Universidad de Lima

From the SelectedWorks of Jairo Cieza Mora

Fall April 30, 2015

Error y responsabilidad precontractual.pdf

Jairo Cieza Mora, Universidad de Lima

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 CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
CIVIL

ANÁLISIS JURÍDICO

El error y un acercamiento
a la responsabilidad precontractual*

Jairo CIEZA MORA**

etnaveler ameT

Según el autor, el resarcimiento por error es una exigencia primordial en la contratación,

pues encaja en la clasificación de la celebración de un contrato inválido por violación de
la buena fe precontractual. Por ello, sostiene que la regulación del resarcimiento en los
diversos textos normativos internacionales, demuestra la necesidad de tenerla en cuenta
al momento de realizar una reforma del Código Civil.

MARCO NORMATIVO basado en un sistema liberal. Por lo tanto el

• Código Civil: arts. 207 y 1362.
I. El error vicio, el error obstativo y el
disenso en la doctrina comparada.
Una toma de posición con respecto
a la indemnización en caso de anu-
lación por error
El aspecto de la voluntad en el Contrato y la
relevancia de la autonomía privada en la con-
tratación es el eje central, desde épocas ante-
riores hasta la actualidad, de la contratación,
para el funcionamiento del sistema jurídico
sistema jurídico tiene la función de tutelar la
voluntad en el contrato. De esta manera las
afectaciones a la voluntad son tratadas de
distinta manera. Para iniciar partiremos del
siguiente comentario de la doctrina italiana:
Por este aspecto se contemplan los casos
de ausencia total de voluntad (o volun-
tad del acto), de divergencia entre volun-
tad y declaración (o falta de voluntad del
contenido) y, en últimas, los vicios del
consentimiento. Con arreglo a un crite-
rio lógico-simétrico se contraponen los
eventos en que la voluntad está ausente

* “Mas ya me ha venido a la memoria donde será bien. Y aún más que bien, escribilla, que es en el librillo de memoria que
fue de Cardenio, y tu tendrás cuidado de hacerla trasladar en papel, de buena letra, en el primer lugar que hallares donde
haya maestro de escuela de muchachos, o sino, cualquiera sacristán te la trasladará; y no se la des a trasladar a ningún escri-
bano, que hacen letra procesada, que no la entenderá Satanás”. Don Quijote, dirigiéndose a Sancho para la escritura de una
carta entendible. (Don Quijote de la Mancha, Miguel de Cervantes Saavedra).
** Abogado. Magíster en Derecho Civil y Comercial. Docente del posgrado y pregrado de Derecho Civil en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Docente de Acto Jurídico y Responsabilidad Civil en la Universidad de Lima. Investiga-
dor del Instituto de Investigación Científica (IDIC) de esta casa de estudios. Docente de Derecho Civil y Derecho y Lite-
ratura en la Universidad Jesuita Antonio Ruiz de Montoya. Socio del estudio Capuñay & Cieza Abogados.

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

(nulidad absoluta) a aquellos en que la Sobre ambos tipos de error se ha señalado

voluntad apenas se encuentra viciada
(anulabilidad); en tanto que con men-
guada coherencia se aceptan y justifican
las soluciones que caso por caso esta-
tuye la ley o impone el sentido jurídico
en contraste con las ofrecidas por el cri-
terio voluntarista, acudiendo a los men-
tados principios de la autorresponsabi-
lidad y de la confianza (Scognamiglio,
1996: 41).
El autor que vengo siguiendo es reacio a las
posiciones repetitivas sobre la voluntad y
un crítico de la tesis voluntarista y por tanto
señala con respecto al querer interno: “Mas
sea el caso de insistir ahora en que todos
estos planteamientos y las consiguientes difi-
cultades y contradicciones de la dogmática
se originan en el empeño de tomar a la volun-
tad de los sujetos como el elemento esencial
del contrato, que con ese carácter habrá de
estar presente en toda ocasión. Por tal motivo
y ateniéndose a una perspectiva más realista,
sostenemos que el querer interno constituye
apenas un presupuesto de la actividad nego-
cial, al que corresponde un delicado pro-
blema de reglamentación, que a su turno,
dada la complejidad de los intereses enfren-
tados, no se presta para una solución unitaria
(o siquiera con tendencia a la uniformidad)”
(Scognamiglio, 1996: 41).
Trataremos en primer término del error
vicio y del error obstativo como los dos
grandes tipos de error regulados por nuestro
Código Civil (CC), el primero previsto en los
artículos 201 al 207 del CC y el segundo del
artículo 208 en adelante1.
con acierto que: “La contraposición entre
error obstativo y error vicio puede regir y
adquirir una consistencia real, solo en la
medida en que se admita, como lo hace el
resto de la doctrina, que son muy distintas
las repercusiones de uno y otro error sobre la
voluntad” (Scognamiglio, 1996: 51).
En cuanto al error esencial, que es una de las
características del error vicio se ha señalado
por la doctrina que vengo siguiendo:
a) El error que recae sobre la naturaleza y
sobre el objeto del contrato, y así, sobre
el tipo de contrato (por ejemplo, se con-
funde una venta con un arrendamiento) y
más genéricamente, el error, sobre el con-
tenido o resultado en sus líneas esencia-
les (sin embargo, la expresión “objeto”
se presta a equívoco, y no es la adecuada
para imprimirle a esta hipótesis una acep-
tación precisa) (Scognamiglio, 1996: 53).
Aquí se pone de manifiesto la complejidad y
confusión que se deriva del término “objeto
del contrato”. Para nuestro ordenamiento
civil es la creación, regulación, modificación
o extinción de relaciones obligatorias, pero
para el negocio jurídico puede ser, depen-
diendo de la posición doctrinaria a la que
adhiramos, la prestación, el bien, la relación
jurídica o la situación jurídica.
b) El error relativo a una calidad del objeto
que se considera determinante. Se trata
en esta oportunidad de hipótesis que
dan a lugar a graves discusiones, puesto
que es necesario establecer cuáles deben
ser, entre las varias, las calidades que

1 Artículo 201 del CC.- El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte.
Artículo 207 del CC.- La anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las partes.
Artículo 208 del CC.- Las disposiciones de los artículos 201 a 207 también se aplican, en cuanto sean pertinentes, al caso
en que el error en la declaración se refiera a la naturaleza del acto, al objeto principal de la declaración o la identidad de
la persona cuando la consideración a ella hubiese sido el motivo determinante de la voluntad, así como al caso en que la
declaración hubiese sido trasmitida inexactamente por quien estuvo encargado de hacerlo.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015
pueden adquirir un alcance tan decisivo.
El citado artículo 1429 (CC italiano) en
su inciso segundo se refiere a este pro-
pósito a las calidades determinantes del
consentimiento “según las apreciación
común o con relación a las circunstan-
cias” (Scognamiglio, 1996: 53).
“d) El error puede recaer también sobre la
identidad o sobre la calidad de la persona
destinataria del acto en sentido lato” (Scog-
namiglio, 1996: 54). Es el llamado error in
personam. Supongamos que contrato a un
cantante de rock cuyo nombre es Jairo Cieza,
pero me encuentro con que el contratado es
un sencillo docente universitario con aspi-
raciones de canto. O busco a un connotado
abogado llamado Rómulo León, pero quien
aparece en la audiencia para hacer uso de la
palabra es un ingeniero minero.
Dentro de los presupuestos para que el nego-
cio jurídico se anule es que sea reconocible
por el destinatario de la declaración emitida
por el errans. Sobre la reconocibilidad del
error se ha señalado que:
Es tiempo de advertir aquí, que para deci-
dir sobre la relevancia del error se ha de
tener en cuenta, tal como lo sugiere la
experiencia jurídica, también otro crite-
rio de discriminación, que se desprende
de la exigencia de asegurar una ade-
cuada protección a la otra parte intere-
sada, frente a las graves consecuencias
que acarrea la anulabilidad del contrato,
con lo que también absolvemos una
inquietud pendiente. A este propósito se
pueden configurar en abstracto dos siste-
mas: uno, que se refiere a la posición de
quien sufre el error, según el cual, este
ha de ser excusable en todos los casos,
2 Esta situación no es asumida en nuestro Código Civil, pues no hace diferencia entre error excusable o no excusable por lo
que cualquier error puede ser motivo de anulación del contrato, lo cual no resiste el análisis jurídico por tanto debe existir
una modificación en el sentido descrito.
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porque cuando se trata de un error inex-
cusable o garrafal, la víctima no tiene de
qué quejarse (según la regla de la auto-
rresponsabilidad) y ordinariamente pre-
valecerá la tutela de los intereses del otro
contratante; y otro, que, por el contra-
rio, se refiere a la posición de la contra-
parte, para el cual solamente el error
reconocible puede dar pie a la invali-
dez del contrato, en tanto que en todos
los demás casos, quien incurre en error
deberá aportar la consecuencias (Scogna-
miglio, 1996: 54, el resaltado es nuestro).
Este análisis es importante para compren-
der las consecuencias del error en el negocio
jurídico, que van a depender de la situación
jurídica en que se encuentre el sujeto sobre
el que pesarán las consecuencias del error
y quien debe soportarlas. De esta manera
el errans solamente será beneficiado con la
anulación del negocio cuando su error sea
disculpable o excusable y no cuando su error
sea infantil u obedezca a culpa inexcusable
en cuyo caso el negocio debe prevalecer2.
No sería razonable que el negocio jurídico
sea anulado por una causa originada en la
impericia o negligencia del errante y perju-
dicando de esta manera a las expectativas
esperadas y predecibles por el destinatario
de la declaración. El abogado civilista que
no advirtió la diferencia entre un contrato
de arrendamiento y un contrato de uso, no
puede pedir la anulación del contrato basado
en su error sobre la naturaleza jurídica del
contrato, porque es esperable que los dis-
tinga perfectamente, así como es esperable y
predecible que se haya proyectado a la con-
certación de un contrato de arrendamiento
y no de uso. En este caso, por ejemplo, el
negocio jurídico celebrado prevalecerá y

se mantendrá y si se anula por vicios de la
voluntad del errans negligente o imperito
tendrá que indemnizarse al destinatario
cuya expectativa se ha visto frustrada. En
el caso del vendedor de una casa que tenía un
gran tesoro en su subsuelo, siendo el vende-
dor un ingeniero geólogo que no advirtió la
posibilidad de la existencia de bienes de gran
valor en el subsuelo en donde se encontraba
construida su vivienda, una vez transferida
no tendrá posibilidades de anular el negocio
jurídico por la pérdida económica operada
contra él. Tendrá que soportar las pérdidas
o ganancias que dejó de percibir, porque
su actuación no es excusable o disculpa-
ble y no se puede perjudicar a los terce-
ros con nuestras propias acciones u omi-
siones cuando estábamos en posibilidad
de advertirlas.
Con referencia a la excusabilidad y recono-
cibilidad se ha señalado que:
Por eso mismo se debe excluir de plano y
contra las incertidumbres de la doctrina y
la jurisprudencia, que en nuestro derecho
quepa aun atribuir alguna significación
al requisito de excusabilidad. Lo mejor
es tratar de precisar el significado de la
expresión “reconocibilidad”, y con ese
fin, inmediatamente y para ir fijando cri-
terios de orientación, debe descartarse la
posibilidad de que solo sea “reconocible”
el error evidente. En efecto, la evidencia
es el grado máximo de reconocibilidad,
y la ley, oportunamente, no exige tanto,
ya que se satisface con que el error pueda
ser reconocido por una persona de dili-
gencia normal, teniendo en cuenta al pro-
pio tiempo el contenido del contrato, las
circunstancias o la calidad de los contra-
tantes. A este propósito se ha observado,
y la anotación es fundada, que la cali-
dad de los sujetos no puede constituir por
sí sola una razón de reconocibilidad del
error y que mejor ha debido decirse “y”
en vez de “o”, en cuanto la referencia a la
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
calidad de las partes. En términos gene-
rales se ha de tener presente que la ley
alude específicamente a aquellos elemen-
tos que pueden resultar del propio con-
trato, con el fin de decidir sobre la reco-
nocibilidad (Scognamiglio, 1996: 58).
Como se puede leer se ha puesto la preponde-
rancia en la reconocibilidad sobre la excusa-
bilidad. La primera se refiere al destinatario
de la declaración (la otra parte para nuestro
CC) y la segunda se refiere a la diligencia
ordinaria que debe tener el errans para justi-
ficar su caída en error y la justificación para
conseguir su anulación. Sin embargo a efec-
tos del presente trabajo considero que ambas
situaciones son trascendentes para apreciar
los efectos jurídicos producidos en caso de
anulación y en particular para evaluar
la posibilidad de resarcimiento al errans
por no haber sido advertido por “la otra
parte” de su error y llevar acabo un con-
trato que en realidad no deseaba y la del
destinatario de la declaración del errans
por verse obligado a perder las expecta-
tivas razonables y esperables derivadas
de los efectos del contrato y que ahora se
ven frustradas por la anulación del con-
trato por el error no disculpable o inexcu-
sable del errans. Se ha señalado por un sec-
tor mayoritario de la doctrina nacional, que
el destinatario de la declaración no merece
ser resarcido porque un presupuesto para la
anulación es que el error sea conocible por
este; sin embargo a pesar de haber conocido
el error y ante la falta de diligencia del propio
errante para no advertir una situación que era
absolutamente verificable por este, considero
que el destinatario tendrá la posibilidad de
ser resarcido, como veremos más adelante.
Es importante recordar que: “La reserva
mental implica una verdadera divergencia,
consciente y voluntaria, entre la manifesta-
ción y el querer interno del sujeto” (Bigliazzi
Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 813,
el resaltado es nuestro).
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015
Es interesante para fines del presente artículo
resaltar lo que señala la doctrina que vengo
siguiendo en el siguiente sentido: “Pero no
se puede excluir que la conducta del sujeto
que llegó al conocimiento de la intención
efectiva del declarante, pueda, dentro de la
circunstancias del caso, justificar, sino una
impugnación del contrato, cuando menos
un remedio de naturaleza indemnizato-
ria por responsabilidad precontractual”
(Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli,
1995:814, el resaltado es nuestro)3.
Efectivamente si el destinatario de la decla-
ración advirtió la intención real del errans
que ahora pretende anular el contrato, con-
sidero que aquel tiene el derecho a exigir
una indemnización por la frustración de las
expectativas o la pérdida de oportunidad de
lograr utilidades con la concertación del con-
trato, el cual se ha visto perjudicado por el
actuar del errante.
Sobre el error obstativo y la reserva men-
tal se ha indicado que: “En conclusión, se
pueden identificar –dejando de lado la simu-
lación– dos verdaderas hipótesis de diver-
gencia entre voluntad y declaración: la una
consciente y voluntaria (reserva mental), la
otra, inconsciente e involuntaria (error obs-
tativo)” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y
Natoli, 1995: 815).
Sobre el error-vicio; “se suele decir que el
error es una condición de ignorancia o de
falso conocimiento de la realidad empírica
(error de hecho) o de la realidad jurídica
(error de derecho)” (Bigliazzi Geri, Breccia,
Busnelli y Natoli, 1995: 816).
Otro sector de la doctrina italiana señala que:
“El error opera como motivo (y por eso se
puede llamar error-motivo o error-vicio);
3 También se señala que: “Así, pues, en la reserva mental, la manifestación es querida como tal, pero no son queridos sus
efectos. La divergencia es consciente y voluntaria” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995:814).
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y contribuye a determinar la voluntad o es
móvil exclusivo de la determinación de esa
voluntad, quitando al sujeto la clarividen-
cia en el querer” (Messineo, 1954: 434).
Asimismo, “el error interviene, en cambio,
como agente o coeficiente de la determina-
ción de la voluntad: es motivo de la volun-
tad”. De otro lado, “el error tiene influen-
cia cuando sea esencial y reconocible. Por
la esencialidad concierne a la materia sobre
la cual recae el error; la reconocibilidad
se refiere, en cambio, a la posibilidad abs-
tracta de advertir el error ajeno” (Messineo,
1954: 434).
Acerca de los “tipos” especiales de error
contemplados en el Código Civil italiano
tenemos que son:
1) El error que recae sobre la naturaleza y
sobre el objeto del contrato (error in nego-
tio); 2) el error que recae sobre la identi-
dad del objeto de la prestación (error in
substantia); 3) el error que recae sobre la
cantidad del objeto de la prestación (error
in quantitate); artículo 1430; 4) el error
que recae sobre la identidad de la persona
(error in persona); 6) el error que recae
sobre la calidad de la persona (error in
qualitate personae) (Bigliazzi Geri, Brec-
cia, Busnelli y Natoli, 1995: 820).
Así “que el error, para que sea esencial, debe
de ser determinante no solo para el sujeto
contratante, sino también “conforme a la
apreciación común y con relación a las cir-
cunstancias” (Bigliazzi Geri, Breccia, Bus-
nelli y Natoli, 1995: 821). Como se puede
apreciar hasta aquí el error en el motivo y
el error esencial son diferentes, en cuanto
al segundo no solamente tiene que susten-
tarse en la determinación que se apropia
de la voluntad del sujeto declarante, sino
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

también debe corresponder a la apreciación el sujeto. Pero no de un error esencial,

general y a las circunstancias concurrentes.
Sobre la apreciación general esta se refiere
a una visión globalizadora de una determi-
nada situación jurídica, un sentir colectivo
una observación general contextualizada en
un ambiente o escenario económico, polí-
tico, cultural y jurídico, por lo tanto estamos
ante un criterio de análisis objetivo mien-
tras que en cuanto a las circunstancias con-
currentes nos encontramos ante situaciones
o coyunturas que se focalizan en el sujeto o
sujetos integrantes de la relación intersub-
jetiva, por lo que se busca auscultar carac-
teres particulares del negocio en concreto y
de las declaraciones de voluntad que forman
el consentimiento o la declaración unilateral
de voluntad de una manera específica y refe-
rida al mundo del o los sujeto que celebran el
contrato. Es decir en cuanto a las circunstan-
cias concurrentes nos encontramos ante un
criterio de análisis subjetivo.
Ahora, con respecto al error determinante
sobre el motivo4 se ha establecido que:
“Tómese, en primer término, el caso del
contratante que arrendó un apartamento
creyendo erróneamente haber sido trasla-
dado a otra ciudad por razones de trabajo.
Se trata de un móvil sicológico del obrar
negocial y de un móvil determinante para
dado que el código, por una parte, solo le
reconoce alcance al error sobre el motivo
determinante en las hipótesis menciona-
das del testamento y de la donación,
y por otra parte, no toma en considera-
ción esa figura entre los ‘tipos’ de error
esencial contemplados en el artículo
1429” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli
y Natoli, 1995: 821)5.
Vemos pues que existe una clara delimita-
ción entre el error esencial y el error sobre
el motivo. Se considera que la anulación del
negocio debe producirse por el error que es
considerado esencial, pero no puede anu-
larse un negocio jurídico cuando se trata de
un mero error sobre el motivo del declarante
que no resulta pues excusable para la malfor-
mación de su propia voluntad6.
En cuanto al error de derecho se ha deter-
minado: “ya se mencionó el hecho de que el
error –sea un error-vicio o sea un error-obs-
tativo– puede consistir en una ignorancia o
en un falso conocimiento o representación
del derecho, esto es, de una o varias normas
jurídicas” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli
y Natoli, 1995: 823)7.
Sobre el error de valoración y de previsión
se ha señalado que: “Los primeros entran

4 “Para darse cuenta de la diferencia entre error determinante y error esencial es oportuno tener presente que la ley no da una
definición del error esencial, sino que se limita (como se acaba de decir) a enunciar una serie de hipótesis –todas relativas
a errores que inciden en el negocio en su conjunto (naturaleza del acto de autonomía) o en sus términos y elementos (iden-
tidad, calidad y cantidad de la prestación; identidad y calidad de la persona)– en las que el error presenta aquella caracte-
rística (art. 1429), especificando en un caso que el error, para que sea esencial, debe ser determinante no solo para el sujeto
contratante, sino también conforme a la apreciación común y con relación a las circunstancias” (Bigliazzi Geri, Breccia,
Busnelli y Natoli, 1995: 821).
5 Sobre la lógica que debe aplicarse a toda situación de planteamiento de error con acierto se señala que: “La formulación
incierta de la ley debe ser integrada por vía lógica con el fin de evitar consecuencias del todo irracionales. En realidad, aun
en el caso del error sobre la identidad y sobre las calidades de la persona, o en el caso del error sobre la cantidad, es nece-
sario remitirse a la ‘apreciación común y a la circunstancias’” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 821).
6 Se ha señalado que: el error sobre el motivo no es un error esencial. La justificación la coloca la doctrina que vengo
citando que señala: “De manera que la invalidez del negocio debería estar excluida, en principio, solo en el primer caso
(por el carácter, ya conocido, de intrínsecamente ‘no esencial’ que tiene el ‘error sobre el motivo’)” (Bigliazzi Geri, Brec-
cia, Busnelli y Natoli, 1995: 824).
7 Acerca del error sobre las consecuencias legales del acto se señala que: “lo que se exige es solamente que el error sea
tomado en consideración en los casos y en las mismas condiciones en que adquiere relevancia el error de hecho” (Biglia-
zzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 826).

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015

en la tipología abstracta de los errores esen-

ciales; los segundos, en la tipología, que ya
conocemos de los errores ‘sobre los moti-
vos’, errores no inusitadamente determinan-
tes para el sujeto, pero considerados obje-
tivamente ‘no esenciales’” (Bigliazzi Geri,
Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 834).
Sobre la conocibilidad del error la doc-
trina que vengo siguiendo señala que: “el
otro requisito de relevancia del error es la
conocibilidad. El error se considera cono-
cible cuando, con relación al contenido, a
las circunstancias del contrato, a la calidad
de los contratantes, una persona de diligen-
cia normal habría podido percatarse de él”
(Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli,
1995: 839)8. En el caso de la relevancia del
error sobre el motivo en el testamento y en
la donación se ha indicado con perspicacia:
“Los requisitos de relevancia del error (esen-
cialidad y reconocibilidad), ya conocidos,
no se aplican –como hubo de anticiparse– al
testamento y a la donación” (Bigliazzi Geri,
Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 842)9.
Así en la concepción de la doctrina seguida
en cuanto al error vicio se señala con rigor
que:
En especial, si el falso conocimiento de
la realidad altera el curso normal socio-
lógico que conduce a la plena determina-
ción del sujeto, se dan los presupuestos
de un vicio de la voluntad o del consen-
timiento (error-vicio). En esta hipótesis
la manifestación de la voluntad nego-
cial es conforme con el designio del
sujeto, pero la voluntad se formó mal,
sobre la base de representaciones que no
¿Qué dicen Bigliazzi, Breccia,
Busnelli y Natoli??
Si el falso conocimiento de la reali-
dad altera el curso normal sociológico
que conduce a la plena determinación
del sujeto, se dan los presupuestos de
un vicio de la voluntad o del consenti-
miento (error-vicio).
correspondían a la situación de hecho o
de derecho (Bigliazzi Geri, Breccia, Bus-
nelli y Natoli, 1995: 817).
Con claridad en la separación frente al error
vicio se describe el error obstativo y se hace
mención a su radical distinción. Así:
El error a veces no influye en el pro-
ceso formativo de la voluntad negocial,
sino que recae sobre la manifestación o
sobre la transmisión. De este error –lla-
mado obstativo– se trató anteriormente
para ilustrar la teoría de la confianza y
los casos de divergencia entre la volun-
tad y declaración. En verdad el error
que recae exclusivamente sobre la mani-
festación –o sobre la transmisión de la
manifestación– no entra en los vicios del
querer y debería ser examinado separa-
damente (Bigliazzi Geri, Breccia, Busne-
lli y Natoli, 1995: 818)10.
Emilio Betti, al referirse a los casos de dis-
crepancia querida y discrepancia no que-
rida entre voluntad y declaración de voluntad
señala con respecto a los vicios del negocio:

8 “Ya se dijo que el requisito de la conocibilidad –aún más que el requisito de la ‘esencialidad’– sirve para tutelar la con-
fianza razonable de la contraparte” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 839).
9 “Es suficiente que el error sea determinante: no es necesario que sea esencial” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli,
1995: 842).
10 “A la par del error vicio –también del error obstativo– se dice que es determinante, cuando la parte resultó inducida a esti-
pular el acto por efecto de tal error (y el descubrimiento del error habría inducido al contratante a no celebrar aquel nego-
cio concreto)” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 819).

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 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

“a) de la “discrepancia entre la declaración de –como en las disposiciones mortis

voluntad que se trataba de declarar”; y, b) del
“vicio de la voluntad”. La falta de seriedad,
la reserva mental y la simulación confi-
gurarían casos de “discrepancia querida
entre declaración y voluntad”; en cambio,
casos de “discrepancia no querida” serían
el error obstativo y el disenso” (Betti, 2000:
361, el resaltado es nuestro)11.
Para el sector de la doctrina que vengo
siguiendo el error en la declaración implica
“(…) una falsa representación por la cual la
parte atribuye a la declaración o compor-
tamiento propios un significado distinto al
que tiene objetivamente. La comprobación
de este error es, por tanto, un corolario de
la recta interpretación del negocio. Se trata
de un error que priva al autor del acto de la
conciencia del significado objetivo de aquel,
provocando una discrepancia entre este y la
idea de que él se hace” (Betti, 2000: 362).
Sobre las causas de error internas y exter-
nas al declarante se ha manifestado que:
“Depende de causas externas al declarante
cuando este se valga de un medio de expre-
sión o de envío para documentar la decla-
ración o para comunicarla al destinatario
(…), si en el acto de transmisión se produce
una alteración del texto o un cambio en la
entrega. Causas de error obstativo internas
al declarante pueden ser: a) una distracción
o negligencia; b) la ignorancia de verdadero
significado de la declaración; c) una causa de
equívoco distinta” (Betti, 2000: 363).
Sobre la distracción con razón se ha dicho:
“Ahora bien, allí donde sea decisiva la
representación subjetiva del declarante
causa–, la distracción hace inválido el
negocio. Por el contrario, donde importe
sobre todo el significado objetivo del
acto, precisa aclarar si el declarante tiene
el deber o carga de estar atento o, en la
declaración que se hace por intermedia-
rio, de cuidar la exactitud de la trans-
misión. Dado que exista para él –como
existe en general en los negocios inter
vivos– un deber de atención o de vigi-
lancia, la distracción o negligencia cons-
tituye un hecho imputable para él, y la
imputabilidad convierte en irrelevante la
falta de conciencia sobre el significado
del acto” (Betti, 2000: 363).
En este caso estamos ante la culpa inexcu-
sable del declarante y por lo tanto sí soli-
cita y obtiene la anulación del negocio, así
sea conocible el error para la otra parte,
deberá indemnizar los perjuicios ocasio-
nados por la vulneración a las expecta-
tivas de esta. De igual forma tendrá que
indemnizar por responsabilidad precon-
tractual si, al darse cuenta de su grave
error se aparta unilateralmente de la con-
certación del contrato (ruptura de las tra-
tativas precontractuales).
Sobre la ignorancia se ha indicado que: “La
ignorancia requiere, igualmente, distinta
consideración en los negocios inter vivos y
en las disposiciones mortis causa” (Betti,
2000: 363)12. En este caso se puede apli-
car el mismo criterio descrito precedente-
mente, pues la ignorancia puede darse por
circunstancias que no son admitidas para
el declarante. Por ejemplo el abogado que
no sabe distinguir entre una compraventa y

11 La crítica al Pandectismo por parte del autor que sigo se expresa así: “La voluntad de la partes no adquiere trascenden-
cia jurídica sino precisamente a través de la declaración (o del comportamiento) y, por tanto, no puede ser colocada en el
mismo plano de esta, ni asumir un valor autónomo, en antítesis con ella. De ello se deriva que no tiene sentido la alterna-
tiva sobre la que los pandectistas solían centrar el problema de la discrepancia provocada por error, es decir, si la “volun-
tad interior” debiese prevalecer sobre la declaración o esta sobre la “voluntad interior” (Betti, 2000: 361).
12 Sobre la “excusabilidad y reconocibilidad deben ser valoradas en relación al contenido, a las circunstancias del negocio
bilateral y a la calidad de las partes” (Betti, 2000: 364).

75
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015

una donación o el médico que al comprar los
equipos para instalar su consultorio aduce
desconocimiento de las finalidades de los
mismos.
Sobre el deber de conocimiento se ha seña-
lado que: “El deber de conocimiento varía
según la más o menos estrecha relación que
la cosa ignorada tiene con la materia del
negocio, y también según la índole del cono-
cimiento de que se trata (Betti, 2000: 364).
Aspecto a tomar en cuenta para eventua-
les mecanismos de resarcimiento es que:
“Cuanto mayor es el deber de conocimiento
tanto menos excusable es la ignorancia, y
tanto menos es en la otra parte la carga
de advertir el error determinado por ella”
(Betti, 2000: 364, resaltado mío)13. Efectiva-
mente, si un sujeto debe conocer una deter-
minada materia o circunstancia de hecho por
sus calidades o aptitudes concordadas con la
actuación de un hombre razonable, el error
que lo afecta no es disculpable o es inexcu-
sable y tendrá que indemnizar la pérdida de
las expectativas de la contraparte. Asimismo,
como se ha advertido, la otra parte no deberá
ser castigada por conocer de la situación
del error y no haberlo advertido o en todo
caso deberá reducirse el impacto legal de
este conocimiento, es decir que así haya sido
conocible la situación errática del declarante,
si el error tuvo como origen y factor la inex-
cusabilidad del mismo, el destinatario podrá
tener la posibilidad del resarcimiento así sea
conocible para él esta situación.
Aspecto relevante para diferenciar del error
obstativo y del error dirimente es el disenso
en el negocio bilateral, el que es definido
por Betti así:
El disenso es una anormalidad que solo
en los negocios bilaterales puede pro-
ducirse, consistente en un íntimo e inad-
vertido desacuerdo entre las partes en
cuanto al sentido en que cada una de ellas
entiende el contenido del negocio; de-
sacuerdo que se halla encubierto por la
aparente (o creída) congruencia exte-
rior de las respectivas declaraciones.
Conviene recordar a este respecto que
el negocio bilateral exige el acuerdo de
entrambas partes sobre el que es su con-
tenido preceptivo, y este acuerdo radica
en la identidad del sentido con que tal
contenido se presenta en la conciencia de
una y otra parte (Betti, 2000: 370).
Sobre el disenso es importante concordarlo
con la llamada reticencia fraudulenta que
se describe así:
Cuando luego, el desacuerdo, si bien
encubierto, es advertido por una de las
partes, es necesario distinguir: a) Si el de-
sacuerdo depende de la misma parte que
es consciente de él, en cuanto esta, mien-
tras se declara conforme, quiere íntima-
mente cosa diferente, o bien sabe que
no puede encontrarse de acuerdo por-
que conoce la irrealizabilidad de la
causa del negocio. Entonces el desa-
cuerdo se comprende dentro de la figura
de la reserva mental y de aquella par-
ticular subespecie suya que es la reticen-
cia fraudulenta. b) O si el desacuerdo
depende de un error obstativo de la otra

13 Por ejemplo en el caso del error in nomine se ha señalado que: “Para precisar los límites dentro de los cuales es influyente
el error obstativo sobre la identidad de la cosa o de la persona, conviene agregar que el error en que se incurra en la indica-
ción, descripción o denominación (error in demostratione, error in nomine), no perjudica al negocio cuando la cosa o per-
sona de que se trata se halle inequívocamente determinada mediante otras contraseñas que fueran, que de por sí suficientes
para identificarla” (Betti, 2000: 367). Otro supuesto es el error obstativo sobre la identidad de la declaración, al respecto
se señala que: “Existe error obstativo sobre la identidad de la declaración en su conjunto cuando, hallándose representada
en un documento o comunicada a la otra parte por un mensajero, la declaración emitida sea cambiada y sustituida por una
declaración de diferente contenido” (Betti, 2000: 368).

