Cuadernillo Ética Rivera López

ÉTICA PROFESIONAL
Ética profesional y derecho

Cuadernillo para alumnos
2017
ÉTICA PROFESIONAL
Ética profesional y derecho

Cuadernillo para alumnos
2017
ISBN: en trámite
Ética profesional y derecho. Cuadernillo para alumnos
1ra. edición: 2019
Editado por Ediciones SAIJ de la Dirección Nacional del Sistema Argentino
de Información Jurídica.
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329,
C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
Correo electrónico: ediciones@saij.gob.ar
Esta publicación se encuentra disponible en forma libre
y gratuita en: www.bibliotecadigital.gob.ar
Los artículos contenidos en esta publicación son de libre reproducción en todo o en parte,
citando la fuente.
Distribución gratuita. Prohibida su venta.
Director
Eduardo Rivera López
Ética profesional y derecho | V

ÍNDICE
página
Prefacio..................................................................................................................................................... 1
Introducción........................................................................................................................................... 3
Capítulo. Fundamentos de filosofía moral.......................................................................... 9

1. Introducción..................................................................................................................................... 9
2. Teorías de ética normativa...................................................................................................... 10
3. Conclusión....................................................................................................................................... 27
Capítulo 2. Naturaleza de la ética profesional................................................................. 29

1. Introducción..................................................................................................................................... 29
2. Ética universal versus ética del rol....................................................................................... 30
3. Ética profesional y regulación profesional...................................................................... 35
Capítulo 3. Concepciones de la ética profesional de la abogacía....................... 39

1. Introducción..................................................................................................................................... 39
2. Parte I: Modelos de abogacía y los límites de la fidelidad al cliente................... 40
3. Parte II: El problema del paternalismo............................................................................... 54
4. Conclusión....................................................................................................................................... 63
Capítulo 4. Sociología de las profesiones del derecho.............................................. 65

1. Introducción..................................................................................................................................... 65
2. Las profesiones del derecho................................................................................................... 65
Capítulo 5. Regulación y jurisprudencia disciplinar de las profesiones

del derecho............................................................................................................................................ 73
1. Introducción..................................................................................................................................... 73
2. Las regulaciones de la abogacía.......................................................................................... 73
3. La regulación de la profesión jurídica en la Argentina ............................................. 73
Ética profesional y derecho | VII

Índice
página
4. Regulaciones comparadas...................................................................................................... 79
5. La jurisprudencia disciplinar en la República Argentina........................................... 82
6. Conclusiones.................................................................................................................................. 111
Capítulo 6. Confidencialidad....................................................................................................... 113

1. Introducción..................................................................................................................................... 113
2. La confidencialidad en los códigos..................................................................................... 114
3. La justificación del deber de confidencialidad.............................................................. 118
4. Argumentos consecuencialistas........................................................................................... 118
5. Argumento basado en derechos.......................................................................................... 122
6. Los límites del deber de confidencialidad. Casos difíciles....................................... 122
7. Conclusión........................................................................................................................................ 135
Capítulo 7. Conflictos de intereses.......................................................................................... 137

1. Introducción..................................................................................................................................... 137
2. Naturaleza y tipos de conflictos de intereses................................................................ 137
3. Conflictos de obligaciones...................................................................................................... 138
4. Conflictos de interés en sentido estricto......................................................................... 142
5. Conflictos de intereses en la normativa disciplinaria de la abogacía................. 143
6. Conflictos de intereses y cobro de honorarios............................................................. 146
7. Conflictos de intereses en contextos especiales de trabajo profesional.......... 149
8. ¿Por qué prohibir los conflictos de intereses?............................................................... 153
Capítulo 8. Aceptación y rechazo de clientes.................................................................. 155

1. Introducción..................................................................................................................................... 155
2. Libertad de actuación en la normativa disciplinaria................................................... 156
3. ¿Es la elección de los clientes una elección moral?.................................................... 157
4. Conclusiones.................................................................................................................................. 165
Capítulo 9. Acceso a la justicia e igualdad de recursos legales........................... 167

1. Introducción..................................................................................................................................... 167
2. Acceso a servicios legales mínimos.................................................................................... 168
3. El acceso a la justicia en la normativa disciplinaria..................................................... 169
4. El acceso a la justicia en la Argentina. Diagnóstico y oferta.................................. 171
5. ¿Cuál es la justificación de un derecho a recursos legales mínimos?................ 173
6. Igualdad en los litigios............................................................................................................... 176
7. Conclusiones................................................................................................................................... 179
Referencias bibliográficas............................................................................................................ 181
VIII | Ediciones SAIJ < Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación

Prefacio
P r e f a ci o
El presente trabajo ha sido elaborado en el marco del proyecto PFAVA “Ética

profesional y derecho” del Ministerio de Justicia de la Nación, concedido a
la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella. Agradecemos el
apoyo otorgado para realizarlo.
Este libro es un manual de ética profesional para alumnos diseñado para un

curso de esa materia en carreras de grado o posgrado en derecho. Este ma-
nual complementa el cuadernillo para docentes que ya se encuentra publica-
do por el Ministerio (Ética profesional y derecho. Cuadernillo para docentes.
Buenos Aires: Ediciones SAIJ, 2018). Tanto el cuadernillo como la presente
versión del manual son de acceso abierto.
Si bien el trabajo de redacción de este manual ha sido en gran medida colec-

tivo, corresponde indicar las responsabilidades principales de los diferentes
capítulos:
• Eduardo Rivera López ha realizado la coordinación y revisión general, y es

autor de la Introducción, los capítulos 2, 3, 6, 8 y 9, y de la segunda parte del
capítulo 5 (sobre la jurisprudencia disciplinar).
• Paola Bergallo es autora del capítulo 4 y de la primera parte (sobre regula-
ción) del capítulo 5.
• Celeste Braga colaboró en la elaboración del capítulo 9.
• Martín Hevia es autor del capítulo 7.
• Ezequiel Spector es autor del capítulo 1.
• Diego Hammerschlag, como asistente del proyecto, ha realizado numero-
sas tareas de búsqueda bibliográfica y de jurisprudencia, de revisión y de
asistencia técnica (es, además, autor de la mayoría de los ejercicios y re-
comendaciones para el docente que se encuentran en el cuadernillo para
docentes).
• Valentina Castagnari realizó la revisión final de estilo de todo el manual.
Ética profesional y derecho | 1

Esta versión del manual está pensada en forma conjunta con el Cuadernillo
para Docentes. En especial, el Cuadernillo contiene un conjunto de ejercicios
y actividades para cada unidad, que ahora optamos por no reproducir.
Esperamos que el material sea de utilidad como un elemento más en la re-

novación de la educación jurídica en nuestro país y en el mundo de habla
castellana.
2 | Ediciones SAIJ < Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación

Introducción
I n t r o d u cci ó n
Preparar este manual de ética profesional de la abogacía ha sido un desafío

en varios sentidos. En primer lugar, se trata, hasta donde sabemos, del primer
manual de esta materia en nuestro país, e incluso (quizá) en lengua castella-
na. Si bien existen algunos libros que abordan cuestiones relacionadas con la
ética profesional de la abogacía, (1) no existe, hasta ahora, uno que exponga
los diferentes problemas éticos de la profesión de un modo adecuado para
la enseñanza universitaria y que tome en cuenta no solamente la normativa
disciplinar y la jurisprudencia, sino también el estado de la disciplina a nivel
internacional. En segundo lugar, carecemos en nuestro país (y probablemen-
te en la región) de una disciplina académica consolidada en torno a la ética
profesional de las profesiones ligadas al derecho. La materia, como tal, es dic-
tada solo excepcionalmente en las carreras de abogacía. Tampoco existe un
repertorio amplio de artículos académicos o libros que aborden las diversas
cuestiones de modo sofisticado. En otras palabras, no se ha consolidado una
disciplina (o subdisciplina) académica que nos ofrezca fuentes o materiales
adecuados para la construcción de un libro de texto.
En este sentido, concebimos la creación de este libro como un proyecto fun-

dacional. Por ello creemos que puede ser útil tanto para los estudiantes como
para los docentes encargados de dictar un curso de ética profesional de la
abogacía. (2) Para los estudiantes, nuestra pretensión es que el libro pueda
(1) Ver, por ejemplo, Rosenkranz, Caivano y Mayer (1995).

(2) Hacemos aquí una aclaración general, válida para todo el resto del manual, en rela-
ción con el uso del género en el lenguaje. En efecto, hemos utilizado en esta frase “los
estudiantes” y “los docentes”, en masculino. En el resto del manual aparecerán muy
frecuentemente “el abogado”, “el cliente”, “los abogados”, “los clientes”, entre muchas
otras expresiones, también en masculino. Es evidente que, en todos los casos, nos refe-
rimos también a “las estudiantes”, “las docentes”, “las abogadas”, “las clientas”, etc. Hay
diversos recursos para contrarrestar el uso predominantemente masculino del lenguaje.
Hasta ahora no hemos encontrado un modo que combine de modo satisfactorio la re-
ferencia neutral a ambos géneros simultáneamente y el uso de un lenguaje llano, legible
y no entorpecido por constantes signos extraños (tales como “abogadxs”, “abogad@s”,
“abogados/as”). El uso del femenino (en todos los casos o en algunos aleatoriamen-
te) es un recurso posible, aunque también puede ser distractivo. Hasta este momento

funcionar como un material didáctico autocontenido y suficiente. Para los do-

centes, creemos que puede ser un puntapié inicial para, luego, abordar con
más profundidad las discusiones utilizando la bibliografía a la que hacemos
referencia al tratar cada uno de los temas.
El concepto de una ética profesional para la abogacía se puede asociar con

varias ideas diferentes. Una primera idea con la que naturalmente asociamos
la ética profesional es la de un código legalmente estatuido que regula la ac-
tividad de una profesión y establece sanciones a quienes violan sus normas.
Estos códigos, si bien tienen una naturaleza jurídica (porque fueron estableci-
dos indirectamente por leyes), pretenden ir más allá de lo que es estrictamen-
te jurídico y regular cuestiones de carácter ético o moral.
A esta primera idea es posible dirigirle al menos dos objeciones iniciales. En

primer lugar, se podría argumentar que si un profesional (al igual que cual-
quier ciudadano) cumple con las normas jurídicas (es decir, actúa dentro de
la ley) no hay razón para impedirle o restringirle su conducta. En todo caso,
frente a situaciones en las que están en juego conductas que son moralmente
discutibles (o quizá condenables), debería quedar a criterio de la moral pri-
vada del individuo determinar cuál es la decisión “correcta”. En una sociedad
libre, en la que no se impone coercitivamente un determinado paradigma de
lo que es moral o inmoral, no debería ejercerse ninguna clase de coerción
“disciplinaria” para inclinar la decisión individual. Los códigos y las sanciones
disciplinarias son, de acuerdo con esta objeción, un avance perfeccionista so-
bre la moral privada de las personas que ejercen una profesión. En segundo
lugar, la idea de que existe una ética interna de las profesiones podría ser
criticada desde una perspectiva diferente: la de quienes piensan que existe un
solo orden normativo moral general y que, por lo tanto, todas las conductas
humanas deben ser evaluadas sobre esa base. Un ejemplo paradigmático de
esta posición es el utilitarismo (al menos en alguna de sus versiones). Desde
esta perspectiva, que trataremos con cierto detalle en el capítulo 1, la idea de
una ética profesional independiente es absurda. Los deberes morales son los
mismos para todos, sean profesionales o no. En este sentido, no es posible
que exista ningún deber particular ligado a algún rol. Como veremos, estas
dos objeciones (y otras) pueden ser enfrentadas, quizá, exitosamente. Pero
ello requiere entender cuál es la naturaleza de una ética profesional, cuestión
que trataremos de dilucidar, fundamentalmente, en el capítulo 2.
Una segunda idea con la cual podemos asociar la ética profesional es la de

un conjunto de altos ideales a los que un profesional debería aspirar. Esta
idea contrasta con la opinión que generalmente se tiene de la práctica de la
abogacía, según la cual los abogados están típicamente dispuestos a todo
hemos optado solamente por realizar esta advertencia preliminar y explicar las razones
de nuestra elección. Queda claro, entonces, que (salvo indicación en contrario) en todos
y cada uno de los casos en los que utilizamos el masculino debe interpretarse que nos
referimos tanto a varones como a mujeres. Es posible que en ediciones futuras de este
manual lleguemos a una solución diferente y más satisfactoria al respecto.

Introducción
(incluyendo hacer cosas altamente cuestionables) para ganar el caso u obte-

ner un beneficio (para sí o para su cliente).
La concepción de la ética profesional que intentaremos desarrollar en este

libro es diferente, aunque naturalmente se relaciona con estas dos ideas que
acabamos de describir. La ética profesional es, por un lado, el conjunto de re-
glas, principios o prácticas recomendadas o desaconsejadas que una comuni-
dad de profesionales ha decidido plasmar en códigos, normativas disciplina-
rias u otras normas del sistema jurídico. Sin embargo, la ética profesional es,
por otro lado, mucho más que eso. En un sentido análogo a lo que Carlos Nino
llamaba “moral crítica”, (3) la ética profesional es el conjunto de normas mora-
les que, sobre la base de argumentos racionales, pensamos que debe guiar la
conducta de los profesionales independientemente de lo que diga cualquier
código de ética. De hecho, es posible que ningún código o normativa sea
capaz de establecer la solución a todo problema ético que se presente en el
ejercicio de una profesión. Por ello, estudiar ética profesional no puede redu-
cirse a aprender ciertas normas contenidas en uno o varios códigos (aunque
esto sea necesario). Es imprescindible también adquirir las herramientas para
comprender y, eventualmente, resolver problemas morales que se plantean
cotidianamente en la práctica de la profesión de un modo crítico y reflexivo.
En este sentido, el objetivo que nos proponemos en este manual no es el de

dictaminar o pontificar cuáles son las conductas correctas o incorrectas ante
cada problema ético posible. El objetivo es, más bien, ayudar al lector o al es-
tudiante a adquirir las herramientas adecuadas para detectar y enfrentar los
dilemas éticos de la profesión. Esto, insistimos, va mucho más allá del mero
cumplimiento de las normas disciplinarias positivas.
Por ello, nuestro manual es, en algún sentido, contracultural. Si bien pensa-
mos que el conocimiento de los códigos y de la jurisprudencia disciplinar
es importante, sostenemos que es absolutamente insuficiente. Más aún, no
constituye el núcleo de interés de un curso de ética profesional. La mayoría
de los problemas éticos acuciantes que enfrenta un abogado, en cualquiera
de las múltiples posibles funciones que puede desempeñar, no son problemas
en los que se encuentre en riesgo el cumplimiento del código de ética vigente
(cualquiera que este sea). De hecho, el cumplimiento de los códigos estable-
ce, normalmente, una vara muy baja de exigencia.
La primera parte de este manual contiene tres capítulos de carácter más ge-
neral y teórico. Tratan de dar las herramientas conceptuales y filosóficas que
creemos necesarias para abordar los problemas que se analizan en el resto
del libro.
En el capítulo 1 se ofrece un breve panorama de la filosofía moral normativa.

En efecto, la ética profesional es una parte de la ética aplicada y esta, a su
(3) Ver Nino (1989, pp. 92-96). Trataremos en el capítulo 1 la distinción entre moral po-
sitiva y moral crítica.

vez, es una parte de la ética normativa, es decir, de la filosofía moral nor-

mativa. Para entender los problemas específicos de la ética profesional es
imprescindible conocer al menos las principales corrientes del pensamien-
to filosófico en materia de ética o filosofía moral. Si bien en este capítulo
intentamos motivar la conexión entre las teorías morales generales y los
problemas específicos de la profesión a través de ejemplos (y, por lo tanto,
la información aportada puede ser útil para cualquier lector), el capítulo
podría ser evitable si se poseen conocimientos previos de filosofía moral.
Dado que ello no es habitual en las carreras de derecho, hemos considerado
conveniente incluirlo.
La ética profesional de la abogacía es una parte (o un tipo) de la ética pro-

fesional. De hecho, la abogacía es solo una profesión entre otras, y así como
existe la ética profesional de la abogacía, existe la de la medicina, la arqui-
tectura, la enfermería, el periodismo, etc. Hay problemas comunes a todas
las profesiones, especialmente cuando los deberes ligados al rol profesional
se chocan con otros deberes generales que tenemos como ciudadanos o
como simples personas. El capítulo 2 está dedicado a explicar la naturaleza
y los problemas de la ética profesional en general, así como su relación con
la ética general. Esto implica discutir la naturaleza y la justificación de la éti-
ca de rol, es decir, la existencia de obligaciones especiales vinculadas con el
desempeño de un rol (por ejemplo, un rol profesional). También incluimos
aquí un punto que será recurrente en varios capítulos: la cuestión acerca de
si las profesiones deberían (tal como ocurre en la realidad en muchos casos)
colegiarse y autorregularse a través de códigos de ética.
En el capítulo 3 damos un panorama de las principales concepciones gene-

rales acerca del rol del abogado. Los problemas a tratar son dos. Por un lado,
trataremos la pregunta de cómo se compatibilizan los deberes de fidelidad
y parcialidad, que de acuerdo con la concepción estándar de la abogacía
tiene el abogado respecto de su cliente, con los deberes que el abogado
tiene frente a la sociedad como agente moral. En algunos contextos, esta
pregunta se pone en términos de si un abogado puede ser, al mismo tiempo,
un buen abogado y una buena persona. Esta discusión también versa sobre
los límites de uno de los deberes fundamentales del abogado (y que está
incluido en todos los códigos de ética): el deber de lealtad hacia su cliente.
Este capítulo es fundamental dado que introduce las concepciones genera-
les de la profesión legal, las cuales se reflejarán de modo más concreto en
los capítulos siguientes en relación con temas más puntuales. El segundo
problema aborda el rol del abogado desde otra perspectiva: quién (si es que
alguien) debe tener el control en la relación entre un abogado y su clien-
te. Aquí se contrapone el paternalismo de los abogados respecto de sus
clientes, con una concepción basada en la autonomía del cliente. Asimismo,
discutimos los límites de la autonomía y en qué casos es posible justificar
una actitud paternalista; por ejemplo, cuando la decisión del cliente (si bien
parece el resultado de un acto de voluntad libre) va claramente en contra
de sus intereses.

Introducción
La segunda parte del manual aporta elementos complementarios para el aná-

lisis ético de la práctica profesional de la abogacía. Se trata de dos capítulos
descriptivos. El capítulo 4 ofrece un conjunto de datos empíricos que consi-
deramos necesarios para abordar adecuadamente los problemas de la ética
profesional de la abogacía. Fundamentalmente se traza un panorama socioló-
gico de la profesión en la Argentina. El objetivo es que los estudiantes tomen
conciencia de la enorme variedad de actividades que realizan los abogados y
cómo están distribuidos geográficamente, entre otros datos relevantes para
el ejercicio de la profesión. Se trata de un capítulo eminentemente informati-
vo acerca de la realidad profesional en la cual se realiza el control disciplinario
de los abogados.
En el capítulo 5 describimos, en primer lugar, las regulaciones existentes en

nuestro país para la profesión jurídica. Nuestro objetivo aquí es informar de
manera completa los diferentes marcos normativos que rigen la profesión,
especialmente (aunque no solamente) desde el punto de vista disciplinario.
En segundo lugar, realizamos un análisis crítico de la jurisprudencia disciplinar
en nuestro país. Conocer dicha jurisprudencia es indudablemente útil para el
estudiante en la medida que permite avizorar los riesgos disciplinarios reales
en el ejercicio de la profesión dentro de nuestras principales jurisdicciones.
Además, creemos que es importante analizar esa jurisprudencia críticamente,
intentando descubrir sus sesgos, falencias y aciertos.
La tercera parte del libro analiza algunos de los problemas específicos de la

ética profesional. En el capítulo 6 tratamos el deber de confidencialidad y sus
límites. En efecto, existe un acuerdo casi unánime acerca de la existencia de
un deber muy fuerte de los abogados de guardar confidencialidad (o secreto
profesional) respecto de la información que le aportan sus clientes. Este de-
ber, sin embargo, no es absoluto. Hay casos en los que entra en conflicto con
otros deberes, tales como evitar daños graves a terceros. La discusión acerca
de cuáles son los límites de la confidencialidad requiere entender cuáles son
las diferentes teorías acerca de la justificación de este deber. En este capítulo
discutimos estas teorías, así como numerosos casos en los que la decisión de
romper o no la confidencialidad es dilemática.
El capítulo 7 se refiere a un aspecto fundamental de todas las profesiones

ligadas al derecho: los conflictos de intereses. Los deberes profesionales (tí-
picamente, el deber de confidencialidad, pero también el deber de fidelidad
en general) pueden entrar en conflicto entre sí cuando el abogado no pue-
de satisfacer adecuadamente los intereses legítimos de dos o más clientes.
También esos deberes pueden estar en tensión con los propios intereses del
abogado. Estas dos situaciones son distinguidas y analizadas en este capítulo,
en el que también se consideran diversos casos específicos como el cobro de
honorarios, la actuación en organizaciones y las acciones de clase.
Los problemas tratados en los capítulos anteriores (fidelidad, paternalismo,

confidencialidad, conflictos de intereses) son problemas que pueden sur-
gir durante el transcurso de la relación abogado-cliente. Sin embargo, un

abogado (salvo en determinados casos, como el de los abogados de oficio u

otros) también elige a sus clientes, es decir, decide aceptar o rechazar causas.
La pregunta del capítulo 8 es, fundamentalmente, si hay razones morales para
aceptar o rechazar casos que, en opinión del profesional, son profundamente
inmorales o condenables. Nuevamente, a través de algunos ejemplos, se trata
de discutir si el abogado debe justificar el modo en que elige sus clientes o es
simplemente un instrumento de los propósitos del cliente y no tiene respon-
sabilidad por estos.
Dedicamos el último capítulo a una cuestión fundamental para el ejercicio de

la abogacía en sociedades profundamente desiguales como la nuestra (aun-
que no únicamente en estas): el problema del acceso a la justicia. Aquí nos
detenemos a problematizar tanto la falta de acceso a un mínimo de recursos
para poder hacer valer derechos, como la desigualdad de las partes en los
litigios, que puede ocasionar injusticias en el modo en que la justicia dirime
los conflictos de derechos. Se ofrecen también algunos datos acerca de la si-
tuación en nuestro país y se discute en qué medida existe una responsabilidad
individual de cada profesional por contribuir a paliar la situación de carencia
y desigualdad de recursos jurídicos.
En todos los capítulos las discusiones están ilustradas profusamente con

casos. Hemos optado por combinar casos reales, casos hipotéticos y casos
reales estilizados o modificados con fines pedagógicos. Otros casos se pre-
sentan en forma de ejercicios y, en esta edición, constan directamente en el
cuadernillo para el docente.

Fundamentos de filosofía moral
Capítulo 1
F u n da m e n tos d e f i los o f í a m o r a l
1. Introducción
Este capítulo es una introducción a las principales teorías en el campo de la
ética normativa (a veces llamada “filosofía moral”), que es una de las ramas
del área de la filosofía más general llamada “ética”.
El término “ética” tiene su origen en la palabra griega “ethos”, que refiere a la

conducta, al carácter y a la costumbre. La palabra “moral” tiene un significado
similar: proviene del latín “mores”, que hace referencia, también, al hábito o
la costumbre. En las sociedades contemporáneas, ambos términos han sido
despojados de su significado original. Los filósofos generalmente definen a la
ética como el estudio de la moral y a la moral como el conjunto de principios
abstractos que determinan qué es lo correcto y lo bueno. Más popularmente,
la ética y la moral son considerados sinónimos para referirse, también, a estos
principios. En concordancia con esto último, a lo largo de la obra se usarán
ambos términos como sinónimos, para evitar debates cuya importancia se
limitaría a la mera semántica.
La ética como campo de estudio tiene tres ramas primarias: la metaética, la

ética normativa y la ética aplicada. La metaética concierne al análisis lógico
o semántico de conceptos morales tales como “correcto”, “bueno”, “deber”,
etc. Por su parte, la ética normativa pretende contestar preguntas tales como
“¿Qué acciones son moralmente correctas o incorrectas?” o “¿En qué caso
podemos decir que alguien es una buena o mala persona?”. Finalmente, la
ética normativa aplicada (a la que llamaremos directamente “ética aplicada”)
se encarga de aplicar las teorías de la ética normativa a casos concretos,
analizando los dilemas morales y otras situaciones complejas que surgen en
contextos particulares.
La ética profesional en general, y más precisamente la ética profesional de la

abogacía, es un tema de la ética aplicada, ya que intenta evaluar conductas,

resolver dilemas morales y ofrecer guías para la acción en el campo particular

del ejercicio de la abogacía en cualquiera de sus formas. Por ello, para poder
entender estos problemas específicos es necesario conocer, al menos super-
ficialmente, las principales teorías morales generales que aparecerán frecuen-
temente en las discusiones concretas sobre la ética profesional.
2. Teorías de ética normativa
2.1. Relativismo moral

No es inusual encontrar personas que, ante preguntas del estilo de “¿Qué es
moralmente correcto o bueno?”, respondan con afirmaciones como “Depende
de la cultura en la que estemos inmersos”. Este tipo de respuesta es, al me-
nos en una interpretación posible, propia de alguien que abraza lo que se
conoce como “relativismo moral”.
Según el relativismo moral, lo moralmente correcto o incorrecto, bueno o

malo, depende de las creencias predominantes en cada cultura. La idea es
que cada cultura establece sus propios estándares morales y que nuestros
compromisos éticos dependerán, en definitiva, de la cultura en la cual este-
mos inmersos. Algunas culturas, por ejemplo, practican el parricidio cuando
el padre se vuelve anciano. Lejos de considerarse inmoral, esta práctica es
totalmente permisible –y aun requerida– incluso por las mismas personas an-
cianas. Otras culturas continúan pensando que las mujeres no deberían tener
poder de decisión sobre sus propias vidas, quedando estas relegadas a lo que
decidan sus padres o sus esposos. Existen, también, culturas en las cuales
criticar al gobierno es considerado un crimen que merece incluso castigos
físicos. La diversidad cultural a través del tiempo (e incluso en una misma
época determinada) es a veces considerada una fuerte razón a favor de la
idea de que no hay principios morales objetivos, universalmente válidos, sino
que ellos son relativos a cada cultura. (1)
Ante todo, debe aclararse que el relativismo moral no es una teoría amoral, es
decir, no es escéptico frente a la idea de que existe la moral. Considera que las
personas efectivamente tienen deberes morales y que existen buenas y malas
personas. Afirma que la moral existe, pero que es relativa a cada cultura, de
modo que no tiene sentido evaluar a las diferentes sociedades de acuerdo
con estándares objetivos. No es escéptico acerca de la moral, sino acerca de
la moral objetiva. Como tal, la tesis relativista es opuesta a la corriente moral
objetivista, de acuerdo con la cual hay principios morales objetivos a la luz de
los cuales deberían ser evaluadas las diferentes culturas. Tal como veremos
en la próxima sección, las teorías morales objetivistas se diferencian entre sí
por el tipo de principios que consideran objetivamente válidos, pero todas
ellas rechazan la tesis relativista de que los principios morales varían según
la cultura.
(1) Ver, por ejemplo, Harman (1996, pp. 3-64); Prinz (2007); Wong (1984, 2006).

Debe tenerse presente, asimismo, que el relativismo moral es, como toda
teoría ética o moral, una tesis normativa concerniente a lo que debe ser, no
una tesis descriptiva sobre lo que de hecho sucede en el mundo. Esta es
una distinción importante que generalmente es pasada por alto cuando se
habla del relativismo moral, en parte porque muchas afirmaciones propias
de un relativista moral son ambiguas, es decir que pueden ser interpretadas
como enunciados descriptivos o enunciados morales (normativos). Consi-
deremos, por ejemplo, el enunciado inicial: “Lo que es correcto o incorrecto,
bueno o malo, depende de la cultura en la cual estemos inmersos”. Esta
afirmación puede interpretarse como descriptiva si la entendemos como
la apreciación sociológica de que en diferentes culturas hay diferentes
creencias sobre lo que es moralmente correcto o bueno. Entendida de esta
forma, refiere a lo que se conoce como “moral social”. Sin embargo, tam-
bién puede interpretarse como un enunciado normativo si se entiende que
nuestros deberes morales realmente varían dependiendo de la cultura, de
forma tal que, al decidir cómo comportarnos, siempre debemos identifi-
car las creencias predominantes de la cultura en la que estamos inmersos.
Entendido de esta manera, alude a lo que se conoce como “moral crítica”
(Nino, 1989, p. 92).
Lo dicho en el párrafo precedente debería servir para ilustrar una falacia muy
común. Muchas personas intentan defender la teoría normativa del relativis-
mo moral, pero basándose en la apreciación sociológica de que existieron y
existen muchas culturas con diferentes códigos morales. Es un razonamiento
falaz, dado que se está intentando justificar una tesis normativa (sobre lo que
debe ser) apelando a una tesis descriptiva (sobre lo que es). Todos sabemos
que en nuestro planeta han habitado una gran diversidad de culturas. La pre-
gunta interesante es si lo que realmente debemos hacer varía en función de
si formamos parte de una cultura u otra. Para probar esta tesis normativa ne-
cesitamos argumentos normativos. La apelación a los hechos es irrelevante.
En otras palabras, decir que diferentes culturas adoptan diferentes creencias
sobre lo que es moralmente correcto o incorrecto, bueno o malo, no implica
necesariamente que aquello que realmente debamos hacer varíe de acuerdo
con las creencias predominantes. Bien podría suceder que lo objetivamente
correcto o bueno siempre haya sido lo mismo, pero que solo hayan ido varian-
do las creencias sobre ello. (2) No sería la primera vez que suceda. A modo de
ejemplo, durante mucho tiempo diferentes culturas tuvieron diversas creen-
cias sobre la forma de la tierra, lo cual no implica que la forma real de la tierra
haya ido cambiando de acuerdo con las creencias predominantes de cada
época. (3)
(2) La falacia de inferir lo que debe ser de lo que es es atribuida primeramente a David
Hume. También fue luego advertida por Henry Sidgwick, aunque generalmente se le
atribuye a G. E. Moore, quien la hizo conocida introduciéndola en Principia Ethica, §10
(Moore, 1993 [1903], pp. 61-62). En particular, Moore afirmó que lo bueno de algo (en un
sentido valorativo) no puede inferirse de sus propiedades naturales.
(3) Ver Timmons (2002, p. 52).

