines legales únicamente puede ser adquirida a través de
un fallo judicial emitido por autoridad competente.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
IV.3.2.2.3. Sobre los errores en torno a la probanza de licitud de los bienes objeto del delito y
el supuesto de vulneración a la garantía de presunción de inocencia
En tal sentido, los alegatos específicos a este reclamo depuestos en apelación restringida,
denunciaron la violación de la garantía de presunción de inocencia, afirmando en esa oportunidad
que:
“…se sostuvo que “nuestras personas no hemos podido justificar el origen de nuestro dinero
y que, por ello, finalmente se nos condena, pero por el delito de Legitimación...
…en ninguna parte del art. 185 bis del CP se exige que el imputado deba acreditar
la licitud de su patrimonio, por el contrario, al regir la presunción de inocencia, es el
acusador el que debe probar que el dinero con el cual se realizaron esas compras, son
producto de un ilícito penal” (sic)
Por su parte la Sala Penal Primera de Santa Cruz, consideró que los señalamientos no eran
evidentes, como tampoco tenía mérito los cargos sobre restricción o violación de la presunción
de inocencia, manifestando:
“…en ninguna parte del Art. 185 Bis del Código Penal se exige que el imputado acredite la
licitud de su patrimonio, al contrario, al regir la presunción de inocencia, es el acusador el
que debe probar que el dinero con el cual se realizaron esas compras son producto de un
ilícito penal; por lo que en ningún momento se ha violentado el derecho a la presunción
de inocencia.” (sic)
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
un derecho subjetivo, sino también de una institución objetiva, dado que comporta
determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. A ello se añade que, el
derecho fundamental a la presunción de inocencia no es un derecho absoluto, sino relativo.
De ahí que, en el ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales –
como la detención preventiva o detención provisional–, sin que ello signifique su afectación:
“(...) porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho reprochado
y por ello son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en
principios propios de un Estado de derecho”; siempre claro está, que tales medidas
sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad
del derecho a la presunción de inocencia, se vincula también con que dicho derecho
incorpora una presunción iuris tántum y no una presunción absoluta, de lo cual se deriva
como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida
mediante una mínima actividad probatoria.”
Con tales señalamientos, precisar que para que pueda suscitarse un caso de Legitimación de
Ganancias Ilícitas, se requiere de la presencia esencial de bienes o activos, cuya procedencia
dimane de la perpetración de un hecho punible precedente, o de un ilícito penal previo, por
ello, los verbos que distinguen el tipo aluden a los procedimientos de transformación, ocultación
o encubrimiento de activos que proceden de una fuente delictiva, a activos que cuentan con
una procedencia legítima. En esta consecuencia, resulta probar con grado de certeza razonable
la procedencia ilícita de los fondos o bienes objeto del proceso penal, siendo que esto lleva
a entender que la imputación del tipo no exige que el acusado deba probar lo contrario a la
acusación, pues ello enervaría preceptos fundamentales del debido proceso, a saber: derecho de
defensa y la presunción de inocencia; sino, se trata más bien de un tipo de actividad probatoria
sobre el origen de los bienes acusados de legitimados.
Por consiguiente, desde aquel punto de vista, el Ministerio Público, con competencia excluyente
en el ejercicio de la acción penal pública, tendrá que ser el que demuestre, de manera suficiente,
que las ganancias sujetas a un proceso por supuestos del art. 185 bis del CP, proceden de algún
hecho punible anterior, indistintamente de que exista una persecución penal activada o fenecida,
fundada en el delito precedente; esto es así pues el delito de LGI, puede ser perseguido, procesado
o condenado, de manera independiente al hecho punible anterior; debido a que se trata de
un hecho delictivo pluriofensivo, que tiene que tutelar valores jurídicos independientes a los
salvaguardados por cualquier otro tipo delictual como se dijo precedentemente.
No obstante, lo anterior, destacar que en el proceso penal regido por la Ley 1970, impera el
principio de la libertad probatoria, por el cual, en casos como el presente, teniendo en cuenta
la raigambre constitucional del derecho a la presunción de inocencia, es preciso también que se
evite, un rigor excesivo en el proceso penal, como consecuencia de la aplicación del beneficio
de la duda, en menoscabo de la verdad objetiva y material. De tal modo, tomando en cuenta que
el sistema procesal penal boliviano, no se adscribe al régimen de la íntima convicción, sino que,
mantiene como criterio de valoración probatoria, el de la sana crítica, que requiere la concurrencia
de procedimientos intelectivos: la descripción del aspecto probatorio y su apreciación crítica.
Teniendo presente los aspectos referidos, es pertinente señalar que aunque existan supuestos
en los cuales sea deseable que la parte acusada presente pruebas que sustenten su pretensión,
no resulta obligatorio que se aporte elementos acerca de la no perpetración de una conducta
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
delictiva10, dado que tanto por la garantía de presunción de inocencia como el propio diseño
normativo del proceso penal, la carga probatoria, emerge de la acusación, es decir, del hecho de
acreditar que suscitó un hecho punible y que la parte imputada participó en aquel restrictivamente
le corresponde al acusador, no pudiendo invertirse de forma injustificada la carga probatoria, para
así, poner al acusado en la obligación de probar la inexistencia de un supuesto delito.
Aunque en el delito de LGI es necesario demostrar que los bienes o activos objeto del mismo
provienen de alguna de las actividades ilícitas a que se refiere el art. 185 bis del CP, para su
acreditación no es necesario, sin embargo, la existencia de una sentencia previa en ese sentido,
sino que en el proceso debe estar patente esa situación, enfocada en la conducta atribuida al
imputado, sin que esa particularidad demande una prueba específica; empero, lo cierto es que
la labor del acusador es la de enervar la licitud de aquellos activos que se consideren fueron
legitimados, es decir debe demostrar a partir de toda la información legalmente disponible
(información de entidades financieras, tributarias y registros públicos, más el respaldo de informes
periciales y de entes especializados) que los activos provengan de una actividad delictiva, puesto
que los procesados no tienen la obligación de justificar el origen de su patrimonio, caso contrario
se vulneraría gravemente la presunción de inocencia.
Sobre la base de todo lo anterior, el Tribunal de Sentencia para llegar a dictar una sentencia
condenatoria por el delito de LGI pudo haber acudido o empleado de cualquier tipo de medio
probatorio, ya sea proporcionado por el Ministerio Público, por el Acusador Particular e inclusive
por el propio imputado o cualquiera de ellos en caso de pluralidad de los mismos, esto sobre la
base del principio de la comunidad de la prueba de lo manifestado precedentemente con relación
a la prueba, pero de ningún modo, podía llegar a la conclusión condenatoria utilizando como
10 En un análisis sobre la complexión práctica del derecho a la defensa en el proceso penal el AS 148/2021-
RRC de 12 de abril, consideró:
“…la persecución penal…se encuentra regulada en cuanto a tiempo, formas y límites en su ejecución, ya sea
prohibiéndose la intervención de correspondencia y comunicaciones, o bien en la determinación de estánda-
res de razonabilidad y racionalidad a la hora de calificar una conducta como delito en la imputación formal
o en la acusación, pesando también sobre el persecutor penal público, no solo la obligatoriedad de ejercer la
acción en todos los casos sino también la responsabilidad que le emerja si ésta fuese ejercida extra normativa-
mente; todas estas regulaciones en contrapartida son inexistentes dentro el ejercicio del derecho a la defensa,
por cuanto en esta relación, si bien tiene carácter polarizado y confrontacional, dentro del proceso penal pro-
piamente dicho, la defensa no tiene obligación alguna de demostrar su postura, dicho de otro modo a ningún
imputado tiene que probar su inocencia o no culpabilidad. Bajo la premisa que quien afirma algo debe probar-
lo, el Ministerio Público tiene imperativamente la carga de probar los hechos que afirma en la acusación, por lo
cual resulta lógico que en la acusación ofrezca los medios de prueba que sostengan su pretensión; en contra-
partida, la defensa no está obligada a ofrecer medios de prueba por cuanto no tiene que probar nada, impera
el principio de presunción de inocencia, no obstante de así considerarlo, la defensa tiene derecho a ofrecer
prueba para controvertir los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público o la acusación particular.”
132
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
fundamento el hecho que los imputados no pudieron acreditar el origen lícito de sus bienes o sus
ingresos para adquirir tales bienes.
Si el Ministerio Público, en obligación probatoria, no pudo demostrar y probar el origen ilícito sea
del dinero o de los bienes de los imputados, el Tribunal de Sentencia se hubiera visto impedido
de dictar una sentencia condenatoria y ante la falta de pruebas bien hubiera podido dictar una
sentencia absolutoria, pero de ningún modo exigir que el o los imputados, acrediten la licitud de
sus bienes o dinero. Al haber actuado de esa manera, ha lesionado lo referido anteriormente en
cuanto al derecho a la presunción de inocencia, por lo que corresponde declarar fundado este
agravio y disponer que la Sala Penal Segunda dicte un nuevo Auto de Vista reparando este agravio.
i. Los Vocales señalan que, el accionar de los Jueces sería correcto, porque no variaron los hechos
sometidos a juzgamiento, y sobre los que fueron condenados con una calificación jurídica dife-
rente.
ii. Según el Tribunal de apelación incurrieron en un “juego de palabras”, sin pronunciarse expre-
samente cuál fuera el caso o bien indicar en qué consiste, lo que sería equivalente a negarles la
razón, sin ningún tipo de fundamentación jurídica.
