DESCRIPTORES: DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO -calidad de combatiente-.

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO -noción de grupo armado organizado-.

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ -características diferenciales del procedimiento penal
ordinario y del procedimiento penal especial de Justicia y Paz-. JEP NO ES COMPLEMENTARIA
DE OTRAS JURISDICCIONES - la Jurisdicción Especial para la Paz, administra justicia de manera
transitoria y autónoma-. JEP NO ES COMPLEMENTARIA DE OTRAS JURISDICCIONES -
normas propias y prevalentes de la Justicia Penal Especial-. NO COMPLEMENTARIEDAD DE
OTRAS JURISDICCIONES -objetivo del trámite penal especial de Justicia y Paz-. PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD EN LA JEP -aplicación en el contexto de una jurisdicción específica. PRINCIPIO
DE FAVORABILIDAD EN LA JEP -no procede respecto de jurisdicciones disímiles.
JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ -características diferenciales del procedimiento penal
ordinario y del procedimiento penal especial de Justicia y Paz-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 150 DEL 24 DE
ABRIL DE 2019

Bogotá D.C., 31 de mayo de 2019

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de

Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales, aunque acompaño
la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 150 de 2019, debo aclarar el sentido
de mi voto.

Planteamiento

1. Apoyo la decisión de la SA de confirmar la Resolución en la que, la Sala de

Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ) negó la solicitud de sometimiento ante la
Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), presentada por el señor Mario Enrique
QUIJANO OROZCO1. Sin embargo, me aparto de las consideraciones de la mayoría
de la SA por cuanto en ellas, de un lado, contrario a lo sostenido en el Acto
Legislativo 1 de 2017, se sugiere que esta Jurisdicción Especial podría entrar a
conocer de asuntos relacionados con integrantes del paramilitarismo y, de otro lado,
se propone una interpretación del principio de favorabilidad con dos imprecisiones
pues, es restringida a la aplicación del mismo respecto a los conflictos de leyes en el
tiempo y, sugiere que puede analizarse en relación con dos jurisdicciones disímiles.

2. Para exponer tal aclaración de voto, en un primer apartado me referiré al

ámbito de competencia personal en la JEP, deteniéndome en el alcance de la
suscripción de un Acuerdo Final de Paz (AFP) frente al ámbito de competencia
personal en el contexto de un conflicto armado y en el carácter de los grupos
armados al margen de la ley, a los que se dirige la competencia de la JEP. En un

1 Cuaderno JEP, ff. 48 a 52.

segundo apartado me referiré al principio de favorabilidad en la JEP y las razones
por las cuáles no es aplicable en relación con otro trámite penal especial

El ámbito de competencia personal en la Jurisdicción Especial para la Paz

3. Si bien el Auto proferido por la SA advierte que el modelo de justicia

transicional aplicable a los grupos paramilitares es el desarrollado mediante la Ley
975 de 2005 (o Ley de Justicia y Paz) y no el marco normativo que se desprende y
desarrolla al Acto Legislativo 01 de 2017, pareciera dejar abierta la posibilidad del
ingreso de miembros de grupos paramilitares a esta Jurisdicción Especial 2,
remitiéndose a asuntos previos resueltos por esta Sección que han versado sobre la
misma temática y respecto de los cuales, como en esta ocasión, he debido aclarar el
sentido de mi voto3.

4. Sobre el particular se debe mencionar que la JEP constituye el juez natural

sobre quienes específicamente está llamada a ejercer su competencia prevalente4. Es
decir, no puede ser considerada juez natural, ni, por tanto, puede ejercer
competencia, sobre personas que no están incluidas expresamente dentro de la
normativa de esta forma de justicia transicional.

5. La Corte Constitucional en su Sentencia C-674 de 2017, donde revisó el Acto

Legislativo 01 del mismo año, abordó algunas de las discusiones relativas a la
competencia de la JEP sobre terceros. Para dichos efectos, transcribió las
intervenciones que tuvieron lugar en la Comisión Primera de la Cámara, desde las
reflexiones del Acto Legislativo 02 de 2016 en el cual se trató cercanamente la
participación los combatientes paramilitares desmovilizados. En el Sistema Integral
de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), esta posibilidad, según
se desprende de las palabras del Ministro de Justicia de ese entonces, se restringía a
que fueran invitados, por ejemplo, a la Comisión de la Verdad.5 De conformidad con

2 “[e]n principio, la JEP carece de competencia personal frente a los integrantes del paramilitarismo, en la medida
que i) no han suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno Nacional, ii) no se trata de un grupo rebelde que
pretendía derrocar el régimen constitucional colombiano y, además, iii) cuentan con un régimen transicional
propio, previsto en la Ley 975 de 2005, instituido para juzgar los crímenes de esa estructura criminal en el marco
del conflicto armado interno”. Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 150 de 2019, párr. 17. Cuaderno JEP, f. 50.
3 En los Autos TP-SA 057, TP-SA 063 de 2018 y TP-SA 143 de 2019, de la Sección de Apelación del Tribunal

para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz.

4 A partir del artículo transitorio 6 del AL 1 de 2017, la competencia de la JEP es prevalente en relación con

actuaciones por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado. La Corte Constitucional ha resaltado, con fundamento en el Derecho Penal Internacional, y en
particular, la normativa y la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales Ad Hoc, que la competencia
prevalente se desarrolla sobre tres hipótesis: (i) hechos cometidos con ocasión del conflicto armado; (ii) hechos
cometidos por causa del conflicto armado; (iii) hechos cometidos en relación directa o indirecta con el conflicto
armado. Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, págs. 197 y 198. Es por ello que concluye que la
conexidad de los hechos con el conflicto armado no internacional constituye un límite de la competencia
prevalente de la JEP. Sentencia C-080 de 2018, págs. 199 y 206.
5 Entre las múltiples intervenciones realizadas en esta instancia legislativa se destacan las siguientes: “La

Presidencia concede el uso de la palabra al doctor Jorge Eduardo Londoño Ulloa, Ministro de Justicia y del
lo establecido por el tribunal constitucional, la JEP muestra particularidades que han
sido determinadas constitucionalmente en el AL 1 de 2017, a partir del Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto6 y robustecidas por la jurisprudencia
constitucional.