76
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

parte –error reconocible para aquella que Importante en el análisis de la divergen-

sabe de él–. Y entonces la reconocibili-
dad del error lo hará influyente como tal,
ya que impedirá a la otra parte contar con
la existencia del negocio (Betti, 2000:
370, el resaltado es nuestro).
Para la doctrina que vengo siguiendo la dife-
rencia entre error obstativo y disenso se
resume en:
Circunscrita la figura del disenso solo a
aquel desacuerdo no advertido por nin-
guna de las dos partes, es evidente que
no pude ser más que el síntoma de un
error preceptivo o de una desviación
interpretativa en que ha incurrido una y
no ha reparado la otra, es decir, un mal-
entendido. Mientras en el error obsta-
tivo, examinado antes es el mismo autor
quien entiende inexactamente la decla-
ración propia, a la que atribuye un sig-
nificado diferente al que objetivamente
tiene, en el disenso, en cambio, la parte
entiende mal la declaración destinada a
ella, es decir, la comprende –la percibe
o la interpreta– con un significado dis-
tinto al exacto que tiene para su autor y,
en consecuencia no capta el contenido
(Betti, 2000: 371)14.
cia entre la voluntad y la declaración de la
misma es la llamada autorresponsabilidad
en el uso de la autonomía privada que se
describe:
“Por la función que le es propio, el nego-
cio jurídico es un acto vinculante irrevo-
cable que no consiente arrepentimientos,
rectificaciones o regresos. La regulación
de intereses dispuesta con él no respon-
dería a la exigencia social de un ajuste de
aquellos si, una vez entrada en vigor entre
las partes, pudiese siempre ser modifi-
cada o relegada a merced de la ventaja
unilateral o el cambio de criterio de quien
consintió en ella” (Betti, 2000: 378)15.
La doctrina que vengo siguiendo en cuanto
al error sobre la identidad ha señalado:
“Y a este propósito ha de señalarse, para la
precisión de la terminología técnica, que
es impropio hablar de un error-vicio que
recaiga directamente sobre la identidad de
la cosa o la persona, como al contrario, no
es adecuado hablar de un error obstativo que
recaiga, no sobre la identidad, sino sobre
cualidades esenciales de la cosa o la per-
sona” (Betti, 2000: 383)16.

14 Sobre el error de percepción y el disenso se ha señalado: “Para su trascendencia jurídica se requiere que el error de per-
cepción o equivocada interpretación sean hechos excusables por el tenor de la declaración recibida o el modo en que se
transmite. Es decir, que el disenso debe estar justificado por el tenor equívoco o, en general, no determinado, de la declara-
ción, o por otras circunstancias dependientes de la forma de transmisión, de tal suerte, que impidan que el contenido resulte
de pronta compresión para el destinatario” (Betti, 2000: 372).
15 Por ejemplo en el caso del error no reconocible, se dice que: “un error no reconocible no es socialmente un error excusa-
ble a priori (error probabilis) y es, por ello mismo, imputable a quien en él incurre, conforme al criterio de la autorrespon-
sabilidad” (Betti, 2000: 381). Las teorías más resaltantes que resuelven las divergencias entre voluntad y declaración de
voluntad son: a) Voluntarista; b) De la declaración; c) De la autorresponsabilidad; d) De la confianza y e) de la vigencia.
16 Sobre el error en la identidad se ha ampliado el argumento. “Pero si, en cambio, basándose en una errónea información
adquirida, se atribuye a la cosa o persona de que se trata una cualidad o un mérito, dependiente de un hecho relativo en
realidad a otra cosa o persona, entonces el error, si bien vicia la determinación causal, evidentemente no recae ya sobre la
identidad de la cosa o la persona, sino sobre una cualidad o mérito suyo, aunque se ha considerado esencial a aquella cosa
o persona a la que se ha dirigido, de todas formas, la intención práctica del declarante” (Betti, 2000: 383). Asimismo se
dice: “No es ya que el error obstativo pueda versar también sobre cualidades esenciales de la persona o de la cosa, sino es
que el error-vicio, cuando afecta semejantes cualidades, puede, a veces, alcanzar la importancia práctica del error obsta-
tivo sobre la identidad de la persona o de la cosa, pero permaneciendo en realidad como un vicio de la motivación” (Betti,
2000: 384). De esta manera se asimila la importancia del error-vicio a la del error obstativo con los efectos que esta asimi-
lación puede conllevar, es decir la nulidad o la inexistencia que es la correspondiente al error obstativo y al error vicio. En
el caso del error bilateral sobre la identidad se señala que: “Puede presentarse aquí también el error bilateral, es decir, en
el que incurran ambas partes. Cuando por ejemplo, estas han usado dos indicaciones concurrentes, la una material y la otra

77
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015

Sobre el error en el derecho o sobre la “Es esencial el error denominado de

naturaleza del negocio se ha señalado por
la doctrina que sigo con acierto: “En general,
no obstante, cuando la parte, por ignorancia
del Derecho, cree que el negocio, abstrac-
tamente considerado en su tipo, se encuen-
tra disciplinado por aquel de manera distinta
a como en realidad lo está, este error suyo,
normalmente, no es tal que pueda suprimir
en ella una seria intención práctica (lo único
que cuenta), proyectada hacia la función eco-
nómico-social típica del negocio. En reali-
dad, la competencia para estatuir los efectos
jurídicos más adecuados a tal función atañe
al orden jurídico y a él solamente” (Betti,
2000: 386)17.
Así el error de derecho se da en el supuesto de
una incorrecta interpretación de una norma o
en una inadecuada significación que se tiene
sobre esta, lo que hace que el contrato se cele-
bre en la creencia que se está concertando un
negocio cuando en realidad se ha concertado
otro. De igual manera en el supuesto de los
negocios jurídicos testamentarios el error de
derecho puede haber llevado al testador a
tomar una decisión determinada por su inco-
rrecta apreciación de la norma. Ahora, debo
decir que este error tiene que ser excusable
teniendo en consideración de las característi-
cas personales del sujeto errante o en función
a las circunstancias de tiempo y de lugar.
Con respecto a la esencialidad del error
autorizada doctrina italiana señala que:
hecho, cuando recaiga:
a) Sobre la naturaleza o sobre el objeto
del negocio; el primero es aquel
que se suele llamar error in negotio
y recae sobre la identidad del nego-
cio; el segundo es el que recae sobre
la identidad de la cosa en orden a la
cual el negocio se ha concluido; el
error sobre la naturaleza del negocio
se puede configurar, también, como
error sobre la causa del negocio;
b) Sobre la identidad del objeto de la
prestación; donde tal expresión com-
parada con aquella a que nos acaba-
mos de referir (que menciona el objeto
del negocio) y para diferenciarla de
ella, parece que se deba referir a lo
que constituirá materia de la obliga-
ción, con particular referencia al caso
en que esté en cuestión, no la dación
de una res, sino un facere (o un non
facere); (Messineo, 1954: 434).
c) Sobre una cualidad del objeto de la
prestación, la cual según la común
apreciación, o en relación a las cir-
cunstancias, deba considerarse deter-
minante de la voluntad del sujeto (que
cometió el error) (art. 1429, n.2) (el
denominado error in substantiam; que
es un error sobre cualidades sustan-
ciales; esto es, no solamente el error

intelectual, dando a cada una la misma importancia en orden a la identificación del objeto, y la designación intelectual se
aparta tanto de la indicación material como para impedir que la cosa identificada por medio de esta pueda integrarse en la
categoría que le ha sido asignada por aquella, el error in substantia se resuelve en un error sobre la identidad de la cosa,
cuya identificación se hace imposible” (Betti, 2000: 384). Al respecto sobre el negocio no vinculante se ha indicado: “El
negocio no es vinculante, ni respecto a la cosa que realmente se encuentra porque no se dirigía a ella la común intención
de las partes, ni respecto al objeto distinto al que creían referirse, porque este no ha sido adecuadamente identificado; sal-
vando la responsabilidad de la parte a la que correspondía una específica carga de conocimiento, por tratarse del objeto de
su obligación” (Betti, 2000: 384).
17 Sobre el negocio testamentario y la auscultación interpretativa del magistrado acertadamente se ha señalado que: “la inda-
gación del magistrado sobre la erroneidad de la causa de una disposición de última voluntad debe ser, en el mayor grado
posible, acomodada y circunscrita a la motivación expresada por el testador en el testamento; no puede ni debe consistir
en una búsqueda por motivos internos o de otras causas, que resultasen afines a la expresada por el testador, lo que intro-
duciría el arbitrio en un campo que debe estar informado por criterios de absoluta objetividad (Cas. 10 de enero de 1933,
en Rep. Foro, 1933, voz Testamento, n. 77)” (Betti, 2000: 392).

78

sobre la composición material del
objeto sino también el error sobre cua-
lidades que hacen asignar, según el
concepto corriente en la práctica, el
objeto a una categoría más bien que
a otra; se trata de los atributos físi-
cos o económicos que hacen al objeto
intrínsecamente idóneo para cualquier
uso particular, o bien para un destino
particular que el declarante, o el des-
tinatario de la declaración, se promete
darle);
d) Sobre la identidad de la persona de
la contraparte o sobre las cualida-
des de ella, siempre que la una o las
otras hayan sido determinantes de la
voluntad del que cometió el error (art.
149, n.3); tal figura solo puede con-
currir en los casos que haya sido esti-
pulado intuito personae (Messineo,
1954: 435);
e) Es esencial también el error sobre la
cantidad (error in quantitate), cuando
haya determinado la voluntad del
sujeto (que sufrió el error), a menos
que se trate de un error de cálculo, el
cual, sin embargo debe rectificarse, y
practicada la rectificación, el error de
cálculo se hace irrelevante (Messineo,
1954: 435).
f) El error sobre el valor “consiste en
atribuir a la cosa un valor diverso
(con frecuencia, inferior) del que la
misma tiene efectivamente” (Messi-
neo, 1954: 436).
Para la doctrina que vengo siguiendo el
error de derecho: “Es el error (o ignoran-
cia) sobre el alcance, sobre la existencia, o
sobre la permanencia en vigor de normas
jurídicas (comprendido el uso jurídico) y el
error consistente en la aplicación de la norma
a una situación que la misma no disciplina, y
similares. El mismo es esencial cuando haya
sido la razón única, o principal, del negocio”
(Messineo, 1954: 436).
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
La doctrina citada también se refiere al error
sobre las consecuencias jurídicas del nego-
cio, señalando que: “el error sobre tales con-
secuencias, esto es, sobre el hecho de que del
negocio nazcan tales consecuencias mientras
el sujeto creía que no naciesen o que nacie-
sen otras diversas, no es relevante, porque
se trata de materia que está gobernada por la
ley, y no por el poder del declarante, y este,
en hipótesis ha omitido excluir tales conse-
cuencias” (Messineo, 1954: 437).
En materia contractual referida al perfeccio-
namiento del contrato autorizada doctrina
alemana señala que:
“Cuando alguien erróneamente inter-
preta como negativa la aceptación a su
oferta contractual hecha por el destinata-
rio de la oferta, este error es irrelevante.
El contrato se perfecciona por la decla-
ración de aceptación y es eficaz e inim-
pugnable, aunque a causa de su error el
oferente parta de que el contrato no se
ha perfeccionado. En cambio, cuando
la declaración de quien recibió la oferta
debe valorarse como negativa conforme
a los principios rectores de la interpreta-
ción, la oferta decae y el contrato no se
habrá perfeccionado aunque el oferente
erróneamente haya interpretado la decla-
ración de la otra parte como aceptación”
(Flume, 1998: 499).
Con respecto al error basado en la declara-
ción de la otra parte se ha señalado por la
doctrina alemana que vengo siguiendo que:
“Aunque solo el error en relación a la
propia declaración es relevante, es fre-
cuente que en el momento de perfeccio-
narse el contrato, dicho error tenga su
fundamento en la comprensión errónea
de la declaración de otra parte. El error
respecto de la declaración de la otra parte
conduce entonces, al perfeccionarse el
contrato, al error respecto de la propia
declaración cuando esta se limita al mero
79
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015
asentamiento y con ello toma su conte-
nido de la declaración de la otra parte
(Flume, 1998: 500)”18.
En este caso el autor se refiere al disenso,
pues no es que exista una afectación a la
voluntad de la parte que yerra, sino que el
malentendido se produce por la incorrecta
apreciación de lo señalado por la otra parte.
Es decir la voluntad que aparentemente se ha
constituido no es una voluntad concertada,
por ende no existe tal formación volitiva y
esto supone la nulidad del negocio jurídico.
Sobre la posición de la otra parte que recibe
la declaración para mantener o conservar el
contrato con acierto se ha señalado:
“(…) al derecho de impugnación se
opone un contraderecho de la otra parte
para, mediante declaración sin demora de
que el negocio jurídico debe valer en el
sentido inicialmente supuesto por quien
incurrió en error, repeler la impugnación
con la consecuencia jurídica de que el
negocio jurídico valga desde el princi-
pio tal como valdría si quien recibió la
declaración la hubiera entendido en el
mismo sentido imaginado por quien erró”
(Flume, 1998: 502).
II. El error dirimente en la doctrina
nacional y la regulación de nues-
tro Código Civil
Autorizada doctrina nacional señala que: “el
error vicio es, en definitiva, un problema
psicológico de conocimiento defectuoso,
por insuficiencia de información o porque el
sujeto no razonó adecuadamente la informa-
ción con que contaba. A la postre, estamos
18 Se ha señalado que: “cuando un negocio jurídico se apoya en varias declaraciones de voluntad (como el contrato), la
impugnación se refiere a la declaración de voluntad del que yerra pero afecta al negocio jurídico, que pierde su validez por
la anulación” (Flume, 1998: 501).
19 Así se señala que: “el error solo surge cuando hay confrontación entre él y la verdad; por lo tanto, solamente podemos
hablar de error cuando la proposición niega lo descubierto como válido o verdadero” (Lohmann, 2003: 856).
80
ante situaciones de ignorancia o de equivo-
cación” (Lohmann, 2003: 855, el resaltado
es nuestro).
Desde una mirada psicológica la doctrina
que sigo señala que:
“El error, en realidad, solo interesa al
ámbito del Derecho por sus efectos y
consecuencias, pero el origen del pro-
blema es ajeno al Derecho, porque con-
cierne al entendimiento, definiendo a
este como parte del proceso mental del
razonamiento que concluye con una elec-
ción y decisión. En este orden de ideas,
todavía fuera de la esfera jurídica, se con-
ceptúa como error todo juicio o valora-
ción que sea diferente del criterio que se
acepta como válido en el campo del cono-
cimiento sobre el que se ha expresado la
elección o decisión, obsérvese que aludo
a criterio aceptado como válido, lo que es
distinto de criterio verdadero (Lohmann,
2003: 855)”19.
Sobre la ignorancia y su asimilación al error
se ha dicho con criterio que: “la ignorancia
es distinta del error, pero jurídicamente se
asimila a este, porque en uno y otro caso el
agente celebra un negocio que no concluirá
como cierto, o que celebraría en condicio-
nes distintas. La ignorancia o falta de infor-
mación conduce a conocimiento defectuoso
y por tanto a formarse como un criterio de
las cosas distinto del correcto” (Lohmann,
2003: 857).
Es interesante definir si los presupuestos de
error establecidos en el artículo 202 de nues-
tro CC son númerus clausus. Sobre el par-
ticular el autor seguido señala que:
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

A mi entender, es preferible no ceñirse primera de ellas señala: “que el destinatario

a la enumeración taxativa y permitir así
que una jurisprudencia cauta y prudente
analice si el error sometido a decisión
judicial puede o no considerarse esen-
cial en la medida de su relevancia. Tales
serían los casos, en materia de objeto, del
error sobre el valor de algo (distinto de
error de cantidad), el que recae sobre la
existencia del objeto o sobre la identidad
del mismo, y el que recae sobre el nom-
bre o denominación de algo (distintos,
por cierto, del error en la declaración)
(Lohmann, 2003: 859).
Sobre el error de cálculo la doctrina nacio-
nal citada señala con acierto que: “precise-
mos, pues. El error de cálculo es aquel que
recae sobre números, entidades abstractas
a partir de la unidad; el cálculo es el con-
junto de operaciones aritméticas abstractas.
La cantidad, en cambio, es cosa bien distinta.
Porque la cantidad a la que el artículo alude
es el conjunto de ciertas partes, independien-
tes y más o menos homogéneas. Mientras
que el cálculo es un procedimiento, la canti-
dad es una suma de ciertas unidades, o sea, la
cuantía que resulta” (Lohmann, 2003: 873)20.
Sobre la improcedencia de anulabilidad
por error rectificado correctamente se
señala que: “aunque el error sea esencial y
conocible, quien erró no podrá solicitar la
anulación si la otra parte ofrece introducir
las modificaciones necesarias, es decir, cum-
plirlo de modo satisfactorio para el errante”
(Lohmann, 2003: 878).
El autor que vengo siguiendo mantiene dos
hipótesis sobre la rectificación del error y
por tanto la no anulación del negocio. La
de la declaración pudo reconocer o efectiva-
mente reconoció el error, esencial o no, pero
el negocio fue celebrado. En este supuesto,
si el destinatario ofrece subsanar su falta de
diligencia y seriedad y acomodar sus intere-
ses a los del errante, este no puede negarse y
pretender impugnar el contrato” (Lohmann,
2003: 878).
Aspecto interesante es la posibilidad de
generar posibles perjuicios al receptor de la
declaración, si no se acepta la rectificación y
se pretende continuar irrazonablemente con
la anulación del negocio. Así con criterio se
establece que:
“Y no puede negarse, porque si bien es
cierto que hubo falta en el receptor de la
declaración, el error está en el declarante
y una vez subsanado y surgir a la luz la
verdad a la que corresponde correcta
voluntad, debe sujetarse a ella. Lo con-
trario sería admitir que no contrató con
seriedad y lealtad, y permitir en tal caso
la impugnación sería tanto como permi-
tir que se simule un error para, por ejem-
plo, obtener información de la otra parte
y luego intentar la anulación. Este inco-
rrecto modo de proceder puede ocasionar
a la parte no errante sensibles perjuicios”
(Lohmann, 2003: 878).
Coincido con Lohmann en este sentido, pues
el errante estaría actuando de mala fe al no
aceptar la rectificación por parte del receptor
de la declaración, con lo cual se actúa irrazo-
nable y arbitrariamente al exigir la anulación.
Aquí se puede apreciar que nunca se tuvo
la voluntad de celebrar el negocio y sola-
mente se pretendió aparentar la concertación

20 En este sentido se ha dicho que: “según la norma, el simple error de cálculo no es suficiente para instar la anulación. Dos
razones abonan para esta solución. La primera es que el error no es esencial en el sentido que señala el artículo 202, porque
no recae la equivocación sobre cosas o personas, tal como señala el precepto. La segunda es que el error aritmético en que
se ha incurrido (si no hace modificar la voluntad de convenir sobre una cierta cantidad sine qua non), puede rectificarse y
corregirse, sin que por ello quede alterada la representación mental que una o las dos partes se han hecho de la prestación”
(Lohmann, 2003: 873).

81
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015

del mismo para, después, una vez advertido
el error por parte del receptor y mostrar su
voluntad de rectificarlo, pretender anularlo
(por parte del errante) vulnerando las razona-
bles expectativas del destinatario de la decla-
ración que actuó de buena fe causándole per-
juicios. Y no solamente se le causarían daños
al receptor por una frustración de sus expec-
tativas sino, como dicen Lohmann, pueden
darse una serie de situaciones que lo per-
judiquen, como el conocimiento del “falso
errante” de secretos de propiedad industrial
del receptor que vulneran el derecho de la
persona jurídica y le ocasionan daños que
deben ser resarcidos.
(Lohmann, 2003: 883). Completamente
de acuerdo con la posición asumida por
Lohmann, el error obstativo implica un no
querer la voluntad declarada, y por tanto
estamos ante ausencia de voluntad, por lo
que su ubicación en el escenario de la anula-
bilidad es inadecuada, debe estar en el marco
de la nulidad o de la inexistencia.
Sobre el error obstativo se ha dicho que:
“El error obstativo revela que se ha produ-
cido una disconformidad entre lo querido
y lo declarado; es decir, la declaración ha
venido a obstaculizar, por error, la voluntad
sanamente querida” (Lohmann, 2003: 883)23.

La segunda hipótesis de Lohmann propone Acertadamente la doctrina nacional que

que: “el error puede ser oculto y ni siquiera
ser esencial. Obviamente con mayor razón,
no podrá el errante pretender separarse de
sus compromisos, si la parte receptora de su
declaración se aviene a rectificar el negocio”
(Lohmann, 2003: 878)21.
Sobre el error en la declaración22 la doctrina
nacional que sigo señala que: “es necesa-
rio distinguir el error vicio, que es aquel que
incide por ignorancia o equivocación en for-
mación de la voluntad, del otro error llamado
obstativo u obstáculo, impediente o impro-
pio que incide en la declaración de la volun-
tad. Constituye un error en la declaración o
en la transmisión. El error obstativo, enton-
ces, no es un vicio de la voluntad y por tanto
su ubicación en este lugar es inadecuada”
vengo siguiendo distingue al error obstativo
con el disenso, señalando que: “el error obs-
tativo puede conducir al disenso. Aparte del
disenso (que en verdad debe conducir a la
nulidad, no a anulabilidad), puede el error
obstativo revestir otras modalidades: equivo-
cación del declarante, verbal o escrita; equi-
vocación en la transmisión de la declaración
por un tercero; error sobre el significado de
lo declarado” (Lohmann, 2003: 883).
Sobre la causal de anulabilidad prevista
para el error obstativo se ha señalado acerta-
damente que:
“Lo primero que se impone señalar es
que el Código ha decidido que el error en
la declaración sea causa de anulabilidad

21 “La propuesta de rectificación puede nacer de una cualquiera de las partes. El problema se suscita si habiendo surgido del
errante la propuesta de rectificación, no recibe respuesta del otro. Creemos que aquí procede una solución similar a la adop-
tada con respecto a la ratificación del negocio celebrado sin poder o con poder insuficiente. Con arreglo a esto, si el errante
se percata de su vicio, puede pedir a la otra parte que se pronuncie sobre la rectificación en los términos que le proponga,
señalando a tal propósito un plazo adecuado para recibir respuesta. Vencido este plazo, o no aceptada la rectificación en la
manera propuesta, podrá solicitarse la anulación si el error es esencial y conocible, y podrá evidenciarse un principio de
voluntad reacia a la rectificación” (Lohmann, 2003: 879).
22 También “se le denomina error impropio porque, en realidad, no está perturbada la formación de la voluntad del agente
declarante” (Lohmann, 2003: 883).
23 “(…) se circunscribe al que se materializa por inadecuada expresión de la volición, pero quedando entendido en principio
(salvo ciertas excepciones, como distracción, olvido, desconocimiento) que la volición es correcta y que ha sido efectiva-
mente querida. La declaración de voluntad es un todo, como ya hemos visto he insistido en otro lugar, pero puede ser vista
desde su lado interno (error vicio) o externo o funcional (obstativo), pues cumple la función de comunicar la intención”
(Lohmann, 2003: 884).

82
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

y no de nulidad. Lo lógico debió ser esto

último, porque en propiedad la declara-
ción se ha desviado del querer y en el
caso de los negocios bilaterales se ha pro-
ducido un acuerdo basado en una declara-
ción que no corresponde con lo querido.
Por eso es que este error en la declara-
ción es un verdadero obstáculo. No hay
negocio. No obstante, nuestro legislador
ha hecho pertinente una hipótesis –anu-
labilidad– que, en rigor, es impertinente
(Lohmann, 2003: 884).
Totalmente de acuerdo, la consecuencia o el
remedio que se debe aplicar al error obsta-
tivo es la nulidad, no la anulabilidad.
Sobre la esencialidad del error de declara-
ción se ha escrito que: “En segundo lugar, el
error en la declaración es siempre esencial,
ya que la esencialidad en el artículo 202 no
está referida a la significación del error en el
proceso volitivo, sino a aquello sobre lo que
recae y que está previsto en una concreta dis-
posición legal” (Lohmann, 2003: 884, resal-
tado mío)24.
Sobre la no esencialidad del error en la
declaración se ha señalado que: “el error en
la declaración de que trata el numeral 208 no
es esencial en el sentido que a este vocablo le
atribuyen los artículos 201 y 202. No puede
serlo porque la nota de esencialidad (con
la salvedad de error de derecho), la vincula
la ley a las cualidades de la persona o del
objeto sobre el que recae el error (art. 202)
¿Qué dice Escobar?
?
La exigencia local de que la otra parte
actúe diligentemente es curiosa, pues
a la parte que se equivoca y genera
todo el problema no se le exige cui-
dado alguno.
y no a la importancia del mismo en el sujeto
declarante” (Lohmann, 2003: 884). La pre-
sentación del error obstáculo se expresa
por la doctrina que vengo siguiendo de la
siguiente forma: “Sabemos ya en qué con-
siste el error en la declaración y cómo le son
de aplicación las reglas que norman el error
vicio. Conviene ahora que veamos las dis-
tintas formas de presentación del obstáculo:
a) equivocación material del declarante;
b) equivocación incurrida por un tercero;
c) error en el significado del medio de indi-
vidualización expresado en la declaración”
(Lohmann, 2003: 885).
En cuanto al disenso se ha indicado que:
“se llama disenso el inadvertido desacuerdo
entre las partes respecto del sentido en que
cada una de ellas entiende el contenido del
negocio. Hay una aparente creída congruen-
cia exterior de las respectivas declaracio-
nes, que en realidad son divergentes; no hay
coincidencia intrínseca, aunque sí extrínseca
entre ellas” (Lohmann, 2003: 886)25. Sobre

24 El autor citado señala que: “por lo tanto, debe prescindirse de toda cuestión de esencialidad al hablar del error en la decla-
ración” (Lohmann, 2003: 884). Sobre este aspecto se señala que: “es un problema que atañe a la correcta transmisión de la
no errada intención negocial” (Lohmann, 2003: 884). Asimismo se establece que: “este error en la declaración es un caso
de divergencia entre declaración y voluntad, porque la declaración ha sido infiel a la voluntad” (Lohmann, 2003: 884).
25 Se ha señalado que “disenso deriva de disentir. O sea, sentir de una manera diversa, o pensar de una manera distinta de
cómo piensa otra persona. En suma, que por existencia de pareceres contrarios sobre lo mismo, hay disentimiento en lugar
de asentimiento; discordancia en vez de concordancia” (Lohmann, 2003: 886). Es un “(…) falso acuerdo o falsa coinciden-
cia. Las partes incurren en un desacuerdo que no advierten; creen que hay coincidencia cuando de veras no la hay. Se pro-
duce, digámoslo así, una defectuosa intelección sobre la declaración de voluntad o el contenido de la misma” (Lohmann,
2003: 886). “Es decir, cuando hay disenso no hay genuino consentimiento, sino solo un consentimiento aparente”
(Lohmann, 2003: 886).

83
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015

la diferencia del disenso con el error obs-
tativo, se ha señalado que: “es indudable
que el disenso tiene características propias
que lo distinguen del error obstativo u obs-
táculo porque en el error la divergencia está
entre la voluntad y la declaración, tal como
en realidad se hizo, y en el disenso la diver-
gencia entre voluntad y declaración está en
que la declaración ha sido percibida errada-
mente por el receptor de la misma, o porque
este (el receptor) incurre a su vez en error
obstativo al aceptar la declaración recibida”
(Lohmann, 2003: 886)26. No me queda muy
claro por qué el autor señala que el disenso
(interpretación equívoca de la declaración de
la otra parte) puede generarse por error obs-
tativo del receptor. El receptor que interpreta
mal la declaración del emisor no se equivoca
por un error en su declaración, se equivoca
por interpretar mal la declaración de la otra
parte, creyendo comprender lo mismo que
la contraparte cuando en realidad entienden
una cosa distinta.
Sobre el error en la naturaleza del negocio
“Existe error obstáculo en la naturaleza
del negocio cuando el declarante se equi-
voca en la declaración del negocio que
quiere celebrar. Es un error respecto de
la designación del tipo o especie nego-
cial abstracta. Por naturaleza, en conse-
cuencia, puede entenderse aquello que
hace que un negocio jurídico sea dis-
tinto de otro en su estructura, compo-
sición y efectos esenciales. Al haberse
producido la equivocación se ha dado a
la voluntad una identidad negocial dife-
rente. Piénsese por ejemplo en quien no
conoce la diferencia entre préstamo de
uso (comodato) y de consumo (mutuo) y
que procede a la entrega de cierto número
de antiguas botellas de licor, creyendo
que su amigo las va a exhibir, pero se
las entrega diciendo que son en mutuo.
Obviamente ha incurrido en error en la
naturaleza jurídica y podrá solicitar la
anulación” (Lohmann, 2003: 887).
En cuanto al error sobre las modalidades
del negocio se dice que: “Tal recae cuando,
por ejemplo, el error sobre modalidades del
negocio, condición, verbigracia, o ciertos
requisitos o elementos. El error sobre una
modalidad es error obstativo cuando impide
al autor de la declaración la realización de su
intención; excluye la conciencia del signifi-
cado del acto” (Lohmann, 2003: 887)27. Con-
sidero que el error en las modalidades del
negocio: condición, plazo o cargo no sola-
mente se puede presentar como error obs-
tativo. Las diferencias entre error en la
naturaleza jurídica y el error en derecho
se pueden expresar de la siguiente forma:
“En efecto, el segundo es el que recae sobre
normas de Derecho (su existencia, vigen-
cia, interpretación y aplicación), de suerte
que su alcance es mayor que el error sobre
la naturaleza del negocio. Este tipo de error
puede ser, por tanto, de hecho o de Derecho.
Será de hecho cuando, sabiendo la diferen-
cia entre comprar y arrendar, digo una en vez
de otra; será de Derecho cuando, queriendo
solamente afianzar (sin carácter solidario)
las obligaciones de un amigo, digo avalar
porque creo que la fianza y el aval son jurí-
dicamente sinónimos y por tanto estampo

26 Sobre la consecuencia jurídica del disenso se ha señalado que: “pero en el disenso verdaderamente no se ha formado el
negocio, de suerte que debe ser de aplicación la nulidad” (Lohmann, 2003: 886). Sobre la diferencia entre error y disenso
se dice que: “el error consiste en un defecto de voluntad o de declaración propia; en el disenso hay error (vicio u obstativo)
del receptor de la declaración ajena, que hace aparecer una no existente concordancia entre las declaraciones de las partes”
(Lohmann, 2003: 886).
27 Sobre el error en la naturaleza del negocio se indica: “En síntesis, puede afirmarse que el error en la naturaleza del negocio
es aquel que, ampliamente, hace que no coincida el orden de intereses señalado y sus efectos jurídicos, con la declaración
efectuada” (Lohmann, 2003: 887).