Acotan que, la familiaridad de los delitos, no solamente suponen el mismo bien jurídico protegido,
sino además una similitud en la acción reprochable; que la jurisprudencia brinda la posibilidad
de condenar por un delito distinto del acusado, siempre sobre la base de la misma familia de
ilícitos, lo que no sucede en el presente caso, pues la contradicción radica en el hecho que el
delito de enriquecimiento ilícito y el delito de favorecimiento al enriquecimiento ilícito, no solo
que no son de la misma familia, sino que además son excluyentes, pues mientras que en los
primeros el patrimonio se incrementa, en la legitimación se disminuye el patrimonio, es decir, los
hechos son distintos. Por otro lado, el enriquecimiento es un delito propio, pues solo puede ser
cometido por un “intraneus”, mientras que la legitimación es un delito común o impropio, pues
cualquier “extraneus” puede cometerlo. Finalmente, en cuanto a que el delito de legitimación
tiene un carácter transversal, es decir, protege varios bienes jurídicos.
El Auto Supremo 308/2013-RRC de 22 de noviembre, fue pronunciado por la Sala Penal Segunda
de este Tribunal, con el antecedente de haberse dispuesto juicio de reenvío efecto de la anulación
de una sentencia condenatoria, en casación la parte querellante formuló:
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
de 15 de marzo de 2006 y 149 de 6 de junio de 2008, que expresan que por principio
de congruencia se entiende la relación entre el hecho (base fáctica) y la Sentencia y no
respecto a la calificación jurídica que provisionalmente establece el Ministerio Público o la
acusación particular de manera indistinta, teniendo el Juez o el Tribunal de Sentencia luego
del desfile probatorio y del análisis de las pruebas incorporadas a juicios, la labor de realizar
la subsunción del hecho al tipo penal que corresponda, pudiendo ser diferente al de la
calificación jurídica provisional realizada por la acusación siempre que se trate de la misma
familia de delitos.
Dentro de las consideraciones de fondo la Sala de casación brindó mérito a ambos motivos,
entendiendo que:
“…el principio iura novit curia no puede ser desestimado por el Tribunal de apelación,
toda vez que, cuando se cambió la calificación de la acusación particular de Tentativa
de Violación por el delito de Abuso Deshonesto en sentencia, que es parte de la familia
de delitos contra la libertad sexual, el Tribunal de juicio dió estricto cumplimiento a lo
dispuesto en el art. 362 del CPP, en sentido que el imputado no podía ser condenado
por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación…”
Así como concluir que:
En definitiva, aquel examen condujo a dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido en casación,
reiterando la doctrina legal aplicable, bajo los siguientes conceptos:
Sobre los alcances del principio de congruencia incurso en el art. 362 del CPP
Auto Supremo 103 de 25 de febrero de 2011, que estableció, “…que el principio procesal
de congruencia consiste en que la Sentencia que emita el Tribunal o Juez de la causa debe
circunscribirse en lo fáctico y legal a los hechos acusados probados y no probados, aspecto
que necesariamente debe encontrarse fundamentado tanto de hecho como de derecho…
Que en ese entendido, se debe tener muy claro que los hechos son acusados desde la
óptica del acusador y es la base del juicio, donde el juzgador transcribe su percepción que
tiene sobre los hechos y la participación o no del sujeto activo, donde necesariamente debe
tomar en cuenta la verificación de las pruebas producidas en juicio oral, lo que implica, que
no necesariamente este debe contener todos los términos empleados en la acusación, sino
incluso puede calificar el hecho dentro de un tipo penal diferente pero siempre cuidando
que sea dentro de la misma familia de ilícitos, aspecto que se expresa en el principio de Iura
novit curia”
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Auto Supremo 085/2013-RRC de 28 de marzo, que razonó, “…la calificación legal de los
hechos investigados precisada en los actos procesales anteriores a la sentencia, tales como
imputación formal, aplicación de medidas cautelares, acusación pública o particular, son
eminentemente provisionales, esto es, susceptibles de modificación, siendo que, la facultad
de establecer en definitiva la adecuación penal que corresponde al hecho delictivo, es
del Juez o Tribunal en Sentencia, en el fallo final, quien después de establecer el hecho
probado, subsume el mismo en el tipo penal que corresponde conforme a los presupuestos
configurativos preestablecidos por el Código Penal, para finalmente imponer la sanción
prevista.
Esta facultad conocida en la doctrina como principio iura novit curia (El juez conoce el
derecho), no implica vulneración alguna del principio de congruencia, ya que el legislador,
si bien ha prohibido al juzgador la modificación o inclusión de hechos no contemplados
en las acusaciones; empero, no así la calificación legal que se traduce en el trabajo de
subsunción desarrollado en la fundamentación jurídica de la Sentencia.
Sobre los alcances de las labores de revisión en apelación restringida y la proscripción de valorar
prueba, la doctrina legal de los AASS 73 de 10 de febrero de 2004, 104 de 20 de febrero de 2004,
37 de 7 de febrero de 2009 y 200 de 24 de agosto de 2012, cuya matriz común se halla en el
siguiente contenido:
“…el recurso de apelación restringida, constituye un medio legal para impugnar errores
de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido
durante la sustanciación del juicio o en la Sentencia, no siendo el medio idóneo que faculte
al Tribunal de alzada, para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que es de
potestad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia; por ello, si el ad quem, advierte
que la Sentencia no se ajusta a las normas procesales, con relación a la valoración de la
prueba y la falta de fundamentación y motivación, que haya tenido incidencia en la parte
resolutiva, le corresponde anular total o parcialmente la Sentencia, y ordenar la reposición
del juicio por otro Tribunal”
En apelación restringida, los recurrentes señalaron que, habiendo sido juzgados por los delitos
de Enriquecimiento Ilícito, Beneficios en Razón del Cargo y Favorecimiento al Enriquecimiento
Ilícito, fueron condenados por el de Legitimación de Ganancias Ilícitas, lo cual hubiera vulnerado
la regla del art. 362 del CPP, pues:
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
A decir del propio tribunal, en el delito de legitimación lo que se usan son terceras personas
para transferir el patrimonio a ellos, es lo que se llama testaferros en otras palabras, en la
legitimación el autor figura con menos patrimonio, pues lo oculta, sin embargo en el delito
de enriquecimiento, el autor figura con mayor patrimonio, pues lo ha incrementado, lo que
demuestra que no se trata de mismo hecho y menos aún de la misma familia de delitos. ”
(sic)
Con ello la Sala Penal Primera de Santa Cruz, resolvió lo planteado en los siguientes términos:
“…si bien es cierto que el Ministerio Publico formalizo acusación por la comisión del delito
de enriquecimiento ilícito, beneficios en razón del cargo y favorecimiento al enriquecimiento
ilícito, sin embargo, en aplicación del principio lura Novit Curia, el Tribunal tiene la facultad
de aplicar el derecho que corresponda al hecho sometido a juzgamiento
…de la valoración de las pruebas de cargo examinadas se infiere que la actuación de los
acusados en la comisión del delito de legitimación de ganancias ilícitas, fue con conocimiento
pleno, en forma libre, voluntaria, espontánea y motivadamente. Así también está plenamente
demostrada la existencia de una relación y coincidencia en tiempo, lugar, hechos y personas,
elementos armonizantes y componentes del mencionado tipo penal, que hacen firme la
decisión del Tribunal para condenar a los nombrados acusados por la comisión del citado
hecho delictivo. Este Tribunal de alzada considera que los tipos penales de enriquecimiento
ilícito y favorecimiento al enriquecimiento ilícito, previstos en los arts. 27 y 29 de la Ley 004,
protegen el bien jurídico que es la sana y correcta administración pública, al igual que el
delito de beneficios en razón del cargo, previsto en el Art. 147 del Código Penal. Por su parte
el delito de legitimación de ganancias ilícitas…si bien se encuentra dentro del Título III de los
delitos contra la función judicial, no significa que el bien jurídico que protege sea la correcta
o efectiva funden judicial, sino que va más allá porque daña el orden socioeconémico del
Estado, y además por la estructuración del tipo penal, está ligado a varios tipos penales que
a su vez protegen diversos bienes jurídicos, por lo que este carácter transversal de este delito
protege muchos otros bienes jurídicos. Así se tiene que también protege la sana y correcta
administración pública, cuando sanciona el hecho de que el sujeto activo transfiera bienes,
recursos o derechos vinculados a los delitos de corrupción…en el caso concreto, el tipo
penal…protege también el mismo bien jurídico que los delitos de enriquecimiento ilícito,
favorecimiento al enriquecimiento ilícito y beneficios en razón del cargo, cual es la sana y
correcta administración púbica.