Otro error usual es creer que el relativismo moral implica un principio de to-
lerancia. De acuerdo con esta visión, todos debemos ser al menos un poco
relativistas, porque eso nos permite tener la mente más abierta y aceptar cul-
turas con diferentes estándares morales. Bien podría ser que esta sea la razón
por la que muchas personas abrazan el relativismo moral. Pero es un error. El
relativismo moral no implica tolerancia. A la luz del relativismo, si la toleran-
cia es buena o mala dependerá, justamente, de la cultura en la que estemos
sumergidos. Recuérdese que el relativismo moral, por definición, rechaza que
haya valores morales objetivamente válidos. Entonces no puede considerarse
que implique un principio universal de tolerancia. Para esta corriente de pen-
samiento la tolerancia es un valor más, como otros, de modo que será buena
o mala dependiendo de las creencias predominantes de la cultura en la que
nos encontremos. (4)
Hasta aquí hemos presentado errores comunes acerca de qué es, o qué im-
plica, el relativismo moral. Un interrogante diferente consiste en determinar
a qué tipo de cuestionamientos es vulnerable. Tal vez la crítica principal sea
que el relativismo moral nos permite llegar a conclusiones que prácticamente
nadie aceptaría; conclusiones tan anti-intuitivas que dan razones para dudar
seriamente de la plausibilidad de esta teoría. Sucede que, partiendo de la
premisa relativista, podríamos concluir que prácticas como la esclavitud son
permisibles, si las creencias predominantes de la cultura en cuestión así lo es-
tablecen. También podríamos concluir que no hay nada de malo en el maltrato
sistemático a la mujer en aquellas culturas cuyo código moral lo aprueba. Y lo
mismo se aplica a todo tipo de comportamientos que consideramos repug-
nantes como el canibalismo, el infanticidio o los castigos físicos a aquellos que
piensan diferente.
Otro tipo de conclusión inaceptable a la cual el relativismo moral parece

conducir es que no hay espacio para la genuina reflexión moral. Por ejemplo,
la discusión acerca de qué deberes morales tienen los abogados se reduciría
al mero ejercicio de identificar las creencias morales predominantes de la
cultura que se esté analizando. No podríamos juzgar ciertas costumbres mo-
rales como positivas o negativas, dado que lo positivo y negativo se define,
según el relativismo, de acuerdo con la propia cultura. No habría lugar para
el progreso moral dado que la propia palabra “progreso” implica que haya un
ideal al cual llegar; un ideal definido según estándares independientes que
todas las culturas deben alcanzar (los cuales no existen según el relativismo
moral). Pensar sobre la ética profesional de los abogados ya no consistiría
en reflexionar sobre cuáles son los parámetros éticos ideales para evaluar su
comportamiento, sino simplemente en verificar que los abogados hayan cum-
plido con lo que en su cultura se considera moralmente adecuado.
Como puede apreciarse, entonces, la forma que adoptemos de hacer ética

aplicada, y en particular de pensar el ejercicio de la profesión de abogado,
(4) Ver Graham (1996, pp. 44-59); Harrison (1976); Ivanhoe (2009); Kim y Wreen (2003).

dependerá de la teoría de ética normativa de la cual partamos. Si partimos

de una concepción relativista, tal ejercicio consistirá en evaluar si el com-
portamiento de los abogados se ajusta al código moral de su cultura. Si, en
cambio, partimos de una concepción objetivista, evaluaremos sus acciones
a la luz de estándares morales que no necesariamente sean parte de las
creencias predominantes. Serán estándares morales que consideraremos
objetivamente correctos y que, de ser cuestionados, habrá que defender
apelando a razones objetivas más allá de su popularidad en una cultura y
época determinadas.
2.2. Teorías morales objetivistas: consecuencialismo vs.

deontologismo
2.2.1. Introducción
Imagine que se encuentra descansando plácidamente en su hogar y suena el
teléfono. Es un criminal de aquellos que suelen aparecer en las películas, a los
que les agrada colocar a ciudadanos comunes en dilemas éticos complejos.
Supongamos que esta persona le dice lo siguiente: “He secuestrado a diez
personas y voy a asesinarlas, salvo que usted salga a la calle ahora mismo y
mate a una persona. En caso de que lo haga, dejaré ir a los secuestrados en
libertad”.
Para que el ejemplo cobre interés es necesario tomar como verdaderos cier-
tos hechos. Debemos imaginar que es cierto que este individuo secuestró a
diez personas y que las asesinará en caso de que no matemos a una persona.
Tenemos que suponer también que efectivamente las dejará ir en caso de que
accedamos a su pedido. Finalmente, debemos imaginar que, de alguna forma,
el individuo puede enterarse de lo que hagamos, de modo que no podemos
mentirle.
Seguramente, ante este dilema, diferentes personas adoptarían distintos cur-

sos de acción. El objetivo no es determinar el comportamiento moralmente
correcto en este tipo de casos, sino mostrar cómo la decisión que tomemos
dependerá de qué teoría de ética normativa adoptemos. Por un lado, quizás
pensemos que, en esa situación, sería egoísta “lavarnos las manos” y limitar-
nos a decir “Lo que haga usted es problema suyo. Yo no voy a matar a nadie”.
Después de todo, tenemos la posibilidad de salvar a diez personas. Sería ne-
cesario matar a una, pero estaríamos salvando nueve vidas netas. En tal caso,
concluiríamos que tenemos el deber moral de matar a una persona, puesto
que generaría más consecuencias positivas que negativas. Por otro lado, tal
vez creamos que la corrección o incorrección moral de las acciones no de-
penden enteramente de las consecuencias que generan. Puede que nuestro
deber moral de no matar persista incluso en aquellos casos complejos en los
que matar implique salvar más vidas. Cada uno de estos dos razonamientos
refleja una teoría de ética normativa diferente. El primero forma parte de lo
que se conoce como “consecuencialismo”, mientras el segundo refleja lo que
los filósofos típicamente llaman “deontologismo”.

De acuerdo con el consecuencialismo, el hecho de que una acción sea moral-

mente correcta depende enteramente de sus consecuencias. Según el deon-
tologismo, en cambio, la corrección moral de las acciones depende principal-
mente de rasgos intrínsecos a ellas, no de las consecuencias que generan. Si
bien todas las teorías morales objetivistas le dan alguna importancia a las con-
secuencias, en las teorías deontológicas ellas no juegan un rol determinante
(Rawls, 1999, p. 26). La distinción entre deontologismo y consecuencialismo
es sin duda una de las más importantes en el campo de la ética normativa y
de la ética aplicada. Son perspectivas que sirven para evaluar moralmente el
accionar de los seres humanos en general incluyendo, por supuesto, el ejerci-
cio de las diferentes profesiones, como la abogacía. Para ilustrar este último
punto imaginemos la siguiente situación:
Los inquilinos de un edificio demandan a los propietarios con

el fin de obligarlos a reparar daños que, si bien ocasionan mo-
lestia, no representan riesgos serios. Usted, como abogado de
los propietarios, contrata a un ingeniero para que inspeccione
el edificio y testifique a favor de sus clientes. Sin embargo, el
resultado de la inspección no es el que usted esperaba: el inge-
niero encuentra en el edificio daños más graves de lo previsto,
los cuales sí representan una amenaza para la seguridad de los
habitantes. Nótese que estos daños, al no haber sido advertidos
por los inquilinos, no fueron mencionados en la demanda. (5)
Por un lado, podríamos pensar que nuestro deber moral es hacer lo que ge-
nerará las mejores consecuencias (o, al menos, lo que más probablemente
generará las mejores consecuencias). Si esto es así, entonces pareciera que
debemos informar sobre los daños más graves en pos de la seguridad de
todos los que habitan en el edificio. Por supuesto, eso perjudicaría a nuestro
cliente, lo cual sería una consecuencia negativa. Sin embargo, las consecuen-
cias positivas, en términos de la seguridad de varias personas, la superan am-
pliamente. Este es un razonamiento consecuencialista.
Por otro lado, podríamos pensar que nuestros deberes morales no dependen
enteramente de las consecuencias. Podríamos sostener que, como aboga-
dos, tenemos el deber de promover los intereses de nuestro cliente y que
ese deber existe con independencia de las consecuencias. Después de todo
no tenemos la culpa de que el arquitecto y otros profesionales hayan sido
negligentes. Tal vez pensemos que no estamos obligados a tomar acciones
positivas para proteger la salud de personas con las que no tenemos ningún
vínculo y deberíamos limitarnos a cumplir con nuestro deber de hacer lo me-
jor para nuestro cliente, independientemente de las consecuencias que ello
genere para otras personas. Este es un razonamiento que podría considerarse
deontológico.
(5) Este ejemplo tiene similitud con el caso del “posible derrumbe”, un caso real que
presentamos en el capítulo 6 sobre confidencialidad.

Nuestro objetivo en las próximas secciones será explicar en detalle estas dos
corrientes de pensamiento en la ética normativa.
2.2.2. Consecuencialismo
Tal como se explicó anteriormente, el consecuencialismo postula que las con-
secuencias son lo único relevante a la hora de evaluar moralmente el com-
portamiento humano. Si bien existen distintas corrientes dentro de la teoría
consecuencialista, sin duda, la más influyente es el utilitarismo, cuyos princi-
pales exponentes clásicos son Jeremy Bentham (2008 [1789]), John Stuart
Mill (1998 [1861]) y Henry Sidgwick (2017). Esta corriente se centra en un tipo
específico de consecuencia: el bienestar general definido como el resultado
de la suma del bienestar individual de cada persona que habita en la socie-
dad. Más precisamente, de acuerdo con la teoría utilitarista, tenemos un deber
moral de elegir, en cada situación, aquella acción que maximice el bienestar
general. Hay una discusión interna en el utilitarismo acerca de cuál debería
ser la definición de “bienestar”, pero la visión tradicional (que encontramos
paradigmáticamente en Bentham y, con modificaciones, en Mill) entiende el
bienestar en términos de placer o felicidad. (6)
Como puede apreciarse, uno de los rasgos destacados del utilitarismo es que
requiere absoluta imparcialidad a la hora de tomar decisiones. En efecto, el
utilitarismo está ciertamente comprometido con un cierto tipo de igualdad
que no acepta títulos de nobleza ni personas con privilegios. Todos son igua-
les en el sentido de que todos se encuentran sujetos al mismo cálculo del
bienestar general. Podría haber, de forma contingente, algunas personas que
resulten especialmente favorecidas, pero no lo serán porque sean especiales
o más importantes, sino porque ese favorecimiento contribuye a la maximi-
zación del bienestar colectivo. Por ejemplo, un doctor que está por descubrir
una vacuna contra un tipo de cáncer muy común y peligroso podría requerir
importantes subsidios estatales para su investigación. Serán beneficios que
investigadores que se dedican a temas diferentes no tendrán. Pero estos
beneficios no encuentran su justificación en características especiales de la
persona, sino en el hecho de que su otorgamiento maximizará (al menos pro-
bablemente) el bienestar general. En efecto, si el doctor se dedicara a otro
tema de menor importancia, tal beneficio estatal sería injustificado a la luz del
utilitarismo, ya que para esta corriente todos son iguales en la medida en que
todos deben ponerse al servicio del bienestar colectivo.
Este rasgo del utilitarismo, si bien tiene algunas implicancias atractivas, tam-
bién da lugar a conclusiones que nadie consideraría plausibles. Una de ellas
es que tendríamos que subordinar todos nuestros compromisos personales
y profesionales a la maximización del bienestar general. Supongamos que
tenemos el plan de hacer un picnic con nuestra familia el domingo. Aunque
(6) Para una explicación de este tipo de utilitarismo, ver Timmons (2002, pp. 106-121).
Para una explicación de formas alternativas de definir “bienestar general”, ver Kymlicka
(2002, pp. 13-20).

nuestra familia disfrutará de esta actividad, difícilmente eso contribuya a

maximizar el bienestar general en la sociedad. Desde esta perspectiva, sería
mejor que el domingo nos dediquemos, por ejemplo, a hacer tareas comuni-
tarias. Y, de hecho, no tendríamos que sacrificar solamente el domingo. Toda
nuestra vida debería estar condicionada por la maximización del bienestar
general incluyendo, por supuesto, nuestra vida profesional. Así, si somos abo-
gados, desde un punto de vista utilitarista es posible que tengamos el deber
de destinar todo nuestro tiempo libre a hacer trabajos pro bono. El problema
es que si siempre debemos hacer aquello que maximiza el bienestar general,
no podremos llevar una vida propia, donde “propia” significa “de acuerdo con
nuestros intereses, y no con los de toda la sociedad”. (7)
Otro problema que se le ha señalado al utilitarismo es que exhibe un com-

promiso demasiado débil con los derechos individuales. En efecto, todo debe
estar subordinado a la maximización del bienestar general (o, en la versión
hedonista, a la maximización de la felicidad general), incluyendo valores que
en general consideramos valiosos por sí mismos, como la vida, la libertad
o la igualdad. Imaginemos que un gobierno está evaluando derogar la ley
de sufragio universal y otorgarle el derecho al voto solo a las personas que
ostenten un título universitario. En la sociedad hay 10.000 personas con tí-
tulo universitario y solo 20 personas sin él. Supongamos, además, que esas
10.000 personas, elitistas, desean profundamente que el Estado restrinja el
derecho al voto. Entonces, lo que maximiza la felicidad general es derogar la
ley de sufragio universal. Por supuesto, las 20 personas sin título universita-
rio no estarán felices, pero evidentemente esta infelicidad será cuantitativa-
mente menor a la de las 10.000 personas insatisfechas. El problema es que
esta conclusión es sumamente anti-intuitiva. Hay una intuición muy fuerte de
que algunos derechos básicos no deberían estar sujetos al cálculo de utilidad.
El hecho de que el utilitarismo no dé cuenta de esta intuición es considera-
do un defecto de esta teoría. Así lo expresó, por ejemplo, Ronald Dworkin
(1989, p. 11) al sostener que los derechos deberían ser considerados “cartas de
triunfo” frente a consideraciones de utilidad.
Otro ejemplo que a menudo es usado para ilustrar el mismo punto es el llama-
do “castigo al inocente”. Imaginemos que, en una sociedad profundamente
racista, una persona negra viola a una mujer blanca. Como consecuencia, la
ciudadanía, con la complicidad de funcionarios policiales, empieza a cometer
actos de violencia en contra de personas negras completamente inocentes.
El caos es tal que la situación va a degenerar en una guerra civil. (8) En este
caso, desde un punto de vista utilitarista, la solución podría ser decirle a la
población que el violador no fue una persona negra, sino una persona blanca
(7) Ver, por ejemplo, Brink (1989, p. 280). Un problema diferente es el que señala parte
de la literatura económica reciente, de acuerdo con la cual es difícil identificar, medir y
comparar todas las consecuencias de una cierta acción, así como también hacer com-
paraciones interpersonales de utilidad y balancear valores inconmensurables. Ver, por
ejemplo, Sen (1970).
(8) Este ejemplo fue inspirado en McCloskey (1965).

y tener que encarcelarla ante los pedidos masivos de “encerrar al culpable”.

La persona encerrada sufriría, pero se evitaría una guerra civil con muchos
heridos y muertos. El problema es que esta forma de solucionar los proble-
mas sociales contradice nuestras intuiciones más arraigadas sobre la justicia.
Condenar a inocentes no puede ser una solución.
El utilitarismo ha intentado responder a estas objeciones tratando de mostrar

que sí es compatible con los derechos individuales; incluyendo el derecho a
priorizar, hasta cierto punto, los intereses propios por sobre los demás. Una
respuesta posible a estas objeciones ha surgido del llamado “utilitarismo de
reglas”, de acuerdo con el cual el bienestar puede maximizarse solo si se es-
tablece un código moral que contenga ciertas reglas cuya obediencia general
producirá la mayor cantidad de bienestar, en comparación con reglas alter-
nativas. Una vez que determinamos cuáles son estas reglas, podemos juzgar
las acciones de las personas averiguando si cumplen con ellas. El principio de
utilidad, entonces, es usado para evaluar reglas y no se aplica directamente a
las acciones individuales. Una vez que estas reglas son determinadas, su cum-
plimiento proporciona el estándar para evaluar aquellas acciones (Timmons,
2002, pp. 138-141).
Un exponente de esta versión del utilitarismo es John Stuart Mill. Surge de su

obra que aquellas reglas que consagran derechos individuales deberían ser
respetadas por todos precisamente porque ello es necesario para alcanzar el
máximo bienestar posible (Mill, 1998 [1861], capítulo V). Esta idea no parece
descabellada. Uno podría plausiblemente argumentar que los máximos ni-
veles de utilidad se detectan en aquellas sociedades en las que las personas
pueden perseguir sus propios proyectos y planes de vida, seguros de que no
serán víctimas de injerencias arbitrarias por parte del gobierno o conciudada-
nos. Si bien la violación de derechos individuales podría cumplir el objetivo de
maximizar el bienestar general en el corto plazo, en el mediano y largo plazo
generaría desconfianza entre la población, abusos de poder por parte del
gobierno y otras consecuencias que disminuirían enormemente el bienestar
de la población. En referencia al ejemplo del castigo al inocente, uno podría
argumentar que, si bien en el corto plazo encarcelar a un inocente podría
evitar una guerra civil, en el mediano o largo plazo sería difícil ocultar una
mentira en la que tanta gente estaría involucrada. Tarde o temprano la gente
terminaría sabiendo la verdad, lo que generaría una desconfianza en el siste-
ma de justicia que tendría consecuencias nefastas. Otro ejemplo que ilustra
el mismo punto es el siguiente. Si vivimos en una sociedad homofóbica con
muy pocas personas homosexuales, pero muchas personas que desean en-
carcelarlas, quizás en el corto plazo encerrarlas maximice el bienestar general.
No obstante, en el mediano y largo plazo, las demás personas empezarán a
sentirse inseguras y temerosas de volverse impopulares y terminar encarce-
ladas por decisión mayoritaria. Asimismo, otorgarle el poder al gobierno de
encarcelar arbitrariamente a cierto grupo de personas puede ser el comienzo
de una pendiente resbaladiza en la cual el gobierno encarcele a quien desee
sin razón alguna, o con razones inválidas como manifestarse en su contra.

A pesar de este intento, muchos han insistido en que el utilitarismo aún falla
en rescatar aquellas intuiciones morales tan arraigadas. En efecto, si bien el
utilitarismo puede mostrar que en el mundo en el que vivimos lo que maxi-
miza el bienestar general es respetar los derechos individuales, esta contri-
bución no soluciona el problema, sino que lo confirma. Al demostrar esto el
utilitarismo está admitiendo que la única razón por la que está comprometido
con los derechos individuales es que son un medio para maximizar el bienes-
tar general; y, con ello, está aceptando que, si algún día este medio dejara de
ser eficiente, no sería problemático (moralmente hablando) renunciar a él. Así,
el compromiso del utilitarismo con los derechos individuales es contingente,
lo que no soluciona el problema intuitivo (ya que la intuición que el utilitaris-
mo no está logrando rescatar es precisamente que los derechos individua-
les deberían ser insensibles a consideraciones de utilidad) (Kymlicka, 2002,
pp. 28-32).
Aunque, como vimos, el utilitarismo tiene defectos, es innegable que el valor

con el cual está comprometido tiene alguna importancia. Una teoría que no le
dé ninguna relevancia moral a consecuencias como el bienestar general sería
sumamente implausible. Un ejemplo conocido es el de la persona que grita
“fuego” en un cine solo para hacer una broma. (9) Consideraríamos absurdo
apelar a la libertad de expresión para defender a la persona en ese caso. Sur-
ge aquí la intuición consecuencialista de que el Estado puede (y debe) res-
tringir la libertad de esta persona (por ejemplo, sancionándola) en virtud del
pánico que generaría en los demás. Una intuición similar surge si, por ejemplo,
imaginamos que un prisionero le cuenta a su abogado que, en caso de salir
libre, hará explotar una bomba con la suficiente potencia como para asesinar
a miles de personas. ¿Acaso el deber de confidencialidad debería regir inclu-
so en casos como este? Aunque este tipo de ejemplos serán analizados más
detalladamente en capítulos subsiguientes, podemos, en principio, decir que
es dudoso que el deber de confidencialidad subsista en tales circunstancias.
La razón es, precisamente, que las consecuencias importan. Este aspecto es
bien rescatado por el consecuencialismo, y por su tipo paradigmático, el uti-
litarismo.
2.2.3. Deontologismo
El término “deontologismo” tiene su origen en la palabra griega “deon”, que
significa “deber”. De todos modos, aquí la etimología puede causar confu-
siones. No radica allí su diferencia con el consecuencialismo, dado que este
último también establece deberes. El rasgo distintivo del deontologismo es su
tesis de que la corrección moral de una cierta acción no depende (o, al menos,
no depende principalmente) de sus consecuencias, sino de rasgos inherentes
a la propia acción. El filósofo alemán Immanuel Kant (2006 [1785]), es con-
siderado el padre de la tradición deontológica, al punto tal que a veces los
(9) Este ejemplo fue tomado del voto del juez Oliver W. Holmes en el fallo Schenck v.
United States (249 US 47 (1919)).

términos “deontologismo” y “kantianismo” son considerados sinónimos. En

particular, de acuerdo con Kant, la permisibilidad moral de una acción de-
pende de si satisface lo que él llamó “imperativo categórico”. Este principio
requiere actuar de acuerdo con máximas que aceptaríamos como leyes uni-
versales y prohíbe comportarse de formas que rechazaríamos como tales.
Otra formulación que Kant ha hecho del mismo principio es la prescripción
de tratar a los demás (y a uno mismo) como un fin en sí mismo y nunca so-
lamente como un medio, lo que, en los términos del propio Kant, equivale a
decir que hay una obligación de respetar la autonomía. La idea subyacente es
que ningún ser racional estaría dispuesto a aceptar la instrumentalización de
la persona como ley universal y que de este principio de autonomía pueden
inferirse todos los deberes morales, tales como el respeto por la vida y la pro-
piedad ajena, el cumplimiento de las promesas y los deberes de benevolencia
y gratitud. Este principio da una explicación de por qué hay una diferencia
éticamente relevante entre, por ejemplo, obligar a alguien a hacer algo a pun-
ta de pistola y solicitarle que lo haga. En el primer caso, se trata al otro me-
ramente como un medio para alcanzar los propios fines. En el segundo caso,
aunque puede obtenerse una ventaja del comportamiento del otro, no se lo
trata como mero medio, dado que al fin y al cabo se respeta su autonomía.
Según Kant, entonces, lo que está vedado por la moral no es el obtener un
beneficio de otra persona, sino negarle el estatus de ser con voluntad propia
y autonomía.
Ciertamente, el deontologismo captura la intuición de que los objetivos que

nos proponemos no pueden alcanzarse por cualquier medio, ni siquiera cuan-
do son objetivos que posiblemente beneficiarán a la sociedad en su conjunto.
Así, por ejemplo, es inmoral torturar a una persona, aunque de esta manera
podamos obtener información sobre cómo evitar futuros delitos; o incum-
plir un contrato voluntariamente celebrado, aunque de esta forma podamos
ocupar nuestro tiempo en actividades más beneficiosas para la sociedad. Asi-
mismo, el deontologismo no requiere subordinar todos nuestros proyectos
personales y profesionales a la maximización de un cierto valor. Exhibe un
compromiso mucho mayor con la autonomía personal, lo que en definitiva
coincide con la intuición tan arraigada de que tenemos derecho a perseguir
nuestros propios planes de vida, aun cuando no maximicen el bienestar ge-
neral.
No obstante, el deontologismo no está exento de debilidades, tres de las

cuales creemos necesario mencionar en este contexto. La primera es bien
ilustrada cuando se lo contrasta con el utilitarismo. Tal como explicamos con
anterioridad, el utilitarismo otorga valor intrínseco al bienestar general (o, en
su variante hedonista, a la felicidad general), que es algo que se puede efec-
tivamente experimentar y que el común de la gente consideraría (al menos
hasta cierto punto) que debe ser promovido (Kymlicka, 2002, pp. 10-12). El
ideal de la autonomía, en cambio, aunque pueda en principio resultar atracti-
vo, no deja de ser una formulación metafísica con cierta oscuridad. En otras
palabras, no es fácil identificar qué hace moralmente valioso a este ideal, sin

deslizarse a consideraciones cercanas al utilitarismo, como la felicidad o el

bienestar.
El segundo problema es ilustrado por aquellos ejemplos en los que aferrarse

a concepciones deontológicas estrictas resulta anti-intuitivo. Imaginemos que
el Estado solo puede evitar la explosión de una bomba nuclear obligando a
una persona a suministrar cierta información. Supongamos, además, que no
es necesario torturar a esta persona; basta con una mínima agresión física
para que esta se acobarde y dé la información. Cuando las consecuencias que
se desean evitar son catastróficas y el daño que hay que causar para evitarlas
es mínimo, es el consecuencialismo el que gana fuerza intuitiva.
Finalmente, uno podría sostener que el deontologismo carece de una teoría

sólida que permita lidiar con la complejidad de las situaciones reales, en las
que suele haber conflictos de deberes en los cuales la única forma de cumplir
con algunos deberes es violando otros. Kant (2006 [1785], p. 25) insistía en
que los conflictos de deberes son conceptualmente imposibles, pero descar-
tar esta posibilidad no da cuenta de todas las situaciones reales en las que
se presentan genuinos dilemas morales. Un famoso ejemplo fue dado por
el filósofo francés Jean-Paul Sartre al describir la situación de una persona
que tiene que elegir entre cuidar a su madre y unirse a las Fuerzas Francesas
Libres para combatir contra Alemania durante la Segunda Guerra Mundial. El
deber de un buen hijo colisiona con el deber de un patriota. ¿Cuál debería
prevalecer? (Sartre, 1965).
Una forma de lidiar con los conflictos de deberes deontológicos fue propor-
cionada por el filósofo escocés David Ross. De acuerdo con este autor, cuan-
do dos deberes entran en conflicto, estos deben ser considerados “deberes
prima facie” (Ross 2003 [1930], 2000 [1939]). Estos deberes no representan
obligaciones morales definitivas, sino que son candidatos a calificar como
tales. De esta forma, los conflictos que surjan no constituyen un problema
para el deontologismo, puesto que no influyen en lo que estamos realmente
obligados a hacer. Lo que debemos hacer dependerá de qué deber prima
facie prevalezca en el caso concreto, que se convertirá en el deber definitivo.
Según Ross, este balance debe hacerse sopesando razones a favor y en con-
tra en cada caso concreto, utilizando una capacidad propia del ser humano a
la que el autor llama “juicio moral”, aunque no explica detalladamente en qué
consiste.
Sin embargo, hay quienes consideran que la teoría de Ross no soluciona el

problema, dado que personas igualmente racionales y sensatas pueden tener
un juicio moral diferente que los inclinará a favor de diferentes conclusiones
en una cantidad considerable de casos. Imagine que tiene dos amigos, Aníbal
y Lorena, que se encuentran casados. A ambos los conoce desde el colegio,
y actualmente comparten muchas actividades juntos. Un buen día, se ente-
ra de que Aníbal tiene una relación extramatrimonial. Aunque Lorena no lo
sabe, tiene leves sospechas, y lo llama a usted para preguntarle si sabe algo.
Por un lado, podríamos decir que usted tiene el deber de honrar su amistad

con Lorena y decirle la verdad. Después de todo, hay un engaño de por me-
dio y usted tiene la posibilidad de revelarlo. Por otro lado, quizás tenga que
contemplar que su amistad con Aníbal también es valiosa, y deba guardar el
secreto. Probablemente, diferentes personas lleguen a veredictos diferentes
usando lo que Ross llama “juicio moral”. Si esto es así, entonces la teoría de
Ross no es demasiado útil, dado que no arroja veredictos claros acerca de qué
debemos hacer en cada situación.
Si bien, como se explicó, el deontologismo no está exento de críticas, es ne-

cesario resaltar que ellas no deberían opacar la importante contribución que
esta teoría ha hecho al campo de la ética normativa. En general, la discusión
entre consecuencialistas y deontologistas forma parte de un debate todavía
vigente que, como veremos, tiene un impacto directo en la ética aplicada y, en
particular, en lo que concierne al ejercicio de la abogacía.
2.2.4. Un caso de estudio: la obligación de dar servicios pro bono

