II

1;
1;

11 CONTRATOS

[1
I!
RIZZO, V., Condizioni genera/i del contralto a predisposizione normativa Ercolano
li Napoli, 1983. ' ,

I Portugal:
DE ALMEIDA COSTA, Mário Júlio. Cláusulas contratuais gerais, Coimbra, 1986.
NUNO PEDROSA MACHADO, M., Sobre cláusulas contratuais gerais e conceito
do risco, en Rev. Foc. Derecho, Lisboa, V. 29, 1988.

2. Sobre el contrato colectivo:

VASSEUR, l, Un nouvel essor du concept contrae/ue/, en Revue Trimestrielle de
Droit Civil, 1964. CAPITULO VI
3. Sobre el contrato por concurso:. VICIOS
FO~O FLORES, H., La celebración del contra/opar medio de la subasta, Themis.
Lima, 1990. '
SUMARIO: 1. Vicios del consentimiento. 2. Ignorancia y error. 3. Dolo. 4. Violencia. 5. Temor
reverencial. 6. Estado de necesidad. 7. La lesión subjetiva-objetiva 8. Bibliografla especial.

l. Vicios del consentimiento

En rigor, más correcto que hablar dé "vicios del consentimiento" ~

aludir a los viciosclel~voll,lIlt!,d conl!_a<:.-l\1ªJ,
o sea de la voluntad jurídica
:-qúeconcurre a la .formación .,def_c_OIl!!ato1.Por su naturaleza subjetiva,
como apunta Messineo, estos vicios no pueden actuar sino sobre volunta-
des singulares2; además, sólo le está permitido defenderse contra ese vicio

1 La moderna doctrina considera al "defecto" como el género y al "vicio" como la especie.

El vicio de la voluntad es defecto, pero no todo defecto es vicio. Decimos vicio de la 'voluntad
jurídica" porque es ésta y no la voluntad psicológica la que nos interesa. Véalie SALVAT y
LOPEZ OUOREGUI, Tratado ... cit. Parte general, ps. 520 y ss. Veremos, más adelante, que
los vicios aparejan ineficacia por invalidez o nulidad. El ordenamiento priva de efectos a los
negocios que no eJthiben elementos estructurales sanos: consentimiento, objeto y causa.
Empero, el principio de conservación o el de no frustración de los fines queridos, lleva al
legislador moderno -romo es evidente en la Ley de Protección al Consumidpr 24.240 (arts.
37 y ss.)- a utilizar técnicas para ''transformar'' el negocio viciado: convalidación, confirma-
ción, reconversión son algunas de ellas. Lo que antes daba lugar a la frustración dr lugar ahora
a la transformación. Y el juez cumple allí un papel muy importante: integrando el negocio, si
ello fuere necesario.
2 La teoría de los defectos, señala López Olaciregui, está en las antípodas de la teoría de
los requisitos, en cuya falta consiste, y es la antesala de la teoría de la ineficacia cuya forma
por excelencia es la nulidad. Si bien el ordenamiento argentino sigue el sistema de la tipicidad
de los vicios, algunos específicamente contractuales como la iesi6n, posibilitan una apertura
en la captación de las anomalías en la declaración o el consentimiento.