Con relación a la co-acusada Nancy Morales Mendieta de Nina, el Art. 185 Bis…no es un
delito propio del funcionario público, sino que puede ser cometido también por personas
particulares que realicen alguno de los verbos rectores establecidos en la misma. Ahora con
relación a la consideración de otros `hechos distintos’, como que el delito de legitimación
de ganancias ilícitas no contendría el verbo de incrementar el patrimonio, el termino mismo
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
de “ganancias ilícitas” tiene que ver con un incremento del patrimonio por parte del sujeto
activo. Además, en este caso el Tribunal encontré culpabilidad en los imputados Oscar Hugo
Nina Fernandez y Xavier Raul Millan, por haber legitimado ganancias producto de delitos
de corrupción; los delitos de corrupción tienen la finalidad justamente de incrementar
indebidamente el patrimonio del funcionario público al margen de sus ingresos otorgados
por el Estado, es por eso que no se puede hablar de falta de un verbo rector que tenga que
ver necesariamente con “incrementar desproporcionadamente el patrimonio’. Por último, los
recurrentes alegaron que en el delito de legitimación el autor figura con menos patrimonio,
pues lo oculta, sin embargo, en el delito de enriquecimiento, el autor figura con mayor
patrimonio, pues lo ha incrementado, lo que demostraría que no se trata del mismo hecho.
Aquí los recurrentes incurren en una incorrecta precisión de lo que significan los hechos
a los que se refiere el Art. 362 del CPP, pues este artículo se refiere a los “hechos” que los
acusadores atribuyen a los acusados, los cuales habrían adecuado su conducta a alguno de
los tipos penales establecidos en la norma sustantiva penal, a través de acciones u omisiones.
Lo que los recurrentes exponen no se refieren a hechos concretos que habrían ocurrido en
la realidad sino se trata de un juego de palabras sobre lo que a su criterio seria el delito de
legitimación de ganancias ilícitas y el delito de enriquecimiento ilícito…” (sic).
Para mejor contexto conviene precisar que en efecto fue la autoridad judicial la que optó por
una calificación distinta a la propuesta por los acusadores, lo que de inicio reporta que tal acto
se trató de uno eminentemente jurisdiccional. El Tribunal de Sentencia Quinto de Santa Cruz
de la Sierra, consideró que en el caso era aplicable el principio iura novit curia, siendo que la
Sentencia de grado evidentemente contiene las razones que tal Colegiado asumió para tomar
esa dirección; ahora bien, el reclamo que postulan los recurrentes se enfoca en cuestionar esa
variación, entendiendo que ella no era posible por las limitaciones normativas así como constituir
restricción a su derecho a la defensa, toda vez se configuraron hechos o actos sobre los que no
tuvieron posibilidad de controvertir y asumir defensa.
Señalar de inicio que el principio de congruencia -de modo usual en derecho procesal- alude a la
exigencia por la cual debe mediar identidad entre la materia, partes y hechos foco del proceso y lo
resuelto por la decisión jurisdiccional que le ponga fin. Obliga a que, entre la parte dispositiva de
la resolución judicial, y las pretensiones deducidas oportunamente por las partes. Este principio
posee vinculación constitucional, ya sea como expresión propia de la tutela judicial efectiva
como también del derecho al debido proceso (así el sentido del art. 115 Constitucional), razón
por la que la autoridad judicial sólo puede fallar respecto de las cuestiones planteadas por las
partes. Es por ello que la doctrina sostiene que las pretensiones conforman la pauta objetiva
del proceso, en cuanto condicionan los términos del debate y vinculan no solo la competencia
formal de la autoridad jurisdiccional, sino que marcan los linderos y posibilidades de su eventual
pronunciamiento, habida cuenta que la pretensión procesal de las partes es la afirmación objetiva
de las partes y con ello marca el contenido del proceso, configura los límites concretos de su
desarrollo condicionando su tramitación.
En virtud del principio iura novit curia, (sin reñir con el marco del principio dispositivo inmanente
al proceso judicial) en general, la autoridad jurisdiccional debe aplicar el Derecho a los hechos
manifestados por las partes, más allá del encuadre legal que cada una de ellas le hubiera
otorgado en el marco de su pretensión, con especial énfasis si se considera que -de la pretensión
interpuesta- es dable deducir el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
En ese orden de ideas, tal principio en materia penal, evidentemente posee connotaciones
particulares, vistas en el art. 362 del CPP, especificando que “El imputado no podrá ser condenado
por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación”. Esta regla, empero, al verter
una limitante a la vez establece una posibilidad, justamente afín a lo antes señalado, es decir,
que el límite de la regla de congruencia no la determina la calificación jurídica, sino su relación
fáctica, punto con el cual la Sala estima conveniente recordar cual su opinión sobre el principio de
congruencia en el proceso penal, vista en el Auto Supremo 844/2018-RRC de 17 de septiembre:
“El Principio de Congruencia no implica una simple y total identidad del hecho o datos
fácticos entre acusación y sentencia, pues ello orillaría al debate contradictorio a la
unilateralidad, sin que los demás sujetos procesales puedan generar la evolución dialéctica
de la información que reconstruyan la verdad; por ello, no cualquier variación del contenido
literal del hecho descrito en la acusación puede conducir a estructurar una desarmonía
entre acusación y sentencia. La congruencia a la que hace título el art. 362 del CPP, no
debe ser entendida como un mandato de transliteración o reproducción de la relación
circunstanciada de hechos que propone la acusación al relato de hechos probados de
la sentencia. La homogeneidad exigida por el art. 362 del CPP, es en cuanto al hecho
atribuido, no desde una perspectiva estrictamente matemática, sino analizados desde una
perspectiva jurídica; por hecho no puede concebirse solamente un concreto cúmulo de
acontecimientos o circunstancias (generalmente intitulados como relación circunstanciada
del hecho), sino el hecho a fines del examen de congruencia debe ser entendido desde una
perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona sus rasgos más
distintivos. De tal manera, el pronunciamiento de fondo del Juez o Tribunal se halla limitado
al hecho penalmente relevante propuesto por la acusación y entendido a fines procesales
no por fragmentos o circunstancias fácticos accesorios jurídicamente irrelevantes, sino los
componentes que tienen, identidad y correspondencia con la norma sustantiva. El hecho
será idéntico cuando la porción de actividad que corresponde a los actos de ejecución
típicos del delito planteados por la acusación, se recogen en la sentencia, debiéndose tomar
en cuenta también si tal correspondencia se encuentra en lo que es la homogeneidad del
bien jurídicamente protegido.
En suma, la autoridad jurisdiccional que atienda denuncias de infracción al art. 362 del CPP,
deberá estimar su análisis identificando si en los antecedentes puestos a su consideración
exista identidad normativa del hecho de la acusación con el de la sentencia, teniendo como
parámetro mínimo:
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
(II) Cuando en ese marco en los supuestos de no presentarse tal identidad, haya
coincidencia en la lesión al bien jurídicamente protegido; aclarándose que este
último parámetro no puede ser aisladamente invocado, sino ser una consecuencia
de la no suficiencia del primero.”
Si bien la jurisprudencia con base en el principio iura novit curia, permite a la autoridad judicial
desvincularse de la imputación jurídica de la acusación, no le es permitido realizar iguales
acciones sobre la adecuación típica de la conducta, por cuanto la imputación fáctica, como
acto humano, no puede ser objeto de variación a posterior. La imputación fáctica comprende la
imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a
sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo,
modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la
imputación fáctica o conducta básica, dejando como conclusión que las circunstancias en las que
se cometió el delito y la calificación jurídica de este (adecuación típica) si pueden ser variados.
La modificación de la adecuación típica de la conducta, tolerada por el principio iura novit curia,
evidentemente puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el
capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado, empero como todo instituto
jurídico su uso debe armonizar con otros de similar naturaleza, siendo que si bien es válido que el
juez o tribunal condene por una conducta diversa de la acusación, siempre la condena procurará
estar contenida dentro de la misma familia de delitos acusados, condicionando la variación a la
uniformidad en lo esencial de las conductas de los dos tipos penales, el de la acusación y el de
la sentencia.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
de este Órgano del Estado; la imputación fáctica es por defecto inmodificable bajo cualquier
circunstancia, por lo tanto, no solo no se puede cambiar los hechos o relato fáctico sobre los
que la acusación atribuyó la comisión de un delito, sino que tampoco esa imputación fáctica
puede ser extralimitada, es decir, deducir conclusiones jurídicas que modifiquen dramáticamente
el entendimiento de esos hechos, como se explicó en el ejemplo del servidor público y la
falsificación de documentos, pues tal alteración de los hechos conllevaría o a la presencia de
otro comportamiento o la atribución de hechos nuevos no incluidos en la acusación, a riesgo
de que un entendimiento contrario, la autoridad judicial exoficio ejerza implícitamente labores
de ejercicio de promoción de la acción penal pública, dicho de otro modo, significaría que los
jueces o tribunales a momento de dictar sentencia adquieran la condición de acusadores.
