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1. ¿Por qué existe una disciplina del Derecho que se denomina Derecho concursal?
2. Fuera de toda visión monista del Derecho (aquella que señala que el Derecho es un
solo) no es acaso el Derecho concursal una disciplina dentro de otra mayor o es, en
cambio, una disciplina autónoma?
3. Si fuera una rama de otra disciplina mayor, ¿a cuál de éstas pertenece: al Derecho
procesal, al Derecho civil, al Derecho comercial, al Derecho económico o al derecho
constitucional?
4. Todavía más amplio aún. En este supuesto, ¿el Derecho concursal pertenece al
Derecho privado o al Derecho público?
5. Si sostenemos que se trata de una disciplina autónoma, ¿en qué basamos esta
autonomía?
LA FUNCIÓN DEL DERECHO CONCURSAL
¿Se puede hablar La función de esta disciplina del Derecho varía en razón de la
de un fin único concepción que tengamos de ella y de la incidencia que le demos,
para esta como ordenamiento jurídico, a los distintos intereses categoriales
disciplina? que participan en ella.
Faillite proviene del verbo fallere que significa “caer” (tomber) y “engañar”
(tromper), lo que refleja el objetivo de un procedimiento que se centra en el
comerciante que al incumplir o dejar de ejecutar sus obligaciones, cae y hace caer
a otros en un estado de crisis, engañando la confianza en el crédito que es la base
del comercio.
Encontraría sus bases en el antiguo Derecho romano como una modalidad de
ejecución del deudor (venditio bonorum), una suerte de derecho de ejecución
forzada.
LA EVOLUCIÓN…
Una Lex Iulia, (año 737) consagraría la cesio bonorum, un antecedente del
concurso civil, una especie de cesión voluntaria de bienes a los fines de proteger
la buena fe del deudor y evitar la infamia. En el mismo sentido la pignus in causa
iudicati captum (antecedente del embargo y ejecución de bienes) permitía toma
de posesión de un bien por parte del juez por un lapso de tiempo y a su
vencimiento si el deudor no cumplía se vendía y con el producido se satisfacía a
los acreedores.
Ya en el derecho pretoriano clásico surgen las acciones contra la disminución del
patrimonio del deudor y el consilium fraudis llamadas interdictum fraudatorium,
la restitutio in integrum y la actio pauliana, todas (aunque especialmente la
última) antecedente de las acciones revocatorias concursales.
LA EVOLUCIÓN …
El primer gran antecedente concursal, nace con el pactum ut minus solvatur que
es el origen del concordato o convenio por mayoría, considerado el primer medio
preventivo de la quiebra.
... ROMA
En este sistema el heredero de una herencia insolvente podía convenir con los
acreedores la reducción de las deudas aceptando aquel la herencia, que en su
evolución llegó a que la votación favorable de la mayoría obligase a la minoría
en el caso de remisión de una parte de la deuda, naciendo el llamado pactum de
non petendo.
LA EVOLUCIÓN…
vuelve la última ratio, razón de ser o solución del derecho concursal, el fin más
lejano que se persigue.
La liquidación del deudor sólo tendría lugar como remedio frente a la expresión
del súmmum de su inviabililidad económico-financiera. Ahí, el Derecho debe
actuar rápida y eficientemente permitiéndoles su rápida extinción.
Este modelo se inspira en una finalidad liberal o de mercado del Derecho concursal.
Según esta finalidad el derecho de quiebras debe cumplir un propósito vinculado con la
sola liquidación del activo a favor de los acreedores del deudor concursado. La
realización del activo del deudor fallido es lo que posibilita la mejor protección a los
acreedores, ya que es el propio sistema de economía de mercado el que determina la
necesidad de seleccionar a las mejores empresas, de modo que aquellas que no sean
rentables en términos de eficiencia económica, hasta el límite de llegar a la insolvencia,
deben dejarse desaparecer, si es el caso, por una agresión jurídico-liquidatoria del
patrimonio del deudor en beneficio y a instancias de los acreedores. Cualquier intento
por pretender la conservación de las empresas insolventes, va contra la naturaleza del
sistema, ya que éste no admite la subsistencia de recursos económicos en manos de
empresas ineficientes.
LOS MODELOS NORMATIVOS QUE RIGEN LAS EMPRESAS EN CRISIS
Este modelo se vincula en una concepción social del Derecho concursal, nacida en la
búsqueda de soluciones alternativas superadoras de los postulados liberales.
Los sistemas que se basan en esta posición señalan que producida la defaillance o
falencia de un deudor, no sólo se lesionan los intereses de los acreedores, la quiebra de
la empresa afecta otros intereses presentes y que tienen plena legitimidad social y
política, por lo que merecen ser protegidos (consumidores, usuarios, trabajadores,
proveedores, etc.).
