Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa

Radicación No.: 094-03298-03

Disciplinado: Fabio Tadeo Bustos Ballesteros
Entidad y cargo: Gerente Instituto Seccional de Salud de Boyacá
Quejoso: Jimmy Moreno
Fecha hechos: 1 de abril de 2003
Fecha queja: 22 de mayo de 2003
Asunto: Resuelve apelación contra el fallo de primera instancia

Bogotá DC, 15 de agosto de 2006

Procede el Despacho, en ejercicio de la competencia que le otorga el artículo 25

numeral 4 del Decreto 262 de 2000 y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo
115 de la Ley 734 de 2002, a decidir el recurso de apelación interpuesto por el
disciplinado FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS, contra el fallo de primera
instancia, de fecha 27 de abril de 2006, por medio del cual la Procuraduría Regional
de Boyacá, dispuso declararlo responsable de los hechos materia de investigación
y en consecuencia sancionarlo con un mes de suspensión en el ejercicio del cargo.

HECHOS

Mediante escrito presentado el 22 de mayo de 2003, ante la Procuraduría Regional

de Boyacá, JIMMY MORENO, presenta queja por presuntas irregularidades
atribuidas al Secretario del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, en el ejercicio
del cargo del representante de los usuarios ante la Junta Directiva de la ESE Centro
de Rehabilitación de Boyacá.

SÍNTESIS DE LA INVESTIGACIÓN

Con fundamento en la queja presentada, la Procuraduría Regional de Boyacá, el 3

de julio de 2003, ordena la apertura de Investigación disciplinaria, en contra de
FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS, en su condición de Director del Instituto
de Salud de Boyacá, para la época de los hechos, con el fin de determinar la
ocurrencia de los mismos, establecer si son constitutivos de falta disciplinaria,
circunstancias de modo, tiempo y lugar, el perjuicio causado a la administración y la
responsabilidad del investigado (fl. 35), auto notificado el 18 de julio de 2003
personalmente al disciplinado FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS (fl. 39).

Cumplidos los términos procesales, y adelantadas las diligencias ordenadas,

mediante auto de fecha 20 de octubre de 2004, se profieren cargos contra FABIO
TADEO BUSTOS, en su calidad de Gerente del Instituto Seccional de Salud de
Boyacá, por haber posesionado a JIMMY MORENO, como miembro de la Junta
Directiva de la Empresa Social del Estado ESE, Centro de Rehabilitación Integral de
Boyacá, como delegado de los usuarios, sin el cumplimiento de los requisitos
legales, a título de dolo (fl. 183). Auto notificado a la apoderada del disciplinado el 4
de noviembre de 2004 (fl. 192)

Posteriormente, el 8 de marzo de 2006, se ordena el traslado del expediente a los

sujetos procesales para alegaciones previas al fallo (fl. 246), traslado que atendió la
apoderada del disciplinado, la cual presentó alegatos el 23 de marzo de 2006 (fl.
253).

En este orden de ideas, la Procuraduría Regional de Boyacá, el 27 de abril de 2006,

profirió fallo de primera instancia conforme el artículo 170 de la Ley 734 de 2002,
sancionado a FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS, en su condición de Gerente
del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, para la época de los hechos, con
SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo, por el término de un mes, (fl. 262 y ss). Fallo
que se notificó personalmente a la apoderada el 12 de mayo de 2006 (fl. 274).

RECURSO DE APELACIÓN

Al notificarse el disciplinado, del fallo de primera instancia, por intermedio de

apoderada y mediante memorial de fecha 17 de mayo de 2006, interpone recurso de
apelación (fl. 276), con fundamento en las siguientes apreciaciones:

Afirma, que en los estatutos de la ESE, existen funciones para la Junta Directiva y
para el Gerente de acuerdo con los artículos 19 y 27, además de conformidad con el
artículo 18 del Acuerdo 01 del 16 de diciembre de 1997, la junta está integrada por el
Secretario de Salud de Boyacá o su delegado, un representante del estamento
científico elegido por el Secretario de Salud de Boyacá, un representante del
estamento científico de la institución, dos representantes de la comunidad. Ahora
bien, los representantes de la comunidad uno de los cuales, debe ser designado por
las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante
convocatoria realizada por la Secretaría de Salud del Departamento, conforme al
artículo 18 numeral 5 del acuerdo 01 de 1997.