En todo caso, debe tenerse presente que al marcar la acusación realizada por el Ministerio Público
o el querellante, los límites de acción de la autoridad judicial, a sea en su competencia, como en
el objeto del proceso y foco del debate contradictorio, los jueces o tribunales no pueden ir más
allá de lo propuesto como elementos fácticos y jurídicos de la acusación, lo que significa que no
es posible derivar consecuencias jurídicas, ni de los elementos que no se derivan expresamente de
los hechos planteados por la acusación, ni de los aspectos jurídicos que no hayan sido señalados
de manera detallada y específica en ella.
En el caso de autos, de inicio precisar que para constituir el delito fuente en el tipo penal de LGI,
la norma reconoce dos grupos, por una parte, aquellos que forman un conjunto sistematizado en
una Ley en específico, y aquellos que forman parte del propio Código Penal y sus modificaciones.
En el primer caso, se reprime los actos de legitimación vinculados a delitos de narcotráfico y
corrupción, entre los más notables, entendiéndose con ello la directa remisión al precepto donde
ellos se encuentren sistematizados, es decir, las Leyes 1008 y 004. La diferencia entre el delito
de LGI con el enriquecimiento ilícito, considera la Sala, radica en que en éste el actor ostenta
la personería del bien (para sí o para otro), mientras que en aquél no ostenta personería, pero
lo porta, lo resguarda, oculta su origen, etc., y se detecta que el bien está asociado con las
actividades ilícitas referidas en la norma. En suma, el enriquecimiento ilícito es un delito fin en sí
mismo, mientras que el lavado de activos encubre actividades cuya gravedad es mayúscula y ello
se refleja en la determinación penológica. Se tratan entonces de dos conductas de las que si bien
puede interpretarse atentan contra el mismo bien jurídico, difieren en su estructura y elementos
normativos, en el fundamento y la naturaleza del juicio de reproche. Cabe anotar también que
el valor económico o el monto dinerario de los bienes o activos ilícitos en el delito de LGU
carecen de relevancia para su tipicidad y penalidad, lo que no ocurre en el caso del delito de
Enriquecimiento Ilícito, donde el desbalance patrimonial notorio no es un elemento objetivo del
tipo penal.
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
No solo al ser distintos las verbos típicos entre el Enriquecimiento Ilícito (incrementar
desproporcionadamente), Favorecimiento Enriquecimiento Ilícito (facilitar nombre y participar
en actividades económicas, financieras o comerciales), Beneficios en Razón del Cargo (admitir
regalos u otros beneficios) y la Legitimación de Ganancias Ilícitas (que son básicamente actos
de lavado de activos), se generó una situación sorpresiva en Sentencia, distinta al sentido fáctico
y la calificación jurídica que el Ministerio Público propuso en acusación, sino que se tratan de
conductas diversas, que si bien tienen analogía en supuestos sobre adquisición u obtención ilícita
de bienes o valores, se diferencian en las conductas que los agentes adoptan sobre tales, pues no
será lo mismo obtener o adquirir bienes o valores con el fin de incrementar desproporcionadamente
un patrimonio, que admitir indebidamente dádivas en el contexto de ejercer la función pública;
bien prestar nombre o realizar actividades comerciales, financieras etc., sobre activos de origen
ilícito, que, ejercer actos específicos que legitimen o laven activos de origen delictivo dentro del
mercado legal, como sanciona el art. 181 bis del CP. En todo caso, se tratan pues de escenarios
distintos que involucran verbos también diferentes (a más de suponerse la diferencia en los casos
que se traten de delitos propios) y por lógica exigen estrategias defensivas no necesariamente
análogas, sino adecuadas a esos escenarios y tendientes a contender la existencia de esos verbos;
siendo que en el caso de autos, todas esas diferencias, exigían también un trato procesal distinto,
ya sea con una calificación jurídica distinta en acusación o bien, como debió haberse obrado,
aplicando el procedimiento del art. 348 del CPP, empero de forma alguna variar tan drásticamente
el enfoque jurídico en fases de deliberación y consecuente emisión de Sentencia, con lo que la
Sala fallará en consecuencia.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la
LOJ, lo previsto por el art. 419 del CPP, en el contexto del art. 40 parág. I de la Ley 254, resuelve
declarar INFUNDADOS los recursos de casación promovidos por el Ministerio Público, y por
Xavier Raúl Millán Salazar; así como, declarar FUNDADO el recurso de casación promovido
por Oscar Hugo Nina Fernández conjuntamente Nancy Morales Mendieta de Nina, conforme
el contenido del apartado IV.3 del presente Auto Supremo. En consecuencia, se, DEJA SIN
EFECTO el Auto de Vista 39 de 23 de octubre de 2020, pronunciado por la Sala Penal Primera
del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, disponiendo que esta misma instancia,
previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie un nuevo Auto de Vista en conformidad al contenido
de la presente Resolución.
Por Secretaría de Sala ofíciese a los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, y por el art. 17.IV
de la LOJ.
141
ANÁLISIS Y COMENTARIOS DE
LOS AUTOS SUPREMOS EMITIDOS
POR LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL
SUPREMO DE JUSTICIA SOBRE
Olvis Eguez Oliva LEGITIMACIÓN DE
• Licenciado en Derecho de la Universidad
Autónoma Gabriel René Moreno. Santa Cruz –
Bolivia.
GANANCIAS ILÍCITAS
• Diplomado en Derecho Procesal Penal
-Universidad San Francisco de Asís, Santa Cruz –
L
Bolivia (2006)
a Oficina de las Naciones Unidas contra
• Diplomado en Lucha Contra la Corrupción y
Recuperación de Bienes para Jueces y Tribunales la droga y el delito (UNODC1), respecto
Especializados en la Materia - Universidad Privada al lavado de activos señala: “Son todas
Boliviana, Santa Cruz – Bolivia (2014) las acciones para dar apariencia de legalidad a
• Maestría en Derecho Penal y Derecho Procesal recursos de origen ilícito. En la mayoría de países
Penal - Universidad Autónoma Gabriel René
Moreno, Santa Cruz – Bolivia (2013) del mundo esta conducta es considerada delito
• Doctor en Derecho - Universidad Mayor Real y y también se conoce como: lavado de dinero,
Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca, blanqueo de capitales, legitimación de capitales,
Sucre – Bolivia (2023) entre otros. Se incurre en lavado de activos cuando
• Actualmente desempeña el cargo de Magistrado
Presidente de la Sala Penal del Tribunal Supremo
cualquier persona o empresa adquiera, resguarde,
de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia. invierta, transporte, transforme, custodie o administre
• Ejerció el cargo de Magistrado Presidente bienes que tengan origen ilícito. Es un delito
del Tribunal Supremo de Justicia del Estado autónomo y persigue todas las maniobras del proceso
Plurinacional de Bolivia (2020 - 2021).
de transformación, transferencia u ocultamiento de
Con amplia experiencia laboral, desempeño
diferentes cargos. Entre los más relevantes se destacan recursos provenientes de actividades ilícitas tales
los siguientes: como: tráficos ilícitos (drogas, armas, seres humanos,
• Fiscal Coordinador de la Unidad Anticorrupción etc.), corrupción, secuestro, extorsión, concierto para
de la Fiscalía Departamental de Santa Cruz - delinquir, financiación del terrorismo, entre otros.”2
Bolivia (2012-2013).
• Responsable Nacional del Área de Seguimiento
en Persecución de Delitos de Corrupción de
De acuerdo al Grupo de acción financiera de
la Fiscalía General del Estado Plurinacional de Latinoamérica (GAFILAT), el lavado de activos: “Es el
Bolivia (2015). proceso a través del cual es encubierto el origen de
• Fiscal Departamental de Pando – Bolivia (2015- los fondos generados mediante el ejercicio de algunas
2017).
actividades ilegales o criminales (por ej. Narcotráfico
• Presidente de la Sala Penal del Tribunal Supremo
de Justicia (2018-2020). o estupefacientes, contrabando de armas, corrupción,
• Presidente de la Sala Contenciosa y Contenciosa desfalco, crímenes de guante blanco, extorsión,
Administrativa Social y Administrativa Segunda secuestro, piratería, etc). El objetivo de la operación,
del Tribunal Supremo de Justicia (2021-2022). que generalmente se realiza en varios niveles, consiste
Es autor de varios libros:
• Libro “Comentarios a la Ley N° 1173” (2020)
1 United Nations office on drugs and crime.
• Libro “Manual de Jurisprudencia Penal
Ordinaria” (2020) 2 Disponible en: https://www.unodc.org/colombia/es/pro-
• Libro “Perspectiva Generacional y de Género en just2013/areastematicas1.html
Ámbito Penal (2022)
142
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
en hacer que los fondos o activos obtenidos a través de actividades ilícitas aparezcan como el
fruto de actividades legítimas y circulen sin problema en el sistema financiero.”3
Una vez determinado lo que se entiende por el delito de Legitimación de ganancias ilícitas, es
necesario dejar sentado que, en cumplimiento del art. 42 de la Ley N° 025 – Ley del Órgano
Judicial (LOJ), la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia tiene como atribuciones, entre otras,
actuar como Tribunal de Casación, para sentar y uniformar la jurisprudencia, o lo que se conoce
como el carácter nomofiláctico5, lo que es concordante con los arts. 419 y 420 del Código de
Procedimiento Penal (CPP), al determinar que, al existir la contradicción con el Auto de Vista
impugnado, se establecerá la doctrina legal aplicable, la que será puesta en conocimiento no
solo de las partes, sino de todos los Tribunales Departamentales de Justicia para su cumplimiento
y observancia de manera obligatoria.