166 167
 CONTRATOS
-lo veremos en detalle- al contratante que lo ha sufrido y no a la otra parte,
lo que ratifIca que no es el consentimiento sino una voluntad la viciada.
En el artículo 1157 del Código Civil se lee: "Lo dispuesto en el Título
De los hechos, de este Libro respecto a los vicios del consentimiento, tiene
lugar en todos los contratos". De donde se infiere que el Codificador
consideró suficiente en materia de "vicios del consentimiento" la re"misi6n
a los principios generales expuestos para "los hechos" que comprenden los
Capítulos 1, U YUI del Título 1, denominados: "De los hechos producidos
por ignorancia o error". "De los hechos producidos por dolo" y "De los
hechos producidos por la fuerza y el temor", respectivamente. .
Se apartó del método de Freitas, quien si bien estudia en su Esbo(o la
ignorancia o error, el dolo y la violencia, en el capítulo destinado a los
"hechos voluntarios" (arts. 452.a 500) dedica un apartado del capítulo ''De
los contratos en general" a "los vicios del consentimiento" (arts. 1859 a
1869), tratando en particular a los vicios que afectan a ese elemento
estructural del contrato3.
Los romanistas coinciden en afirmar que en aquel Derecho privaba, en
la consideración de los vicios del consentimiento, un criterio distinto al que
impera modernamente. No los consideraba como obstáculos a la validez
del contrato y ello en virtud de la fuerza del ritualismo que validaba los
contratos por la sola observancia de las formas prescriptas., Se admitió,
más tarde, que en los contratos de buena fe pudieran los "árbitros" atenuar
o paralizar los efectos de la obligación si el consentimiento del deudor
había sido viciado, En lo que hace a los de derecho estricto, una reforma
del pretor permitió llegar al mismo resultado.
Ante la falta de preceptos destinados a contemplar las peculiaridades
de los vicios cuando actúan en el.Contrato, parte de la doctrina se limita a
J El Código Civil italiano trata "De los vicios del consentimiento" en la Seco 11, del
capítulo denominado "De la anulabilidad del contrato" (arts. 1427 a 1440). El Código de
Portugal, en cambio, alude a ellos dentro de la teoría del "negocio jurídico". El negocio
jurídico cuya validez o invalidez depende de la pretensión deducida es denominado, por
la doctrina moderna, negocio jurídIco claudicante, negotium claudicans. Es preciso distinguir
entre la ausencia del consentimiento, que acarrea la nulidad absoluta, ¡nconfirmable
imprescriptible, la inexistencia del negocio para un sector. y el vicio del consentimiento,
que sólo acarrea la nulidad relativa, confirmable y prescriptible. Aunque viciada la voluntad
existe (afirma TRABUCCHI, Alberto, Il dolo nella tt!oria dei vizi del volere, Padova, 1937),
y de ahí que se produzcan las consecuencias del negocio. El Código del Perú ubica al
error, dolo, violencia o intimidación como vicios de los actos jurídicos. La lesión, en cambio,
otorfa una acción rescisoria de los contratos (arts. 1447 y ss.).
PETIT, Tratado ... cit., p. 384.
168
VICIOS
efectuar una remísión al título de los hechos'. Creemos más a~rta~o
reiterar su consideración a fin de destacar el juego ~.el error, dolo, VIOlencIa
y lesión subjetiva-objetiva, frente a la voluntad contractual., .
Puntualicemos que los vicios de la voluntad vulneran, segun y~s~ ~o,
alguno de los elementos indispensables para que ésta sea sana, ]UndlCa-
mente relevante: discernimiento, intención y hbertad. Es lo que expresa, de
algún modo, el artículo 922.
2. Ignorancia y error
La ignorancia y el error, enseña Salvat, expres~n dos estados intele.ctua-
les diferentes; la ignorancia significa la ausenCIa com?leta de n0C:lOoes
sobre un punto cualquiera; el error supone fals~ nOC1o~es sobr~ e~. La
doctrina moderna .prescinde del estudio de la IgnorancIa y se hmlta a
considerar el errotl.
El error jurídico, versión jurídica del error psicológico, co~porta una
falla de conocimiento. una discordancia entre un dato dete;mmad~ de la
realidad y la representación mental que de ese dato terna el sUjeto al
realizar un acto que el Derecho valora7•
El error descripto es el error vicio o error motivo q.ue se distingue ?el
error obstativo, aunque esté asimilado en su relev~ncIa y. ;on~ecuencIas,
cuya característica finca en la manifestación de una mtenclon dlf~rente de
la efectiva o real8. Una desarmonía objetiva entre la declaraCIón de la
voluntad y la voluntad misma. J
I 5" Era el criterio de Bibiloni, seguido por el proyecto, qU,ien suprimió los ~rts. : 157 y ss. "por
ser meras aplicaciones de los principios contenidos en el titulo sobre. la n~hd=d . El Proyecto
.f del Ejecutivo de 1993 trata ''De los vicios de la voluntad y de los actos J~rídlC:Os (ar:ts. 629 y ss.),
en ocasión de referirse a estos actos; regula el error, dolo, viole~cia,les,ón, sm~ula~ón y fraude.
6 Para BARBERO ob. cit., t. 1, p. 518, "el error es una falsa representación Intelectual de
I la realidad". difiere de I~ ignorancia "que es falta de conocimiento". Quien está en error,. a~nna,
''ve mal, ve falso, diferente de lo verdadero; pero ve. Quie~ ignora, nove". Este autor dls~m~ue
entre la ignorancia como causa de error y la ignorancia romo hecho autónomo; en este ul~!m"o
supuesto no puede equipararse al error, "son diferentes los presupuestos y las consecuenCl~ :
e
1 SALVAT y LOPEZ OLACIREGUI, ob. cit., p. 529; VERGA, E., Errare ~ responsabllt!a
nei contratti, Padova, 1941; CEUCE, Rayrnond, L'erreurdans les contra~~ Pans~ 1922 ..Se~~
su intensidad el error puede suprimir totalmente la voluntad o puede.Vlclarla sm supnnurla,
el Código ha asimilado ambos supues~o~. Es :un~amentaI en la matena la obra de PIE1RO~
BON, El error en la doctrina del negOCIO}urldlco CIt. .
I 8 MESSINEO, Francesco, Teoria delI'errore ostatIVo, Roma, 19~5;':'AUDE~OY,
L 't!rrorobstacle, 1924. El arto 1433 del Código Civil italiano trata de el baJO el rótulo 'Error en
la declaración o en su transmisión".
A.,
I 169
 CONTRATOS
El errar vicia puede ser de hecha a de derecha. Es de hecha cuando el
falsa conocimienta recae sabre un data fáctico o de hecha, contenida a
presupuesta del negacia. Es de derecha cuanda se refiere "al Derecha
aplicable en un caso dada", a la disciplina jurídica del negacia, a la ley'.
El articula 923 se ocupa del errar dederecha dispanienda que el misma
no excusa -error juris nocet-. En ningún caso impedirá, dice, "los efectos
l~g~le~, de las actos lícitas, ni excusará la responsabilidad par las actas
,líCItas . Salvo que, de acuerda con el artículo 20, la excepción esté expre-
samente establecida".
Distingue el Códiga el error esencial del errar accidental (arts. 924 y
ss.); el pnmera es causa de nulidad del acto -anulabilidad-, el segunda, par
el contrario, no ejerce influencia alguna sobre su validez.. La doctrina
clásica seguida par Vélez establece categaríastípicas de errares esenciales
de acuerda con el elementa sabre el que recae: sabre la naturaleza del
contrata a ~ negocio (art. 924), sabre la persona (art. 925), sabre la causa
(art. 926, pnmera parte )11, sabre las cualidades sustanciales de la cosa (art.
926, segunda parte )12 a sabre el objeta (art. 927). En la dactrina moderna
priva un concepto distinto: si aquello sobre lo cual se erró era fundamental
en ese contrato determinado, el error es esencial13•
9 ~arbero señala que el falso conocimiento de una "relación juridica subjetiva" constitui-
rá, Sff;D cual se~ el supuesto, un error de hecho o de derecho (oh. cit., p. 520).
En matena contractual no encontramos, en principio, excepciones de este tipo. Con-
fonne: A?UIAR, ob. cit., 1.1, p. 152. Sin embargo la encontramos con motivo del pago por
eqor ~ Vimos que el pago puede a veces revestir la naturaleza de un contrato- en los arts. 784
Y ss.
11Por error sobre la causa entendemos aquel que recae sobre la causa-fin en sentido
subjetivo, o sea el motivo determinante.
12 Cual.idades sustanciales son las tenidas en vista por los contratantes; sin embargo, frente
a Jo que dIspone expresamente el arto 928, que deja de lado las cualidades accidentales o
accesorias '.'aunque ~ayan sido el ~otivo determinante ,"la concepci6n subjetiva -para califi-
n
ca~la,scuahdades- pierde fuerza, Siendo preciso concluir que el Código sigue una concepci6n
obJetiVa, como lo expresado por Aubry y Rau, Marcadé, etc., quienes pensaban que la
sustancÍil "comprendía únicamente las propiedades cuya reuni6n detennina la naturaleza
específica de la cosa".
13Discrepa la doctrina al tratar de concordar las categorías típicas de error esencial con
la c1asificaci6n: error vicio, error obstativo. Para Santoro Passarelli el error acerca de la
identidad, tanto del negocio como del objeto, como de la persona misma, es siempre un error
obstativo; mientras que el error vicio es siempre un error acerca del modo de los elementos
de.1~eg~cio (ob. cit., ps. 184 Yss.). Barbero formula agudas críticas al criterio apuntado. La
aSIll.lllaCl6~entre uno y otro, en nuestro Derecho, quita importancia a la cuesti6n. La
equlparaCl6n en los efectos se funda, al decir de López Olaciregui, en que dentro del sistema
del Código no se distingue entre invalidez por nulidad e inexistencia.
170
VICIOS
Pero además de ser esencial el eHor requiere, para ser relevante, es
decir para actuar como causa de anulabilidad del contratol\ ser excusable.
El artículo 929 alude a este requisito en los siguientes términos: "El error
de hecho no perjudica, cuanda ha habida razón para errar, pero no padrá
alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene
de una negligencia culpable". La culpa de quien yerra, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso particular, le veda la invocación de su errorl5•
En la doctrina moderna el requisita de la excusabilidad es sustituida par
el de la reconocibilidad del error. El error es reconocible, POf la otra parte
contratante, cuanto atendidos el contenido o las circunstancias del negocio
o la calidad de las partes, una persona de normal diligencia lo hubiese
padida advertir, aunque de hecha na la haya advertido.
La reconocibilidad del error tiene en cuenta, a diferencia de la excusa-
bilidad, el principia fundamental en las contratos de la tutela de la confian-
za en la declaración exteriorizada. Se compadece con la teoría de la
declaración 16.
Pero es indudable, como lo sostiene Santoro Passarelli, que en la
reconocibilidad va, en cierto modo. implícita la excusabilidad -neutralizan-
do la presencia de este requisito, en alguna medida, la ausencia de aquél-
ya que normalmente es reconocible el error excusable; lo cual no obsta
14 Anulabili¡j-ª~~tativ~ porque sólo puede invocarla, si quiere hacerlo, quien incurrió en
error. En faliteratura jurídica nacional es recomendable, como aguda crítica a la teoría del
error, como causal de anulabilidad -a la que califica de "contraria a toda razonable conce~jón
jurídica"- el trabajo de BORDA, Guillermo A, Error d~ hecho y de der~cho, Buenos A.ires,
1950.
15 Resulta muy ilustrativa la lectura del tema El requisito de la excusabilidad del error
para la nulidad de los actos o negocios jurídicos, tratado en las 1 Jornadas de Derecho Civil,
celebradas en Santa Fe en 1963, publicado en el Boldín del Instituto de Derecho Civil, NIl.
5, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, año
1967, ps. 51 Yss. El arto 632 del Proyecto del Ejecutivo de 1993 establece: "Las disposiciones
de los artículos anteriores --que regulan el error- son aplicables al error en la declaración
de voluntad y a la inexacta transmisi6n de ella hecha por intermediario"; apunta a poner
fin al debate acerca de si el ordenamiento reconoce o no el error en la declaraci6n y los
efectos que éste produce.
16Nos remitimos a 10 dicho al estudiar la voluntad negocial y su alcance en las leorías de
la declaraci6n y de la voluntad real, tema íntimamente vinculado al del error. La doctrina
italiana discute si en caso de error bilateral o común de las partes es necesario el requisito de
la reconocibilidad. El Código Civil de Italia, en su art. 1431,define el "error cognoscible". En
el arto 1432 veda el pedido de anulación, fundado en error, cuando la otra parte "ofreciera
cumplirlo de modo conforme al contenido y a las modalidades del contrato que aquélla quiso
concluir".
171
CONTRATOS
para señalar, en nuestra opinión, la conveniencia de sustituir un criterio
por otro, en defensa del aludido principio de.confianza".
3. Dolo
El dolo como vicio18 para "...conseguir la ejecución de un acto, es toda
aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier
artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin", según el
artículo 931 del Código Civil. La definición de nuestro Código tiene su
origen en la clásica y célebre de Labeon. Cabe tener presente que cuando
hay dolo siempre hay ilicitud; el engaño es, en todos los casos, contrario a
!a ley..Las "falsedades leves", que Betti denomina "picardías lícitas", no son
dolo. Se vinculan al dobJS bonus.
El dolo vicia la voluntad negocial actuando sobre la inteligencia me-
diante el engaño y, por lo tanto, induciendo a error al autor del negocio.
Cuando el error es producto de un engaño se habla de dolo".
La reticencia dolosa (art. 933), a diferencia de la acción dolosa, es
un dolo por omisiqn; se configura, a~decir de Betti, cuando el contratante
no desengaña a la. parte contraria sobre un error reconocible en que
17 SANTORO PASSARELU, ob. cit., p. 192; VIDELA ESCALADA, Federico N., El
error excusable como causal de anulación del contrato en Revista Juridica de BU/mas Aires año
1964. ~n las Jornadas de"Derecho ,?ivil, Santa Fe, i963, se sostuvieron tres despacho;; 1")
Autonzar -en una reforma del Cóchgo- a la parte que incurrió en error esencial a demandar
la nulidad "sin distinción entre error excusable o inexcusable"; cuando fuere inexcusable la
parte que demanda la nulidad deberá satisfacer a la otra el daño que sufra; 2") Declarar
anulable el negocio cuando el error sea a la vez esencial y excusable. "Sólo habrá lugar a daños
y perjuicios, para la parte que sufre la anulación, cuando el error no haya sido reconocible", y
32) "Que el error será causa de anulación del contrato -en una eventual reforma- cuando
fuere esencial y cognoscible". Este último fue el despacho que fundamos como miembro
irúormante. La invocación del error, que equivale al retiro de la declaración, sólo procede, en
el C6~igo Civil de Italia, cuando hubiere mediado culpa o dolo del aceptante, porque conocía
o debla conocer el error. En la jurisprudencia nacional se ha admitido la invocación del error
aun d~l determinado por cUlpa -negligencia-, cuando el aceptante hubiere podido o debid¿
advertirlo de haber obrado con la debida diligencia. La culpa del aceptante neutraliza la del
declarante: L. L 68-43; J. A. 1953-1-108.
18Decimo~ como vicio, para distinguirlo del dolo en el incumplimiento de las obligaciones
(art. 506), eqUiparado al proceder "malicioso" (art. 521) y del dolo como factor de imputabi-
lidad en los "actos ilícitos". (arts. 1068 y 1072).
19 TRABUCCHI, JI dolo ... cit., LONGO, L., Contributi alla dottrina dti dolo, Padova,
1937] DE COSSIO, y CORRAL, Alfonso, El dolo en ti Derecho Civil, Madrid, 1955; RIEG,
Le role de la volante dans ['acte juridique cit.
172
VICIOS
incwre, O no le suministra aclaraciones que un deber de buena fe im-
ponía20•
Tanto la acci6n como la omisi6n dolosa violan la buena fe con que
deben celebrarse los contratos, conforme a lo prescripto por el artículo
1198 del Código Civil.
PI dolo, para actuar como vicio de la voluntad y conducir ?- la anulabi-
lidad del negocio jurídico, debe ser determinante del querer, do/us causam
dans, también denominado esencial o principal (art. 932, inc. 2"). Si el
contrato hubiese sido igualmente concluido, en las mismas u otras condi-
ciones) nos encontramos frente a un dolus incidens, que no quita validez al
acto pero obliga a reparar los daños y perjuicios causados, según lo estable-
cido por el artículo 934. La doctrina señala un paralelismo entre error
esencial y dolo determin'l,nte. Han declarado nuestros tribunales que "si
existi6 el dolo en cualquiera de- sus formas, de simulaci6n o disimulaci6n,
y si el perjuicio se produjo, no interesa la intenci6n. El dolo no requiere una
intenci6n específica de perjudicar -al otorgante,. aunque ésa es la conse-
cuencia. La intención puede estar dirigida a perjudicar sólo por maligni-
dad, pero también puede estar dirigida a obtener un beneficio indebidq
para. sí o para tercero, por afán de lucro, simpatía o lo que fuere [...] Una
acci6n u omis~6n puede engañar a uno sí ya otro no, según sus condiciones
intelectuales o biológicas, y el juzgador debe tenerlas en cuenta para
establecer si la voluntad fue determinada o no por el dolo"21.
Pero además el dolo debe ser grave (art. 932, inc. 1º), susceptible de
engañar a un hombre de mediana prudencia. Un engaño no grave puede
llegar a no ser engaño. Se traza un nuevo paralelo: esta vez entre el dolo
I grave y el error excusable. Así como quien incurri6 en error por descuido
no lo puede alegar, también le está impedido impugnar el acto a quien por
I negligencia se dejó engañar11•
I Finalmente, el artículo 932 menciona, en su inciso 3º, un requisito más:
que haya ocasionado un daño importante. Pensamos que el calificativo
importante permite dejar de lado, exclusivamente, a aquellas acciones u
omisiones dolosas que acarrean daños insignificantes.
Como una aplicación del principio que postula no oír a quienes han
20 BETTI, Teoria general... cit., N9 56, p. 340. La ley tutela la buena fe pero no la
credulidad.
21 Cám. Nac. Civ., sala D, E. D. 56-385. CARRANZA, Jorge A, El dolo en el Derecho
Civil Y Comercial, Astrea, Buenos Aires, 1973.
11 E. D. 1963-5-850; J. A 46-46-354.
! 173
,I
I
1
j
CONTRATOS
actuado incorrectamente, el artículo 932, inciso 4°, descarta la posibilidad
de alegar el dolo de la contraria cuando, a su vez, se ha actuado engañosa-
mente.
Separándose de las soluciones del Derecho Romano y de la mayoría de
los códigos de su tiempo, Vélez equiparó el dolo de la parte al dolo producido
por un tercero (art. 935). No se ocupó para nada del porqué de. la actuación
del tercero, o sea en distinguir el tercero que actúa en connivencia ,con la
parte de aquel que se mueve por su exclusiva cuenta, al margen del conoci-
miento del contratante que obtendrá el beneficio. Para el Código Civil
.italiano (art. 1439, segunda parte), "cuando los engaños hubieran sido em-
pleados por un tercero, el contrato será anulable si fuesen conocidos por el
contratante que obtuvo la ventaja". Si el contratante ignora esos engaños, no
se da la impugnativa por dolo, pero eventualmente se podrá alegar el error".
En un faBa de nuestros tribunales se lee: "Cuando el dolo da causa al acto,
no se hace diferencia si es causado por una de las partes o por un tercero, y.
es así dentro de la letra misma de la ley, sea culpable o inocente; la diferencia
estriba en que si es inocente, debe soportar la nulidad del acto jurídico, pero
si es culpable, también responderá solidariamente por los daños y perjui-
cios'~4. El artículo 635 del Proyecto del Ejecutivo de 1993 dispone: "El dolo
que causa la anulabilidad del acto puede provenir de alguna de las partes o
de un tercero. Cuando al tiempo de la celebración del acto una de las partes
tuviere conocimiento del dolo cometido por un tercero, responderá solida-
riamente con éste por los daños causados. En los demás casos el tercero será
el único responsable".
4.Y¡oIenciª
Bajo el rótulo De los hechos producidos por la fuerza y el temor se ocupa
el Codificador, en los artículos 936 y siguientes, de le}violencia como vicio
de la voluntad2.S, comprensiva de la violencia material o física -vis absoluta-
y de la violencia mental, moral o psíquica -vis compulsiva-o En esta última
la violencia actúa sobre la determinación psicológica. El acto emana de la
víctima de la agresión o intimidación.
23 BARBERO, ob. cit., t. 1, p. 527.
24 CAm. Nac. Civ., sala D, E. D. 56-385.
2.S En rigor la coerción física no vicia sino que excluye la voluntad; no hay acto por parte
de quien sufre la fuerza, sí de parte de quien la emplea. La fuerza irresistible ataca la libertíl;d
del acto según el arto 936. Remitimos a nuestra obra ResponsabiJidad por daños, Ediar, Buenos
Aires, 1971, t. 1, ps. 11 y ss.
174
VICIOS
Habrá violencia moral o intimidación "...cuando se inspire a unq de los
agentes por injustas amenazas. un temor fundado de sufrir un mal inmÍnen- ,
te y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge,
descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos", según lo establecido,
por el artículo 937, completado por el artículo 938 que expresa: "La
intimidación no afectará la validez de los actos, sino cuando por la condi- .
ción de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha .
debido racionalmente hacerle una fuerte impresión".
Interesa, en consecuencia, comprobar la idoneidad de la amenaza para.
producir una fuerte impresión en una persona sensata26 sin dejar de tener (-
en cuenta las condiciones personales de la víctima27•
La amenaza del ejercicio de un derecho no es, en principio, injusta y de
allí que no configure intimidación (arl. 939); sin embargo puede constituir:
violencia moral cuando se amenace con el ejercicio anormal o irregular de~
un derecho propio28, o con el objeto de obtener beneficios ilícitos29•
La fuerza o l~ intimidación pueden provenir de una parte o de un
tercero (art. 941). No es indiferente que la parte beneficiada conozca o no
la actitud del tercero agresor. El conocimiento coloca a ambos -tercero y
parte- en calidad de deudores solidarios de los daños y perjuicios; la
ignorancia del beneficiado hace al tercero único responsable30• En ambos
casos el negocio es anulable.
5. Temor reverencial
Cuando el temox: no depende de una amenaza ajena sino de hechos
objétivos o de impresiones subjetivas de la víctima, sin que en ello coopere
26FUNAIOLI, G. B., La leona de/la violenza nei negazi giuridi.ci, Roma, 1927. TRABUC~
eHI, Alberto, Vtolenza, en Nuovo Digesto Italiano, XII, n, Torino, 1940; CARRESI, Franco,
La violenza nei contraUi, en Rivista Trimestra/e di Diriuo e Procedura Civile, 1962, ps. 411 y SS.;
GIORDANO, A., In tema di violenza morale e di afrontamento di uno stalo di peric%, en
Rivista di Diritto Commerciale, 1954, 1, p. 56.
27 J. A. 1953~I.n. La violencia debe ser determinante del ácto (E. D. 1963-5-850). La
intimidación tiene que ser anterior o concomitante con c:lacto (J. A 1953-I-II). "La amenaza
es notable si el temor es de tal naturaleza que impresione a una persona normal, es decir, que
no se trate de un héroe ni de un pusilánime" (Cám. Nac. Civ., sala A, E. D. 58-327).
28 En consonancia con el art. 1071. En idéntico sentido el art. 255, ine. 3Q, del Código de
Portugal. Coincide con el arto 637 del Proyecto del Ejecutivo de 1993.
29 El art. 1438 del Código de Italia dice que la amenaza es causa de anulación cuando
«fuese dirigida a conseguir ventajas injustas" (L L. 70-127), supuesto de amenazas para
decidir a admitir una deuda dudosa.
175