Conforme a lo anterior, sostiene que para la época de los hechos no existía

Secretaría de Salud de Boyacá, porque mediante decreto ordenanza No. 0435 del 21
de febrero de 2002, se creó el Instituto Seccional de Salud de Boyacá, y en el
artículo 20 de establece las funciones especificas del Gerente, por consiguiente el
disciplinado FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS, no ha laborado con la
Secretaría de Salud del Departamento de Boyacá, fue nombrado mediante decreto
1515 del 2 de agosto de 2002 posesionado el 8 de agosto de 2002 como Director del
Instituto Seccional de Salud de Boyacá, y cómo tal no ha tenido la función de
efectuar la convocatoria para designar al representante de los usuarios en la Junta
Directivas de la ESE, de otra parte, si se equipara la Secretaria de Salud con el
Instituto Seccional de Salud de Boyacá, para imputar una responsabilidad
disciplinaria funcional, no le es dable la fallador de instancia hacerlo, porque el
derecho disciplinario posee la característica de reenvió normativo por el sistema de
numerus apertus, pero se está hablando de entidades diferentes y/o funciones
especificas frente a un cargo específico y por tanto debe presumirse la inocencia del
disciplinado. Considera que no existe la tipificación de la conducta porque
funcionalmente los estatutos de la ESE, no hablan del Instituto Seccional de Salud de
Boyacá, y en consecuencia los cargos violan el principio de legalidad, contemplado
en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

De otra parte, la defensa se encausa en la diferentes tipificaciones de la conducta

violada, primero se abre investigación conforme a la queja por destitución de JIMMY
MORENO, de la Junta Directiva de la ESE Centro de Rehabilitación de Boyacá, y
posteriormente el pliego de cargos cambia la falta, para señalar que posesionó a
JIMMY MORENO, como miembro de la Junta Directiva, conclusión a la que llegó la

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Procuraduría Regional en la etapa de investigación, afirmando que según las
pruebas allegadas no se trató de destitución sino de la incursión en irregularidades
en el proceso de elección del quejoso.

De ahí que, de otra parte se excluyó el análisis de la antijuridicidad material de la

conducta de FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS, solo se analizo la
antijuridicidad formal, se confrontó la norma con la conducta, se omitió precisar la
lesión que el hecho le causó a la administración.

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA

La delegada revisa los puntos argumentados por el recurrente y las pruebas que
obran en el proceso para concluir, que con respecto a la inconformidad en relación
a que el cargo para el cual fue designado y posesionado era el de Gerente del
Instituto Seccional de Salud de Boyacá, pero en efecto, se allegó al proceso copia
de los estatutos de la Empresa Social, Centro de Rehabilitación Integral de Boyacá,
(fl. 95), y en tal documento podemos determinar que el Centro de Rehabilitación
Integral de Boyacá, es una entidad con categoría especial de entidad pública,
descentralizada, del Orden Departamental, dotada de personería jurídica, patrimonio
propio y autonomía administrativa, adscrita a la Secretaría de Salud de
Departamento de Boyacá, el objeto de la empresa es la prestación de Servicios de
Salud, como parte integrante del sistema de Seguridad Social en Salud.

Precisamente, el artículo 4 de la Ley 10 de 1990, señala que el sistema de salud

está conformado: “(…) forman parte tanto el conjunto de entidades públicas y
privadas del sector salud, como también, en lo pertinente, las entidades de otros
sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud”.