En Argentina, los abogados no tienen, en general, la obligación jurídica de
destinar parte de su tiempo a ase0073orar gratuitamente a personas que no
pueden pagar por sus servicios, aunque sí hay iniciativas que tratan de alentar
ese tipo de actividad. La Comisión de Trabajo Pro Bono del Colegio de Abo-
gados de la Ciudad de Buenos Aires, por ejemplo, es un espacio que reúne
a un grupo de abogados que trabajan gratuitamente en casos de interés pú-
blico. Esta comisión funciona como nexo entre las personas o entidades que
requieren servicios de abogacía pro bono y los profesionales que ofrecen tal
servicio. En Estados Unidos, aunque ofrecer estos servicios no es una obliga-
ción, sí tiene el carácter de recomendación. Las reglas éticas de la American
Bar Association (ABA) sugieren brindar al menos cincuenta horas de servicio
pro bono por año. (10)
Una pregunta diferente es qué debería decir el ordenamiento jurídico al res-

pecto. Esta pregunta normativa servirá para ilustrar la diferencia entre un
razonamiento típicamente deontológico y uno consecuencialista. Un deon-
tologista podría, por ejemplo, estar a favor de que el Estado les imponga a
los abogados esta obligación basándose en el derecho moral de todas las
personas a la defensa en juicio y al acceso a la justicia. Un consecuencialista
también podría estar a favor de imponer esta obligación, pero su razonamien-
to sería diferente. Apelaría a las consecuencias positivas de esta medida; por
ejemplo, la promoción de resultados más justos en las disputas legales, el
aumento de la legitimidad del sistema de justicia o la mejora de la imagen de
los abogados en la sociedad.
Podrían encontrarse, por otra parte, argumentos deontológicos y consecuen-

cialistas en contra de imponerles esta obligación a los abogados. Desde una
perspectiva deontológica, por ejemplo, podría argumentarse que tal medida
(10) Trataremos más en detalle las particularidades de estos servicios en nuestro país
y en los Estados Unidos en el capítulo 9. Aquí solo se presenta el caso a título ejempli-
ficativo.

violaría el derecho moral de los abogados a ejercer su profesión como de-

seen. Estarían, en los términos de Kant, siendo usados meramente como
medios para fines de otros. Y un consecuencialista podría sostener que la
medida no generaría aquellas consecuencias beneficiosas que imaginamos
cuando hacemos un análisis meramente superficial. El consecuencialista
podría argumentar, por ejemplo, que si los abogados no pueden obtener
un beneficio por el asesoramiento que brindan, no tendrán incentivos para
ofrecer un servicio de calidad. Desde una perspectiva consecuencialista,
podría haber medidas mejores; por ejemplo, otorgarles vouchers a grupos
vulnerables que sirvan para (y solo para) contratar servicios jurídicos de
calidad, y que luego los abogados puedan cambiarlos por dinero en una
oficina estatal.
Todos estos argumentos parecieran ser atendibles. El objetivo aquí no es to-

mar partido por uno de ellos, sino ilustrar cómo el deontologismo y el con-
secuencialismo tienen mucho que aportar a las discusiones éticas sobre el
ejercicio de la abogacía.
2.2.4.1. Una tercera alternativa no relativista: Ética de la virtud

Hasta aquí nos hemos enfocado en dos corrientes de pensamiento importan-
tísimas en el campo de la ética normativa: el consecuencialismo y el deon-
tologismo. Como pudimos apreciar, estas dos visiones se concentran en qué
debemos hacer, es decir, en qué deberes tenemos hacia nuestros allegados y
hacia otras personas en general. También estas corrientes permiten discutir
cómo deberían ser las regulaciones jurídicas. En esta sección introducimos
una concepción diferente, aunque no menos importante: la ética de la virtud.
La ética de la virtud es diferente a las teorías presentadas anteriormente en
tanto su foco no es qué debemos hacer, sino cómo debemos ser. La pregunta
primaria que intenta responder esta tercera alternativa no relativista no es
“¿qué deberes tienen las personas?”, o “¿qué reglas morales o jurídicas se
justifican?”, sino “¿cómo es una persona virtuosa?”. No se niega que los indi-
viduos tengan deberes morales. El punto es que ellos se derivan de la virtud
humana. Podemos saber qué deberes tienen las personas recién cuando sa-
bemos cómo es una persona virtuosa y no al revés. El mismo razonamiento
se aplica a las prohibiciones morales: podemos conocer aquello de lo que las
personas deben abstenerse de hacer recién cuando estamos al tanto de cuá-
les son los vicios que alguien puede tener. Así, podríamos decir, por ejemplo,
que mentir es moralmente incorrecto porque una persona virtuosa no menti-
ría, y que una persona virtuosa no mentiría porque la honestidad es una virtud
y la deshonestidad es un vicio.
En este sentido, es importante destacar que la ética de la virtud no pretende

simplemente proponer un test para saber qué dicta la ética. En otras pala-
bras, no se limita solamente a decir que para descubrir qué es correcto o
incorrecto, bueno o malo, es útil imaginar qué haría o se abstendría de hacer
alguien virtuoso. La ética de la virtud es un proyecto más ambicioso que bus-
ca ofrecer un genuino fundamento de la moral. No se trata meramente de que

podamos conocer deberes y prohibiciones éticas imaginando qué haría al-

guien virtuoso, sino también que estos dependen, conceptualmente hablan-
do, de lo que alguien así haría. Aplicado al ejemplo anterior, el ejercicio de
imaginar que alguien virtuoso no mentiría no es simplemente una forma de
identificar qué es incorrecto. Más bien, es localizar dónde se encuentra la
incorrección moral del acto de mentir: a saber, en que alguien virtuoso no lo
haría. En otras palabras, una persona virtuosa no se abstiene de mentir por-
que es incorrecto, sino que mentir es incorrecto porque alguien virtuoso no
lo haría.
Como puede apreciarse, hay un elemento de idealización en esta teoría mo-

ral. Básicamente, tenemos que imaginar una persona hipotética, virtuosa al
máximo nivel, cuyas elecciones y acciones son el fundamento de lo que es
correcto o incorrecto. Entre las personas reales, algunas serán más o menos
virtuosas, pero ninguna alcanzará tal ideal. Los seres humanos suelen verse
vencidos por tentaciones de todo tipo. Este modelo de persona virtuosa, sin
embargo, representa la perfección moral, a la que los seres humanos tienen
que acercarse lo máximo posible por más de que nunca logren alcanzarla.
La ética de la virtud tiene su origen en la Antigua Grecia y fue la perspectiva

dominante en la filosofía moral occidental hasta la Ilustración. Durante el siglo
XIX y la primera mitad del siglo XX, la teoría de la virtud dejó de ser prota-
gonista en el escenario de la filosofía moral y las discusiones se centraron en
las dos tradiciones explicadas anteriormente: el consecuencialismo y el deon-
tologismo. Fue a finales de los 50, con un artículo de Elisabeth Anscombe
(1958), (11) que la teoría de la virtud volvió a cobrar importancia. Desde enton-
ces ha pasado a tener un rol sumamente importante en la ética normativa. La
ética de la virtud resurgió, en gran medida, debido a la insatisfacción con los
paradigmas deontológico y consecuencialista. Muchos sostuvieron que estas
teorías no daban cuenta de una serie de temas que toda teoría moral debe
abordar, tales como la motivación, el carácter moral, la educación moral, la re-
levancia moral de la amistad, de las relaciones familiares y de los vínculos co-
munitarios, cuestiones relativas a qué tipo de persona uno debe ser, el papel
de las emociones en la vida moral, etc. (Hursthouse, 1999, pp. 2-3; Nussbaum,
1999, pp. 170-179; Baron, 2011, pp. 11-12). Aunque hay una diversidad de teorías
que pueden considerarse como “ética de la virtud”, (12) todas ellas conside-
ran que la noción de virtud es el concepto básico en la teoría moral. Esta es
la diferencia con el deontologismo, que se enfoca principalmente en ciertos
rasgos inherentes a las acciones y en los deberes que generan; y con el conse-
cuencialismo, también enfocado en los deberes, pero definidos sobre la base
de ciertas consecuencias. (13)
(11) Para una introducción a la ética de la virtud, ver Trianosky (1990); Pence (1993); y
Annas (2006).
(12) Para una propuesta acerca de cómo se pueden clasificar las éticas de la virtud,
véase Oakley (1996) y Nussbaum (1999, pp. 170-179).
(13) Esta introducción está inspirada en la clara explicación de Amaya (2015).

2.2.4.1.1. La teoría aristotélica de la virtud
El antiguo filósofo griego Aristóteles es considerado el fundador de la ética de

la virtud. Aristóteles pensaba que una persona virtuosa era alguien que alcan-
zó lo que él llamó “eudaimonía”, usualmente traducido como “felicidad”. No
obstante, el filósofo no se refería a la felicidad en el sentido del placer, sino a
un estado de plenitud o florecimiento humano, más parecido a un estado de
perfección objetiva que al sentimiento subjetivo que usualmente llamamos “fe-
licidad”. Más precisamente, entendía a la eudaimonía como el ejercicio virtuoso
de aquello que es distintivamente humano: la razón. La pregunta que surge, en-
tonces, es en qué consiste el ejercicio virtuoso de la razón. En la ética de Aristó-
teles, esta pregunta es respondida por la “doctrina del justo medio”, de acuerdo
con la cual la virtud, lo bueno, se encuentra en el punto intermedio entre dos
extremos. Así, por ejemplo, la persona que no se arriesga a nada es cobarde.
Pero la persona que constantemente toma todo tipo de riesgos es temeraria.
Lo acertado está en el medio, donde se encuentra la gente valiente. De forma
similar, la persona que sistemáticamente busca conflictos es pendenciera. Pero
quien con sus palabras está constantemente alabando a los demás es un adu-
lador. En el medio se encuentra la gente amistosa (Aristóteles, 2016 [349 a. C]).
La tesis que subyace a esta doctrina concierne a la virtud de la prudencia

(phronesis). Un individuo esencialmente virtuoso es una persona moderada
en prácticamente todos los ámbitos de la vida. Esta idea atraviesa la eva-
luación moral de todas las conductas humanas. Es la clave para entender el
concepto de perfección aristotélico. Por otra parte, en el mundo moderno,
esta idea tiene bastante influencia. Frecuentemente oímos expresiones como
“Ningún extremo es bueno” o “Sos un extremista”. Hay una especie de pre-
sunción de que el moderado tiene razón y que el extremista está equivocado.
La misma palabra “extremista” tiene connotación negativa. Y cuando decimos
“Es una persona muy moderada”, usualmente queremos decir algo bueno so-
bre ella, como que tiene buen juicio o toma los cursos de acción acertados.
2.2.4.1.2. La ética del cuidado
Una teoría moral especialmente influyente que podría ser identificada como
una versión de la ética de la virtud es la que actualmente se denomina “ética
del cuidado”. El desarrollo de esta concepción fue especialmente impulsado
por la psicóloga y filósofa norteamericana Carol Gilligan (1982), quien advirtió
que las teorías morales tradicionales, como el kantianismo o el utilitarismo,
asumen una perspectiva moral determinada, más común en los varones, ex-
cluyendo así la visión femenina. A esta perspectiva, excluida por las corrientes
clásicas, la llamó “ética del cuidado”, en contraposición a la “ética de la justi-
cia”, más usual en el género masculino.
Típicamente, la ética de la justicia se enfoca en el individuo y lo considera un

ser relativamente aislado. Si bien acepta que el individuo tiende a socializar,
niega que estas relaciones sociales lo definan. En consecuencia, la ética de la
justicia encuentra los problemas morales allí donde hay un conflicto entre el

deseo del individuo de proteger sus propios intereses y el bienestar de otras

personas. En cambio, la ética del cuidado define a la persona en términos de
las relaciones que entabla y se enfoca en la importancia moral de promover y
afianzar estas relaciones, y encuentra los problemas morales allí donde estas
se debilitan (Timmons, 2002, p. 283).
En el contexto de esta teoría, puede decirse que tenemos “cuidado” por una
persona cuando su bienestar está ligado al nuestro. Esto significa que la dicha
del otro nos genera un sentimiento positivo, no porque nos traiga un beneficio
concreto, sino simplemente porque nos encontramos vinculados de una forma
especial a él. A modo de ejemplo, imaginemos que uno de nuestros compañeros
de trabajo logra alcanzar una meta importante que beneficiará a toda la empre-
sa. Por un lado, podríamos alegrarnos porque eso redundará en un aumento de
nuestro salario. Obviamente, respetamos a nuestro compañero, reconocemos su
estatus de persona con dignidad y nunca incurriríamos en mentiras o engaños
que puedan perjudicarlo para obtener un beneficio personal. De hecho, quizás
nos sintamos moralmente inclinados a ayudarlo cuando esté en problemas, por-
que sabemos que tenemos el deber de hacerlo. Pero no nos definimos a noso-
tros mismos en términos de nuestra relación con él. No vemos en él un espejo de
nosotros mismos, de modo que su bienestar no está atado al nuestro.
Por otro lado, podríamos alegrarnos porque, dada la relación que tenemos
con nuestro compañero, vemos en su bienestar el nuestro propio. El hecho de
que el salario aumente puede satisfacernos, pero no es la razón principal de
nuestro regocijo. De hecho, si nuestro salario no aumentara (o incluso dismi-
nuyese un poco) seguiríamos teniendo el mismo sentimiento de júbilo dado
que nos definimos a nosotros mismos, en parte, en términos de esa relación.
Como puede percibirse, solo en el segundo caso puede hablarse de “cuida-

do” en el sentido en el que lo hace esta doctrina moral. No se trata solo de la
predisposición y actitud de respetar a los demás, sino también de la motiva-
ción de ver en nuestros pares (con quienes entablamos relaciones sociales,
laborales, amorosas o de otra índole) un espejo nuestro. Si consideramos al
cuidado una virtud moral en términos de la cual deben definirse las obligacio-
nes éticas, entonces la ética del cuidado puede perfectamente ser entendida
como una teoría dentro de la ética de la virtud. Quedará por discutir, obvia-
mente, cuáles son los deberes morales que se ven implicados por esta virtud.
La pregunta que tenemos que hacernos, a tal efecto, es qué haría (o se abs-
tendría de hacer) una persona que exhiba la característica del cuidado. De ahí
podríamos inferir lo que es obligatorio y lo que está prohibido (dejando como
opcionales, quizás, aquellas acciones que a alguien con esa virtud le resultaría
indiferente hacer o no). Esto puede suscitar largos debates pero, en principio,
sabemos que, por su naturaleza, la ética del cuidado tiende a darle una impor-
tancia moral especial a las relaciones personales. Entonces, las obligaciones
morales que tendremos respecto de nuestros familiares o amigos serán más
fuertes. Si bien tendremos deberes morales hacia desconocidos, serán mucho
menos demandantes, dado que la relación que nos une a ellos es mínima (por

ejemplo, una relación de conciudadanos o, en caso de gente de otros países,

una relación incluso más débil que existe por el solo hecho de pertenecer a
la raza humana).
Lo dicho anteriormente, por supuesto, no implica que debamos priorizar los

vínculos íntimos en cualquier circunstancia. Supongamos que le prometimos
a nuestro hijo llevarlo al cine el domingo y que, en el camino, encontramos a
una persona malherida a la que nadie se dispone a ayudar. En este caso, es
razonable afirmar que prevalece el deber de prestar auxilio al herido, aunque
el tiempo que ello nos insuma requiera incumplir la promesa que le hicimos a
nuestro hijo. Sostener lo contrario volvería a la ética del cuidado poco plausible.
Interpretar la teoría en su mejor luz requiere aceptar que aquello que debemos
hacer en la vida cotidiana no es solo una función de cuán íntimo es el vínculo
que nos une a otros, sino también de cuáles son los deberes específicos que
colisionan. Lamentablemente, las soluciones a estos conflictos de deberes no
son siempre claras. En el caso particular de la ética profesional de la abogacía,
muchas veces los abogados tienen que elegir entre ser buenos abogados o, por
ejemplo, buenos esposos. Nuestra pareja podría repentinamente enfermarse y
necesitar atención especial durante algunos meses, lo que nos generaría obliga-
ciones morales adicionales. Cumplir con ellas podría insumirnos mucho tiempo,
durante el cual no podríamos dar lo mejor de nosotros para representar legal-
mente a nuestros clientes. Algunos de estos clientes podrían verse seriamente
afectados, incluso perdiendo su libertad (en el caso del derecho penal). En ca-
sos como este, ser un abogado virtuoso podría requerirnos renunciar a aquellas
características que hacen a un esposo virtuoso. Los debates sobre qué hacer en
este tipo de circunstancias son muy comunes en el campo de la ética aplicada.
2.2.4.1.3. Dos falencias de la ética de la virtud
Al igual que las teorías morales analizadas con anterioridad, la ética de la

virtud no se encuentra exenta de críticas. Aquí nos proponemos introducir lo
que consideramos las dos objeciones más poderosas.
En primer lugar, podríamos encontrar contraejemplos, es decir, acciones mo-

ralmente elogiables, pero que no haría una persona virtuosa. Consideremos,
por ejemplo, el caso de una persona cleptómana. Imaginemos que este indi-
viduo acumuló la suficiente fuerza de voluntad como para decidirse a tratar
esta condición. Sin embargo, no puede lograr este objetivo simplemente di-
ciendo “No voy a robar más”. Será necesario que arme un plan de acción, que
podría consistir, por ejemplo, en hacer una lista de sus progresos, premiarse
por las veces que se abstuvo de robar, etc. (14) Ciertamente, todas estas ac-
ciones son moralmente elogiables, pues sabemos sobre la entereza y persis-
tencia que debe tenerse para vencer esa condición. El problema es que son
acciones que alguien idealmente virtuoso ni siquiera consideraría hacer, dado
que él ya exhibe la virtud de la honestidad, de modo que no se preocuparía
por llevar a cabo los actos necesarios para llegar a ser honesto. Este es uno de
(14) Un ejemplo parecido es dado por Johnson (2003, pp. 819).

los contraejemplos a la hipótesis general de la ética de la virtud, que postula

que los actos moralmente correctos son aquellos que una persona idealmente
virtuosa haría.
En segundo lugar, podríamos sostener que los defensores de la ética de la vir-

tud deben necesariamente incurrir en razonamientos circulares para explicar
por qué ciertos rasgos de carácter son moralmente valiosos. Consideremos, por
ejemplo, la virtud de la generosidad. Quienes sostengan alguna concepción mo-
ral basada en la virtud tienen que considerar que ayudar a quienes lo necesitan
es moralmente obligatorio porque una persona virtuosa lo haría. Si dijesen lo
contrario (es decir, que una persona virtuosa ayuda a quienes lo necesitan por-
que hacerlo es moralmente obligatorio), estarían abandonando la ética de la vir-
tud. En efecto, como aclaramos anteriormente, el rasgo definitorio de esta teoría
moral es que define lo que es moralmente correcto o incorrecto en términos
de lo que haría o se abstendría de hacer alguien virtuoso, y no al revés. Ahora
bien, supongamos que efectivamente sostenemos que ayudar a quienes lo ne-
cesitan es moralmente obligatorio porque una persona idealmente virtuosa lo
haría. Nosotros podríamos insistir y preguntar por qué alguien así ayudaría a los
necesitados. No podrían contestar “Porque ayudar a los necesitados respeta su
dignidad” o “Porque contribuye a una sociedad más feliz”. De hecho, no podrían
responder con ningún tipo de alusión a las características positivas que pueda
tener la acción de ayudar a quienes lo necesitan. Ello es así porque terminarían
definiendo las virtudes en términos de lo que es moralmente correcto, cuando
la ética de la virtud pretende tomar el camino inverso. (15) El problema es que no
fácil encontrar otra respuesta plausible y, si no la descubren, se verán obligados
a renunciar a la ética de la virtud. En efecto, tendrán que admitir que apelar a
la idea de virtud no es necesario para explicar la corrección de las conductas.
3. Conclusión
En este capítulo introdujimos las corrientes principales en el campo de la ética
normativa: por un lado, el relativismo moral y, por el otro, diferentes doctrinas
no relativistas como el deontologismo, el consecuencialismo y la ética de la
virtud. Su comprensión resultará necesaria a lo largo de la obra para evaluar
el accionar de los abogados en casos concretos. Tal como aclaramos ante-
riormente, considerada desde una perspectiva normativa, la ética profesional
puede perfectamente ser entendida como una rama de la ética aplicada, que
consiste principalmente en aplicar teorías de ética normativa a casos concre-
tos. Es por eso que la discusión sobre la moralidad de diferentes conductas
adoptadas por los abogados resulta mucho más iluminadora cuando enten-
demos en qué consisten las diferentes teorías de ética normativa, sus ventajas
y sus desventajas. Ello, en definitiva, nos posibilitará adoptar una posición
crítica respecto de las diferentes normas positivas que actualmente regulan
el ejercicio de la profesión de abogado.
(15) Ver Das (2003).

Naturaleza de la ética profesional
Capítulo 2
N a t u r a l e z a d e l a é t ic a p r o f e s i o n a l
1. Introducción
La idea de que existe una ética de las profesiones se ha naturalizado, hasta
cierto punto, en las sociedades contemporáneas: médicos, abogados, jue-
ces, arquitectos, contadores, enfermeras, periodistas, gerentes de empresa,
entre otros, suelen tener reglas de “deontología profesional”, algo así como
una normativa que regula la acción de los profesionales y establece sancio-
nes disciplinarias para las conductas consideradas impropias. Muchas veces
estas reglas son aplicadas por los propios profesionales, que se encuentran
colegiados en asociaciones. En este capítulo intentaremos entender este
fenómeno, explicar cuál es la razón por la que pueda haber una ética especí-
fica de las profesiones y de qué modo se puede traducir esa ética en normas
coercitivas.
Comencemos por intentar una aproximación al concepto de profesión. Si bien

hay casos grises, es claro que la abogacía es una profesión, así como la medi-
cina o la arquitectura. Pero, ¿qué es lo que tienen en común y qué diferencia a
estas actividades de otras? Algunos rasgos típicos de las profesiones son los
siguientes. En primer lugar, una profesión es una actividad laboral mediante
la cual las personas (profesionales) se ganan la vida. Ello implica que, normal-
mente, es el trabajo (principal) de esas personas y ese trabajo es remunerado.
En segundo lugar, esta actividad laboral remunerada implica una cierta clase
de conocimiento técnico adquirido mediante una formación o educación es-
pecífica. Lo que puede hacer un abogado, un médico o un enfermero no lo
puede hacer cualquiera (al menos en general). En tercer lugar, una profesión
es normalmente una actividad con cierto prestigio social. Muchas veces ese
prestigio es controvertido (como en el caso, precisamente, de la abogacía),
pero existe en muchos sectores y, en todo caso, los profesionales consideran
sus propias actividades importantes o merecedoras de prestigio o valor so-
cial. En cuarto lugar, las profesiones son actividades que, al menos en ciertas

oportunidades, atañen a cuestiones muy fundamentales de las personas. La

medicina se ocupa de su salud, la abogacía se ocupa de sus derechos, muchas
veces fundamentales. Por último, todas las profesiones incluyen, hasta cierto
punto, una relación personal a menudo profunda y duradera entre el profe-
sional y el destinatario (el cliente, en el caso de la abogacía, el paciente en el
de la medicina). (1)
Estos rasgos no constituyen, desde ya, una definición esencialista del concep-
to de profesión. Se trata más bien de rasgos que normalmente comparten lo
que llamamos “profesiones” y que les otorgan a estas actividades una suerte
de parecido de familia. Pero es posible que algunos de estos rasgos no estén
presentes en todas las profesiones, o que haya actividades en las que no re-
sulte claro si se trata de una profesión.
Una vez que tenemos una comprensión (aunque sea aproximada) del concep-
to de profesión, tendríamos que intentar aclarar qué debemos entender por
“ética” cuando nos referimos a una “ética profesional”. En el capítulo 1 hemos
hecho un recorrido por las principales teorías morales normativas, y podría-
mos entonces suponer que allí se encuentran las principales concepciones so-
bre la ética, es decir, sobre los criterios acerca del actuar éticamente correcto.
Efectivamente, pretendemos haber ofrecido allí un concepto más o menos
claro de lo que es la ética. Sin embargo, aunque necesario, esto es ahora insu-
ficiente, dado que en la expresión “ética profesional” se supone que hay un
elemento específico, particular, que atañe a las profesiones. Debemos enton-
ces determinar en qué consiste esa especificidad o particularidad y cómo se
conecta ese elemento específico con la ética general (esa que estudiamos en
el capítulo anterior).
2. Ética universal versus ética del rol

La ética de las profesiones parece ser un caso de ética particular, específica,
que afecta a aquel que ejerce un determinado rol. La ética profesional sería un
tipo de lo que se denomina “moralidad de rol”. El rol de abogado, de médico o
de empresario no sería, en este sentido, muy diferente al rol de padre, de hijo
o de amigo. También este tipo de roles parecen generar deberes y responsa-
bilidades particulares. Un padre debe cuidar a su hijo menor, un amigo debe
ayudar a su amigo. El vínculo particular que une a un padre con su hijo, o a
un amigo con su amigo, o a un ciudadano con su país, parece ser suficiente
para explicar el tipo de deberes y derechos que surgen en esa relación. Es
razonable pensar, entonces, la ética profesional como un tipo específico de
moralidad de rol.
En contraste con este tipo de moralidad de rol, parece existir una ética ge-
neral, un conjunto de deberes, derechos y responsabilidades que tenemos
por el solo hecho de ser agentes morales. Por ejemplo, tenemos el deber
(1) Extraemos estos rasgos de Wassserstrom (1986, pp. 3-4).

(prima facie) de no matar, no dañar, ayudar a los demás (al menos hasta cier-
to punto), no mentir, actuar con equidad, entre muchos otros. Una pregunta
crucial que cualquier defensa de la ética profesional como moralidad de rol
debe responder es cuál es la relación entre la moralidad de rol y la moralidad
general, es decir, cómo se conectan los deberes que tenemos en función de
nuestros roles y vínculos particulares y los deberes que tenemos en función
de nuestra agencia moral. (2)
El problema con la moralidad de roles es que existen muchas situaciones en

las que los deberes que emanan de desempeñar u ocupar un determinado
rol entran en conflicto con deberes generales que tenemos por ser personas
morales. Esto ocurre tanto con roles “naturales” –como el de ser padre o ma-
dre– como con roles “profesionales” –como ser médico, abogado o periodis-
ta–. Por ejemplo, un padre puede tener que elegir entre realizar un esfuerzo
económico para ofrecerle una educación de calidad a su hijo o destinar esos
recursos para ayudar a varios niños desconocidos a acceder a la alimentación
y la educación básicas (por ejemplo, donando esos recursos a un comedor
comunitario). Normalmente aceptamos que los padres hagan prevalecer los
intereses de sus hijos; e incluso pensamos que, al menos hasta cierto punto,
tienen el deber de hacerlo para ser un “buen padre” o una “buena madre”.
Sin embargo, esta tensión no tiene una resolución obvia a favor de la morali-
dad particular del rol. Es necesario ofrecer un argumento para justificar que
esa sea la solución correcta y, además, para establecer cuál es el límite de la
predominancia de los deberes particulares. Por ejemplo, ¿seguiría siendo per-
misible que el padre destine esos recursos si ello implica que miles de otros
niños mueran de hambre?
Hay roles que no son “naturales” como la paternidad, sino que obedecen a la
división del trabajo. David Luban presenta el caso (imaginario) de un emplea-
do de Oxfam, cuya función es conseguir camiones para trasportar comida
a una población en situación de hambruna en algún país extremadamente
pobre. El único modo de hacerlo es negociar con un líder local poderoso. Al
hacerlo, el empleado oye que este líder está por mandar a matar a alguien. Si
lo denuncia o advierte a la potencial víctima, su negociación fracasará y no
conseguirá el transporte. Si no lo hace, dejará morir a una persona inocente
para cumplir su rol dentro de la institución. (3)
En los roles más estrictamente profesionales se manifiesta la misma tensión

entre ser una buena persona y desempeñar bien un rol. Pensemos qué es lo
que hace un “buen” periodista: publica información (si es que está bien che-
queada), aun cuando ello pueda afectar la honorabilidad de personas. O qué
es lo que hace un “buen” político (aun sin realizar nada ilegal): hace acuer-
dos con factores de poder (empresarios, sindicatos, etc.) a cambio de apoyo
político para ganar elecciones. También aquí habría que explicar por qué un
(2) Para esto y lo que sigue, véase Luban (2003).

(3) Véase Luban (1988, pp. 129-130).

periodista o un político pueden dejar de lado reglas generales de decencia

para cumplir con su rol, y hasta qué punto pueden hacerlo. Por ejemplo, ¿pue-
de un periodista arruinar la vida de una persona inocente con tal de publicar
una noticia?
En el caso de los abogados, la tensión entre los deberes profesionales y los

deberes morales generales será objeto de tratamiento detallado en los dife-
rentes capítulos de este libro, pero solo para mencionar algunos casos obvios,
notemos que los abogados suelen defender personas culpables, suelen hacer
que su cliente no pague una compensación a pesar de haber dañado a otro,
suelen permitir que personas sean dañadas o sufran con tal de que el interés
del cliente prevalezca. Todo esto se incrementa, en el caso de los abogados,
por el carácter esencialmente competitivo o adversarial de la actividad, rasgo
que es menos acentuado (o no existe) en otras profesiones, como la medici-
na. (4)
¿Cuál puede ser, entonces, la justificación de la moralidad de rol, especialmen-

te cuando el ejercicio competente de ese rol puede implicar, en situaciones
puntuales, apartarse de (o incluso contradecir) las reglas de la moralidad ge-
neral?
El primer punto que debe notarse es que esta justificación no puede ser la
de la mera existencia del rol. En otras palabras, no sería adecuado responder
a la pregunta planteada diciendo que las acciones están justificadas porque
son las que realiza el que desempeña “bien” el rol. Por ejemplo, si un abogado
descalifica con artimañas el testimonio del testigo de la contraparte (a pesar
de saber que está diciendo la verdad), la justificación de esto no puede ser
“esto es lo que hace un buen abogado”, o “si uno no está dispuesto a hacer
este tipo de cosas, debe dedicarse a otra cosa”. Una justificación de este tipo
no es más que la autoafirmación del rol, no un argumento para justificarlo.
Una justificación habitual más promisoria de los deberes ligados a un rol es

utilitarista indirecta. (5) Supongamos que el conjunto de reglas que definen un
determinado rol (por ejemplo, el desempeño competente de una profesión)
son tales que, si todos los que ejercen ese rol las cumplen, de algún modo se
maximiza el bienestar social. Por ejemplo, si los médicos siguen las reglas de
confidencialidad, veracidad, etc. –que constituyen el rol del médico– entonces
la medicina podrá ejercerse mejor, lo cual contribuirá al bienestar social. La
acción concreta del médico, entonces, se justifica por el seguimiento de la
regla, y la regla se elige en función de su valor social.
En rigor, tal como señala Luban, este esquema de justificación debe ser comple-
tado. El argumento resultante es algo más complejo (Luban, 1988, pp. 132-133;
(4) Sí se da este carácter, aunque con diferencias, en profesiones como la política, el

periodismo o la actividad empresarial.
(5) El utilitarismo de reglas, que analizamos en el capítulo 1, es un tipo de utilitarismo
indirecto.