CONTRATOS
la voluntad o la acción de la persona temida, no hay violencia ni, por ende,
motivo de anulación; estam~s frente al temor reverencial.
Dice el artículo 940: "El temor reverencial, o el de los descendientes
para con los ascendientes, el de la mujer para con el marido, o el de los
subordinados para con su superior, no es causa suficiente para anular los
actos".
Barbero explica el temor reverencial "en el impulso espontáneo a
realizar una acción, proveniente del temor a desagradar si no se la hace, a
mostrarse desagradecido ~ hasta a -recibir un rbproche o la desaproba-
ción- a una persona hacia la cual se tienen sentimientos de reverencia, de
veneración, reconocimiento, sujeción, etcétera"31.
En un fallo de la Cámara Nacional Civil, sala D, se estableció: ''Para que
el temor reverencial afecte la validez de un acto jurídico debe integrarse
con otras presiones que en su conjunto alcancen los caracteres legales de
la violencia, o sea, que si la presión proviene de cualquier otra persona no
priva de libertad al sujeto"". El artículo 637 del Proyecto del Ejecutivo de
1993 declara expresamente que el temor reverencial no afecta la validez del
acto.
6. Estado de necesidad
Debemos limitar el análisis del tema al campo del Derecho Civil y, en
particular, considerar el estado de necesidad como riciíLd.e_la.yoluntfid
contractua133• . ..•
Creemos, con López Olaciregui, que a la falta de libertad se puede
llegar por presiones personales ~intimidación- y también por presiones
impersonales que operan en forma objetiva. Y que el Derecho no puede
desconocer la fuerza de circunstancias que presionan el actuar. El estado
de necesidad, en términos generales, .coloca a.la VÍctima en la disyuntiva
entre dos males graves e inminentes. En materia contractual. podemos
30 Idéntica solución cabe aplicar, aun ante el silencio de la ley, para los casos qe dolo
proveniente de tercero.
~~BARBERO, ob. cit., p. 530.
E. D. 49-701.
33 El estado de necesidad puede ser considerado como eximente o causal de justificación,
tanto en el ('.ampo civil como en el penal. Véase CARDINI, Eugenio O., El estado de
necesidad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, y Algunos aspectos del estado de necesidad,
nota de jurisprudencia, en E. D. 1962.3.260. También puede estudiarse el estado de necesidad
en el cumplimiento de las obligaciones. BRIGUGLIO, Marcelo, El estado de necesidad, trad.
de Manuel García Amigo, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971.
176
VICIOS
ejemplificar con la penuria extrema que lleva a contratar en condiciones
inicuas o a no lograr satisfacer una necesidad pungente.
Pero para que esas presiones exteriores impersonales conduzcan a la
anuIabili.dad del acto jurídico -cuando el beneficiario no conocía ni quiso
explotar esa necesidad- es menester que esas circunstancias exteriores sean
tan duras y apremiantes que importen la privación de la libertad del agente".
Si, por el contrario, el beneficiario del contrato conscientemente explo-
tó la necesidad ajena -aunque no se llegara a conformar la verdadera falta
de voluntad-, se configura la lesión subjetiva-objetiva, a la que nos referi-
remos en el punto siguiente.
El Código Civil italiano distingue entre la rescisión del contrato con-
cluido en estado de peligro (art. 1447) y la rescisión por lesión (art. 1448)_
En el primer caso, rescisión en estado de peligro, requiere que una de las
partes "hubiese asumido obligaciones en condiciones inicuas, por la nece-
sidad conocida por la otra parte de salvarse a sí mismo o salvar a otros del
peligro actual de un daño grave a la persona". Santoro Passarelli denomina
a este supuesto "estado de peligro o de necesidad" y estima que la ley no lo
considera como vicio de la voluntad, aunque sí como productor de un vicio
de la causa que hace al negocio rescindible35• A diferencia del supuesto del-
lesión no hay aquí aprovechamiento de la necesidad sino mero conoci-
miento de la misma. Además la necesidad se constriñe al "peligro actual de
un daño grave a la persona".
En lasIl! Jornadas de Derecho Civil, celebradas en Tucumán en 1967, se
trató el estado de necesidad pero preferentemente como causal de justifi-
cación de la conducta de quien causa un daño a otro. Nuestra ponencia lo
consideraba, además, en el cumplimiento de las obligaciones e integrando
la figura de la lesión subjetiva-objetiva.
7. La lesión subjetiva-objetiva
El tratamiento del acto o negocio jurídico lesivo, también denominado
"negocio usurario", corresponde a la Parte general, no obstante ser el
campo contractual el de su actuación ordinari~J¡.
34 Véase el interesante fallo de la Cám. Nac. Civ, sala D, en especial el voto del Dr.
Cichero, E. D. 1963.5-852; L. L. 99-317 YJ. A. 1960-11-465.
35 SANTORO PASSARELLI, ob. cit., p. 197.
36 La división de un condominio o de una herencia puede ser viciada por lesión. El
Proyecto del Ejecu'-ivo (dec. 468/92) trata la lesión entre los vicios de la voluntad y de los actos
jurídicos (arts. 639 y ss.).
177
 CONTRATOS
VICIOS

La doctrina discrepa acerca de si la lesión constituye lID yiciQ de la
.Y.oluntad--;>er-.falta-de-libertad:::..o bien un vicio en el objeto o en la causa
del negocio jurídico. Nosotros lo consideramos en el primer carácter, pese
a reconocer la seriedad de los argumentos que respaldan las restantes
posturas3'.
La teoría de la lesión tiene un origen lejano: viene desde la constitución
de los emperadores Dioclecianoy Maximiliano, pasando por los canonistas
y el antiguo Derecho francés, siendo acogida luego, aunque de una manera
muy restringida, por el Código de Napoleón".
La lesión clásica atendía exclusivamente al desequilibrio de las presta-
ciones: lesión objetiva, enorme o enormísima. Todo se reducía a una
cuestión económica, de cifras o proporciones. Tanto en el Derecho Roma-
no, admitida ex,:"pcionalmente, como en la antigua legislación. española y
en el Derecho francés, atendía a la desproporción entre el valor de la cosa
vendida y el precio pagado por ella.
La lesión .enorme, arraigada en la legislación del siglo XIX como lo
demuestra Vélez en la nota que sigue al artículo 943, aun cuando admitiera
variantes en punto a su ámbito de actuación, relación entre prestación y
contraprestación, etcétera, prescindía de los factores que habían llevado a
las partes, en particular a la peIjudicada, a la celebración del contrato.
37 Para la doctrina italiana constituye un vicio en la causa, entendida como finalidad
objetiva. Los artículos 1448 y.siguientes se ubican en el capítulo destinado a tratar "De la
rescisión del contrato"; el Código de Portugal trata la lesión bajo el acápite Negocios usuarios,
en la sección dedicada al "objeto negocial" (arts. 282 Yss.). Véase RIVERA, Julio C., Luión,
en TRIGO REPRESAS, Félix A Yotros, Estudios en ho~naje al Dr. Guillermo A. Borda, La
Ley, Buenos.Aires, 1984, ps. 304 Yss. Para.este jurista, "nos hallamos frente a un acto que
padece un defecto de buena fe [n.} y de aU(su carácter ilícito". En el mismo libro homenaje,
el trabajo de FLEITAS, Abel M., La ksión como vicio de los actos jurfdicos, en 'IRIGO
REPRESAS, Estudios ... cit., ps. 96 Yss.
38 Recomendamos muy especialmente para todo el tema las obras de MOISSET DE
ESPANES, Luis, La luión en los actos jwídicos, Universidad de Córdoba, Córdoba, 1979, y
La lesión y el nuevo articulo 954, Zavalía, Buenos Aires, 1976. Nos ocupamos del tema con
detenimiento en nuestra obra Justicia contractual cit. En la literatura nacional, además de los
comentarios en tratados y manuales, pueden consultarse con provecho MORIXE, J., Contri-
bución al t:studio de la lesión, Buenos Aires, 1929; SAUX ACOSTA, Edgardo, La lesi6n en el
Derecho (tesis doctoral), Santa Fe, 1951. Con motivo de la reforma de la ley 17.711, los
artículos de CARRANZA, Jorge A, El vid() de lesión en la reforma del Código Civil, Abele.
do-Perrot, Buenos Aires, 1969; RODRIGUEZ, Horado J., lA lesión graytsima, en J. A.
Doctrina 1969-65; resultan de interés, asimismo, las ponencias al IV Congreso Nacional de
Derecho Civil, Córdoba, 1969. Las V Jamadas de Derecho Civil, Rosario, 1971, y las lV Jomadas
Sanrafaelinas de Derecho Civil, Saó Rafael, 1976, se ocuparon del tema, arribando a conclu-
siones de importancia.
Omitía tener en cuenta que el desequilibrio es muchas veces el resultado
de situaciones totalmente ajenas a la especulación o al aprovechamiento;
que tiene una justificación, que es querido por los contratantes. Por muy
variados motivos se puede comprar algo por más de su valor o bien
venderlo a un precio inferior al real. El artículo 954 alude a la cuestión al
hablar de la "ventaja patrimonial [...] sin justificación".
La búsqueda de una relación entre el valor de la prestación y el de la
contraprestación introduce una cuestión aritmética de muy difícil justifica-
ción, resuelta de manera muy desigual en los distintos códigos. Más acer-
tada, se nos ocurre, es la solución que deja la apreciación de lo equitativo
o inequitativo del cambio a criterio del juez. El Código italiano, que en lo
demás inspira nuestro artículo 954, se mantiene dentro de la corriente que
determina el límite de desequilibrio admisible; dice el párrafo segundo del
artículo 1448: "La acción no será admisible si la lesión no excediese la
mitad del valor que la prestación ejecutada o prometida por la parte
damnificada tenía en el momento del contrato". El artículo 954, en cambio,
se limita a aludir a "una ventaja patrimonial evidentemente desproporcio-
nada", que debe ser probada junto con el aprovechamiento, y a una
"notable desproporción", en cuyo caso el aprovechamiento se presume,
salvo prueba en contrario.
La concepción objetiva, en fin, se despreocupaba de la moralidad del
negocio. Basada en la idea liberal individualista confiaba en que la ley de
la oferta y la demanda, unida a la proclamada igualdad entre los hombres,
lograría la justicia del contrato.
Interesa señalar que nuestro Codificador, enrolado en esos principios,
fue en la materia más drástico que el legislador de 1804, al proscribir la
lesión enorme, vigente hasta la sanción del Código.39•
No obstante ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia argentinas
acogieron en los últimos años la teoría de la lesión, preparando el terreno
39 El art. 4049 dice: "Las acciones rescisorias por causa de lesión, que nazcan de contratos
anteriores a la publicación del Código Civil, son regidas por las leyes del tiempo e,l que los
contratos se celebraron". Vélez concluye la larga nota rotulada ''Lesión enorme o enormísi-
ma" afirmando: "...finalmente, dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones si la ley
nos permitiera enmendar todos nuestros errores o todas nuestras i~prudendas. ~I consenti-
miento libre. prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requendas por las
leyes, debe hacer irrevocables los contratos". El Código Civil francés adm.itíala lesi,ón,como
causa de rescisión de la compraventa de inmuebles, cuando la desproporCIón exced18las 7/12
partes.