“Pertenecen al sistema de salud y, por consiguiente, están sometidos a las normas

científicas para el control de los factores de riesgo para la salud que dicte el
Ministerio de Salud, las organizaciones locales y seccionales de salud que
autónomamente establezcan los municipios, el Distrito Especial de Bogotá, el Distrito
Cultural y Turístico de Cartagena, las áreas metropolitanas y los Departamentos,
Intendencias y Comisarías, según el caso, así como las entidades privadas de salud
y, en general, todas las entidades públicas y privadas de otros sectores, en los
aspectos que se relacionen directa o indirectamente con el Sistema de Salud. Las
normas administrativas del sistema de salud serán solamente obligatorias para las
entidades del subsector oficial de salud, pero podrán ser convencionalmente
adoptadas por las entidades privadas, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 23
de esta ley. A las entidades de seguridad y previsión social y a las del subsidio
familiar, se les respetarán sus objetivos, régimen legal, sistema de financiación y
autonomía administrativa”.

Refuerza la anterior disposición el artículo 5 Ley 10 de 1990, al establecer que el

subsector oficial, al cual pertenecen todas las entidades públicas que dirijan o
presten servicios de salud, está constituido por:

a) (…)
b) Las entidades descentralizadas directas o indirectas del orden departamental,
municipal, distrital o metropolitano o las asociaciones de municipios;

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A su vez, en el orden territorial según el artículo 10 ibídem, las direcciones
seccionales y locales del sistema de salud, se regirá en los niveles seccionales y
locales, por las normas científico-administrativas que dicte el Ministerio de Salud y
será dirigido por el funcionario que autónomamente determine el órgano competente
de la entidad territorial respectiva, quien será designado por el correspondiente Jefe
de la administración.

De otra parte, reitera las anteriores consideraciones, la Ley 100 de 1993, al

establecer el régimen de las Empresas Sociales del Estado, y en el artículo 194,
señalar la naturaleza de la prestación de servicios de salud en forma directa por la
nación o por las entidades territoriales, la cual se hará principalmente a través de las
Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad
pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso,
sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.
 
Por consiguiente, consultamos el artículo 195, ibídem, que determina el régimen
jurídico, de las Empresas Sociales de Salud, encontrando que:

1. (…)
2. (…
3. La Junta o Consejo Directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el
artículo 19 de la Ley 10 de 1990.
(…)

Para complementar la anterior disposición, es necesario traer el artículo 19 de la Ley

10 de 1990, que habla de la estructura administrativa básica de las entidades de
salud. La cual esta compuesta por:

1. Una Junta Directiva, presidida por el jefe de la administración seccional o local o

su delegado, integrada en el primer nivel de atención-hospitales locales, centros y
puestos de salud-por los organismos de participación comunitaria, en los términos
que lo determine el reglamento, en las entidades de los niveles secundario y terciario
de atención-hospitales regionales, universitarios y especializados-se integrará la
junta, en forma tal que un tercio de sus integrantes estén designados por la
comunidad, un tercio de éstos representen el sector científico de la salud y un tercio
de ellos representen el sector político-administrativo. En desarrollo de lo previsto en
el artículo 1 de esta Ley, se reglamentarán los mecanismos de conformación, las
funciones y funcionamiento de los organismos de dirección.

(…)

Conforme a la normatividad traída a colación, la Delegada no puede abstraerse, de la

condición legal y funcional, de quien para la época de los hechos ejercía el cargo de
Gerente del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, y considerar como lo aprecia el
recurrente, que el cargo no se denominaba Secretario de Salud del Departamento
de Boyacá, por tanto no debía convocar a los usuarios para la designación de su
representante, en la ESE en cuestión, porque conforme a las leyes citadas era el
máximo representante del Subsector Salud, en el Departamento de Boyacá, no
importando la denominación del cargo, y así lo entendió el disciplinado, porque de
las pruebas aportadas y no cuestionadas en su oportunidad por la parte recurrente,