6. Desde luego que no es posible desconocer algunas características

compartidas entre la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), la JEP y el procedimiento
penal especial de Justicia y Paz. Entre ellas, se destaca que la jurisdicción como
abstracto, desarrolla la paz como finalidad del Estado, pues como se subraya en la
sentencia C-370 de 2006, la justicia constituye presupuesto para la paz. Asimismo,
tienen en común que resultan expresiones diversas del poder punitivo del Estado
que tienen distintos efectos. En tal marco, la Corte Constitucional encuentra que la
JEP tiene atribuciones relacionadas con la judicialización de crímenes en el ámbito
del derecho penal7. Sin embargo, debe advertirse que estos tres espacios de ejercicio
del poder punitivo poseen presupuestos diferenciados relativos a la libertad
personal referidos a modulaciones procedimentales diferentes y en el caso de la JEP,
concernientes a la realización de los derechos de las víctimas8.

7. La JEP constituye un sistema con características y lógicas diversas del

procedimiento penal especial de Justicia y Paz y de la JPO. Es preciso recordar
entonces las características que respecto de la JEP ha decantado la Corte
Constitucional tanto en las Sentencias C-674 de 2017 y C-080 de 2018: (i) se trata de

Derecho: (…) ¿Quiénes participan en el Sistema Integral? Participan los agentes del Estado, participan obviamente los
Guerrilleros, podrán participar Paramilitares desmovilizados, en el caso de que sean invitados por ejemplo a la Comisión de
la Verdad, y participarán obviamente los terceros civiles.” Citado en el aparte “(xxvii) Del artículo transitorio 16 y del
inciso 3 del artículo transitorio 12”. Referido a su turno en el pie de pág. 664.
6 El tribunal constitucional ha sintetizado estas peculiaridades bajo los siguientes aspectos: (i) se trata de una

organización paralela a la Rama Judicial, que cumple un rol jurisdiccional en un contexto de justicia transicional
(Sentencia C-080 de 2018, pág. 200); (ii) las competencias de la JEP, son distintas a las de otros espacios ordinarios
y no ordinarios de administración de justicia, como se expresa en sus competencias temporal, personal, material
y geográfica, así como en relación con su ejercicio preferente, que debe ser llevado a cabo de forma autónoma e
independiente. (Sentencia C-674 de 2017, considerando 5.4.5, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Sentencia C-
080 de 2018, pág 202). De igual manera, como fue pactado en el AFP por las partes (acápite 5.1.2, numeral 2) y
consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2017 (numeral segundo del artículo transitorio 5), la JEP persigue los
siguientes objetivos: (i) satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; (ii) ofrecer verdad a la sociedad
colombiana; (iii) proteger los derechos de las víctimas; (iv) contribuir al logro de una paz estable y duradera; y
(v) adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o
indirecta en el conflicto armado no internacional, respecto de hechos cometidos por causa, con ocasión y en
relación directa con el mismo, en especial respecto de conductas que pueden llegar a considerarse graves
violaciones a los derechos humanos, graves infracciones al derecho internacional humanitario, así como
potenciales crímenes internacionales. Se debe destacar que, la JEP no puede llegar a aplicar ni a interpretar la
normativa de modo que anule los derechos de las víctimas, los derechos de los procesados, como tampoco
constituirse en fuente de inseguridad jurídica. Los susodichos objetivos tienen su desarrollo en el establecimiento
de condiciones que restringen el acceso a quienes desean comparecer ante la JEP, y dichas exigencias hacen
relación a los ámbitos de competencia, además, parte de la propia suscripción del acta de compromiso. Los
ámbitos de competencia fueron advertidos de entrada, en los numerales 23, 32 y 44 del punto 5.1.2. del AFP, y
desarrollados en el ya referido artículo transitorio 5° del AL 1 de 2017.
7 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, página 203.

8 Con fundamento en el Artículo Transitorio 66 de la Constitución Política, la Corte Constitucional señala que la

finalidad prevalente de la JEP como forma de Justicia Transicional es “garantizar en el mayor nivel posible, los
derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”, con garantías de no repetición. Corte
Constitucional, Sentencia C-080 de 2018.
una organización paralela a la Rama Judicial, que cumple un rol jurisdiccional
temporal en un contexto de justicia transicional, con autonomía administrativa,
presupuestal y técnica; (ii) las competencias de la JEP, son distintas a las de otros
espacios ordinarios y no ordinarios de administración de justicia, como se expresa
en sus competencias temporal, personal, material y geográfica, así como en relación
con su conformación, ejercicio preferente, exclusiva y excluyente, que debe ser
llevado a cabo de forma autónoma e independiente9.

8. Dadas estas especialísimas circunstancias y la propia complejidad del

conflicto armado no internacional colombiano, la Corte Constitucional ha admitido
que la competencia para conocer de los hechos ocurridos en su contexto no es
exclusiva de la JEP, dado que existen procedimientos y jurisdicciones diversas para
la judicialización de determinados hechos de relevancia penal dentro del marco
jurídico colombiano. En relación con los grupos paramilitares desmovilizados antes
del año 2005 y, con las desmovilizaciones individuales cubiertas en el marco
temporal definido por la Ley 975 de 2005, se establecieron los procedimientos
penales especiales de Justicia y Paz10 y los Acuerdos de contribución a la Verdad
Histórica y a la Reparación11, a cargo de la jurisdicción ordinaria y del Centro
Nacional de Memoria Histórica. En lo concerniente a la judicialización y los
beneficios jurídicos, entre otros, de miembros de las FARC-EP, se tiene el
procedimiento ante la JEP, “sin perjuicio de que los jueces ordinarios puedan conceder
amnistías y libertades”12.