178
179
CONTRATOS
para la reforma de la ley 17.711 que, en su modificación del artículo 954,
consagra explícitamente la teoría en la modalidad subjetiva-objetiva40.
La tendencia subjetiva, predominante en la moderna concepción de la
lesión, se inicia con el Código Civil alemán, cuyo artículo 138 dice textual-
mente, en su segunda parte: "Es en especial nulo un negocio jurídico por
el cual alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de
otro, se haga prometer o se procure para sí o para un tercero, a cambio de
una prestación, unas ventajas patrimoniales que sobrepasen de tal forma
el valor de la prestación, que según las circunstancias estén en manifiesta
desproporción con dicha prestación". Este texto es, con el artículo 1448 del
Código Civil italiano, la fuente del actual artículo 954. Son similares los
textos propuestos por los artículos 156 del Proyecto de 1936 y 159 del
Proyecto de 1954, como la recomendación del ¡JI Congreso Nacional de
Derecho Civil, reunido en Córdoba en 1961".
El artículo' 954, en su nueva redacción, comienza diciendo -en el
párrafo segundo-: "También podrá demandarse la nulidad o la modifica-
ción de los actos jurídicos ...", de donde resulta que del vicio de lesión nacen
para la parte perjudicada dos acciones alternativas:
a) demandar la nulidad del acto, con la consiguiente devolución de las
prestaciones;
b) demandar un reajuste en las prestaciones, dirigido a volver equita-
tivo el contrato.
Pero peticionada la nulidad el demandado puede, al contestar, ofrecer
el reajuste.
El elemento objetivo se configura con "una ventaja patrimonial eviden-
temente desproporcionada y sin justificación", o bien con una "notable
desproporción de las prestaciones"; en ambos casos, que difieren exclusi-
40 Una apretada y muy interesante síntesis de la evolución doctrinaria y jurisprudencial
en SPOTA, Contratos ... cit., t. 'Y,ps. 127 y ss.; del mismo jurista, Instituciones de Derecho Civil.
Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1974, vol. n, ps. 339 y ss. Todo el andamiaje se construyó
sobre la base del arto 953.
41 El art. 282del Código de Portugal establece: "Es anulable, por usura, el negocio jurídico
cuando alguien aprovechando conscientemente la situación de necesidad, inexperiencia,
dependencia o deficiencia psíquica de otro, obtiene de éste, para sí o para un tercero. la
promesa o realización de beneficios manifiestamente excesivos o injustificados". Se encuentra
admitida, entre otros, en los Códigos chino, libanés, suizo. polaco, soviético, japonés, mexica-
no, etcétera. El Código Civil del Perú. de 1984. trata el tema en los arts. 1447 y ss.; otorga la
acción rescisoria cuando la desproporción "es mayor de las dos quintas partes". Sobre la lesión
en el Código de Paraguay, de 1986, el trabajo de BORD'\, Guillermo A.,EI abuso del derecho,
la lesión y la imprevisión en el nuevo Código Civil paraguayo. en L L. 1986.E.835.
180
VICIOS
vamente en el margen de desequilibrio, se requiere, además, la presencia
del elemento subjetivo, dado por la explotación de "la necesidad, ligereza
° inexperiencia de la otra" parte.
El aprovechamiento debe ser demostrado por quien lo alega cuando el
desequilibrio sea meramente "evidente".y, por el contrario, se presume
salvo prueba en contrario, cuando fuere "notable". No hay Una vuelta a la
lesión objetiva, en la última hipótesis, sino una inversión de la carga de la
prueba, plenamente justificada si se piensa que es lógico inferir la explota-
ción ante una notable desproporción. Por 10 demás la demostración del
aspecto subjetivo será, en la mayoría de los supuestos, harto difícil. Buena
parte de los autores o publicistas que se han ocupado de la reforma al art.
954 critican el párrafo tercero que declara la presunción legal de la explo-
tación sobre la base de la "notabre desproporción de las prestaciones", por
entender que "favorece abusos del demandante y, 10 que es peor, excluye
la buena fe de los terceros y perjudica innecesariamente los títulos"42.
Disentimos con tales críticos.
Las V Jomadils, Rosario, 1971, recomendaron:
1.De lege lata. Ambito: El vicio de la lesión puede existir en los contratos
aleatorios. No puede darse. en los contratos gratuitos y en los negocios
unilaterales. Estado subjetivo: La víctima del acto lesivo deberá probar
siempre el estado de inferioridad (necesidad, ligereza o.inexperiencia) en
que se encuentre. Prueba: La presunción de explotación se interpreta
como mera inversión de la carga de la prueba. Subsistencia-Despropor-
ción: Debe interpretarse que son excepciones: El restablecimiento del
equilibrio por obra del lesionado o por culpa de la parte aprovechadora.
Reajuste: El reajuste puede ser ofrecido de manera subsidiaria. Nulidad:
El vicio de la lesión en los negocios jurídicos acarrea una nulidad relativa.
Renuncia: Debe interpretarse que las acciones son irrenunciables con
anterioridad al negocio o al tiempo de su celebración. Delito de usura: No
debe confundirse la lesión civil con el delito de usura del Derecho Penal.
n. De lege[erenda: Estados subjetivos: El vocablo "ligereza" debe man-
tenerse. Prueba: La presunción de explotación, mera inversión en la carga
de la prueba, debe mantenerse. Subsistencia-Desproporción: Debe mante-
nerse el requisito sobre subsistencia de la desproporción al momento de la
demanda como regla. Prescripción: Reducir el plazo de prescripción a dos
42 ARAUZ CASTEX. Manuel, Duecho Civil. Pane generaL Reforma de 1968, Buenos
Aires, 1968, p. 129.
181
CONTRATOS
años que se computarán desde la fecha en que debe ser cumplida la
prestación.
La necesidad que se menciona está dada por la falta o escasez de las
cosas que son necesarias para la vida y comprende tanto la penuria material
como la moral; es el bisogno de los italianos y, sin duda, disminuye la
libertad contractual. Constituye el puente de unión con el "estado de
necesidad" al que antes aludiéramos. Estamos convencidos de que las
situaciones mencionadas en la norma tienen un alcance amplio y no res-
trictivo; admiten, por lo tanto, la aplicación analógica a situaciones simila-
reso. En cuanto a la "necesidad", su importancia es mayúscula en los
contratos de consumo, en la medida en que el denominado "consumidor"
padece la falta de bienes o servicios, que juzga indispensables, como un mal
extremo.
La ligereza alude al proceder en extremo irreflexivo o descuidado; debe
vincularse con la situación patológica de debilidad mental -que es propia
de los pródigos, débiles mentales, etcétera-o Es el más discutido Ydiscutible
de los tres estados subjetivos del lesionado a que alude el artículo. Ajuicio
de Carranza4-4, "contribuye a absolver al sujeto de errores en los que habría
caído por negligencia". Este autor considera que "la situación considerada
patológica queda cubierta con la asistencia prestada al pródigo y al débil
mental". No compartimos su punto de vista y sí el de la doctrina alemana y
suiza que ve en la ligereza "un estado patológico y psíquico en el que se
encuentra el sujeto que no mide el alcance de las obligaciones que contrae,
no porque no quiere verlas, sino porque no puede hacerlo en razón de su
situación de inferioridad mental".(s.El hombre de hoy, sea por la fatiga, el
estrés, la vida acelerada. los requerimientos del consumerismo, la droga u
otras razones, sufre limitaciones que en muchos casos lo llevan casi sin
darse cuenta a contratar en desproporción.
La inexperiencia, por último, se define como la falta de los conocimien-
tos que se adquieren con el uso y la práctica; propia de la denominada
gente "paisana", linda con la ignorancia y el error. Este es otro tema central
de la protección al consumidor (ley 24.240). Se vincula con la desinforma-
ción, con la no profesionalidad, con el encuentro, a la hora de contratar,
entre profesionales y "aficionados".
,(3 Nuestro trabajo, La enfennedad que da pie a la lesi6n, en J. A. 1982-IV-527.
44 CARRANZA, ob. cit., y ¡xmencia al IV Congreso Nadonnl de Derecho Civil, Córdoba,
1969.
45 OSSIPOW, P., De la lesi6n, en Etude de Droit positif et Dro;t Campad, p. 251.
182
VICIOS
El artículo 954, en el cuarto párrafo, establece: "Los cálculos deberán
hacerse según valores al tiempo del acto ..." O sea que el juez, soberano en
la apreciación de los elementos objetivo y subjetivo, deberá remontarse al
tiempo de celebración del contrato y observar si entonces, de acuerdo con
los valores vigentes, existió o no la desproporción. Del desequilibrio surgi-
do a posteriori se ocupa la "excesiva onerosidad sobreviniente" o teoría de
la imprevisión, consagrada en el artículo 1198.
Pero además es preciso que la despropoq:ión subsista "al momento de la
demanda", de donde si la lesión objetiva, aunque existente -en el momento
del perfeccionamiento del contrato, hubiera cesado luego por factores extra-
ños a las partes, no podría ser alegada. Se recepta la solución del Código Ovil
italiano, propugnada por el Proyecto de 1954. Para Uambías se justifica por
cuanto "no resulta lógico autorizar la acción por lesión si la cosa objeto de la
prestación se hubiere valorizado, por alguna causa accidental que hubiese
cubierto la lesión primitiva". Moisset de Espanés" juzga que este requisito
"entraña una verdadera injusticia" y propone su supresión.
La acción no es transmisible por actos entre vivos pero sí por sucesión
mortis causa. "Sólo el lesionado O sus herederos -continúa el texto-podrán
ejercer la acción ... '141
La "prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto". El plazo
ha sido juzgado unánimemente como muy extenso. La recomendación del JI!
Congreso optó por fijar un plazo de caducidad, y no de prescripción, de sólo
un año: dicho plazo se contaba "desde la fecha en que debe ser cumplida la
prestación a cargo del lesionado" y no desde la fecha del acto. Aquella
circunstancia y no ésta permitirá a la víctima cobrar conciencia de la lesión.
Digamos, por último, que aun cuando no se explicitara, la renuncia a la
acción por lesión. en el mismo momento en que se celebra el acto lesivo,
no es válida. La norma que consagra este instituto moralizador es impera-
tiva, no sólo por su finalidad sino también por integrar la teoría general del
acto o negocio jurídico y no estar acordada expresamente la facultad de
derogarla. Dice Messineo, hablando de la teoría general del contrato, que
"no es arriesgado decir que, salvo que la ley disponga expresamente en el
sentido de la derogabilidad, las normas sobre el contrato en general son
46 MOISSET DE ESPANES, ob. cit., y ponencia al IV Congreso de Derecho Civil.
47 El doCtor Jorge J. Llambías propone, en su ponencia al IV Congnso, la supresión de
este párrafo. Con la incesibilidad por actos entre vivos se ha querido evitar, al decir de Aráuz
Castex (ob. cit.), "que el lesionado pueda lucrar con una facilidad que la ley le acuerda sólo
en su defensa".
183
 VICIOS
CONTRATOS

8. B¡bliografia especial
imperativas e inderogables"48. Llambías49 y Carranza50 muestran sus dudas
al respecto, y el último agrega: "Hubiera sido aconsejable no dejar librado 1. Sobre los vicios del consentimiento, en general:
a la interpretación judicial el alcance de la rerruncia coetánea y en el mismo
ABELENDA, César A., Vicios del consentimiento contractual, en Contratos (libro
contrato de la acción respectiva"; temiendo que la cláusula de renuncia se
homenaje al Dr. Jorge Mosset lturraspe). La Rocca, Buenos Aires. 1989.
vuelva "una cláusula de estilo",
LAQUIS, Manuel A.. Desde Vélez Sársfield hasta la actualidad (lesión, abuso del
Las W Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, celebradas en San
derecho, imprevisión), en L. L. 1987.D.914.
Rafael en 1976, recomendaron:
SACCO, Rodolfo, Volanta, intento, vizi del consenso, enRESCIGNO, Pietro (director),
1. Recordar que la figura de la lesión se integra con tres elementos: Trattato di Diritto Privato, Utet, Torino, 1985.
a) Desproporción; ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurldicos, Astrea, Buenos
b) Situación de inferioridad de la víctima, y Aires, 1986.
c) Explotación por parte del beneficiario. La presunción de explota-
ción constituye una mera inversión de la prueba y se limita a ese 2. Sobre la ignorancia y el error:
elemento subjetivo, quedando siempre a cargo de la presunta vícti- BARCELLONA. Pietro, Profili della teoria dell 'errare nel negozio giuridico, Milano,
ma la prueba de su estado de inferioridad (necesidad, ligereza e 1962.
inexperiencia). GHESTIN, Jaeques, La notion d'erreur dans le Droit positij actuel. Paris. 1963.
II. El artículo 954 es aplicable a los actos de comercio: PIETROBON, Vittorino, El error en la doctrina del negocio juridico, trad. de M.
a) Si la presunta VÍctima es un comerciante, ordinariamente no podrá Alonso Pérez, Revista de Derecho Privado. Madrid. 1971.
invocar la inexperiencia o ligereza;
b) la necesidad deberá interpreta~secomo falta de elementos indispen- 3. Sobre el dolo:
sables para la continuidad de la empresa;
MAZZINGHI, F., Error evidente y dolo presunto, en L. L. 1986-B-468.
c) Al determinar el valor de las prestaciones deberá tomarse en cuenta,
PUCCINI, l, JI dolo civile, Giuffre, Milano, 1970.
entre otras circunstancias, si el comerciante cumplió o no su función
de intermediación.
4. Sobre la violencia:
II1. En el campo del Derecho Administrativo:
CARRESI, Franco, La vio/enza nei contra//i, en Rivista Trimestrale di Diritto e Pro-
a) El administrado puede invocar la lesión frenteal Estado;
cedura Civile, 1962.
b) El Estado puede encontrarse también en situación de inferioridad y
ser víctima de un acto lesivo. 5. Sobre el temor reverencial:
IV. El agregado al artículo 656 se relaciona con la figura de la lesión y
VISINTINI, M. A.. Contributo olio studio de/la reticenza nella jormazione dei con-
también, entre otras, con el abuso del derecho, imprevisión y fraude a la ley.
tratti, en Rivista di Diritto Commerciale, Padova, 1969.
V. Puede aceptarse- el ofrecimiento subsidiario de reajuste con los
alcances de transformación de la acción, siempr:e que no configure mala fe 6. Sobre el estado de necesidad:
procesaPl.
LAJE ANA YA, 1usto,. Estado de necesidad y coacción, en J. A. 1989-II1-808.
LOZADA, Alberto G., El estado de necesidad, en J. A. 1982-IV-796.
~: MESSINEO, Doctrina general del contrato cit., t. 1, p. 7.
LLAMBIAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones Abeledo-Perrot VENINI, Juán C., Lesión subjetiva, en 1. A. 1991-11-776.
Buenos Aires, 1980, t. 1. " ZAGO. Jorge A, El consentimiento en los contratos y la teoría de la lesión, Uni-
50 CARRANZA, ob. dI.
versidad, Buenos Aires, .1981.
51 El art. 145} del Código del Perú expresa: "Es nula la renuncia a la acción por lesión".

185
184
CONTRATOS

7. Sobre la lesión subjetiva-objetiva:

FLEITAS. Abel M., La lesión como vicio de los actosjurla,cos, en TRIGO REPRE-
SAS, Félix A. Y otros, Estudios en homenaje al Dr. Guillermo A. Borda, La Ley.
Buenos Aires, 1984.
MOLINA. Juan C., Abuso del ckrecho, lesión e imprevisión en la reforma del Código
Civil, Astrea, Buenos Aires, 1969. . .
MOSSET IT1JRRASPE. Jorge, Interpretación económica de los contratos, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1994.
RIVERA, Julio C., Lesión, en TRIGO REPRESAS, Félix A. Y otros, Estudios en
homenaje a Dr. Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 1984.
CAPITULO VII
RlZZO, S., Su//a nozion.e di sialo di hisogno nelle rescissione per lesione. en &ss.
Dir. Civ., 1980. QUIENES PUEDEN CONTRATAR
SCOZZAFAVA, l, JI problema de//'acJeguatezza negli scambi e la rescissione del
contralto per lesione, en Rivista Trimeslrale di Diritto e Procedura Civile, 1978.
SUMARIO: 1. Capacidad para contratar, Principios generales. 2. Mctodologla. 3. Capacidad
jurídica y de obrar. 4. Legitimación para contratar. S. Incapacidades enumeradas en el
articulo 1160 del Código Civil. a) Los religiosos profesos. b) Los comerciantes fallidos.
c) Los penados. 6. Capac~dad para los pequef'l.os contratos. 7. Nulidad por incapacidad. a)
A qui~n corresponde la acción de nulidad por incapacidad. b) Efectos de la nulidad por
incapacidad. 8. Bibliografla especial.

1. Capacidad para contratar. Principios generales

Vimos ya que la capacidad no _e~_ un elemento del contrato, sino @

presupuesto de la validez del consentimiento!.
Para formar el consentimiento no es suficiente que las voluntades hayan
cumplido con el proceso interno, caracterizado por el discernimiento, la
intención y la libertad, y la posterior exteriorización; es preciso, además,
que los sujetos del negocio jurídico tengan la aptitud que se denomina
capacidad. .
El consentimiento es acuerdo sobre "una declaración de voluntad co-
mún" de personas capaces.
Los principios generales sobre la capacidad civil los formula Vélez en
el UbIO 1, al ocuparse de las personas, en especial en el Título n, al tratar

1 El sujeto, al igual que el objeto, debe ser idóneo para llegar a ser término del negocio
jurldico. Sólo en este sentido puede hablarse de requisito subjetivo. Couture define los
"presupuestos" como el conjun~ de antecedentes necesarios o supuestos condicionantes
(Vocabulario, p. 484);.para CovieIlo son los "antecedentes 16gicos del negocio" (ob. cit., p.
132); para la doctrina predominante constituyen "una circunstancia extrínseca al negocio"
(BETTI, ob. cit., p. 25, 166).