84

la firma en títulos valores aceptados por el
amigo” (Lohmann, 2003: 887).
En cuanto al error en el objeto principal de
la declaración señala que:
“a) error sobre la materia del negocio. Dicho
de otra manera, sobre los intereses objeto
de regulación o sobre el propósito eco-
nómico-social que se persigue; b) error
respecto del contenido. O sea el objeto
vendría a ser equivalente a prestación y
desde luego hay que admitir que puede
producirse un error al declarar sobre si se
dará, hará o no hará algo; c) error sobre
el bien materia de prestación. Así por
ejemplo, si quiero comprar la oficina 3
del segundo piso y declaro equivocada-
mente que se trata de la oficina 2 del ter-
cer piso; d) error al declarar una cualidad
o cantidad esencial de un bien o bienes”.
(Lohmann, 2003: 887).
Con respecto a la inexactitud en la transmi-
sión se ha señalado que: “La inexacta trans-
misión de la declaración por quien estuviera
encargado de hacerlo también es causa de
error. Indudablemente, se requiere que el
error cometido sea esencial y reconocible”
(Lohmann, 2003: 888)28. Si la inexactitud
en la declaración fue construida de manera
dolosa, en este caso sí procederá la anulación
del negocio y la indemnización por los daños
y perjuicios generados al errante.
Uno de los profesores que más ha trabajado
la figura del error es el profesor Lizardo
Taboada Córdova. Con el título La teo-
ría general del error del negocio jurídico
y su aplicación dentro del sistema jurídico
peruano desarrolla uno de los trabajos más
interesantes sobre el error en nuestro país.
28 Sobre la eventual conducta dolosa del transmitente se ha señalado que: “tan solo una cosa por agregar, que tomamos del
artículo 250.2 del Código portugués. Este dispositivo apunta, remitiéndose a otro, que aunque el error no sea esencial,
ni reconocible, siempre es anulable si la inexactitud en la transmisión fue debida a la conducta dolosa del transmitente”
(Lohmann, 2003: 888).
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
Sobre la afectación de la voluntad en su
proceso de formación la doctrina que vengo
siguiendo señala que:
“La característica común a estos tres
vicios de la voluntad radica en que al
momento de producirse cada uno de estos
tres supuestos, la voluntad del sujeto que
fue correctamente declarada, ha sido sin
embargo afectada en su proceso de for-
mación por una especial situación que
ha determinado al sujeto manifestar su
voluntad, de forma tal que de no haber
sido por dicha circunstancia, la voluntad
no hubiera sido declarada y, por ende, no
se hubiera celebrado el negocio jurídico”
(Taboada, 2002: 357).
Taboada define al error, de la siguiente
manera: “por su parte en el supuesto del
error, dicha situación especial constituye una
falsa representación de la realidad del propio
sujeto que lo ha determinado a declarar su
voluntad, de manera tal que de no haber sido
por dicho error el sujeto no habría declarado
su voluntad” (Taboada, 2002: 357).
Siguiendo a autorizada doctrina italiana
(Stolfi), la doctrina nacional seguida indica:
“Sobre los vicios de la voluntad, Stolfi
nos dice lo siguiente: para ser válido y
producir, por lo tanto, sus efectos el nego-
cio jurídico debe constar no solo de una
voluntad y de una manifestación, sino
además, de una voluntad libremente emi-
tida. Por consiguiente, si su proceso de
formación fue perturbado por alguna
causa que indujo a la parte a expresar una
voluntad diversa de la que habría mani-
festado, es dudoso si el acto ha de con-
siderarse válido o no. Declararlo nulo
85
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015

por la discordancia entre la voluntad y interesado no estime oportuno alegar que

su manifestación podrá quizá satisfacer
las exigencias de la lógica, pero en la
práctica tiene el inconveniente de afec-
tar con mucha frecuencia a la seguri-
dad de las relaciones jurídicas con grave
daño para los interesados: para el decla-
rante que sufrirá sin duda la ineficacia de
un negocio que estará dispuesto a man-
tener válido, por ejemplo para no resti-
tuir la cosa recibida; para el destinata-
rio que se vería expuesto a soportar el
efecto de una causa de invalidez impre-
vista y a menudo imprevisible. Por esto
se tiende a conciliar las exigencias de la
lógica con las de la práctica, insistiendo
en la solución tradicional de constituir
al interesado en árbitro de decidir sobre
el destino del negocio; manifiesto de
una voluntad diversa de la verdadera y
por consiguiente, el negocio no puede
decirse valido desde luego. Pero al mismo
tiempo no puede considerarse sin más,
nulo, porque la parte que podría no que-
rer, sin embargo ha querido: el interesado,
en efecto, no ha incurrido, por ejemplo
en el error llamado obstativo que impide
la formación del consentimiento, sino en
el error vicio, el cual determina la volun-
tad, si bien en manera diversa de la que
se hubiera formado en otro caso. A título
de transacción entre ambos criterios se
dice que el negocio es anulable: por haber
sido querido surge válidamente y produce
los efectos de que es capaz, salvo que el
su voluntad fue viciada por alguna ano-
malía, en cuyo caso puede quedar des-
truido en virtud del ejercicio de la acción
adecuada de nulidad (artículos 122, 624 y
1427), la cual concede en los casos y por
las causas preestablecidas por el legisla-
dor” (Taboada, 2002: 358).
Sobre el disenso y error obstativo se ha
señalado que: “(…) Así pues, mientras que
para algunos autores el disenso es igual al
error obstativo, sancionándolo con la nuli-
dad o la inexistencia del negocio jurídico,
para otros ambas figuras son completamente
distintas, debiendo el error obstativo asimi-
larse en todo caso al error vicio, denomi-
nado por la doctrina francesa error dirimente,
error en el contenido de la declaración de
voluntad por la doctrina alemana, y/o error
motivo por algún sector de la doctrina ita-
liana” (Taboada, 2002: 359)29.
Sobre el error jurídicamente relevante se
ha señalado que:
“Sin embargo, la ley no puede permitir
que cualquier tipo de error pueda causar
anulación de un negocio jurídico, no solo
porque por regla general al celebrar un
negocio jurídico el declarante o las par-
tes incurren en una diversidad de errores,
sino porque de admitir la anulabilidad
por cualquier error se estaría atentando
contra la seguridad jurídica, ya que serían
muy pocos los negocios jurídicos que no

29 Sobre las diversas posiciones jurídicas en cuanto al error vicio, al error obstativo y al disenso, se ha señalado: “A su vez,
los autores que consideran que el error obstativo –llamado también error obstáculo por la doctrina francesa, o error en la
declaración por la doctrina alemana e italiana– es diferente al disenso y al error dirimente, no están de acuerdo en si le
corresponde como sanción la nulidad, o en todo caso la anulabilidad, es decir, no existe uniformidad de pareceres en cuanto
a si se le debe asimilar al tratamiento del error dirimente, o si se debe aplicar en todo caso cualquiera de las teorías elabo-
radas para resolver la problemática de la relación entre la voluntad y la declaración, esto es, la teoría de la voluntad, de la
declaración, la de la responsabilidad y/o la de la confianza. Del mismo modo, respecto al error vicio o error dirimente, los
tratadistas no están de acuerdo sobre el concepto del error in substancia, o error sobre la composición material del objeto
del negocio jurídico, que algunos autores confunden con el error sobre las cualidades esenciales, llamado también error
in qualitate. Tampoco existe acuerdo sobre la naturaleza del error que recae sobre las cualidades esenciales del objeto del
negocio jurídico, habiéndose elaborado sobre el particular dos teorías” (Taboada, 2002: 359). “La misma preocupación y
disparidad de opiniones se manifiesta respecto al error sobre las cualidades de la persona con quien se hubiera contratado”
(Taboada, 2002: 359).

86

pudieran ser atacados por dicho vicio.
Por ello, y a fin de limitar los casos de
anulabilidad por error, el Código Civil
peruano exige en su artículo 201 que el
error sea esencial y conocible por la otra
parte (Taboada, 2002: 360).
Al hablar del error en el contrato (Mes-
sineo, 1986: 124-125), se ha señalado que:
“en este sentido, conviene citar a Messineo,
quien nos dice lo siguiente: ‘El error en el
contrato consiste en una falsa representación
de la situación contractual; a él se equipara la
ignorancia, es decir, la falta de toda noción
de la situación contractual. El error actúa
como motivo (y por esto se puede llamar
error-motivo, o error-vicio); y como contri-
buye a determinar la voluntad, o es motivo
exclusivo, de la determinación de la voluntad
misma. La terminología corriente (cfr. Tam-
bién art. 787) que habla del error en el motivo
o sobre el motivo es inexacta: no es que se
produzca un error al apreciar el motivo (en
esto podría consistir el error en el motivo o
sobre el motivo), el error interviene, en cam-
bio como coeficiente de la determinación de
la voluntad y como tal se torna motivo rele-
vante’” (Taboada, 2002: 360-361).
Sobre el error vicio se ha señalado que:
“Esta clase de error puede recaer sobre la
composición material del objeto, sus cuali-
dades esenciales, sobre la cantidad, sobre las
cualidades esenciales de la otra parte, sobre
el motivo determinante y sobre la aplicación
de determinadas normas jurídicas a un nego-
cio jurídico, según se explicara posterior-
mente” (Taboada, 2002: 361).
Sobre el error obstativo con acierto se ha
señalado:
El segundo de ellos, denominado error
obstativo, error obstáculo, o error en la
30 “También existirá un error en la declaración cuando el sujeto declare su voluntad de comprar una casa por 100,000 dólares,
en el entendimiento que se trata de dólares canadienses, habiendo utilizado sin embargo en el texto de aceptación el signo
utilizado para identificar al dólar de los Estados Unidos de América” (Taboada, 2002: 362).
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
declaración, se presenta cuando el sujeto
declara una voluntad distinta a su verda-
dera voluntad interna, ya sea porque ha
declarado inconscientemente una volun-
tad diferente, por un lapsus linguae o por
un lapsus calami. Así, por ejemplo, si
queriendo comprar un jarrón chino del
siglo XVII, el sujeto declara por error
comprar un jarrón chino del siglo XVIII,
habrá un error en la declaración sobre la
identidad del objeto del negocio jurídico
(Taboada, 2002: 362)30.
Sobre la sanción jurídica del error con
acierto se señala que: “Es por ello que la doc-
trina en forma unánime sanciona al error diri-
mente con la anulabilidad del negocio jurí-
dico, mientras que al error en la declaración
con la nulidad y con la inexistencia del nego-
cio jurídico”. Aquí se aprecia que Taboada,
con el mismo criterio que Lohmann opta por
remediar con nulidad el error en la declara-
ción a diferencia de la actual regulación de
nuestro CC situación que debe variar en las
reformas a introducir en el CC peruano.
Sobre el error impropio o error en la
declaración se ha señalado que: “El error
que determina una disconformidad entre la
voluntad y la declaración fue denominada
con poco acierto por Savigny “error impro-
pio”; hoy lo calificamos de “error en la decla-
ración” o de “error en el negocio” (Taboada,
2002: 362).
Sobre la doctrina francesa se establece que:
“Dicho de otro modo, la doctrina francesa al
igual que la mayoría de la europea, es perfec-
tamente consciente que ambas clases de error
son completamente distintos, pero precisa la
distinción en que mientras en el error diri-
mente existe realmente un vicio de la volun-
tad consistente con la falsa representación de
87
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015
la realidad, en los casos del error que ellos
denominan “error de obstáculo” no es que el
sujeto haya declarado una voluntad distinta
de su verdadera voluntad interna, sino que
las partes contratantes no se han entendido,
produciéndose un disenso o disentimiento,
que es lo contrario al consentimiento. Como
se podrá apreciar, para la doctrina francesa
el error obstativo consiste en un diálogo de
sordos o en una discrepancia entre las decla-
raciones de voluntad de las partes contratan-
tes que obstaculiza o impide la formación del
consentimiento y por ello mismo la forma-
ción del contrato.
Esta opinión es sustentada también por un
gran sector de la doctrina sudamericana,
específicamente la chilena. Así, León Hur-
tado, citado por Taboada (2002: 363) nos
dice sobre el Error de hecho en el Código
lo siguiente: “Nuestro Código dispone en el
artículo 1453 que ‘el Error de hecho vicia
el consentimiento cuando recae sobre una
especie de acto o contrato que se ejecuta o
celebra, como si una de las partes enten-
diese empréstito y la otra donación; o sobre
la identidad de la cosa específica de que se
trata, como si el contrato de venta el ven-
dedor entendiese vender cierta cosa deter-
minada, y el comprador entendiese comprar
otra’” (Taboada, 2002:364).
Sobre el error obstativo se indica:
“Hay, por consiguiente, Error Obstáculo
en dos supuestos: cuando se yerra sobre
la especie o acto o contrato que se eje-
cuta o celebra y cuando el Error recae
sobre la identidad de la cosa específica
de que se trata. En este segundo caso,
el Error se puede producir con especie
de un mismo género o de géneros dis-
tintos: La Ley no distingue. Y como ha
dicho la jurisprudencia, el Error debe
recaer sobre la cosa en sí misma, es decir
sobre el objeto in ipso corpore, porque
la diferencia específica a que se refiere
el artículo 1453 del Código Civil no dice
88
relación con la que exista entre dos cosas
de genero diverso, como entre una vaca
y una casa, por ejemplo. Esta diferen-
cia puede existir sea cual fuere el género
de la determinación de la cosa. Existe
dicho error si el arrendatario creyó con-
tratar sobre la extensión de terrenos com-
prendidos dentro de ciertos deslindes y
el arrendador con relación a una cabida
que es muy inferior a la comprendida en
aquellos deslindes, y en dicho caso es
nulo el contrato de arrendamiento. En el
Error Obstáculo, más que un vicio del
consentimiento, hay una ausencia de con-
sentimiento, pues las voluntades no son
coincidentes ya que el acto jurídico o su
objeto son distintos de cada parte. Por eso
Larombire lo denominó Error Obstáculo
u Obstativo, puesto que impide la for-
mación misma del consentimiento. Este
es el criterio dominante en las doctrinas
francesa y chilena. La sanción sería nuli-
dad absoluta” (Taboada, 2002: 363).
Como ya le hemos mencionado anterior-
mente al comentar la posición de Lohmann,
totalmente de acuerdo con esta posición.
Las Diferencias entre disenso y error obs-
tativo son graficadas de la siguiente manera:
“Por nuestra parte, creemos que el
disenso no puede asimilarse a la figura
del error obstativo, ya que mientras este
último consiste en una discrepancia
entre la voluntad declarada y la voluntad
interna, esto es, en una equivocación res-
pecto a la propia declaración de volun-
tad, el disenso se da cuando una de las
partes se equivoca respecto a la decla-
ración de la otra parte. Es decir, mien-
tras que el error obstativo consiste en
error respecto a la propia declaración de
voluntad, el disenso consiste en un error
sobre la declaración de voluntad ajena.
Debe señalarse igualmente que en los
casos de una de ellas con sus respecti-
vas voluntades internas, no siendo ambas

declaraciones de voluntad coincidentes
entre sí” (Taboada, 2002: 364-365).
El Disenso tal como lo comprende autori-
zada doctrina italiana señala:
“En estos términos se pronuncia Stolfi
cuando nos señala lo siguiente: La pala-
bra ‘disenso’ o ‘disentimiento’ sirve para
indicar que cada una de las manifesta-
ciones coincide con el querer interno del
respectivo declarante, pero entre ambas
no se corresponden entre sí. Esto puede
acaecer por cualquier causa: por ejemplo,
porque el interesado tiene conocimien-
tos rudimentarios de una lengua extran-
jera hablada por la otra parte o porque
una ha utilizado el lenguaje técnico y la
otra el vulgar, o porque una enfermedad
de oídos ha impedido a uno de los suje-
tos captar con precisión la propuesta del
otro, o de la forma parecida. Un alemán,
por ejemplo, ha encargado a su agente
concertar la compra (‘Ankauf”) de títulos
y este ha aceptado, pero ha entendido que
debe efectuarse una venta (‘Verkauf’); el
abogado ha escrito en el sentido de que-
rer constituir un derecho de uso sobre
una vivienda, mientras el negociante ha
creído haberla adquirido en usufructo,
no sabiendo que para los juristas ambas
palabras tienen un significado diverso;
el comprador ha ofrecido pagar el precio
a plazos y el vendedor ha aceptado sin
haber oído las dos últimas palabras, y por
tanto ha creído que el acuerdo de pago es
al contado que es lo normal” (Taboada,
2002: 365).
Se habla de disenso manifiesto señalando
que: “Cuando, aunque las partes hayan
31 Ejemplo error en la declaración “Si una de las partes habla del predio de Sempronio y también la otra habla del predio
de Sempronio, pero esta última quiere referirse, en cambio al predio de Tusculo, el contrato no se forma realmente (…)”
(Taboada, 2002: 366). Error vicio que deriva en disenso oculto “Pero puede darse otro caso, en el que obra, no un error
en la declaración, sino un error vicio de la voluntad y que igualmente puede desembocar en el disenso oculto” (Taboada,
2002: 366).
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
tratado de formar el consentimiento, este
no se forma, se dice que hay disenso. Este
disenso puede ser manifiesto, en cuanto las
partes sean ambas conscientes del mismo, y
en este caso ninguna relación ulterior puede
establecerse entre ellas, ya que saben que ni
siquiera se ha formado el contrato” (Taboada,
2002: 366).
El disenso oculto se refiere del siguiente
modo: “De mayor interés práctico es el caso
del disenso oculto, que mejor se llamaría
mal entendido. En efecto, dado que el error
en la declaración hace que una de las par-
tes exprese una voluntad que no tiene, bas-
taría esto para invalidar todo el ulterior pro-
ceso formativo del contrato; y sería superfluo
invocar el disenso cuando con solo invocar
el error en la declaración que es anterior al
disenso se pone en evidencia la falta de for-
mación del consentimiento” (Taboada, 2002:
366)31.
De manera muy clara la doctrina nacional
que sigo señala sobre el dissensus in causa
“Si por ejemplo, Ticio ofrece en venta
a Cayo el objeto A y Cayo, enten-
dió mal la oferta, cree que se trata del
objeto B y acepta la oferta, no se ha for-
mado el consentimiento entre las par-
tes (el caso se califica, también de dis-
sensus in causa). Ocurre, por otra parte,
que de la falta de consentimiento, las par-
tes no tengan conocimiento inmediata-
mente y solo después (por ej. cuando
hay que cumplir el contrato) se perca-
ten claramente del disenso. Esta hipóte-
sis es de disenso oculto y por tanto, de
consentimiento aparente. Es determinado
por la presencia del error, pero no de un
89
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015

error obstáculo, pues el error no da lugar un ramo de flores en la inteligencia de que se

a divergencia entre voluntad y declara-
ción; el aceptante emite su declaración
sin errar sobre lo que quería declarar; su
error consiste tan solo en la falsa aprecia-
ción de la declaración de la contraparte
(proponente), esto es, en considerar con-
forme su propia voluntad lo que en reali-
dad es diferente; por lo tanto, es un error
vicio, es decir un error-motivo, esto es
una mala interpretación o un mal enten-
dido” (Taboada, 2002: 367).
Con respecto al Error obstativo se ha dicho
que “(…) hay error obstativo cuando las dos
partes declarantes no coinciden en cuanto a
los consentimientos que prestan en relación
a la identidad del acto (error-in negotio) o la
identidad del objeto (error in corpore).Así
error in negotio hay si Pedro entrega a María
lo vende y María lo recibe en la inteligencia
que es obsequiado. En tanto que existe error
in corpore si Ticio cree vender a Cayo el
caballo A, y Cayo entiende comprar el caba-
llo B” (Taboada, 2002: 367)32.
Un análisis del Código alemán y peruano
señala: “El código alemán tomo un rumbo
distinto. Bajo el concepto genérico de error
en la declaración, según explica Enneccerus,
el BGB comprende el error en el acto de la
declaración, el error en la inexacta transmi-
sión de la declaración, el error en el conte-
nido de la declaración. Pero como lo señala
Leon Barandiarán, sin considerar la concep-
ción francesa del error obstativo, según la
cual se hace el acto inexistente. En nuestra
codificación el error hace el acto anulable,
cuando es esencial” (Taboada, 2002: 369)33.

32 Con respecto al Error obstativo bilateral y unilateral se ha indicado: “El error obstativo es bilateral, porque las dos par-
tes no coinciden en cuanto a la declaración, y cualquiera de ellas puede solicitar la nulidad. Hay tendencia, por lo demás de
llamar error obstativo al que consiste en uno recayendo solo en la declaración. En otro pasaje nos dice también que en el
supuesto error obstativo, él produce la anulación del acto jurídico, y la razón contundente de ello reside en que no hay pro-
piamente consentimiento en cuanto acuerdo de partes, sino disentimiento o desacuerdo, pues una y otra voluntad no coin-
ciden en el objeto mismo del acto (error en el cuerpo), o no coinciden en la naturaleza del negocio (error en el negocio). El
acto es, sobre todo, nulo antes que anulable; pero el código por economía de trabajo trata de este error obstativo como un
caso de anulabilidad del acto, al igual que en el otro caso en que hay propiamente un error que es calificable del causante de
anulabilidad: el llamado error dirimente. Por ello el artículo 1080 (del CC 1936) se refiere a todos estos casos de error con
nombre común error sustancial” (Taboada, 2002: 368).El Error en la declaración (doctrina) señala: “Por otro lado, Fer-
nando Vidal Ramírez expresa (26), que antes de entrar a considerar cada uno de los errores esenciales, hay que detenerse
en el denominado error obstativo u obstáculo, también llamado impediente, que algún sector de la doctrina llama disenti-
miento, y que la moderna doctrina prefiere reconocerlo como error en la declaración. Según Josserrand, este error no solo
vicia sino que destruye el consentimiento. Los Mazeaud lo definen como el error que impide el acuerdo de voluntades, y
por ello prefieren llamarlo impediente, y lo explican en el sentido de que los dos contratantes no se han entendido; cada
uno se ha engañado no sobre lo que quería el otro contratante; el error impediente –dicen– es un “diálogo de sordos”. Por
eso –concluyen– el consentimiento, el acuerdo de las voluntades, en realidad, existe una ausencia de consentimiento, que
lleva consigo la nulidad absoluta del contrato” (Taboada, 2002: 368-369). Con respecto a la Bonaefidei se señala: “Ospina
y Ospina recuerdan que cuando en el Derecho Romano se introdujeron las especies contractuales, denominadas bonaefidei,
porque en la interpretación de ellas prevalecía la ponderación de la voluntad real de los contratantes sobre la forma de la
declaración, ciertos errores como el que versaba sobre la identidad de la persona, o sobre la naturaleza del negocio, o sobre
la identidad de la cosa, se reputaron por regla general, como que impedían la formación del consentimiento” (Taboada,
2002: 369).
33 Error obstativo como un error esencial. Así se señala: “El nuevo Código considera el error obstativo como vicio de la
voluntad y como un error esencial. Sigue así la sistemática del Código italiano” (Taboada, 2002: 369). Asimilación del
error obstativo con el error vicio. La doctrina que vengo siguiendo señala: “Como se podrá observar, el doctor José León
Barandiarán participa de la teoría francesa que considera al error obstativo un supuesto de disenso, por considerar que no
existe consentimiento en los casos en que se presente un error de dicha clase. Por su parte, Fernando Vidal Ramírez se
limita a señalar la existencia de las dos posiciones teóricas, esto es la francesa y la adoptada por los códigos alemán e ita-
liano, en el sentido de asimilar el error obstativo al error vicio, por considerar que en el supuesto del error obstativo la dis-
crepancia está en el que emite su declaración de voluntad interna” (Taboada, 2002: 369-370). Sobre el error impropio se
dice por autorizada doctrina nacional “Distinta resulta la posición de Guillermo Lohman (27), quien nos dice que el error
obstativo, también llamado por algunos error obstáculo o impropio, constituye un error obstáculo o impropio en la decla-
ración de voluntad o en la transmisión de la misma. Se le denomina error impropio porque en realidad no está perturbada
la formación de la voluntad del agente declarante” (Taboada, 2002: 370).

90
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

Cuando el error obstativo comprende negocios bilaterales. Es indudable que el

hipótesis del disenso se ha indicado: disenso tiene características propias que
lo distinguen del error obstativo u obs-
“Conforme veremos ampliamente (ar-
táculo, solo que en el error la divergen-
tículo 208), el error obstativo comprende
cia esta entre la voluntad y la declara-
las hipótesis de disenso, que concurre
ción tal como en realidad se hizo y en
cuando en negocios plurilaterales la parte
el disenso la divergencia entre la volun-
receptora de la declaración entiende otra
tad y la declaración está en la forma que
cosa distinta de la declarada y, creyendo
la declaración ha sido percibida. En un
que coincide con la suya, presta su con-
caso el error está en la declaración pro-
sentimiento. Aparte del disenso, puede
pia; en el disenso hay error por la decla-
el error obstativo revertir otras modali-
ración ajena, que hace aparecer una no
dades: equivocación del declarante, ver-
existente concordancia entre las declara-
bal o escrita; equivocación en la trans-
ciones de las partes. La existencia de un
misión de la declaración por un tercero;
error en la declaración debe determinarse
error sobre el significado de lo decla-
antes de comprobar la existencia de un
rado” (Taboada, 2002: 370).
error-vicio (Taboada, 2002: 371, resal-
Creo que lo correcto es diferenciar el error tado mío).
vicio o dirimente (error en el motivo o for-
La doctrina que vengo siguiendo, en posi-
mación de la voluntad) del error obstativo
ción que comparto, señala que el error obs-
(error en la declaración) del disenso (error
tativo es una causal de ineficiencia distinta
en la interpretación de la declaración de la
al disenso. Así se establece:
otra parte). No estoy de acuerdo con asimi-
lar el error vicio con el obstativo ni este con “(…) Lo que señalamos es que el error
el disenso. obstativo constituye una causal de inefi-
cacia estructural completamente distinta
Se ha señalado que:
al disenso o disentimiento, ya que mien-
“Se llama disenso el inadvertido desa- tras en un caso la nulidad se impone por
cuerdo entre las partes respecto del sen- no existir coincidencia entre las volun-
tido en que cada una de ellas entiende tades declaradas de las partes contratan-
el contenido del negocio. Hay una apa- tes, en el supuesto error obstativo, la anu-
rente o creída congruencia exterior de labilidad se impone a pesar de existir
las respectivas declaraciones, que en coincidencia entre las voluntades decla-
realidad son divergentes; no hay coin- radas, porque una de las declaraciones
cidencia intrínseca aunque si extrínseca de voluntad que conforman el consenti-
entre ellas. El disenso solamente puede miento es defectuosa por haber transmi-
ser error obstativo (en el sentido de que tido una voluntad distinta a la verdade-
opera como él y tiene igual tratamiento), ramente querida por el sujeto” (Taboada,
y presupone, desde luego que se trata de 2002: 377)34.