Luban, 2003, pp. 589-590). En primer lugar, evaluamos la acción concreta

del profesional, por ejemplo, la acción del abogado de descalificar al testigo.
Esta acción es, en principio, contraria a la moral general del sentido común
(no debemos intentar refutar o descalificar testimonios que creemos que
son verdaderos). Sin embargo, la acción se justifica, de acuerdo con el argu-
mento de Luban, porque sigue una regla; en este caso, la regla según la cual
el abogado debe defender celosamente el interés de su cliente. Esta regla,
a su vez, debe ser justificada, y su justificación se basa en que es una regla
esencial al rol del profesional (en este caso, al rol del abogado). El rol del
abogado contiene esta regla junto con otras, conformando un entramado de
deberes y derechos que definen el rol, cuya justificación, a su vez, depende
de la institución de la que ese rol es parte esencial. En este caso, el sistema
(adversarial) de justicia sería la institución que fundamenta la existencia del
rol del abogado. Este sistema o institución, finalmente, se justifica porque
es socialmente valioso (o más valioso que instituciones alternativas) para
alcanzar algún fin, como la justicia.
El mismo recorrido justificatorio en cuatro pasos se podría ofrecer con cual-

quier otro rol profesional. Por ejemplo, la acción del médico de guardar el
secreto profesional, aunque esto dañe a un tercero, se justifica en una regla
de confidencialidad médica. Esta regla se justifica en que es parte necesaria
del rol del (buen) médico. Este rol se justifica en que es parte de una institu-
ción social, la medicina, la cual, finalmente se justifica por ser una institución
socialmente valiosa.
Es importante advertir que este argumento hace depender, en última instan-

cia, la justificación de las acciones concretas (moralmente problemáticas) que
realiza el profesional en el valor social de la institución a la que sirve el rol del
cual esa acción es parte. Por eso, no cualquier rol es justificable, en la medida
en que no sirve a una institución defendible. Por ejemplo, Arthur Applbaum
trata extensamente el caso del verdugo oficial durante la revolución francesa,
Charles-Henry Sanson, quien pasó de ser el ejecutor oficial durante el reinado
de Luis XVI a ser el ejecutor de Luis XVI. (6) Uno podría sostener que se trataba
de un “profesional” que desempeñaba eficazmente su tarea. No era parte de
su rol interesarse por la justicia o injusticia de las ejecuciones. En la medida
en que el rol (y las acciones desempeñadas ejerciendo el rol) se justifica por
la institución que lo avala, no es claro que las acciones de Sanson pudieran
ser justificadas con el expediente de que estaba ejerciendo su rol, dado que la
institución de la pena de muerte es altamente cuestionable. (7)
Por otro lado, esta justificación indirecta de la moralidad de roles debe (ade-
más de justificar la institución que está en la base del rol) establecer con-
vincentemente cuáles son las acciones constitutivas o reglas que definen un
rol. ¿Es la confidencialidad absoluta parte esencial del rol del médico o del
(6) Véase Applbaum (1999, pp. 15-42).

(7) Lo mismo ocurriría con roles tales como el de sicario, ladrón, estafador, etc.

abogado? ¿Es parte del rol profesional de un abogado agotar todos los re-
cursos legales para hacer prevalecer el interés de un cliente, cuales quieran
sean las consecuencias para terceros? Dado que los roles sociales no son in-
mutables ni están dados de un modo fijo de antemano, el mencionar que
determinado tipo de acciones pertenecen típicamente a un rol no termina
la discusión, dado que es posible cuestionar que ese tipo de acciones sea
verdaderamente necesario para la constitución de ese rol y el mantenimiento
de la institución a la que pertenece. (8) En algún sentido, la justificación del rol
es suficiente solo para justificar un núcleo de deberes profesionales, pero no
para determinar el contorno o alcance preciso de esos deberes. Este contor-
no es siempre discutible y, por ello, es necesario adquirir herramientas para
realizar una reflexión propia, en cada caso, acerca de si una acción se justifica
o no como parte del rol.
Es importante tener en cuenta también que esta justificación de la moralidad

de roles, basada en el consecuencialismo (o utilitarismo) de reglas, adolece
de las dificultades generales que se han señalado tradicionalmente a este tipo
de teoría moral, algunas de las cuales hemos visto en el capítulo 1. (9) Funda-
mentalmente, recordemos, el problema del utilitarismo de reglas es que, si la
maximización de la utilidad general es el único valor intrínseco que debemos
perseguir, no se entiende por qué, en un caso en el que violar la regla clara-
mente genera más utilidad, debemos sin embargo atenernos a la regla. Aun
cuando sea cierto que la obediencia a la regla produzca generalmente mayor
utilidad, si en un caso particular esto no ocurre, no tendríamos ninguna razón
moral para obedecerla.
Ha habido intentos de superar estas dificultades desde una óptica conse-

cuencialista. El más importante es el que propone John Rawls en un artículo
temprano denominado “Dos conceptos de regla” (1955). Allí Rawls realiza
una distinción que ha sido muy influyente y que ha sido utilizada por al-
gunos autores para justificar la moralidad de los roles profesionales. Rawls
propone distinguir entre una práctica o institución y una acción realizada
dentro de esa práctica o institución. Por ejemplo (y este es uno de los ca-
sos que Rawls discute en su artículo), existe la institución de la promesa
(la obligación de cumplir las promesas), cuya justificación es claramente
consecuencialista: la existencia de esa institución genera consecuencias al-
tamente beneficiosas para la sociedad. Una vez que esta institución existe,
las acciones que se realizan dentro de esa institución (por ejemplo, un caso
concreto de prometer) deben juzgarse por las reglas de esa institución, no
por sus consecuencias directas.
(8) Es importante advertir que no todos los autores aceptan este argumento a favor
de la separación entre la moralidad de rol y la moralidad general. Alan Gewirth, por
ejemplo, argumenta que esta separación (que él llama, precisamente, “tesis separatis-
ta”) solo podría justificarse hasta el punto en que la actuación del que detenta el rol (el
profesional, por ejemplo) no viola derechos fundamentales de otras personas (Gewirth,
1986).
(9) Para profundizar en algunos de estos problemas, véase Timmons (2002, pp. 138-142).

Esta idea ha sido trasladada a la ética profesional de los abogados. (10) La

idea entonces es que el sistema judicial (que, como veremos en el capítulo 3,
es centralmente adversarial) se justifica en función de sus buenas conse-
cuencias en términos de justicia. Sin embargo, una vez que tal sistema se
encuentra vigente, las acciones que los diferentes actores realizan dentro
del sistema no se juzgan en función de una moral general, o de acuerdo con
parámetros de la moralidad del sentido común; se juzgan de acuerdo con
las reglas del sistema.
Estas ideas ya nos anticipan el tema del capítulo 3, en el que exploraremos los
diferentes modelos del rol profesional del abogado frente a la sociedad. Antes
de ello, sin embargo, queremos en la sección siguiente introducir la cuestión
de si las profesiones deberían autorregularse y cómo se justifica su monopolio
en el ejercicio profesional.
3. Ética profesional y regulación profesional

Una idea extendida entre miembros de diversas profesiones (entre ellas la
abogacía) es que la ética profesional consiste en obedecer las reglas ema-
nadas de la regulación vigente en el lugar y tiempo en el que se ejerce esa
profesión. Por ejemplo, si un abogado ejerce en la Ciudad de Buenos Aires
en nuestros días, la ética profesional de ese abogado consiste en cumplir
con las normas éticas vigentes, que, en su caso, son las normas contenidas
en el Código de Ética del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
(CPACF). Cualquier situación problemática o cualquier duda respecto de
cómo debe actuar un profesional debería poder aclararse recurriendo a esa
normativa.
Sin embargo, tal como ya hemos sugerido en la Introducción, identificar la

ética profesional con un conjunto de reglas positivas que de hecho existen
en una determinada comunidad sería reduccionista. Las reglas disciplinarias y
los códigos de ética son solamente un instrumento, seguramente imperfecto,
para incentivar a los profesionales a comportarse de un modo más acorde
con la ética profesional. Hay, como veremos, un enorme campo de problemas
y dilemas que no pueden ser resueltos mediante la aplicación automática de
un código de ética, así como hay reglas de estos códigos que dudosamente
sean parte integral de lo que justificadamente podríamos considerar la ética
profesional de la abogacía. (11) De hecho, veremos en los capítulos siguientes
una cantidad enorme de problemas morales que van mucho más allá de los
códigos escritos y que surgen mucho antes de que exista un mínimo riesgo
de ser sancionado por un tribunal de disciplina. (12)
(10) Véase Dare (2009, pp. 44-47).

(11) Solo por dar un ejemplo, el Código de Ética del CPACF establece como obligación
el pago de la matrícula del Colegio (art. 11).
(12) Más sobre la relación entre la ética profesional y la regulación disciplinaria en Wen-
del (2010, pp. 18-20).

Aun así, en las sociedades contemporáneas se han creado instrumentos jurí-

dicos para forzar a los profesionales a cumplir con, al menos, algunas mínimas
pautas de conducta. El mecanismo más habitual para regular el comportamien-
to de los profesionales es el de una parcial autorregulación. Analicemos en-
tonces críticamente este mecanismo. (13)
En la Argentina (así como en casi todas las jurisdicciones), el Estado ha crea-

do mediante la ley colegios que poseen la tarea velar por el buen compor-
tamiento de sus miembros. Así, la ley 23.187, de 1985, crea el CPACF, y existen
legislaciones similares en todas las provincias.
Ha habido en nuestro país algunas voces cuestionando la constitucionalidad

de la colegiación. En particular, la objeción que se planteó judicialmente –y
que llegó a la Corte Suprema y a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos– se refiere a la obligación de colegiarse para poder ejercer la pro-
fesión. El argumento que se adujo es que esto viola el derecho a la libre aso-
ciación. La Corte Suprema y la Comisión Interamericana desestimaron estos
argumentos y sostuvieron que la colegiación obligatoria no violaba el dere-
cho a la libre asociación. (14) El principal argumento fue que los colegios profe-
sionales no constituyen “asociaciones” en el sentido relevante para la libertad
en cuestión, sino que se trata únicamente de un órgano delegado de control
y policía por parte del Estado hacia un organismo público no estatal. Este po-
der de control, además, queda en manos del Estado, en la medida en que las
decisiones del Colegio son apelables en la justicia y el poder legislativo puede
modificar la ley de colegiación.
De cualquier modo, y más allá de que la constitucionalidad de la colegiación

obligatoria haya sido ratificada y no se encuentre hoy en día cuestionada
judicialmente en nuestro país (ni tampoco en otras jurisdicciones), es posible
discutir más teóricamente la justificación de este mecanismo de delegación,
tanto desde el punto de vista de la eficiencia como desde la óptica de la de-
fensa de los derechos de las personas.
La colegiación obligatoria posee dos elementos conceptualmente diferentes.

Por un lado, un sistema de colegiación obligatoria de los profesionales regula
el ejercicio de la profesión mediante el otorgamiento de una matrícula que
habilita para ejercer la profesión (restricción de acceso). Esto significa que
establece una barrera de entrada a la profesión, estableciendo que legalmen-
te solo podrán desempeñar el rol profesional aquellos que estén habilitados.
Por otro lado, el sistema de colegiación obligatoria regula a los profesionales
(13) Las cuestiones de la autorregulación, monopolio profesional, colegiación obligato-

ria, etc., serán abordadas en este manual en varias oportunidades, con diferentes énfa-
sis. Aquí se introduce la problemática desde un punto de vista muy general, como un
problema de la ética profesional de cualquier profesión. Para otras referencias al tema
véanse los capítulos 3 y 9.
(14) La Corte Suprema de Justicia lo hizo en “Ferrari” (Fallos: 308:987, 1986) y la Co-
misión Interamericana en su “Informe sobre los casos N° 9777 y 9718 (30 de marzo de
1988)”.

matriculados durante su actuación. La propia profesión ejerce el poder de

policía sobre sus miembros, al menos parcialmente. Debe notarse que am-
bos elementos son independientes. De hecho, en el caso de la medicina, por
ejemplo, existe en nuestro país la matriculación obligatoria, pero el control de
idoneidad y disciplina posterior no siempre lo ejerce la propia profesión (al
menos en el ámbito federal).
Veamos ahora cuáles son los argumentos para justificar el sistema de co-
legiación obligatoria, en los dos aspectos mencionados. El argumento más
extendido es que la colegiación obligatoria reduce los costos de informa-
ción de los potenciales usuarios del servicio profesional y, por lo tanto, pro-
tege sus intereses. La idea es que, siendo esta actividad técnicamente com-
pleja y referida a aspectos importantes de nuestras vidas (como la salud en
el caso de la medicina, o nuestros derechos en el caso de la abogacía), los
ciudadanos comunes tienen un interés muy fuerte en contratar servicios
profesionales idóneos. En un mercado desregulado, en el que cualquiera
pudiera ofrecer servicios profesionales y no hubiera ningún tipo de control
y regulación ex ante (es decir, antes de que ocurra algún daño), el costo
de información para adquirir servicios de calidad sería altísimo y recaería
sobre los consumidores de esos servicios. Este costo no solamente aparece
en el momento de elegir a un profesional, sino también durante la actua-
ción del profesional. Existe, de acuerdo con esta visión, una asimetría de
información entre el profesional experto y la persona lega, que hace que
esta última no pueda saber a ciencia cierta si está recibiendo un servicio
competente o adecuado.
Para ilustrar el argumento, quizá el ejemplo más claro sea el de la medicina:

si nuestra salud está en juego, tenemos un interés muy fuerte en caer en ma-
nos de un médico competente. Pero si no hubiera un título habilitante y un
control de la actuación de los médicos y cualquiera pudiera ofrecer servicios
médicos, tendríamos que invertir muchísimo en averiguar quién es un médico
competente. La existencia de la matrícula y del control profesional por parte
de un colegio reduce ese costo al garantizar, hasta cierto punto, que aquellos
que están habilitados cumplieron ciertos requisitos de formación o capacita-
ción específica y están controlados en su conducta profesional. (15)
¿Es este argumento convincente? Ciertamente, no es obviamente indiscutible.

Por lo pronto, es importante advertir que, aun cuando la tesis de que existe
una falla de mercado (asimetría de información) fuera verdadera, ello no per-
mite inferir directamente que la mejor opción para lidiar con ese problema
es la colegiación obligatoria. En todo caso, el argumento está más cerca de
justificar el primer elemento, es decir, la matriculación obligatoria, pero es
menos claro que sea suficiente para justificar el auto-control posterior de los
profesionales. Este control podría ser ejercido por el Estado (como ocurre,
según vimos, en el caso de otras profesiones).
(15) Para una presentación de esta argumentación, véase Barton (2001, pp. 436-438);
y Ribstein (2004, pp. 304-315).

Dejando por un momento de lado el problema del autocontrol de la profesión,

la crítica más fundamental que se suele dirigir a la justificación de la colegia-
ción obligatoria en virtud de fallas de mercado es económico: que este sis-
tema, lejos de beneficiar o proteger a la sociedad (es decir, a los potenciales
clientes o pacientes), solo beneficia o protege a la propia profesión mediante
el otorgamiento de un monopolio. Al crear un monopolio, el precio del servi-
cio es mayor, lo cual perjudica al consumidor. (16) La disputa, en este punto, es
empírica. Por ejemplo, existen estudios que mostrarían que el ejercicio de la
profesión legal por parte de personas que no son abogados no es sensible-
mente menos idóneo que el que practican los abogados. (17)
En cuanto al segundo elemento del sistema de colegiación obligatoria, el au-

tocontrol de la disciplina profesional por parte de la propia profesión, no es
difícil imaginar argumentos a su favor. Al menos en la Argentina, es posible
sostener que parte de la motivación de la ley 23.187 fue separar el control de
la profesión del Estado, en vista de la experiencia inmediatamente anterior
(durante la dictadura que gobernó entre 1976 y 1983). En general, la relativa
independencia del Estado permitiría preservar a la profesión de influencias
políticas circunstanciales. Hasta qué punto esto se verifica en la práctica, es,
desde ya, un tema discutible.
En cualquier caso, no es nuestro objetivo aquí defender una posición deter-

minada respecto de la regulación o desregulación de la profesión. Queremos
solamente señalar que se trata de una regulación cuya justificación merece
ser discutida, entre otros, por los estudiantes de abogacía. Sí nos permitimos
sugerir la siguiente reflexión. El sistema de colegiación obligatoria que tene-
mos en nuestro país (y que existe, con matices, en todas las jurisdicciones
conocidas) es discutible, pero no irrazonable. Una vez que tal sistema existe,
sí es importante advertir cuáles son los requisitos para que su justificación sea
más convincente; es decir, cuáles son las condiciones que debe cumplir si es
que pretende validar su existencia frente a la sociedad. Teniendo en cuenta
los costos que la existencia de un monopolio en el servicio profesional trae
aparejados para los usuarios (así como los beneficios que ese privilegio im-
plica para los miembros de ese monopolio –los profesionales–) parece lógico
inferir que los controles (entre otros, disciplinarios) de un colegio profesional
hacia sus miembros debe ser muy estricto. Esto significa que la autorregula-
ción que ejerce la profesión debe garantizar, en la mayor medida posible, la
idoneidad moral y técnica de los servicios profesionales. El colegio profesio-
nal obligatorio debe funcionar, no como un gremio que defiende los intereses
de sus socios, sino como un guardián que defiende los intereses de los que
contratan a sus socios, es decir, en el caso de la abogacía, los clientes.
(16) Para una crítica general de esta clase, véase Barton (2001, pp. 438-450). En la mis-
ma dirección, pero referido a cualquier profesión, véase Edlin y Haw (2014).
(17) Véase Levin (2014).

Concepciones de la ética profesional de la aboga-
cía
Capítulo 3
C o n c e pci o n e s d e l a é t ic a
profesional de la abogacía
1. Introducción
¿Cuál es el límite de lo que puede hacer un abogado para hacer prevalecer
los intereses de su cliente, cuando ello es en detrimento de otros, o de la so-
ciedad? ¿Tiene la lealtad un límite ético, o el único límite es la ley? ¿Qué debe
hacer un abogado cuando no está de acuerdo con los objetivos del cliente?
Estas preguntas, y otras más concretas, serán objeto de este y de los capí-
tulos siguientes. Sin embargo, no es posible afrontarlas, especialmente si se
trata de casos concretos y específicos, sin antes considerar, en general, las
teorías acerca de qué es lo que hace de un abogado un buen abogado. En
otras palabras, tenemos que preguntarnos cuál es el modelo de abogacía que
está detrás de la respuesta a esas preguntas.
Este capítulo intentará introducir la discusión acerca de cuál es el modelo más

adecuado para la actividad profesional de la abogacía desde dos perspecti-
vas diferentes. En primer lugar, nos enfocaremos en la pregunta de cuál es el
modelo de la abogacía frente a la sociedad. Cómo concibamos la ética profe-
sional de la abogacía depende de modo crucial de cuál es nuestra concepción
del rol que los abogados cumplen en la sociedad y, más específicamente,
en el esquema institucional que denominamos administración de justicia. La
controversia es acerca de cómo concebir la actividad y la relación que debe
tener el profesional con su cliente, con los poderes públicos y con la sociedad.
En un sentido, puede interpretarse esta controversia como una acerca del
deber de lealtad del abogado respecto de su cliente y sus límites. En segundo
lugar, buscaremos evaluar cuál es la relación adecuada entre el abogado y su
cliente, pero no por la tensión que surge por la existencia de deberes que el
abogado tiene frente a otros, sino por la discusión sobre quién es el que debe
tener el control de esa relación; o, en otras palabras, quién es el que debe
determinar cuál es el mejor modo de defender los intereses del cliente. Aquí

no es el deber de lealtad el que está en juego, sino el límite entre el deber de

respetar la autonomía del cliente y el ejercicio del paternalismo justificado.
No vamos a discutir aquí la actuación de abogados en el Poder Judicial (jue-

ces, fiscales, etc.). Tomaremos el caso más simple del abogado liberal: aquel
que actúa independientemente representando o patrocinando clientes ante la
justicia o ante otros particulares. Sin duda, la discusión de este capítulo tiene
implicaciones también para abogados corporativos, aquellos que trabajan en
estudios jurídicos, abogados de oficio, etc., aunque en cada caso habría que
matizar o modificar la discusión para adaptarla a las especificidades de cada
clase de actividad.
2. Parte I: Modelos de abogacía y los límites de la fidelidad al

cliente
2.1. Un caso
Antes de discutir teóricamente, puede ser útil enfrentarnos con un caso con-
creto (y real): el caso del dispositivo intrauterino (DIU) “Dalkon Shield”; (1) un
producto que, en la década de 1970, produjo en Estados Unidos infecciones en
miles de mujeres y, en muchos casos, efectos más graves como la esterilidad.
El litigio suscitado en torno a este artefacto se concentraba en determinar si el
DIU poseía un defecto que había producido el daño en las mujeres. Los abo-
gados de la empresa, sin embargo, intentaron demostrar que los daños podían
producirse como consecuencia de las prácticas sexuales de las demandantes.
Para defender esta teoría, los abogados adoptaron una estrategia de interroga-
ción agresiva y humillante (conocida como la “lista negra de preguntas sucias”).
El juez permitió este tipo de interrogatorio. Las preguntas que realizaban in-
cluían detalles escatológicos sobre la vida sexual de las interrogadas, así como
acerca de los nombres y dirección de las personas con las que tuvieron relacio-
nes (en algunos casos, fuera del matrimonio). El objetivo, obviamente, no era,
en realidad, probar ninguna hipótesis plausible sobre el origen del daño, sino
intimidar a las demandantes para disuadirlas de testificar y de seguir adelante
con el litigio. ¿Es esta estrategia aceptable, aun cuando haya sido permitida o
tolerada por el juez? ¿Estaríamos dispuestos a participar de la estrategia (en
este caso, decidida por el estudio jurídico), sabiendo que el único propósito es
desacreditar a las testigos e inducirlas a que abandonen la demanda por miedo
a ser expuestas o humilladas públicamente?
2.2. La concepción “estándar” de la ética profesional de la abogacía

La respuesta a este tipo de preguntas depende de cuál sea la concepción
que uno tenga acerca del rol del abogado, es decir, acerca de sus deberes
fundamentales frente a sus clientes y frente a la sociedad. Si bien es difícil
esquematizar en modelos estáticos, se ha consolidado (sobre todo en la
(1) Véase Rhode (1998, p. 669); Wendel (2010, pp. 24-26). Aquí seguimos la versión de
Luban y Wendel (2017, pp. 348-349).

Concepciones de la ética profesional de la abogacía
literatura académica, más que en los códigos) un modelo, llamado “concep-

ción estándar”, que intenta recoger de modo coherente una versión más o
menos pura de un modo de ver el ejercicio de la profesión y su relación con
la sociedad. El modelo, como tal, no existe en ningún código, sino que esque-
matiza esta posición con fines pedagógicos.
La idea central de esta concepción es que el abogado es quien provee al

cliente los instrumentos para poder realizar actos jurídicamente válidos.
Como tal, no actúa en su propio nombre y, por lo tanto, no es responsable por
aquello que el cliente, con su ayuda, realiza (salvo que este realice, gracias a
su asesoramiento, algo ilegal). En algún sentido, esta concepción enfatiza de
un modo extremo la idea de fidelidad hacia el cliente, por encima de cualquier
otra consideración moral.
Normalmente se explicita esta concepción a través de dos principios y un

corolario: (2)
a) Principio de parcialidad: el abogado debe defender los intereses de su

cliente celosamente, en la medida en que ello no implique realizar actos
ilegales, aun cuando implique perjudicar los intereses legítimos de otras
personas o de la sociedad en su conjunto.
b) Principio de neutralidad: el abogado no debe juzgar la moralidad o justicia
de los intereses de su cliente, en la medida en que ello no implique realizar
actos claramente ilegales.
c) Corolario. Principio de no responsabilidad: el abogado no puede ser consi-
derado responsable por las causas que representa o patrocina.
Evidentemente, la parcialidad a favor de los intereses de un cliente es una cues-

tión de grado. Existen grados de fidelidad o parcialidad posibles. El llamado
“modelo estándar” representa la versión más extrema de este deber de fideli-
dad, pero, como sugerimos, es discutible que esta versión sea la que, de hecho,
recogen los diferentes códigos de ética y la jurisprudencia disciplinar.
Ciertamente, el deber de fidelidad o lealtad hacia el cliente se encuentra, en

general, en la normativa disciplinar, aunque esa normativa no necesariamen-
te refleja exactamente los principios de la concepción estándar tal como los
hemos enunciado. Por ejemplo, el Código de Ética del CPACF sostiene que el
abogado debe basar sus decisiones en los principios de “lealtad, probidad y
buena fe” (art. 10, (a)). Si bien no se define la noción de lealtad, puede com-
prenderse que se trata de un deber al menos consistente con el principio de
parcialidad. Del mismo modo, el art. 19 menciona el deber de “fidelidad” hacia
el cliente, aunque el conjunto de reglas que incluye ese artículo no se refieren
directamente a la fidelidad. Mucho más explícito en proveer un contenido
a este deber son las Model Rules of Professional Conduct, de la American
(2) Véase O’dair (2001, p. 134); Wendel (2010, p. 6); Dare (2009, pp. 1-14).

Bar Association. Allí se establece que el abogado “acatará las decisiones del
cliente concernientes a los objetivos de la representación y (…) consultará
al cliente en relación a los medios por los cuales esos objetivos serán per-
seguidos” (1.2 (a)). Del mismo modo, y en coincidencia con el principio de
neutralidad, en ese código se determina que “la representación de un cliente,
incluyendo la representación de oficio, no implica una aprobación de las opi-
niones o actividades políticas, económicas, sociales o morales del cliente” (1.2
(b)). Sin embargo, el mismo Código establece un límite al deber de fidelidad
al permitir al abogado (sujeto a la aprobación del tribunal) renunciar a la re-
presentación de un cliente si “el cliente insiste en realizar acciones que el abo-
gado considera repugnantes o con las cuales el abogado tiene un desacuerdo
fundamental” (1.16.(b)(4)).
A diferencia de lo establecido por estas disposiciones, la concepción están-

dar, al menos en su versión más extrema, establece un deber de fidelidad
hacia el cliente que no reconoce otro límite que aquello que sea claramente
ilegal. En este sentido, David Luban (1988) realiza una distinción interesante
entre dos acepciones de lo que puede significar tener un derecho legal:
Mis derechos legales (legal rights) son todo aquello a lo que

yo de hecho tengo derecho (entitled), no todo aquello que se
puede hacer que el derecho me dé. Pues obviamente un buen
abogado puede ser capaz de obtener cosas a las cuales no
tengo derecho. Cualquier abogado conoce las trampas que
se pueden usar para quitarle a los oponentes aquello que me-
recen, usando tácticas dilatorias, por ejemplo, para hacer ex-
cesivamente costoso para un oponente sin demasiado dinero
proseguir un juicio extenso, a pesar de que el derecho esté de
su lado (p. 75).
Al menos en una interpretación posible, entonces, el modelo estándar impli-

ca extremar los recursos que el abogado puede extraer del derecho vigente
para hacer prevalecer el interés de su cliente, quedando el abogado exento de
cualquier responsabilidad moral por ayudar a ello.
Es importante advertir que en esta discusión estamos suponiendo que la re-

lación abogado-cliente ya existe. La cuestión que se plantea en torno al mo-
delo estándar y sus críticos es cuáles son los límites del deber de fidelidad
del abogado hacia su cliente y si, a partir de cierto punto, el abogado debe
hacerse responsable (conjuntamente con su cliente), por lo que él realiza des-
de el punto de vista legal. No está en cuestión aquí si el abogado, desde el
inicio, debe rechazar determinado cliente o determinada clase de clientes por
razones morales. Trataremos esta cuestión en el capítulo 8, y es parcialmente
independiente. En cambio, el modelo estándar y los modelos alternativos que
veremos en este capítulo defienden un modo de ver la práctica profesional
y la relación que un abogado debe tener con su cliente y con el resto de la
sociedad.