186 187
 CONTRATOS
de Las personas de existencia visible (arts. 52 y ss.). Este método se ajusta a
la presentación que del tema hace Freitas "n su Esbo~o (arls. 21 y ss.) y se
justifica si reparamos en la existencia de problemas de capacidad ajenos a
toda declaración de voluntad, que exceden la esfera del acto jurídico y
encuentran correcta ubicación dentro de la teoría general de las personas,
las cuales pueden adquirir derechos y contraer obligaciones aun antes de
ser dotadas de voluntad jurídica'_
Pero el codificador se apartó tamhién aquí del jurista brasileño, omi-
tiendo exponer el tema de Ja capacidad civil con relación a los actos
jurídicos. El EsbOl;O, en el Título 1 del Capítulo JI, De los actos jurídicos, se
ocupó de la Capacidad civil de las personas, haciendo una exposición
orgánica del asunto. La omisión apuntada se deja sentir, sin duda, en
nuestro ordenamiento, donde sólo encontramos las disposiciones aisladas
de los artículos 921 y 949 Yla nota puesta al pie del último.
Como una prueba más de la índole absorbente de la categoría contrac-
tual, hallamos normas relativas a la capacidad en la Sección Tercera del
Libro 1, en el capítulo denominado De los que pueden contratar. No se
justifica esta preferencia acordada al contrato. Como apunta Bibiloni no se
dice en los artículos que componen ese capítulo nada que no esté dicho ya
en otras partes dé! Código; de allí que el autor del anteproyecto proponga
la supresión de esas disposiciones3•
De haber desarrollado Vélez de manera orgánica lo relativo a la capa,
cidad, en parte al tratar de las "personas" y el resto al considerar los "actos
jurídicos", hubiera bastado con señalar, al estudiar cada contrato en parti-
cular, las limitaciones a la capacidad jurídica, prescindiendo de exigir una
capacidad para contratar que no existe como categoría autónoma.
2. Metodología
El tratamiento dispensado al tema de la capacidad es defectuoso y
susceptible de producir confusión en aspectos de suma importancia. Mu-
2 RISOLIA, Marco Aurelio, Capacidad y contrato, Abeledo-Perrot,
p. 19. Apunta SANTORO PASSAREW, ob. cit., p. 2, que a cada uno de los estados jurídicos
de la persona física va unida una determinada capacidad jurídica: al estado de persona, la
capacidad jurídica general; al estado de ciudadanía, la capacidad especiaJ propia del ciudada-
no, y al estado de familia una especial habilitación en orden a las relaciones de una familia
determinada.
3 BIBILONI, ob. cit., 1. J, p. 183. Freitas incluye un título denominado De la capacidad
para contratar, del cual están tomados los artículos de nuestro Código.
188
QUIENES PUEDEN CONTRATAR
cho se hubiera ganado exponiendo el punto con motivo de los "hechos y
actos jurídicos".
Aparte de la recordada tautología con respecto al concepto "c;::apacidad
para contratar", enC<?ntramos otros t31es como ~pacidad de disponer y
capacidad de administrar, sobre los que no se bnnda una base CIerta de
distinción •.
Tampoco existen como categorías autónomas las capacidades de obli-
garse de que se habla en el contrato de compraventa, de hacer empréstitos
o de hacer pagos válidos, etcétera, que van apareciendo a lo largo de los
contratos típicos5•
Quizá fuera oportuno decir que el método de Vélez es de conciliación
e,ltre el de Freitas, del que ya nos ocupamos, y el del Código Civil francés
que sólo se refiere a la capacidad al legislar sobre los contratos6•
3. Capacidad jurídica y de obrar
La capacidad jurídica es la aptitud para la titularidad de poderes y
deberes jurídicos. El artículo la define como la aptitud para adquirir los
derechos o conh'aer las obligaciones que este Código regla en los casos, por
el modo yen la forma que él determina.
~ capacidad jurídica es, 1.0señala Camelutti, la medida de la per~ona-
lidad, el Índice de la participación que se da al hombre en el ordenam~ento
jurídico. De allí que ambos conceptos, el de personalidad y el de capaCIdad,
se hallen íntimamente ligados', y de allí también que la capacidad jurídica
general sea la regla y las limitaciones a esa capacidad la excep~ción. La
capacidad jurídica denominada general por corresponder al estado de
persona, es conocida como capacidad de derecho o capacidad de goce.
Las limitaciones a la capacidad J':lrídica general importan ausencia de
• Nos remitimos a lo expuesto con motivo de la clasificación de los contratos en: de
disposición y de administración. En rigor, es la capacidad de obrar la que puede descomponer-
se en diversos aspectos, correlativos a la forma de la actividad jurídica: capacidad de obrar
sustancial y procesal; capacidad de administrar, disponer y para obligarse (v. MESSINEO.
Francesoo, La distinzionefra capacita di agin, capacita di disp0TTe, en Tt:mi, 1949, p. 6?7).
Buenos Aires, 1959,
5 Para Spota (Contratos, t. IV, p. 174) la capacidad general para con:tra~a.r, requenda para
celebrar un contrato de fianza (art. 2011) ° un contrato de renta Vltahcla (art. 2073), es
sinónimo de capacidad de disponer. .
6 El vacío así originado ha sido llenado por distintas normas complementanas (ley del
26-6.t889). GHESfIN, ob~cit., t. n, N2760 y ss.
7 CARNELUTI1, Francesco, TeolÍa general del Derecho, Madrid, 1955, p. 158; SACCO,
Rodolfo, L'incapacita naturale, en Trattato di Diritto Privato cit., t. 10, ps. 136 y ss.
189
CONTRATOS
aptitud para ser titular de derechos subjetivos o de deberes jurídicos y
configura la incapacidad jurídica que, en nuestro Derecho, es siempre
relativa. Siendo la capacidad jurídica la medida de la personalidad, según
vimos, una incapacidad absoluta de derecho significaría negar la persona-
lidad. La esclavitud y la muerte civil son ejemplos en el antiguo derecho
(ar!. 15, Cons!. Nac.).
Esas incapacidades jurídicas ~ de derecho- relativas dependen de la
especial posición de una persona respecto de otra o respecto de un objeto
determinado, que impide establecer una relación jurídica -contratar- e~r-
que la ley lo prohíbe de una manera expres<;l.No existiendo una prohibición
expresamente establecida por la ley, rige lo prescripto en el artículo 53 que
autoriza todos los actos y todos los derechos.
No obstante ello puede afirmarse, con Freitas (Esbor;o, arto 21), que
la aptitud para ser titular de derechos, en que consiste la capacidad ju-
rídica, admite grados: desde la mínima aptitud de las personas por nacer
-que sólo pueden adquirir derechos por donación o herencia (art. 64,
Cód. Civ.)- hasta la máxima de las personas físicas, pasando por la in-
termedia o limitada de las personas jurídicas sometidas al principio de
la especialidad.
Para la doctrina argentina las personas jurídicas tienen una capacidad
funcional, es decir, atribuida en función y con arreglo a los límites del fin
que es la razón de su propia existencia. En otros otdenamientos) ante la
dificultad práctica de determinar los límites de una capacidad funcional, se
afirma que las personas jurídicas tienen una capacidad jurídica general
similar a las personas físicas, sólo limitada por su propia naturaleza y por
la ley. La Ley 19.550 de Sociedades Comerciales dice, en su artículo 22, que
"La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley";
adopta, a nuestro entender, la-doctrina del ultra vires, o sea aquella elabo-
ración que ve en el objeto la medida de la personalidad; el sujeto tiene una
capacidad especial, concebida precisamente para la consecución del objeto
social8•
En las l~mitaciones a la capacidad jurídica se halla interesado el orden
público interno y también el internacional, impidiendo la aplicación de
8 COLOMBRES, G. R., Cur.ro de Derecho Societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1972; SASOT BETES, Miguel A. y SASOT, Miguel F., Sociedades anónirruu. El órgano de
administración, Abaco, Buenos Aires, 1980; OTAEGUI, Julio c., Administración societaria,
Abaco, Buenos Aires, 1979; MASCHERONI, Fernando H., Sociedades anónimas, Universi-
dad, Buenos Aires, 1984.
190
.1
I
QUIENES PUEDEN CONTRATAR
toda norma extranjera que lesione los principios fundamentales de nuestra
organización jurídica, social o económica.
La capacidad de obrar también denominada capacidad de hecho o de
ejercicio, es la aptitud de las personas de existencia física o visible para
ejercer por sí los actos de la vida civil9•
Esa apiitud o idoneidad para el ejercicio de los derechos por sí mismo
refiere al cuidado de los intereses propios y no debe confundirse con el poder
de obrar para cuidar intereses ajenos, al cual nos refememos más adelante,
qué puede recaer incluso en \lna persona que sea incapaz de obrar. Se explica
de este modo que el artículo 1897 autorice el mandato otorgado a un "incapaz
de obligarse" que es un supuesto de la incapacidad de obrar; en cambio, el
artículo 2288 exige al gestor de negocios que sea "capaz de contratar", puesto
que, por lo normal, actúa en su propio nombre.
Atribuimos la capacidad de obrar a la persona de existencia física o
visible por cuanto la persona jurídica, según la doctrina predominante en
nuestro Derecho, no actúa por sí misma sino que es dirigida o administrada
••...por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les
hubiesen constituido", a tenor de lo estatuido por el artículo 35 del Código
Civil. Lo cual importa una contradicción, puesto que la personería o
personalidad se le concede para desarrollar la actividad jurídica necesaria
para la realización de su fin. En otros ordenamientos, la doctrina predica
que la persona jurídica es "...por definición, capaz de obrar, a través de sus
órganos que, a diferencia de los represeIl:tantes de la persona física, no
están investidos de un poder de obrar, distinto y cualificado, sino que
desenvuelven la misma capacidad de la persona jurídica"lo.
La Ley 19.550 de Sociedades Comerciales adopta la teoría organicista:
los administradores y representantes de la persona jurídica sociedad co-
mercial, son ellos mismos el instrumento de actuación de la capacidad de
obrar del ente moral; de ahí que su gestión obliga al ente upar todos los
actos que no sean notoriamente extraños al objeto social" (art. 58)11.
La moderna doctrina distingue en la capacidad de obrar -o de hecho o
ejercicio- una capacidad general y una capacidad especial. La capacidad
general puede ser, a su vez. plena o atenuada.
9 Para SANTORO PASSARELU, ob. cit., p. 16, "es la aptitud para la actividad jurídica
relativa a la esfera jurídica propia de la persona".
10 Ver SANTORO PASSARELU, ob. cit., p. 30.
11 flORENTINO, Gli organi delia sockla di capitale, Napoli, 1945; MlNERVINl, Gusta-
vO,AlcWle reflessioni sulJa teona degli organi túlle persone giun"diche private, en Rivista Trimes-
trale, 1953, ps. 935 y ss. "
¡ 191
I