34 “En otros términos, frente a un caso de error obstativo no es necesario alegar la falta de consentimiento por disenso, bas-
tando confirmar que el contrato no se ha formado porque una de las declaraciones de voluntad que lo conforman ha sido
defectuosamente emitida” (Taboada, 2002: 377). Doctrina según la cual debe prevalecer la voluntad interna. “Debe
señalarse también que según la casi totalidad de la doctrina (con excepción de la italiana), la teoría sobre la discrepancia
entre la voluntad interna y la voluntad declarada a ser aplicada al supuesto del error obstativo es la teoría de la voluntad, de
forma tal que según este gran sector de tratadistas, la declaración de la voluntad y por ende el negocio jurídico en el que se
haya dado un supuesto de error obstativo, deberá considerarse nulo en su conjunto, por cuanto debe prevalecer la voluntad

91
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015
Comentario relevante
te
del autor
El errante tendrá que soportar las pér-
didas o ganancias que dejó de percibir
porque su actuación no es excusable
o disculpable y no se puede perjudicar
a los terceros con nuestras propias
acciones u omisiones cuando estába-
mos en posibilidad de advertirlas.
Las conclusiones sobre disenso y error
obstativo de acuerdo a la doctrina que vengo
siguiendo señalan:
En conclusión:
“1. La teoría de la responsabilidad ha sido
elaborada para atenuar los efectos de la
teoría voluntarista, mientras que la teoría
de la confianza nació para remediar los
efectos de la teoría declaracionista.
2. La teoría voluntarista en ningún momento
sostiene que la voluntad interna sea ele-
mento del negocio jurídico o del con-
trato, limitándose a señalar que en caso
de discrepancia entre ambas voluntades
deberá prevalecer la voluntad interna,
invalidándose el negocio jurídico.
3. El contrato, como cualquier otro nego-
cio jurídico, requiere para su formación,
además de sus presupuestos y requisitos,
la concurrencia de dos aspectos: la decla-
ración o declaraciones de la voluntad y la
causa.
4. El negocio jurídico como el contrato es
siempre un supuesto de hecho, cuyo ele-
mento fundamental es la declaración
interna de la parte contratante que ha incurrido en el error obstativo. Por su parte la doctrina italiana y gran parte de los
tratadistas alemanes, sobre la base de las normas contenidas en sus respectivos códigos civiles, asimilan el error obstativo
al error dirimente, sancionándolo con la anulabilidad del negocio jurídico, sistema que nuestro Código Civil ha adoptado
siguiendo al Código italiano” (Taboada, 2002: 378).
92
de voluntad, a la cual la norma jurídica
le atribuye como respuesta los efectos
jurídicos.
5. La voluntad interna, al no ser elemento de
ningún supuesto de hecho negocial, por
sí misma no produce efectos jurídicos.
6. El elemento fundamental del contrato
es el conjunto de dos o más declara-
ciones de voluntad que se le denomina
‘consentimiento’.
7. Siendo el consentimiento el conjunto de
dos o más declaraciones de voluntad,
para dar lugar a la producción de efec-
tos jurídicos, las mismas deberán ser
coincidentes.
8. Si el consentimiento es el conjunto de dos
o más declaraciones de voluntad coinci-
dentes, el disenso o disentimiento será
la no coincidencia o discrepancia entre
voluntades declaradas.
9. En los casos de disenso las declaraciones
de la voluntad de cada una de las partes
contratantes coinciden con sus respecti-
vas voluntades internas.
10. Por su parte, el error obstativo consiste
en una discrepancia inconsciente entre
la voluntad interna del sujeto y su propia
‘voluntad declarada’.
11. La mayoría de la doctrina considera que
en los casos de error obstativo la teoría
a aplicarse sobre la discrepancia entre
voluntad interna y voluntad declarada es
la teoría voluntarista.
12. Sin embargo, un sector de autores,
siguiendo el ejemplo del Código Civil
alemán y el Código Civil italiano, asi-
milan la figura del error obstativo al del

error dirimente, sancionándolo también
con la anulabilidad del acto jurídico”
(Taboada, 2002: 379).
Esta última es la posición asumida por
nuestro Código Civil y considero debe ser
revisada.
Reciente doctrina francesa (Thibierge,
2010: 399) hace una distinción entre los
remedios derivados del error, sean estos los
de nulidad o responsabilidad civil. Estos
remedios pueden actuar conjuntamente pre-
cisándose que en primer término es necesa-
rio declarar la nulidad por el vicio del con-
sentimiento y luego evaluar la posibilidad de
tutela resarcitoria.
Así refiriéndose al error común o mutuo se
establece:
“Hay, en la exigencia de un error común
para permitir la anulación del contrato, la
preocupación de proteger al contratante
del errans (el que yerra) contra la decla-
ración de una nulidad que no ha podido
prever y la preocupación de sancionarlo
por su silencio si ha conocido el error de
la otra parte y no ha hecho nada para evi-
tarlo. Se trata aquí de consideraciones
relevantes de la buena fe y de la respon-
sabilidad, laudables en sí mismas, cuya
influencia debería ejercerse en materia
de responsabilidad precontractual y no
en las condiciones de la nulidad” (Thi-
bierge, 2010: 399).
Aquí se aprecia una distinta respuesta ante la
vulneración a la buena fe y a la responsabi-
lidad llevando la tutela al aspecto de la res-
ponsabilidad civil precontractual, es decir,
al resarcimiento por la vulneración de las
expectativas del otro contratante por la anu-
lación llevada a cabo por el errans y que
35 Solamente quiero dejar sentada la atingencia en el sentido de que no se puede hablar aún de contratante cuando se está ante
un supuesto de tratativas o negociaciones precontractuales.
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
ha generado un perjuicio en esta parte o a
la responsabilidad civil por la vulneración
a la buena fe por la ruptura injustificada de
las tratativas o las negociaciones y que ha
afectado a alguno de los sujetos que estaban
seguros de que el contrato se iba a concretar.
Es decir, la autora francesa nos señala que
la “influencia” debe manifestarse en la res-
ponsabilidad precontractual y no necesaria-
mente en la nulidad por los vicios del con-
sentimiento. Claro, es imposible hablar en
este caso de la nulidad por vicios del consen-
timiento cuando aún el contrato no ha sido
perfeccionado o concertado y lo que cabe
utilizar es el remedio de la responsabilidad
precontractual.
En este sentido se señala que “Haber cono-
cido o debido conocer un hecho determi-
nante del consentimiento de la otra parte y
no haberlo revelado constituye, en efecto,
una culpa precontractual capaz de engen-
drar la responsabilidad del contratante” (Thi-
bierge, 2010: 399)35.
La autora que vengo siguiendo, haciendo
énfasis en la crítica al error común señala:
“En consecuencia, sale a la luz que la exi-
gencia de un error común enfrenta tres críti-
cas: es ilógica en cuanto no se inscribe en el
régimen de la nulidad por vicio del consenti-
miento debido a un error, que no supone nin-
guna condición relativa a la responsabilidad
de una de las partes, a fortiori (menos) de
aquella cuyo consentimiento no esté viciado;
se revela inútil por estar muy a menudo, indi-
rectamente contenida en las condiciones rea-
les de la nulidad por error; en fin corre el
riesgo de ser injusta al permitir rehusar la
anulación de un contrato que llene todas las
condiciones relativas al vicio del consenti-
miento, las únicas exigidas por la ley y nece-
sarias para (lograr) el objetivo de la nulidad.
93
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015

Suprimir la condición de un error común es para el demandante de la nulidad, no

evitar la confusión entre nulidad y responsa-
bilidad, donde (en esta última) esa condición
constituye una de sus múltiples manifesta-
ciones, y es permitir que la nulidad juegue su
papel de restablecimiento de la legalidad sin
estorbarla con consideraciones de responsa-
bilidad. Ciertamente, esas consideraciones
no son nada despreciables. Pero es una vez
que la exigencias de restablecimiento de la
legalidad se hayan satisfecho por la decla-
ración de la nulidad cuando podrá contem-
plarse la eventual responsabilidad del con-
tratante de la víctima del error o la del errans
(el que yerra) mismo. El papel de la respon-
sabilidad precontractual que no consiste cier-
tamente en ser obstáculo a la nulidad puede,
sin embargo, servirle de acompañante” (Thi-
bierge, 2010: 401)36. Esta crítica sustentada
en los tres aspectos mencionados sustenta
la idea de abdicar del llamado error común
que impide la anulación del negocio y con-
centrarnos en el análisis de la buena fe y de
la responsabilidad precontractual. Insisto en
que no se puede invocar la nulidad de las tra-
tativas o negociaciones porque aún no se ha
formado un vínculo contractual por lo que
debe orientarse la posición jurídica a la reu-
nión de los presupuestos de la responsabili-
dad in contrahendo.
Según la doctrina que vengo siguiendo y con
la cual concuerdo en este aspecto el per-
juicio no es una condición para la anula-
ción del acto por vicio del consentimiento
debido a un error. Así se señala:
“Pero esas circunstancias, que hacen del
contrato un acto ventajoso o desventajoso
podrán condicionar la anulación del con-
trato por error a riesgo de desconocer a
especificidad de esta causal de nulidad;
en efecto, ella, por definición, no implica
sino la existencia del vicio del error en la
persona de la víctima y no la existencia
de un desequilibrio, semejante a la lesión,
en la economía del contrato. Desde un
punto de vista psicológico, esas circuns-
tancias no ejercen ninguna influencia
sobre el consentimiento de la víctima”
(Thibierge, 2010: 409).
En este sentido se señala: “ Así, la prueba de
un perjuicio resultante de la celebración del
contrato anulado, inútil para lograr la nuli-
dad por dolo, es necesaria, sin embargo, para
el reconocimiento de daños y perjuicios en el
marco de la responsabilidad precontractual”
(Thibierge, 2010: 424).
III. El contrato, el análisis económico
del Derecho y los vicios de la
voluntad
Toca ahora evaluar los vicios de la voluntad
desde una mirada economicista en donde la
influencia de la economía en el Derecho nos
da una perspectiva distinta a la vista hasta
ahora desde una mirada dogmática o doc-
trinal. La economía (y en particular la dis-
ciplina del análisis económico del Dere-
cho desde los primeros trabajos de Ronald
Coase) han influido decisivamente en la
manera de ver el derecho no solamente en el
campo de los contratos, de la propiedad o de
la responsabilidad civil sino en las áreas más

36 Asimismo se señala que: “Si es así es innegable que el error inexcusable engendra una responsabilidad precontractual, es
en esta materia donde debe producir efecto, dando derecho a la indemnización al contratante víctima del error que hubiera
sufrido un perjuicio por el hecho de la celebración de un contrato anulado por error, o paralizando el derecho a daños y per-
juicios de la víctima, y no en el plano de las condiciones de la nulidad. En efecto, como en todas la nulidades, la nulidad
por error tiene como fin restablecer la legalidad transgredida, aquí por la existencia de un vicio del consentimiento sufrido
por la víctima, en la sola medida de la transgresión; este vicio debe corresponder a las condiciones legales del artículo 1109
del Código Civil, tal como ha sido precisado por la jurisprudencia, es decir que él debe recaer sobre una calidad sustancial
y haber sido determinante de la celebración del contrato. Ahora bien: tales condiciones se cumplen, sin que haya lugar a
añadir otras que atañan a la responsabilidad civil, es decir incluso cuando ese vicio proviene de una culpa consistente en la
obligación de informarse” (Thibierge, 2010: 403).

94

impensadas del Derecho como por ejemplo
el derecho de las personas. Ya en la década
de los años setenta en los Estados Unidos
esta disciplina fue ganando adeptos ante la
falta de respuesta de un derecho clásico que
para los juristas economicistas no ofrecía
respuestas o las que ofrecía eran “ineficien-
tes”. De esta manera, el análisis económico
del Derecho durante estas décadas de plena
efervescencia y desarrollo en la realidad jurí-
dica ha influenciado decisivamente. Los tra-
bajos de juristas que se adhirieron a la visión
economicista de las instituciones jurídicas
han tenido un desarrollo e influencias verti-
ginosas pues la seriedad de los enfoques, la
instrumentalización de la economía y su ver-
sión eficientista han sido de referencia obli-
gatoria no solamente para los estudiosos del
Análisis Económico del Derecho (AED) sino
también para los juristas que han transitado
fundamentalmente por el análisis dogmático
o institucional del Derecho. Juristas como
Guido Alpa, Massimo Bianca, Massimo
Franzoni, entre otros han seguido utilizando
el método dogmático pero con un profundo
conocimiento del AED y su repercusión jurí-
dica. El AED no es un fin, es un instrumento
que es imposible obviarlo, que es impensa-
ble a estas alturas escabullirse y no tenerlo
presente en las investigaciones jurídicas, sea
que lo apliquemos o no, es necesario tener
presente sus puntos de vista y tener claro
que es un instrumento que busca alcanzar el
mismo fin del Derecho aunque con semán-
tica eficientista, esto último no exento de
polémica por supuesto.
La influencia y la repercusión del AED
en los vicios de la voluntad ha sido inne-
gable y sobre todo desde el punto de vista
de un objeto de estudio como “la informa-
ción” comprendida como un bien, como una
mercancía y por tanto con contenido evi-
dentemente patrimonial. El AED estudia la
información y su importancia en el escena-
rio jurídico, su impacto en las transacciones
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
comerciales, su valor en el mundo de los
contratos. Una información bien tutelada, en
manos de sujetos que la valoran es más efi-
ciente que una información que está bajo el
dominio de sujetos que desconocen su valía
y por lo tanto no le dará el uso más eficiente y
más adecuado para el desenvolvimiento con-
tractual. Una información cuyo uso sea efi-
ciente y que esté en manos de quien le dé un
mejor uso generará una asignación eficiente
de recursos hablando en términos paretianos,
y en la transacción que es una dentro de una
vorágine de transacciones se verán beneficia-
dos todos los sujetos que participan en esta,
incluyendo a los propios mercados.
En el caso de los vicios de la voluntad, en
especial en el caso del error, se está hablando
de información que es ocultada, o transmi-
tida de manera inexacta, o que ha llevado a
tomar una decisión equivocada. El error que
vicia el consentimiento se basa en informa-
ción mal procesada o en desconocimiento
inexcusable por parte del errante o en una
falta de advertencia por parte del otro sujeto
de la relación contractual que no avisa al
errante de su error y lo deja que continúe con
un contrato que en circunstancias de cono-
cimiento de la realidad o de las circunstan-
cias no hubiera suscrito. Estas son solamente
algunas de las posibilidades que se pueden
plantear con respecto al error en los contra-
tos pero que evidentemente están vinculadas
a la información y su manejo por parte de los
sujetos del contrato. Así que estudiar el error
en los contratos, como se hace en el pre-
sente trabajo, es también estudiar la valía y
la repercusión de la información en las tran-
sacciones comerciales.
Otro aspecto importante en cuanto a la infor-
mación se da cuando esta información es
ocultada o se omite su conocimiento para
anular el equilibrio contractual y generar
beneficios en detrimento de la otra parte y
de sus legítimas expectativas. En los casos
95
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015
en donde el errante de manera inexcusable
no advierte que la información que tiene
es inexacta o está mal procesada y ante la
advertencia de que ha caído en error anula el
contrato generando una pérdida en las expec-
tativas plausibles de la otra parte hay un per-
juicio que el Derecho no puede desatender
así ya no exista contrato y estaremos ante
un caso de responsabilidad precontractual.
Del mismo modo en situaciones en donde
la otra parte distinta al errante no advirtió, a
pesar de ser conocible o recognoscible para
esta el error en que estaba el errante debido
a la información mal apreciada; el contrato
no solamente será anulable sino que se debe
responder por responsabilidad civil precon-
tractual. Esto se justifica pues la parte que
no advirtió el error o no transmitió la infor-
mación conocible y dejó en una situación de
equívoco al errante ha actuado vulnerando la
buena fe y generando perjuicio en las expec-
tativas del errante y por lo tanto se debe apli-
car la responsabilidad civil a pesar de que
nuestro ordenamiento jurídico la proscribe
en estos casos.
De esta manera otro aspecto importante en
donde confluyen los vicios de la voluntad,
la anulación por error es la responsabilidad
civil precontractual que también comentare-
mos oportunamente.
Sobre el contrato y la mirada del AED pode-
mos reflexionar sobre los puntos tratados
por Polinsky en su clásico trabajo (Polinsky,
1983: 27 y ss) en donde se refiere en un pri-
mera aplicación a las inmisiones u obs-
táculos que se presentan en materia de infor-
mación (revisar), la conducta estratégica,
la información imperfecta. Asimismo en
una segunda aplicación se refiere al incum-
plimiento del contrato, al contrato perfec-
tamente detallado, al incumplimiento efi-
ciente, a la confianza eficiente.
Todos estos tópicos tocados por Polinsky
están relacionados con la información y la
96
confianza. Por ejemplo en cuanto al incum-
plimiento eficiente del contrato la infor-
mación es esencial para poder tomar una-
decisión en donde sea eficiente incumplir
un contrato sin perder de vista una asigna-
ción eficiente de recursos y reduciendo los
costos de transacción primarios, secunda-
rios y terciarios. Un sujeto estará incenti-
vado a incumplir un contrato si es que le es
más barato incumplirlo que cumplirlo. Por
ejemplo, si Gregorio celebra un contrato con
Emma que en su ejecución no resulta tan
beneficioso para él y luego aparece Gabriel
y lo induce a incumplir el contrato con
Emma indicándole que pagará la penalidad
por apartarse del contrato con Emma y le
asegura un contrato más beneficioso econó-
micamente. Gregorio seguramente se sen-
tirá motivado a apartarse del contrato con
Emma y a esta probablemente le convenga
que se aparte si cumplirá con pagarle una
cuantiosa penalidad que reparará los benefi-
cios que deja de percibir como consecuencia
del apartamiento de Gregorio. De acuerdo
a lo señalado por el AED en esta operación
todos ganan (asignación eficiente de recur-
sos). Gana Gregorio que tiene una mejor
condición al celebrar contrato con Gabriel,
gana Emma que recibe una cuantiosa suma
por penalidad y resarce la pérdida por la no
continuación de Gregorio en el contrato y
gana Gabriel que si no lo hiciera no paga-
ría los costos de Gregorio frente a Emma, es
decir actúa racionalmente. Pues bien en este
caso estamos ante un incumplimiento efi-
ciente del contrato en donde el manejo de la
información por parte de los sujetos intervi-
nientes ha sido fundamental para la toma de
decisiones eficientes. Claro, esta apreciación
es arduamente debatible pues uno parte de la
premisa que los contratos no se incumplen y
que el sujeto que induce al incumplimiento
debe ser sancionado. Sin embargo es bueno
que se aprecie que el AED trata de establecer
criterios racionales, eficientes y que funcio-
nen en la realidad, teniendo como una de sus
bases el manejo adecuado de la información.

Desde la perspectiva del AED Paolo Gallo37
refiriéndose al error como vicio de la volun-
tad señala:
“Desde un punto de vista económico
–anota refiriéndose al error en el valor–,
el error es un costo, o mejor dicho, come-
ter un error tiene un precio. Imaginemos
el caso de un mayorista de grano que
vende una partida de maíz ignorando que
el mismo día un decreto ministerial ha
elevado los impuestos de exportación. En
casos de este tipo, el error sobre la exacta
cantidad de tales impuestos ocasiona,
evidentemente, un daño equivalente a la
diferencia entre el precio del maíz esti-
mado por las partes y el precio de mer-
cado; daño que, siempre que se entienda
como irrelevante el error sobre la con-
gruencia del intercambio, deberá ser asu-
mido por el vendedor (GALLO, Paolo.
‘Erroresul valore, gisutiziacontrattuale e
trasferimentiingiustificati di richezzaa-
lla luce dellanalisi económica del diritto’.
En: Quadrimestre. 1992, p. 656 y ss.)”.
Sobre la distribución de los riesgos y la
pertinencia de que este recaiga sobre una
de las partes en el contrato (en este caso
en el vendedor) se ha señalado: “Según
Gallo, el problema de la regulación jurí-
dica de los efectos del error se simplifica
en la búsqueda de un criterio para la dis-
tribución de riesgos. Tiene que sopesarse,
entonces, las razones por las cuales sería
más eficiente, en un supuesto explícito,
que el riesgo sea de cargo de una de las
partes y no de la otra”38.
Como se ha señalado por parte de Gallo, la
regla tradicional es que el daño recae para
quien comete el error. Pero al mismo tiempo
37 Citado por León (2011: 80 y ss.).
38 Ídem.
39 Ídem.
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
lo que es relevante es que se generan incen-
tivos para que exista una mayor diligencia
posible de las partes para evitar caer en el
error y de esta manera no se produzca el daño
a una de las partes sustancialmente.
Sobre la responsabilidad civil precontrac-
tual autorizada doctrina italiana (Caruso,
1993: 109)39 citada por el autor que vengo
siguiendo ha señalado: El AEL para explicar
la responsabilidad precontractual:
“Puede llamarse responsabilidad precon-
tractual a un complejo de sanciones sumi-
nistradas por el ordenamiento, impuestas
a quien, en el curso de una negociación
haya enfatizado el valor del factor pro-
babilístico (p) en las declaraciones efec-
tuadas a la contraparte, induciendo a esta
última a realizar inversiones preliminares
carentes de propósito. La entera temática
de la mala fe precontractual puede expli-
carse, entonces, en los términos de una
falsa perspectiva sobre las probabilida-
des de que la tratativa en curso devenga
un contrato, y en esta definición pueden
comprenderse, tanto las informaciones
intrínsecas –es decir, las pertinentes a la
naturaleza y a la cualidad del contrato in
fieri–, cuanto las informaciones extrín-
secas, relativas a los datos externos en
condición de influir en el futuro de la tra-
tativa (piénsese en la existencia de nego-
ciaciones paralelas con terceros)”.
Un clásico trabajo sobre el error y el deber de
información en los contratos desde la pers-
pectiva del AED es el escrito por Anthony
Kronman (Kronman, 2004: 161-181) quien
señala que hay dos situaciones mediante
las cuales se adquiere información y son
importantes para determinar la reserva o la
97
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015
divulgación de la información. La primera
de ellas se refiere a la información adqui-
rida deliberadamente y la segunda a la adqui-
rida casualmente. Esta distinción efectuada
por Kronman es central pues dependiendo
de si la información se adquirió deliberada-
mente o casualmente existirá la obligación
de revelarla a la otra parte o de advertirla
respectivamente. Considero que esta distin-
ción es importante y debe ser tomada en con-
sideración, sin embargo es un referente que
no impide, y no debería hacerlo, analizar
caso por caso para ver sus particularidades
que bajo ciertas circunstancias específicas
podrían desatender la distinción y su conse-
cuencia predeterminadas.
El artículo de Kronman trata sobre la pre-
vención de los errores para disminuir los
costos de transacción y promover conduc-
tas eficientes asignando eficientemente los
recursos que son escasos.
Se ha dicho por el autor que vengo siguiendo
que: “La información es el antídoto del error.
No obstante que la producción de informa-
ción es costosa, un individuo puede estar en
posición de obtener información relevante a
un menor costo que otro” (Kronman, 2004:
164). Quien pueda adquirir información a un
menor costo, es decir, le sea más fácil con-
seguir esta información será a quien deba
signársele el riesgo por una información
inexacta. Esto guarda relación con el chea-
pest cost avoider que implica que debe res-
ponder por los perjuicios ocasionados quién
esté en una mejor posición para prever los
daños o para quien sea más barato prever los
daños.
En este sentido, desde una mirada del AED,
es importante la distinción que el autor hace
del error unilateral y el error mutuo que
hemos visto desde un punto de vista dogmá-
tico. Se señala:
“Visto de una manera amplia la distin-
ción entre error unilateral y mutuo tiene
98
sentido desde un punto de vista econó-
mico. Cuando ambas partes de un con-
trato incurren en error respecto de un
mismo hecho o estado de las cosas, deci-
dir cuál de ellos puede haber estado en
mejor posición para prevenir el error
puede requerir una detallada investiga-
ción concerniente al error y el rol (econó-
mico) oposición de cada una de las partes
involucradas. Sin embargo cuando solo
una de las partes ha incurrido en error es
razonable sumir que esta está en mejor
posición que la otra para prevenir su pro-
pio error” (Kronman, 2004:164).
Sobre la situación variable de la adver-
tencia del error y la mejor posición para
poder detectarlo ha señalado con certeza lo
siguiente: “En un momento determinado la
parte que incurre en error está en mejor posi-
ción para prevenir el error (para recopilar
información). En un momento subsiguiente
sin embargo, la otra parte puede estar en
mejor posición para prevenirlo debido a su
acceso superior a información relevante que
pueda revelar el error y por lo tanto permitir
su corrección. (…), el principio de eficien-
cia es mejor asistido por una regla de res-
ponsabilidad compuesta que impone respon-
sabilidad inicial por el error a la parte que
ha incurrido en él, pero se traslada a la otra
parte si esta conocía el error o tenía moti-
vos para hacerlo. Este tipo de reglas de res-
ponsabilidad compuesta son conocidas en
otras áreas del Derecho: la doctrina de la res-
ponsabilidad extracontractual de “la última
clara oportunidad es un ejemplo” (Kronman,
2004: 165).
Como ya hemos señalado desde la posición
de Kronman la adquisición de la informa-
ción se da casualmente o deliberadamente.
Si se obtiene casualmente deberá revelarse la
información, en el segundo caso no se podrá
obligar a revelar tal información. Esto tiene
una explicación simple: Si yo he invertido
recursos, esfuerzo, ciencia, conocimiento

para lograr una información que me bene-
ficie no tengo por qué revelarla. Revelarla
desincentivaría a que otras personas como
yo, preocupadas y diligentes busquen obte-
ner información deliberadamente, pues esta-
rían obligadas a compartirla con la otra
parte que no ha invertido nada en la obten-
ción de información relevante. En cambio si
la información la he obtenido casualmente,
de manera arbitraria sin invertir ni hacer
esfuerzo alguno entonces la información que
obtenga debe ser compartida con mi contra-
parte porque hacerlo no desincentiva la bús-
queda de información y por tanto no genera
conductas ineficientes.
La palabra “búsqueda deliberada” es un tema
central para determinar la no obligación de
revelar información. Por ejemplo el autor
nos comenta el caso del “Violín Estradiva-
rius”. Resulta que un músico se acerca a una
casa de instrumentos musicales buscando
un violín barato y en el mostrador aprecia
con asombro la presencia de un Estradiva-
rius que es un violín sumamente costoso por
su calidad al lado de varios violines ordina-
rios. El músico pregunta al vendedor por ese
violín (sin decir que sabe que es un Estradi-
varius) y ratifica el precio, comprándolo de
inmediato. Posteriormente el vendedor pre-
tende anular el contrato de venta señalando
que fue sorprendido por el comprador y que
este debió advertir el error que estaba come-
tiendo. La pregunta que se hace el autor es
¿Con quién está mejor el violín?, es decir
¿Quién le dará un mejor uso? ¿El vendedor
que lo colocaba con los violines ordinarios
o el músico que lo colocará en una de sus
principales vitrinas o lo usará para concier-
tos importantes? La respuesta es obvia. Sin
embargo, el autor que vengo siguiendo tam-
bién se pregunta: “(…), ¿es fraudulento que
la parte con conocimiento no revele la exis-
tencia del error y puede la otra parte liberarse
del contrato arguyendo que se le debía reve-
lar información? Esta pregunta no siempre es
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
respondida de la misma forma. En algunos
casos, las cortes típicamente consideran que
existe un deber de información y en otros
no” (Kronman, 2004: 166). Efectivamente,
las cortes no tienen una visión unívoca de la
respuesta a esta pregunta y dependiendo de
las circunstancias o de la posición jurídica
de los jueces la pregunta será respondida.
Por esto es importante conocer, ahondar,
en la doctrina del error no solamente desde
una mirada dogmática sino también desde
la posición del AED. Nos parece acertada la
visión de Kronman en el sentido siguiente:
(…). Cuando se permite no revelar infor-
mación (o dicho de otro modo, cuando
los derechos contractuales de la parte con
conocimiento son hechos valer pese a su
omisión de revelar un error conocido), el
conocimiento involucrado es típicamente
el producto de una búsqueda costosa.
Una regla que permita no revelar infor-
mación es la única manera efectiva de
incentivar la inversión en la producción
de tal conocimiento. Por contraste, en los
casos en que se requiere revelar informa-
ción, y aquellos en los que se libera al
oferente que ha incurrido unilateralmente
en error porque la otra parte lo conocía o
tenía razones para conocerlo, la informa-
ción especial con la que cuenta la parte
que conoce el error usualmente no es el
resultado de una búsqueda deliberada.
A pesar de que la información de esta
naturaleza también es socialmente útil,
el deber de revelar esta información no
causará una reducción significativa de la
cantidad de esta naturaleza que es actual-
mente producida. Si uno toma en cuenta
los costos de las inversiones incurridas
para la producción deliberada de infor-
mación, los dos tipos de casos aparente-
mente divergentes antes descritos pueden
ser entendidos (grosso modo) como parte
del principio de eficiencia, que exige que
el riesgo de un error unilateral sea puesta
99
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015

en quien lo pueda prevenir de una manera
más efectiva” (Kronman, 2004: 166)40.
Sobre el derecho de propiedad de la infor-
mación y su importancia se ha señalado que
“(…) Una forma efectiva de asegurar que
un individuo se pueda beneficiar mediante
la posesión de información (o de cualquier
otra cosa) es asignándole un derecho de pro-
piedad sobre la información de la misma
–un derecho que faculte a invocar la maqui-
naria del Estado– a fin de excluir a otros el
uso y disfrute de la información. Una manera
(raramente percibida) en la que el sistema
legal puede establecer derechos de propie-
dad sobre la información es permitiendo a la
parte que la posee celebrar –y exigir el cum-
plimiento de– contratos cuya información
le sugiere pueden ser rentables, sin tener el
deber de revelar dicha información a la otra
parte. (…)” (Kronman, 2004: 168)41.
En el análisis de la teoría económica del con-
trato la doctrina más autorizada en AED ha
señalado que en el lenguaje del derecho, un
contrato es justo cundo el valor de la pro-
mesa es proporcional al valor de la consi-
deración (Cooter y Ulen, 2008: 278).
Sobre la consideración la doctrina que vengo
siguiendo ha señalado que: “Es algo que el
receptor entrega al promitente para indu-
cir la promesa” (Cooter y Ulen, 2008: 279).
De acuerdo con la teoría de la negociación
la consideración vuelve a la promesa legal-
mente exigible.
Siguiendo con la teoría económica del con-
trato se dice que: “En general, la eficien-
cia económica requiere el cumplimiento
forzoso de una promesa si el promitente
y el receptor deseaban ese cumplimiento
cuando se hizo la promesa” (Cooter y Ulen,
2008: 284). Efectivamente “el carácter exigi-
ble de las promesas estimula el intercambio y
la cooperación entre los individuos” (Cooter
y Ulen, 2008: 285).
Sobre los propósitos del derecho de los con-
tratos la doctrina estudiada establece que:
“El primer propósito del derecho de los con-
tratos es el de permitir que los individuos
cooperen convirtiendo los juegos de solucio-
nes no cooperativas en juegos de soluciones
cooperativas”. En el mismo sentido se afirma
que: “El primer propósito del derecho de los
contratos es el de permitir que los individuos

40 Sobre la información adquirida deliberadamente y casualmente se indica:

“(…) Como lo hemos usado en este trabajo, el término “información adquirida deliberadamente” significa información
cuya adquisición implica costos en los que no se hubiera incurrido si no fuera por la probabilidad de que la información
en cuestión realmente será producida. Estos costos incluyen, por supuesto, no solo los costos directos de la búsqueda, sino
también los costos de desarrollar la habilidad inicial (por ejemplo, el costo de asistir a una escuela de negocios). Si el costo
incurrido para obtener información (el costo del boleto del autobús en el segundo ejemplo) hubiera sido incurrido en cual-
quier caso podríamos decir que la información ha sido adquirida casualmente. (…).
Si la información ha sido adquirida deliberadamente (en el sentido definido anteriormente), y se niega a su poseedor los
beneficios de poseerla y usarla, este tendrá un incentivo para reducir (o eliminar por completo) su producción de informa-
ción en el futuro. Esto es en los hechos una mera consecuencia de definir “información adquirida deliberadamente” de la
manera en lo que hemos hecho, desde aquel que adquiere información de esta manera por definición incurre en costos que
hubiera evitado si no fuera por el prospecto de los beneficios que ahora se le deniegan. (…).
Podría decirse que cuando los beneficios de poseer cualquier clase de información disminuyen o incrementan, uno no
podría esperar algún ajuste en el nivel de inversión en la producción de tal información. (…)” (Kronman, 2004: 168).
41 Sobre los costos de transacción por revelar la información adquirida deliberadamente se dice con razón: “(…) Si asumi-
mos que las cortes pueden fácilmente discriminar entre aquellos que han adquirido la información casualmente y aquellos
que la han adquirido de modo deliberado, existen consideraciones económicas plausibles que justifiquen imponer un deber
de revelar información haciendo una evaluación caso por caso (imponiéndolo cuando la información haya sido adquirida
casualmente, negando su imposición cuando la información es el fruto de una búsqueda deliberada). (…). Alguien que ha
adquirido la información de modo deliberado igualmente se encuentra en posición de prevenir el error de la otra parte. Pero
en la determinación del costo en que debe incurrir la parte con información para prevenir el error (revelando la informa-
ción que conoce), debemos incluir que cualquier inversión que aquella haya realizado para adquirir la información en un
primer momento. Esta inversión representará una pérdida para él si la otra parte puede resolver el contrato basándose en
que la parte con información tenía el deber de revelarla” (Kronman, 2004: 169).