2.3. La concepción estándar y el sistema adversarial
Tal como lo reconocen diversos autores, un argumento fundamental, y quizá

el más extendido, en favor del modelo estándar es el que se basa en el sistema
adversarial de litigación. (3)
Centralmente, la idea de un modelo adversarial de litigación consiste en tres

elementos: un conjunto de reglas procesales, partes contrapuestas que de-
fienden su posición o su interés de un modo partisano y con todas las he-
rramientas disponibles legalmente, y un juez imparcial que toma la decisión
final. (4) En un sistema adversarial puro, las partes son activas (en el sentido
de que son ellas las que proveen tanto los argumentos legales como las
evidencias), mientras que el juez es pasivo: solo evalúa los argumentos y evi-
dencias provistas por las partes. En la realidad, ningún sistema de litigación
es puramente adversarial, sino que el carácter adversarial es gradual. Sin
embargo, para fijar ideas conviene pensar en el modelo puro. Este modelo
se contrapone a otro modelo puro (que tampoco se da en la realidad actual-
mente): el modelo inquisitorial. En un modelo inquisitorial puro, el juez es
el que actúa, tanto para desarrollar argumentos jurídicos como para reunir
la evidencia necesaria. Los abogados de las partes, en cambio, son meros
asistentes del juez.
En la mayoría de las jurisdicciones actuales existen modelos básicamente ad-

versariales. En el caso del derecho penal, las partes están típicamente repre-
sentadas por el fiscal, que representa al Estado (y, en algunos casos, la quere-
lla, que representa a la víctima), y por el abogado defensor, que representa al
acusado. En procesos civiles (tanto contractuales como extracontractuales),
ambas partes son privadas y, en algún sentido, simétricas. En ambos casos,
las partes no buscan la justicia o la imparcialidad (o encontrar la “solución
correcta”), sino hacer prevalecer su propio interés. La clave de este modelo
es pensar que si ambas partes buscan hacer prevalecer su interés con todos
los medios legales posibles y el juez es verdaderamente imparcial, el resulta-
do final (la decisión del juez) tenderá a ser justo y los derechos de las partes
serán respetados en mayor medida.
Una advertencia necesaria (que señala Luban correctamente) es que la clase

de conductas que supuestamente están justificadas en base al sistema ad-
versarial (defensa celosa, parcialidad, no responsabilidad, etc.), en muchas
ocasiones (quizá la mayoría) no ocurren en contextos litigiosos (es decir, en
contextos en los que existe un juez y reglas formales), sino en contextos de
negociación pre o extrajudicial. En estos casos, el argumento básico que he-
mos mencionado es sustancialmente más débil, dado que partes fundamen-
tales de todo el esquema están ausentes (el juez y las reglas procesales).
(3) Esto es reconocido por autores críticos que veremos en la siguiente sección, como
Richard Wasserstrom y David Luban.
(4) Aquí y en lo que sigue nos basamos fuertemente en Luban (1983).

Allí no hay garantía de imparcialidad ni de que el resultado sea más proba-

blemente justo. (5)
Volviendo al contexto de litigación, uno se podría preguntar cuál es la razón

por la cual se aduce que el sistema adversarial produce el efecto valioso (re-
sultados más justos, mayor respeto de los derechos). Un caso particular se
da en el derecho penal, donde algunos autores ven en el sistema adversarial
un modo de salvaguardar los derechos individuales de los acusados frente a
la coacción estatal. La posibilidad del abogado defensor de ser totalmente
partisano y celoso de los intereses de su cliente (aun si ello implica defender
la inocencia de un culpable) se justifica, de acuerdo con este argumento, para
evitar el mal mayor de que un inocente sea condenado, es decir, de que el
Estado ejerza su poder monopólico de coacción de modo abusivo y viole
el derecho de los individuos. En algún sentido, este argumento en defensa
del sistema adversarial sería un argumento garantista, liberal, tendiente a res-
guardar los derechos individuales.
Sin embargo, hay dos observaciones que se pueden hacer sobre este argu-
mento. En primer lugar (y tal como señala Luban), este argumento, cualquiera
sea su mérito, solo se refiere al derecho penal. Sin embargo, la gran mayoría
de los litigios son civiles. Y en los juicios civiles las partes son simétricas; por
lo cual no es preferible que el acusado culpable sea declarado inocente antes
que el inocente sea culpabilizado. Ambas cosas son igualmente injustas. Por
ejemplo, es tan injusto que una persona que dañó culpablemente a otra no
pague la indemnización correspondiente como que una persona inocente sea
obligada a pagar una indemnización por un daño que no cometió. En el pri-
mer caso, la víctima inocente deberá hacerse cargo del costo del daño; en el
segundo lo hará el acusado inocente.
En segundo lugar, si bien es cierto que el sistema adversarial en sede penal

permite, de acuerdo con el modelo estándar, que el defensor use todas las
herramientas legales para defender a su cliente, también lo es que los fiscales
suelen tener herramientas mucho más poderosas y recursos mucho mayores
que los abogados defensores, especialmente cuando estos últimos son de ofi-
cio. Por ejemplo, el fiscal posee típicamente los recursos policiales para reali-
zar investigaciones, cosa que el defensor no tiene a su disposición. De modo
que no es tan claro que el modelo adversarial puro sea el más recomendable
en juicios penales (de hecho, en la realidad, el juez penal no es totalmente
pasivo y puede ir más allá de lo que las partes proveen, tanto en materia de
evidencia como en materia de argumento legal).
En cualquier caso, es necesario ofrecer un argumento en favor del sistema

adversarial que sirva, al menos, para los litigios civiles (que es, por lo demás, el
ámbito en el que desarrollan su profesión la mayoría de los abogados). Luban
distingue argumentos consecuencialistas y no consecuencialistas a favor del
(5) Véase Luban (1983, p. 90).

sistema adversarial. Sin embargo, nos concentraremos aquí en los argumen-

tos consecuencialistas. (6)
Tal como se ha visto en el capítulo 1, un argumento consecuencialista a favor

de una acción, regla o sistema institucional se basa exclusivamente en la bon-
dad de las consecuencias causales. Un primer argumento consecuencialista a
favor del sistema adversarial podría ser que se trata del sistema de litigación
que más probablemente se acerque a encontrar la verdad sobre el caso, es
decir, logre acceder a la información verdadera sobre los hechos. Si esto fuera
así, el sistema lógicamente sería el mejor desde el punto de vista de las con-
secuencias, dado que el juez contaría con la información verdadera sobre el
caso y, de ese modo, podría decidir con imparcialidad. El valor justicia, de este
modo, se vería maximizado.
¿Hay razones para pensar que un sistema adversarial maximiza la obtención

de la verdad? Luban analiza varias razones posibles y encuentra que nin-
guna es muy convincente. Por ejemplo, podría pensarse que este sistema,
al permitir la confrontación de los puntos de vista, imita al método científi-
co, que (de acuerdo con la visión muy influyente de Karl Popper) también
consiste en proponer hipótesis o conjeturas e intentar derribarlas a través
de la refutación. (7) Sin embargo, como bien señala Luban, esta analogía no
funciona demasiado bien. En el caso de la ciencia, el intento de refutar una
hipótesis no se realiza con el fin de probar la hipótesis opuesta. Tampoco
los científicos buscan proponer sus teorías solo con el objetivo de que pre-
valezcan en el debate, cosa que sí parece ocurrir en el caso de las partes de
un litigio.
Un segundo argumento consecuencialista podría ser que el sistema adversa-

rial más probablemente llegue a la verdad del caso gracias a una división del
trabajo similar a la que se produce, en el ámbito político, entre los poderes
del Estado. Así como existe un “sistema de frenos y contrapesos” entre los
tres poderes (ejecutivo, judicial y legislativo), y de este modo se anulan o se
controlan los excesos que puedan existir por parte de cada uno de ellos, los
abogados de las partes de un litigio (al defender celosamente los intereses
de sus clientes) anulan o controlan los excesos de la otra parte, dando por
resultado la posibilidad de que el juez decida imparcialmente. Luban tampoco
encuentra esta comparación plausible. En un sistema de frenos y contrapesos
cada poder tiene una función específica y los controles de los otros pode-
res existen para evitar que se produzcan excesos en el desempeño de esa
función. En cambio, la “función” de cada una de las partes de un litigio en
(6) Los argumentos consecuencialistas son más relevantes dado que son los que, en
general, se proponen para justificar los deberes especiales de un profesional hacia su
cliente. Como argumentos no consecuencialistas a favor del sistema adversarial, Luban
presenta la idea de que la competencia es intrínsecamente valiosa y el argumento “de
la fábrica social”, que es un argumento tradicionalista que propugna que es el mejor
sistema porque es el que tenemos (Luban, 1983, pp. 104-113).
(7) La obra clásica de Popper en la que propone su método científico es Popper (1980).

un sistema adversarial es prevalecer sobre la contraria, no realizar una tarea

específica diferente.
¿Es entonces el sistema adversarial el mejor sistema para obtener resultados

justos? Es discutible. Como veremos en la sección siguiente, la conclusión de
Luban es que si bien no hay razones para pensar que lo es, tampoco es claro
que haya otro mejor y el cambio hacia un nuevo sistema sería extremada-
mente costoso. Esta “defensa pragmática” es, en su opinión, insuficiente para
justificar la no responsabilidad del abogado que defiende el modelo estándar.
En cualquier caso, dejamos la pregunta abierta. Lo importante es advertir, en
primer lugar, que la cuestión no es (como muchas veces se cree) evidente. No
es evidente que nuestro sistema de administración adversarial de justicia (aun
en su versión teórica) sea el mejor. En segundo lugar, en la medida en que,
en la práctica, resulte aún más dudoso que el funcionamiento de este sistema
sea óptimo en términos de justicia, la justificación consecuencialista de los
principios básicos del modelo estándar (parcialidad, neutralidad, no respon-
sabilidad) tiende a ser menos sólida.
2.4. Otras defensas de la concepción estándar

Varios autores han intentado defensas no consecuencialistas de la concep-
ción estándar del rol del abogado dentro de un sistema adversarial. Quizá
el argumento más famoso es el de Charles Fried, quien ha defendido la idea
de que la relación abogado-cliente es análoga a una relación de amistad y
es, por lo tanto, intrínsecamente valiosa. (8) A pesar de que la relación entre
un abogado y su cliente sea una relación creada institucionalmente, esa re-
lación es personal. De acuerdo con Fried, resulta iluminador verla como una
suerte de amistad parcial, es decir, focalizada en un propósito determinado:
la defensa de los derechos del cliente. Del mismo modo que sería inadecua-
do intentar justificar los deberes relacionados a la amistad con argumentos
utilitaristas (pensemos qué opinaría un amigo al que visitamos en el hospital
si le dijéramos “vengo a visitarte porque la regla que dice que hay que visitar
a los amigos enfermos maximiza la utilidad general”), tampoco un abogado
necesita apelar a argumentos consecuencialistas para justificar su parcialidad
y celo a la hora de defender a su cliente: en la relación personal entre ellos, el
abogado toma los intereses del cliente como si fueran los suyos propios, algo
que, según Fried, es definitorio de la amistad. (9)
El argumento de Fried ha sido criticado fuertemente, dado que parece haber

más diferencias que similitudes entre la amistad y la relación abogado-cliente.
(8) Véase Fried (1976).

(9) Dice Fried (1976): el abogado “es un amigo con un propósito limitado. Es alguien
que entra en una relación personal contigo, no una relación abstracta bajo el concepto
de justicia. Esto significa que, como amigo, él actúa en tu interés, no en el suyo propio;
o más bien, adopta tus intereses como propios. Y llamaría a esto la definición clásica
de amistad. Por cierto, el rango de actuación del abogado está fuertemente restringido.
Pero dentro de ese dominio limitado la intensidad de la identificación con los intereses
del cliente es la misma” (pp. 1071-1072).

Por ejemplo, esta última se realiza a cambio de dinero, mientras que ello no
ocurre con la amistad; y la amistad es espontánea, no un acto deliberado
como ocurre en una relación abogado-cliente, entre otras. (10)
Otra línea de defensa del modelo estándar es la que sostiene que el rol par-
tisano del abogado (expresado en los tres principios que hemos visto) se
justifica porque promueve la autonomía del cliente. En la versión de Stephen
Pepper el argumento puede resumirse del siguiente modo: (11)
Premisa 1: el derecho tiene como objetivo ser un bien público

accesible a todos, que busca facilitar “el logro privado de fines
individuales o de grupos”.
Premisa 2: incrementar la autonomía de las personas es moral-

mente bueno. Nuestra sociedad tiene un compromiso con el va-
lor de la autonomía.
Premisa 3: en una sociedad altamente “juridizada” como la

nuestra, la autonomía a menudo depende del acceso al derecho.
Dicho acceso, a su vez, depende de la asistencia de un abogado.
Conclusión: El ejercicio pleno de la autonomía depende de la

asistencia de un abogado.
Pepper sostiene que de este argumento se sigue, a su vez, que, si lo que el

abogado hace es solamente facilitar conductas que son legales (aun cuando
puedan ser inmorales en opinión de alguien o del propio abogado), entonces
lo que hace tiene valor social. El abogado “es el medio de la ciudadanía de pri-
mera clase, de la autonomía significativa, para el cliente” (Pepper, 1986, p. 617).
El abogado que se siente responsable y piensa que tiene una obligación moral
de intervenir e impedir aquellas acciones que piensa que son inmorales está
sustituyendo la autonomía del cliente por la suya, o por sus creencias morales.
2.5. Discusión sobre la concepción estándar. El modelo del interés

público
En su artículo seminal, Richard Wasserstrom (1975) fue uno de los primeros
en cuestionar la concepción estándar y el rol del abogado que ella sostiene.
Un primer punto que señala Wasserstrom es que el modelo estándar, con sus
principios de neutralidad y no responsabilidad, resulta alta y sospechosamen-
te conveniente para los abogados. En efecto, el mundo moral del abogado
se simplifica enormemente: el cliente es moralmente responsable, mientras
que el abogado queda exento de toda responsabilidad. Sin duda, el argumen-
to basado en el sistema adversarial es el más fuerte (cosa que Wasserstrom
reconoce). Sin embargo, la existencia de un sistema adversarial no agota el
sistema jurídico. Un punto fundamental de la posición de Wasserstrom es que
(10) Para críticas a Fried, véase (Freedman, 1978, pp. 196-199); Wendel (2010, pp. 39-40).
(11) Parafraseamos el argumento que aparece en Pepper (1986, pp. 616-617).

el argumento del sistema adversarial es correcto solo si podemos confiar en

que el sistema jurídico en su totalidad es mínimamente justo. En otras pala-
bras, el sistema adversarial (que requiere de abogados actuando de acuerdo
con la concepción estándar) maximizará los resultados justos solo en la me-
dida en que las reglas del sistema sean sustantivamente justas. En cambio,
si las normas jurídicas son injustas, el sistema reforzará estas injusticias. Y
entonces, según este autor, el propio abogado, como agente moral, no puede
evitar realizar una evaluación acerca de la justicia o injusticia de las normas
del sistema. El siguiente ejemplo que presenta Wasserstrom puede ayudar a
aclarar la idea:
[E]n California, la jurisprudencia permite a un acusado en un

caso de violación conseguir, en algunas circunstancias, una or-
den de la corte que requiera al testigo denunciante, es decir la
víctima, someterse a una examinación psiquiátrica ante el tri-
bunal. Este tipo de medidas previas al juicio no está disponible
para ningún otro delito. En ningún otro caso se permite al acusa-
do solicitar que se someta a la víctima de un delito a un examen
psiquiátrico sobre la base de que los resultados pueden ayudar
al acusado a probar que el delito no ocurrió. Creo que esta me-
dida es incorrecta y es el reflejo de una parcialidad sexista hacia
el delito de violación. Ciertamente, no creo que sea correcto que
las víctimas de violación reciban un trato especial en el derecho
y sean sometidos a este tratamiento especial previo al juicio, y
soy escéptico sobre el valor moral de cualquier examen psiquiá-
trico practicado involuntariamente a un testigo. Sin embargo,
parece que tomar ventaja de esta norma particular forma par-
te de las obligaciones de rol de un abogado al defender a un
acusado de violación, sin importar la valoración que el abogado
tenga sobre la corrección o incorrección moral de esta norma
(Wasserstrom, 1975, pp. 6-7).
Independientemente de que el caso sea difícil y merezca en sí mismo ser

discutido, el punto importante ahora es mostrar que si la norma que permite
solicitar la pericia es injusta (o discriminatoria), entonces el rol partisano del
abogado que actúa de acuerdo con la concepción estándar refuerza esta nor-
ma injusta. Como afirma Wasserstrom (1975):
[T]odos los argumentos que apoyan la amoralidad del rol del

abogado sobre la base de razones institucionales son sóli-
dos en tanto esté justificado un enorme grado de confianza
y seguridad en las instituciones en sí. Si las instituciones fun-
cionan bien y de manera justa, puede haber buenas razones
para dirigir importantes preocupaciones y críticas morales a
otro contexto, en el terreno de la crítica y análisis institucio-
nal. Sin embargo, cuanto menos seguros estemos respecto de
la idoneidad o, en general, de la naturaleza autocorrectiva de

las instituciones de las cuales el profesional es parte, menos

evidente es que debamos incentivar al profesional a evitar con-
frontar directamente con las cuestiones morales que surjan de
estas instituciones. Hoy en día, creo que estamos seguros de
que tenemos derecho a ser bastante escépticos tanto sobre la
justicia como sobre la capacidad autocorrectiva de nuestros
mecanismos institucionales en general, incluyendo el sistema
legal. En tanto las reglas y prácticas institucionales sean in-
justas, indeseables o impertinentes, entonces el argumento a
favor del comportamiento de rol del abogado es debilitado, si
no destruido (pp. 12-13).
A este argumento se le ha opuesto una objeción fuerte, que podemos llamar

“objeción democrática”. En efecto, se puede argumentar que un abogado
que, por ejemplo, no solicitara la pericia psiquiátrica basándose en su opi-
nión de que se basa en una norma injusta estaría arrogándose la autoridad
de decidir si esa norma es o no injusta, cuando, en un sistema democrático,
es la sociedad (a través de sus representantes) la que decide qué es justo y
qué no lo es. Permitir a los abogados evaluar qué estrategias son moralmente
adecuadas sobre la base de sus propias opiniones sería delegar las decisiones
morales en una oligarquía de abogados, en lugar de dejar que sea la sociedad
en su conjunto la que tome este tipo de decisiones. Y no hay razones para
pensar que esa oligarquía sería más confiable en sus decisiones que las que
toma la sociedad democráticamente. (12)
Este argumento, sin embargo, no es concluyente. Si bien no continuaremos la

controversia aquí, al menos señalamos que, desde el punto de vista del abo-
gado, el argumento democrático tiene una fuerza relativa, que no diluye su
conflicto moral, ya que aun si él cree firmemente que lo que quiere hacer su
cliente es injusto (por ejemplo, solicitar la pericia), de acuerdo con la posición
estándar, debe aceptarlo.
Algunos críticos al modelo estándar optan por señalar las limitaciones del
propio sistema adversarial. En su análisis de este sistema, David Luban
muestra que los principales argumentos en su favor son, al menos, discu-
tibles. Aun así, Luban no aboga por la abolición del sistema adversarial o
su reemplazo por un sistema inquisitorial. Al respecto, asume una posición
pragmática según la cual –dado que no tenemos certeza de que otro siste-
ma alternativo sería superior en términos de maximizar la justicia, y dados
los costos que implicaría producir un cambio de sistema– tenemos razones
pragmáticas para continuar con sistemas adversariales de litigación. Pero
dado que esta defensa es solo pragmática (es decir, no basada fundamen-
talmente en las virtudes del sistema), también señala sus límites. Según Lu-
ban, esta defensa solo permite avalar un principio de parcialidad limitado,
(12) Para esta objeción (que Wasserstrom mismo considera), véase Freedman (1978,
p. 195).

de tal modo que no es posible inferir un principio de no responsabilidad. Al

respecto, afirma Luban (1988):
… cuando las obligaciones profesionales y las morales están en

conflicto, la obligación moral tiene precedencia. Cuando no es-
tán en conflicto, rige la obligación profesional. El principio de
parcialidad (de parcialidad restringida) se sigue del hecho de
que tenemos un sistema adversarial; el principio de no respon-
sabilidad, en cambio, no. El punto de defender el primero es
decirle al abogado lo que la moralidad profesional requiere en
este sistema, es decir, decirle que requiere actuar con celo, por
ejemplo, aun cuando no hacerlo sea más fácil o rentable (p. 156).
Es decir, el deber de celo y parcialidad existe y prevalece sobre otros intereses

(del propio abogado), pero cede ante la existencia de razones morales. Más
concretamente, Luban (1988) aboga por cuatro restricciones al actuar parti-
sano del abogado:
... 1) sobre prácticas que ocasionen daños moralmente injustifi-

cables a otras personas, especialmente personas inocentes;
2) sobre el engaño, es decir, acciones que escondan verdades o

que inciten a alguien a hacer cosas bajo error, aun cuando estas
cosas sean legalmente permisibles;
3) sobre manipulaciones del derecho moralmente defendible

para alcanzar resultados que niegan su sentido general o violan
su espíritu; y, en general,
4) sobre la persecución de resultados sustantivamente injustos

(p. 157).
En conjunto, esta posición crítica hacia el modelo estándar se ha dado en lla-

mar “modelo del interés público”. (13) Más allá de los matices, los defensores de
este modelo defienden el compromiso activo del abogado con ciertos ideales
morales o sociales que no deben abandonar en la actividad de su estudio
jurídico. Un abogado debe ser, simultáneamente, una persona moralmente
buena. Para ello, debe hacerse responsable por sus acciones, incluso las que
realiza como profesional. Puede haber roles, pero no puede existir una contra-
dicción entre lo que demanda un rol y lo que demanda la moralidad general.
Ambas cosas deben convivir armoniosamente.
2.6. ¿Más allá de los modelos tradicionales?

La controversia entre el llamado modelo estándar y el modelo del interés
público se plantea fundamentalmente como una cuestión de ética individual:
qué debe hacer un abogado cuando existe una tensión entre su deber pro-
fesional y su deber moral. Más recientemente, el énfasis ha cambiado y se ha
(13) Seguimos la terminología de Simon (1998, pp. 8-9).

concentrado más en la filosofía política, y más concretamente en la profesión

como un elemento de la democracia. La idea de legitimidad política y de
justicia ha desplazado (parcialmente) las consideraciones de moral interper-
sonal. (14)
Veamos a continuación una primera versión de esta idea general. (15) Una de-
mocracia constitucional dirime sus diferencias ideológicas y de intereses fun-
damentalmente a través de la deliberación pública. Los ámbitos de delibe-
ración pública son diversos. Uno de ellos, quizá el que se ve más claramente
a primera vista, es el ámbito legislativo. Allí, los representantes del pueblo
deliberan públicamente para la creación o modificación de normas. El requisi-
to deliberativo restringe o morigera la lucha desnuda de intereses, dado que
los actores de la discusión no pueden argüir públicamente revelando intere-
ses privados. Tienen que “traducir” sus intereses en términos que puedan ser
aceptables por todos, es decir, en términos del discurso público.
Un ejercicio similar de deliberación ocurre en el ámbito del Poder Judicial,

aunque con diferencias importantes. Aquí no se trata de crear normas genera-
les, sino de interpretar y aplicar normas existentes. Sin embargo, sigue siendo
verdad que las partes en un litigio, aun cuando estén sujetas a las reglas de
un sistema adversarial (en mayor o menor medida), deben convencer al tribu-
nal con argumentos públicos, es decir, deben “traducir” su interés privado en
términos que puedan ser aceptables desde un punto de vista imparcial. Esta
“traducción” no es inocua. Implica moderar los intereses propios y ponerlos
en su mejor luz desde el punto de vista de principios públicos de justicia. Y en
este punto del argumento aparece el rol del abogado. Este es, precisamente,
el “traductor” capaz de argumentar en la deliberación judicial, de tal modo
que los intereses de su cliente puedan ser presentados a la luz de principios
públicos.
En algún sentido, este modelo “de la traducción” tiene consecuencias simila-

res al modelo del interés público tradicional (como el de Luban), si bien con
fundamentos diferentes. Si la tarea fundamental del abogado es traducir en un
lenguaje público los intereses de su cliente (de modo que ese discurso pueda
participar de una deliberación jurídica) entonces no cualquier interés (aun
legalmente posible de obtener) estará justificado. Solo lo estarán aquellos
que pasen por el tamiz de lo aceptable en una deliberación pública. Muchos
de los recursos que utilizan los abogados que son habitualmente criticados
(aprovecharse de errores de la contraparte, realizar interrogatorios hostiles a
testigos veraces, etc.) no podrían justificarse en estos términos.
Otro intento, más reciente, de defender el rol tradicional del abogado desde
una óptica no consecuencialista es el de Daniel Markovits. (16) El autor acepta
que el rol tradicional, partisano, que requiere el sistema adversarial implica
(14) Véase Luban y Wendel (2017) para una descripción de este pasaje.
(15) Para lo que sigue, véase Böhmer (2008, pp. 362-365).
(16) Véase Markovits (2008)

realizar conductas que son consideradas inmorales, desde el punto de vista

de la moral general (tales como mentir o engañar). Rechaza, sin embargo, el
argumento consecuencialista que hemos visto, según el cual este tipo de con-
ducta partisana (y aparentemente inmoral) se justifica porque es funcional a
un sistema de justicia que maximiza el valor justicia a largo plazo. Esta justifi-
cación es insuficiente porque, aun cuando realizar conductas inmorales pueda
justificarse desde el punto de vista imparcial (consecuencialista), realizarlas
afecta la integridad del abogado. (17) Es necesario un argumento “de primera
persona” (es decir, basado en la perspectiva del agente) que justifique este
tipo de acciones incompatibles con la moralidad general, pero necesarias para
el rol. Ese argumento, según Markovits, solo puede consistir en una defensa
directa (no basada en razones imparciales) de la lealtad, la cual debe funcio-
nar como una razón que justifique el accionar partisano del abogado desde la
perspectiva de la primera persona (es decir, desde su propia perspectiva). (18)
El modo en que un abogado puede lograr esa justificación genuina de su rol
es verlo como un modo de darle al cliente voz dentro de un sistema político
legítimo. En este punto, la teoría de Markovits se acerca a la posición anterior
(el modelo de la traducción). Sin embargo, a diferencia de aquellas, la aspira-
ción de Markovits es legitimar el rol tradicional del abogado, es decir, aquel
que actúa al servicio de su cliente con todas las herramientas que le provee el
derecho, aun a costa de realizar acciones reprobables o que afecten a terce-
ros (en términos de Markovits, aun a costa de “mentir y engañar”).
Resulta poco claro, sin embargo, hasta qué punto la propuesta de Markovits
se diferencia verdaderamente de las justificaciones tradicionales consecuen-
cialistas del modelo estándar basadas en el sistema adversarial -más allá del
hecho de enfatizar la legitimidad del sistema política (democrático) que es,
obviamente, un concepto más amplio-. Si la lealtad es valiosa porque es ins-
trumental para el buen funcionamiento del sistema, entonces el argumento es
el mismo. Si, en cambio, la lealtad tiene un valor “de primera persona”, es de-
cir, independiente de su rol dentro del sistema político, entonces no es claro
cuál es el sustento de este valor, más allá de que es necesario para preservar
la integridad del abogado.
Mencionemos una última teoría que pretende fundar los deberes éticos del
abogado en consideraciones institucionales y no en principios de moralidad
(17) Véase Markovits (2008, pp. 103-117). Allí el autor realiza una comparación con el
famoso ejemplo de Bernard Williams en el que Jim debe elegir entre permitir que un
dictador mate veinte prisioneros políticos o matar él mismo a uno de ellos. Hacerlo,
según Williams, optimiza los resultados desde el punto de vista imparcial (salva la vida
de 19 personas). Incluso puede ser la conducta correcta. Sin embargo, hacerlo afectaría
profundamente la integridad moral de Jim al convertirse en un instrumento de los pro-
pósitos perversos del dictador.
(18) En realidad, Markovits introduce otro valor, además de la fidelidad: la “capacidad
negativa” de desaparecer detrás del cliente, de estar al servicio del cliente. Markovits
toma esta idea del poeta John Keats, quien atribuía esta capacidad al poeta del conte-
nido que expresa y de su audiencia (Markovits, 2008, p. 93).

individual. Se trata de la que propone W. B. Wendel en un reciente libro, Lawyers

and Fidelity to Law, publicado en 2010. Su idea fundamental es que lo que legi-
tima el accionar del abogado no es el interés o la autonomía del cliente (como
sostienen los defensores del modelo estándar), ni la justicia o la moralidad
(como sostienen los defensores del modelo del interés público), sino el derecho.
La limitación a la fidelidad de un abogado con su cliente es la que establece el
propio orden jurídico. Esta idea puede parecer trivial dado que toda la discusión
en torno a los límites morales de la actuación profesional presupone, como algo
obvio, que siempre estamos hablando de conductas legales. De hecho, está uni-
versalmente prohibido para un abogado realizar conductas fraudulentas o ayu-
dar a un cliente a cometer delitos o, en general, conductas ilegales. Justamente,
el punto de los defensores del modelo del interés público (como Luban y otros)
es, como hemos visto, que existen muchas conductas que, aun siendo legales,
son inmorales. El caso “Dalkon Shield”, que hemos presentado al comienzo del
capítulo, es solo un ejemplo de los muchos que existen.
El argumento de Wendel, sin embargo, es más sofisticado y, si bien no pode-

mos entrar en sus detalles, no es tan fácilmente atacable. Su punto fundamen-
tal es que el derecho no puede manipularse arbitrariamente, sino que posee
un grado importante de determinación. Por lo tanto, cuando observamos la
práctica y analizamos casos en los cuales los abogados supuestamente ac-
tuaron de un modo moralmente objetable pero legal, en realidad es posible
demostrar (en su opinión) que, analizada correctamente, su actuación no fue
acorde al derecho. Para ilustrar este punto, veamos cómo trata Wendel el
caso “Dalkon Shield”. En este caso, recordemos, los abogados del fabricante
del dispositivo intrauterino realizaron preguntas intimidatorias y humillantes
a las testigos acerca de sus prácticas sexuales para desincentivar la demanda.
Para Wendel hay en el derecho reglas claras acerca del límite de un interroga-
torio judicial. Si el objetivo del interrogatorio es dar plausibilidad a una hipó-
tesis empírica acerca de por qué se produjo el daño, entonces es legítimo, aun
cuando sea humillante o agresivo. En este caso, sin embargo, aparentemente
el objetivo no era ese, sino solamente disuadir a las demandantes de testificar.
Este objetivo no es permisible, no porque sea moralmente objetable (que lo
es), sino porque es legalmente impermisible. (19)
La postura de Wendel ha sido ampliamente discutida. Sin entrar en detalles,

una debilidad fundamental parece ser que, en muchas ocasiones, el conteni-
do del derecho no puede determinarse con claridad; y es en el marco de esa
indeterminación que los abogados a menudo actúan de modos moralmente
objetables. Por otro lado, el argumento de Wendel no parece adecuado en
aquellos casos en los que el derecho es, en sí mismo, injusto, o algunas nor-
mas jurídicas lo son. (20)
(19) Para más detalles de este argumento, véase Wendel (2010, pp. 24-26).
(20) Para un debate sobre la postura de Wendel, incluyendo críticas de Luban, Simon y
otros, así como una respuesta de Wendel; véase Wendel (2011, y los artículos del mismo
número de la revista).