CONTRATOS
La capacidad que se adquiere a la mayoría de edad -a los 21 años según
el artículo 126-, para realizar por sí todos los actos que interesen a la esfera
jurídica del 'sujeto, es una capacidad general plena.
La capacidad del menor emancipado, por matrimonio o habilitación de
edad (art. 31), que reconoce las limitaciones del artículo 134 y también las
del artículo 135, que vuelve al distingo entre "capacidad de administración
y disposición", es una capacidad general atenuada. Lo es también la del
inhabilitado (arl. 152 bis).
Se denomina capacidad especial a la atribuida con referencia a deter-
minados actos singulares, incluso en defecto de las condiciones de la
capacidad general. Así la capacidad para testar acordada a los menores
desde los 18 años (art. 3614)12.
\ A semejanza de la ca;>acidad jurídica, la capacidad de obrar puede ser
\ limitada. Toda limitación determina, recíprocamente, una incapacidad de
:obrar.
Las limitaciones ...;y por ende las incapacidades de obrar- pueden ser
I absolutas o relativas -general o limitada-, según que abarqúen todos los
I actos o una determinada esfera de ellos. Puede ser plena, cuando excluye
toda actitud del sujeto para el cumplimiento relevante del actó, o atenuada,
c~ando hace necesaria la intervención de otras personas13•
. En cuanto a las causas de incapacidad pueden mencionarse:
a) la minoridad;
b) la interdicción, y
e) la inhabilitación.
Nos referimos.a la incapacidad de obrar iegal. Alguna doctrina en lugar
de hablar de causas de incapacidad habla de "falta de requisitos de la
12BARBERO, ob. cit., p, 200; dejamos de lado el diálogo entre capacidad especial plena
y atenuada; esta última, en opinión del autor citarlo, requiere la asistencia o el asentimiento
del representante legal.
13,~o nos detenemos en el distingo entre incapacidad de obrar natural y legal; especies
con dlstmtos presupuestos y distinta relevancia, al decir de Barbero. Son incapaces naturales
el enajenado menta! o el sordomudo no sujetos a curatela, y los ebrios, hipnotizados, etc.,
víctimas de incapacidad accidental o transitoria. Todos ellos se encuentran en la efectiva
condición de no poder entend::r y querer 10 que hacen; ¡os contratos celebrados por estas
personas son anulables (arts. 1045, 473 Y 474 del Código Civil) de conformidad con el
agregado hecho al artículo 473 por la ley 17.711, "Si la demencia no era notoria no puede
ha~rse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y
a titulo oneroso".
192
l.
QUIENES PUEDEN CONTRATAR
capacidad de obrar", clasificándolos en- tres categorías: de edad, salud y
honor14•
En rigor, los inhabilitados del articulo 152 bis continúan actuando por
sí, a diferencia del incapaz de hecho, incluso en los negocios de disposición,
pero contando siempre con la ,asistencia del curador.
El W Congreso de Derecho Civil, "recomendó":
a) Que el inhabilitado tiene capacidad de obrar restringida y está
sujeto, para detern1inados casos, al régimen de la asistencia;
b) que la función del curador no debe limitarse a prestar su conformi-
dad, sino, así mismo, a vigilar el cumplimiento de los propósitos que
lo llevaron a concederla, y
e) que la negativa o imposibilidad de obtener consenso del curador
puede suplirse judicialmente.
Dice el artículo 54 del Código Civil: "TIenen incapacidad absoluta: 1°)
las personas por nacer; 20) los menores impúberes; 3°) los dementes, y 4º)
los sordomudos que no saben darse a entender por escrito".
y el artículo 55 agrega: "Los menores adultos sólo tienen capacidad
para los actos que las leyes les autorizan otorgar".
A diferencia de la incapacidad jurídica, a la cual no se le puede encon-
trar un remedio1s, la ley presta remedios a la incapacidad de obrar, que no
importa ineptitud para asumir la titularidad de una relación, sino solamen-
te para ejercerla, modificarla o perderla mediante un acto propio.
Para proteger a los incapaces de obrar -o de hecho- suprimiéndoles los
impedimentos de su incapacidad (arl. 58), el Código les provee de repre-
sentantes necesarios (art. 57) y además, de manera promiscua, de la repre-
sentación por el Ministerio de Menores (art. 59)".
En las limitaciones impuestas a la capacidad de obrar no está de por
medio el orden público; por consiguiente, las mismas son establecidas para
1
la protección de un interés parti_~~!ar.
I
14SANTORO PASSARELU. ob. cit., p. 17.
lS "Imaginar un remedio -dice Barhero- equivaldría a renegar o abjurar de las razones
que han inducido a establecerlas".
16 AJ inhabilitado se le "nombrará un curador" (art. 152 bis); los emancipados para
disponer de ciertos bienes deben "solicitar autorización judicial" (art. 135); "la mujer mayor
de !=,dad,cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil" (art. 1°, ley 11.357). El menor
desde los dieciocho años tiene capacidad laboral plena (art. 128, Cód. Civ., y 32, ley 20.744) y,
en consecuencia, tiene la libre administración y disposición del producido del trabajo y de los
bienes que adquiera Cfln ello; similar es la situación del menor profesional (art. 128, Cód.
Civ.).
193
 CONTRATOS
4. Legitimación para contratar
:róximo al concepto y a la condición de capacidad -afirma Barbero-
esta. el concepto y la condición de legitimación para obrarl'. Afirma GarCÍa.
18
Aimgo , que "frente al concepto de legitimación -poder para actuar le-
galmente sobre cada relación concreta-la capacidad jurídica se diferencia
netamente: ~":,,ta observar que una persona, titular de una relación, puede
no estar legitimada ~ara actuar relativamente a ella -el quebrado COn
relación a lo~ bIenes Integrantes de la masa de la quiebra- mientras que
personas no titulares pueden actuar legítimamente sobre ella -los adminis-
tradores de la masa, en el mismo ejemplo-".
. Mientras la capacidad de obrar alude a la idoneidad del sujeto para un
tIpo de acto y reconoce las limitaciones mtes recordadas que, en términos
general,:", toman en cuenta el desarrollo psíquico, la legitimación para
obrar "signIfica proporción de idoneidad para un acto singular, conmensu-
rada a favor de circunstancias particulares del caso y distintas en cada
caso"19
Spota define la legitimación para contratar como "la posición en que
una pers~na se halla con respecto a un patrimonio ajeno, en cuya virtud la
declaraclOn ,de voluntad de aquel sujeto tiene consecuencias jurídiéas
respecto al titular de dicho patrimonio".
Entre los supuestos de legitimación para contratar, estudia Spota los
que bonda el mandato-representación, la gestión de negocios y los contra-
tos sobre cosas ajenas20,
l7 BARBERO, ob, ciL, p. 208. La legitimación para obrar ha sido estudiada fundamen_
talmentc cn el campo del proceso.
;: GAROA AMIGO, Instituciones ... cit.,I. Parte goteral, p. 400.
BARBERO, ob. cit., p. 208. Para SANTORO PASSARELLI, ob. cit., p. 147, Y entre
nosotros SPOTA, Contratos ... cit., p. 192, los supuestos de defccto de legitimación se corres-
~nden.:on las prohibiciones comprendidas dentro de la incapacidad jtiridica. ''Media una
~el~e:aClon de conceptos, afirma Spota, t?ntre legitimación pasiva para contratar y capacidad
Jundica p~ra contratar". Pensamos que no puedc consagrarse la identidad de conceptos y que,
com? ~stiene CARlOTA FER~ ob. cit., p. ~~4, la .reducción a la capacidad juríd~ sólo
es valida para el concepto restrlDgtdo de la legItImaCIón. Los códigos de procedimientos
contempla,~ como excepciones admisibles la "falta de personería" y la "falta de legitimación
para obrar (v. CARNELUTTI, Francesco, Sistema de Diriuo ProcessuaJe Civik, Padova., 1936
t.l, I'ó 361). . '
SPOTA, ~b. Clt.~t.lV, ps. 199 Yss. De acuerdo con Camelutti,la capacidad depende de
un m~do de ser (lel sUjeto en sí, mientras quc la legitimación resulta de una posición suya en
. con los demás (Teoría g~TluaJ dd D~recho , Madrid ".1941 p 258 ,J"-
relactón .ro 122',aslITUsmo,
• .
en SIStema de Derecho Procesal Civü, Buenos Aires, 1944, ps. 161 y SS., NI! 449).
194
QUIENES PUEDEN CONTRATAR
5. Incapacidades enumeradas en el artículo 1160 del Código Civil
Señalamos ya que el artículo 1160, relativo a la capacidad en materia
contractual, carece de relevancia ya que no aporta nada nuevo en la
materia; nada que no se haya dicho ya al tratar los principios generales
sobre!éi capacidad. Lo mismo ocurre, por otra parte, con los artículos 1164,
1165 Y 1166, únicos dedicados al tema dentro del Capítulo 11,De los que
pueden contrataf21.
Siendo la capacidad para contratar la regla, el texto en estudio se limita
a enumerar quiénes no pueden contratar. Comienza con los incapaces por
incapacidad absoluta, que son los incapaces para obrar O de hecho, men-
cionados en el artículo 54; continúa con los incapaces por incapacidad
relativa en los casos en que les es expresamente prohibido. Si bien el
artículo 55 alude sólo a los menores adultos, cuya capacidad se limita
"...para los actos que las leyes les autorizan otorgar", encontramos, entre
quienes no han cumplido 21 años, situaciones muy diversas:
a) el emancipado por matrimonia22, y el emancipado por autoriza-
ción1,3;
b) el menor con título habilitante para el ejercicio de una profesión", y
21 El Proyecto del Ejecutivo (dec. 468/92) otorga una nueva redacción a los actuales arts.
1160 y 1165, para lograr una mayor claridad; a la vez, suprime los arts. 1164 y 1166,
comprendidos en normas incluidas en la sección de los hechos y actos jurídicos; los arts. 1161,
1162 Y 1163, son reubicados en los temas específicos.
21 El menor de edad que ha contraído matrimonio cumpliendo con las formalidades
legales es casi plenamente capaz de hecho: puede administrar y disponer de sus bi~~es;. no
puede por sí ni con autorización judicial: aprobar cuentas de su tutor y d~rle flmqUlto;
disponer a título gratuito bienes que hubiera recibido por un título igual -gratUlto- y afianzar
obligaciones (art. 134). Con autorización judicial o el acuerdo del otro cónyuge, si fuere
mayor, puede disponer a título oneroso los bienes recibidos a título gratuito (art. 135, Cód.
Civ.).
Véase de D'ANfONIO, Daniel Hugo, Derecho d~ menores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1980.
23La reforma de la ley 17.711 ha omitido señalar para la emancipación dativa los mismos
efectos que para la emancipación por matrimonio. No obstantc ello, así deberá interpretarse
(BUSTAMANTEALSINA, Jorge, El nuevorigimen d~ las incapacidades, en L. L C:eI2-5-68).
24 El arto 128, segunda parte del segundo apartado, dice que el menor que hubiere
obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia
sin necesidad de prcvia autorización. La doctrina discrepa acerca de cuál es el menor aludido:
el mayor de 14 o de 18 años. Mientras Buteler se inclina por la segunda edad, Piantoni
propugna la primera, o sea que la norma refiere al menor mayor de 14 añ6s¡. menor.adulto
(PIANTONI, Mario A., Las refonnas contractuales en la ley 17. 711 del Código Civil argentino,
eócdoba, 1968).
195
 CONTRATOS
c) el menor autorizado por el padre para celebrar contratos".
Son también incapaces relativos para obrar los inhabilitados ebrio
cons~etudiilario.toxi~niano. el dis~inuido ~us facultades mentales y el
pródIgo. No pueden dIsponer por SIde sus bienes por actos entre vivos sin
la conformidad del curador. En consecuencia, sólo pueden celebrar con-
tratos de administración, salvo los excluidos en la sentencia de inhabilita-
ción "teniendo en cuenta las circunstancias del caso", según el artículo 152
bis del Código Civil".
El artículo 1160 prosigue refiriéndose a la incapacidad jurídica o inca-
pacIdad de goce o tItularidad, al decir: "...ni los que están excluidos de
poderlo hacer con personas determinadas o respecto de cosas especia-
l'mEll"d'
es '. TI ~ ~egu aCl~n estmada a los contratos típicos, incluye el legisla-
dor ?l~p.oslclones ..atinentes a ]a incapacidad jurídica bajo la fprma de
prohIbICIOnes. AsI, el artículo 1361, que integra un capítulo denominado
De los que pueden c~m!!rar y vender, nos señala a quienes les es prohibido
comprar y con antenondad, en los artículos 1358 y 1359, se hace referencia
a qUIenes no pueden vender28,
Otro tanto ocurre respecto de la permuta (art. 1490); para la cesión
(arts. 1441 y ss.); para la locación de cosas (art. 1513), etcétera.
De dond~, cuando el artículo 1160 agrega: "...ni aquellos a quienes les
fuese prohIbIdo en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos"
no hace sino referirse a l~s dos situaciones mencionadas: prohibi<;:ió~
respecto a personas determInadas y a cosas especiales.
. Se evidencia al estudiar la capacidad para contratar, dado que las prohi-
b~ClOneS?mcapaCl?ade~ j.ur~dicasvarían de negocio en negocio, la importan-
Cia que tIe?e la cahficaCl~n de los contr~tos y la elección de las normas que
han de aplIcarse para regrr la vida de los atípicos o innominados.
25 De acuerdo con el art. 128, segunda parte, los menores de edad, mayores de 18 años,
p~eden ~Ie~rar contratos de trabajo en actividad honesta sin n~sidad del consentimiento
m autOrizaCión de su representante, quedando a salvo al respecto las nonnas del Derecho
Laboral. Para los mayores de 14 y m~nores de 18 años, rige el requisito de la autorización
expresa o presu~ta del art. 283 del Código Civil. Puede consultarse de KEMELMAJER
C~¡UC~, Aid~, La capacidad civil del menor que trabaja, Astrea, Buenos Aires, 1976.
Las ¡ncapacldades mentales muestran ahora, como señala Piantoni (ob. cit., p. 21), una
verdadera gama que va del relativamente incapaz para obrar al absolutamente incapaz como
es el demente. '
27 La palabra cosa tomada aquí en un sentido amplio, conforme con loque indica la norma
al art. 1327 y no en su acepción correcta: la del art. 231 1.
28 Para u.n afinado análisis de estas prohibiciones, puede consultarse la obra de SPOTA
Contratos ... CIt., t.lV
196
QUIENES PUEDEN CONTRATAR
a) Los religiosos profesos
--El vocablo religioso es una designación genérica que corresponde a
cualquiera que pertenezca a una congregación religiosa. A diferencia de
los clérigos, que pueden vivir en soledad, se prescribe, como requisito para
la existencia del estado religioso. el modo estable de vivir en común: Código
de Derecho Canónico, cánones 108, 587 Y siguientes29•
Entre los religiosos se distinguen: el de votos simples y el regular, que
es el profeso de una orden religiosa propiamente dicha, es decir, de votos
solemnes. Dejamos de lado al clérigo que sólo formula votos simples de
castidad, integrando el denominado clero secular. Se lo considera civil-
mente capaz, pensando sobre él algunas incapacidades de Derecho, tales
.;omo la incapacidad para obligarse como fiador, "...a no ser por sus iglesias,
por otros clérigos o por personas desvalidas" (art. 2011, inc. 6°); en el
Derecho Canónico existe una norma análoga, el canon 137. El religioso
profeso de votos simples mantiene también su capacidad para contratar.
La incapacidad para contratar establecida por el artículo 1160, cuando
prescribe: "...ni los religiosos profesos de uno y otro sexo", alcanza al
religioso profeso regular que ha formulado votos solemnes, esto es a
perpetuidad, de obediencia, pobreza y castidad. Comprende a los religio-
sos regulares y a las monjas; coincidiendo con lo dispuesto en el canon 579
que declara írrito e inválido todo contrato sobre bienes muebles e inmue-
bles, salvo que se hiciere en nombre de la religión o casa a que el religioso
perteneciera y con la debida autorización. De allí que se afirme con razón
que el Código ha reconocido fa condición canónica del religioso profeso "y
se le asigna trascendencia al ámbito contractual civil"30.
Vélez, en las notas a los artículos 103 y 3733, recordó el régimen que,
en lo referente a la capacidad civil por profesión monástica, .estuvo en
vigencia antes del Código: incapacidad para todos los efectos civiles'!.
y nuestro codificador se apartó de tal sistema, siguiendo a Freitas;
pero, a la vez, avanzó en la evolución que se venía operando en la esfera
del ordenamiento jurídico estatal.
DE
Freitas calificó de "extravagancia" la muerte civil dispuesta por el
29 SARA VIA, J. M., Capacidad de contratar, en Revista A£quitas, NQ6, Buenos Aires, 1965.
30 SARAVIA, ob. cit., p. 163.
31 Adoptado por el Código Civil de Chile de 1855 -disposición derogada en 1943- en su
arto 95: "Tennina también la personalidad, relativamente a los derechos de propiedad, por la
muerte civil, que es la profesión solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto
'
monástico, reconocido por la Iglesia Católica".
197
CONTRATOS "
QUIENES PUEDEN CONTRATAR

Código de Chile en la nota al inciso 4" del artículo 42 de su EsbOl;o.
Ubicaba a los religiosos profesos entre los incapaces relativos de hecho
(art. 42, inc. 4" del Esbo~o) y les designaba representante necesario en la
persona de los superiores de los claustros o conventos (art. 44, inc. 6").
El Código suprime el régimen de incapacidad relativa general y reduce
la incapacidad del religioso profeso al ámbito contractual, sin perjuicio de
permitirle comprar" bienes muebles a dinero de contado o contratar por
sus conventos (art. 1160).
Para algunos autores, la incapacidad consagrada es jurídica o de Dere-
cho e "implica una limitación en la idoneidad de ser titular de derechos
mediante contrato'J3J.
Creemos, en consideración al fundamento del artículo 1160, cual es el
reconocimiento de la naturaleza, efectos y obligaciones del voto de pobreza
emitido en la profesión religiosa3", y a la índole relativa de toda incapacidad
jurídica, que resulta más atinado ver en los religiosos profesos, conforme
enseñara Lafaille, una "imposibilidad para contratar", emergente de los
votos formulados35•
En la culminación del proceso de secularización del derecho -proceso
que estriba en una paulatina separación de ámbitos entre lo jurídico y 10
canónico- se impone la desaparición del precepto comentado, tal como lo
dispusieran Bibiloni y el Proyecto de 1936, además de los códigos civiles
contemporáneos36•
32 Y también vender, al decir de BORDA, Tratado... cit. Contratos, t. 1, p. 42. La excepción
contemplada se funda en una presunci6n legal de autorización para contratar. Se presume que
actúan con representación suficiente, concedida por la persona moral de que se trata: casa,
seminario, provincia, etc. . J
33 SPOTA, Contratos ... cit., t. rv, p. 52; SARAVIA, ob. cit., p. 165; citados por SALAS,
Acdeel E., Código Civil anotado, Depalma, Buenos Aires, 1956, t. 1, p. 682. La tesis de la
incapacidad relativa de hecho se encuentra descartada: el Código no organiza un régimen de
representación necesaria.
34 SARAVIA, ob. cit., p. 164. Es su único fundamento. El voto de pobreza, al privarle del
activo de su patrimonio le coloca en una situación de permanente y volUntaria dependencia
hacia sus superiores, completada por el voto de obediencia.
35 LAFAlLLE, ob. cit., p. 176, NO 161; no obstante ello reconocemos que la violación de
la prohibición desencadenaría consecuencias similares a las de nulidad por incapacidad.
36 Para Bibiloni, la norma del arto 1160, en lo relativo a los religiosos profesos, era
inconstitucional (Anteproyecto ... cit., t. 11, p. 183). Los códigos de Suiza, Brasil, Perú, Italia,
etc., no contienen normas prohibitivas respecto al religioso profeso. Para Spota (Contratos ...
cit., t. Y, p. 65), la incapacidad del religioso profeso desaparece "cuando abandone el estado
religioso y por su sola voluntad, celebrando el acto prohibido".
b) Los comerciantes fallidos
La enumeración del artículo 1160 concluye con los comerciantes falli-
dos -a los cuales podemos equiparar '10s concursados civiles"- que no
pueden contratar sobre bienes que correspondarli úi masa
def concurso.
Por comerciantes fallidos entendemos referirnos a aquellos que en
virtud del auto declarativo de la quiebra han sido desapoderadOs de sus
bienes. "El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes
existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera
hasta su rehabilitación. El desapoderamiento impide-que ejercite los dere-
chos de disposición y administración" (art. 111, Ley 19.551 de Concursos
que unifica los "comerciales" y los "civiles").
Los acreedores, en lugar de accionar individualmente, lo harán de
manera colectiva, siendo representados a esos fines por el síndico, persi-
guiendo la liquidación y división del activo.
El fallido no pierde su capacidad jurídica ni su capacidad de obrar.
Ocurre que no puede perjudicar a sus acreedores lesionando los efectos del
desapropio de que es objeto. Tanto el Proyecto de 1987 -luego ley vetada-
como los proyectos del Legislativo -Federal de 1993- y del Ejecutivo,
suprimen las referencias a los religiosos profesos y a los comerciantes
fallidos.
Ese desapoderamiento de los bienes, transmitidos a la masa de manera
fiduciaria, es el que impide a los comerciantes fallidos contratar sobre esos
mismos bienes.
No obstante ser indiscutible el fundamento de la prohibición del artícu-
lo 1160, se cuestiona en doctrina cuál es la situación j':Uídica del fallido o
concursado:
1) Para Freitas se trata de una incapacidad relativa de hecho (art. 41,
inc. 3" del Esbo~o).
2) Para Saravia, entre otros publicistas, se trata de una incapacidad de
derecho37•
3) Para alguna doctrina y jurisprudencia, es una imposibilidad en razón
del desapoderamiento, más que una incapacidad38.
4) Spota sostiene que el quebrado no es un incapaz de contratar, sin
perjuicio de que sus actos jurídicos resulten inoponibles a la masa
37 SARAVIA, ob. cit., p. 166.
38 MOSSET ITURRASPE, Manual de Derecho CiviL Contratos cit., donde adherimos 'a
esa tesis y citamos jurisprudencia