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se desprende las siguientes situaciones en que intervino ante la entidad, pese a que
la denominación del cargo no era el de Secretario de Salud, así:

a.- Acta No. 047 de fecha 29 de noviembre de 2002, correspondiente a la Junta

Directiva del Centro de Rehabilitación Integral de Boyacá (fl. 29), de donde se
desprende que el secretario de la Junta Directiva, presentó a los siguientes
delegados: DIANA MARÍA ROTTENBERG FIGUEROA, como delegada del Señor
Gobernador, según decreto 2235 del 21 de octubre de 2002, y JORGE ALBERTO
GALVIS ESTUPIÑÁN, como delegado del Gerente del Instituto Seccional de Salud
de Boyacá, quien para la época ejercía el cargo de Jefe de la Oficina de Control
interno de la citada entidad.

De otra parte en la misma acta, se puede establecer el cuestionamiento que ante la

junta, presentó el Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto, por la designación y
posesión de JIMMY MORENO, quien “manifestó la necesidad de aclarar la legalidad
de ésta designación, toda vez que en la asamblea en que fue elegido solamente
acudieron nueve personas no acreditadas como usuarios, ni como representantes de
la comunidad, y por tal motivo no se reunía el quórum reglamentario, por tanto
sugiere aclarar la legalidad del Representante de los Usuarios ante los entes
competentes, o renuncia del mismo a la designación y nueva convocatoria para
elegir el representante de los usuarios en asamblea general de usuarios en la que se
garantice el quórum reglamentario…” (fl. 29 y ss).

b.- A folio 3, obra el acta de posesión No. 067 de 2002, en donde FABIO TADEO
BUSTOS BALLESTEROS, posesiona a JIMMY MORENO, como miembro de la
Junta Directiva de a Empresa Social del Estado, Centro de Rehabilitación Integral de
Boyacá, como delegado de los usuarios.

c.- En la página 7 del fallo podemos observar que para la imputación si se tuvo en
cuenta las funciones del disciplinado, obrantes a folio 166, encontrando que al
disciplinado se le imputa, que no cumplió con el Decreto 0436 de febrero 21 de 2002,
manual de funciones de la entidad, que en el artículo 20 numeral 1 “fijar las políticas
y adoptar los proyectos relacionados con la institución y con el sector y velar por el
cumplimiento de las normas existentes”. Reitera, la anterior trascripción que
efectivamente FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS, para la época de los
hechos era la máxima autoridad del sector salud en el Departamento de Boyacá,
independientemente de cómo se denominara su cargo, es más, el artículo 19 de la
Ley 100 de 1993, sólo establece que las Junta Directiva de la ESE las conformarían:

“1. Una Junta Directiva, presidida por el jefe de la administración seccional o local o
su delegado, integrada en el primer nivel de atención-hospitales locales, centros y
puestos de salud-por los organismos de participación comunitaria, en los términos
que lo determine el reglamento, en las entidades de los niveles secundario y terciario
de atención-hospitales regionales, universitarios y especializados-se integrará la
junta, en forma tal que un tercio de sus integrantes estén designados por la
comunidad, un tercio de éstos representen el sector científico de la salud y un tercio
de ellos representen el sector político-administrativo. En desarrollo de lo previsto en
el artículo 1 de esta Ley, se reglamentarán los mecanismos de conformación, las
funciones y funcionamiento de los organismos de dirección”.

Para concluir que FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS, si era la máxima

autoridad del sector salud del Departamento de Boyacá, y como tal debió convocar a

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los usuarios para la designación de su delegado en la Junta Directiva del Centro de
Rehabilitación Integral de Boyacá, y abstenerse de posesionar a JIMMY MORENO,
cuya designación no fue acorde a los parámetros legales de participación ciudadana,
determinados en la constitución y en la ley.