3. Parte II: El problema del paternalismo
3.1. Paternalismo y autonomía: introducción

Hasta aquí hemos visto los diferentes modelos de relación entre un aboga-
do y su cliente, teniendo en cuenta los deberes que un abogado, en cuanto
persona, puede tener frente a la sociedad o frente a terceros. La cuestión era,
recordemos, si un buen abogado puede ser, al mismo tiempo, una buena per-
sona; es decir, cumplir sus deberes de fidelidad frente a su cliente y, al mismo
tiempo, sus deberes como agente moral y ciudadano de un Estado democrá-
tico. Los conflictos que se plantean en relación con esta cuestión se refieren
a cuáles son los límites que, por razones morales, un abogado debería (o no)
poner a los propósitos o a los medios propuestos por el cliente. En otras pa-
labras, la cuestión es cuán “activista” o deferente debe ser un abogado frente
a esos propósitos.
La cuestión que deseamos plantear en el resto de este capítulo es diferente.

Se trata también de evaluar cuál es la relación adecuada entre el abogado y
su cliente, pero no por la tensión que surge por la existencia de deberes que
el abogado tiene frente a otros, sino por la discusión sobre quién es el que debe
tener el control de esa relación; o, en otras palabras, quién es el que debe de-
terminar cuál es el mejor modo de defender los intereses del cliente.
De un modo muy general y esquemático, si la relación entre el abogado y su

cliente es una en la que es el abogado el que decide qué estrategia o curso de
acción es mejor para los intereses del cliente, diremos que esa relación es pater-
nalista. En cambio, cuando las decisiones son tomadas por un cliente compe-
tente, diremos que tal relación está basada en la autonomía del cliente.
Ahora bien, el paternalismo (o no paternalismo) de la relación abogado-clien-

te puede verse desde dos perspectivas. Una perspectiva es, usando la ter-
minología de David Luban, estructural. Desde esta perspectiva, la pregunta
es acerca de cómo debería ser esa relación en general, especialmente en los
casos en los que no existen dudas acerca de las capacidades suficientes del
cliente. En otras palabras, la cuestión es si el “buen” abogado es aquel que
toma el control de la estrategia a seguir en la representación de su cliente,
o aquel que consulta y (al menos en general) acata los deseos o intereses
de su cliente. La segunda perspectiva se refiere a determinar cuándo (o en
qué condiciones) es justificable que un abogado actúe paternalísticamente.
La pregunta ahora no se refiere a la estructura general de la relación, sino a
determinar criterios para actuar en casos en los que podría dudarse de la
capacidad del cliente para reconocer racionalmente sus propios intereses. (21)
Dedicaremos la sección 9 a discutir el problema desde el punto de vista es-

tructural, contrastando el modelo paternalista con el modelo basado en la
autonomía. En la sección 10 trataremos la cuestión de determinar (dentro de
un marco de respeto por la autonomía del cliente) los criterios para justificar
(21) Para esta distinción, véase Luban (1981, especialmente p. 460).

(o no) actitudes paternalistas en casos dudosos o difíciles. Por último, en la

sección 11 plantearemos algunas dudas escépticas respecto de la posibilidad
de distinguir con claridad conductas paternalistas de conductas respetuo-
sas de la autonomía. Con ello buscamos resaltar la enorme complejidad que
puede tener la relación abogado-cliente, aun asumiendo como punto de par-
tida una actitud de respeto por la autonomía del cliente.
3.2. Paternalismo versus autonomía en la relación abogado-cliente

Comencemos por aclarar qué es el paternalismo en general. De acuerdo con
uno de los filósofos que más ha contribuido a la comprensión del tema, Gerald
Dworkin, un agente X actúa paternalísticamente hacia Y al hacer (u omitir) Z,
si y solo si:
... (1) Z (o su omisión) interfiere con la libertad o la autonomía de

Y. (2) X lo hace sin el consentimiento de Y. (3) X actúa de este
modo solo porque X cree que Z mejorará el bienestar de Y (lo
cual incluye prevenir que su bienestar disminuya), o de algún
modo promoverá los intereses, valores o bienes de Y (Dworkin,
2017).
En el caso de la relación abogado-cliente, este fenómeno consistiría en la ac-

titud del abogado de actuar en nombre de su cliente, sin su consentimiento,
con el objetivo de satisfacer los intereses, valores o bienes de ese cliente.
De manera análoga a lo ocurrido con la medicina con la relación médico-

paciente, se ha producido en los últimos cincuenta años un paulatino despla-
zamiento desde una concepción paternalista, según la cual el control debe
estar en manos del abogado, hacia una basada en la autonomía, según la cual
el control debe estar en manos del cliente.
El paternalismo no solamente ha sido (y es) practicado por muchos aboga-

dos, sino que ha sido defendido por abogados y jueces. Para ilustrar un caso
extremo de esta defensa, observemos el razonamiento que hace un tribunal
norteamericano frente a un caso en el que el acusado ha apelado una senten-
cia desfavorable en primera instancia a causa de la estrategia elegida por su
abogado, con la cual él había estado en desacuerdo. Dice el Tribunal:
¿Hace alguna diferencia jurídica el hecho de que haya habi-

do una consulta previa con el acusado y él no haya estado de
acuerdo con la estrategia del defensor? (…) Nuestra opinión es
que el resultado debería ser el mismo. Nuestras razones son que
solo el abogado es competente para hacer tal decisión, que el
abogado debe ser el que lleva adelante el juicio, que si tales
decisiones fueran tomadas por el acusado, es probable que se
hiciera a sí mismo más daño que beneficio, y que una regla con-
traria pondría seriamente en peligro la garantía constitucional
a la defensa en juicio. (…) Uno de los modos más seguros para
que un abogado pierda un juicio es permitirle a su cliente que

lo lleve adelante. Pensamos que pocos abogados competentes

aceptarían clientes si tuvieran que consultar con el acusado y
seguir su opinión en cada cuestión relacionada con la estrategia
del juicio (citado en Luban, 1981, pp. 458-459).
Nótese que el argumento central del pasaje (o al menos el más plausible) es

que permitir el control del caso al cliente haría probable que este se hiciera
“más daño que beneficio”. En otras palabras, el abogado debe tener el con-
trol, restringiendo la autonomía del cliente, para evitar que este restrinja su
propia autonomía de manera mucho más drástica.
Uno de los primeros en denunciar la visión paternalista tradicional fue Richard

Wasserstrom en su artículo de 1975, que ya hemos mencionado en este capí-
tulo en el contexto de su crítica al modelo estándar de abogacía. (22)
Wasserstrom comienza por enumerar las razones por las cuales es habitual
que los abogados adopten una posición paternalista. Algunas de ellas son
plausibles. Por ejemplo, es habitual considerar que el involucramiento emo-
cional que suele tener el cliente en el caso puede conspirar contra una eva-
luación racional de las estrategias o conductas a adoptar. También es cierto
que el abogado posee conocimientos específicos de carácter técnico, lo cual
lo sitúa en una situación de superioridad natural en situaciones en las que ese
conocimiento es relevante.
Otras razones por las cuales los abogados adoptan una actitud paternalista,
en cambio, no son igualmente plausibles. Un caso que merece un comentario
específico es el uso y abuso de terminología o jerga supuestamente técnica.
El manejo de un vocabulario y un estilo esotérico muchas veces se confunde
con el elemento anterior, es decir, el conocimiento experto. Sin embargo, es
claro que existe un abuso del vocabulario inútilmente rebuscado, recargado
de latinismos y vocablos incomprensibles en el lenguaje utilizado por abo-
gados y funcionarios judiciales. (23) Obviamente, toda disciplina dispone de
(22) En lo que sigue nos basamos en buena medida en Wasserstrom (1975, pp. 15-24).
Este autor vincula el modelo estándar con el modelo paternalista, como perteneciendo
a una misma visión general de la abogacía. En principio, esta idea parece paradójica. En
efecto, si la crítica al modelo estándar de la abogacía consistía en que el abogado debía
ser más activo de lo que ese modelo establece, y que debía hacerse responsable por
las causas que defiende, puede parecer contradictorio que ahora ese mismo abogado
sea paternalista y asuma el control de la relación con su cliente. Y parece también con-
tradictorio que críticos como Wasserstrom o Luban sostengan una visión activista de la
abogacía (rechazando el modelo estándar) y, simultáneamente, defiendan la autonomía
del cliente (rechazando el paternalismo). Sin embargo, ambos problemas son, en buena
medida, independientes. La visión tradicional del rol del abogado es defensora de la
neutralidad moral del abogado y, a la vez, de la idea de que es el abogado el que mejor
puede determinar cuáles son los intereses del cliente, incluso mejor que el propio clien-
te. De todos modos, algunos defensores del modelo estándar, como Monroe Freedman,
son fuertemente anti-paternalistas (véase Freedman, 1978).
(23) Pensemos en expresiones como “autos”, “fojas”, “digesto ritual”, “el a quo”,
“ab initio”, “inoficiosa”, entre tantas otras, que son innecesariamente oscuras y difíciles

términos técnicos, en mayor o menor medida, y el derecho también los tiene,

legítimamente. Sin embargo, el contenido de cualquier escrito judicial (fallo,
recurso de apelación, etc.) debería ser comprensible (con el debido aseso-
ramiento) por cualquier persona de educación media. Los escritos reales, sin
embargo, suelen ser imposibles de comprender. El abuso de los tecnicismos
y giros esotéricos resulta entonces una suerte de estrategia para preservar
el poder o el control del caso por parte de los profesionales, desplazando al
cliente, dejándolo fuera de la discusión. (24)
Frente al problema del paternalismo del abogado, es posible adoptar diversas

actitudes. Una primera posición podría ser defender y justificar el paterna-
lismo, al menos como regla de base (por default) de la relación (tal sería la
posición del tribunal en el fallo que hemos citado). Si el abogado es quien
mejor puede interpretar los intereses del cliente, qué mejor solución que de-
jar en sus manos las decisiones sobre los óptimos pasos a seguir para de-
fender esos intereses. Dentro de esta visión general, podría haber matices.
Desde la perspectiva más extremista, podríamos pensar que, en la medida en
que la relación abogado-cliente es voluntaria (al menos en el sentido de que
el cliente puede elegir el abogado que lo representará, aunque no los térmi-
nos de esa relación), no existe ningún menoscabo a la autonomía. Otra ver-
sión (menos drástica) de esta visión podría sostener que, si bien es cierto que
imponer la voluntad paternalista del abogado tiene un costo en términos de
la autonomía del cliente, este es un costo aceptable (o inevitable) para lograr
una defensa adecuada. En el caso del derecho penal, este argumento se vería
robustecido por el hecho de que estaría en juego la libertad y los derechos y
garantías básicas del acusado.
Opuesto a esta posición se encuentra el modelo basado en la autonomía

del cliente. Aquí la idea sería desprofesionalizar la profesión, horizontalizarla
hasta donde fuera posible y poner al abogado plenamente al servicio de los
deseos del cliente. Nuevamente, la idea de la autonomía del cliente admite
variantes y matices. Una versión radical de la desprofesionalización sería la
abolición de la profesión y la instauración de una relación completamente
igualitaria y horizontal entre el abogado y el cliente.
Wasserstrom, aun defendiendo el paradigma de la autonomía, opta por sos-

tener una versión moderada. Su idea es mantener de la profesión solo aquello
que es verdaderamente valioso (básicamente, el mayor conocimiento experto
del profesional) y quitarle todos los elementos que innecesariamente coartan
o limitan la autonomía del cliente. Concretamente, Wasserstrom menciona
tres aspectos que es necesario revisar para cumplir este objetivo. En primer
lugar, y de manera coherente con lo dicho anteriormente, se impone una
de comprender para cualquiera, incluyendo muchos estudiantes de derecho (y algunos

abogados).
(24) La poca literatura empírica existente sobre el tema muestra que, efectivamente, los
abogados dominan las relaciones abogado-cliente mientras que los clientes tienen un
rol meramente pasivo. Para un repaso de esta literatura, véase Felstiner y Pettit (2002).

simplificación drástica del lenguaje jurídico. En segundo lugar, también es

necesaria una simplificación de los procedimientos, dado que, muchas veces,
los intrincados vericuetos del derecho procesal son los que impiden un con-
sentimiento informado del cliente frente a diferentes opciones de toma de
decisión. Por ende, el derecho procesal debe ser más accesible a la compren-
sión de personas no expertas. Por último, es necesario que la educación jurí-
dica y la aculturación de los abogados se realicen considerando la autonomía
del cliente como un valor que debemos tomar en serio.
3.3. Los límites de la autonomía. Casos difíciles

De acuerdo con la distinción realizada anteriormente, la discusión hasta aquí
se ha referido a lo que David Luban denomina la “estructura” de la relación
abogado cliente; es decir, la contraposición entre un modelo de relación abo-
gado-cliente estructurado de tal manera que el control de las acciones im-
portantes en la representación de los intereses del cliente está en manos del
abogado, y un modelo en el que la actitud básica del abogado es respetar la
voluntad del cliente.
Luban (1981, p. 460) distingue la estructura paternalista de las “acciones pa-

ternalistas”. Con ello Luban quiere significar que, aun dentro de un paradig-
ma basado en la autonomía del cliente, puede haber acciones paternalistas
que se justifiquen, o casos en los que sea controvertido hacerlo. Estos casos
ocurren, normalmente, cuando es objetivamente poco claro que la persona
representada sea capaz de deliberar de un modo mínimamente racional e
informado acerca de las consecuencias que una decisión puede tener. Es-
tas situaciones pueden presentarse con personas vulnerables económica o
culturalmente, adolescentes, personas mayores, colectivos que difícilmente
pueden coordinarse adecuadamente para deliberar, entre otros. En este tipo
de casos, aun cuando consideremos que la autonomía del cliente es un valor
fundamental en la relación abogado-cliente (es decir, cuando, en la termino-
logía de Luban, adhiramos a una estructura no paternalista), no es tan claro
que sea irrazonable realizar acciones paternalistas hacia el cliente en deter-
minadas circunstancias.
Para poder determinar cuándo una actuación paternalista está justificada pa-
rece necesario contar con un criterio general acerca de qué requisitos son
necesarios y suficientes para actuar paternalísticamente.
Un criterio que parece plausible fue propuesto por Dennis Thomson para el
caso de la medicina (es decir, para la relación médico-paciente). De acuerdo
con su posición, una intervención paternalista se justifica cuando cumple con
tres condiciones. En primer lugar, la capacidad de decidir de la persona afec-
tada tiene que estar disminuida o afectada (“impaired”). En segundo lugar,
las restricciones que se le imponen a la libertad de esa persona deben ser tan
limitadas en el tiempo como sea posible. Por último, el riesgo de daño por no
intervenir paternalísticamente debe ser severo e irreversible (citado en Luban,
1981, p. 465).

Obviamente, el punto crucial de la justificación del paternalismo es la prime-

ra condición de Thomson: que la persona no posea la capacidad de decidir
racionalmente. Si el paternalismo es una restricción a la voluntad de una per-
sona para su propio bien, y el “propio bien” es aquello que esa persona quiere
o desea, la necesidad de restringir lo que la persona quiere para promover lo
que ella misma quiere parece contradictorio.
El único modo de argumentar que existen casos en los que el paternalismo

se justifica consiste en realizar una distinción entre diferentes clases de ejer-
cicios de la libertad o la voluntad. En esta dirección se encuentra el enfoque
de David Luban en su artículo seminal sobre la cuestión, “Paternalism and
the Legal Profession”, de 1981. Su idea es que cuando decimos que alguien
“elige” algo podemos referirnos a dos cosas diferentes: a sus deseos (o
“quereres”) o a sus valores. Los deseos son aquello que la persona quiere en
el momento, su decisión real y puntual en las circunstancias concretas. Los
valores, en cambio, son permanentes y constituyen, de modo más o menos
sistemático o racionalizado, los fines que una persona considera buenos o
valiosos en su vida, sus compromisos fundamentales. Por otro lado, Luban
incluye un tercer elemento: los intereses. Luban define estipulativamente los
intereses como aquellos instrumentos que le permiten a cualquier persona
satisfacer o promover su sistema de valores. Si bien son culturalmente es-
pecíficos, los intereses suelen incluir cosas como dinero, libertades, salud,
recursos, etc. (25)
Se revela que la distinción entre estos tres elementos es plausible a través

de ciertos fenómenos más o menos habituales. Por ejemplo, tiene sentido
decir que alguien se vio tentado a hacer algo, aun cuando iba en contra de
sus intereses o valores (y por ello luego se arrepintió), o que alguien actúa
irracionalmente porque, si bien quiere hacer algo (como fumar), ello afecta
sus intereses (en la salud) y, en definitiva, sus valores (aquello que la persona
valora hacer y que no podría hacer sin tener buena salud, como practicar
deportes o viajar).
Con esta clasificación tripartita sobre lo que una persona dispone al tomar
una determinada decisión (sus deseos, sus intereses y sus valores), Luban
plantea y evalúa algunas de las opciones de intervenciones paternalistas. Las
alternativas relevantes son:
1) Valor sobre valor: el interventor frustra un valor de la persona con el obje-

tivo de preservar o promover otro valor de esa misma persona.
2) Valor sobre deseo: el interventor frustra o restringe la realización de un
deseo de la persona con el objetivo de preservar los valores de esa misma
persona.
3) Intereses sobre valores: el interventor frustra o restringe los valores de la
persona con el objetivo de promover los intereses de esa misma persona.
(25) Véase Luban (1981, pp. 467-472).

4) Intereses sobre deseos: el interventor frustra o restringe los deseos de una

persona con el objetivo de promover los intereses de esa misma persona
(Luban, 1981, p. 472).
La primera opción solo sería posible cuando la persona “intervenida” posee

un sistema inconsistente de valores. En estos casos, solo sería justificable una
intervención paternalista, según Luban, cuando esa inconsistencia se debe a
una distorsión provocada por un deseo que no se corresponde con los valores
de la persona.
La segunda opción es el caso paradigmático de paternalismo justificable. Allí

se restringe el deseo de la persona para preservar aquello que la propia per-
sona valora, pero que, por razones de falta de información o incapacidad de
deliberar adecuadamente, no es capaz de ver.
La tercera opción es un caso interesante y frecuente de paternalismo injustifi-

cado. Allí el interventor busca preservar recursos o medios de la persona (por
ejemplo, que no pierda dinero o salud), pero para ello sacrifica los valores de
esa persona.
Por último, el caso en el que se sacrifican deseos en función de intereses es

uno en el que el paternalismo puede ser justificable, para Luban, siempre que
los deseos, a su vez, no reflejen los valores de la persona. Si lo hicieran, esta-
ríamos ante un caso como el tercero: sacrificando los valores de alguien en
función de sus intereses.
Ilustremos estas distinciones con un ejemplo. Pensemos en un caso en el que

un acusado en una causa penal por homicidio desea entregarse y expiar su
“pecado” pasando largos años de su vida en la cárcel. Supongamos que el
abogado piensa que existen buenas razones para pensar que la fiscalía no tie-
ne buenos elementos para hacer una acusación sólida y puede haber buenas
chances de que su defendido sea absuelto u obtenga una pena muy reducida.
El abogado puede tener buenas razones para pensar que su defendido no
está actuando racionalmente al querer ir a la cárcel. La primera obligación
del abogado será, obviamente, informar a su cliente de todas las consecuen-
cias que se siguen de tal decisión, incluyendo una pintura realista de lo que
significa vivir años en una cárcel. Si aun así el acusado insiste, la pregunta ge-
nuina que debería hacerse el abogado, según Luban, es si esta decisión es el
producto de un mero deseo momentáneo, irreflexivo o, en cambio, refleja un
valor profundo, una convicción o un compromiso real acerca de lo que hace
que su vida sea valiosa. Es importante notar que, en este caso, el acusado
está sacrificando claramente sus intereses al pretender ser condenado, dado
que está renunciando a muchos bienes que son típicamente necesarios para
un conjunto muy amplio de planes de vida, especialmente el interés por la li-
bertad. Según Luban, si la decisión de entregarse y confesar reflejara un valor
genuino del acusado, no habría que hacer prevalecer sus intereses sobre sus
valores. Solo podría ser justificable si la decisión, aun cuando aparentemente

estuviera basada en valores, solo fuera el producto de un deseo impulsivo

circunstancial. (26)
3.4. ¿Es posible renunciar autónomamente a la autonomía?
La discusión de la sección anterior ha presupuesto que, desde el punto de

vista de la estructura, el modelo preferible de relación abogado-cliente es el
basado en la autonomía. Como regla general, hemos supuesto, lo correcto
es que las decisiones relevantes en el marco de la representación legal sean
tomadas por el cliente. Precisamente, los problemas discutidos en esa sección
se presentan en casos en los que es difícil establecer cuál es la decisión ver-
daderamente autónoma del cliente.
Es interesante señalar que el modelo paternalista tradicional (“el abogado es

el que debe decidir”) y el modelo de la autonomía (“el cliente es el que debe
decidir”) comparten un supuesto importante. Ese supuesto ha sido cuestio-
nado lúcidamente por William Simon. El supuesto es que es posible distinguir
claramente, al menos en la mayoría de los casos, cuál es la voluntad autónoma
del cliente de cuál es la influencia ejercida por el abogado (Simon, 1991).
Simon presenta el caso (basado en una anécdota real) de una clienta que, en
el contexto del derecho procesal penal de Estados Unidos, debe decidir entre
aceptar un trato con el fiscal (“plea bargaining”) o ir a juicio. La clienta es una
mujer negra que fue acusada de abandonar la escena del crimen y escapar
luego de tener un accidente automovilístico con el querellante. En realidad,
según ella, la situación fue exactamente la contraria: fue el otro automovilista
(un hombre blanco) el que escapó. La policía, con un sesgo racista evidente,
tomó como cierta la versión del conductor e inició una causa penal contra
ella. El fiscal ofrece un trato que implica seis meses de “probation” (pena no
privativa de libertad) y la cancelación de este antecedente penal luego de un
año. Afrontar el juicio, por otro lado, tendría altas chances de éxito, pero no
es posible excluir la posibilidad de una condena, que implicaría una pena de
hasta seis meses de prisión efectiva.
Supuestos estos hechos (que incluyen que la clienta es, efectivamente, ino-
cente de lo que se le acusa), Simon analiza el modo de encarar la situación
por parte del abogado. (27) En primer lugar, es un abogado joven quien conver-
sa con la acusada y le presenta los pros y contras de ambas opciones, dejando
para el final el comentario de que, si acepta el trato, se habrá convalidado una
injusticia. Como consecuencia de esta conversación, la mujer (que es pre-
sentada como una persona principista) opta por afrontar el juicio e intentar
probar su inocencia, aun a riesgo de sufrir una pena de prisión. Sin embargo,
antes de que la decisión sea comunicada, un abogado más experimentado
(26) Para este ejemplo ha sido de ayuda el diálogo con varios miembros de la Defen-
soría General de la Nación, quienes me aportaron ejemplos de este tipo, entre otros.
(27) El caso es autobiográfico, de modo que el abogado fue el propio Simon, cuando
era un abogado joven e inexperto.

vuelve a hablar con ella. Le presenta los mismos argumentos que el anterior,
las mismas ventajas y desventajas de cada una de las dos opciones. Lo hace,
sin embargo, en otro orden, con otro énfasis, con otros detalles. La mujer,
finalmente, decide aceptar el trato. ¿Ha decidido “autónomamente”? ¿Había
sido la primera decisión “autónoma”?
El argumento de Simon, en definitiva, es que una vez que abandonamos las

versiones más extremas o toscas de los dos modelos, paternalista y de la
autonomía, caemos en la cuenta de que toda decisión tomada por un cliente
es el resultado de un diálogo, en el que el abogado, consciente o inconscien-
temente, influye o condiciona, en mayor o menor medida, esa decisión. En
otras palabras, las versiones refinadas de las visiones paternalistas y basadas
en la autonomía son difícilmente distinguibles. En cualquier caso, el abogado
tiene una idea de lo que es mejor para el cliente. Con esa idea como trasfondo
dialogará con el cliente y, aun cuando le presente todas las opciones legal-
mente posibles, el resultado de ese diálogo muy probablemente confirme la
idea previa del abogado. Esto no es necesariamente malo. Es, simplemente,
un panorama más realista de lo que ocurre en la relación entre un abogado y
su cliente.
Tal como sostiene Simon, ocurre frecuentemente que es el propio cliente el

que desea delegar su decisión en el abogado. Es el cliente el que se siente ali-
viado si es el abogado el que hace lo que le parece mejor. (28) La pregunta que
podemos hacernos es si el modelo de la autonomía puede contemplar esta
clase de actitud, a saber, la de anular la propia autonomía. Paradójicamente,
la exigencia de autonomía (en el caso de la abogacía o la medicina, realizada
a través del requerimiento del consentimiento informado) es paternalista: le
exige al sujeto no tomar una decisión, a saber, la de delegar su autonomía
en otro. En casos extremos, como el conocido caso de venderse uno mis-
mo como esclavo, suele afirmarse que dicha restricción está justificada, entre
otras razones, por el carácter irreversible de la esclavitud. En cambio, en otros
supuestos menos radicales que la esclavitud voluntaria, no es claro por qué
un individuo no podría depositar enteramente su confianza y delegar su ca-
pacidad autónoma de decisión en alguien que considera idóneo. Aun si con-
cedemos que esta es una posibilidad aceptable, deberíamos tener en cuenta,
al menos, que dicha delegación de la toma de decisiones en el abogado no es
(28) Véase Simon (1991, pp. 216-217). Este autor relata un ejemplo personal que ilustra
muy bien esta actitud. Cuando su hijo tenía unos meses, se planteó la cuestión de si
vacunarlo contra la tos convulsa. La información objetiva indicaba que existe una muy
baja probabilidad de reacción adversa a la vacuna, que puede derivar en daños serios
o incluso la muerte. Por otro lado, de no vacunar, existe una muy baja probabilidad de
contraer la enfermedad que, a su vez, posee una baja probabilidad de daños serios o
muerte. La ponderación de todos estos riesgos es, obviamente, muy compleja. Lo que
finalmente decidió la cuestión fue la pregunta: “si el bebé fuera su hijo, ¿qué haría?”, a
lo que el médico respondió: “lo vacunaría”. Esto bastó para que los padres decidieran
hacerlo con tranquilidad. Esta actitud es frecuente en pacientes y también en clientes:
“haga lo que a usted le parece mejor para mí”.

algo que se pueda presumir sino que, en todo caso, debería ser el resultado
de una conversación en la que la cuestión se plantee explícitamente.
4. Conclusión
Hemos discutido en este capítulo la cuestión de cuál debe ser el rol del abo-
gado frente a la sociedad. Nuestra primera pregunta fue cuál es el límite de
la fidelidad que un abogado debe tener respecto de su cliente cuando ello
impide cumplir con deberes morales generales. Para discutir esta cuestión co-
menzamos por describir el modelo tradicional o estándar, de acuerdo con el
cual ese deber de fidelidad es casi absoluto y exime al abogado de cualquier
responsabilidad por los daños que pudiera ocasionar (dentro de la ley) a tra-
vés de su servicio profesional. A su vez, un elemento crucial para determinar
la plausibilidad de este modelo es la justificación de un modelo adversarial
de resolución de conflictos (dado que es este sistema el que, supuestamente,
avala la existencia de ese deber fuerte de lealtad).
Luego recorrimos varios enfoques alternativos. En primer lugar, el llamado

modelo del interés público, que ve al abogado como un agente moral inde-
pendiente y responsable por sus acciones, incluso aquellas que realiza como
profesional. Por último, exploramos brevemente algunas teorías más recien-
tes que ponen el énfasis en la legitimidad política y en las propias reglas del
derecho. Estos enfoques, sin embargo, no permiten eludir el hecho funda-
mental de que, ante una situación dilemática, un profesional debe decidir, que
esa decisión tiene un peso moral, y que es deseable que sea tomada por las
mejores razones disponibles. El objetivo de este capítulo ha sido ofrecer un
panorama de algunas de esas razones.
El segundo aspecto del rol profesional del abogado que hemos tratado en
este capítulo es el de la relación abogado-cliente y el problema del paternalis-
mo. Aquí también se confrontan una visión más tradicional, según la cual es el
abogado el que tiene que decidir qué se debe hacer, y una visión más despro-
fesionalizada, según la cual la última palabra debe ser del cliente. Intentamos
mostrar que, aun cuando en teoría la controversia podría ser saldada a favor
de una defensa fuerte de la autonomía del cliente, no dejan de existir casos
difíciles también en este tema: casos en los que los propósitos o estrategias
que desea realizar el cliente son claramente irracionales o contraproducentes,
o en los que la racionalidad o competencia del cliente se encuentran en dis-
cusión. En estos casos, debemos contar con criterios para determinar cuándo
se justifica intervenir paternalísticamente. Hemos ofrecido algunos ejemplos
que, desde ya, no agotan todos los posibles, pero pueden ayudar a la toma
de decisión en casos difíciles. Por último, planteamos dudas acerca de la po-
sibilidad de distinguir claramente entre los casos en los que el abogado actúa
paternalísticamente y aquellos en los que respeta la autonomía del cliente. Si
bien la distinción es conceptualmente clara, en la práctica es inevitable que
la decisión final sea frecuentemente el resultado de una compleja trama de
influencias, entre las cuales la del abogado es, sin duda, fundamental.