Se pretende que el concurso, es decir, un régimen de convenios o concordatos para
evitar o poner fin a la quiebra, concluya en arreglos entre el fallido y los acreedores, en
el que la satisfacción de éstos sea compatible con la conservación de la empresa y la
continuidad de su actividad.
LOS MODELOS NORMATIVOS QUE RIGEN LAS EMPRESAS EN CRISIS
3. EL MODELO HÍBRIDO.
Este modelo se sustenta en parte en una concepción liberal y en parte en una concepción
social del Derecho concursal.
Parte considerando los intereses de los acreedores como preponderantes, sin embargo
posibilita la conservación de las empresas sólo en la medida que ellas resulten viables, esto
es, sólo cuando sean capaces de ser rentables y cumplir con el plan de pagos aprobado en el
convenio. De esta forma, las cesiones globales de complejos productivos operarán cuando,
estemos en presencia de una empresa que esté en condiciones de generar ingresos futuros que
pongan fin a la situación de insolvencia patrimonial o de iliquidez que dio origen al convenio.
El análisis económico no está puesto, nuevamente, en una ineficiente asignación de recursos
productivos derivados de una liquidación de activos, sino que, en la evaluación de la unidad
económica en su conjunto, en cuanto posibilita una superación de la situación de crisis actual.
La nueva administración tendería a revertir el proceso de desvaluación de activos que
produjo una ineficiente administración anterior.
SOBREVUELO SOBRE ALGUNOS
SISTEMAS NORMATIVOS COMPARADOS
LATINOAMÉRICA
SOBREVUELO SOBRE ALGUNOS SISTEMAS NORMATIVOS COMPARADOS
ARGENTINA
AMÉRICA LATINA
voluntaria o necesaria.
Si es pedida por el deudor es voluntaria y si lo es por los acreedores es
necesaria o involuntaria.
También se declara indirectamente por conversión de un concurso
preventivo fracasado, y en otros supuestos menos frecuentes, conocidos
como extensión de otra quiebra.
Sigue las reglas generales de los procedimientos liquidadorios, con mayor
involucramiento de acreedores.
SOBREVUELO SOBRE ALGUNOS SISTEMAS NORMATIVOS COMPARADOS
BRASIL
Época. Ley brasileña 11.101 de diciembre de 2004, en vigor desde febrero de 2005
(LRE, Ley de Recuperación de la Empresa), inspirada en los nuevos principios del
AMÉRICA LATINA
CHILE
Época. Data de 2013, pero entró a regular en octubre de 2014 (Ley 20.720 y
20.416). Se inspira principalmente en el estatuto concursal colombiano.
AMÉRICA LATINA
Deroga la Ley 18.175 que rigió desde 1981 y rompe los paradigmas de ese
Derecho eminentemente liquidatorio.
No ha sufrido modificaciones.
Determinación
Audiencia
del
única
Pasivo
8+2+8 días
COLOMBIA
Época. Ley 1.116 del año 2006, cuyo Art. 1° consagra que la finalidad del
AMÉRICA LATINA
régimen de insolvencia tiene por objeto, tanto la protección del crédito como
la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación
económica y fuente generadora de empleo.
No ha sufrido grandes modificaciones.
PERÚ
Época. Ley 27.809, de agosto de 2002, Ley General del Sistema Concursal. Ha
sufrido variadas modificaciones, siendo las más relevantes las de 2005, 2006,
AMÉRICA LATINA
2008, 2009; 2010; 2013; Ley N° 30201 de 2014 y Decreto Legislativo N° 1189,
publicado el 21 de agosto de 2015.
IDEA DE BASE.
La reforma del sistema concursal peruano tendió a abandonar los principios
del capitalismo liberal para poner el acento en la cuestión social. Las nuevas
disposiciones de la Ley de Quiebras tienen por finalidad el mantenimiento de
la fuente del trabajo y la empresa. La unanimidad de los acreedores puede
PERÚ
URUGUAY
Época. Ley 18.387 de “Declaración judicial del concurso y organización
empresarial” de octubre de 2008.
AMÉRICA LATINA
La ley uruguaya estimula la apertura del concurso voluntario por parte del deudor bajo incentivos
concretos como permitirle la continuidad de la actividad y el mantenimiento de la administración
bajo supervisión del interventor; el derecho de alimentos; la calificación del concurso como fortuita
y la liberación consiguiente de sanciones, así como la liberación del deudor de la deuda residual, la
que queda por tanto extinguida.