9. Estas distintas competencias se explican, como lo ha recalcado el tribunal

constitucional, en que la paz constituye una finalidad del Estado colombiano, y que
la justicia es uno de sus presupuestos permanentes13 a través de diversas
jurisdicciones14. Además de lo referido, la JEP, como componente de Justicia del
SIVJRNR, envuelve un tratamiento especial, transitorio y autónomo. Se trata de un
escenario que busca realizar el tránsito de un escenario de conflicto armado no
internacional a una paz estable y duradera. Así, la JEP es un instrumento que
comprende que dicha realización no es posible sin considerar a las víctimas: por ello
el protagonismo que les reconoce.

10. Dicho ello, las discrepancias de la JEP con el trámite penal especial de Justicia
y Paz, no se limitan a que la primera no se encuentre integrada a la Rama Judicial

9 En la Sentencia C-080 de 2018, el tribunal constitucional señaló que no obstante su funcionamiento autónomo
e independiente, existe un deber de colaboración armónica con otras jurisdicciones para el desarrollo de su labor,
lo que le permite requerir, y a las restantes jurisdicciones les incumbe el deber de colaborarles para el desarrollo
de sus funciones. Sentencia C-080 de 2018, página 203.
10 Ley 975 de 2005, modificada por la Ley 1592 de 2012.

11 Ley 1424 de 2010.

12 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, Pág. 200.

13 Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, Magistrados Ponentes Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime

Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas
Hernández.
14 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, pág. 200.
del poder público15. También difieren en su origen, dado que la constitución del
SIVJRNR, tuvo lugar en la existencia de un AFP. Debe destacarse que la JEP se
inscribe dentro de un sistema cuyas bases se avienen a aspectos como la centralidad
de las víctimas y sus derechos, así como a criterios como la concentración de la
acción penal en los más altos responsables, y el sistema de incentivos condicionados.
Cuestiones que permiten reiterar que no se trata de una jurisdicción
complementaria del trámite penal especial de Justicia y Paz.

11. A su turno, el artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, al definir sus ámbitos de

aplicación, anticipó las condiciones que deben cumplir los potenciales usuarios de
los beneficios relacionados con la comparecencia de personas ante la JEP, asunto que
fue revisado por la Corte Constitucional en Sentencia C-007 de 201716, y que ha
venido siendo objeto de desarrollo en los precedentes fijados por la SA, as

Ámbito Personal. Focaliza a los beneficiarios del AFP, limitando este factor a los
siguientes grupos: ex combatientes de las FARC-EP, agentes de la Fuerza Pública,
agentes del Estado que no hicieron parte de la Fuerza Pública, terceros que
colaboraron, apoyaron o financiaron a los participantes de las hostilidades, y, por
otra parte, en relación con personas interesadas en obtener amnistías o indultos por
conductas ocurridas durante disturbios o en el marco de la protesta social17.

Ámbito Temporal. De acuerdo con este criterio, la JEP es competente para conocer de
aquellas conductas que fueron cometidas con anterioridad a la firma del AFP (1
diciembre de 2016) y, de aquellas ocurridas durante el proceso de dejación de armas.

Ámbito Material. Este factor se satisface, por regla general, cuando las conductas
tuvieron lugar con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado, exceptuando aquellas acaecidas en el marco de protestas sociales
y disturbios.

12. De tal suerte que no se encuentra una mención directa a los combatientes de
los grupos paramilitares como potenciales destinatarios de la JEP. Por lo tanto, se
precisa considerar dos aspectos. i) el alcance de la suscripción de un acuerdo final
de paz y sus implicaciones en el cumplimiento del ámbito de competencia personal;
y, ii) el carácter de los grupos armados al margen de la ley, a quienes se dirige la
competencia de esta jurisdicción.

15 Y así lo ha expresado la Corte Constitucional “(…) la Jurisdicción Especial para la Paz no pertenece a la Rama
Judicial”. El inciso séptimo del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, por su parte, establece que
los magistrados y fiscales no tendrán “que pertenecer a la Rama Judicial”. En la sentencia C-674 de 2017, la
Corporación señaló que este órgano judicial “se encuentra separado orgánicamente de la Rama Judicial”. En
consecuencia, de conformidad con el artículo 152 de la Constitución, la regulación de su organización y
funcionamiento tiene reserva de ley estatutaria, pues se trata de un órgano que administra justicia. Sentencia C-
080 de 2018, pág. 202.
16 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo.

17 Obsérvese, entre otras posibilidades, que la determinación del ámbito personal de las personas procesadas o

condenadas por hechos relativos a la protesta social o en el marco de disturbios, muestra que los ámbitos pueden
presentarse entrelazados.
Alcance de la suscripción de un acuerdo final de paz frente al ámbito de competencia personal
en el contexto de un conflicto armado

13. Con fundamento en el análisis efectuado por la Corte Constitucional sobre el

tercer inciso del artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, surge incuestionable que la
aplicación de la ley de amnistía e indulto, además de sus beneficios, se encuentra
sometida, en relación con algunos grupos armados organizados al margen de la ley,
a la celebración de un AFP18.

14. Vistas las cosas desde la perspectiva constitucional y, a no dudarlo, la

subordinación a la competencia de la JEP en punto de los integrantes de grupos
armados organizados (GAO) hace relación directa con la suscripción de un acuerdo
final de paz; entonces, las FARC-EP constituyen como extinto grupo armado, sujetos
directos de la competencia de esta jurisdicción especial. Ello también conlleva, como
bien lo ha señalado la Sección, que el marco jurídico elaborado en virtud del AFP se
circunscriba a los miembros de GAO que, de forma concomitante o incluso hacia el
futuro alcancen un acuerdo de similares características19.

15. Debe recordarse que el Derecho Internacional Humanitario (DIH), aclara el

contenido de la categoría de GAO en un conflicto armado no internacional (CANI),
particularmente a partir del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra (Artículo
3º Común), el Protocolo Adicional II a dichos Convenios (PAII) y el derecho
internacional humanitario consuetudinario.

16. A partir del artículo 3º Común, el término “fuerzas armadas” comprende las
de origen estatal y las disidentes, también denominadas GAO. Esta cuestión ha
entrañado cierto debate en el sentido de determinar si estos últimos grupos
involucran a aquellos que no son disidentes. A estos efectos, el artículo 1 del PAII,
aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa el artículo 3 común”, se
refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante
entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados
que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un
control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar
el presente Protocolo”. (Negrita fuera del texto original).