Sociología de las profesiones del Derecho
Capítulo 4
S o ci o l o g í a d e l a s p r o f e s i o n e s
del DerechO
1. Introducción
El propósito principal de este capítulo es ofrecer un conjunto de datos para
contextualizar el abordaje del resto de las temáticas del programa con infor-
mación empírica y regulatoria. A tal fin, el capítulo se divide en dos secciones.
La primera presenta un paneo de las distintas profesiones del derecho acom-
pañado de una selección de datos sobre los ámbitos de práctica de la aboga-
cía, su transformación y algunos aspectos sociodemográficos de quienes la
practican. El objetivo de esta parte del capítulo es advertir que las cuestiones
de ética profesional que enfrentarán en el resto de los capítulos del libro va-
rían según las diversas funciones y roles desempeñados por los profesionales
del derecho. Por ejemplo, es importante advertir que las normas de con-
flictos de intereses aplicables a un fiscal y a un profesional que practica la
profesión de forma privada pueden diferir en función de su rol. Además de
distinguir este espectro de funciones profesionales, la primera parte del ca-
pítulo ofrece también una caracterización de la variación de los ámbitos en
los que se puede practicar la profesión (tales como la práctica liberal, el em-
pleo estatal o la sociedad civil). Este perfilado de los roles y espacios de prác-
tica se acompaña, a su vez, con una selección de datos sociodemográficos
que ilustran la diversidad y segmentación de la profesión jurídica en distintas
jurisdicciones del país, lo cual también impacta en la diversidad de experien-
cias de los y las profesionales del derecho.
2. Las profesiones del derecho
2.1. Las profesiones del derecho. Un mapa de roles

El estudio de la carrera universitaria de Derecho permite seguir una varie-
dad de trayectorias profesionales que incluyen: la práctica de la abogacía; la

magistratura y otras funciones del empleo judicial; el desempeño como fiscal

o defensor público; la investigación y enseñanza académica del derecho; y, en
algunas jurisdicciones, el notariado. La carrera de Derecho también habilita a
otras trayectorias profesionales más allá de las identificadas, pero estas sue-
len regular en normas específicas la exigencia del título habilitante en derecho
o abogacía como condición de ingreso a esa práctica en particular. Por otro
lado, el cursado de una primera parte de la carrera de Derecho habilita para el
ejercicio de la función de procurador (centrada en tareas de procuración de
juicios y otros trámites regulados especialmente) que no contemplamos en
más detalle en este capítulo, aunque se trata de una profesión complementa-
ria de la abogacía.
Varias de las funciones profesionales señaladas pueden, además, ejercerse

a nivel doméstico de un país, frente a instituciones internacionales o en un
marco trasnacional (prestación de un servicio de un país a otro). Asimismo,
la práctica de la abogacía propiamente dicha –que definimos aquí como la
enfocada en la provisión de asesoramiento jurídico y patrocinio en conflictos
litigiosos– puede ejercerse en ámbitos privados, de la sociedad civil, o en
el Estado en el Ministerio Público de la Defensa o en la Asesoría Tutelar de
menores de edad (en aquellas jurisdicciones donde ambas instituciones se
diferencian).
Es importante identificar esta diversidad de roles y ámbitos de práctica dado

que los marcos regulatorios de la profesión y el desarrollo de los conflictos
éticos estudiados en este manual pueden presentar variaciones sustantivas
según las funciones desempeñadas en la práctica profesional. Las reglas apli-
cables también varían, según veremos en el capítulo siguiente, dependiendo
de los distintos ámbitos organizacionales en los que se puede practicar la
abogacía propiamente dicha.
En forma muy resumida, podemos diferenciar los siguientes roles dentro de la

abogacía en los que es posible desempeñarse:
1) Magistratura, empleo judicial y ciertos tribunales administrativos.

2) Métodos alternativos de solución de conflictos: mediación, arbitraje, con-
ciliación.
3) Investigación y enseñanza del derecho.
4) Organismos regulatorios públicos o privados: Colegio de Abogados, Con-
sejo de la Magistratura, organismos previstos en normas especiales o en la
Constitución, sindicaturas o auditorías.
5) Abogacía liberal.
6) Notariado.
7) Ministerio Público Fiscal.
8) Ministerio Público de la Defensa (defensa oficial)

2.1.1. La prestación de servicios legales de abogacía. Asesoría y

patrocinio jurídico
Dentro de los roles profesionales consistentes en brindar consejo legal y pa-
trocinio ante conflictos, pueden distinguirse diversos tipos de servicios, por
ejemplo:
1) Abogacía privada: el profesional trabaja representando o patrocinando a

una persona física o jurídica privada a cambio de un honorario. Entre el
abogado y el cliente solo existe una relación contractual (fuertemente re-
gulada).
2) Abogacía de derechos humanos, de interés público, y abogacía alternati-
va: en estos casos, el abogado trabaja para una organización que repre-
senta solamente causas que, de acuerdo con los principios de esa organi-
zación, pueden ser útiles para avanzar el reconocimiento o la ampliación
de derechos humanos o, más genéricamente, ideales de justicia. Si bien se
ejerce la abogacía defendiendo los intereses del cliente, este no es el único
fin. Tanto la selección de los casos como las estrategias de su represen-
tación se encuentran también al servicio de fines normativos generales.
3) Abogacía estatal: cuerpo de abogados del Estado, Procuración General de
la Nación, Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires. En el caso
del cuerpo de abogados del Estado, el abogado ejerce la representación
de los intereses del Estado frente a particulares (sean personas físicas o
empresas). La Procuración General de la Nación (o Ministerio Público Fis-
cal) está contemplado en la Constitución Nacional como un poder inde-
pendiente que reúne a los fiscales nacionales y se encarga, fundamental-
mente, de coordinar su tarea y elaborar dictámenes (no vinculantes) ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Si bien hay fiscales en el ámbito
del derecho privado, en su mayoría ejercen en el ámbito penal, siendo
quienes llevan adelante la acusación.
4) Defensa pública.
5) Asesoría jurídica con funciones específicas: Oficina de Violencia de Géne-
ro, Centros de Atención de Justicia, etc.
Por otra parte, en el caso de la abogacía practicada en el sector privado, es
posible distinguir:
1) Profesionales independientes (denominados solo practitioners en inglés).

2) Abogados empleados para prestar servicios legales al interior de una em-
presa (in house lawyers, en inglés).
3) Titulares o empleados en estudios jurídicos de pequeño, mediano y gran
porte (estos últimos denominados “big law firms” en inglés).
4) Abogados de interés público;
5) Profesionales de la abogacía que trabajan pro bono, brindando asistencia
jurídica gratuita en todo o parte de su tiempo.

2.1.2. El tamaño de la profesión legal. Algunos datos sobre

abogados en Argentina
A continuación presentamos un perfil cuantitativo de la profesión en las 24
jurisdicciones subnacionales del país elaborado en base a datos disponibles
en los Colegios de Abogados. Este cuadro permite no solo adquirir una noción
del tamaño y la distribución de la oferta de servicios jurídicos a nivel provincial,
sino también ilustrar la importante variación existente entre jurisdicciones.
Abogados c/100 mil

Jurisdicción Cantidad de abogados
habitantes
Buenos Aires 65.635 420,1
Catamarca 2106 573
Chaco 6026 558
Chubut 1232 242
CABA 65.536 2138
Córdoba 13.441 392,5
Corrientes 5637 567,9
Entre Ríos 3594 290
Formosa 1364 257
Jujuy 1522 226
La Pampa 942 273
La Rioja 1271 381
Mendoza 4684 267,3
Misiones 2022 179
Neuquén 1521 265
Río Negro 2325 367
Salta 2560 199
San Juan 1550 227
San Luis 1925 445,3
Santa Cruz 1035 378
Santa Fe 18.246 551,9
Santiago del Estero 1755 201
Tierra del Fuego 499 392
Tucumán 4499 310
Fuente: Unidos por la Justicia. (2014). Información y Justicia IV
Según el documento Información y Justicia IV, elaborado por la organización

Unidos por la Justicia en 2014, en el año 2011 se registraban como empadro-
nados en el Colegio de Abogados de la Capital Federal un total de 65.536
abogados, es decir, 2138 profesionales cada 100.000 habitantes. En el mismo

año, en la provincia de Buenos Aires había 65.635 abogados matriculados en

un total de 18 colegios, lo cual implica una tasa sustancialmente menor, de
420 abogados cada 100.000 habitantes. Esa tasa, a su vez, presenta grandes
variaciones entre los colegios regionales de la provincia.
La siguiente tabla muestra la cantidad de matriculados en las distintas ju-
risdicciones judiciales de la provincia de Buenos Aires, lo que permite ver la
disparidad de tamaños entre subjurisdicciones y el fenómeno de concentra-
ción territorial en San Isidro, La Plata, Lomas de Zamora y Morón. Al leer los
números de la tabla 1 es importante tener presente que algunos profesionales
están matriculados en más de un colegio profesional dado que su práctica se
extiende a más de una circunscripción judicial.
Tabla 1. Abogados matriculados en la Provincia de Buenos Aires (2013)
Abogados matriculados
Departamentos
En ejercicio Total
Azul 1176 2128
Bahía Blanca 1553 2573
Dolores 893 1414
Junín 931 1638
La Matanza 2505 3802
La Plata 10.374 14.094
Lomas de Zamora 6933 12.824
Mar del Plata 3428 6460
Mercedes 1739 3709
Morón 4995 10.266
Necochea 390 641
Pergamino 547 865
Quilmes 2822 4304
San Isidro 10.560 22.442
San Martín 4445 9.056
San Nicolás 933 1963
Trenque Lauquen 614 1126
Zárate-Campana 735 1251
Total 55.573 100.556
Fuente: Unidos por la Justicia. (2014). Información y Justicia IV.
2.2. La transformación de la práctica de la abogacía en el país y el

mundo
En las últimas décadas, distintos investigadores han descripto el proceso de
trasformación que vive la profesión en el mundo. Estos cambios se han dado
también en América Latina y en nuestro país, y, en ocasiones, han incluido
otras transformaciones comprensibles en el contexto de la historia cívico
política de nuestras naciones. Más recientemente, además, se han comenzado
a identificar nuevos desafíos: la globalización creciente y la automatización

de múltiples funciones que antes no se imaginaban realizables por máquinas

o algoritmos. El informe reciente publicado en Australia The Future of Law
and the Profession (The Law Society of New South Wales, 2017) es un ejemplo
de las preocupaciones que involucran a los líderes de la profesión pensando
en su futuro incierto, a partir de los desafíos del desarrollo de la inteligencia
artificial y otros patrones de cambio.
A nivel regional, resulta interesante el trabajo de María Inés Bergoglio (2007),

en el que se destaca la expansión de la educación jurídica, el crecimiento de
los tribunales y la litigiosidad judicial, y el surgimiento y consolidación de los
grandes despachos de abogados. El estudio de Bergoglio ofrece una varie-
dad de datos que permiten observar estas dimensiones del cambio a nivel
regional. Desde el punto de vista de la sociología de la profesión, el dato más
elocuente es la creciente especialización de los grandes estudios en áreas del
derecho empresario, relegando otras áreas como el derecho penal general.
En efecto, Bergoglio destaca que el 100% de los estudios de más de 50 abo-
gados se dedican al derecho empresarial, mientras que solo el 7% lo hacen al
derecho penal (no empresarial) (Bergoglio, 2007, p. 26).
Desde el retorno de nuestro país a la democracia a comienzos de los años 80

la abogacía practicada en nuestro país ha sufrido varias transformaciones que
se suman a las que han afectado a la profesión en otras latitudes. Al menos
tres transformaciones son muy relevantes. En primer lugar, han surgido por
primera vez grandes estudios corporativos, y se han transformado a lo largo
de las últimas cuatro décadas (Bergoglio, 2010 y 2015). En segundo lugar, se
ha producido una ampliación significativa de la matrícula a partir de los cam-
bios operados en las universidades públicas (González et al, 2014). Por último,
ha ocurrido una transformación del rol de los tribunales, que se constituyen
no solo como centros de disputas privadas sino también del debate sobre la
política y las políticas públicas.
El surgimiento de “nuevas profesiones del derecho” –a partir del desarrollo

de generaciones de abogados comprometidos con su dedicación de tiempo
completo a la defensa de los derechos humanos, el interés público, la tarea
educativa en las clínicas jurídicas y la abogacía alternativa– merece un capí-
tulo separado, ya que implica una resignificación de las formas de concebir el
ejercicio profesional en el derecho. (1)
Por último, se han desarrollado interesantes cambios institucionales, opera-

dos tanto en la creación de diversos servicios de provisión de asistencia jurí-
dica como en el proceso de modernización puesto en marcha al interior de la
defensa pública en distintas jurisdicciones del país. (2)
(1) Aunque sin datos cuantitativos, puede encontrarse una descripción del proceso de
afianzamiento de estas nuevas formas de ejercicio de la abogacía en Manso (2015) y
Vecchiolli (2012).
(2) En el capítulo 9, sobre acceso a los servicios jurídicos, damos un panorama muy
somero de estos recursos.

2.3. Segmentación y desigualdad en las profesiones del derecho

El último aspecto sociológico sobre el que queremos detenernos es el re-
ferido a la segmentación y la desigualdad de trato en los diferentes grupos
específicos de profesionales del derecho, tanto en el ámbito judicial como en
la práctica de la abogacía con o sin fines de lucro.
En el caso del Poder Judicial, las investigaciones de Beatriz Kohen sobre mu-
jeres juezas (2008) y su trabajo junto a Roberta Ruiz (2016) sobre el género
en el Poder Judicial de la ciudad de Buenos Aires muestran al menos dos ha-
llazgos sociológicamente importantes. Por un lado, se revela en qué medida
los estereotipos de géneros están presentes en la cultura judicial. Por otro
lado, se evidencia la existencia de un alto grado de conciencia de los opera-
dores judiciales acerca de las desigualdades que afectan a las mujeres y otras
minorías de género, así como también el hecho de que estos operadores le
adjudican al sistema la responsabilidad de erradicar estas desigualdades. En
la misma dirección, el estudio de Bergallo y Moreno (2017) ofrece un amplio
panorama empírico de iniciativas recientes tendientes abordar la agenda de
género en el ámbito del Poder Judicial. En especial, se estudian 23 programas
(oficinas, agencias) que intentan, desde diferentes perspectivas, enfrentar
esta problemática. En el ámbito privado de los grandes estudios, el estudio
de Bergoglio y Gastiazoro (2014) realiza una investigación sociológica sobre
datos de 1222 abogados de grandes estudios en la Argentina, revelando no-
tables diferencias de género, ya sea en la consideración de los méritos aca-
démicos, la antigüedad, la remuneración o los criterios de ascenso dentro de
la organización.

Regulación y jurisprudencia disciplinar de las profesiones
del derecho
Capítulo 5
R e g u l a ci ó n y j u r i s p r u d e n ci a
d i s cip l i n a r d e l a s p r o f e s i o n e s
del derecho
1. Introducción
Al igual que en el capítulo anterior, en este capítulo introducimos un conjunto
de informaciones empíricas que consideramos relevantes, ya no de carácter
sociológico acerca de la profesión, sino acerca de cómo se encuentra, de he-
cho, regulada la profesión (especialmente en el plano disciplinario) y de cómo
los tribunales (especialmente los disciplinarios) interpretan esa regulación a
través de sus fallos.
En ambos casos consideramos que la información ofrecida puede ser útil

como insumo para, por un lado, evaluar críticamente tanto las regulaciones
existentes como el comportamiento de los tribunales, y, por otro, abordar los
problemas específicos de los capítulos siguientes teniendo en cuenta el mar-
co normativo vigente.
2. Las regulaciones de la abogacía

En esta sección nos proponemos informar sobre: (a) los modelos de regu-
lación de la profesión vigentes en el país y las principales reglas que le dan
forma en el caso del ejercicio en la Ciudad y la provincia de Buenos Aires, y
(b) su comparación con una selección de criterios de regulación de la aboga-
cía en otros países.
3. La regulación de la profesión jurídica en la Argentina

La regulación de la abogacía se integra con un conjunto de: a) principios pre-
vistos en la Constitución Nacional y las constituciones provinciales, b) diversas
normas de alcance general (como las que rigen los contratos en el Código

Civil y Comercial o la responsabilidad penal en el Código Penal), y c) nor-

mas específicas de competencia local enfocadas en la regulación profesional
(relevantes dado que se trata de una de las potestades no delegadas por las
provincias en el gobierno federal, según los artículos 121 y 122 de la Consti-
tución Nacional). Entonces, comprender los marcos regulatorios aplicables
al ejercicio de la profesión en nuestro país requiere conocer las normas de
derecho de fondo y reglas adicionales de estatus local aplicables en cada
jurisdicción. Además, resulta clave conocer las prácticas interpretativas que a
través de los años ha producido la jurisprudencia de los tribunales y los órga-
nos administrativos encargados del control disciplinar –las que veremos en la
segunda sección de este capítulo–.
Las normas relevantes de la Constitución Nacional incluyen: el artículo 1°,

que establece el principio republicano de gobierno; el artículo 16, que regula
el derecho de asociación; el artículo 75, incisos 18 y 19, que hacen referencia
a diversas cuestiones relacionadas al desarrollo y el progreso; y los artícu-
los 121 y 122 que establecen las competencias no delegadas de las provincias.
Además, resultan relevantes las normas que establecen los requisitos para
desempeñar funciones judiciales, entre ellos el de poseer título de abogado.
Las normas aplicables de los códigos de fondo son numerosas, por lo que solo
a título ilustrativo mencionamos las del Código Civil y Comercial que regulan
la representación en general (artículos 358 y 361), el mandato (artículos 1319
a 1334) y la locación se servicios (artículos 1278 y 1279), las cuales suelen en-
marcar los contratos celebrados con abogados. A estas disposiciones deben
sumarse todas las que establecen el régimen de responsabilidad contractual
y extracontractual. También se deben tener en consideración algunas normas
del Código Penal que regulan la responsabilidad penal de los abogados; por
ejemplo, las que establecen el régimen penal del secreto profesional (artícu-
lo 156), que operan como pautas reglamentarias disuadiendo o mandando la
revelación de información obtenida en el marco de la relación profesional
–según veremos en el capítulo sobre confidencialidad–.
A estas normas de estatus constitucional y de derecho de fondo, se suman las

regulaciones locales, encabezadas por la Constitución provincial, y reglas pro-
cesales o de competencia local que regulan el modo de aplicar la legislación
de fondo. Por ejemplo, las normas del Código Penal sobre secreto profesional
deben sopesarse con las normas locales de procedimiento penal que suelen
establecer deberes procesales de revelación de información para ciertos fun-
cionarios o roles.
Dada la complejidad de la competencia en la regulación de la abogacía, pro-

ponemos a continuación caracterizar la normativa de la ciudad de Buenos
Aires como ejemplo que puede adaptarse a cualquier otra jurisdicción.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la primera fuente normativa local

aplicable a la regulación de la abogacía surge de la Constitución de la Ciu-
dad, que incluye normas como el artículo 1°, sobre la forma republicana de
gobierno; el artículo 12.6 sobre acceso a la justicia y la garantía de asistencia

Regulación y jurisprudencia disciplinar de las profesiones del derecho
jurídica gratuita; el artículo 45, que reconoce la participación de colegios pro-

fesionales en el Consejo Económico Social; y la cláusula transitoria 18 sobre la
vigencia de los colegios profesionales preexistentes. A estas normas deben
sumarse las cláusulas que exigen el título de abogado para la práctica de cier-
tas funciones, como las judiciales.
Además de las normas federales listadas arriba y la Constitución local, en la

ciudad otras reglas relevantes incluyen: (a) leyes sancionadas por el Congreso
Federal antes del reconocimiento de la autonomía de la ciudad de Buenos
Aires (realizado en la reforma constitucional de 1994) y las aplicables a la
práctica de la abogacía ante o en el gobierno federal, y (b) normas locales
aprobadas por los tres poderes de la Ciudad y el Colegio de Abogados de la
Capital Federal. Veamos un listado de las más importantes:
• Ley 23.187 de Ejercicio de la Abogacía.

• Leyes 10.996 y 22.892 de Ejercicio de la Procuración.
• Ley 12.990 de Ejercicio de la Escribanía.
• Ley 21.839 de Aranceles y Honorarios de Abogados y Procuradores.
• Ley 24.591 de Educación Superior.
• Ley 25.188 de Ética en el Ejercicio de la Función Pública.
• Decreto 41/99 que estable el Código de Ética de la Función Pública.
• Código de Ética del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
(CPACF).
• Reglamento de Procedimiento para el Tribunal de Disciplina del CPACF.
• Ley 5134 de Honorarios Profesionales de Abogados y Procuradores de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires.
Otro conjunto de leyes regula también aspectos de la práctica profesional de

la abogacía pública a nivel del Estado federal y el gobierno de la ciudad de
Buenos Aires y en los ministerios públicos de ambos niveles. Entre estas nor-
mas, en el campo de las aplicables a la práctica en la ciudad de Buenos Aires
cabe citar, nuevamente sin pretensión de exhaustividad:
• Ley 74 que establece la creación del cargo de Procurador del Tesoro de la

Nación.
• Ley 12.954 que crea el Cuerpo de Abogados del Estado.
• Ley 17.516 que establece las pautas de representación del Estado en juicio.
• Ley 24.667 sobre la Procuración General del Tesoro de la Nación.
• Decreto 754/94 de creación de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Es-
tado.
• Ley 24.946 que establece la Ley Orgánica del Ministerio Público.
• Ley 25.164 que prevé el Marco de Regulación del Empleo Público Nacional.
• Ley 26.338 de Ministerios: Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Hu-

manos. Asesoramiento jurídico; representación y defensa del Estado en juicio.
• Decreto 1486/11 que regula el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y
la estructura organizativa del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y la
Procuración del Tesoro de la Nación.
• Ley 440 que regula la Escribanía en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
• Ley 1218 de creación de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires.
Por último, otras regulaciones también aplicables en la práctica de las profe-
siones del derecho en la ciudad incluyen:
• Las normas de ética de la Federación Argentina de Colegios de Abogados

(FACA).
• El Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial.
Para observar cómo operan las diferentes normas en la regulación de la con-
ducta de un profesional que ejerce en una determinada jurisdicción, es nece-
sario distinguir dos preguntas fundamentales: quién controla la profesión y
cuál es el contenido de esa regulación. Estas dos preguntas, a su vez, abarcan
cuatro aspectos fundamentales: a) la regulación de la profesión, b) el ingreso,
c) el control de las conductas que se realizan dentro de la profesión, y d) las
reglas de salida. Veamos una síntesis de esta descripción en la tabla 1 para el
caso de la ciudad de Buenos Aires.
Tabla 1. Perfil organizacional y de competencias en la regulación de la abogacía

en la ciudad de Buenos Aires.
Dimensión organizacional
¿Quién tiene competencias para regular, permitir el ingreso y la salida, supervisar y sancionar a
las y los abogados?
Un organismo profesional de colegiación obligatoria con fun-
ciones regulatorias, de supervisión y disciplina delegadas por
¿Quién regula la profesión?
el Estado: Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
(CPACF).
Una combinación de organismos. En primer lugar, las universi-
dades que otorgan el título habilitante que certifica el estudio
de la carrera de Abogacía. Luego, el CPACF que regula las con-
¿Quién autoriza el ingreso a la diciones de ingreso a la matrícula. Según la ley, el Colegio tiene
práctica profesional? que cooperar con los planes de estudio académicos y debe
contar con una biblioteca especializada, pero no se conoce
cómo funciona esta regulación en el trabajo permanente con las
Escuelas de Derecho.
El CPACF no exige acreditaciones regulares en el tiempo y no
¿Quién monitorea la práctica ejerce otro monitoreo profesional más allá del control discipli-
de la profesión? nario. El pago de la matrícula es el único requisito formal para
mantener la afiliación activa al CPACF.
Está a cargo del Tribunal de Disciplina del CPACF que adminis-
tra los procesos de investigación y sanción según lo previsto
¿Quién controla la disciplina
procesalmente en su Reglamento Interno. Las apelaciones
profesional?
del Tribunal deben plantearse ante la Cámara Nacional en lo
Contencioso-Administrativo.

Contenidos regulatorios
¿Qué es lo que se regula y cómo?
Requisitos y criterios de ingreso a la profesión
Carrera de Abogacía en universidades públicas o privadas
reconocidas por el Ministerio de Educación de la Nación en
Título habilitante
cualquier lugar del país y regulada por la Ley de Educación
Superior.
Trámite de acreditación de
Sin examen. Acreditación de título universitario y otros docu-
título, antecedentes y proceso
mentos. Ceremonia de Jura. Acceso a la matrícula profesional.
de jura
Requisitos y criterios de permanencia en la profesión
Respeto de las normas de fondo que regulan la responsabilidad
Normativa profesional y ética civil, penal y administrativa, y las del Código de Ética emitido
por la Asamblea de Delegados del CPACF.
La legislación exige como deber fundamental del abogado
“atender a su permanente capacitación profesional.” Sin embar-
Formación continua
go, el cumplimiento de esta obligación no está específicamente
reglada y no se monitorea su cumplimiento.
Otro tipo de control o super-
No se requiere. Solo se exige pago de matrícula anual.
visión de matriculados
Régimen disciplinar y de responsabilidad
Reclamos de responsabilidad Están reguladas en los códigos y legislación de fondo y se
según normas de derecho de reclama ante los tribunales nacionales con competencia en la
fondo materia.
Las reglas de conducta profesional más específicas surgen
de los deberes estipulados por la ley que regula la profesión
y crea el CPACF y en el Código de Ética Profesional de esta
Reclamos de disciplina
institución. Se tramitan ante el Tribunal de Disciplina que ha
producido una jurisprudencia en ciertos tipos de faltas, según
se analiza en la unidad 5 de este cuadernillo.
El estilo de instituciones responsables de la regulación profesional puede

variar entre provincias al igual que los términos en los que se especifican
las reglas de conducta y se las aplica en la jurisprudencia de instituciones
con competencia disciplinaria o en el Poder Judicial. Según lo informa la
Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA), organización que
nuclea a todos los colegios del país, en Argentina hay 82 colegios de aboga-
dos, uno por provincia y en algunas de ellas también hay colegios de nivel
subprovincial.
El reconocimiento de la matrícula profesional autorizada por un colegio de

una jurisdicción por parte del colegio de otra jurisdicción varía según las re-
glas que tratan el tema en cada provincia. Incluso en algunas jurisdicciones,
como la provincia de Buenos Aires, para poder litigar frente a los tribunales
de una jurisdicción subprovincial (por ejemplo, el partido de San Isidro) hace
falta estar inscripto en el Colegio Público de esa jurisdicción.
Así como es importante el conocimiento de las normas de fondo que re-

gulan la profesión, ofrecemos para su consulta una breve descripción del
procedimiento del tribunal de disciplina del CPACF.
Nota: El Tribunal de Disciplina y sus reglas de funcionamiento
El Tribunal de Disciplina
El CPACF se encuentra conformado por tres órganos independientes, cuyos

miembros son elegidos por votación de los propios matriculados. Estos órganos
son: la Asamblea de Delegados, el Consejo Directivo y el Tribunal de Disciplina.
Este último órgano es, como su nombre lo indica, el que vigila el cumplimiento de
los deberes de conducta de los matriculados en casos de violación de las normas
éticas previstas en el Código de Ética del CPACF sancionado por la Asamblea de
Delegados. El Tribunal de Disciplina tiene a su cargo aplicar sanciones; dictaminar,
opinar e informar cuando ello le sea requerido; y llevar un registro de penalidades
de los matriculados. De manera adicional, debe presentar anualmente a la Asam-
blea de Delegados, por medio del Consejo Directivo, un informe detallado de las
causas sustanciadas y sus resultados. (1)
Según lo exigido por la ley que manda su creación, el Reglamento de Procedimiento

del Tribunal de Disciplina (el “RPTD”) se propone honrar los principios de un juicio
oral, observando especialmente las normas del procedimiento penal en la defini-
ción de las normas supletorias aplicables. (2)
El inicio del procedimiento y los deberes de denuncia
El artículo 5° del RPTD establece que los procedimientos sumariales se iniciarán:

a) por denuncia que podrá ser efectuada por cualquier persona que se sintiera
agravada por el proceder de un abogado en ejercicio de su función; b) por pedido
del propio abogado de cuya conducta se tratare; o c) de oficio.
Existen, en líneas generales, dos supuestos en el Código de Ética en los cuales los
abogados resultan obligados a denunciar a sus colegas frente al CPACF. El prime-
ro se da cuando alguna actuación afecte los derechos y garantías de alguno de sus
clientes, y el segundo surge cuando el profesional se encuentra en conocimiento
de alguna conducta que afecte la dignidad de la abogacía.
El primer supuesto está regulado en el artículo 19 del Capítulo 6, donde se regu-

lan los deberes fundamentales del abogado para con su cliente. Allí se establece
que, en el marco de una causa penal o en actuaciones que puedan lesionar dere-
chos y garantías constitucionales del cliente, el abogado deberá denunciar toda
afectación a dichos intereses y garantías ante la autoridad competente, y ante
el CPACF. La regulación de este supuesto omite pronunciarse respecto de dos
cuestiones centrales. La primera: la obligación de denunciar “toda afectación”
a los derechos y garantías, ¿alcanza solo a conductas perpetradas por jueces
u otros organismos, o también a las efectuadas por otros colegas? En segundo
lugar, la norma solo obliga a presentar denuncia cuando la conducta afecte los
intereses del propio cliente ¿No resultaría también deseable que existiera una
previsión explícita que obligue a denunciar la conducta de un colega cuando
obrara en perjuicio de los derechos y garantías de la contraparte, o de terceros
no involucrados directamente en el proceso? ¿O resulta suficiente a estos efectos
la obligación genérica de comunicar al Colegio cualquier conducta que afecte
“gravemente la dignidad de la abogacía”, como establece el artículo 12 del Códi-
go de Ética del CPACF?
(1) Artículo 39 del Capítulo III, de la ley 23.187

(2) Artículo 41 de la ley 23.187.