Introducido el contexto legal y competencial, descrito en la norma penal adjetiva, de la Sala Penal
del Tribunal Supremo de Justicia, de la cual, el suscrito al momento de escribir el presente artículo es
Presidente, resulta necesario hacer conocer que, en el marco de la 4° Ronda de evaluación mutua
del Grupo de Acción Financiera Internacional de Latinoamérica (GAFILAT) al Estado Boliviano,
esta Sala Penal del máximo Tribunal de Justicia Ordinaria en el país, por la importancia de la
temática, ha dado prioridad a todos los casos que tienen como ámbito de acción la legitimación
de ganancias ilícitas, habiéndose emitido diferentes Autos Supremos entre las gestiones 2018
a 2023, referidos a la temática mencionada y que, contienen la correspondiente doctrina legal
aplicable para su cumplimiento obligatorio.
En este escrito, se expondrán los contenidos analizados sobre algunos de aquellos Autos Supremos
que, tienen como temática central, al tipo penal de Legitimación de ganancias ilícitas6.
143
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
derechos de tales bienes, recursos o derechos que provienen de la comisión de los delitos citados; o el que adquiera,
posea o utilice estos bienes, recursos o derechos, a sabiendas, en el momento de su recepción, que son producto de
los delitos señalados; será sancionado con privación de libertad de cinco (5) a diez (10) años, inhabilitación para el
ejercicio de la función pública y/o cargos electos y multa de doscientos (200) a quinientos (500) días.
Este delito se aplicará también a las conductas descritas previamente, aunque los delitos de los cuales proceden las
ganancias ilícitas hubieran sido cometidos total o parcialmente en otro país, siempre que esos hechos sean conside-
rados delictivos en ambos países.
El que facilite, o incite a la comisión de este delito, será sancionado con privación de libertad de cuatro (4) a ocho
(8) años.
Se ratifica que el delito de la legitimación de ganancias ilícitas es autónomo y será investigado, enjuiciado y sentencia-
do sin necesidad de sentencia condenatoria previa, respecto a los delitos mencionados en el primer párrafo.”
7 Disponible en: https://asr.tsj.bo/ASR/03/03-2013/03-as-2013/03_as_0353_01-01-2013.html
8 Respecto a la autonomía del delito, la Organización de Estados Americanos (OEA), en el libro Combate al
lavado de activos desde el sistema judicial, expresa: “No puede aceptarse que para el cómputo de la prescripción se
establezca como “dies a quo” el de la comisión del delito antecedente. Para llegar a esta conclusión, la STS de 10-2-
03 se fundamenta en la autonomía del delito de blanqueo respecto a los delitos de los que proceden las ganancias
blanqueadas, hasta el punto de no ser necesaria la plena identificación de los hechos delictivos generadores de tales
144
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
subsidiario ni subyacente a otra figura penal, considerando que, si bien necesariamente se tiene
que vincular su comisión a un hecho delictivo precedente o preexistente que haya generado
el dinero y/o bienes, entre otros; aquello no implica que, debe existir obligatoriamente una
sentencia ejecutoriada por otro delito, puesto que, el ilícito no exige tal situación, solo se debe
probar que, el patrimonio tiene origen ilícito, y que, el agente subsumió su conducta a alguna
de las figuras previstas en el tipo penal.
3. Con relación a la configuración dolosa, puede ser directa o eventual, donde el agente considere
acepte como probable que, el dinero procedía de un delito, sobre la base del conocimiento
expreso y directo de su origen; empero, la doctrina, utiliza conceptos como la ignorancia o
ceguera deliberada, bajo el entendimiento de que, no se exige un dolo directo, bastando el
eventual o incluso es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada, es decir, la
de quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide,
se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración –ese
partícipe– se hace acreedor a las consecuencias penales que deriven de su antijurídico actuar”.
4. En cuanto a los elementos que deben acreditarse, es fundamental referirse al origen ilícito de
los bienes, efectos o ganancias u otro tipo de activos con origen en actividades ilícitas previas
respecto de los cuales el sujeto activo conoce o debía presumir su ilicitud.
5. Por último, respecto al nexo causal, se debe identificar el vínculo directo o indirecto de los
bienes objeto de legitimación con la actividad subyacente, es decir, con la actividad ilícita que
dio origen al bien sometido al proceso de lavado.
Por último, el AS 167/2023-RRC de 2 de marzo, reafirma sobre la autonomía del delito, aspecto
abordado líneas arriba, así también, se expresa sobre la labor del Ministerio Púbico, puesto que,
tendrá que ser la parte que demuestre de manera suficiente que, las ganancias sujetas a un proceso
ganancias –como ya sostuvo la STS de 10-1-00- cuya probanza puede obtenerse de datos indiciarios que permitan
afirmar la existencia de una actividad criminal antecedente, por lo que la actividad de ocultar el producto ilícito me-
diante alguna de las acciones típicas del art. 301 adquiere sustantividad penal propia e independiente del delito del
que proceden los bienes blanqueados.”
Disponible en: https://www.oas.org/es/ssm/ddot/publicaciones/LIBRO%20OEA%20LAVADO%20ACTIVOS%20
2018_4%20DIGITAL.pdf
145
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
por el delito de Legitimación de ganancias ilícitas, proceden de algún hecho punible anterior,
indistintamente que exista una persecución penal activa o fenecida.
Se tiene también que, de la redacción del art. 185 bis del CP, se contempla un sujeto activo de
carácter común o indeterminado; en tal virtud, no se requiere de ninguna calidad o condición
especial para ser considerado autor del mismo, incluso se orienta a afirmar que puede ser ejecutado
por un número plural de sujetos.
A manera de conclusión, se advierte que, ningún país está libre de las amenazas emergentes y
relacionadas con los efectos del narcotráfico, el crimen organizado, la corrupción, el terrorismo,
además de la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes, entre algunos delitos que generan
grandes riquezas y bienes materiales, que representan, por sus resultados, amenazas directas
no solo a la economía global, sino a la de cada país, y en el caso de Bolivia, esto confluye en
acciones que intentan desviar el control del sistema judicial, socavando la convivencia pacífica
entre los habitantes y estantes del país.
Con todos los insumos mencionados, se colige que, el fenómeno criminal de la legitimación de
ganancias ilícitas, o como se conoce en otros países como lavado de activos9, daña la seguridad
financiera de un estado, intentando permear los controles para así, destinar o recibir dineros de
conductas ilícitas, lo que, desgarra el sistema normativo en cuanto al control de una eficiente
y correcta administración de dinero tanto de particulares como de entidades estatales, siendo
necesario que, la ofensiva del sistema de justicia penal, frente a este ilícito, debe ser contundente
para disminuir tales conductas y enviar una señal de una administración de justicia correcta y
proba.
146
ANÁLISIS DE LA INTERPRETACIÓN
SOBRE EL DELITO DE
LEGITIMACIÓN DE
GANANCIAS ILÍCITAS
EFECTUADA POR SALA PENAL Juan Carlos Berríos Albizu
DEL TRIBUNAL SUPREMO DE • Abogado graduado de la Carrera de Derecho
de la Universidad Mayor de San Andrés – La
JUSTICIA DE BOLIVIA Paz Bolivia.
• Doctorando en el curso “Doctorado en
Derecho Constitucional y Administrativo,
Versión II” de la UMSA.
• Magister en Administración de Justicia de la
Resumen: UMRPSFXCH.
• Diplomado del Instituto de la Judicatura de
En la estructura del delito Legitimación de Ganancias Bolivia.
Ilícitas, se considera que la tesis de la ignorancia • Diplomado sobre Oralidad en el Código del
deliberada se encuentra en la categoría de dolo Proceso Civil, de la Universidad Loyola.
eventual, ese delito no requiere de la comprobación • Diplomado en el Nuevo Código Procesal
del delito fuente, sino solo corresponde asimilar el Civil y Proceso Familiar, de la Universidad
Andina Simón Bolívar.
origen ilícito del bien, y la prueba indiciaria posibilita • Diplomado en Derecho Constitucional, de la
la determinación del origen ilícito de los bienes que Universidad de Aquino Bolivia - UDABOL.
describe el tipo penal. • Diplomado en Educación Superior, en la
Facultad de Derecho de la UMSA.
• Actualmente es Magistrado Presidente de la
1. Introducción. Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
Es autor de varios libros:
El Estado, en su perspectiva de política criminal, tiene • Jurisprudencia “Interpretación Sistemática
la facultad de prevenir y reaccionar frente al fenómeno de Pronunciamientos Jurisprudenciales
criminal y con tal cometido la de establecer nuevos en Derecho Procesal Civil, Familiar y
Comercial” Tomo II.
tipos penales, en afán de la praxis de las nuevas
• El Proceso Ordinario una Mirada Práctica
conductas ilícitas sean punibles en lo posterior. del Código Procesal Civil, Ley 439, Tomo I
y II.