18 Señala la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 2018, en concordancia con el inciso 4 del artículo 3 de
la Ley 1820 de 2016: “En lo que tiene que ver con el ámbito personal, primero, es constitucional que la norma se aplique a
los participantes directos del conflicto (miembros de las Farc-EP al haber suscrito un Acuerdo Final y Fuerza Pública), pues
el objetivo de los beneficios o incentivos de la Ley 1820 de 2016, en armonía con el artículo 6.5. del Protocolo II Adicional a
los Convenios de Ginebra de 1949, es el de alcanzar la reconciliación, abandonando en buena medida el componente
retributivo de la sanción para quienes dejan la guerra y estableciendo condiciones de confianza entre las partes.” Párr. 551.
19 Tribunal Especial para la Paz, Sección de Apelación. Auto TP SA 057, párr. 32.
17. El DIH no reconoce a los GAO una especie de derecho a la guerra20, lo que se
explica en la preeminente construcción estatal de esta rama del derecho
internacional público, y en su dirección a atender cuestiones que de hecho impliquen
la existencia de un conflicto armado, más que situaciones de derecho. Sin embargo,
el reconocimiento de múltiples motivaciones en los GAO también corrobora que,
con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en el contexto de
competencia material de este y a partir de su estructuración y actuaciones21. De ahí
que sus razones no le excluyen de la aplicación del DIH como lo subraya tanto el
DIH convencional como el consuetudinario en virtud de la obligación de respetarlo
y hacerlo respetar sin que se demande reciprocidad22. Entonces se colige que, en el
CANI colombiano, en virtud del desarrollo existente a partir del PAII, los GAO
llamados a respetar y aplicar el DIH no se limitan a los disidentes23.

18. Establecido lo anterior, debe recordarse que los GAO se comprenden en

términos generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo
un mando responsable de la conducta de sus subordinados 24. La doctrina
internacionalista evidencia la determinación normativa de estas organizaciones a
partir del Reglamento de la Haya y el II Convenio de Ginebra. Si bien el primero de
los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero de guerra

20 Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international
humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442).
21 Sobre la concepción del uso de la fuerza relativo a los grupos armados organizados y su relación con el derecho

nacional, se sugiere: Zalaria Daboné. International law: armed groups in a state-centric system. International Review
of the Red Cross. Volumen 93 Número 882, junio de 2011 (pp. 395-424).
22 El respeto por el DIH de los GAO se desprende del Artículo 3 común: “En caso de conflicto armado que no sea de

índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto
tendrá́ la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones (...)”. En relación con las características del
CANI colombiano, se reitera en el párrafo 1 del artículo 1 del PAII: “El presente Protocolo, que desarrolla y completa
el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación,
se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armado internacionales (Protocolo
I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes
o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un
control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”. La
obligación respecto de los Estados se inscribe en la obligación general de respetar el derecho internacional y es
reconocida, entre otros, en el artículo 1 común de los Convenios de Ginebra, además no depende de la
reciprocidad, como se desprende del párrafo 3º del artículo 1 común a los Convenios de Ginebra pues advierte
que la obligación tiene lugar “en todas las circunstancias” y del párrafo 5 del artículo 60 de la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados, en relación con el respeto de los tratados de carácter humanitario. Dicha
exigibilidad del DIH respecto de los GAO, claramente establecida a través del derecho consuetudinario y
convencional, se ha radicado por un sector de la doctrina internacionalista en el principio de igualdad de las
partes en un conflicto armado ante el DIH, tanto en relación con los conflictos armados internacionales, como
respecto de los CANI. Al respecto, la postura de Yuval Shany en: Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should
the obligations of states and armed groups under international humanitarian law really be equal? International Review of
the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442). Ver, asimismo: Marco Sassòli, Antoine Bouvier y Anne Quintin. (2012). Un
droit dans la guerre?. Cas, documents et supports d’enseignement relatifs à la pratique contemporaine du droit international
humanitaire, Volume I, Seconde édition, Ginebra: CICR.
23 Acerca del debate entre una propuesta de denominación más amplia del concepto de combatiente en el

contexto de los CANI, en tanto fighters, se sugiere revisar: Henckaerts, Jean Marie & Louise Doswald- Beck.
(2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the
Red Cross, pág. 13 ss.
24 PAII, párrafo 1 del artículo 1.
en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional 25, también resulta
aplicable en los CANI a partir del principio de distinción26. Tras el retiro de los
requisitos de visibilidad en el uso de las armas y de respeto de las leyes y costumbres
de la guerra, persiste la exigencia de un mando responsable y el sometimiento a un
régimen de disciplina interna.

19. La configuración de los GAO se define más aproximada en la jurisprudencia

de los tribunales penales internacionales relativa al DIH. Por ejemplo, el Tribunal
Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY, ICTY) exige los siguientes
factores: i) Una estructura de mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii)
un centro de operaciones y control de determinado territorio; iii) capacidad de
acceder a armamento, equipo militar, así como reclutamiento y entrenamiento; iv)
capacidad de planificación y desarrollo de operaciones militares; así como v) aptitud
de negociación27. Dichos requerimientos suelen sintetizarse en un cierto grado de
organización, para referirse a una estructura jerárquica con liderazgo capaz de
ejercer autoridad sobre sus integrantes28.