100

cooperen convirtiendo los juegos de solucio-
nes ineficientes en juegos de soluciones efi-
cientes” (Cooter y Ulen, 2008: 288).
Sobre la ausencia de cooperación que con-
lleva al error se ha graficado el siguiente
caso:
“En el segundo ejemplo del principio
de este capítulo, el comprador creyó
que estaba comprando un Cadillac relu-
ciente, y el vendedor creía que estaba
vendiendo un Chevrolet abandonado. El
comprador quería que la promesa sea
legalmente exigible cuando se hizo, y lo
mismo quería el vendedor, pero el ven-
dedor y el comprador estaban pensando
en promesas diferentes. Creían de modo
erróneo que ambos tenían en mente la
misma promesa. En realidad, la coopera-
ción entre ellos no podía producir ningún
excedente. El caso de Chevy abandonado
ilustra la ausencia de un acuerdo de coo-
peración” (Cooter y Ulen, 2008: 290).
Sobre la información se ha indicado que:
“Una parte importante de la promoción del
compromiso y la cooperación entre las partes
es el intercambio de información entre ellas”
(Cooter y Ulen, 2008: 290).
Asimismo: “(…) El segundo propósito del
derecho de los contratos es estimular la reve-
lación eficiente de información dentro de la
relación contractual” (Cooter y Ulen, 2008:
292). La revelación eficiente de información
es entonces una finalidad del derecho de los
contratos. Aquí se puede apreciar la impor-
tancia de la información como un bien y su
trascendencia patrimonial en el mundo de
los contratos. Además la información y su
adecuado manejo y titularidad así como la
inexactitud de la misma en cuanto a la asig-
nación del riesgo es fundamental para enten-
der mejor los vicios de la voluntad desde la
mirada del AED.
Siguiendo con los propósitos del derecho de
los contratos “el tercer propósito del derecho
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
Comentario relevante
te
del autor
Considero que se debe resarcir al
errans por no haber sido advertido por
“la otra parte” de su error (se entiende
disculpable) y llevar a cabo un con-
trato que en realidad no deseaba.
de los contratos es obtener el compromiso
óptimo de cumplir” (Cooter y Ulen, 2008:
292). Esto da cuenta de la valía y preponde-
rancia de la información en el derecho de los
contratos, ya que esta tiene un valor patrimo-
nial importante dependiendo de la compleji-
dad o no de haberla obtenido.
En cuanto a la asunción de los riesgos por
parte del contratante incumpliente se dice:
“En consecuencia, el promitente tiene
incentivos eficientes para cumplir cuando
la responsabilidad internaliza los costos
del incumplimiento” (Cooter y Ulen, 2008:
294). Esto implica que es imprescindible
que se establezcan previamente las sancio-
nes o remedios de responsabilidad civil para
el caso del incumplimiento de las prestacio-
nes por parte del aceptante de la oferta. En
este caso el promitente estará más protegido
ante el eventual incumplimiento del acep-
tante pues ante la renuencia a la prestación
del aceptante este deberá resarcir al promi-
tente por los daños generados.
Sobre la confianza en los contratos se ha
señalado: “En general, el promitente invierte
en el cumplimiento y el receptor de la pro-
mesa invierte en la confianza. La inversión
puede asumir la forma de dinero, tiempo,
esfuerzo u oportunidades sacrificadas” (Coo-
ter y Ulen, 2008: 299).
Como se puede apreciar no solamente es
importante la pérdida de dinero sino tam-
bién es relevante la pérdida del tiempo, el
101
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015
desgaste de esfuerzo o la pérdida de expecta-
tivas, lo que puede inferirse como un caso de
responsabilidad civil precontractual.
Se ha señalado que: “El cuarto propósito del
derecho de los contratos es asegurar la con-
fianza óptima” y los incentivos legales para
la confianza se describen como: “(…) el pago
perfecto de los daños de expectativa es igual
al pago de daños necesario para restablecer
al receptor de la promesa en la posición que
habría disfrutado si la promesa se hubiera
cumplido” (Cooter y Ulen, 2008:304).
Sobre la confianza excesiva: “El derecho
angloamericano define la confianza excesiva
como algo imprevisible y, en consecuencia,
incompensable” (Cooter y Ulen, 2008: 305).
Por ejemplo, el caso del telégrafo en que se
confía y se pierde millones por haber com-
prendido una palabra de manera equívoca
debido a un error material de la misma (dice
vende en lugar de compra) o el caso en que
el sobrino se compra una hebilla de diaman-
tes para su viaje alrededor del mundo en el
Trópico que había sido prometido por el tío
y después este desiste de su regalo (el viaje).
Sobre las lagunas racionales del contrato y
en particular en cuanto a la Minimización
de los costos de transacción de los contra-
tos, se ha señalado que cuando “el Costo de
asignación de un riesgo>costo de asignación
de una pérdida x probabilidad de una pér-
dida--dejar la laguna” (Cooter y Ulen, 2008:
308) y cuando el “Costo de asignación de
un riesgo<costo de asignación de una pér-
dida x probabilidad de una pérdida– llenar la
laguna” (Cooter y Ulen, 2008: 308).
En cuanto a la subsanación de los Tri-
bunales se ha dicho que: “En general, las
dos partes de un contrato pueden benefi-
ciarse cuando los legisladores reemplazan
los términos de omisión ineficientes por
términos de omisión eficientes” (Cooter y
Ulen, 2008: 310).
102
También se señala por la doctrina seguida
que: “El quinto propósito del derecho de los
contratos es la minimización de los costos
de transacción de la negociación contrac-
tual mediante la provisión de términos de
omisión eficientes y regulaciones” (Cooter y
Ulen, 2008: 311).
En cuanto a la información y la importancia
de las patentes se ha indicado que: “La infor-
mación se descubre y se transmite mientras
que la mayoría de los demás bienes se fabri-
can y se consumen. Al revés de lo que ocu-
rre con los fabricantes de bienes, los descu-
bridores de información tienen dificultades
para apropiarse de su valor, lo que genera la
necesidad de las patentes” (Cooter y Ulen,
2008: 407).
En cuanto a: “La eficiencia requiere que se
una el conocimiento al control de los recur-
sos al costo menor, incluidos los costos de
transacción de la transmisión de la informa-
ción y la venta de bienes” (Cooter y Ulen,
2008: 408).
La doctrina del AED que vengo siguiendo
en cuanto al error mutuo y al error unilate-
ral señala que:
“El error mutuo convierte un contrato
en un intercambio involuntario, lo que
puede destruir valor. En cambio un con-
trato basado en error unilateral, pro-
mueve en general la eficiencia recom-
pensando el descubrimiento y uniendo el
conocimiento al contrato. Proponemos el
principio siguiente para mejorar la distin-
ción legal que se encuentra detrás de las
doctrinas del error unilateral y del error
mutuo: Niéguese el cumplimiento for-
zoso de los contratos que impliquen
un intercambio involuntario, y hágase
cumplir los contratos que recompen-
sen el descubrimiento y unan el cono-
cimiento al control” (Cooter y Ulen,
2008: 409).

Por ejemplo el auto que es considerado anti-
guo o como una reliquia dependiendo de
la mirada de cada parte es un caso de error
mutuo.
Con referencia a la información productiva
e información redistributiva se dice que:
Los contratos basados en el conoci-
miento de información productiva que
tiene una de las partes (especialmente
si ese conocimiento se debió a una
inversión activa) deben hacerse cum-
plir, mientras que los contratos basa-
dos en el conocimiento de una de las
partes acerca de la información pura-
mente redistributiva o de informa-
ción adquirida de manera fortuita, no
deben hacerse cumplir. Este principio
recompensa la inversión hecha en el des-
cubrimiento de información productiva,
y desalienta por otra parte, la inversión en
el descubrimiento de información redis-
tributiva” (Cooter y Ulen, 2008: 413)42.
En el supuesto de la obligación de revelar
información se señala que: “Sin embargo,
por lo general, la ley requiere que las per-
sonas informadas revelen información de
seguridad a las personas desinformadas. Por
ejemplo, los fabricantes deben ofrecer infor-
mación de seguridad acerca de sus produc-
tos o asumir la responsabilidad cuando ocu-
rran accidentes. La ley regulatoria impone
la mayoría de las obligaciones de revelar
información de seguridad” (Cooter y Ulen,
2008: 413).
El caso las termitas. Caso Obde vs. Schleme-
yer, 56 Wash. 2d 449, 353 P.2d 672 (1960);
es un caso emblemático que siempre se toca
en los salones de clase. Puede ser recreado
así: Una pareja va en busca de casa y un
42 En el caso de la información mixta (productiva y redistributiva) se debe buscar la exigencia del cumplimiento del contrato
(Cooter y Ulen, 2008: 413).
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
vendedor les ofrece vender su casa que la
describe como una casa muy cómodo y bien
cuidada así que luego de manifestarles las
virtudes de la casa ofertada se las vende a
un precio de mercado. Todo iba bien, el con-
trato se concertó y la propiedad se transfirió
a la pareja de esposos, hasta que estos se die-
ron cuenta que la casa está infestada de ter-
mitas que carcomían y destruían gran parte
de la casa. La pregunta en este caso para el
Tribunal es si existía la obligación de infor-
mar por parte del vendedor o si esta informa-
ción puede ser omitida. La respuesta en este
caso es que la información sobre los vicios
ocultos del bien (termitas en la casa) debe
ser manifestada por el vendedor que está en
una mejor posición para soportar el riesgo
de la información relevante que es de interés
del comprador y que de haber sido conocida
antes no se hubiera celebrado el contrato. En
este caso no es posible no revelar la infor-
mación pues hacerlo implica una asignación
ineficiente de recursos.
Sobre la información de seguridad que debe
ser revelada se ha dicho que: “Un contrato
separa el conocimiento del control cuando el
vendedor oculta una información que el com-
prador necesita para impedir la destrucción
del bien o una disminución considerable de
su valor. Explicamos antes que el derecho de
los contratos trata de unir el conocimiento y
el control. Por lo tanto, los contratos basados
en la ausencia de revelación de información
de seguridad minan uno de los propósitos
del derecho de los contratos. Estas conside-
raciones sugieren un cuarto principio econó-
mico para los casos contractuales que invo-
lucran a la información: Cuando se negocia
un contrato, las partes deben divulgar la
información de seguridad” (Cooter y Ulen,
2008: 415).
103
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015
Para prevenir el fraude y el engaño:
“En Estados Unidos, los Tribunales y
las legislaturas han ampliado reciente-
mente las circunstancias en que un con-
trato puede ser anulado por ocultamiento
de información. Por ejemplo, los pres-
tamistas ahora están legalmente obliga-
dos a divulgar la tasa de interés porcen-
tual anual sobre todos los préstamos por
consumo. En muchos estados los vende-
dores de automóviles usados están ahora
obligados a revelar todas las reparaciones
importantes que se le hayan hecho a sus
automóviles. En la mayoría de los Esta-
dos, lo vendedores de casas están obliga-
dos a revelar los defectos latentes, tales
como la debilidad de los cimientos. Los
productores de alimentos deben listar los
ingredientes. Los fabricantes de algunos
aparatos deben notificar a los consumi-
dores el gasto de energía de los apara-
tos. Al igual que las reglas tradicionales
del derecho común sobre el fraude, estas
regulaciones tratan de mejorar el inter-
cambio de información en contratos pri-
vados. La aplicación de estas regulacio-
nes puede ser costosa. En consecuencia,
la legislación que procura evitar los abu-
sos puede terminar costando a los con-
sumidores más que el daño que sufren
en ausencia de la regulación” (Cooter y
Ulen, 2008: 417).
Esta última aseveración o interrogante es
interesante pues se cuestiona la regulación a
pesar de los desequilibrios contractuales bajo
una visión de eficiencia ya que la regulación
o sobre regulación podría ser más perjudicial
(costosa) que el desequilibrio contractual o
las situaciones de inequidad. Habrá que ana-
lizar cada situación en particular para ver el
impacto que tiene una regulación o sobre
regulación de los contratos que busca evitar
el fraude o el engaño.
Sobre los contratos de adhesión: “En un ar-
tículo influyente, Friedrich Kessler llamó a
104
los acuerdos de tómalo o déjalo ‘contratos
de adhesión’” (Friedrich Kessler, “Contract
of adhesión: Sometroughts Freedom of con-
tract” Columbia Law review, vol 43, 1943,
p. 629) p. 420.
Tema interesante es la llamada, por la doc-
trina que vengo siguiendo inconsciencia:
Por ejemplo supongamos que A compró
un refrigerador en la tienda de B, hace dos
años por US$ 800. B le prestó US$ 600 a
A para que hiciera la compra, y A pro-
metió pagar el préstamo en abonos de
US$ 10 mensuales durante cinco años.
A ha pagado cada mes durante los últi-
mos dos años y todavía debe US$ 360 del
refrigerador. A decide ahora comprar un
televisor de US$ 500. A no tiene efectivo
para dar el enganche. Entonces, B sugiere
una cláusula de adición por la que A
ofrece el refrigerador y el televisor como
una garantía. Por lo tanto si A dejara de
pagar el televisor, B podría recuperar el
televisor y el refrigerador para pagarse
la deuda del televisor” (Cooter y Ulen,
2008: 425).
Así, “[l]a doctrina de la inconsciencia podría
proteger a la gente contra su propia ignoran-
cia, pero por lo demás deja que los indivi-
duos tomen sus propias decisiones” (Cooter
y Ulen, 2008: 426).
Otro clásico sector de la doctrina del AED
–Posner en su clásico trabajo “El Análisis
Económico del Derecho”– de manera peda-
gógica y en un caso muy comentado en
nuestro medio, refiriéndose al error mutuo,
señala:
“En el famoso caso de la venta de la vaca
Rose 2ª. De Aberlone, tanto el vendedor
como el comprador creían que la vaca
era estéril, y el precio se fijó con base en
ello. Pero de hecho la vaca estaba pre-
ñada y valía casi 10 veces más el pre-
cio de venta. El error se descubrió antes

que la vaca fuese entregada al comprador
y el vendedor canceló la venta. El Tri-
bunal apoyó la cancelación. Si acepta-
mos la versión de los hechos presentada
en la opinión mayoritaria, el resultado
podría parecer congruente con la eficien-
cia. No había base para suponer que la
vaca era más valiosa en manos del com-
prador que en las del vendedor –dado que
su verdadero valor era de un orden de
magnitud diferente del que habían pen-
sado las partes– y el vendedor no había
sido descuidado al pensar que la vaca era
estéril; cometió un error razonable, en
efecto inevitable (a un costo razonable).
No obstante, este caso pudo plantearse de
manera diferente y más fructífera obser-
vando que hubo una contingencia impre-
vista y preguntando cómo habrían asig-
nado las partes el riesgo de este evento
si lo hubiesen previsto. Había prue-
bas de que el precio de venta de Rose
incluía el valor de la vaca si estuviese
preñada, descontado (muy drástica-
mente, por supuesto) por la probabili-
dad de tan deseable circunstancia. Esas
pruebas sugerían que las partes habían
intentado transferir el riesgo de la preñez
de la vaca al comprador, cuyo caso era
claro que el contrato debió haberse cum-
plido. Sin embargo, aun a falta de tales
pruebas hay un argumento para impo-
ner al vendedor el riesgo de que la vaca
no sea lo que parece. En general, si no en
cada caso particular, el propietario tendrá
acceso, a un costo menor que el del com-
prador, a la información sobre las carac-
terísticas de su propiedad, de modo que
podrá evitar errores acerca de tales cir-
cunstancias a un precio menor que el de
los compradores potenciales. Es por ello
que el vendedor de una casa es respon-
sable ante el comprador por los defec-
tos ocultos (a diferencia de los obvios);
43 POSNER, Richard. Ob. cit., p. 102.
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
podría usarse un principio similar para
decidir los casos de error mutuo. Cuando
una contingencia que afecta al cumpli-
miento ocurre después de que el contrato
ha sido firmado (Rose estaba preñada
cuando se firmó el contrato), los tribuna-
les tienen menos dificultades para reco-
nocer que el problema consiste en saber
cómo asignaron (implícitamente) las par-
tes el riesgo de un acontecimiento inespe-
rado. Al nivel más elemental, si un con-
trato establece la entrega de trigo en una
fecha fija, a $ 3 el kilo, el hecho de que en
esa fecha el precio del mercado ascienda
a $ 6 no servirá para rescindir el contrato;
las partes intentaban claramente asig-
nar el riesgo de los cambios de precios al
proveedor. Sin embargo, a veces no está
clara la asignación de riesgos. Ese es el
campo de las doctrinas de la imposibi-
lidad, la inviabilidad, la frustración y la
fuerza mayor (…) (Posner, 1998: 102)43.
Es, sin dudas, un factor fundamental la asig-
nación de riesgos sea en el comprador o en
el vendedor para conocer cuál de las partes
deberá soportar los costos de la resolución
del contrato o de la ruptura de las tratativas
como en el presente caso. Hemos visto que la
vaca, una vez detectada que era fértil, no es
entregada al comprador como se había com-
prometido el vendedor, al darse cuenta que el
precio del animal era muy superior si podía
tener descendencia. En este caso el contrato
no llegó a concertarse, pues el vendedor se
dio cuenta de la preñez de Rose y era más
caro cumplir con el contrato que negarse a
cumplirlo y eventualmente pagar una indem-
nización por la pérdida de las expectativas
del comprador. El vendedor, haciendo núme-
ros, advierte que aun pagando el resarci-
miento al comprador la pérdida que tendría
sería mucho menor a entregarle la vaca y
perder la posibilidad de venta de una vaca
105
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015
preñada a un tercero. Por lo tanto, el vende-
dor incumple eficientemente un contrato. Sin
embargo, el vendedor debe asumir el riesgo
de tal incumplimiento y por lo tanto deberá
resarcir al comprador para que este pueda
satisfacer su pérdida de expectativas legíti-
mas de tener una vaca así esta sea infértil (ya
que el comprador no esperaba una vaca pre-
ñada sino un objeto de decoración básica-
mente). Coincido con la doctrina que vengo
siguiendo en el sentido de que el vendedor
estaba en una mejor posición para advertir la
preñez o probabilidad alta o media de preñez
de la vaca, por lo tanto en la asignación de
riesgos es este quien debe asumir los riesgos
de la eventual preñez de la vaca y si no cum-
ple con entregarla deberá resarcir al compra-
dor por responsabilidad civil precontractual.
IV. Normas en el Derecho Comparado
sobre el error y su necesaria refe-
rencia en el Derecho Civil peruano
1. El BGB alemán
El BGB alemán, al tratar sobre el error, lo
hace de la siguiente manera:
“Título 2: Declaración de voluntad
§ 119 Impugnabilidad por error
Quien al emitir una declaración de volun-
tad estaba incurso en un error respecto de
su contenido o no quería en absoluto rea-
lizar una declaración con ese contenido,
puede impugnarla si puede suponerse
que, de haber conocido la realidad de los
hechos y apreciado razonablemente el
caso, no la habría emitido.
Por error en el contenido de la declara-
ción se entiende también el error en las
cualidades de la persona o del bien que se
consideran relevante en el tráfico.
§ 120 Impugnabilidad por transmisión
incorrecta
106
Una declaración de voluntad que ha sido
transmitida incorrectamente por la per-
sona o institución utilizada para efectuar
dicha transmisión puede ser impugnada
bajo los mismos presupuestos del § 199
para una declaración de voluntad emitida
erróneamente.
§ 122 Deber de resarcir el daño por
quien impugna
Si una declaración de voluntad es nula
según el § 118 o ha sido impugnada
conforme a los § § 119 y 120, y debía
ser emitida frente a otro, el declarante
debe resarcir a este otro el daño sufrido
o, en otro caso, a un tercero, por confiar
en la validez de su declaración, aunque
no se debe superar la cuantía del inte-
rés que el otro o el tercero tenían en la
validez de la declaración.
El deber de resarcir el daño no procede si
el perjudicado conocía la causa de nuli-
dad o de impugnabilidad o la desconocía
por negligencia (debía conocer) (resal-
tado mío).
Como se pueda apreciar el CC alemán prevé
la posibilidad del resarcimiento por parte del
errante en favor del destinatario de la decla-
ración o de un tercero si como consecuen-
cia del error en su declaración de voluntad
se han perjudicado las expectativas de cele-
brar el contrato por parte del destinatario de
la declaración o por parte del tercero y por
lo tanto se les habría generado un perjuicio.
Este artículo del CC alemán nos lustra de
cómo se puede prever el resarcimiento en
el caso del error unilateral a diferencia de
nuestro Código Civil que lo proscribe. Ya
más adelante señalaré mi posición para que
el resarcimiento se incluya en nuestro orde-
namiento legal cuando se haya generado un
perjuicio tanto al destinatario de la declara-
ción como al propio errante de ser el caso.
El CC alemán también establece que no pro-
cede el resarcimiento cuando el destinatario

de la declaración conocía o podía conocer
del error del declarante y a pesar de esto no
lo advierte o comunica al declarante. Este es
el supuesto de conocibilidad o recognoscibi-
lidad del error por parte del declarante. Esto
tiene un sentido irrefutable pues si el desti-
natario conocía del error vulnera el princi-
pio o cláusula general normativa de la buena
fe si no lo comunica y sería injusto que exija
un resarcimiento por una situación que él
mismo pudo evitar. Asimismo el CC ale-
mán regula lo concerniente a la excusabili-
dad que omite regular nuestro CC al señalar
que no habrá resarcimiento si el destinatario
estaba en la posibilidad de conocer el error y
no lo conoce por negligencia (inexcusabili-
dad). Es decir se asigna el riesgo en este caso
al destinatario de la declaración lo cual nos
parece correcto. Lo contrario sería incenti-
var conductas ineficientes en los contratos lo
que perjudica el tráfico y el propio equilibrio
contractual.
2. El codice italiano
El codice italiano de 1942 señala con res-
pecto a la materia tratada lo siguiente:
Artículo 1427. Error, violencia y dolo.- El
contratante cuyo consentimiento hubiere
sido dado por error, u obtenido con vio-
lencia, o propiciado mediante dolo, puede
demandar la anulabilidad del contrato,
según las disposiciones siguientes.
Artículo 1428. Relevancia del error.- El
error es causa de anulabilidad del con-
trato cuando es esencial y cuando es
reconocible para el otro contratante
Artículo 1429. Error esencial.- El error
es esencial:
1) Cuando recae sobre la naturaleza u
objeto del contrato.
2) Cuando recae sobre la identidad del
objeto de la prestación, o bien sobre
una cualidad del mismo, que según la
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
apreciación general y en relación con
las circunstancias debe considerarse
determinante del consentimiento.
3) Cuando recae sobre la identidad o
sobre las cualidades de la persona del
otro contratante, siempre que la identi-
dad o las cualidades hayan sido deter-
minantes del consentimiento.
4) Cuando, tratándose de error de dere-
cho, ha sido la única razón o la razón
principal del contrato.
Artículo 1430. Error de cálculo.- El
error del cálculo no da lugar a la anu-
labilidad del contrato, sino solamente a
una rectificación, salvo que, al concreti-
zarse en un error en la cantidad, haya sido
determinante del consentimiento.
Artículo 1431. Error reconocible.- El
error se considera reconocible cuando,
a juzgar del contenido, las circunstan-
cias del contrato, o de las cualidades de
los contratantes, una persona de diligen-
cia normal hubiese podido advertirlo (el
resaltado es nuestro).
Artículo 1432. Mantenimiento del con-
trato rectificado.- La parte en error no
puede demandar la anulabilidad del con-
trato si antes de poder sufrir perjuicio,
la otra parte ofrece ejecutar el contrato
de modo conforme al contenido y a las
modalidades del contrato que la primera
pretendía celebrar.
Artículo 1433. Error en la declaración
o la su transmisión de la misma.- Las
disposiciones de los artículos preceden-
tes también se aplican en el caso en que el
error recae sobre la declaración, o cuando
la declaración hubiese sido transmitida
de manera inexacta, por parte de la per-
sona u entidad que tenía el encargo de
hacerlo.
Como se puede apreciar el Códice es la base
para nuestro Código Civil de 1984 pues su
107
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015
regulación ha servido de sustento normativo
para nuestra regulación. No se regula en el
caso del CC italiano la posibilidad del resar-
cimiento en caso del perjuicio generado al
destinatario de la declaración o al tercero
como sí se hace en el caso del CC alemán.
3. El Código Civil francés
El Code Civil de 1804 señala con respecto a
la materia tratada lo siguiente:
“Artículo 1109. No habrá consentimiento
válido, si el consentimiento hubiera sido
dado por error, o si hubiera sido arrancado
con violencia u obtenido mediante dolo.
Artículo 1110. El error solo será causa de
nulidad del contrato cuando recaiga sobre
la sustancia misma de la cosa que cons-
tituya su objeto. No será tampoco causa
de nulidad, cuando solo recaiga sobre la
persona con la cual se tenía intención de
contratar, a menos de que la considera-
ción hacia dicha persona fuera la causa
principal del contrato”.
Las disposiciones normativas del Code Civil
son parecidas a lo que regula nuestro Código
Civil, específicamente lo relacionado al ar-
tículo 202 sobre la esencialidad del error.
Asimismo, no se encuentra de manera taxa-
tiva la posibilidad de preveer el resarci-
miento en los supuestos de perjuicio hacia
el destinatario de la declaración o al tercero
como sí lo podemos encontrar en el caso del
CC alemán.
4. Unidroit
“Artículo 3.2.4. (Definición del error).
El error consiste en una concepción equi-
vocada sobre los hechos o sobre el dere-
cho existente al momento en que se cele-
bró el contrato.
Artículo 3.2.5. (Error determinante).
(1) Una parte puede anular un contrato
a causa de error si al momento de su
108
celebración el error fue de tal importancia
que una persona razonable, en la misma
situación de la persona que cometió el
error, no habría contratado o lo habría
hecho en términos sustancialmente dife-
rentes en caso de haber conocido la reali-
dad de las cosas, y:
a) la otra parte incurrió en el mismo
error, o lo causó, o lo conoció o lo
debió haber conocido y dejar a la otra
parte en el error resultaba contrario a
los criterios comerciales razonables de
lealtad negocial; o
b) en el momento de anular el contrato, la
otra parte no había actuado aún razo-
nablemente de conformidad con el
contrato.
(2) No obstante, una parte no puede anu-
lar un contrato si:
a) ha incurrido en culpa grave al cometer
el error; o
b) el error versa sobre una materia en la
cual la parte equivocada ha asumido
el riesgo del error o, tomando en con-
sideración las circunstancias del caso,
dicha parte debe soportar dicho riesgo.
Artículo 3.2.6. (Error en la expresión o en
la transmisión
Un error en la expresión o en la trans-
misión de una declaración es imputa-
ble a la persona de quien emanó dicha
declaración.
Artículo 3.2.7. (Remedios por incumpli-
miento)
Una parte no puede anular el contrato
a causa de error si los hechos en los
que basa su pretensión le otorgan o le
podrían haber otorgado remedios por
incumplimiento.
Artículo 3.2.16 (Daños y perjuicios)
Independientemente de que el contrato