SOBREVUELO SOBRE ALGUNOS SISTEMAS NORMATIVOS COMPARADOS
Época. Se distinguen claramente tres grandes etapas desde sus orígenes hasta
hoy. La primera etapa termina con la promulgación de la Ley de Quiebras de
1898 (Bankruptcy Act). La segunda etapa corre desde la dictación de la
ESTADOS UNIDOS
en posesión”.
Es utilizado por empresas comerciales que desean continuar operando su
negocio y rembolsar a sus acreedores simultáneamente, a través de un plan
de reorganización aprobado por el tribunal.
Estos deudores generalmente tienen el derecho exclusivo a presentar un
plan de reorganización para los próximos 120 días después de dicha
presentación, y deben proveer a sus acreedores de una declaración que
contenga la información necesaria para posibilitar que estos evalúen el
plan.
SOBREVUELO SOBRE ALGUNOS SISTEMAS NORMATIVOS COMPARADOS
hace cargo de los mismos, los liquida, y distribuye su producto entre los acreedores;
con las limitaciones del derecho del deudor a retener ciertos bienes exentos y de los
derechos de acreedores garantizados.
En la mayoría de los casos, si el deudor es una persona, es liberada de
responsabilidad personal respecto de ciertas deudas (Bankruptcy discharge).
En modificación introducida por la BAPCPA, se requiere la aplicación de un
“examen de medios pecuniarios”, para determinar si un deudor individual califica o
no para recibir ayuda bajo el capítulo 7. Si los ingresos de tal deudor exceden
ciertos límites, entonces él o ella no serán admitidos para acogerse al capítulo 7.
Esta exigencia se estableció para evitar abusos.
SOBREVUELO SOBRE ALGUNOS SISTEMAS NORMATIVOS COMPARADOS
ALEMANIA.
en un procedimiento simplificado.
El tribunal deberá intervenir sólo si la solicitud prejudicial (petitions for
commencement), certifica que el intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial
sobre el ajuste de la deuda ha fracasado durante los últimos seis meses.
Claramente, la intención del legislador es incentivar a los acreedores a aceptar ese tipo de
acuerdos extrajudiciales, desde que ellos estarán al tanto de eso, fracasando el acuerdo, el
deudor puede lograr una liberación del pasivo restante, incluso contra la voluntad de los
acreedores
SOBREVUELO SOBRE ALGUNOS SISTEMAS NORMATIVOS COMPARADOS
FRANCIA.
Época. En Francia se distinguen claramente seis etapas desde los orígenes de los
mecanismos para hacer frente a la insolvencia de la empresa hasta hoy.
Las bases del Derecho de las empresas en crisis (droit des entreprises en
difficulté) se comienza a delinear a partir de la quinta etapa, en la década de los
EUROPA
casos. El commisaire aux comptes debe, una vez detectados uno o más
hechos que puedan comprometer la continuidad de la empresa,
comunicarlo a los administradores o dirigentes de ésta.
Hasta ese momento el procedimiento es secreto. De la respuesta de los
administradores o dirigentes dependerá el conocimiento de los hechos
revelados por el auditor a los accionistas o socios o al Presidente del
Tribunal que puede incluso disponer la suspensión de las ejecuciones
contra el deudor a fin de favorecer la solución amistosa de la crisis
SOBREVUELO SOBRE ALGUNOS SISTEMAS NORMATIVOS COMPARADOS
ESPAÑA.
Época. El derecho concursal moderno español se erige a partir de su Ley
Concursal promulgada el 9 de julio de 2003 y que entró en vigor el 1 de
septiembre de 2004.
Ha sufrido muchas modificaciones siendo las más importantes las tres últimas
EUROPA
(2009, 2011 y 2014) que tuvieron lugar con posterioridad al inicio de la crisis
financiero-económica global (2007).
Las últimas reformas de la Ley Concursal van encaminadas a lograr la continuidad de empresas
viables desde un punto de vista operativo, pero que no lo son desde una perspectiva financiera, ya
que la pervivencia de las empresas favorece el mantenimiento de los puestos de trabajo directos e
indirectos, el cumplimiento de las expectativas de un mayor número de acreedores y, en
definitiva, al conjunto de la economía
SOBREVUELO SOBRE ALGUNOS SISTEMAS NORMATIVOS COMPARADOS
LATINOAMÉRICA.
Los sistemas concursales latinoamericanos han sido moldeados fuertemente en el
ALGUNAS CONCLUSIONES
último tiempo a partir de los sistemas continentales europeos que, a su vez, como
viene de ser dicho, se ven fuertemente influidos por los mecanismos ya
desarrollados por el Common Law.
La tendencia, más contemporánea que caracteriza a los estatutos concursales
latinoamericanos es a incluir procedimientos de reorganización de empresas con
miras a su salvataje.