20. Finalmente, como lo he manifestado en otros votos disidentes29, debe

recordarse que el principio de distinción, principio nuclear del DIH, constituye una
norma de derecho imperativo internacional y posee un carácter perentorio de
conformidad con lo reconocido por la Corte Constitucional30. Ahora bien, quienes
integran las fuerzas armadas en sentido general, son denominados combatientes, es
decir, aquellas personas que, bajo el principio de distinción, no son titulares de la
protección que el derecho internacional de los conflictos armados reconoce a los

25 Bajo el Reglamento de la Haya, el derecho de la guerra se aplica a las estructuras que tengan una persona
responsable; posean distintivos fijos y reconocibles a distancia; porten, armas de manera ostensible y se sujeten
en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra. Con el tiempo, se ha retirado la exigencia de visibilidad
y del respeto a las leyes y costumbres de la guerra (PAI, art. 43). Henckaerts, Jean Marie & Louise Doswald-
Beck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of
the Red Cross, pág. 15 -16.
26 Se observa entre otras cuestiones: “La definición contenida en el artículo 43 del Protocolo adicional I suele aplicarse

ahora a todos los tipos de grupos armados pertenecientes a una parte en un conflicto armado, a fin de determinar si
constituyen fuerzas armadas. Por consiguiente, ya no es necesario distinguir entre fuerzas armadas regulares e irregulares,
pues se consideran fuerzas armadas todas las que cumplen las condiciones del artículo 43 del Protocolo adicional I”.
Henckaerts, Jean Marie & Louise Doswald- Beck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I:
Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 18.
27 ICTY Trial Chamber II. Prosecutor v. Ljube Boškoski y Johan Tarculovski. Judgment of 10 July 1008. Case No. IT-

04-82-T, párs. 194-206. En el caso Tadic, la Sala de Apelaciones señaló que un GAO en términos normales tiene
una estructura, cadena de mando y un conjunto de reglas a las que se ajustan los miembros del grupo en términos
de prevalencia y por imperio de autoridad. ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Duško Tadic. Judgment of 15
July 1999. Case No. IT-94-12-A, párs. 120 ss.
28 ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Duško Tadic. Judgment of 15 July 1999. Case No. IT-94-12-A, párs. 120

ss. ICTY, Trial Chamber II. Prosecutor v. Fatmir Limaj, Haradin Bala & Isak Musliu. Judgement of 30 November
2005, párr. 88 ss.
29 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA-057 del 31 de octubre de 2018,

párrafos 30 y ss.
30 Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007, MP Manuel José Cepeda Espinosa, considerando 2.2; Sentencias

T-280A de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva; C-1189 de 2000, MP. Carlos Gaviria Díaz; C-156 de 1999, MP
Martha Victoria Sáchica Méndez; C-225 de 1995, MP Alejandro Martínez Caballero; y C-574 de 1992, MP. Ciro
Angarita Barón.
civiles31. Los combatientes entonces son aquellas personas cuya función continua es
participar directamente en las hostilidades32, lo que desde luego excluye al personal
sanitario y religioso de las fuerzas armadas de una parte en conflicto, quienes son
no combatientes33.

Grupos armados al margen de la ley, a los que se dirige la competencia de la JEP

21. Como ha señalado la Sección en otras decisiones34, en términos genéricos, el

ámbito de aplicación personal de la JEP se entiende en función de las calidades o de
la situación de las personas que podrán ser procesadas u objeto de beneficios 35,
calidades que pueden ser sintetizadas en el siguiente cuadro:

Combatientes “No combatientes” bajo la JEP Personas procesadas

por disturbios
FARC-EP Fuerzas Agentes de Estado no Terceros públicos o ejercicio
Estatales37 pertenecientes a la FFPP de protesta social36
]

Agentes del Agentes del Estado no integrantes Sin hacer parte Personas que
Estado de la Fuerza Pública que de participan en “ciertas
integrantes participaron en algún grado en la organizaciones alteraciones serias al
de la Fuerza confrontación. o grupos orden público, que
Pública. armados, podrían surgir por
Miembro de corporaciones contribuyeron a motivos diversos”41
públicas, empleado o trabajador la comisión de
del Estado o de sus Entidades delitos en el Personas que
Descentralizadas Territorialmente marco del participan en
y por Servicios, que haya conflicto39. “actividades asociadas
participado en el diseño o Categoría al ejercicio del derecho
ejecución de conductas delictivas, residual de “no fundamental a la
relacionadas directa o combatiente”40. manifestación pública,
indirectamente con el conflicto el cual se relaciona a su
armado38 vez con los derechos a
la libertad de reunión,

31 Henckaerts, Jean Marie & Louise Doswald- Beck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I:
Rules. Cambridge: International Committee of the Red Cross, p. 3.
32 Melzer, Nils - CICR. (2010). Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el Derecho

Internacional Humanitario. Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja Internacional, pág. 27.
33 I Convenio de Ginebra, artículo 25.

34 Ver, entre otras decisiones, el Auto TP-SA 027 de 2018, del 3 de septiembre de 2018. Ver así mismo, la

Aclaración de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA-057 de 31 de octubre de 2018.
35 El Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016, contienen diferentes formulaciones de la competencia en

razón de la persona y de la materia. Verbigracia, el artículo 5 transitorio del Acto Legislativo señala de manera
genérica y amplia, personas, hechos y delitos que son competencia de la JEP, al indicar que acudirán a ella “todos
quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves
violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario”.
36La Corte Constitucional resaltó que estas personas se deben considerar como civiles no combatientes. Sentencia

C-007 de 2018, inciso tercero del párr. 809.

37 Se trata de los mismos agentes de Estado integrantes de la Fuerza Pública.

38 Punto 5, numeral 32, del Acuerdo Final; último inciso del artículo transitorio 17 del Acto Legislativo 01 de

2017; Inciso tercero del párrafo 5.3.2.4.2 de la Sentencia C-674 de 2017.

39 Artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017.

40 Artículo 16, Acto Legislativo 01 de 2017.

41 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 497

 de expresión y de
locomoción”42

Comparecencia Comparecencia voluntaria, integral, irreversible y sujeta al régimen de

obligatoria condicionalidades

Tabla No. 1. Competencia personal: Comparecientes en la JEP

22. Cuando la normativa de la JEP hace referencia a los grupos armados organizados
al margen de la ley, aparece un vínculo ineludible entre la competencia de esta
jurisdicción especial, los beneficios estipulados en el AFP, como así mismo los
delitos políticos y los denominados comunes que fueren conexos a ellos.