198 199
, .
CONTRATOS
de acreedores, en la medida en que pretenda dañarla activa o
pasivamente y no se trate de aquellos supuestos de excepción que
autorizan la misma oponibilidad.
5) Finalmente, para Barbero la situación o condición del fallido no es
la de un incapaz de actuar, puesto que no se ha hecho inidóneo para
ningún tipo de acto, pero es despojado de la legitimación para
realizar actos singulares que tengan por objeto bienes y relaciones
concretamente comprendidos en la situación de quiebra39•
c) Los penados
El artículo 12 del Código Penal dispone que: "La reclusión y la prisión
por más de tres años llevan. como inherente la inhabilitación absoluta, PQ:r:..
el tiempo de la condena ..."; que esas condenas "importan además la priva-
ción, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de
los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos".
Finalmente determina: "El penado quedará sujeto a la cura tela establecida
por el Código Civil para los incapaces".
Varias son, en consecuencia, las sanciones que se siguen para el penado
a reclusión o prisión por más de tres años: algunas afectan a la pérdida del
goce de los derechos públicos subjetivos; otras al ámbito del derecho de
familia y, por último, las que ahora nos interesan; se refieren a los derechos
patrimoniales.
. I
.El penado no puede celebrar contratos de administración ni de dispo:-
sición sobre sus bienes. Se vuelve incapaz relativo de hecho y se lo somete
a la curatela40•
-
6. Capacidad para los pequeños contl=atos-
No obstante las prescripciones legales, el menor impúber ~ctúa en la
escena jurídica. _
El menor impúber, que para la ley civil carece de .•da capacidad de
obrar (arts. 54, inc. 2", 921, 1040 Y 1041), en la realidad de ia vida celebra
a diario negocios jurídicos: compraventas, transporte, etcétera4\
39Adh' enmos ahora a esta teSIS, . acorde con el concepto de legitimación que antes
expusiéramos (BARBERO, ob. cit., t. J, p. 209).
. 40 Son. muy interesantes las consideraciones de Spota acerca de las causas que hacen cesar
la incapacidad del penado. Los alcances de la "libertad condicional", amnistía, etc, (ob. ~it., t.
1, ps. 90 y ss,), . 2 SPOTA. ob. cit., t. IV, p. 172.
41AJ ~ d'¡mo,s, ~n espeCial,
. a aquellos menores impúberes que por haber cumplido diez años
poseen dlscermmlento al menos para distinguir lo lícito de 10 ilícito (arts. 1021 y 1076). DE
200
QUIENES PUEDEN CONTRATAR
Celebra en especial los denominados pequeños contratos, es decir,
aquellos contratos referidos a la adquisición de cosas muebles, destinadas
a la alimentación o el vestido, o bien contratos de transporte y algunos
otros, siempre "a dinero de contado", para ,usar la fórmula antes conside-
rada. Entendemos que es fundarnentallimitar el campo de los "pequeños
contratos" si es quc se ha de reconocer la capacidad del menor para
celebrar tales negocios. Spota, citando a un tribunal francés, habla de
"todas aquellas adquisiciones comunes a la esfera doméstica o, si se quiere,
a las que entran en el ámbito de los actos de la vida corriente'~.
Siempre que el contrato se celebre en equilibrio, sin. aprovechamiento.
por la parte "capaz" -mayor de edad- de la falta d<!"~eriencia" o de la
"ligereza" del menor impúber, el "pequeño" negocio será válido por haber'
actuado el menor dentro de la esfera de su capacidad de obrar.
"Debe presumirse, dice Spota, que el menor -adulto o impúber con un
mínimo de aptitud volitiva- cuenta con tácita autorización de su represeI!.-
tante legal para efectuar todas aquelias adquisiciones comunes a la esfera
doméstica", no obstante el silencio de la ley sobre la materia42•
7. Nulidad por incapacidad
En el Capítulo JI, De [os que pueden contratar, inclúyense los artículos
I 1164 a 1166 que se..~,,-fieren a la nulidad de los contratos hechos por
incapaces, precisando quiénes pueden alegar esa nulidad (art. 1164); los
~I
efectos de la nulidad declarada (art. 1165) y la situación particular del .
,,
.!
, incapaz que con dolo induce a la otra parte a contratar (art. 1165)43.
Para conocer cuál es la sanción que merecen los contratos celebrados
,.
'i
.'
';
'
por incapaces en violación de las disposiciones antes recordadas, es preciso
remitirse al Libro JI, Sección JI, Título VI, De la nulidad de los actos
jurídicos.
Siguiendo a Freitas, aunque no con idéntica claridad expositiva, nos
PAGE, Henri, Traité élémentave de Droit Civil belge, t. II, p. 30, enseña que la incapacidad de
tales menores es de "pura forma", pudiendo ser calificada de teórica, "puesto que la nulidad
en razón de esa foona sólo puede ser alegada en caso de perjuicio". El tema se relaciona con
las relaciones contractuales de hecho o conducta social típica que consideramos ya; si nos
inclinamos a ver en esas relaciones o conductas verdaderos contratos, no podemos menos que
reconocer capacidad para obrar en los menores impúberes con discernimiento -diez años
cumr,lidos-, al menos en lo que hace a los "pequeños contratos".
.
4) La moderna doctrina propugna el traslado de los textos mencionados al titulo de la
nulidad, a objeto de lograr una más coI!ecta sistematización de tan ardua materia.
201
CONTRATOS
expresa Vélez cuáles son las sanciones en cada una de las hipótesis posi-
bles. Todo el sistema se asienta sobre una premisa que es preciso recordar:
la clasificación doble de la nulidad; por un lado la distinción entre actos
nulos y anulables; por otro, la de los actos de nulidad absolula y actos de
nulidad relativa. La doble clasificación se desprende de la leyenda nomina-
tiva del TItulo VII, del artículo 1160 y de otros pasajes que nos muestran,
a la vez, que ambas categorías no se superponen, no coinciden, pudiendo
lo nulo, tanto como lo anulable, ser de nulidad relativa o absoluta. Buteler
juzga esta doble clasificación como "innecesariamente intrincada y falta de
lógica, confusa, no resiste al rigor crítico, conduce inevitablemente a con~
c1usiones incongruentes"; propone, de Iege ferenda, refundir lo nulo y la
nulidad absoluta en una categoría, y en otra lo anulable y la nulidad
relativa«. Para Spota, esa simplificación se desprende de la interpretación
de la ley vigente".'
La estructura del Código en la temática de las nulidades se mantiene,
. ,
aunque depurada, en los Proyectos de 1936 y 1954. El panorama del Derecho
Contemporáneo nos muestra, al decir de Butele!, de un modo poco menos
que unánime, la adopción del sistema de la clasificación única"'.
El contrato es nulo cuando su nulidad es manifiesta -representa la
nulidad de pleno derecho (arl. 1038, Cód. Civ.)-. Es anulable, en cambio,
cuando su nulidad por no ser manifiesta se halla dependiente de juzga-
miento47,
Los contratos otorgados por los incapaces de obrar, absolutos.o~felatj-
.vos, son nulos (arts. 1041 y 1042, Cód. Civ.). Son también nulos los contra-
« BUTELER, José A., El problema tk la clasificación d~ las nulidades, en Estudios tk
Der~cho Civil, libro en homenaje a Héctor Lafaille, Depalma, Buenos Aires, 1958, ps. 190.
45 SPOTA, Contratos ... cit., t. 'Y,ps. 205 Y ss.
46 Puede consultarse: LLOVERAS DE RESK. Maria E., Tratado te6rico-práctico de /as
nulidades, Depalma, Buenos Aires, 1985; ZANNONI, Eduardo A., In~ficacia y nu.1idad tk los
actos ju.ridicos, Astrea, Buenos Aires, 1986. Para el tratamiento de las nulidades en Jos
contratos de consumo, en protección del consumidor, MOSSET ITURRASPE y LOREN.
ZETI1, ob. cit., 1994. . eones.); son calificadas como "importantísimas" por part~ de la doctnna.
47Este criterio de distinción, que es el del Código, finca en la visibilidad del vicio. L1arnbías
propone iundar la distinción en la mayor o menor rigidez de la falta o vicio. "El acto es nulo
-afirma- porque adolece de una falla rígida, determinada, dosificada por la ley, invariable e
idéntica en todos los actos de la misma especie. El acto es anulable, en cambio, cuando padece
de una falla que por su propia indole es o se presenta como fluida, indefinida, variable, en los
actos de la misma especie, e intrínsecamente dependiente de la apreciación judicial" (Trata-
do ... cit Parle general, t. n, p. 583). Para Buteler, el criterio del Código carece de entidad
jurídica, pues todo finca "en una simple cuestión de hecho tocante a la prueba; todo depende
de la presentación de la nulidad" (ob. cit., p. 199).
202
QUIENES PUEDEN CONTRATAR
j tos celebrados sin autorización del juez o de su representante necesario
(arl. 1042 in fine).
Los contratos otorgados o celebrados por quienes padecen de una
l incapacidad jürídica o de derecho, son nulos, según el artículo 1043, sin
perjuicio de lo que se dirá enseguida respecto de la incapaCIdad de d~-
recho desconocida, que vuelve el contrato anulable. Acerca de la POSI-
bilidad del desconocimiento de la capacidad de hecho y, por ende, de
la existencia de' contratos celebrados por tales incapaces que sean me-
ramente anulables, discrepa la doctrina: para Uambías, la. incapacidad
de obrar "no puede depender de una investigación esclarecedora, pues
no es asunto que pueda dar lugar a dudas ••••.Para Buteler puede no ser
así, por ejemplo. cuando hubiere necesidad de echar mano a la pru~ba
supletoria para demostrar la edad de una persona, a falta de la partida
, ,
de nacimiento49•
Son anulables, por el contrario, los contratos celebrados por quie~es
r obrasen con una incapacidad natural o accidental, "...como si por cualqUIer
! causa se hallasen privados de su razón ..." (arl. 1045). Se comprenden en la
norma los siguientes contratos:
a) los otorgados por insanos o interdictos;, .
b) por sordomudos, que no supiesen darse a entender por esento, Eº
interdictos;
c) los celebrados en estado de delirio febril, sonambulismo, hipnotisc
roo o embriaguez completa .
Son anulables, asimismo, los contratos en que interviene una persona
en violación del precepto que consagra una incapacidad jurídica, cuando
la inhabilidad resulta desconocida al tiempo de la celebración del negocio
(arl. 1045, segunda parte). .
Son consecuencias derivadas de la distinción entre contratos nulos y
anulables la falta de eficacia desde su mismo origen, en los primeros, y la
ineficacia a partir de la sentencia, en los segundos (arls. 1038, 1046 Y
Otros autores estiman, en consideración al efecto retroactIvo de la senten-
cia de nulidad (art. 1050), que la diferenciá se torna ociosa e inútil"'.
En cuanto a la situación de los terceros adquirentes de buena fe y a
48 LLAMBIAS, ob. cit., p. 577.
49 BUTELER, ob. cit., p. 201. . .
50 "Lo que era anulable se confunde e identifica con lo nulo", afirma Buteler (ob. CIt., p.
201).
203
CONTRATOS
título oneroso (art. 1051), la ley 17.7J 1 ha venido a "desbaratar" el distingo
que buena parte de la doctrina efectuaba, declarando consolidados ¡os
derechos transmitidos, provengan de un negocio nulo o anulablesl.
Pasando a la otra categoría, la de los contratos de nulidad absoluta y de
nulidad relativa, encontramos que el criterio de distinción finca en el
interés vulnerado. La nulidad es absoluta cuando se transgrede el orden
público: un interés cuya guarda e~tá confiada a la ley, por una razón de
seguridad jurídica o de bien común (art. 1047); la nulidad es relativa
cuando está por medio. un interés particular (art. 1048). Pensamos, con
Buteler, que es ésta la clasificación verdaderamente importante, "la que
tiene entidad jurídica, valor trascendente".
De esta diferencia capital se sigue que mientras la nulidad relativa es
subsanable por la confirmación del acto (art. 1058) y prescriptible la acción
que de ella emerge (art. 4023, segunda parte), la nulidad absoluta no es
confirmable (art. 1047, última parte) ni susceptible de prescripción".
Los contratos celebrados por los incapaces de obrar, sean absolutos o
relativos, revisten una nulidad meramente relativa53.
Los efectuados en violación de la prohibición legal, en los supuestos de
incapacidad jurídica o de derecho, serán de nulidad absoluta en razón del
fundamento de la incapacidad y del interés tutelado, sin perjuicio de
encontrar hipótesis de nulidad meramente relativa54•
SI Sobre esta equiparación de la nulidad y la anulación frente a terceros, se ocupa
UAMBIAS. Jorge J., Estudio de la refonna del Código Civil. L& 17. 711, Jurisprudencia
Argentina, Buenos Aires, 1969, ps. 68 y SS., lamentando que dejara de lado "toda esa delicada
discriminación que podía conciliarse, no sin dificultades, algunas muy espinosas, con el resto
del articulado del Código". Para GUASTAVINO,'Elías P., La protección a terceros adquirentes
de inmuebles, en J. A. Doctrina 1973.93, la bue'na fe exigida al subadquirente puede coexistir
con un negocio de nulidad manifiesta; es así porque un vicio manifiesto para las partes puede
ser oculto para los terceros. Ejemplifica con la venta por un demente interdicto, cuya
sentencia no fue inscripta en el Registro y que oculta su demencia.
52 Lo dejó aclarado la ley ]7.940, art. 10, inc. 11, al modificar el texto del arto 4023, segundo
apartado, sustituyendo las palabras "sea absoluta o relativa", por ''trátese de actos nulos o
anulables".
53Conforme: BORDA, ob. cit., t. 11, NO 1255, ps. 312 y ss.; MACHADO, ob. cit., 1. m, p.
310; LLAMBIAS, ob. cit., 1. n, p. 450. En contra: FREITAS, Esbm;o, art. 850. Para Spota, los
contratos celebrados por los incapaces absolutos de obrar son nulos, y agrega que "con ello se
asevera que tal nulidad, por no existir un elemento esencial del negocio jurídico, resulta ser
absoluta".
54 Nos remitimos, ,a 10 expresado al exponer el tema de la incapacidad jurídica. Para
L1ambías "es menester descubrir previamente si es un interés público o privado el que
resguarda la sanción de nulidad".
104
QUIENES PUEDEN CONTRATAR
a) A quién corresponde la acción de nulidad por incapacidad
El artículo 1164 del Código Civil, destinado a señalar a quienes se
acuerda el derecho de alegar la nulidad de los contratos celebrados por
incapaces, contiene tina enumeración de personas en franca contradicción
con los artículos 1047 y 1048, en cuanto que, sin distinguir entre contratos
de nulidad absoluta y de nulidad relativa, acuerda acción con la mayor
amplitud, lo que es propio tan sólo de las nulidades absolutas.
La deficiente redacción del texto, pues de ello se trata, se corrige
recurriendo a Freitas, su fuente, quien en el artículo 1877 de su Esboqo
dice: "El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas
incapaces, sólo corresponde a la parte incapaz, sus representantes o suce-
sores; [el autor brasileño coloca aquí un punto y coma y no U~la coma
solamente, para sepa:ar el segundo período del texto] y tambIén a los
terceros interesados y al Ministerio Público [expresión correcta en lugar de
Ministerio de Menores] cuando la incapacidad fuere absoluta"; pero no
compete a la otra parte que tenía capacidad para contratar".
La última parte veda la posibilidad de alegar la nulidad a la parte capaz,
consecuente con el principio de que las nulidades sólo pueden alegarse por
aquellos en cuyo beneficio se han establecido. Repite lo preceptuado por
el artícuJQ 1049",
En doctrina se abre camino la tesis que postula la posibilidad de que la
parte capaz, tratándose de nulidad absoluta, denuncie la inexistencia del
contrato nulo, permitiéndole al juez declarar de oficio la ineficacia del
negocio jurídico.
Cuando se trata de incapacidad jurídica "la nulidad [...] no puede ser
deducida ni alegada por las personas a las cuales comprenda la prohibición"
(art. 1362), de donde será la parte capaz la que puede invocar la.nulidad".
55 Tanto Freitas como Yélez mencionan a la incapacidad absoluta, cuando la correcta
comprensión del artículo hubiera requerido expresar nulidad absoluta, en oposició~ a la
nulidad relativa aludida en la primera parte. '"Mientras la anulabilidad -dice Spota, dejando
de lado el distingo doble- origina el negocio jurídico claudicante y sólo puede alegarse por la
parte a la cual beneficia, la nulidad origina una pretensión de invalidez que atañe a todo
interesado, con excepción del capaz" (ob. cit., t. Y, p. 115).
56 Para Spota es el capaz que conocía o debía conocer el vicio que invalidaba el acto
jurídico quien no puede alegar esa nulidad. .
. 57 Conforme: SPOTA, ob. cit., t. V; p. 116, quien habla "de la torpeza de esos mcapaces
jurídicos"; no bbstante, en los supuestos de prohibición de los contratos de compraventa,
pennuta, cesión y donación entre cónyuges, entiende que la nulidad pue?e ser aleg~da por
cualquiera de los incapaces "porque sólo así se alcanza plenamente la finalIdad del legIslador,
o sea tomar nulos esos contratos prohibidos".
205
CONTRATOS
El incapaz a quien se acuerda como regla el derecho de alegar la
nulidad, pierde ese derecho cuando hubiere actuado con dolo para inducir
a la otra parte a contratar (art. 1166). Es decir que, como sanción a la
conducta artera dcl incapaz (art. 931), se le niega esa posibilidad que juega
en su beneficio. Como la parte capaz tampoco puede alegar la nulidad, en
principio, según vimos, se puede hablar de una conva1ida~i6n o confirm.a:..
ción indirecta, sólo admisible frente a las nulidades relatlvas. Cuando es
absoluta, la nulidad puede ser denunciada por cualquiera.
Pero la ley, a renglón seguido. contempla dos circunstancias atenuantes
a mérito de las cuales, pese a existir dolo, se mantiene el derecho de alegar
la nulidad:
a) si el incapaz fuere menor (art. 1166, última parte), y
b) si el dolo consistiese en la ocultación de la incapacidad.
Acerca de cuál puede ser la minoridad contemplada, atento a que no
tiene asidero lógico jurídico que un menor de veinte años, por ejemplo, sea
amparado, discrepa la doctrina: una parte de ella sostiene que se refiere al
menor adulto, mayor de catorce años58; otros, en cambio, extienden la
excepción al menor impúber que aicanzó los diez años, en consideración a
que ya alcanzó la capacidad delictiva, es decir, el discernimiento para los
actos ilícitos que la ley reputa existente a esa edad (arts. 921 y 1076, Cód.
Civ.)". Compartimos esta última opinión por entender que la actltud
dolosa para inducir a otra persona a contratar constituye un acto ilícito.
cuyas consecuencias deben recaer sobre un menor con discernimiento al
efecto.
La otra excepción, relativa a la maniobra, artificio o engaño para la
ocultación de la incapacidad, recibe Cumplida explicaci6n tanto en el
Código de Chile como en Freitas, fuentes ambos del codificador. El Esbo~o
(art. 1879, últim,a parte), después de exp:esarse en términos ,~uy semejan-
tes a los del articulo 1166, remite el articulo 485 que dice: Los artifiCIOS
que no sean susceptibles de engañar, no afectarán la validez de los actos
lícitos ..." De donde puede afirmarse que la excepción se justifica en la poca
gravedad del artificio, no susceptible en sí de engañar, aun cuando en el
caso hubiera producido la consecuencia buscada. La mera ocultación de la
58 LAFAlLLE, ob. cit., p. 178; SALVATy LOPEZ OLAQREGUI, ob. cit., t. 1, Fuentes,
p. 100; SEGOVIA, ob. cit., t. 1, p. 322, nota 52.
59 MACHADO, ob. cit., t. 11, p. 471. Los inspiradores del texto: Código de Chile (art.
1685) y Freitas (art. 1879) son contradictorios. Es interesante la síntesis de opiniones que trae
SARAVIA, ob. cit., p. 169.
206
QUIENES PUEDEN CONTRATAR
incapacidad .no significa el dolo al cual se refiere el artículo 1166. El capaz
tiene a su elección, en los casos normales de dolo, o eXIgIrla mdemmzaC1ón
de los daños causados por el incapaz que actuó con dolo u oponer a la
acción de nulidad, promovída por el representante del incapaz, o por éste
luego de recuperar su capacidad, la excepción de dolo".
b) Efectos de la nulidad por incapacidad
"La nulidad pronunciada por los jueces -<lice el artículo 1050- vuelve
°
laS cosas al mismo igual estado a que se hallaban a..'1tesdel ~cto anulado".
Una de las consecuencias más importantes del principio es la consagrada
por el artículo 1052: "La anulación del acto obliga a las partes a restituirse
mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuenCIa
del ü'cto anulado.,fiI.
Respecto de los incapaces se consagra una importante excepción por el
artículo 1165, que condiciona la restitución de lo dado o el reembolso de
lo pagado o gastado, a la prueba de su subsistencia en el patrimonio del
incapaz al tiempo de la iniciación de la demanda, o a la prueba de que
redundó en su provecho de manera manifiesta. Prueba que corre por
cuenta de la parte capaz. Como si se tratara de una acción de repetición
fundada en el enriquecimiento sin causa. ignorando, por ende, el título del
capaz. El artículo 857 del Proyecto del Ejecutivo, expresa: "Declarada la
,.
nulidad de los contratos otorgados por incapaces de hecho, la parte capaz
no tendrá derecho a exigir la restitución o el reembolso de lo que hubiere
pagado o gastado, salvo si probare que el contrato inválido ha producido
, un enriquecimiento del incapaz".
,
La ley consagra un verdadero privilegio a favor del incapaz que se
justifica, sólo a medias. si restringimos su alcance a los incapa~s de 0,t'rar
a mérito de su inferioridad física o mental, excluyendo a la IncapaCIdad
jurídicafi2.
Se ha querido evitar que la sanción de nulidad provocara el empobre-
cimiento del incapaz y que tal situación obstara a la demanda de nulidad a
60 SPOTA, ob. cit., t. '1, p. 117.
61 Como afirma con certeza Moyana, Las ~titucjones dd art. 1052 d~l Código Civil no son
efectos tU la anu.lación de los actos jurídicos, en J. A. 43-293; la obligación de restituir lo
recibido no proviene de la nulidad sino del titulo que pueda invocar cada parte sobre las cosas
entre.'!;adas a la-otra.
6f Conformes con la limitación a los incapaces de hecho, MACHADO, ob. cit., t. m, p.
469 nota al art. 1165; LLERENA, ob. cit., t. 1'1, p. 240, art. 1165; BORDA, ob. cit., t. JI, p.
325: N111274; LlAMBIAS, ob. cit., t. n, p. 458, N1l1681.
.207
CONTRATOS