sea o no anulado, la parte que conoció
o debía haber conocido la causa de anu-
lación se encuentra obligada a resarcir a
la otra los daños y perjuicios causados,
colocándola en la misma situación en que
se encontraría de no haber celebrado el
contrato”.
Los Principios UNIDROIT establecen una
regulación descriptiva del error, disponiendo
los características y los requisitos que debe
tener el error para su nulidad. Los principios
UNIDROIT expresan que la parte que causa
daño deberá resarcir a la otra parte.
5. Código europeo de los contratos
PRINCIPIOS DEL DERECHO EURO-
PEO DE LOS CONTRATOS
Capítulo 4
Artículo 4:103: Error esencial de hecho o
de derecho
(1) Una parte podrá anular un contrato
por existir un error de hecho o de derecho
en el momento de su conclusión si:
a. (i) el error se debe a una información
de la otra parte,
(ii) la otra parte sabía o hubiera debido
saber que existía tal error y que la víc-
tima en dicho error fuera contrario a la
buena fe, o
(iii) la otra parte hubiera cometido el
mismo error, y
b. la otra parte sabía o hubiera debido
saber que la víctima, en caso de cono-
cer la verdad, no habría celebrado el
contrato o solo lo habría hecho en tér-
minos esencialmente diferentes.
(2) No obstante, la parte no podrá anular
el contrato cuando:
a. atendidas las circunstancias su error
fuera inexcusable, o
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
b. dicha parte hubiera asumido el riesgo
de error o debiera soportarlo conforme
a las circunstancias.
Artículo 4:106: Información incorrecta
Una parte que celebra un contrato basán-
dose en una información incorrecta dada
por la otra parte, podrá exigir una indem-
nización por daños y perjuicios conforme
a los apartados (2) y (3) del artículo
4:117, incluso cuando la información no
haya provocado error esencial en el sen-
tido del artículo 4:103, salvo que la parte
que dio la información tuviera motivos
para creer que la información era creer.
A diferencia del Codice Civile, el Code Civil
y los Principios UNIDROIT, los Principios
del Derecho Europeo de los Contratos esta-
blecen la posibilidad del resarcimiento por
daños y perjuicios referidos a la información
incorrecta dada de una parte a otra. Si esta
información no genera error esencial, no pro-
cede el resarcimiento pero si en caso de que
la parte que dio la información tuviera moti-
vos para creer que la información era creer.
6. El Código Civil de Portugal de 1966
Artículo. 245. Declaraciones no serias
1. La declaración no seria, hecha en la
expectativa de que la falta de seriedad
no sea desconocida, carece de todo
efecto.
2. Sin embargo, si la declaración hecha
en circunstancias que inducen el
declaratorio a aceptar la seriedad, él
tiene derecho a ser indemnizado por el
perjuicio sufrido.
Artículo. 246. Falta de conciencia de la
declaración o coacción física. La declara-
ción no tienen ningún efecto, si el decla-
rante no tiene la conciencia de hacer una
declaración negocial o es obligado por la
fuerza para emitirla, pero, si la falta de
109
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015
conciencia de declaración se debió a la
culpa, el declarante se obliga a indemni-
zar al declaratorio (destinatario).
Artículo. 247. Error en la declaración
Cuando en virtud de un error, la voluntad
declarada no corresponde a la voluntad
real del autor, la declaración negocial es
anulable, desde que el declaratorio (des-
tinatario) conocía o no debía ignorar la
esencialidad, para el declarante, del ele-
mento sobre el que se centró en el error.
Artículo. 248. La validez del negocio.
La anulablidad fundada en el error en la
declaración no precede, si el declaratorio
aceptar el negocio como el declarante lo
quería.
Artículo 249. Error de cálculo
El simple error de cálculo o de escritura,
revelados en el propio contexto de la
declaración o a través de las circunstan-
cias en que la declaración es hecha, ape-
nas le da el derecho de rectificación de
esta situación.
Artículo 250. Error en la transmisión de
declaración
La declaración negocial inexactamente
transmitida por quien es responsable de
la transmisión puede ser anulada en los
términos del artículo 247.
Sin embargo, cuando la inexactitud se
debe al dolo, la declaración es siempre
anulable.
Artículo 251. Error sobre la persona o
sobre el objeto del negocio
El error que llega a los motivos determi-
nantes de voluntad, cuando se refiere a la
persona del destinatario o al objeto del
negocio, torna anulable en virtud del ar-
tículo 247.
110
Artículo 252. Error sobre los motivos
El error que recae en los motivos deter-
minantes de voluntad, pero que no se
refieran a la persona del destinatario ni al
objeto del negocio, solo es causa de anu-
lación si las partes han reconocido, por
acuerdo, la esencialidad del motivo.
Sin embargo, si cae sobre las circunstan-
cias que constituyen la base del negocio,
es aplicable al error del declarante o dis-
puesto sobre la resolución o modificación
del contrato por alteración de las circuns-
tancias vigentes en el momento en que el
negocio fue concluido.
Como se puede apreciar, el C.C de Portugal
regula la indemnización por daños y perjui-
cios en caso de las declaraciones de seriedad
si la declaración se realiza en circunstancias
que inducen el declaratorio a aceptar la serie-
dad. Respecto del error no se percibe norma-
tivamente lo mismo.
7. El Código Civil de Brasil
Artículo 138
Son negocios jurídicos anulables las
declaraciones de voluntad emanadas de
error sustancial (esencial) que pueda ser
percibido por persona de diligencia nor-
mal, de acuerdo a las circunstancias del
negocio.
Artículo 139
El error es sustancial (esencial) cuando:
I. Interesa a la naturaleza del negocio, al
objeto principal de la declaración, o de
las cualidades de la esencia;
II. Concierne a la identidad o la cuali-
dad de la persona a quien se refiere la
declaración de voluntad, desde que ha
influido de modo relevante;
III. Siendo de derecho y no implica
rechazo a la aplicación de la ley, por

el único motivo o principal del nego-
cio jurídico.
Artículo 140
El falso motiva solo vicia la declaración
de voluntad cuando expresa como razón
determinante
Artículo 141.
La transmisión errónea de voluntad por
medios interpuestos es anulable en los
mismos casos en cual la declaración es
directa.
Artículo 142.
El error de indicación de persona o de
cosa, a que se refiere la declaración de
voluntad, no viciará el negocio cuando,
por su contexto y por las circunstancias,
se puede identificar la cosa o la persona
considerada.
Artículo 143.
El error de cálculo autoriza la rectifica-
ción de la declaración de voluntad.
Artículo 144
El error no perjudica la validez del nego-
cio jurídico cuando la persona, a quien la
manifestación de voluntad se dirige, se
ofrece para ejecutarla en la conformidad
de la voluntad real del manifestante.
El CC de Brasil enumera los requisitos del
error sustancial regulado en las disposiciones
normativas. Al igual que en nuestro Código
Civil, el CC brasileño no dispone el resar-
cimiento por daños y perjuicios en caso de
error.
8. El Código Civil de Colombia
Artículo 1509. El error sobre un punto de
derecho no vicia el consentimiento.
Artículo 1510. El error de hecho vicia
el consentimiento cuando recae sobre la
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
Comentario relevante
te
del autor
No es razonable que el receptor de
la declaración actúe negligente-
mente sin advertir la equivocación
del errante generando el motivo para
que este celebre el contrato y luego de
anulado no se otorgue una indemniza-
ción al declarante perjudicado.
especie de acto o contrato que se eje-
cuta o celebra, como si una de las partes
entendiese empréstito y la otra donación;
o sobre la identidad de la cosa específica
de que se trata, como si en el contrato
de venta el vendedor entendiese vender
cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra.
Artículo 1511. El error de hecho vicia asi-
mismo el consentimiento cuando la sus-
tancia o calidad esencial del objeto sobre
que versa el acto o contrato, es diversa
de lo que se cree; como si por alguna de
las partes se supone que el objeto es una
barra de plata, y realmente es una masa
de algún otro metal semejante. El error
acerca de otra cualquiera calidad de la
cosa no vicia el consentimiento de los
que contratan, sino cuando esa calidad es
el principal motivo de una de ellas para
contratar, y este motivo ha sido conocido
de la otra parte.
Artículo 1512. El error acerca de la per-
sona con quien se tiene intención de con-
tratar, no vicia el consentimiento, salvo
que la consideración de esta persona sea
la causa principal del contrato. Pero en
este caso la persona con quien errada-
mente se ha contratado tendrá derecho a
ser indemnizada de los perjuicios en que
de buena fe haya incurrido por la nulidad
del contrato.
111
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015
El Código Civil colombiano, a diferencia
de otros códigos latinoamericanos, regula el
resarcimiento por perjuicios en caso de error
acerca de la persona cuando haya sido la causa
principal de la celebración del contrato.
9. El Código Civil de Venezuela
“Artículo 1.147.- El error de derecho pro-
duce la nulidad del contrato solo cuando
ha sido la causa única o principal.
Artículo 1.148.- El error de hecho produce
la anulabilidad del contrato cuando recae
sobre una cualidad de la cosa o sobre una
circunstancia que las partes han conside-
rado como esenciales, o que deben ser
consideradas como tales en atención a la
buena fe y a las condiciones bajo las cua-
les ha sido concluido el contrato. Es tam-
bién causa de anulabilidad el error sobre
la identidad o las cualidades de la per-
sona con quien se ha contratado, cuando
esa identidad o esas cualidades han sido
la causa única o principal del contrato.
Artículo 1.149.- La parte que invoca
su error para solicitar la anulación de
un contrato, está obligada a reparar a la
otra parte los perjuicios que le ocasione
la invalidez de la convención, si el error
proviene de su propia falta y la otra parte
no lo ha conocido o no ha podido cono-
cerlo. No procederá la nulidad por error,
si antes de deducirse la acción o hasta el
acto de la contestación de la demanda, la
otra parte ofrece ejecutar su prestación
subsanando el error sin perjuicios para el
otro contratante”.
El CC venezolano establece de manera enfá-
tica la regulación del resarcimiento a causa
del error en el artículo 1.149. Esta es la dife-
rencia con nuestro Código Civil, la dispo-
sición normativa sobre el resarcimiento de
daños y perjuicios en el CC venezolano esta-
blece que la parte estará obligada a reparar a
la otra parte cuando el error proviene de la
112
falta de aquella y la otra parte no ha conocido
o no ha podido conocerlo.
10. El Código Civil de España
Artículo 1265. Será nulo el consenti-
miento prestado por error, violencia, inti-
midación o dolo.
“Artículo 1266. Para que el error invalide
el consentimiento, deberá recaer sobre la
sustancia de la cosa que fuere objeto del
contrato, o sobre aquellas condiciones
de la misma que principalmente hubie-
sen dado motivo a celebrarlo. El error
sobre la persona solo invalidará el contrato
cuando la consideración a ella hubiere
sido la causa principal del mismo. El sim-
ple error de cuenta solo dará lugar a su
corrección”.
Como se puede apreciar en el CC español,
los dos enunciados normativos referidos al
error encuentran su fuente en el Code Civil
puesto que ha ayudado a su formación nor-
mativa. Por tanto, al igual que en el Code
Civil, el CC español tiene bastante seme-
janza con la regulación de nuestro Código
Civil; también es necesario advertir que al
igual que en el CC francés, no presenta regu-
lación sobre el resarcimiento del perjuicio
hacia el destinatario de la declaración o a un
tercero en casos de error.
11. El Código Civil de 1930 de Puerto Rico
Artículo 1218. Para que el error invalide
el consentimiento, deberá recaer sobre la
sustancia de la cosa que fuere objeto del
contrato, o sobre aquellas condiciones de
la misma que principalmente hubiesen
dado motivo a celebrarlo.
El error sobre la persona solo invalidará
el contrato cuando la consideración a
ella hubiere sido la causa principal del
mismo.
El simple error de cuenta solo dará lugar
a su corrección

El Código Civil de Puerto Rico de 1930 con-
figura los requisitos para que el error sea cau-
sal de anulación en el único artículo que lo
ampara. Sin ninguna adición ni modificación
a lo establecido por los códigos tradicionales.
12. El Nuevo Código Civil de Argentina
Artículo 265.- Error de hecho. El error de
hecho esencial vicia la voluntad y causa
la nulidad del acto. Si el acto es bilateral
o unilateral recepticio, el error debe, ade-
más, ser reconocible por el destinatario
para causar la nulidad.
Artículo 266.- Error reconocible. El error
es reconocible cuando el destinatario de
la declaración lo pudo conocer según la
naturaleza del acto, las circunstancias de
persona, tiempo y lugar.
Artículo 267.- Supuestos de error esen-
cial. El error de hecho es esencial cuando
recae sobre:
a. la naturaleza del acto;
b. un bien o un hecho diverso o de dis-
tinta especie que el que se pretendió
designar, o una calidad, extensión o
suma diversa a la querida;
c. la cualidad sustancial del bien que
haya sido determinante de la voluntad
jurídica según la apreciación común o
las circunstancias del caso;
d. los motivos personales relevantes que
hayan sido incorporados expresa o
tácitamente;
e. la persona con la cual se celebró o a la
cual se refiere el acto si ella fue deter-
minante para su celebración.
Artículo 268.- Error de cálculo. El error
de cálculo no da lugar a la nulidad del
acto, sino solamente a su rectifica-
ción, excepto que sea determinante del
consentimiento.
Artículo 269.- Subsistencia del acto.
La parte que incurre en error no puede
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
solicitar la nulidad del acto, si la otra
ofrece ejecutarlo con las modalidades y el
contenido que aquella entendió celebrar.
Artículo 270.- Error en la declaración. Las
disposiciones de los artículos de este Capí-
tulo son aplicables al error en la declara-
ción de voluntad y en su transmisión.
El error en el nuevo Código Civil argentino
de 2014 se regula de la misma forma como
en nuestro Código Civil de 1984. Sin nin-
gún cambio ni modificación que en el ante-
rior Código Civil. En este sentido, tampoco
encontramos al resarcimiento por daños y
perjuicios en caso de error como vicio de
voluntad.
13. El Código Civil de Uruguay
1270. La ignorancia de la ley o el error
de derecho en ningún caso impedirán
los efectos legales del contrato. El error
material de aritmética solo da lugar a su
reparación.
1271. El error de hecho es causa de
nulidad del contrato: 1º. Cuando recae
sobre la especie de contrato que se cele-
bra, como si un de las partes entendiese
empréstito y la otra donación. 2º. Cuando
recae sobre la identidad de la cosa espe-
cífica de que se trata, como si en la venta
el vendedor entendiere vender cierta cosa
determinada y el comprador entendiera
que compra otra. 3º. Cuando la substan-
cia o calidad esencial del objeto sobre
que versa el contrato es distinta de la que
se cree, como si por alguna de las partes
se supone que el objeto es una barra de
plata y realmente es una barra de algún
otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera cali-
dad de la cosa no vicia el contrato, sino
cuando esa calidad es el principal motivo
de uno de los contrayentes para contratar
y este motivo ha sido conocido de la otra
parte.
113
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015
El Código Civil uruguayo no cuenta con una
normativa desarrollada respecto al error. En
los dos únicos artículos podemos advertir
que regula los requisitos que el error debe
tener para su causal de anulación.
14. El Código Civil de Ecuador
Artículo 1468.- El error sobre un punto
de derecho no vicia el consentimiento.
Artículo 1469.- El error de hecho vicia
el consentimiento cuando recae sobre
la especie de acto o contrato que se eje-
cuta o celebra, como si una de las partes
entendiese empréstito, y la otra donación;
o sobre la identidad de la cosa específica
de que se trata, como si, en el contrato
de venta, el vendedor entendiese vender
cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra.
Artículo 1470.- El error de hecho vicia
asimismo el consentimiento cuando la
sustancia o calidad esencial del objeto
sobre que versa el acto o contrato es
diversa de lo que se cree; como si por
alguna de las partes se supone que el
objeto es una barra de plata, y realmente
es una masa de algún otro metal seme-
jante. El error acerca de otra cualquiera
calidad de la cosa no vicia el consenti-
miento de los que contratan, sino cuando
esa calidad es el principal motivo de una
de ellas para contratar, y este motivo ha
sido conocido de la otra parte.
Artículo 1471.- El error acerca de la per-
sona con quien se tiene intención de con-
tratar no vicia el consentimiento, salvo
que la consideración de esta persona sea
la causa principal del contrato. Pero, en
este caso, la persona con quien errada-
mente se ha contratado, tendrá derecho
a ser indemnizada de los perjuicios que,
de buena fe, haya padecido por la nulidad
del contrato.
114
Al igual que el Código Civil de Venezuela, el
Código Civil de Ecuador regula el supuesto
del resarcimiento en los contratos en caso de
que la persona con quien se celebra el con-
trato sea la principal causa de anulación.
V. Los vicios de la voluntad y la res-
ponsabilidad precontractual
En un fundamentado trabajo Freddy Esco-
bar Rozas señala con respecto a la Teoría de
la responsabilidad precontractual:
“La teoría de la responsabilidad pre-con-
tractual nace para tutelar la confianza
contractual que, por sus propias carac-
terísticas, puede quedar lesionada como
consecuencia: i) de la ruptura injustifi-
cada de las tratativas, ii) de la ineficacia
(permanente o temporal) del contrato
celebrado o iii) de la falta de adecuación
del reglamento contractual a los intereses
de una o ambas partes.
El fundamento de la referida teoría –de
trascendencia eminentemente repara-
dora– se encuentra en la violación del
deber de buena fe, que en materia contrac-
tual supone la necesidad de actuar leal y
diligentemente” (Escobar, 2004: 154).
El artículo 1362 del Código Civil esta-
blece que los contratos se deben negociar
(entre otros) según las reglas de la buena fe
y común intención de las partes. Esto preci-
samente tiene que ver con la responsabili-
dad precontractual, aquella que se configura
cuando aún no se ha celebrado el contrato.
Tal como se establece, aún en las negocia-
ciones y antes del perfeccionamiento de un
contrato, las partes deben siempre desenvol-
verse de buena fe.
En esta fase precontractual, existen diver-
sos deberes por parte de las partes (futuros
contratantes). Así, se ha señalado que: “Los
deberes precontractuales y, especialmente,
los de información, tienen una extraordinaria

importancia en el Derecho contractual euro-
peo y por eso deben ser tomados debida-
mente en consideración a la de elaborar
el marco común de referencia” (Schulze,
2006: 36).
Uno de estos “deberes” es el actuar de buena
fe en las tratativas o etapa precontractual.
Espinoza (2014: 199) cita el caso Hoffman
V. Red Owl en el que “ambas partes estu-
vieron en una larga y extenuante tratativa,
en virtud de la cual, Hoffman había hecho
una serie de desembolsos en la confianza de
la estipulación de un contrato de franchai-
sing, a efectos de abrir un punto de venta
de la cadena de supermercados Red Owl.
Ello en función de las afirmaciones del repre-
sentante, Lukowtitz, respecto del monto del
capital con el cual contaba Hoffman para la
afiliación. Después de dos años, Red Owl
no suscribió el contrato definitivo, argumen-
tando que encontró un mejor franchisee.
La Corte Suprema de Winsconsin amparó a
Hoffman aplicando el promissory estoppel”.
Tal como ha señalado Schlesinger (2002:
104), en condiciones normales, el temor al
descrédito podría originar en las partes que
se respeten los gentlement’s agreement o
pacto de caballeros; sin embargo, en muchas
oportunidades esto no sucede así.
Ante estas situaciones, en la práctica comer-
cial se han ideado diversos mecanismos para
que las partes actúen de buena fe en la etapa
precontractual. Día a día se suscriben miles
de documentos que salvaguarden los intere-
ses de ambas partes.
Los Term Sheet (Hoja de términos) y Memo-
rándum de Entendimiento (MOU, por sus
siglas en inglés) son dos tipos de documen-
tos que se suscriben previo a la celebración
del contrato.
Usualmente, los Term Sheet no son vincu-
lantes pero sí establecen cuáles podrían
ser, al menos, las condiciones en las que se
suscribirá el Contrato Definitivo. Este tipo
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
de documentos se suscriben en un primer
momento de la negociación. Es normal que
en estos Term Sheets las partes solo se obli-
guen a dos cosas: Confidencialidad (No
Divulgación) y Acceso a la Información.
Este último aspecto permitirá que las par-
tes compartan información confidencial que
les servirá para ir estructurando el Contrato
Definitivo.
Una segunda fase de negociación se puede
dar con la suscripción de un MOU, que sí es
vinculante ya que se disponen algunas cláu-
sulas que deberán estar en el Contrato Defi-
nitivo y las partes se pueden comprometer a
no negociar con terceros por el plazo que se
establezca en este documento.
Estos dos documentos permitirán mayor
seguridad a las partes, quienes se enfocarán
en conocerse bien, conocer bien el negocio y
no se preocuparán por un actuar doloso por
parte de la otra parte.
Asimismo, respecto a la información que
se brindará en este proceso de negociación,
cada parte la analizará con las herramientas
con las que cuente, dependiendo del giro del
negocio. Por ejemplo, para compras de pre-
dios o compra de acciones en una empresa, lo
recomendable –considerando el valor patri-
monial en “juego”– es efectuar un Due Dili-
gence o Auditoría Legal. Si es para la com-
pra de un predio, se requerirá que se haga un
estudio de títulos y demás documentos nece-
sarios. En el caso de la compra de acciones
de una empresa, se requerirá estudiar los
documentos societarios, tributarios, conta-
bles, contractuales, entre otros de la empresa.
Es claro que el informe final que el Estudio
Jurídico emita luego de la auditoría legal o
Due Diligence atenuará los riesgos de error
en la contratación. La parte que proporcionó
la información/documentación garantiza que
esta información/documentación es veraz,
cierta y completa a la fecha de corte y se
comprometerá, por ejemplo, a no disponer
115
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015

de patrimonio o no celebrar contratos que no nombrar a Rudolph Von Jhering45. “En

puedan cambiar las condiciones del nego-
cio que se pretende celebrar. Este es un claro
ejemplo de cómo atenuar los riesgos de error
en la etapa precontractual.
Sin embargo, existen muchos casos (la
mayoría) en los que no se suscribe ningún
tipo de documento en la fase precontractual y
esto puede generar que una parte induzca a la
otra en error. En nuestro ordenamiento, ade-
más, si una parte erró en esta etapa y luego
suscribe el contrato y posteriormente este se
anula, no existe reparación para la víctima.
Sobre esta inexplicable ausencia de repa-
ración por causa de anulación por error
se ha señalado: “Sin embargo, a diferencia
de otros códigos civiles, el Código Civil
peruano no solo no contiene norma alguna
que regule de manera específica la con-
secuencia reparadora que ha de derivarse
de la violación del deber en cuestión, sino
que además excluye, de manera inexplica-
ble, dicha consecuencia para el caso de la
anulación del contrato por error” (Escobar,
2004: 154)44.
Es imposible en los casos de anulación por
error y de responsabilidad precontractual
efecto, la partida de nacimiento de la teo-
ría en cuestión se encuentra en el libro que
el insigne pensador alemán publicó en 1861
con el título de “Culpa in contrahendo oder
Sachdensersatz bei nichtigen order nicht zur
Perfection gelangten Verträgen” (…). “Como
siempre, Jhering basó su construcción con el
fin de solucionar un caso real. Se trataba de
un sujeto que, deseando adquirir cien libras
de cierta mercadería, recibió cien quintales
de la misma, debido a que a la hora de enviar
el pedido confundió el signo de la libra con el
del quintal”. (…) “Sobre la base de los casos
indicados, Jhering formuló su famosa teoría
de la culpa in contrahendo, según la cual el
contratante que culposamente causa la inva-
lidez o la inexistencia del contrato debe res-
ponder frente al otro, indemnizando el ‘inte-
rés contractual negativo’” (Escobar, 2004:
154-155)46.
En el Derecho Comparado, comenzando
por el Sistema alemán se señala: “El BGB
adoptó sin miramientos la tesis de Jhe-
ring. En efecto, como quiera que el Dere-
cho alemán permitía anular una declaración
(viciada) aun cuando la parte receptora no
hubiera advertido el error, tenía sentido pre-
guntarse por la situación de dicha parte en

44 Anulación del contrato por causa de error “A pesar de que la responsabilidad pre-contractual encierra una problemática
bastante compleja y sumamente interesante, estos apuntes no están destinados a abordar –en términos generales– dicha
problemática, sino solamente una de sus manifestaciones: la relativa a las consecuencias reparadoras que deben derivarse
de la anulación del contrato por causa de error. Las líneas que siguen, entonces, están dedicadas al problema que, en el sis-
tema general de la responsabilidad pre-contractual, ha generado la inclusión de la regla contenida en el artículo 207 del
Código Civil” (Escobar, 2004: 154).
45 En la doctrina autorizada nacional se encuentra el concienzudo trabajo de ESPINOZA (2013: 830-879). En esta obra todo
el capítulo VII está referido a la Responsabilidad Civil Pre Contractual y en una documentada primera parte de este capí-
tulo revisamos un acápite intitulado “Invocando inevitablemente a Jhering”. Este capítulo es también interesante por el
análisis sobre los Due Diligence que se hace para argumentar el apartamiento unilateral de las tratativas precontractuales
y los daños que genera.
46 El autor que vengo siguiendo señala a pié de página: “Como se podrá entender, sin embargo, cualquier desistimiento no
califica como ‘ruptura injustificada de las tratativas’”. Para que un desistimiento sea ilícito y genere responsabilidad, es
necesario que se cumplan dos condiciones. La primera condición supone que el desistimiento se configure después de que,
por el grado de avance en las negociaciones u otras circunstancias, la parte defraudada pueda razonablemente alegar que
confió en la conclusión del contrato (por eso, si la parte compradora decide apartarse de las negociaciones por que los
resultados del due diligence que practicó no son satisfactorios, la parte vendedora no puede válidamente pretender el pago
de una indemnización por ruptura injustificada de las tratativas, ya que en esa etapa del proceso de compra ninguna de las
partes puede alegar confianza razonable en la conclusión de la operación). La segunda condición, por su parte, supone que
el desistimiento se encuentre desprovisto de una justificación” (Escobar, 2004: 154).

116
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

caso que hubiese confiado en la validez de la
referida declaración” (Escobar, 2004: 155).
Asimismo se señala: “Consciente de que la
anulación de la declaración viciada podía
perjudicar seriamente a la parte receptora,
el legislador alemán decidió tutelarla, aun-
que bajo ciertas condiciones. Así, estable-
ció que si la parte receptora había con-
fiado razonablemente en la validez de la
declaración del errans, aquella tenía dere-
cho al pago de una indemnización en caso
que este último decidiera ejercer el dere-
cho de anulación”47. Se ha mencionado que:
“Aun cuando el tratamiento que el legisla-
dor alemán dispensó al error era cuestiona-
ble debido que privilegiaba la teoría de la
responsabilidad en desmedro de la teoría
de la confianza, lo cierto es que el sistema
de responsabilidad pre-contractual acogido
por el BGB resulta intachable” (Escobar,
2004: 155).
En cuanto al Sistema italiano “(…) el legis-
lador italiano de 1942 introdujo la necesidad
de que el error fuera conocible a efectos de
que el declarante pudiera anular el contrato”
(Escobar, 2004: 155).
Así con claridad se ha señalado: “En efecto, a
pesar de que el Código Civil de 1865 seguía
el modelo francés, que a semejanza del ale-
mán no exigía la conocibilidad del error, el
legislador italiano, influenciado por la teoría
de la confianza, decidió introducir el requi-
sito de la conocibilidad del error, modifi-
cando drásticamente el sistema de los vicios
de la voluntad que imperaba en Europa”
(Escobar, 2004: 155).
Asimismo se indicó con criterio que: “En
efecto, como el error era causa de anulación
solo cuando la parte receptora actuaba con
mala fe (objetiva), el legislador italiano se
preguntó si el errans podía, además de anular
el contrato, exigir el pago de una indemniza-
ción. (…) La cuestión fue resuelta en sentido
positivo, de modo tal que el referido legisla-
dor consagró un segundo sistema de respon-
sabilidad pre-contractual, en el cual no era la
parte receptora sino la parte emisora la que
podía exigir el pago de una indemnización”
(Escobar, 2004: 156).
Final y acertadamente se dice en cuanto a
este sistema normativo:
“Al igual que en el caso anterior, el sis-
tema de responsabilidad precontractual
acogido por el Codice resulta intachable.
En efecto, dicho sistema resuelve cohe-
rentemente el conflicto de intereses gene-
rado por la falta de conformidad entre lo
exteriorizado y lo querido, pues, al esta-
blecer que el derecho del errans de anular
el contrato depende de la conocibilidad
(y excusabilidad) del vicio, no permite
que la parte receptora de la declaración
(viciada) sufra perjuicios en caso de que
haya actuado de buena fe. Pero por otro
lado, no deja en desamparo al errans en
caso de que la parte receptora de la decla-
ración (viciada) actúe de mala fe, ya que,
además del remedio de la anulación, le
concede al primero el remedio de la repa-
ración. En consecuencia, bajo supuesto
alguno el hombre honesto y cuidadoso
queda desprotegido frente al comporta-
miento malicioso de la otra parte” (Esco-
bar, 2004: 156)48.

47 ESCOBAR ROZAS. Ob. cit., p. 155.

48 El proyecto preparado originalmente por la Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936 conte-
nía una disposición según la cual la anulación del acto por error no daba lugar a la indemnización de daños y perjuicios.
Dicho proyecto no especificaba si la exoneración de responsabilidad favorecía a una o a ambas partes. El anteproyecto
sustitutorio preparado por Manuel de la Puente y Susana Zusman contenía la misma disposición. No obstante ello, en la
exposición de motivos de ese anteproyecto, los autores indicados cuidaron de precisar lo siguiente: “El artículo 73, por su
parte, impide la indemnización de daños y perjuicios en el caso de anulación por error. Dado que el Anteproyecto protege
al receptor de la declaración, en base a la teoría de la confianza, el receptor no podría, en caso de que llegara a anular el

117
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015

En el caso del Derecho Peruano, el Código
Civil de 1936, “[s]iguiendo la línea trazada
por los códigos civiles europeos de la época,
el Código Civil peruano de 1936 permitía
anular un contrato por error aun cuando el
mismo no hubiese sido conocible por la parte
receptora de la declaración viciada.
Sin embargo, a diferencia del BGB, nues-
tro código anterior no establecía la obliga-
ción de indemnizar a la parte receptora en
caso de que la misma hubiese razonable-
mente confiando en la validez de la decla-
ración viciada. No obstante ello, la doctrina
nacional aceptaba la posibilidad de que el
receptor de la declaración viciada exigiera el
pago de una indemnización en caso de que el
errans ejerciera el derecho a anular el acto”
(Escobar, 2004: 156)49.
Con respecto al Código Civil de 1984 se ha
señalado:
“En efecto, el legislador nacional estable-
ció que la anulación del negocio por error
solo procedía si el mismo era esencial,
determinante y conocible (por la parte
destinataria de la declaración).
Inexplicablemente, sin embargo, el legis-
lador nacional, no contento con mutilar el
modelo italiano, al dejar de lado la regla
contenida en el artículo 1338 del Codice,
decidió efectuar un aporte histórico, al
establecer que la anulación del negocio
por error no daba lugar a indemnización
entre las partes” (Escobar, 2004: 156)50.
Esta mutilación a la que se refiere Escobar
es inexplicable y solamente puede compren-
derse con una actuación “acomedida” de la
comisión revisora que no contenta con no
permitir el resarcimiento de la parte emisora
de la declaración por la no advertencia de la
parte receptora de tal situación; también cer-
cenó la posibilidad de la pretensión resar-
citoria de la parte receptora de la declara-
ción cuando el errante haya errado de manera
inexcusable causándole perjuicios al frustrar
sus expectativas de incremento patrimonial.
Si se infringen daños a la parte recep-
tora de la declaración acertadamente se ha
señalado:
“(…) Y decimos que es novedosa solo
porque tradicionalmente se ha conside-
rado que el errans que obtenía la decla-
ración de nulidad del acto, si infringía
perjuicios a la contraparte, se los debía
indemnizar (...) Manuel de la Puente y
Susana Zusman consideran que si bien
el receptor esta (sic) protegido por la
teoría de la confianza no puede, en caso
de que llegara a anular el acto jurídico
(sic), intentar acción de daños y perjui-
cios, pues conoció el error y, por lo tanto,
no confió totalmente en la validez de
tal declaración. Explicada y justificada
la norma sub examine, nosotros repara-
mos que la misma solo alcanza a las par-
tes, por lo que ambas podrían responder,
eventualmente, ante terceros”. (…) “El
segundo de los nombrados afirma que

acto jurídico (sic), intentar acción de daños y perjuicios, pues conoció el error y, por tanto, no confió totalmente en la vali-
dez de tal declaración. El artículo 73 es otra fórmula de lograr el equilibrio de protección para ambas partes” (Proyectos y
Anteproyecto, 1980: 103). Se sabe que fue la Comisión Revisora la que acordó modificar las propuestas previas y estable-
cer que la anulación del acto por error no daba lugar a indemnización entre las partes.
49 Para una visión comparativa de la racionalidad de los sistemas alemán e italiano: Jordano (1988).
50 La fórmula está consagrada en el artículo 1338 del Código Civil italiano de 1942, que establece lo siguiente: “La parte
che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa d’invalidita del contratto [1418 ss], non ne ha dato notizia
alla’altra parte e tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validita del con-
tratto [1038]”. [La parte que, conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no ha
dado noticia a la otra parte tendrá que resarcir el daño por esta sufrido como consecuencia de haber confiado sin su culpa
en la validez del contrato].