23. Así mismo, como bien lo ha señalado esta Sección, el Acuerdo de Santafé de
Ralito suscrito entre el gobierno nacional de la época y algunos grupos
paramilitares, no puede considerarse como un acuerdo de paz acorde a las exigencias
del Acto Legislativo 01 de 2017, sino un acuerdo parcial de desmovilización43. Las
conversaciones adelantadas entre las estructuras paramilitares que participaron en
el proceso y el Gobierno nacional de aquél entonces constituyeron, a la luz de la
jurisprudencia de la Sección, un proceso de sometimiento a la justicia 44. Asimismo,
los diálogos no tuvieron como eje de discusión el desmonte del fenómeno
paramilitar. Tampoco la elaboración de una agenda de paz que comprometiera por
las menos dos visiones diferentes sobre la vida política, económica y/o social del
país.

24. La Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, ha advertido que

la naturaleza de los delitos realizados por los grupos paramilitares es diferente
frente a aquéllos que podrían considerarse como delitos políticos y los conexos con
estos. Dicha cuestión ha sido reiterada por la Corte Constitucional en la Sentencia
C-080 de 2018, en cuanto señala que los paramilitares no son delincuentes
políticos45.

42 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 497.

43 Tribunal Especial para la Paz, Sección de Apelación. Auto TP SA 057, párr. 31.
44 CNMH. Desmovilización y reintegración paramilitar. Panorama posacuerdos con las AUC. Bogotá: CNMH, 2015.

45 Especifica el tribunal constitucional: “los grupos paramilitares, que por medios ilegales han buscado apoyar

ilegítimamente al Estado, tampoco pueden ser considerados delincuentes políticos”. Sentencia C-080 de 2018, pág. 216.
 25. Además, tales consideraciones se refuerzan con lo que la Sección de
Apelación de este Tribunal ha enfatizado, cuando se ocupó del análisis del artículo
transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, en los siguientes términos:

[A]unque dicha norma señaló que para acceder a la JEP debe suscribirse un
acuerdo de paz entre el Gobierno Nacional y el grupo armado al que pertenece
el combatiente, a continuación, al referirse a la forma en el que sus miembros
se acreditan, precisó que éste debía tratarse de un grupo rebelde.
(…)
En ese entendido, dicha expresión [grupo rebelde], usada como calificación
de un grupo armado, revela de forma palmaria que al expedir el Acto
Legislativo n.º 01 de 2017 el legislador quiso que sólo pudieran acudir a la JEP
los integrantes de aquellos grupos que, mediante el uso de las armas,
pretendieran derrocar al Gobierno Nacional y suprimir o modificar el régimen
constitucional vigente, y que suscribieran un acuerdo final de paz con éste46.

26. De tal suerte que, además de suscribir un AFP, el integrante del GAO de
competencia de la JEP debe serlo de un grupo rebelde47. Y también por ese mismo
fundamento, las estructuras distintas a la ex guerrilla de las FARC EP y que de
manera adicional no exhiban la calidad de rebeldes, no entran en la competencia
de la JEP48.

27. No debe perderse de vista que la Corte Constitucional ha reiterado los límites
constitucionales en materia de competencia de la JEP. En particular ha señalado que
las magistradas y magistrados de la Jurisdicción Especial deben realizar análisis
rigurosos para fijar la competencia en los casos respectivos, a fin de no desbordar
el ámbito transicional49. Si bien, ello no puede implicar desconocer situaciones de
vinculación con el fenómeno paramilitar que por ahora sí sería posible que
ingresen con claridad a la Jurisdicción Especial50.

46 Tribunal Especial para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 057, párr. 33 y 35.
47 Más aún, si se tiene en cuenta que la Ley 1820 de 2016, en tanto producto del AFP, no contempló la posibilidad
de que los miembros de todas las agrupaciones armadas organizadas pudiesen ser beneficiados con lo allí
definido, pues tal como lo ha concluido la Corte Suprema de Justicia, “…si el propósito de la ley hubiese sido
incluir a todos los actores del conflicto armado, así lo habría indicado sin preocuparse por enumerar, clasificar
y distinguir a las personas que menciona en su articulado” // “De lo dicho se sigue que quienes hayan estado
vinculados a los grupos paramilitares o de autodefensa, cualquiera sea el grado de participación en la
organización y en los delitos cometidos por cuenta de la misma, no pueden ser beneficiarios de amnistía, indulto,
su extradición está permitida y, por regla general, no podrán acceder al servicio público y si llegasen a ser
elegidos a alguna corporación pública se encontrarán en causal de pérdida de la investidura por subsistir la
inhabilidad derivada del antecedente penal que surge de la comisión de un delito que apareja pena de prisión”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto AP5205-2017, 9 de agosto de 2017.
48 Sin embargo, esto no implica que otros grupos rebeldes, que eventualmente suscriban un acuerdo final de paz

en los términos establecidos por el Acto legislativo 01 de 2017, puedan acogerse a la competencia de esta
jurisdicción.
49 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 577.

50 La jurisprudencia de la Sección había materializado la relación con el conflicto de Agentes de Estado no

integrantes de la fuerza pública, en relación con hipótesis como la de agentes de Estado vinculados con una
estructura paramilitar, esto es, un grupo armado organizado que desplegó hostilidades en el conflicto no
internacional. Ver, Autos TP-SA-019 de 2018, TP-SA-020 de 2018 y TP-SA-021 de 2018.
 28. Por otra parte, debe tenerse especial atención de normativas básicas del
Derecho Internacional Público, y normas estructurales del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos (DIDH). Si bien se ha reconocido el sustento
principalmente consuetudinario de las normas generales sobre la responsabilidad
internacional de los Estados51, el régimen en materia de derechos humanos está
claramente decantado. En ese contexto, múltiples órganos, organismos, y
tribunales internacionales han conceptuado sobre la responsabilidad internacional
del Estado por acción, en relación con actuaciones del paramilitarismo 52. Ello
impone retos superiores a la JEP, ante todo cuando la jurisprudencia
interamericana y la penal nacional señalan cuestiones que impiden a esta
Jurisdicción el conocimiento del fenómeno paramilitar desde el factor personal del
compareciente combatiente como su origen53, su integración54, así como la creación
de “una situación de riesgo que acentúa los deberes especiales de prevención y protección”55
a cargo del Estado56.