Así en el sistema penal boliviano se ha implementado • Guía Práctica del Recurso de Casación en el
el delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas, Proceso Civil, Referencias Jurisprudenciales.
sobre la base de la Convención de las Naciones En el ámbito académico, es docentes de
Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y diferentes Universidades del País:
• Docente de Derecho Procesal Civil y Práctica
Sustancias Sicotrópicas, adoptada en la Conferencia Forense Civil en la carrera de Derecho de la
de las Naciones Unidas (VI Sesión Plenaria) de 25 Universidad Pública de El Alto (UPEA).
de noviembre de 1988, aprobado y ratificado por el • Docente de Derecho Procesal Civil en la
Estado boliviano mediante la Ley 1159 de 30 de mayo Universidad Franz Tamayo (UNIFRANZ).
de 1990, lo que dio lugar a implementar el delito • Docente de Derecho Civil y Derecho
Procesal Civil de la Universidad Salesiana
de Legitimación de Ganancia Ilícitas, mediante la de Bolivia (USB).
modificación de Código Penal con la Ley 1768 de 10 • Docente de Derecho Procesal Civil de la
de marzo de 1997 y, posteriormente, con las Leyes Nº Universidad Tecnológica de Bolivia (UTB)
147
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
2. Antecedentes.
En la causa penal seguida por el Ministerio Público en contra de cuatro ciudadanos, por la
comisión del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas (tipificado en el artículo 186 bis del
Código Penal-CP), se pronunció sentencia declarando a los dos primeros absueltos de la comisión
de ese delito, y condenándolos a los dos últimos, respecto al mencionado delito. En contra de
dicha determinación tanto los condenados como el Ministerio Público plantearon recurso de
apelación contra la sentencia, los que fueron declarados improcedentes.
Posteriormente, uno de los acusados planteó recurso de casación que fue absuelto con la emisión
del Auto Supremo Nº 1009/2022-RRC de 15 de agosto de 2022.
En los argumentos que la Sala de casación asumió que el delito de Legitimación de Ganancias
Ilícitas, tipificado en el artículo 185 bis de Código Penal, tiene un carácter autónomo (no
subsidiario, ni subyacente de otra figura penal). Si bien debe vincularse con la comisión de un
hecho delictivo precedente o preexistente que hubiese generado fondos económicos (dinero o
bienes), no requiere que tenga que preexistir una sentencia condenatoria o una investigación
previa por esos ilícitos penales, basta que el agente haya conocido del origen ilícito de los bienes.
En este tipo penal, se exige que se deba probar de manera directa o no que el patrimonio objeto
del delito tenga un origen ilícito, y que el agente asumió o subsumió su conducta en alguna de
las figuras previstas en el referido tipo penal.
Lo relevante del citado fallo se encuentra en el desarrollo sobre el primer cargo, en el que la Sala
de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia, llegó a precisar la estructura del
delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas, descrito en el artículo 185 bis del Código Penal.
En cuanto al componente subjetivo del tipo penal señala que se trata de un delito doloso, el cual
puede ser directo o eventual. Sobre este último, apunta a considerar que el agente considere y
acepte como probable que el dinero (bien) con el que se efectúa la transacción procedía de una
148
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
actividad ilícita, es decir que el sujeto activo del ilícito conozca o presuma que el objeto material
de esa operación tiene origen ilegal, para tal aspecto se apoya en la doctrina de la ignorancia o
ceguera deliberada.
Por otra parte, en la Resolución 40/2010 de 2 de abril (debió decir 30/2010), pronunciado por la
Audiencia Provincial Sala Penal (Madrid-España), también se asumió la misma orientación sobre
la ignorancia deliberada en el delito de Lavado de Activos (similar al delito de Legitimación de
Ganancias Ilícitas en Bolivia), en la que se hizo referencia que, para la procedencia de la condena
sobre este tipo penal, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada, es decir, la
de quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se
mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración -ese partícipe-
se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar.2
El mismo Ragués concluye que, en aquellos casos en los que el sujeto ha contado con una
sospecha inicial de que su conducta podía resultar lesiva para algún interés penalmente
relevante, pero ha preferido mantenerse en un estado de ignorancia como una estrategia
para, llegado el caso, poder alegar dicha ignorancia en su descargo, se advierte una
necesidad de sanción similar a la de los casos de dolo eventual y, desde luego, superior a
los supuestos habituales de negligencia.
Por lo que, se entiende que la ignorancia deliberada puede ser calificada como dolo eventual.
De lo contrario, el adoptar jurisprudencia con otra tesis en sentido de considerar únicamente
1 * Juan Carlos Berrios Albizu, es abogado, graduado de la Universidad Mayor de San Andrés del departamento
de La Paz-Bolivia, actualmente en ejercicio de la magistratura en el Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia.
Tribunal Supremo de Justicia del Reino de España: visto el 4 de abril de 2023 en https://www.poderjudicial.es/
search/AN/openDocument/df4fc2ea2044e109/20030918
2 Tribunal Supremo de Justicia del Reino de España: visto el 4 de abril de 2013 en https://www.poderjudicial.
es/search/AN/openDocument/d175268ab440ef85/20100617
3 Revista Para el Análisis del Derecho INDRET: visto el 4 de abril de 2013 https://revistas.ulima.edu.pe/index.
php/Advocatus/article/download/4577/4468/
149
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
el dolo directo o el eventual con conocimiento concreto del carácter ilícito de los bienes, con
determinación de proceso previo no podría buscar la finalidad de la protección del bien jurídico
protegido que describe el citado artículo 185 bis del Código Penal.
Otro de los puntos relevantes que se describe en el Auto Supremo, es la teorización sobre el
carácter autónomo del delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas, la cual conforme al criterio
plasmado en la referida decisión judicial, no requiere de la existencia de un proceso anterior que
determine la existencia de uno de los ilícitos penales subyacentes que se describen en el tipo
penal del artículo 185 bis referido. La doctrina la denomina como delito fuente, delito previo
o delito precedente. Con esta descripción, se entiende que el delito descrito en el artículo 185
bis del Código Penal, no requiere como elemento de prueba una sentencia ejecutoriada o una
investigación preliminar sobre el ilícito precedente.
Este argumento obedece a una descripción legislativa del delito autónomo, el cual se encuentra
acorde con otros sistemas legislativos. Solo en calidad de referencia se puede citar la fuente
legislativa de la República Argentina, sobre cuyo contenido Terragni,4 señala:
Con esta orientación, se entiende que el referido delito, con su carácter autónomo, podrá
investigarse y sancionarse sin que necesariamente se haya efectuado una investigación y sanción
de delito fuente.
Finalmente, en cuanto al aspecto probatorio, se hizo referencia a que el Juez debe efectuar un
razonamiento lógico sobre la base de los datos externos y objetivos acreditados. Los presupuestos
del citado tipo penal descrito en el artículo 185 bis de Código Penal, pueden ser deducidos con
indicios que coadyuven a determinar el origen ilícito del bien. La jurisprudencia comparada
describe tres indicadores: a) Patrimonio injustificado, que no pueda explicarse razonablemente
su origen legal, b) la realización de operaciones mercantiles y/o económicas irregulares; por
ejemplo: la creación y extinción sucesiva de personas jurídicas; el manejo de inusuales cantidades
de dinero en efectivo, c) la existencia de vínculos con personas o grupos criminales.
Desde mi punto de vista, el patrimonio injustificado resulta ser uno de los mayores indicadores
para determinar el vínculo de una actividad ilícita. Al efecto, considero que no solo podrá
acreditarse el patrimonio con una actividad formal, sino también con una actividad (es) informal
(es), pero lícitas; ya que una buena parte de la economía boliviana se sustenta en el ejercicio de
4 Terragni, Marco Antonio (2014): Manual de Derecho Penal, Parte General y Especial, Editorial La Ley. Argen-
tina.
150
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
la actividad informal.
4. Conclusión
Es acertada la postura de que se haya establecido que la ignorancia deliberada puede ser subsumida
como dolo eventual.
La figura del delito autónomo, permite investigar el delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas,
de manera independiente al presupuesto del origen ilícito de los bienes (delito fuente).
La consideración de prueba indiciaria, en conformidad con pruebas que describan el resto de los
presupuestos sustantivos, permite establecer la aplicación de la tesis de la ignorancia delibera en
el agente.
151
LEGITIMACIÓN DE
GANANCIAS ILÍCITAS
L
María Cristina Díaz Sosa a legitimación de ganancias ilícitas o como
• Licenciada de la carrera de Derecho de la Facultad se denomina en otros Estados, lavado de
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad activos o lavado de dinero, es una conducta
Juan Misael Saracho – Tarija.
• Magister en Administración de Justicia y Gestión
que como efecto de la globalización de la
Pública, Universidad Nacional “Siglo XX” economía se viene recurrentemente efectuando.
• Magister en Ciencias de la Educación Superior, El conglomerado de países, principalmente de
Universidad Autónoma “Juan Misael Saracho”- América Latina, nos vemos afectados por este delito
Tarija.
que traspone las fronteras y se arraiga en las ciudades,
• Diplomado en Derecho Civil. Universidad
Autónoma “Juan Misael Saracho”- Tarija. para lograr sus criminales propósitos.