que tiene derecho. La obligación de restituir los valores recibidos, mante-

nida aun frente a la dilapidación O uso improductivo, hubiera importado,
para cierta doctrina, negar indirectamente el ejercicio de la acción; en
especial atendiendo a la limitada capacidad de administrar propia del
incapaz.
Laley 17.711 ha suprimido el inciso 1" del artículo 515, que mencionab~
como obligación natural1a contraída por un incapaz relativo de hecho, de
donde, pagada la obligación por el incapaz puede repetir lo pagado, por
tratarse de una obligación sin causa, de una obligación nula (art. 1042, Cód. CAPITULO VIII
Civ.)".
CONTRA T ACION POR y PARA OTRO
R. Bibliografía especial

1. Sobre la incapacidad y sus consecuencias: SUMARIO: 1. La representación o poder de obrar. 2. Origen de la representación. 3. Efectos
de la representación. 4. Exceso o abuso del poder. 5. Representación sin poder. 6. Contrato
GALLETIA, 1., Sull'annullamento del contralto stipu/ato dall'incapace di intendere a nombre de tercero sin su autorizaci6n. 7. Contrato por persona a designar. 8. Contrato
e di va/ere, en Giurisprudenza italiana, 1981. consigo mismo. 9. Bibliografla especial.
GHERSI, Carlos A. (dir.), Presupuestos del consentimiento, en Contratos civiles y
comerciales, za ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1992.
SACCO, Rodolfo, L 'incapacita natura/e, en RESCIGNO, Pietro, Trattato di DiriUo 1. La representación o poder de obrar
Privato, Utet, Torino, 1982.
La teoría de la representación debe ser estudiada con motivo de los
TARANTO, Hugo O., Capacidad para contratar, e¡.')Contratos, dirigida por Stiglitz,
actos o negocios jurídicos1, no obstante 10 cual, atentos a la sistemática de
Depalma, Buenos Aires, 1990.
nuestro Código y a la Íntima relación con la materia de los contratos,
ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos
Aires, 1986. . señalaremos ahora sus aspectos más relevantes2•
Mientras la capacidad de obrar o de hecho se mide por la aptitud para

1 El Código Civil alemán trata la representación en los arts. 164 a 181, en la Seco Tercera
destinada a los "Negocios jurídjcos~'. El Proyecto de 1936 se ocupó "de la representación en
los actos jurídicos" (arts. 186 a 196). También legisla el tema con motivo del negocio jurídico
el Código de Portugal (arts. 258 a 269). El Código de Italia, en cambio, norma 10 atinente a la
representación (arts. 1387 a 1400) en el lit. lI, "De los contratos en general". El Código del
Perú de 1984 trata la representación con motivo de los actos jurídicos (arts. 145 y ss.), sin
perjuicio de la emergente del m¡l.fidato (arts. 1809 y ss.). El Proyecto del Ejecutivo 10 hace
siguiendo esa misma idea, con los actos jurídicos (arts. 677 y ss.); el Proyecto de 1987 y el
Proyecto Federal, en cambio, tratan la representación entre los contratos: "De la represen-
tación, del mandato y de la consignación" (arts. 1968 y ss.).
2 Vélez omitió la inclusión de una teoría general de la representación; legisla el tema, muy
parcialmente. con relación al contrato de mandato, cuyas reglas se extienden a las demás
representaciones legales o voluntarias de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1870. En principio
., 63 Pa~a ~OISSET DE ESPANES, Luis, Reforma al Código Civil. Rig¡'men de la prescrip- todos los negocios jurídicos pueden ser celebrados mediante representación, salvo los actos
clO~. O.blJgacJOnes, pese a la supresión del inciso se la deberá seguir considerando como personalísimos, como el testamento, o el ejercicio de facultades del Derecho de Familia: patria
obligaCión natural, pues r"úne las condiciones que la configuran como tal. potestad, tutela, curatela, etc.

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