29. En ese sentido reitero mi posición de apoyar la decisión mayoritaria, pero al

mismo tiempo de que no existen circunstancias que justifiquen excepcionalmente
una interpretación más amplia de la competencia de la JEP para habilitar la
competencia sobre los combatientes del paramilitarismo por las razones que atrás
he dejado plasmadas.

51 Brotóns, Antonio Remiro et. al., (2010) Derecho Internacional. Curso General, Valencia: Tirant lo Blanch, p. 405
ss.
52 El hecho ilícito internacional genera responsabilidad internacional y se compone de dos elementos como lo

recoge del artículo 2 del Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados por hechos
internacionalmente ilícitos: “Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado. Hay hecho
internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es
atribuible al Estado según el derecho internacional; y b) Constituye una violación de una obligación
internacional del Estado”. Ahora bien, los hechos de Estado son múltiples, y en tanto su elemento subjetivo no
se limita a las actuaciones de órganos y agentes del Estado en el ejercicio del poder público (Artículo 4), también
comprenden los hechos de particulares que actúan de facto como órgano de Estado, que a su vez incluye
(artículos 8 a 11): (i) a quienes cumplen instrucciones de órganos de Estado; a quienes actúan bajo el control o la
dirección de los órganos de los Estados; (ii) a quienes de hecho y según las circunstancias, ejercen atribuciones
de poder público; y (iii) comportamiento de particulares que ha sido reconocido y adoptado como propio por el
Estado.
53 Corte IDH, Caso Masacre de la Rochela, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 11 de mayo de 2007, Serie

C No. 163, párr. 71 y 78. Corte IDH, Caso 19 Comerciantes, Fondo, pár. 118. Caso de la Masacre de Mapiripán vs.
Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134.
54 En dichas decisiones se han observado entre otras, modalidades de relación directas entre el paramilitarismo

con agentes del Estado, casos con objetivos principales relativos a la comisión de crímenes de lesa humanidad.
Ver, entre otras decisiones: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia condenatoria contra
Salvador Arana Sus.
55 Corte IDH, Caso de las Masacres de Ituango vs Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C Nº 148, párrs.

132 y 133; Caso Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C Nº 140, pár. 96; y
Caso 19 Comerciantes vs Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C Nº 109,
párr. 86, 141 y 142.
56 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango, párr. 137.
El principio de favorabilidad en la JEP no es aplicable en relación con otro trámite
penal especial

30. En el auto, respecto al cual aclaro mi voto, se hace otra afirmación que
considero merece algunas precisiones. La Sección mayoritaria sostiene que “[e]n lo
que respecta al principio de favorabilidad invocado en la impugnación, la SA reitera que
este se aplica frente a supuestos de hecho similares regulados de manera diferente por
disposiciones normativas que se suceden en el mismo tiempo. (…) La Ley 975 de 2005 y la
Ley 1820 de 2016 no regulan los mismos supuestos de hecho; por el contrario, cada una de
ellas establece un régimen transicional diferente, (…) no resulta válido afirmar que los
combatientes paramilitares pueden recibir por favorabilidad los beneficios propios del
componente de justicia del SIVJRNR, cuando no cumplen con las condiciones
normativamente establecidas para ello. (…) para que procesa la aplicación del principio de
favorabilidad deben existir dos normas sucesivas que regulen un mismo objeto. (…)”. Sin
embargo, el análisis es confuso al omitir señalar que el principio de favorabilidad
sólo puede tener aplicación en el ámbito de una jurisdicción específica, asunto que
a continuación abordaré.

31. La jurisprudencia constitucional, con fundamento en los artículos 9 y 27.2 de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), así como en el
artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); subraya
que el principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido
proceso, que tiene aplicación en relación con normas sustantivas y procesales,
siendo, además, un derecho intangible aún en Estados de excepción57.

32. De acuerdo con lo anterior, y como lo he venido señalando en oportunidades

precedentes58, es pertinente que la Sección exprese que el principio de
favorabilidad sólo puede tener lugar al interior de una jurisdicción específica y por
consiguiente no es procedente su aplicación respecto de regímenes u
ordenamientos que son esencialmente diferenciables, como es el caso de la JEP y la
JPO, así como el procedimiento penal especial de Justicia y Paz.

33. Desde luego que no es posible desconocer algunas características

compartidas entre la JPO, la JEP y el procedimiento penal especial de Justicia y Paz.
Entre ellas, se destaca que la jurisdicción como abstracto, desarrolla la paz como
finalidad del Estado, pues como se subrayara en la sentencia C-370 de 2006, la
justicia constituye presupuesto para la paz. Asimismo, tienen en común que
resultan expresiones diversas del poder punitivo del Estado, si bien con distintos
efectos, contexto en el cual la Corte Constitucional encuentra que la JEP tiene
atribuciones relacionadas con la judicialización de crímenes en el ámbito del

Corte Constitucional, Sentencia C-592 de 2005, MP. Álvaro Tafur Galvis.

57

58Aclaraciones de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos de la Sección de Apelación TP-
SA-63 del 13 de noviembre de 2018 y TP-SA-57 del 31 de octubre de 2018.
 derecho penal59. Finalmente debe advertirse que estos tres espacios de ejercicio del
poder punitivo, poseen presupuestos diferenciados relativos a la libertad personal
referidos a modulaciones procedimentales diferentes y en el caso de la JEP,
concernientes a la realización de los derechos de las víctimas 60.Sin embargo, debe
reiterarse que la JEP constituye un sistema con características y lógicas diversas del
procedimiento penal especial de Justicia y Paz y de la JPO61.

34. En esa medida, el Auto respecto del cual aclaro el voto, requería reconocer y
manifestar de manera tajante la improcedencia de la aplicación del principio de
favorabilidad entre jurisdicciones disímiles. Como lo ha reiterado la Corte
Constitucional, el principio de favorabilidad se encuentra ubicado dentro del
sistema de garantías constitucionales del debido proceso legal, en particular del
principio de legalidad62, pero en relación con el proceso mismo63. Esto quiere decir,
por una parte, que múltiples órganos públicos pueden ejercer funciones de carácter
“materialmente jurisdiccional”64, pero ello no equivale a señalar que el principio de
favorabilidad se interconecte con las múltiples funcionalidades y competencias, de
la jurisdicción entendida genéricamente.