118

“[c]omo se pretende proteger al recep-
tor de la declaración con base en la teo-
ría de la confianza, este no puede deman-
dar daños y perjuicios (sic) pues si se ha
anulado el negocio se debe a que el error
fue esencial y conocible. Si es así, el pre-
cepto da por entendido que el receptor
de la declaración pudo haberse perca-
tado del vicio y, por tanto, pudo no haber
dado crédito a la declaración. Hubo una
falta de su parte. Por la comisión de esa
falta de cuidado, no se le autoriza a recla-
mar daños y perjuicios (sic). No ha de
ser esta, empero, la única interpretación
válida; también ha de verse de otro lado.
Es decir, que quien yerra no puede recla-
mar del destinatario de la declaración
daños y perjuicios (sic) por no haberle
hecho notar el vicio que era reconocible”
(Escobar, 2004: 157).
Sobre la causa del error con acierto se ha
dicho:
“Las opiniones transcritas dejan entre-
ver la causa del error. En efecto, tanto
Vidal como Lohmann aceptan la bondad
de la norma sobre la base de un argu-
mento débil. En efecto, según los auto-
res citados es lógico que se excluya la
posibilidad de que la parte receptora exija
el pago de una indemnización debido a
que la misma pudo conocer la existen-
cia del error. Como se podrá entender, sin
embargo, al haber adoptado el modelo
italiano, carece de sentido preocuparse
por la parte receptora de la declaración
viciada. El hecho de establecer el requi-
sito de la conocibilidad del error genera
de manera automática la exclusión de
toda responsabilidad del errans frente a la
parte receptora de la declaración” (Esco-
bar, 2004: 157).
Sobre la posición que quien yerra no
merece indemnización (Lohmann) se ha
señalado:
“A diferencia de Vidal, que guarda silen-
cio al respecto, Lohmann explica por qué
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
es lógico que la norma bajo comentario
no conceda a la parte que yerra la posi-
bilidad de exigir el pago de una indem-
nización. Su posición, sin embargo, es
harto discutible, por no decir inacep-
table. En efecto, según este autor, quien
yerra no tiene derecho a reclamar el pago
de una indemnización debido a que no
puede pretender que la otra parte le haga
notar la existencia del vicio. Si se tiene
en cuenta que el error debe ser conocible
para la otra parte, yo no encuentro razón
alguna para que el errans no pueda pre-
tender lo que a Lohmann le parece inad-
misible. En efecto, a no ser que la buena
fe objetiva no tenga utilidad ni aplicación
en el ámbito de las tratativas, la parte
receptora no puede dejar de advertir a la
parte emisora acerca de la existencia del
error (que ha podido advertir). Si dicha
parte, por cualquier circunstancia, nota el
equívoco de la otra y luego consciente-
mente guarda silencio, es claro que incu-
rre en un supuesto grosero de mala fe y el
Derecho no puede no reaccionar ante tal
hecho” (Escobar, 2004: 157).
Manifiesto mi acuerdo con esta posición
y señalo nuevamente que el resarcimiento
que ha instaurarse en el artículo 207 del
Código Civil debe ser posible tanto para
el errante si la otra parte no advirtió de
su error como para receptor de la decla-
ración si se generó la frustración de una
expectativa válida y el error no fue conoci-
ble por esta parte.
Sobre el hecho que el receptor queda exo-
nerado de responsabilidad y el dolo omi-
sivo se ha señalado:
“El artículo 207 del Código Civil, tal
como está redactado, consagra una fór-
mula que no encuentra cabida en nin-
gún sistema coherente, pues permite que
el destinatario de la declaración viciada
119
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015

quede exonerado de responsabilidad aun duda, juega un papel trascendental en el

cuando haya conocido la existencia del
error. Puedo aceptar que la regla de exo-
neración de responsabilidad contenida
en el artículo en cuestión se aplique al
caso en el que ambas partes proceden con
negligencia (una se equivoca y la otra
no presta atención). Lo que no puedo
aceptar, sin embargo, es que la regla de
marras se aplique al caso en el que una
de las partes procede con negligencia y
la otra con dolo (conciencia y voluntad
de actuar incorrectamente); lo que ocurre
cuando una de las partes se equivoca y la
otra omite voluntariamente hacer notar el
equívoco” (Escobar, 2004: 157)51.
El actuar de buena fe implica: “(…) i) el
deber de suministrar información; ii) el deber
actuar con veracidad; iii) el deber de actuar
con claridad; iv) el deber de mantener la con-
fidencialidad; y, (v) el deber de custodiar bie-
nes entregados para pruebas o demostracio-
nes” (Escobar, 2004: 157)52.
Con respecto al deber de suministrar
información:
“De todos los deberes indicados, el de
suministrar información es el que, sin
ámbito de la responsabilidad por inefi-
cacia contractual. Como ha sido recono-
cido, el deber de informar encuentra su
justificación en la necesidad de corregir
la situación de asimetría que usualmente
se presenta en las negociaciones. Por tal
razón, en cumplimiento de dicho deber
la parte que conoce (o que debiera cono-
cer) ciertos datos relevantes de la ope-
ración tiene que hacérselos saber a la
otra, en caso esta última no los conozca
(o no debiera conocerlos)” (Escobar,
2004: 158)53.
Sobre el interés contractual negativo se ha
señalado que: “desde que Jhering publicó su
libro sobre la culpa in contrahendo, la respon-
sabilidad precontractual ha sido empleada
únicamente para reparar la lesión del lla-
mado “interés contractual negativo”. Se con-
sidera que el interés contractual negativo es
aquel que tiene por objeto evitar o eliminar
toda tratativa infructuosa. Por consiguiente,
se lesiona dicho interés cuando se inician tra-
tativas sin seriedad, cuando se frustra el éxito
de las mismas, etc. Obviamente, la lesión al
interés contractual negativo solo es tutelada

51 Sobre la posición de Vidal Ramírez: “Se equivoca Vidal al afirmar que tradicionalmente se hacía responsable al errans por
los perjuicios que infringía a la otra parte al anular su declaración. Como resultará claro, a partir de 1942 no hubo en esta
materia una solución tradicional sino dos. En efecto, en el sistema alemán, el errans respondía frente al destinatario de la
declaración viciada (en caso que decidiera anular la declaración). Pero en el sistema italiano era este último el que respon-
día frente al primero por la invalidez del contrato. En consecuencia, al momento de la elaboración del Código Civil de 1984
no existía una tendencia legislativa generalizada, como lo sugiere el autor citado” (Escobar, 2004:157).
52 Se ha dicho que: “El alcance de la actuación del principio de buena fe depende de la naturaleza del contrato materia de las
tratativas y de las condiciones subjetivas de las partes” (Escobar, 2004: 158).
53 Simetría informativa: “En efecto, nadie puede razonablemente oponerse a la exigencia de que cada parte revele a la otra
aquellas circunstancias que puedan influir en la decisión de esta última de efectuar o no la operación contractual. Pero al
mismo tiempo nadie puede razonablemente oponerse a la protección de aquella información que, adquirida legítimamente,
necesita ser mantenida en reserva para no perder su valor.
En mi opinión, pues, no es posible pretender la creación de una situación de simetría informativa en términos absolutos:
existen hechos que, en función de ciertos principios del ordenamiento (básicamente los que protegen la libertad de empresa
y la propiedad), no tienen por qué ser revelados” (Escobar, 2004: 158). Cuando no hay deber de información: “El que
adquiere, sin embargo, no tiene por qué informar acerca de las razones que lo impulsan a contratar. Tampoco tiene por qué
informar acerca de las cualidades que ha descubierto en el bien, pues resulta legítimo que aproveche aquello que, por su
esfuerzo o fortuna, ha podido conocer” (Escobar, 2004: 158). Sobre el fundamental tema de la información como bien se
puede revisar Bullard (2003).

120
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

cuando la parte lesionante actúa de mala fe”
(Escobar, 2004: 159)54.
El mismo autor, tres años después, y ya
desde el Análisis Económico del Derecho (al
que considera la ideología más importante de
los últimos cien años), refiriéndose a la pers-
pectiva económica de la promesa ha seña-
lado que:
“Desde una perspectiva económica, una
promesa efectuada erróneamente no
garantiza la existencia de una ‘reasigna-
ción eficiente’ de recursos, en tanto que
la falla del promitente impide conside-
rar, de manera apriorística, que aquel que
valora menos que la otra parte el recurso
que está transfiriendo (o, inversamente,
que valora más que la otra parte el recurso
que está adquiriendo). Desde una pers-
pectiva moral, por otro lado, una promesa
efectuada erróneamente no ata de manera
definitiva al promitente, en tanto que todo
“compromiso” con los proyectos del pro-
misario admite excusas cuando la condi-
ción de fin en sí mismo del primero resulta
en juego” (Escobar, 2007: 28-29)55.
Para la doctrina que vengo siguiendo en el
CC peruano existe una limitación del errans
de liberarse, así se señala que: “A pesar de
que existen razones suficientes para justifi-
car la existencia de una regla legal que per-
mita la anulación de todo contrato celebrado
con error, sobre la base de una serie de consi-
deraciones formales, entre las que sobresale
nítidamente la preocupación por la “seguri-
dad jurídica”, ciertos ordenamientos, entre
los que se encuentra el nuestro, limitan nota-
blemente la posibilidad de que el errans se
libere (a través de la acción de anulación)
de la promesa efectuada” (Escobar, 2007:
29-30).
Escobar critica al criterio adoptado por
el Código en materia de anulación, indi-
cando que: “En las líneas que siguen inten-
taré demostrar que el criterio adoptado por
el Código Civil para permitir la anulación de
los contratos celebrados con error es econó-
micamente ineficiente y moralmente repro-
bable. A partir de ello, sugeriré la adop-
ción de un criterio alternativo, el cual por lo
demás, no es extraño al derecho comparado”

54 Indemnización de daño emergente y lucro cesante. “Tradicionalmente, se acepta que la parte dañada exija una indem-
nización por los gastos realizados en la etapa de las tratativas, por el tiempo invertido en las negociaciones e incluso por
las oportunidades desaprovechadas. Por consiguiente, en sede de responsabilidad precontractual es indemnizable tanto el
daño emergente como el lucro cesante” (Escobar, 2004: 159). Sobre la ubicación de la Responsabilidad precontractual:
“A pesar de que en algún momento se sostuvo que la responsabilidad precontractual constituía un tertiumgenus , hoy bási-
camente se discute si la misma debe ser asimilada a la responsabilidad contractual o a la responsabilidad extracontractual”
(Escobar, 2004: 159). Sobre la Responsabilidad contractual se ha dicho que: “el argumento empleado por los contractua-
listas es el siguiente: cuando la norma jurídica sujeta el desenvolvimiento de una relación social al imperativo de la buena
fe no hace otra cosa que imponer (a los sujetos que entran en contacto) la obligación de actuar de manera leal y diligente.
Si alguno de los sujetos obra de mala fe, entonces incumple una obligación. Por consiguiente, el dañado tiene la posibi-
lidad de demandar el pago de una indemnización a la luz de las normas que regulan la inejecución de obligaciones (res-
ponsabilidad contractual)” (Escobar, 2004: 159) El Argumento de los excontractualistas es “por su parte, el argumento
empleado por los extracontractualistas es el siguiente: cuando la norma jurídica impone el deber de actuar de buena fe no
hace otra que tutelar de manera específica el genérico interés en no sufrir daño alguno. En consecuencia, si alguno de los
sujetos obra de mala fe, el dañado tiene la posibilidad de demandar el pago de una indemnización a la luz de las normas
que regulan la responsabilidad aquiliana” (Escobar, 2004: 159). La opinión del autor (extracontractualista) es: “A mi
modo de ver, el asunto debe resolverse a favor de la corriente que postula la aplicación de las reglas de responsabilidad
extracontractual. En efecto, como indica Sacco, es verdad que por mandato de la ley los protagonistas de las tratativas se
encuentran vinculados por una relación calificada, que los obliga a proteger sus recíprocos intereses. Pero es verdad tam-
bién que eso es lo que exactamente acontece en tantos otros casos en los que se desarrollan las más variadas actividades y
relaciones” (Escobar, 2004: 159).
55 Así el autor citando doctrina norteamericana: “Desde una perspectiva liberal (welfare economics), la justificación econó-
mica de la promesa descansa en el hecho que aquella provoca la circulación de recursos escasos y, por ende, asegura el uso
alternativo más eficiente de dichos recursos” (Escobar, 2007: 29).

121
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015

(Escobar, 2007: 30)56. Efectivamente, como “Los modelos institucional y neoinsti-

hemos apreciado en la primera parte de este
trabajo el Derecho Comprado ha presentado
posibilidades desde la óptica del errante o del
receptor de la declaración, pero no ha omi-
tido regular que ante un daño producido por
la mala fe del receptor o por la negligencia
del declarante se aplicable el resarcimiento
para las parte de la relación contractual. Esto
precisamente es lo que no hace nuestro sis-
tema actual.
Sobre la teoría de la confianza en el Código
italiano se ha indicado: Este último cuerpo
normativo consagró positivamente la deno-
minada “teoría de la confianza”, según la
cual el errans no puede invalidar el contrato
cuando la otra parte no tomó conocimiento
(ni pudo hacerlo) de la existencia del error.
En nuestro caso, tal teoría ha sido consa-
grada en el artículo 201 del Código Civil”
(Escobar, 2007: 30).
Sobre la racionalidad se ha señalado que: “a
pesar de que se trata de un tema controver-
sial, es posible afirmar que la racionalidad
requiere, cuando menos, la presencia de dos
factores: juicio completo y juicio transitivo”
(Escobar, 2007: 30)57.
Sobre los modelos institucional y neoinsti-
tucional se ha dicho que:
tucional han demostrado, entre otras
cosas, que los sujetos no siempre tie-
nen información relevante. Por otro lado,
dos ganadores del premio Nobel de Eco-
nomía, Herbert Simon (1978) y Daniel
Kahneman (2002); han demostrado que
los sujetos no actúan racionalmente. El
primero, un pionero en el campo de la
inteligencia artificial, descubrió, mien-
tras trataba de instruir a una computadora
a “razonar” acerca de ciertos problemas,
que los sujetos muchas veces no tienden
a maximizar sus beneficios sino simple-
mente a satisfacer, con soluciones imper-
fectas, sus necesidades. En esta línea,
en el mundo convivirían maximizers
con satisficers. El segundo por su parte,
demostró (con la invalorable participa-
ción de Amos Tversky) que las perso-
nas violan sistemáticamente los postula-
dos básicos del modelo racional (incluso
cuando enfrentan problemas sencillos) y,
lo que es más importante, que la manera
de presentar los mismos hechos o pro-
blemas influye de manera decisiva en la
toma de decisiones (a pesar de que esto
resulta ilógico). Una descripción crí-
tica de los modelos de decisión racional
(self-interestmodel y present-aimmodel),
así como una propuesta alternativa a los

56 Sobre las causas de las equivocaciones. Se señala que: “las personas se equivocan por muchas razones. He aquí algunas
de ellas. En primer lugar, las personas cometen errores porque no tienen información relevante disponible. Como quiera
que el acceso a dicha información es generalmente costoso, las personas, dadas sus restricciones dinerarias y tempora-
les, normalmente no invierten lo suficiente para adquirir la información que les permita tomar decisiones racionales y efi-
cientes” (Escobar, 2007: 30). En segundo lugar, las personas cometen errores porque no están preparadas para descifrar la
información relevante disponible o, por lo menos, porque no están preparadas para hacer tal cosa en lapsos relativamente
cortos” (…) “En tercer lugar, las personas cometen errores sistemáticos provocados por “cortocircuitos” de irracionalidad.
Estos cortocircuitos impiden que incluso en operaciones relativamente sencillas las personas opten por las alternativas que
el modelo racional sugiere”, pp. 30-31. Sobre la seguridad jurídica se ha indicado: “Con esto, lo que se está buscando el
limitar el área de acción de error, de permitir que el acto jurídico en la medida de lo posible se mantenga válido y que solo
se declare nulo cuando el error ha sido cognoscible por el otro agente”. Son palabras de Max Arias-Schreiber, uno de los
autores del Código vigente, en cita efectuada por Guillermo Lohmann. Véase: Autores varios. Código Civil comentado.
Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 868”. p. 30.
57 “A pesar de la existencia de la existencia de un maistream, es necesario reconocer que las nociones y modos de racionali-
dad son diversos (racionalidad por reducción, racionalidad por comparación, racionalidad por agregación, etcétera). Dos
estudios sumamente interesantes sobre la materia se encuentran en: SEN, Amartya. Rationality and Freedom. Cambridge-
London: The Belknap Press of Hardvard University. 2002, p. 10 y ss.; CALVO, Raúl. Uso de Normas Jurídicas y Toma de
Decisiones Barcelona: Gedisa, 2003. p. 43 y ss.” (Escobar, 2007: 31).

122
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

mismos (adaptiverationality) se encuen- amenaza con dispararle a Y si es que no sus-

tran en: FRANK, Robert. “Departures
from Racional Choice: With and Without
Regret”. En: The Law and Economics
of irracional Behavior. Francesco Parisi
y Vernon Smith (Editores). California:
Standford University Press, 2005, p. 13 y
ss.” (Escobar, 2007: 31)58.
Sobre la dimensión psicológica y filosófica
de las equivocaciones se ha señalado que:
“Los abogados suelen justificar la invali-
dez contractual por error, engaño y coacción
moral alegando que en todos estos casos la
voluntad se encuentra ‘viciada’. Semejante
visión ha sido incluso adoptada legislativa-
mente. Para muestra un botón: el Título VIII
del Libro Segundo del Código Civil tiene el
siguiente encabezado: ‘vicios de la volun-
tad’” (Escobar, 2007: 32).
Así, “desde una perspectiva psicológica y
filosófica, sin embargo, la explicación des-
crita es absurda. En efecto, incluso en el
caso extremo, el de la coacción moral, no
existe una sola razón que sustente la idea de
que el agente coaccionado padece un ‘vicio’
volitivo. Para facilitar la demostración de
la validez de esta afirmación, trabajemos
con un ejemplo sencillo: imaginemos que X
cribe un contrato económicamente desventa-
joso para este último; imaginemos, además,
que ante tal situación, Y decide suscribir el
contrato en cuestión y, por tanto, sufrir cier-
tas pérdidas dinerarias” (Escobar, 2007: 32).
Se ha señalado que: “en efecto, no es posi-
ble entender cómo, en caso de violencia
moral, el agente obra con su voluntad pero
al mismo tiempo ‘escoge’ (¿opta intencio-
nalmente o no?) una decisión que no corres-
ponde a una formación libre de su querer.
Desde una perspectiva psicológica, la per-
sona actúa voluntariamente o no. Es impo-
sible que una decisión voluntaria no corres-
ponda a una formación libre del querer”
(Escobar, 2007: 32-33).
Para que una decisión sea considerada nor-
mal y por tanto válida: “Su decisión es infor-
mada, consciente e intencional, de modo que
no puede ser considerada anómala desde el
punto de vista volitivo” (Escobar, 2007: 33).
Es interesante la explicación piscológica y
moral de Escobar, corresponde un análisis
filosófico al respecto, pero no deja de inquie-
tarme que se considere que haya una abso-
luta libertad, sin grises de por medio, cuando
se toma una decisión bajo violencia física o

58 ESCOBAR ROZAS. Ob. cit., p. 31. Para demostrar que la gente no toma siempre decisiones racionales se ha graficado de
la siguiente manera: “Supongamos que el país está preparándose para combatir la epidemia de una inusual enfermedad,
que según cálculos científicos matará a 600 personas. El gobierno ha propuesto dos programas alternativos para comba-
tir dicha epidemia. Asumamos que el estimado científico de las consecuencias de dichos programas es como sigue: i) si el
programa A es adoptado, 200 personas serán salvadas; y, ii) si el programa B es adoptado, existe 1/3 de probabilidad que
600 personas sean salvadas y 2/3 de probabilidad que nadie se salve. ¿Qué programa escogería usted? Esta fue una pre-
gunta formulada por Amos Tversky y Daniel Kahneman a un grupo estudiantes de Psicología de Stanford y British Colum-
bia. Los estudiantes de estas universidades contestaron de la siguiente manera: el 72% eligió el programa A y el 28% eli-
gió el programa B. La misma pregunta fue formulada a otro grupo de estudiantes de esas universidades, solo que con una
variante. En este caso se les pidió a los estudiantes asumir que el estimado científico de las consecuencias de los progra-
mas preparados por el Estado era el siguiente: iii) si el programa C es adoptado, 400 personas morirían; y, iv) si el pro-
grama D es adoptado, existe 1/3 de probabilidad de que nadie muera y 2/3 de probabilidad de que 600 personas mueran.
¿Cuál fue el resultado? El 22% eligió el programa C y el 78% eligió el programa D. Ahora bien, como se podrá adver-
tir, no existe diferencia alguna entre los programas A y C, ni entre los programas B y D. No obstante ello, las preferen-
cias son contradictorias a los dictados de la racionalidad (el programa A fue preferido por el 72%, mientras que el C por el
22%; a su turno el programa B fue preferido por el 28%, mientras que el D por el 78%). Este experimento ha sido repro-
ducido en diversos cursos dictados en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, con similares resulta-
dos. La exposición completa del experimento y la lectura que las respuestas sugieren se encuentran en: TVERSKY, Amos
y KAHNEMAN, Daniel. “The Framing of Decisions and the Psychology of Choice”. En: Science. Volumen CCXI, 1981,
pp. 453-458”. p. 31.

123
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015
moral. Si claro, tomo una decisión volun-
tariamente, pero la pregunta es ¿la hubiera
tomado si no estuviera con el magnum 44 en
la sien?
Sobre la toma de decisiones bajo presión,
se ha señalado: “En efecto, en la vida real
todas las personas están expuestas a todo tipo
de presiones, algunas evitables otras inevita-
bles, algunas aceptables otras inaceptables,
etcétera” (Escobar, 2007: 33).
Hay una crítica racional a la falta de respon-
sabilidad en la toma de decisiones bajo
presión, en el sentido de que: “La idea de no
asumir responsabilidad alguna (legal, moral
o social) a raíz de las decisiones tomadas por
la necesidad de enfrentar presiones externas
es, desde una perspectiva sociológica, irreal”
(Escobar, 2007: 34).
Sobre la violencia moral se ha señalado
que: “Es verdad que la escuela tradicional,
siguiendo el sentido común, dirá que en el
segundo caso la violencia moral no es causa
de anulación del contrato debido a que la
amenaza no es ilegal. Pero es verdad también
que, por un mínimo de coherencia lógica,
dicha escuela no negará la existencia de un
‘problema volitivo’” (Escobar, 2007: 34).
Se indica que:
“Lo señalado respecto de la coacción
moral es, sin duda, aplicable al caso
del error y del engaño. En efecto, desde
una perspectiva psicológica y filosófica
(17), el errans siempre actúa voluntaria-
mente, en tanto que su comportamiento
es consecuencia directa de su inten-
ción de tomar la mejor opción disponi-
ble según su entendimiento o interpre-
tación (18). El hecho que la decisión sea
tomada en función de una premisa falsa,
no implica la existencia de anomalía
alguna que afecte la libertad o la volun-
tad. El sujeto que forma un estado men-
tal X y que actúa conforme a dicho estado
124
mental es un sujeto libre que obra volun-
tariamente. El equívoco, como no puede
ser de otra manera, es parte del juego, es
parte de la experiencia vital de decidir.
Conociendo nuestra limitación cognitiva
y nuestra vulnerabilidad emocional, sería
extraño representar al error como “algo
que interfiere con nuestra libertad y nues-
tra voluntad”. Nos equivocamos precisa-
mente porque somos libres, porque pode-
mos decidir si hacemos esto o aquello (en
función de nuestras propias representa-
ciones o interpretaciones de la realidad),
porque, en suma, es natural que ello ocu-
rra como consecuencia del ejercicio del
libre albedrío” (Escobar, 2007: 35).
La mirada filosófica del autor, sustentada en
doctrina norteamericana, es interesante aun-
que no deja de ser eso, una mirada filosó-
fica, que analizada desde una mirada dife-
rente es cuestionable. Claro, soy libre de
matar si al momento de hacerlo tengo una
grave alteración mental. Lo hice libremente
porque correspondía a las circunstancias del
momento. En ese caso lo lógico es que vaya
a un penal de gente sana y no a un estableci-
miento de gente insana. Soy libre de vender
mi casa en un real porque lo necesito para
salvar la vida de mi hijo, correspondió al
estado actual a mi circunstancia, o soy libre
de comprar lo mejores manjares, pero no
puedo hacerlo porque estoy desempleado y
tengo que conformarme con las sobras de los
demás, claro, lo importante es que soy libre
para afrontar estas decisiones de acuerdo
a la circunstancia que me ha tocado vivir.
Es un tema filosófico y por tanto crucial sin
embargo el criterio adoptado por Escobar es
altamente controvertible.
El autor que vengo siguiendo señala que:
“Como afirma Holton, la elección constituye
un ‘acto de experiencia’, esto es, un acto en
el que experimentamos el fenómeno de deci-
dir qué es lo que vamos a hacer, dadas las cir-
cunstancias del caso” (Escobar, 2007: 35).
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

Coherentemente con su posición, Escobar de negar la existencia de un problema voli-

sostiene que “lo indicado en las líneas pre-
cedentes me anima a concluir que la idea
canónica de que el contrato celebrado con
error debe ser anulado debido a que en tal
caso el errans sufre un vicio volitivo, es una
idea equivocada (por lo que debe ser anu-
lada de nuestra mente)” (Escobar, 2007: 36).
Pero asimismo sostiene que: “sin perjui-
cio de ello, ha de quedar claro que el hecho
tivo en los casos de error, engaño o coac-
ción moral, no implica que debamos acep-
tar la validez de los contratos celebrados en
esas condiciones. Si encontramos buenas
razones (nivel valorativo) para negar pro-
tección legal a esos contratos, entonces el
sistema legal debe declararlos, en alguna
forma, inválidos o ineficaces” (Escobar,
2007: 36)59.