• Diplomado en “Aplicación del Código Procesal
Civil” Escuela de Gestión Publica Plurinacional Ante tan complicados acontecimientos, se emiten 40
E.G.P.P. - Tarija. recomendaciones por el Grupo de Acción Financiera
• Diplomado en “Aplicación del Código Procesal Internacional - GAFI, que se constituyen en estándares
Civil” Escuela de Gestión Publica Plurinacional
E.G.P.P. - Tarija.
internacionales de suma importancia que ayudan
Cargos desempeñados más relevantes:
a los Estados a combatir el lavado de activos, éstas
• Actualmente Presidenta de la Sala Contenciosa, recomendaciones enumeran un conjunto de medidas
Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa legales, financieras y de política estatal, para luchar
Segunda del Tribunal Supremo de Justicia con la mayor eficacia y efectividad posible contra el
• Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de crimen mencionado, formando un bloque internacional
Justicia 2020-2021
compacto entre varios países que compartan normas,
• Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia del
Estado Plurinacional de Bolivia 2019-2020 principios y acciones para prevenir, detectar y lograr
• Decana y Magistrada de la Sala Contenciosa, resultados tanto conjuntos como individuales.
Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa
Primera del Tribunal Supremo de Justicia 2018-2019 Cumpliendo las recomendaciones del GAFI, en la gran
• Vocal Sala Civil del Tribunal Departamental de mayoría de los países por lo menos de latino américa,
Justicia de Tarija 2010-2017
se han implementado normas jurídicas sustantivas en
• Juez Electoral de la Corte Departamental Electoral
de Tarija 2008-2009 el ámbito del derecho penal, que tipifican la conducta
• Juez de Partido Segundo en lo Civil de la Capital, y la sancionan; sin embargo, no solo se trata de luchar
Corte Superior de Distrito Tarija 2003-2010 contra el crimen organizado con un conjunto de normas
Experienca Profesional y Producción Intelectual legales, sino que precisamente se debe efectivizarlas
• Docente de la Universidad “Juan Misael Saracho” y aplicarlas para lograr los resultados esperados, en
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Carrera
de Derecho.
contraposición frente al crimen organizado que mueve
• Publicación, “Proyecto de Ética del Código
ingentes cantidades de recursos y se incrustan en
Empresarial”. instituciones para continuar con sus crímenes.
• Artículo “La Importancia y Delicada Función del
Juez”, Periódico Opinión Tarija. Las actividades a las que está vinculada esta conducta
• Artículo. “La sentencia Civil: Una Unidad Estructural delictiva, son tan diversas y dispersas que probablemente
y Lógica” 1ra. Parte, Periódico El País Tarija.
pasan desapercibidas para el común de la población
• Publicación, “La Sentencia Civil 2da. Parte,
Periódico El País Tarija.
152
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
y que sin embargo están carcomiendo las economías de los países y están internándose en el
corazón de las sociedades con actos vinculados al narcotráfico, terrorismo, matanzas, micro
tráfico, corrupción, trata de personas y otras.
Es por eso la obligación de los Estados en primer lugar de cumplir con las exigencias internacionales
al respecto y segundo cumplir con su obligación de implementar mecanismos de prevención de
estos delitos y de represión o sanción para quienes los cometen.
El lavado de activos o lo que en nuestra legislación sustantiva penal se conoce como legitimación
de ganancias ilícitas, tiene necesariamente que ocasionar un estudio profundo y serio para poder
diseñar una política criminal acorde a la magnitud del problema que ocasiona, el mundo entero ha
borrado las fronteras entre Estados, para que muchas empresas (un derecho indiscutible), puedan
expandir sus tentáculos y se corporativicen con otras empresas convirtiéndose en transnacionales,
pero esta actividad lícita también ha abierto los ojos a la criminalidad que avanza sin ningún tipo
de restricción de un Estado a otro.
En ese decidido desarrollar esta herramienta, para brindar a las servidoras y servidores
jurisdiccionales del sistema penal boliviano información de gran utilidad, es una recopilación de
legislación, jurisprudencia y doctrina en el marco normativo universal, regional y nacional sobre
la legitimación de ganancias ilícitas y el financiamiento al terrorismo, la legislación interna y su
evolución, las características principales de los tipos penales relacionados, la jurisprudencia y
el contenido de instrumentos y compromisos multilaterales y bilaterales suscritos por el Estado
boliviano en relación a la materia.
La jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la materia es basta, sin
embargo el AUTO SUPREMO Nº 1255/2022-RRC de 01 de noviembre, de manera específica se
refiere al delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas, conteniendo un detalle de la configuración
del delito, origen y naturaleza, su estructura típica, la determinación probatoria y los elementos
normativos, siendo el paso previo a la emisión e implementación del Acuerdo de Sala Plena,
antes referido, que de manera precisa da los lineamientos generales para que el Órgano Judicial
en su conjunto, asuma la forma de juzgar este tipo de hechos delictivos de manera uniforme.
153
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
El texto del art. 185 BIS del Código Penal boliviano, que tipifica el delito de Legitimación de
Ganancias Ilícitas, establece una amplia gama de delitos vinculados y la autonomía del tipo penal
en cuanto a su investigación, enjuiciamiento y sentencia.
En base a un análisis doctrinario del delito de legitimación de Ganancias Ilícitas, antes mencionado,
en cuanto a su carácter de permanente o continuado, se puede diferenciar en cuanto a los verbos
rectores, la conversión y transferencia, que constituiría un delito instantáneo; mientras que la
ocultación, encubrimiento o disimulación, corresponderá a los delitos de carácter permanente
y de donde se puede señalar que le delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas es de carácter
Mixto.
154
JUZGAMIENTO Y
SANCIÓN DEL DELITO
DE LEGITIMACIÓN DE
GANANCIAS ILÍCITAS
José Manuel Gutiérrez Velásquez
Licenciado en Derecho Ciencias Políticas y Sociales,
E
titulado de la Universidad Mayor, Real y Pontificia
s indudable que el fundamento político de San Francisco Xavier de Chuquisaca, Sucre –
criminal de la lucha contra el blanqueo de Bolivia.
dinero es atacar a las organizaciones delictivas Especialización Curso de Post Grado en Derecho
Procesal Penal - Instituto de la Judicatura, Instituto
nacionales y transnacionales en su punto más de Capacitación del Ministerio Público, Universidad
vulnerable o sensible; el dinero generado por las Mayor Real y Pontificia de San Francisco Xavier de
actividades delictivas. El que es difícil de esconder, Chuquisaca, Sucre-Bolivia
y a veces constituye la prueba principal del delito Diplomado en Ciencias Penales - Universidad
Mayor Real y Pontificia de san Francisco Xavier de
cometido. Desde fines del decenio de 1980, Chuquisaca, Universidad de la Habana
los Estados se han esforzado por establecer esos Maestría en Derecho Procesal Penal - Universidad
mecanismos para que se pueda perseguir penalmente Andina Simón Bolívar, Sucre-Bolivia.
estas actividades. Diploma Superior en “Investigación Penal de Hechos
de Corrupción” Universidad Andina Simón Bolívar,
Sucre-Bolivia.
En el Auto Supremo 1255-2022-RRC, la Sala Penal del
Curso de Posgrado Especialidad en Normativa Legal
Tribunal Supremo de Justicia señaló que: “Sin dudas Aplicable a Violencia de Género - Universidad
las acciones ilícitas crean inseguridad en la ciudadanía, Mayor Real y Pontificia de San Francisco Xavier
afectando también al desarrollo socioeconómico, toda de Chuquisaca, Centro de Estudios de Posgrado e
Investigación, Sucre-Bolivia
vez que se genera indirectamente inseguridad en las Diplomado en Educación Superior-Formación
inversiones económicas, pero por sobre todas las cosas Basada en Competencias - Comité Ejecutivo de la
afecta la convivencia pacífica, al generar ambientes Universidad Boliviana, Fundación FAUTAPO, La
y espacios de falsa prosperidad y desigualdad en la Paz-Bolivia
Actualmente se desempeña como Vocal del Tribunal
distribución de la riqueza. Bolivia conciente que el Departamental de Justicia de Santa Cruz.
fenómeno de lavado de activos y capitales de origen Con amplia experiencia, ejerció diferentes cargos
ilícito, progresivamente iba afectando también su públicos en los que resaltan:
estructura económica, política y social, tipificó aquella • Vocal de la Sala Penal del Tribunal Departamental
figura en el art. 185 bis del CP. La tipificación del delito de Justicia de Chuquisaca, Órgano Judicial.