35. De esta forma, como componente del debido proceso, el principio de

favorabilidad también debe implicar el respeto de las diferentes competencias que
integran la jurisdicción, reconociendo que estas constituyen el poder concreto, la
aptitud de quien administra justicia para intervenir en determinadas causas 65.
Entonces, la competencia implica el derecho a un juez natural, en tanto este es el
“legalmente competente para adelantar el trámite y adoptar la decisión de fondo
respectiva”66. Es así como existe una determinación del administrador de justicia
competente, que emerge de la Constitución y la ley67. La Jurisdicción Especial para
la Paz constituye el juez natural sobre quienes específicamente está llamada a

59 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, página 203.
60 Con fundamento en el Artículo Transitorio 66 de la Constitución Política, la Corte Constitucional señala que
la finalidad prevalente de la JEP como forma de Justicia Transicional es “garantizar en el mayor nivel posible,
los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”, con garantías de no repetición. Corte
Constitucional, Sentencia C-080 de 2018
61 Ver párrafo 8 de la presente Aclaración.

62 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP Diana Fajardo Rivera, párr. 397.

63 Corte Constitucional, Sentencia T-362 de 2002, MP Eduardo Montealegre Lynett.

64 Corte IDH, Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de

23 de noviembre de 2010. Serie C Nº 2018, párr. 141; Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 6 de febrero de 2001, Serie C, No. 74, párs. 102 y 104; Caso Baena, Ricardo et al. (270 trabajadores) vs.
Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 2 de febrero de 2001, Serie C, No. 72, párr. 125; Caso Tribunal
Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párs. 70
y 71; Excepciones al agotamiento de los recursos internos, Opinión Consultiva OC-11/90, del 10 de agosto de 1990,
Serie A No. 11, párr. 28; Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales et al.) vs. Guatemala. Fondo, Sentencia del 8 de
marzo de 1998. Serie C No. 37, párr. 149; Garantías judiciales en estados de emergencia (Artículos 27.2, 25 y 8
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie
A No. 9, párr. 28.
65 Véscovi, Enrique (1984) Teoría General del Proceso, Bogotá: Temis.

66 Corte Constitucional, Sentencia C-537 de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo; C-594 de 2014, MP Jorge Pretelt

Chaljub y C-496 de 2015, MP. Jorge Pretelt Chaljub.

67 Corte Constitucional, Sentencia C-537 de 2016; MP Alejandro Linares Cantillo.
 ejercer su competencia prevalente. Es decir, la Jurisdicción Especial no puede ser
considerada el juez natural, ni, por tanto, puede ejercer competencia, sobre
personas que no están incluidas expresamente dentro de la normativa
correspondiente.

36. Esta cuestión, se relaciona a su vez, con uno de los límites de la aplicación del
principio de favorabilidad desde la jurisprudencia constitucional relativa a la JEP:
el DIDH y los derechos de las víctimas, como tuvo la oportunidad de expresar la
Corte Constitucional:

419. Aunque el principio de favorabilidad es una garantía del derecho penal

y, por ese motivo resulta razonable su inclusión en el conjunto de principios
de la Ley 1820 de 2016, es importante indicar que este debe interpretarse y
aplicarse mediante ejercicios de armonización y sistematización de los
órdenes normativos previamente mencionados y, en la medida en que en el
DIDH el principio de favorabilidad opera, como principio pro homine o pro
persona, a favor de la vigencia de los derechos humanos.

420. Además, la interpretación de las disposiciones contenidas en tratados

de derechos humanos no puede ser contraria al objeto y fin del tratado (la
protección de estos derechos), de manera que no puede llevarse la
interpretación del principio de favorabilidad, de manera que justifique
privar de contenido a los derechos de las víctimas. En consecuencia, será
necesario, en ocasiones, ponderar entre la favorabilidad del derecho
penal, y la interpretación más favorable a las víctimas, especialmente,
cuando se juzgue el núcleo de las conductas que con mayor violencia
lesionaron la dignidad humana

431. (...) Además, la centralidad de los derechos de las víctimas exige la

aplicación del principio de favorabilidad, tanto frente al procesado, como
frente a las víctimas, pues en el contexto del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos existe también el principio pro persona. Esta situación
puede exigir, incluso, el desarrollo de complejos principios de ponderación
por parte de los magistrados y magistradas de la Jurisdicción Especial para
la Paz68. (negrita fuera del texto).

68Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrs. 419, 420 y 431. El tribunal constitucional en la misma
decisión reitera que bajo las fuentes normativas aplicables, el principio de favorabilidad no se limita a quienes
son investigados o procesados en un proceso penal, pues “la configuración del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición, específicamente en su componente judicial, implica la aplicación de diferentes fuentes
normativas (Derecho Penal Colombiano, Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos, Derecho Internacional
Humanitario y Derecho Penal Internacional), (iii) la vigencia del principio de favorabilidad no puede implicar el
desconocimiento del deber de investigar, juzgar y sancionar, con el alcance ya expuesto en el acápite pertinente, ni el
desconocimiento de la obligación de garantizar los derechos de las víctimas y la comunidad en general”. (párr. 637).
Asimismo, en esta fundamental sentencia, se agrega que la trascendencia de este principio “dentro del Estado de
Derecho lo hace intangible, incluso en estados de excepción, tal como se prevé en los artículos 27.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 4º de la Ley 137 de 1994,
Estatutaria de Estados de Excepción. De otro lado, el desarrollo jurisprudencial del principio y derecho de favorabilidad por
parte de este Tribunal ha reafirmado su relevancia y esclarecido sus alcances”. (párr. 634)
 37. Sobre esta base, no es posible aplicar el principio de favorabilidad en relación
con otros sistemas especiales de administración de justicia penal, como, por
ejemplo, el trámite penal especial de Justicia y Paz y la JPO.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, aclaro mi voto.

Con toda consideración,

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación
[Firmado en el original]