59 Finalidad de los contratos. Escobar señala:

Un economista, por su parte, afirmaría que las personas celebran contratos porque estos instrumentos permiten satisfacer
la necesidad de reasignar los recursos escasos a los usos alternativos más eficientes y, por lo tanto, la necesidad de obtener
un estado de bienestar superior (26)”. p. 36. (26) En este sentido: COOTER, Robert. “The Cost of Coase”. En: Journal of
Legal Studies. Volumen XI, 1982, p. 17 y ss. “El contrato, pues, habrá permitido que dos recursos (terreno y dinero), tal
vez asignados fortuitamente, sean reasignados racionalmente a usos alternativos más valiosos, generando de este modo una
mejora general en la sociedad” (Escobar, 2007: 37).
Cuando los contratos celebrados con error no deben ser exigibles. Ejemplo:
“Imaginemos que A es propietario de la casa X y que valora ese recurso en 100. Imaginemos que yo valoro esa casa en 150.
Bajo este supuesto, A estará dispuesto a venderme la casa X a cualquier precio por encima de 100, mientras que yo estaré
dispuesto a comprarla a cualquier precio por debajo de 150. Si celebramos un contrato y cumplimos nuestras obligacio-
nes, ambos (estaremos notoriamente mejor que antes, en tanto que cada uno tendrá en sus manos el recurso que más valora
(A valora más el precio, digamos 110, y yo valoré más la casa X). ¿Por qué valoré la casa X en 150? Básicamente porque
para mí esa casa era ideal para el uso alternativo o el objetivo que tengo en mente: operar un restaurante. Ahora bien, ¿qué
pasa si descubro que no podré usar la casa X para operar un restaurante? Inmediatamente, le asignaré un valor distinto: 75.
Si hubiese sabido de antemano que las normas municipales no permitían operar restaurantes en la zona donde se encuen-
tra ubicada la casa X o, en otras palabras, sino hubiese cometido un error de interpretación de la situación, la transacción
nunca se habría llevado a cabo, pues mientras A hubiese estado dispuesto a vender la referida casa a cualquier precio por
encima de 100, yo solo hubiese estado dispuesto a comprarla a cualquier precio por debajo de 75.
El descubrimiento del error genera el descubrimiento de la pérdida que la transacción me ocasiona (150 - 75 = 75). Cons-
ciente de la situación, obviamente intentaré vender la casa X a algún agente del mercado, para retornar de este modo a la
situación anterior, que era mejor que la que tengo ahora. Sin embargo, existe un problema: el retorno a la referida situación
es, por un lado, incierto (¿quién puede asegurar que lograré reasignar el recurso a 150?); y, por otro lado, costoso (inten-
tar vender una casa es costoso en términos de tiempo y dinero). Se trata, por tanto, de una solución dudosa desde la pers-
pectiva de la eficiencia. Si la opción de emplear el mercado (para retornar a la situación más ventajosa) es poco atractiva,
podemos entonces pensar en otra: la intervención legal (Escobar, 2007: 37-38).
El debate sobre qué remedio contractual es el más óptimo tiene larga data. Afirmando las bondades de la ejecución forzada:
SCHWARTZ, Alan. “The Case for Specific Performance”. En: The Yale Law Journal. Nº 2, Volumen LXXXIX, 1979, pp.
271-306. Sosteniendo la posición contraria: SHAVELL, Steven. “Specific Performance versus Damages for Breach of
Contract: An Economic Analysis”. En: Texas Law Review. Nº 4, Volumen LXXXIV, 2006, pp. 831-876. (29) En este sen-
tido: SHAVELL, Steven. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambrigde-London: The Belknap Press of Harvard
University, 2004. p. 330; KRONMAN, Anthony y POSNER, Richard. The Economics of Contract Law. Little, Brown and
Company, Boston-Toronto, 1979. p. 114 (30) En este sentido: TVERSKY, Amos y KAHNEMAN, Daniel. Ob. cit.; p. 456;
POLINSKY, Mitchell. An Introduction to Law and Economics. Aspen Publishers, New York, 2003, p. 57. La tendencia
(natural) de las personas de sentir aversión al riesgo cuando se trata de comprar ganancias y pérdidas, fue notada por Adam
Smith casi 200 años antes que Kahneman y Tversky formularan la teoría prospectiva del comportamiento humano. Véase:
ASHRAF, Nava y otros. “Adam Smith, Behavioral Economist”. En: Journal of Economic Perspectives. Nº 3, Volumen
XIX, 2005, p. 132” (Escobar, 2007: 37-38).
Exceso de precauciones para evitar el error
“La segunda razón tiene que ver con las excesivas precauciones que las personas tomarían para evitar cometer equivoca-
ciones trascendentales en caso que dichas equivocaciones no tuviesen relevancia legal” (Escobar, 2007: 38).
Los costos de transacción elevados
Ahora bien, ¿qué ocurre si el sistema legal establece que el error carece de toda relevancia? Conscientes de que las equi-
vocaciones generan pérdidas, tanto A como yo invertiremos dinero para obtener información acerca de la mayor cantidad
de detalles subjetivamente relevantes de la operación (A tratará de averiguar si tengo patrimonio suficiente, si usualmente
cumplo con pagar mis deudas, etcétera; mientras que yo trataré de averiguar si la casa X está en buenas condiciones, si
no existen vicios ocultos, sino existen terceros con mejores derechos, etcétera). En ese esfuerzo, es probable que ambos

125
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015

Análisis desde el punto de vista moral.
La doctrina que vengo citando señala que:
“Analicemos ahora el asunto desde un punto
de vista moral. Bajo distintas consideracio-
nes (32), es posible sostener que la promesa
efectuada voluntariamente debe ser cum-
plida, a no ser que exista una causa (inmo-
ralidad o imposibilidad del acto prometido)
que justifique la ruptura por parte del pro-
mitente” (Escobar, 2007: 39). Una perspec-
tiva conservadora “sostiene que si la pro-
mesa consiste en comprometerse a colaborar
con el promisario para que este último logre
alcanzar sus fines, el incumplimiento del pro-
mitente supondría desconocer dichos fines y,
por tanto, actuar en una forma que el promi-
sario seguramente no compartiría. Por consi-
guiente, no cumplir con lo prometido impli-
caría tratar al promisario, no como un fin en
sí mismo, sino como un simple medio, cosa
inaceptable a la luz del imperativo categórico
kantiano. Bajo esta perspectiva, el contrato
celebrado con error tendría que ser necesa-
riamente cumplido (a pesar de que genere
un resultado económicamente ineficiente)”
(Escobar, 2007: 39). Una perspectiva libe-
ral, “por su parte, sostiene que si bien la pro-
mesa consiste en comprometerse a colaborar
con el promisario para que este último logre
alcanzar sus fines, el incumplimiento del
promitente no supondría desconocer dichos
fines, si es que el promisario recibe los recur-
sos necesarios para estar en la situación en la
que hubiese estado en caso de cumplimiento
de la promesa. Bajo esta otra perspectiva,
el contrato celebrado con error no tendría
que ser necesariamente cumplido” (Escobar,
2007: 39)60. Desde la mirada de esta “pers-
pectiva liberal” se debe dar la posibilidad al
errante que tomó una decisión equivocada y
que lo perjudicaría económica o moralmente
siempre y cuando indemnice al receptor de la
declaración que se ha formado expectativas
con el contrato.
Sobre las promesas y el compromiso con el
promisario se ha señalado que:
“Las promesas limitan, qué duda cabe,
nuestras opciones, pues una vez que nos
comprometemos a colaborar con el pro-
misario, no podemos simplemente arre-
pentirnos y a tratar a este último en un
modo incompatible con sus proyectos.
La limitación de nuestra libertad nos
coloca, pues, a disposición del promisa-
rio. Sin embargo, nuestro compromiso
con el promisario no puede ser absoluto.
Si el cumplimiento de nuestra promesa
nos coloca en una situación de peligro, es
claro que no estamos moralmente com-
pelidos a honrar nuestra palabra. Si por
la circunstancia de peligro decidimos
no cumplir lo prometido, nos tratamos a
nosotros mismos como fines y no como
objetos. Por otro lado, actuando de esta
manera no tratamos al promisario como

incurramos en costos duplicados (reputación individual, por ejemplo). Asumamos que los costos individuales de tomar
precauciones ascienden a 30. En este escenario, ¿celebraremos el contrato? La respuesta es negativa. En efecto, mientras
A solo estará dispuesto a vender la casa X por cualquier precio por encima de 130, yo solo estaré dispuesto a comprar esa
casa por cualquier precio por debajo de 120. Los costos de transacción habrán frustrado en este caso la realización de una
transacción mutuamente beneficiosa (Escobar, 2007: 38-39).
Reducción de los costos de transacción: “Para reducir los costos en cuestión y de ese modo posibilitar la realización de la
transacción indicada, es preciso crear incentivos que busquen la revelación de la información que resulta relevante para la
generalidad de agentes. Uno de esos incentivos es, qué duda cabe, la negativa legal de otorgar valor a los contratos celebra-
dos con error. En efecto, si los contratos en cuestión carecen de protección legal, entonces las partes interesadas en celebrar
transacciones mutuamente beneficiosas revelarán la información que resulte necesaria para evitar equivocaciones (relevan-
tes) y, consecuentemente, situaciones de desprotección legal de las operaciones deseadas (31)” (Escobar, 2007: 39).
60 “En este sentido: SHAVELL, Steven. Ob. cit., p. 331. (32) Estas consideraciones comprenden desde la tenaz defensa de
la ‘Fórmula de la Humanidad’ (Kant) hasta la idea de incentivar la práctica social de efectuar promesas (Rawls). Véase:
CRASWELL, Richard. “Contract Law, Default Rules, and the Philosophy of Promising”. En: Michigan Law Review.
Nº 88, 1989, p. 489 y ss.” (Escobar, 2007:39).

126
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

objeto, pues este último, compelido por
el imperativo categórico, tiene que reco-
nocer que uno de sus fines es preservar la
vida de los demás. En este sentido, nues-
tra abstención es compatible con la con-
dición del promisario de fin en sí mismo”
(Escobar, 2007: 40).
un aspecto vital de la operación; (ii) la equi-
vocación es la causa de la celebración del
contrato; y, (iii) pero la otra parte no puede,
actuando diligentemente, advertir la existen-
cia del problema, no hay acción de anula-
ción” (Escobar, 2007: 41)62. Con razón Esco-
bar sostiene que:

Así, “siguiendo la línea trazada, pienso que
el error es una excusa moral válida, más aún
si el promitente compensa al promisario.
En efecto, a pesar de que el error no supone
la existencia de problema volitivo alguno, es
claro que aquel genera una pérdida al pro-
mitente” (Escobar, 2007: 40)61. Si esa es la
mirada para justificar el resarcimiento en el
caso de la anulación de los negocios por error
estoy de acuerdo en la conclusión así mues-
tre mis dudas en cuanto al método utilizado.
En cuanto a la regulación local se señala
que: “el Código Civil establece que el error es
causa de anulación del acto jurídico cuando
es esencial, determinante y conocible. El
error es esencial cuando recae sobre aspec-
tos de la operación que el legislador con-
sidera vitales (cualidad del objeto del acto,
motivo del acto, etcétera). El error es deter-
minante cuando, según la apreciación gene-
ral, su existencia es la causa que provoca la
celebración del acto. Finalmente, el error es
conocible cuando, actuando diligentemente,
la otra parte puede darse cuenta de la exis-
tencia del equívoco” (Escobar, 2007: 40-41).
Así, “a la luz de lo dispuesto por el Código
en cuestión; si (i) una parte se equivoca sobre
“La exigencia local de que la otra parte
actúe diligentemente es curiosa, pues a
la parte que se equivoca y genera todo
el problema no se le exige cuidado
alguno. Muchos ordenamientos impo-
nen el requisito de la excusabilidad del
error para impedir que la equivocación
(por muy esencial y determinante que
sea) provoque la anulación del contrato
cuando el errans ha estado en condicio-
nes razonables de evitarla. Lamentable-
mente nuestras normas sobre error omi-
ten incluir esta exigencia. Sin embargo,
al amparo del principio de buena fe con-
tractual, consagrado en el artículo 1362
del Código Civil, es perfectamente posi-
ble sostener que si el errans pudo evitar
la equivocación a un costo razonable, la
acción de anulación deja de estar disponi-
ble” (Escobar, 2007: 41).
Sobre el particular ya hemos apreciado en la
primera parte de este trabajo que la excusabi-
lidad es importante para justificar la solicitud
de anulación del errante y si actuara negli-
gentemente no es justificable la anulación, de
hacerlo tendrá inevitablemente que indemni-
zar a la otra parte. Esto no se señala en el CC
dando la impresión (lo cual sería absurdo)

61 La ruptura de la promesa no puede ser inmoral cuando no daña al promisario: “Si la moral compele a socorrer a Y,
aun a costa de la frustración de la transacción deseada y, por ende, del sacrificio de la ganancia esperada, la moral no puede
oponerse a que este último se socorra a sí mismo, más aún cuando ofrece respetar dicha ganancia. Por consiguiente, la rup-
tura de la promesa no puede ser inmoral cuando no daña al promisario”. p. 40.
62 Pigou versus Coase: “Para eliminar este problema, Pigou propuso una fórmula sencilla: ‘internalizar’ los costos margi-
nales sociales (o las externalidades negativas). En términos legales, la propuesta de Pigou consistía en obligar a los agen-
tes privados (i) a pagar una indemnización a los terceros que asumían, sin quererlo, los ‘costos marginales sociales’; o, (ii)
a pagar impuestos especiales al Estado cuando la operación de la herramienta indemnizatoria fuese muy costosa (debido,
por ejemplo, al alto número de víctimas). Sea por la vía indemnizatoria o por la vía impositiva, los agentes privados termi-
narían por internalizar, según Pigou, la totalidad de sus costos de producción y por producir dentro de los niveles de equi-
librio óptimo” (Escobar, 2007: 41).

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015

que el errante que actúa o toma una decisión
equivocada por sus absoluta responsabilidad
puede anular el contrato sin indemnizar a la
otra parte, lo que evidentemente contraviene
el principio de la buena fe.
Se sigue señalando que: “el Código peruano
contiene una norma sumamente particular,
según la cual ‘la anulación del acto por error
no da lugar a indemnización entre las par-
tes’. No se necesita mayor reflexión para
notar que dicha norma es inmoral e inefi-
ciente. Para una descripción de la funesta
historia del artículo 207 del Código Civil de
1984: ESCOBAR, Freddy. “Apuntes sobre la
responsabilidad por ineficacia contractual”.
En: Themis. Nº 49, 2004, p. 154 y ss.” (ya
analizado en el presente trabajo) (Escobar,
2007: 41)63.
La doctrina que vengo siguiendo señala
con criterio que: las reglas de anulación

63 Escobar cita a “Ronald Coase, fundador de la ‘Nueva Economía Institucional’, premio Nobel de Economía (1991) y artí-
fice del surgimiento de la escuela de pensamiento legal más importante de los últimos cien años (el Análisis Económico
del Derecho), vio las cosas desde otra perspectiva” (Escobar, 2007: 42).
Otorgamiento de derechos de prioridad. “Para Coase, el problema del costo social debía solucionarse a través del otor-
gamiento de derechos de propiedad, esto es, de derechos que permitieran excluir y, por tanto, evitar las interferencias recí-
procas. La determinación de quién debía ser el titular de tales derechos dependía, según Coase, de comparar los costos y
beneficios marginales de cada opción” (Escobar, 2007: 42).
Problema del costo social. “¿Cuál es la lección que nos deja la historia del problema del ‘costo (marginal) social’? Para
mí, una bastante obvia: las soluciones legales cambian radicalmente en función de la perspectiva (interpretación) que se
tenga respecto del problema. Pigou creyó que el problema del costo social era causado por un agente y sobre la base de ese
entendimiento (¿erróneo?) confió en un remedio determinado: imposición de obligaciones indemnizatorias y tributarias.
Coase creyó que el problema en cuestión era causado por la interferencia recíproca de los agentes que concurren en el mer-
cado y sobre la base ese entendimiento (¿erróneo?) confió en un remedio totalmente distinto: la asignación de derechos de
propiedad” (Escobar, 2007: 42).
Visión pigouviana sobre la unilateralidad del error. “En el caso del error, las visiones de los civilistas han sido pigou-
vianas. En efecto, las teorías elaboradas para justificar la invalidez o la validez del contrato celebrado con error, descan-
san en la idea de que el problema es ‘unilateral’ (en el sentido de que tiene una sola dimensión). La teoría de la voluntad,
por ejemplo, aboga por la invalidez del contrato bajo el argumento de que el error supone la falta de consentimiento del
errans; mientras que la teoría de la declaración aboga por la validez del contrato bajo el argumento de que el error repre-
senta un problema ‘interno’ del errans y, por tanto, irrelevante de cara al valor ‘seguridad jurídica’. Por su parte, la teoría
de la responsabilidad aboga por la invalidez del contrato bajo el argumento de que el errans debe ser ‘sancionado’ por su
negligencia; mientras que la teoría de la confianza aboga por la validez del contrato bajo el argumento de que la parte ino-
cente debe ser ‘protegida’ por su confianza” (Escobar, 2007: 42).
Crítica a las teorías de la declaración y la voluntad. “Ninguna de estas teorías ha tomado en cuenta que el error genera
daños a las partes y al mercado, ni que ambos daños son irreparables” (Escobar, 2007: 42).
Visión completa sobre el error. “Como se podrá advertir, no hay forma alguna de escapar de la tragedia (económica)
creada por el error. Si nos dejamos guiar por las ideas tradicionales, según las cuales el problema del error es unilateral
(‘falta de voluntad’, ‘seguridad’, ‘culpa’ y ‘confianza’), nuestra visión será limitada y, por tal razón, la solución que pro-
pongamos jamás logrará un estado de bienestar superior. En cambio, si asumimos que el error genera un problema que
al final del día afecta a todos (a las partes y al mercado), nuestra visión será, cuando menos, completa. Con un poco de
esfuerzo y apertura de mente, podremos encontrar una solución más justa” (Escobar, 2007: 42-43).
Rosita Segunda (Caso). “Supongamos que X e Y celebran un contrato de compraventa de una vaca (Rosita Segunda).
X, dedicado al negocio de comercialización de ganado, pensaba que Rosita Segunda era infértil. Por esa razón, deci-
dió venderla a US$ 100 (precio al que normalmente se venden las vacas infértiles de similares características). Y, por su
parte, no tenía idea acerca de la fertilidad o infertilidad de Rosita Segunda. El simplemente quería comprar una vaca con
fines recreativos: tener más animales en su casa de campo. Al momento de entregar a Rosita Segunda los ayudantes de X
se percatan que aquella se encuentra preñada. Ante tal situación, X se arrepiente de haber celebrado el contrato y trata de
encontrar argumentos para no desprenderse de Rosita Segunda, dado que una vaca fértil está valorada por el mercado en
US$ 800. Bajo las reglas del Código Civil peruano, ¿qué podría hacer X? Habida cuenta de que su error (esencial y deter-
minante) no fue ni podía ser conocido por Y, es claro que no tendrá a su disposición la acción de anulación. Ahora bien,
¿es aceptable que X se encuentre obligado a entregar a Rosita Segunda por el precio pactado? El problema que la pre-
gunta planteada encierra se reduce a lo siguiente: ¿debemos permitir que X asuma una pérdida inesperada y que Y obtenga
una ganancia inesperada? Si las partes hubiesen contratado teniendo información completa acerca de las características
de Rosita Segunda, la diferencia entre el valor de mercado y el precio pactado sería legalmente irrelevante, pues para las
partes este último representaría sus preferencias individuales. Como quiera, sin embargo, que la transacción fue realizada
sin que una de las partes estuviese consciente de las características del bien, la pregunta planteada cobra sentido. Si consi-
deramos que por seguridad jurídica o por alguna otra razón el contrato no debe anularse, entonces estaremos permitiendo

128
 CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

adoptadas por el Código Civil deben ser
modificadas: “A pesar de que el argumento
es atractivo, dos cuestionamientos pueden
ser efectuados. Primero, es posible que los
costos de transacción sean significativos, de
modo que la idea de que las partes nego-
ciarán y adoptarán un acuerdo mutuamente
beneficioso resulte ilusoria. Segundo, es
posible que la otra parte adopte una actitud
oportunista y sujete la liberación del errans
a la división de las ‘ganancias’ (esto es, a
la división del beneficio que supone redu-
cir la pérdida). Como quiera que esto último
colocaría a la parte inocente en una situación
más beneficiosa que la que hubiese tenido en
caso de ejecución contractual, no hay razón
alguna para legalizar el riesgo del comporta-
miento oportunista. Por lo expuesto, creo fir-
memente que para evitar los efectos nocivos
del error, las reglas de anulación adoptadas
por el Código Civil deben ser modificadas”
(Escobar, 2007: 46).
Se propone una regulación más justa en
materia de error de la siguiente forma:
“a) El errans debe poder anular el contrato
al margen de si la otra parte se percató
o no del error (o de si pudo hacerlo o no
actuando diligentemente).
b) Si la otra parte se percató del error (o si
pudo hacerlo actuando diligentemente),
entonces el errans no debe pagar indem-
nización alguna a dicha parte. Por el con-
trario, el errans debe poder exigir a la
otra parte el pago de una indemniza-
ción que lo coloque en la situación que
hubiese tenido en caso de no celebración
del contrato (reliance). El fundamento de
esta indemnización ha de ser encontrado
en la necesidad de generar un incentivo
para que la otra parte evite la pérdida que
genera el error cuando ello sea posible
hacerlo a un costo inferior al beneficio
esperado (esto es, el monto de la pérdida
multiplicado por la probabilidad de que
se produzca el error).
c) Si la otra parte no se percató del error ni
pudo hacerlo actuando diligentemente,

que Y obtenga algo que nunca buscó: una ganancia de US$ 700. En efecto, racionalmente se puede presumir que, una vez
enterado de la existencia de la diferencia de precios (de mercado) de vacas fértiles e infértiles, Y venderá a Rosita Segunda
(a US$ 800) y, con parte del precio obtenido, comprará una vaca infértil (a US$ 100). Reemplazar a Rosita Segunda gene-
rará para Y una ganancia inesperada de US$ 700. Obviamente, X será quien cubra esa ganancia” (Escobar, 2007: 43-44).
Incumplimiento eficiente. “Como la situación descrita no parece satisfactoria, es más que seguro que X tratará de impe-
dir que la misma finalmente se produzca. ¿Pero qué podría hacer? Ante la imposibilidad de anular el contrato, X venderá
a Rosita Segunda a un tercero de buena fe, procediendo a realizar la entrega respectiva. Ante el incumplimiento doloso,
Y seguramente demandará el pago de una indemnización. ¿A cuánto ascenderá la misma? Probablemente a no más de
US$ 50, asumiendo que esa cantidad representaría el mayor costo de encontrar una vaca que cumpla las funciones mera-
mente ornamentales que Y buscaba en Rosita Segunda” (Escobar, 2007: 44).
Cambiando las reglas de anulación que Y obtenga. “¿Qué tienen en común los casos de Rosita Segunda y Rockingham
County vs. Luten Bridge Co.? A pesar de que tanto X como el Condado de Rockingham decidieron incumplir, es claro que
ambos se equivocaron” (Escobar, 2007: 44).
Incumpliento eficiente “¿Por qué el Condado de Rockingham prefirió incumplir el contrato en lugar de demandar la anu-
lación por error? Probablemente por que hacer esto último hubiese sido más costoso y complicado, cuando no riesgoso (de
hecho, bajo reglas como las nuestras una acción de anulación no habría prosperado debido a que la equivocación no fue
conocible)” (Escobar, 2007: 45).
Limitar la responsabilidad de la parte que incumple. “En los casos analizados, parece claro que las estrategias de X y
del Condado de Rockinghamson correctas debido a que el sistema legal responde positivamente a la idea normativa de
limitar la responsabilidad de la parte que incumple. Tomando en consideración esto último, esto es, que el sistema legal
permite reducir las pérdidas cuando la estrategia elegida es la del incumplimiento uno puede preguntarse por qué no es
posible hacer lo mismo a través de la acción de anulación. Hemos notado que el error siempre genera una pérdida para
el errans y esa pérdida puede ser mayor o menor en función de si el contrato se ejecuta o no se ejecuta. En esta línea, si
garantizamos que la otra parte reciba la ganancia que hubiese obtenido en caso de ejecución, ¿porqué no dejamos que el
errans anule el contrato cuando tal cosa reduzca su pérdida? En mi opinión, no existe argumento económico o moral que
justifique una actitud negativa hacia la posibilidad de que el errans reduzca su pérdida mediante la anulación del contrato”
(Escobar, 2007: 45).

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015
entonces el errans debe pagar una indem-
nización a dicha parte, de modo que esta
última se encuentre en la situación que
hubiese tenido en caso de ejecución del
contrato (expectancy).
d) El errans no debe poder anular el contrato
cuando su equivocación tenga la condi-
ción de inexcusable (esto es, cuando haya
podido evitar el error tomando precau-
ciones razonables o, en términos econó-
micos, eficientes). Del mismo modo, el
errans no debe poder anular el contrato si
los daños que la otra parte sufre no pue-
den ser reparados con dinero” (Escobar,
2007: 50).
En cuanto a la la propuesta de modifica-
ción la doctrina que vengo siguiendo señala:
“Probablemente, la propuesta en cuestión
no sea siquiera sopesada por el mainstream
local. Desde ya anticipo que los defenso-
res del Código Civil dirán que se trata de
una propuesta que traiciona la cultura jurí-
dica peruana (¿?), mientras que los defen-
sores del método dogmático, algo familia-
rizados con el lenguaje de la globalización,
dirán que se trata de un legal transplant. En
otro trabajo (56) he explicado cómo el Bür-
gerliches Gesetzbuch (BGB) permite que el
errans anule su declaración negocial al mar-
gen de si la otra parte conoció o pudo cono-
cer la existencia de la equivocación. Para
poner las cosas más difíciles a los defensores
del status quo, ofrezco ahora una traducción
libre de la Sección 122 del BGB:
“(1) Si una declaración es nula bajo la
sección 118 [falta de seriedad], o anu-
lable bajo las secciones 119 [error] y
120 [transmisión incorrecta], la per-
sona declarante debe, si la declaración
fue hecha a otra persona, pagar una
indemnización a esta última (…) por
los daños que sufra como consecuencia
de haber confiado en la validez de la
declaración, pero sin exceder el monto
130
total del interés que tenga en la validez
de la declaración.
(2) El deber de pagar la indemniza-
ción no será exigible si la parte dañada
conocía la razón de la nulidad o de
la anulabilidad o si no conoció dicha
razón como consecuencia de su actuar
negligente’” (Escobar, 2007: 48).
VI. Sobre la necesidad de indemnizar
el daño en caso de producirse la
anulación por error
El artículo 207 de nuestro Código Civil
señala:
“La anulación del acto por error no da
lugar a indemnización entre las partes”.
Aparentemente este artículo tendría un sen-
tido lógico, pero considero que no es así,
como lo he explicado al analizar diversas
posiciones en la doctrina comparada y nacio-
nal. Claro, el argumento para privar de la
indemnización es que el error para que pro-
duzca la anulación del negocio tiene que ser
esencial y conocible por la otra parte, por
lo tanto si es necesario este segundo presu-
puesto para la sanción jurídica de anulabi-
lidad no se podría premiar a la parte que no
advirtió el error por dolo o culpa inexcusa-
ble, digamos, con una indemnización contra
el errans. Tampoco este último podría exigir
una indemnización pues es él quien originó
la divergencia entre su voluntad y la declara-
ción (error vicio) o en todo caso declaró mal
lo bien querido (error obstativo). El CC no
distingue si el errans actúo erróneamente por
una causa excusable o inexcusable, situación
que debe ser adicionada en una nueva regula-
ción. Esta argumentación (de no indemniza-
ción como consecuencia de la anulación del
contrato) tiene el respaldo de respetada doc-
trina nacional que señala que: “Como se pre-
tende proteger al receptor de la declaración
con base en la teoría de la confianza, este
no puede demandar daños y perjuicios pues

si el negocio se ha anulado se debe a que
era esencial y conocible. Si es así, el pre-
cepto legal da por entendido que el receptor
de la declaración pudo haberse percatado del
vicio y, por tanto, pudo no haber dado cré-
dito a la declaración o hecho notar al decla-
rante el error en que se encontraba. Hubo
entonces una falta de la parte receptora. Por
la comisión de esta falta de cuidado, no se
le autoriza a reclamar daños y perjuicios”
(Lohmann, 2003:881).
Sobre la teoría de la confianza una reciente y
autorizada doctrina italiana señala:
“En términos de doctrina, hoy día parece
justificado hablar de un “principio de
confianza”, que nosotros preferimos tra-
tar como regla que emana del principio
de la buena fe, en sentido ampliamente
equitativo o de justicia sustancial con-
forme al cual el juicio sobre la validez
del contrato no debe obedecer tanto a una
valoración formal sobre la subsistencia o
no de cierto elemento conceptual del tipo
negocial, cuanto, más bien, a una valora-
ción de buena fe, en sentido amplio, sobre
las obligaciones de las partes y sobre el
modo en cual cada una ha buscado rea-
lizar sus propios intereses. En el tema
que nos interesa esa protección de la con-
fianza se expresa actualmente en dos sen-
tidos: en la prevalencia de las normas de
corrección en los juicios de validez del
negocio y en el acogimiento de una teo-
ría del negocio fundada sobre el concepto
de autonomía privada. De ahí que la dis-
ciplina de los vicios del consentimiento
no debe ser explicada tanto con refe-
rencia a la voluntad viciada, sino tam-
bién y seguramente sobre todo, dentro de
los límites que resultan relevantes para
el vicio en consideración de la situación
de quien recibe la declaración viciada,
considerando así elementos que tras-
cienden el lado volitivo, de manera que
la impugnación fundada en vicios del
consentimiento debe ser directamente
CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO
referida a la buena fe” (Neme, 2012:
203-204).
Creo que no se puede admitir que para el
caso del dolo o la violencia sí se permita la
indemnización entre las partes y para el caso
de la anulación por error no se permita el
ejercicio indemnizatorio entre los integran-
tes de la relación negocial.
Además esto implicaría reconocer en el orde-
namiento jurídico el principio de la mala fe,
pues el receptor de la declaración en muchos
casos puede abstenerse, por mero ánimo
de lucro o de enriquecimiento indebido,de
advertir de su error al declarante y como con-
secuencia de tal hecho producirse el daño.
Concuerdo con quien señala que esto impli-
caría un vaciamiento del contenido del ar-
tículo 1362 de nuestro Código Civil que
expresa: “Los contratos deben negociarse,
celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fe y común intención de las partes”.
Considero que el negocio jurídico celebrado
prevalecerá y se mantendrá en caso de que
el error sea inexcusable para el declarante
y si se anula por la equivocación grosera
del errans negligente o imperito tendrá que
indemnizarse al destinatario cuya expecta-
tiva se ha visto frustrada. De esta manera
el errante tendrá que soportar las pérdidas
o ganancias que dejó de percibir porqué su
actuación no es excusable o disculpable y no
se puede perjudicar a los terceros con nues-
tras propias acciones u omisiones cuando
estábamos en posibilidad de advertirlas. De
esta forma se debe indemnizar al destinatario
de la declaración por verse obligado a per-
der las expectativas razonables y esperables
derivadas de los efectos del contrato y que
ahora se ven frustradas por el error no discul-
pable o inexcusable del errans.
De la misma manera considero que se debe
resarcir al errans por no haber sido advertido
por “la otra parte” de su error (se entiende
disculpable) y llevar a cabo un contrato que
131
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015
en realidad no deseaba. Esta posición es per-
fectamente lógica desde todo punto de vista
y se basa también en la teoría de la confianza
antes indicada. No es razonable que el recep-
tor de la declaración actué negligentemente
sin advertir la equivocación del errante gene-
rando el motivo para que este celebre el con-
trato y luego de anulado no se otorgue una
indemnización al declarante perjudicado.
Autorizada doctrina nacional considera que
comprende y acepta esta preocupación pero
que para él estamos ante un caso de dolo
omisivo, que puede ser aplicado también,
entiendo, al caso del error y por tanto los
daños ocasionados serían indemnizables.
(Espinoza, 2012: 480)64.
Consideramos pues por las razones expues-
tas que el artículo 207 de nuestro Código
Civil debe ser modificado y permitirse la
indemnización entre las partes.
Conclusiones
1. La necesidad y la importancia de la doc-
trina para poder comprender los vicios
de la voluntad justifica el análisis teó-
rico exigente que debe realizar un acadé-
mico a una institución con la finalidad de
entender el significado y las característi-
cas puntuales que tiene en el mundo jurí-
dico. Los vicios de la voluntad son una
patología en la formación del contrato,
es decir, en el momento de la celebración
del contrato. Esto significa que los vicios
de la voluntad conforman el momento de
invalidez del negocio jurídico, en nuestro
caso, la invalidez contractual. La trascen-
dencia de los vicios de la voluntad en las
controversias diarias hace que el estudio
de ellos sea consciente y riguroso en cada
uno de sus aspectos. El error como parte
de los vicios de la voluntad es un tema
64 Sobre el dolo omisivo se recomienda el trabajo de BULLARD (2003). Asimismo se recomienda el ya citado trabajo de
KRONMAN (2004).
132
interesante e importante en la trascenden-
cia jurídica que debe ser tratado, como lo
hemos realizado, con mucha seriedad y
cautela.
2. La necesidad y la importancia de tener
una visión económica de las instituciones
jurídicas y de los vicios de la voluntad, en
particular, incidiendo en el análisis de la
información y su importancia.
3. Es indispensable un análisis compara-
tivo sobre la regulación del error en Amé-
rica Latina, en Europa así como en las
normas comunitarias y de contratación
internacional que regulan los vicios de
la voluntad para poder justificar desde
esta perspectiva la propuesta legislativa
de inclusión del resarcimiento por error
mutuo y error unilateral. El análisis com-
parativo nos ayudará a conocer mejor el
Derecho, a comprender nuestro propio
sistema y a mejorar el Derecho nacional.
Desde la perspectiva del error, la com-
paración jurídica nos ayudará entender
cómo es el escenario del error, cómo se
encuentra regulado y cómo es entendido,
esto apoyará a conocer mejor la regula-
ción del Derecho peruano y, sobre todo,
estudiar las fuentes que valieron de inspi-
ración a su establecimiento en el Código
Civil peruano.
4. El resarcimiento por error es una exigen-
cia primordial en la contratación. El error
como parte de los supuestos que generan
responsabilidad pre-contractual encaja
en la clasificación de la celebración de
un contrato inválido por violación de la
buena fe pre-contractual. La regulación
del resarcimiento en los diversos tex-
tos normativos internacionales demues-
tra la necesidad de tenerla en cuenta al
momento de realizar una reforma del
Código Civil.

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