Estos estatutos se esfuerzan, con excepciones por cierto (v. gr. el caso chileno y el
uruguayo) de integrar la participación y protección de otros intereses categoriales en
la empresa, socialmente necesarios de ser protegidos, todo ello sin dejar de proteger
el derecho de los acreedores.
La quiebra o liquidación ha quedado como última ratio o solución a los problemas
de insolvencia.
SOBREVUELO SOBRE ALGUNOS SISTEMAS NORMATIVOS COMPARADOS
ALGUNAS CONCLUSIONES
EN USA Y EUROPA.
los sistemas continentales europeos se ven fuertemente influidos por los
mecanismos ya desarrollados por el Common Law, en general, aunque no
abandonan la protección del interés de los acreedores, integran la legítima
protección de otros intereses en juego, socialmente necesarios de ser
considerados.
En USA e Inglaterra los mecanismos o planes de reorganización pasan
necesariamente por la aprobación de los acreedores, mientras que en Alemania y
Francia la influencia de los trabajadores y de los demás intereses socialmente
protegibles en la toma de decisiones de la continuidad de la empresa es relevante.
SOBREVUELO SOBRE ALGUNOS SISTEMAS NORMATIVOS COMPARADOS
reorganización, mientras que los países del Civil Law estos se articulan como
procedimiento extraordinarios, de última instancia. Todos, sin embargo,
concluyen que de llegar a la liquidación de los activos los mecanismos han de ser
rápidos y eficientes.
En Francia e Inglaterra la eficiencia y rapidez de la liquidación no se basa en la
idea predominante de los países de la Common Law, es decir, en la idea de que
mientras más rápido se recupere la inversión, más confianza tiene el sistema, y
más rápido puede volver el inversionista a financiar sus actividades o colocar su
dinero en el mercado. En los países del Civil Law, la idea es que debe ser rápido
y eficiente pues ya se agotaron todos los mecanismos que había para salvar a la
empresa y se encuentran en juego intereses que generarán gran impacto social en
caso de liquidación.
SOBREVUELO SOBRE ALGUNOS SISTEMAS NORMATIVOS COMPARADOS
empresariales son experiencias válidas que sirven para ser o devenir mejor
empresario, es decir, aquel que ha fracasado en su negocio sabrá como levantarse,
evitar esos errores y probablemente no fracasará de nuevo o hará las cosas de mejor
manera. Esto hace que en USA e Inglaterra se forme una cultura del empresariado,
una cultura de emprendimiento eficiente, a través de procedimientos de negociación
(secretos), y de procedimientos de liquidación rápidos y eficientes, a fin de volver al
emprendimiento cuanto antes.
En Alemania y Francia, en cambio, la responsabilidad social del empresario es
enorme, así como las ayudas e intervenciones del Estado para salvar las empresas
viables. Por ello que se tiende prioritariamente al rescate, y siendo el Estado el que
interviene bajo ciertas condiciones exige que el empresario sea transparente y
prevenga cuanto antes de su estado de dificultad patrimonial.
¿Y BOLIVIA, DÓNDE PODEMOS CLASIFICAR SU
SISTEMA CONCURSAL VIGENTE?
UBICACIÓN DEL SISTEMA CONCURSAL BOLIVIANO
Época. Desde 1975 (Código Civil de 1975; Código de Comercio de 1977 y Código
de Procedimiento Civil de 1975.
Modificación. (Nuevo CPC aún no entra en vigor)
BOLIVIA
empresas comunitarias.
Los trabajadores que asuman la administración de la empresa social asumen la
responsabilidad y el riesgo de controlarla y organizarla de forma colectiva, deberán
controlar la gestión y el funcionamiento de la Empresa Social mediante convenio
interno recíproco y equitativo que establezca las responsabilidades de sus ingresos.
LA SITUACIÓN DE BOLIVIA A LA LUZ DEL BANCO MUNDIAL
SEGUNDA SESIÓN (CLASE MARTES 17.11.2015)
Conclusión: Los problemas patrimoniales que puede tener una ED pueden obedecer a
diferentes causas, pero la manifestación más común de ellos se revela como problemas
económicos y financieros.
LOS ECONOMIC DISTRESS Y LOS FINANCIAL DISTRESS
El sobreendeudamiento es un endeudamiento
excesivo, y en concepto de economistas lo están
todas aquellas personas que emplean en
compromisos de pagos futuros más del 25% de
sus ingresos brutos.
LOS PROCEDIMIENTOS DE
ALERTA
O
LOS MECANISMOS PARA
PREVENIR LAS CRISIS
EMPRESARIALES
CONCEPTO DE PROCEDIMIENTOS DE ALERTA