De otra parte y en relación con la tipificación o denominación de la falta en el auto

de apertura de investigación con respecto a la contenida en el auto de cargos, es
necesario precisar que conforme al artículo 153 de la Ley 734 de 2002, los fines de
la investigación son: “…Verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es
constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a
la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del
investigado”. La Procuraduría Regional de Boyacá, al examinar las pruebas
aportadas, encontró que la irregularidad por la cual el quejoso afirmaba que había
sido destituido no era otra que vicios en el procedimiento de su elección y posesión,
estaba por tanto en el deber legal de investigar y formular cargos por dicha infracción
conforme efectivamente lo hizo.

Es más, si del hecho se hubiera dado cuenta con posterioridad a la formulación de

los cargos, la ley prevé que estos se pueden modificar conforme al artículo 165 Ley
734 de 2002, así: “El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la
práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en
la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la
misma forma del pliego de cargos y se otorgará un término prudencial para solicitar y
practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación
original”.

En síntesis, con respecto a este punto se podía variar la calificación inicial, en razón
a que de las pruebas practicadas en la etapa de investigación, se desprende que el
Gerente del Instituto Seccional de Salud, se veía en la necesidad de convocar a los
usuarios para la elección de su delegado, por cuanto en la designación del señor
JIMMY MORENO, no se había cumplido con los requisitos estatutarios, contenidos
en artículo 18 del Acuerdo 001 de 1997, Estatutos de la Empresa Social del Estado,
Centro de Rehabilitación Integral de Boyacá, que dice:

“(…) Un (1) representante designado por las alianzas o asociaciones de usuarios,

legalmente establecidas mediante convocatoria realizada por la Secretaría de Salud
del Departamento.”

De otra parte, en relación a la lesión que se pudo haber causado, la Delegada

encuentra, que con el actuar del disciplinado, al dar posesión a JIMMY MORENO,
no se apreció la participación ciudadana, contemplada en el artículo 103 de la
Constitución Política, inciso segundo que dice: “El Estado contribuirá a la
organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas,
sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no
gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan
mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de
participación, concertación control y vigilancia de la gestión pública que se
establezcan”.

Para el efecto en el Sector Salud el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, establece los
principios del servicio público esencial de seguridad social y entre otros, señala:

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“(…)

f. Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la

seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las
instituciones y del sistema en su conjunto”.

Es así, como la falta fue tipificada por el aquo, en el numeral 18 del artículo 35 de la
Ley 734 de 2002: “Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos,
personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o
darles posesión a sabiendas de tal situación.” En consecuencia, hemos tratado de
hacer un recorrido legal en el Sector y Subsector de la Salud, para analizar los
argumentos del recurrente encontrando que el fallo se ajusta a derecho.

Por lo anterior esta Delegada confirmará la decisión apelada, en razón a que se

observa la violación de la Ley y los reglamentos en relación a la posesión de un
miembro de la Junta Directiva del Centro de Rehabilitación Integral de Boyacá, ESE,
con violación de los Estatutos de la citada entidad.

En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia

Administrativa,

RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el fallo de primera instancia de fecha 27 de abril de 2006,

proferido por la Procuraduría Regional de Boyacá, dentro del proceso disciplinario
No. 094-3298-2003, contra FABIO TADEO BUSTOS BALLESTEROS, en su calidad
de Gerente del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, conforme a la parte motiva
de la presente providencia.

SEGUNDO: Devolver el expediente a la Procuraduría Regional de Boyacá.

TERCERO: Por la oficina de origen notificar la presente decisión al investigado. Para

tal efecto, líbrese la correspondiente comunicación, señalando la fecha de la
providencia y la decisión tomada. En caso de no ser posible notificar personalmente,
notifíquese por estado; igualmente comuníquese al quejoso advirtiéndole que contra
la misma no procede recurso alguno y que de esta forma queda agotada la Vía
Gubernativa.
COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA
Procurador Delegado Primero
Vigilancia Administrativa
CAAM
P-lsgc
Exp: 094-03298-03
mbm