(2020-2022)
de Legitimación de Ganancias Ilícitas encuentra su
• Letrado de la Sala tercera del Tribunal
justificación en la necesidad de proteger penalmente Constitucional Plurinacional (2019).
determinadas manifestaciones concretas propias del • Fiscal Superior de la Fiscalía General del Estado,
funcionamiento de las estructuras económicas. No sólo Ministerio Público (2014-2019).
alude a un supuesto ilícito anterior, sino exige al agente Es autor de varios libros:
el conocimiento del origen de las ganancias, bastando • Libro: “Resúmenes de Jurisprudencia Nº 2/2016”,
Fiscalía General del Estado. Depósito Legal 3-3-
con la conciencia de la anormalidad de la operación a 85-16 P.O. (2017)
realizar y la razonable inferencia de que procede de un • Libro: “Resúmenes de Jurisprudencia Nº 1/2017”,
delito. La Legitimación de Ganancias Ilícitas se enfoca Fiscalía General del Estado. Depósito Legal 3-3-
en punir los procedimientos que pretendan ocultar, 85-16 P.O. (2018)
• Libro: “Resúmenes de Jurisprudencia Nº 2/2017”,
Fiscalía General del Estado. Depósito Legal 3-3-
85-16 P.O. (2018).
155
La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
Para que la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo sea eficaz
requiere que todos los países estén alineados en la misma dirección, al vivir en una sociedad
globalizada, es necesario ser parte de una visión conjunta para combatir adecuadamente delitos
que, en esencia, son redes transnacionales que transgreden todo tipo de fronteras y opacan a
cualquier esfuerzo individual aislado1. Las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera
Internacional (GAFI) constituyen un esquema de medidas, completo y consistente que los países
deben implementar para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, así
como también el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva. Los países
tienen diversos marcos legales, administrativos y operacionales y diferentes sistemas financieros
por lo cual no pueden tomar todos medidas idénticas contra estas amenazas. Por lo tanto, las
Recomendaciones del GAFI, fijan un estándar internacional que los países deberían implementar
por medio de medidas adaptadas a sus circunstancias particulares. Las Recomendaciones del GAFI
establecen medidas esenciales que los países deben implementar para: 1. identificar los riesgos, y
desarrollar políticas y coordinación interna; 2. luchar contra el lavado de activos; financiamiento
del terrorismo y financiamiento de la proliferación; 3. aplicar medidas preventivas para el sector
financiero y otros sectores designados; 4. establecer poderes y responsabilidades (por ejemplo.
autoridades investigativas, de orden público y de supervisión) y otras medidas institucionales; 5.
mejorar la transparencia y la disponibilidad de la información de sobre el beneficiario final de las
personas y estructuras jurídicas; y 6. facilitar la cooperación internacional2
En ese conglomerado de medidas hay ciertas recomendaciones que involucran la labor jurisdiccional
y de juzgamiento de estos ilícitos así tenemos la rrecomendación 30 sobre la responsabilidades
de las autoridades del orden público e investigativas, prescribe que deben existir autoridades de
orden público designadas que tengan la responsabilidad de asegurar que el lavado de activos, los
delitos determinantes y el financiamiento del terrorismo se investiguen apropiadamente dentro
del marco de las políticas sistema antilavado de activos y contra la financiación del terrorismo;
que los investigadores de la rama de las autoridades garantes del cumplimiento de la ley de
delitos determinantes deben estar autorizados a llevar adelante la investigación de los delitos
relacionados al lavado de activos y el financiamiento del terrorismo durante una investigación
financiera de forma paralela3, o ser capaces de remitir el caso a otra agencia para dar seguimiento
1 https://www.gafilat.org/index.php/es/
2 Ibid..
3 “Investigación financiera paralela” se refiere a la realización de una investigación financiera junto con, o en el
contexto de, una investigación criminal (tradicional) sobre el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y/o deli-
to(s) determinante(s).
“Investigación financiera” significa una pesquisa sobre los asuntos financieros relacionados a una actividad delictiva,
con la finalidad de: (i) identificar el alcance de las redes delictivas y/o la escala de la criminalidad; (ii) identificar y
rastrear activos del delito, fondos terroristas u otros activos que están sujetos, o pudieran estar sujetos, a decomiso; y
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
En la Recomendación 31, sobre facultades de las autoridades del orden público e investigativas,
determina que las autoridades competentes que llevan a cabo investigaciones por lavado de
activos, delitos determinantes asociados y financiamiento del terrorismo deben poder tener
acceso a toda la documentación e información necesarias para usarse en esas investigaciones,
y en las acusaciones y acciones relacionadas. Lo dicho incluye la facultad de usar medidas
de aplicación obligatoria para: (a) la producción de registros en poder de las instituciones
financieras, actividades y Profesiones no Financieras Designadas, susceptibles de ser utilizadas
para el lavado de activos o la financiación del terrorismo y otras personas físicas o jurídicas;
(b) la búsqueda de personas y allanamiento de locales; (c) la toma de declaración a testigos;
y (d) la incautación y obtención de pruebas. Así mismo que las autoridades competentes que
llevan a cabo investigaciones deben poder usar una amplia gama de técnicas de investigación
de lavado de activos, delitos determinantes asociados y financiamiento del terrorismo, entre
ellos: (a) operaciones encubiertas; (b) interceptación de comunicaciones; (c) acceso a sistemas
informáticos; y (d) entregas controladas. Se añade que los países deben contar con mecanismos: (a)
para identificar oportunamente si una persona física o jurídica tiene o controla cuentas; y (b) para
garantizar que las autoridades competentes cuenten con un proceso para identificar activos sin
aviso previo al propietario. Y que las autoridades competentes que llevan a cabo investigaciones
por lavado de activos, delitos determinantes asociados y financiamiento del terrorismo deben
poder solicitar toda la información relevante en poder de la UIF.
Sin duda este conglomerado de estándares son de orden principalmente investigativo, y su alcance
vincula con mayor rigor al Ministerio Público, puesto que en nuestro modelo procesal vigente, de
orden acusatorio/adversarial, la titularidad de la acción penal pública corresponde por mandato
constitucional y legal a la fiscalía, sin embargo se constituyen en parámetros para desarrollar la
labor jurisdiccional y permiten a los jueces y vocales, contrastar los mismos con la labor fiscal
cuando se requiera la intervención judicial, ya sea en las solicitudes de aplicación de medidas
cautelares u otras que por mandato legal requieren intervención o autorización jurisdiccional, en
el enjuiciamiento propiamente dicho o en la resolución de recursos.
Es necesario tener presente que la labor de juzgamiento y sanción del delito de legitimación
de ganancias ilícitas, depende en buena parte de la labor del fiscal, en la fase investigativa para
realizar los pedidos que competan al órgano judicial para la imposición de medidas cautelares o
autorizaciones judiciales que sean necesarias; y en la fase de juicio para proporcionar el material
probatorio suficiente para lograr una sentencia adecuada y de calidad ya que solo la prueba
legal y constitucionalmente obtenida y legalmente introducida en el proceso son admisibles para
probar hechos, y vencer el estado de inocencia; pero bajo determinadas regulaciones; estando
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La Lucha contra el Delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas y Recuperación de Bienes en América Latina
vigente la libertada probatoria descrita el art. 171 del Código de Procedimiento Penal4 debiendo
la prueba reunir la calidad de lícita, pertinente y útil.
En ese marco en el Auto Supremo 1255/2022-RRC, la Sala Penal del Tribunal Supremo de
Justicia prescribió sobre la determinación probatoria de los elementos normativos del delito de
legitimación de ganancias ilícitas, refiriendo que: “…Por la complejidad de aquel tipo penal, exige
que dentro de su hipótesis fáctica se identifique el vínculo directo o indirecto de los bienes objeto
de legitimación con la actividad subyacente, es decir, con la actividad ilícita que dio origen al bien
sometido al proceso de lavado en sus diferentes etapas2, en las que, la posibilidad de determinar
el vínculo del bien con la actividad ilícita debe ser el resultado de la apreciación racional de la
prueba.
La existencia de los elementos del tipo legal analizado deberá ser inferida –a partir de un razonamiento
lógico inductivo, apoyado en reglas de inferencia que permiten llegar a una conclusión a partir de
determinadas premisas– de los datos externos y objetivos acreditados. Los presupuestos generales
–materiales y formales–, para constatar la realidad del delito de Legitimación, puede ser inferida de
una serie de indicios que coadyuven a determinar la comisión delictiva así como la concurrencia
de los verbos rectores del tipo. La jurisprudencia comparada propone que es posible acreditar, el
origen ilícito de los bienes, sustentando la concurrencia de tres indicadores:
“i) El patrimonio injustificado; esto es, que no pueda explicarse razonablemente su origen legal;
ii) la realización de operaciones mercantiles y/o económicas irregulares; por ejemplo, la creación
y extinción sucesiva de personas jurídicas; el manejo de inusuales cantidades de dinero en
efectivo, etc.; y, iii) la existencia de vínculos con personas o grupos criminales. Estos indicios,
cabe recalcar, deben ser concurrentes”5. En todo caso el catálogo enunciado, se trata de una
referencia explicativa, sin que ello signifique que necesariamente deban concurrir como aspectos
obligatorios, ni requisitos legales”.
4 Artículo 171°.- (Libertad probatoria). El juez admitirá como medios de prueba todos los elementos lícitos
de convicción que puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho, de la responsabilidad y de la
personalidad del imputado. Podrán utilizarse otros medios además de los previstos en este Libro. Su incorporación al
proceso se sujetará a un medio análogo de prueba previsto.
5 Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Ejecutoria Suprema del R.N.
N° 3036-2016-Lima de 25 de julio de 2017.
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