Graduación de las sanciones aplicables
Las sanciones pueden variar desde: a) un llamado de atención; b) advertencia en

presencia del Consejo Directivo; c) una multa cuyo importe no podrá exceder un
sueldo de un juez de primera instancia en lo civil; d) suspensión de hasta un año
en el ejercicio de la profesión; y finalmente e) la exclusión de la matrícula. (3) Las
causas que podrán motivar la aplicación de estas sanciones aparecen en el artícu-
lo 44 de la ley 23.187, entre las que figuran las infracciones al Código de Ética.
A los fines de estipular la intensidad de la sanción, el Código de Ética clasifica las

infracciones en leves y graves según la conducta sea de “limitada” o “trascenden-
tal” importancia para el correcto ejercicio de la abogacía. (4) Solo estas últimas
vuelven procedente la sanción de los incisos d) y e). Como circunstancias ate-
nuantes de la sanción, la ley contempla la antigüedad en la matrícula y la falta
de antecedentes disciplinarios anteriores a dos años del hecho. Adicionalmente,
las sanciones previstas en los primeros tres supuestos pueden ser impuestas por
mayoría simple de los miembros del tribunal interviniente, mientras que los dos
restantes exigen una mayoría agravada de dos tercios de sus miembros.
Por último, la expulsión de la matrícula solo podrá tener lugar cuando el imputado
haya sido suspendido con anterioridad cinco o más veces dentro de los últimos
diez años del hecho, o bien cuando haya sido condenado a pena privativa de la
libertad por la comisión de un delito doloso, siempre que de las circunstancias del
caso se desprendiera que el hecho afecta el decoro y ética profesionales.
4. Regulaciones comparadas
El diseño de la regulación de la profesión en el plano del organismo regulador
y los contenidos de las reglas de conducta y otros deberes adoptados en la
ciudad de Buenos Aires no son las únicas modalidades vigentes en el país y
en el derecho comparado a la hora de regimentar la conducta de los profe-
sionales del derecho. Según el informe Directory of Regulators of the Legal
Profession (Directorio de Reguladores de la Profesión Jurídica), publicado por
la International Bar Association (IBA) en 2016, (5) se observa que, desde el
punto de vista de los organismos con competencias sobre la práctica de la
abogacía, las regulaciones del mundo se distinguen por lo menos en los si-
guientes planos:
a) el tipo de entidad responsable de la regulación,

b) el tipo de entidad a cargo de la admisión a la profesión (educación legal
e ingreso),
c) el órgano responsable de la supervisión y regulación de la práctica profe-
sional posterior a la admisión, y
(3) Artículo 45 de la ley 23.187.

(4) Artículo 26 del Código de Ética del CPACF.
(5) Disponible en: https://www.ibanet.org/documents_on_the_regulation_of_the_legal_
profession.aspx

d) el tipo de institución, procesos y sanciones previstos para el ejercicio del

control disciplinar.
Observemos a continuación dos cuadros que ejemplifican la variación de cri-
terios empleados en otras jurisdicciones diferenciando: a) el sujeto regulador,
b) la institución a cargo de la admisión, y c) los organismos de sanción.
Tabla 2. Modelos de regulación de la abogacía comparados según el sujeto

regulador
Organismo regulador Estilo de regulación

En este modelo, el órgano predominante en la regulación de la
abogacía son los tribunales, y en especial, la Corte Suprema de la
jurisdicción. Puede combinarse con algún rol para el colegio de
Regulación prioritaria a
abogados en el ingreso o la sanción profesional, pero los tribunales
cargo de los tribunales
son los que ejercen la mayor parte de la función regulatoria. Este
modelo predomina en América Latina y algunos Estados de los
Estados Unidos.
En este modelo el Colegio de Abogados es responsable de todos los
estadios de la regulación profesional y de su representación. Se trata
Regulación exclusiva a
de potestades otorgadas por leyes que suelen requerir la creación
cargo del Colegio de
de órganos de disciplina al interior del Colegio. Este modelo suele
Abogados
encontrarse más en países europeos, de habla francesa en África, y
es el adoptado en Argentina.
En este modelo el gobierno concentra las funciones de admisión
Regulación predominante y supervisión, y en algunos casos, un colegio profesional participa
o exclusiva del Gobierno representando a sus afiliados. Es el tipo de regulación imperante
(Poder Ejecutivo) en países de Asia occidental, como Arabia Saudita o Qatar, pero
también en China, Taiwán y Vietnam.
En este modelo se establece una autoridad especial separada y
profesionalizada que se encarga exclusivamente de la regulación, sin
la intervención de representantes de la profesión o sus colegios. Es
Autoridades independien- el tipo de normas previstas, por ejemplo, en Australia e Inglaterra.
tes o delegadas En algunos Estados de Estados Unidos esta autoridad indepen-
diente complementa la función de la Corte Suprema, encargándose
del establecimiento de reglas. Y en Canadá adopta la forma de law
societies creadas a nivel estadual.
En este tipo de regulaciones se prevé la creación de una organiza-
ción ad hoc que nuclea representantes de diversas organizaciones.
Estas entidades pueden consistir en consejerías generales de asun-
Modelos de autoridad tos jurídicos (general legal councils), que incluyen una combina-
mixta ción de representantes del Ministerio de Justicia, la judicatura, los
colegios profesionales y miembros elegidos que pueden pertenecer
a la profesión. Este tipo de arreglos se observa en el oeste de África
y algunas partes del Caribe.
Modelos combinados Combinan algunas de las opciones mencionadas arriba.
Fuente: Basado en una traducción de la información del Informe IBA (2016)
Estos seis tipos de regulaciones también pueden ser utilizados para clasificar
los arreglos institucionales que regulan el ingreso a la profesión, el control du-
rante el ejercicio de su práctica a través de la definición de reglas de conducta
y los mecanismos disciplinarios. La siguiente tabla 3 sintetiza la proporción
que cada uno de estos modelos ocupa en el mundo para el total de los países

incluidos en el Informe de la IBA citado arriba. El cuadro es útil para observar

que la función de regulación puede asignarse a un órgano y el control disci-
plinario a otro, sin necesidad de unificar ambas funciones en una única insti-
tución, tal como sucede en el modelo de la ciudad de Buenos Aires descripto
arriba. Este aspecto quedará especialmente en evidencia al contrastar que si
bien un total de 71 países delegan facultades reglamentarias en colegios pro-
fesionales y 114 naciones entregan a los colegios la facultad de regir el ingreso
a la profesión, solo 100 les otorgan la capacidad del control disciplinar.
Tabla 3. Los modelos regulatorios: una mirada de su peso cuantitativo relativo
Regulación de la
Ingreso a la profesión Control disciplinario
Organismo profesión
responsable Nro. Porcentaje Nro. Porcentaje Nro. Porcentaje
países % países % Países %
Tribunales 27 12 42 19 27 12
Colegio Profe-
71 32 114 52 100 46
sional
Gobierno 22 10 17 8 16 7
Autoridad regu-
latoria indepen- 16 7 14 6 13 6
diente
Autoridad mixta 58 26 24 11 51 24
Modelo combi-
29 13 8 4 9 4
nado
223 100 219 100 217 100
Fuente: Elaboración propia en base a Informe IBA (2016)
Otro aspecto interesante para destacar es la trayectoria temporal de las leyes

que regulan la práctica profesional de la abogacía en la ciudad de Buenos
Aires. En el caso de la CABA, la legislación data de los primeros tiempos de
la transición democrática y no ha sido alterada en treinta años. Esto contras-
ta con la situación de muchos de los países del Norte Global y algunos de
América Latina, que han revisado sus legislaciones en la última década para
ajustarla a los múltiples desafíos que plantea la vida contemporánea.
Según el Informe de la IBA, entre 2011 y 2015 casi cuarenta naciones reforma-
ron sus regulaciones sobre la práctica profesional de la abogacía. La misma
fuente resalta que los patrones de cambio indican que las cuestiones más im-
portantes tenidas en cuenta para adoptar las reformas incluyen temas como:
• La tendencia hacia la concentración de un sistema nacional de regulación

profesional contra prácticas otrora descentralizadas. Esto ha ocurrido en Ho-
landa y Sudáfrica, por ejemplo.
• La armonización de estándares a nivel federal para los países con regula-
ciones fragmentadas como consecuencia de la descentralización regulatoria.
Este ha sido el caso de federaciones como Canadá o Australia.

• Mayor amplitud hacia la aceptación de la autorización de profesionales ex-

tranjeros en la práctica doméstica y de profesionales de jurisdicciones sub-
nacionales en otras jurisdicciones del mismo nivel. La primera ha sido una
tendencia presente en países como la República de Corea, Malasia o Israel. La
segunda puede verse en federaciones como Grecia.
• La creación de nuevos organismos independientes para supervisar la discipli-
na profesional abandonando los mecanismos de autogestión de la disciplina
por los mismos abogados y sus colegios. Esto puede observarse en Irlanda y
algunas jurisdicciones de Australia, por ejemplo.
• En el mismo sentido, en algunos países se ha aislado la función regulatoria
del control profesional de los abogados para asignarlo a entidades profesio-
nalizadas externas. Esta tendencia refleja cambios ocurridos en Holanda y
Canadá.
Por último, otra de las tendencias recientes es el viraje de las viejas regulacio-
nes, casi totalmente centradas en el practicante individual, hacia normas que
incluyen un desarrollo considerable del ejercicio de la profesión en el marco
de instituciones integradas por varios profesionales de distinto tipo y tamaño.
Este giro hacia la inclusión de la firma como sujeto regulado y las relaciones
entre abogados dentro de una firma puede observarse en varios países eu-
ropeos, en América del Norte, pero también en América Latina, por ejemplo,
en Chile.
5. La jurisprudencia disciplinar en la República Argentina

En esta segunda parte del capítulo, nuestra intención es hacer una descrip-
ción de las principales líneas jurisprudenciales que existen en algunos tribu-
nales de disciplina de nuestro país. De este modo, podremos observar cómo
las regulaciones existentes operan en la realidad cuando un caso concreto es
presentado frente a un tribunal. Para ello, nos basaremos fundamentalmente
en la jurisprudencia del Tribunal de Disciplina del CPACF (6) y del Tribunal de
Disciplina de la provincia de Córdoba. En algunos casos haremos referencia
a las decisiones de los tribunales de apelación (Cámara en lo Contencioso
Administrativo o Corte Suprema) y, más ocasionalmente, a jurisprudencia ex-
tranjera.
En el caso de los tribunales de disciplina locales mencionados, debe recalcar-

se que, lamentablemente, en la mayoría de estas sentencias los hechos del
caso solo están mencionados de modo muy superficial (o directamente no es-
tán mencionados), por lo cual casi nunca es posible saber de manera precisa
cuál fue la conducta sancionada. Además, las sentencias no siempre ofrecen
argumentación y, cuando lo hacen, suele ser vaga.
(6) Todos los casos citados están disponibles en la página web del CPACF: http://cpacf.
org.ar/inst_td_deberes_inicio.php

La clasificación que proponemos, sobre la base de un repaso de la jurispru-

dencia accesible de los tribunales de disciplina de la Capital Federal y Cór-
doba, es ciertamente incompleta y probablemente perfectible. Ciertamente
existen casos que quedan fuera de esta taxonomía. Sin embargo, ellos son, en
nuestra opinión, ocasionales. La mayoría de los casos pueden clasificarse en
las siguientes categorías, que explicaremos en detalle a continuación: (7)
• Defensa diligente.
• Deberes de buen comportamiento o decoro (frente a los tribunales o frente
a otros colegas).
• Deberes de juego limpio (en la obtención de clientes).
5.1. Defensa diligente
Bajo este rótulo englobamos el deber general del profesional de ofrecer un
servicio eficiente desde el punto de vista técnico, dentro de las limitaciones
razonables que existen en el ejercicio de la profesión. Tal como ocurre con el
concepto de diligencia (y su opuesto, negligencia) en otras áreas del derecho,
las conductas no diligentes recorren un posible gradiente que va desde leves
descuidos hasta conductas gravemente negligentes, y, en el límite, casos de
daño o fraude intencional.
5.2. Negligencia en el ejercicio de la defensa de los intereses del

cliente
El deber de diligencia se encuentra tipificado explícitamente en el art. 19 (a) del
Código de Ética del CPACF, según el cual es un deber del abogado “atender
los intereses confiados con celo, saber y dedicación”. Formulaciones similares
pueden encontrarse en todas las normativas. Por ejemplo, la regla 1.3 de las
Model Rules de la ABA establece que “[el] abogado actuará con diligencia y
presteza razonables en la representación de un cliente”. La violación de este
deber abarca casos en los que el abogado no realiza una defensa adecuada
por ignorancia, por mala estrategia o por falta de voluntad en cumplir con el
deber profesional. Presentamos a continuación algunos casos representati-
vos. En algunos de ellos, la cuestión fue apelada ante los tribunales del Poder
Judicial y, por ello, citamos fallos de tribunales de apelación o de la Corte
Suprema.
5.2.1. Falta de estrategia defensiva penal

En el caso “Rojas Molina”, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación el 17 de febrero de 1941, se determina que “el defensor no presentó
defensa alguna, se le dio por decaído el derecho de presentarla y se recibió el
juicio a prueba [por lo cual] se [le] dicta sentencia condenatoria…”.
(7) Esta clasificación difiere de la que utiliza el CPACF para ordenar su jurisprudencia,
la cual sigue temáticamente los capítulos del Código de Ética.

Si bien la falta de una estrategia defensiva es una falta clara, no es claro que
una mala estrategia defensiva también lo sea. En el caso “Ríos”, del 20 de
octubre de 2004, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal sostuvo
que:
[R]esulta ajeno a esta instancia casatoria calificar la actuación

del defensor en el proceso, puesto que ello chocaría frontal-
mente con la libertad e independencia en el ejercicio de la de-
fensa que un Estado debe garantizar a todo imputado. Nóte-
se que si esta Cámara estableciese, de modo correctivo, cuál
estrategia defensiva era la indicada para el caso concreto (tal
como lo pretende el aquí recurrente), ello implicaría una injus-
tificada superposición entre el rol del juez y el del defensor (…)
[p]ues ni el Estado en general, ni los tribunales en particular,
deberían interferir en el modo en que los abogados conducen
la defensa.
En el caso “Cajal”, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

también se limitó el alcance de lo que puede considerarse una falta del
abogado en casos de defensa defectuosa. En el mencionado caso, Orlando
Antonio Cajal fue condenado a prisión perpetua por homicidio calificado
por alevosía. Su defensor, un abogado privado, tenía como única defensa
negar la autoría del delito. Sin embargo, esa defensa estaba destinada al
fracaso, ya que había testigos que confirmaban que Cajal había cometido
el homicidio. Por eso, Cajal adujo que se encontraba en “estado de inde-
fensión (…) durante todo el proceso como consecuencia de una ‘palmaria
idoneidad técnica en la materia’ de su anterior letrado.” Según el procurador
fiscal Eduardo Casal, en un dictamen compartido por la mayoría de la Corte,
“la crítica al anterior abogado solo refleja un desacuerdo con la estrategia
asumida, sin que esa discrepancia autorice a calificar la tarea de aquel como
defectuosa o inexistente, sobre todo, si se tiene en cuenta que el éxito de
la labor desempeñada por un abogado es inherente al riesgo que entraña
todo pleito”.
Curiosamente, el dictamen cita el caso Strickland v. Washington, resuelto por

la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1984, para apoyar su conclusión
de que no es posible que un tribunal evalúe la pertinencia de la estrategia de
un abogado. Si bien es cierto, como sostiene el Procurador Fiscal, que en
“Strickland” la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que “el acto u
omisión de un defensor que (...) es impropio en un caso puede ser legítimo
e incluso inteligente en otro”, en realidad la Corte estadounidense llegó a la
conclusión opuesta a la de “Cajal”. La Corte Suprema de los Estados Unidos
estableció un test que se compone de dos partes para determinar si existe
una defensa inefectiva:
• El acusado tiene que probar no solo que la defensa fue deficiente sino tam-
bién que los errores del abogado fueron “tan graves que el trabajo del aboga-
do no satisfacía el derecho a un abogado de la Sexta Enmienda”.

• La defensa deficiente tiene que ser tal que sea probable que, si el abogado
hubiera defendido a su cliente adecuadamente, el resultado del juicio hubiese
sido diferente.
Como se puede observar, la Corte Suprema de Estados Unidos considera que,
efectivamente, algunas defensas pueden considerarse objetivamente malas
o deficientes, más allá de algunos casos obvios como el de no presentar de-
fensa alguna.
Si bien estos casos se refieren al derecho constitucional a contar con la asis-

tencia de un abogado, son claramente vinculables a las discusiones sobre la
ética profesional de la abogacía. Si un tribunal no es capaz de determinar si
una estrategia es mala, como afirman la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción y la Cámara de Casación, entonces no es posible afirmar que una mala
defensa sea una falta ética. Si, en cambio, como dice la Corte Suprema de los
Estados Unidos, es posible determinar casos en los que la defensa es deficien-
te y, en algunos casos, esa defensa deficiente configura un perjuicio para el
acusado, entonces sí es posible determinar casos en los que una mala defensa
sea, a su vez, una falta de ética.
5.2.2. Actitud pasiva en la audiencia de debate

En el caso “Romero, Alejo”, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de la
Capital Federal declaró nulo el debate, apartó al defensor del imputado y or-
denó la realización de un nuevo debate. Lo que sucedió fue que el abogado
tuvo una actitud extremadamente pasiva, por lo que el Tribunal sostuvo:
[D]urante el desarrollo de la audiencia en la que se recibieron

las pruebas, la pasividad del defensor fue ostensible, a tal punto
que dirigió unas pocas preguntas solo a uno de los nueve tes-
tigos que depusieron. Tampoco tuvo allí posibilidad el tribunal
de imponer al asistente técnico un temperamento determinado,
al ignorar cuál era su estrategia para sostener las alegaciones
de su representado (a quien tampoco interrogó, dicho sea de
paso) (…).
En el caso, la falta de intervenciones tendientes a hacer va-

ler los derechos de Romero fue aquí progresiva y observada
por los firmantes con preocupación, sobre todo cuando depu-
sieron los testigos del procedimiento policial y las personas que
fueron detenidas junto al encausado: una de estas últimas –Al-
caraz– vertió expresiones de algún modo incriminatorias para el
imputado, sin que tampoco el letrado formulase pregunta alguna.
Llegados al alegato y ante lo expresado por el fiscal, quien acu-

só a Romero como autor de delito de tenencia simple de estu-
pefacientes y requirió una pena superior al mínimo de la escala
respectiva junto a una penalidad única por composición tam-
bién por encima del mínimo correspondiente (…) el proceder

del Dr. M. fue francamente asombroso. En menos de treinta

segundos se limitó a coincidir con todo lo dicho por el acusa-
dor oficial, con la única salvedad de reclamar una sanción única
de dos años de prisión en lugar de los dos años y seis meses
pedidos por el fiscal.
Fue entonces manifiesto que Romero podía quedar –si no se

hallaba ya– indefenso”.
5.2.3. Fundamentación insuficiente de un recurso en un caso penal

Un recurso escasamente fundamentado no forma parte de una defensa dili-
gente. Por ejemplo, en el caso “R., J. L y otros”, resuelto por Cámara Federal
de Apelaciones de La Plata, el tribunal se refirió al recurso de apelación pre-
sentado por el abogado en los siguientes términos:
Resulta evidente, a mi modo de ver, que el recurso a fs. 443 y

vta. y el que dedujo el nuevo defensor no implican, en modo
alguno, una posibilidad mínima de ejercer el derecho al recurso,
puesto que el déficit técnico que presentan –en cuanto a las
condiciones de admisibilidad– perjudica una defensa concreta
y eficaz de los interesados (…) En este caso, la defensa no ha
sido eficaz, puesto que ha impedido la contradicción en juicio
o que este se desarrolle en paridad de condiciones. Concreta-
mente, ha impedido que los interesados ejerzan el derecho al
recurso (…) No basta para satisfacer la defensa en juicio y el
debido proceso, que el juez a quo haya brindado, como en el sub
examine, la posibilidad de que fuera subsanada la indefensión,
si el encargado de esa tarea no hizo lo suficiente para revertir la
frustración del ejercicio de un derecho.
5.2.4. No presentarse a defender los derechos de su cliente

Quizás la falta más evidente que pueda cometer un abogado es sencillamente
no comparecer a proteger los intereses de su cliente. En el caso “A., D. I.”, la
Sala II de la Cámara de Apelaciones resolvió un caso en el cual un abogado
fue sancionado por el Tribunal de Disciplina por no ejercer el cargo de defen-
sor de oficio para el que había sido designado en un procedimiento discipli-
nario contra otro abogado. El defensor de oficio se rehusó a asumir el cargo
sobre la base de que se encontraba trabajando en la provincia de Córdoba y
que su asistencia era innecesaria, ya que el abogado podía ejercer su propia
defensa. La Cámara rechazó ambos argumentos. En primer lugar, sostuvo que
la asistencia por un defensor de oficio está prevista por el Reglamento de Pro-
cedimiento para el Tribunal de Disciplina del Colegio Público, independiente-
mente de si el acusado de cometer una falta de ética puede defenderse. (8) En
(8) Es evidente que cualquier acusado de cometer una falta de ética en el ejercicio
profesional de la abogacía puede defenderse, ya que para incurrir en una de estas faltas
de ética se necesita ser abogado.

segundo lugar, si bien el abogado podría haber alegado razones de peso que
le imposibilitaban ejercer el cargo, no lo hizo. En palabras de la Cámara:
[D]el sub examine surge claramente que la infracción que se le

imputó al letrado denunciado se configuró por no haber demos-
trado o comprobado efectivamente la imposibilidad de cumplir
con la carga impuesta, toda vez que para eximirse de la sanción
disciplinaria debió acreditar fehacientemente las causas invoca-
das que permitieran exculparlo, no bastando la simple alegación
de un domicilio constituido en extraña jurisdicción o la mera
manifestación de que por razones económicas debía viajar al
interior del país.
En otro caso resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones, “G., R. R.”, del
12 de diciembre de 2008, se confirmó la sanción de multa a un abogado que
se había ausentado de la audiencia de debate en un juicio oral y público en
un caso correccional. El abogado apeló la sanción impuesta por el Tribunal de
Disciplina de la Capital Federal sobre la base de que no había podido asistir a
la audiencia por razones médicas. Sin embargo, la Cámara consideró inacep-
table esta excusa. Según la Cámara, el abogado violó el artículo 21 del Código
de Ética que establece: “Cuando el abogado renuncie al patrocinio o repre-
sentación, cuidará que ello no sea perjudicial a los intereses de su cliente”.
Según la Cámara, en este caso el abogado no tomó los recaudos necesarios
para que los intereses de su cliente no se vean perjudicados:
[E]l fallo recurrido resulta acertado en punto a que el denunciado

actuó con negligencia, incumpliendo sus deberes profesionales,
sin que baste para eximirlo de responsabilidad la cuestión de sa-
lud que intentó acreditar mediante el certificado de atención psi-
cológica que adjuntó al presentar su descargo, pues aun así ello
no resulta suficiente para acreditar la posibilidad de anoticiar fe-
hacientemente al juzgado la imposibilidad de asistencia a una au-
diencia, resultando pueril la afirmación hecha en tal sentido, pues
aun de ser ciertos los extremos aducidos no es posible sostener
la ocurrencia de gravedad que le haya impedido la confección de
un escrito simple y su posterior entrega en sede judicial, acto que
pudo dictar a un tercero y/o solicitar la ayuda a tal fin.
Además, la Cámara sostuvo que
[L]as razones que le impidieran concurrir a la celebración de la

audiencia oral y pública a llevarse a cabo ante el Tribunal inter-
viniente debieron ser informadas ante este oportunamente, ya
que aun de haber renunciado a la defensa hubiera continuado
rigiendo a su respecto la obligación expresa de continuar desem-
peñándose en el cargo hasta que el imputado nombrara otro
defensor o en su defecto el Tribunal procediera a la designación
del defensor oficial.

En el caso “Dragotto”, resuelto por la Cámara Contencioso Administrativa

de la 1ª nominación de la ciudad de Córdoba el 15 de abril de 2009, el Tribu-
nal de Disciplina de la provincia de Córdoba sancionó al abogado Alejandro
Dragotto por omitir presentar un recurso de revisión a favor de Fabián Nievas
y Adrián López, sus clientes, condenados por el delito de lesiones agravadas.
Según afirma Dragotto en el caso, Nievas y López se presentaron en su estudio
el 14 de abril de 2005 para solicitarle que evalúe sus posibilidades judiciales
después de haber sido condenados por la Cámara Octava del Crimen, sentencia
que no se encontraba firme porque habían interpuesto un recurso extraordinario
federal pendiente de resolución. Dragotto les aconseja desistir del recurso ex-
traordinario dado que, según su criterio, la mejor posibilidad era interponer un
recurso de revisión. Un año más tarde, Nievas denuncia a Dragotto por no haber
presentado el recurso de revisión y Dragotto es sancionado por el Tribunal.
Según argumenta Dragotto, la resolución del Tribunal tiene dos problemas. En

primer lugar, la apertura de la causa se decretó el 17 de abril de 2007 y, según
la ley 5805 (art. 78), las acciones disciplinarias tienen un plazo de prescripción
de dos años. Por lo tanto, la acción disciplinaria había prescripto. En segundo
lugar, el recurso de revisión solo podía ser interpuesto ante una sentencia
firme y, al estar pendiente el recurso extraordinario, Dragotto no podía inter-
ponerlo sin que antes se resuelva el recurso extraordinario.
Respecto al primer argumento, la Cámara sostiene que la acción no prescri-

bió. Esto se debe a la particular naturaleza de la falta de Dragotto: (9)
La infracción imputada al letrado es de aquellas caracterizadas

como permanentes o continuas, que se configuran cuando se
produce una única acción que prorroga sus efectos en el tiempo
(…) La infracción permanente tiene dos fases: la primera se inicia
cuando se consuman los elementos del tipo y la otra se produce
al no ponerse fin a los efectos antijurídicos del hecho (…) Nos
encontramos frente a una presunta infracción de carácter per-
manente o continua (…) la infracción imputada al actor no habría
cesado de cometerse.
Por lo tanto, sostiene la Cámara, como los efectos de la infracción seguían

existiendo, la acción no había prescripto. Respecto al segundo argumento,
la Cámara sostiene que los clientes Nievas y López tenían una expectativa
razonable de que Dragotto presentara el recurso y, además, Dragotto sí tenía
la posibilidad de presentarlo:
Consta que recién el 13/09/05, cinco meses después de la fecha

de recibo otorgado por Dragotto a Nievas y López, el Tribunal
(9) Cabe destacar que la Cámara realiza un análisis de la falta de la norma ética como si
fuese la comisión de un delito. Habla de “tipo” y de “consumición”. Es un error muy común
de los tribunales de ética y los tribunales contencioso administrativos que evalúan infrac-
ciones a normas de ética asemejar estas infracciones a las infracciones de una norma pe-
nal. Sin embargo, esto es equivocado: no es un delito, sino una infracción administrativa.

Superior de Justicia declaró formalmente inadmisible el recurso

extraordinario (…) Admitiendo que fue a partir de esta fecha que
el abogado pudo plantear el recurso de revisión, vimos que, no
obstante, no lo hizo, habiendo sido planteado dos meses des-
pués por otros abogados.
Y hasta la fecha de la carta documento que dirigen a Dragotto

Nievas y López (19/12/05) aquel ninguna presentación judicial
había efectuado, ni se ha probado la ejecución de otra tarea
profesional a favor de aquellos.
Atento que al 14/04/05 los condenados en sede penal encar-

garon una tarea profesional a Dragotto y le pagaron por ella
$2000 a cuenta de honorarios, resulta plausible que estos es-
peraran la prestación de servicios que habían contratado. Y que
ante la no realización de los trabajos, el denunciante y López
intentaran comunicarse telefónicamente en los meses de junio,
julio y agosto, según costa de comprobantes de llamados pre-
sentados…
Cabe preguntarse cuál sería la razón por la que dos personas

que acudieron al abogado requiriendo sus servicios profesio-
nales (lo que está admitido por el profesional) prosiguieran
durante los meses posteriores a la entrevista y al pago parcial
de tales servicios, insistiendo en comunicarse y reclamar la de-
volución de honorarios por no haber justificado su pago, si, por
lo contrario, el trabajo (cualquiera fuere) se hubiere efectuado
en su totalidad y conforme a lo acordado (…) En tanto el abo-
gado no ha probado su postura: que se comprometió a hacer
un estudio de la causa y una vez hecho, desalentó a Nievas y
López respecto de la posibilidad de éxito de interponer recur-
so alguno.
5.2.5. Inacción del abogado durante el proceso

En el caso “G. E.”, del 28 de septiembre de 2012, la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sanción de lla-
mado de atención a una abogada cuya inacción durante un procedimiento
produjo su caducidad de instancia. Según la abogada, ella no era la única
letrada de su cliente, y si bien ella fue la abogada que promovió la demanda
por daños y perjuicios, esto “no exime a los restantes colegas –a quienes la
denunciante también confirió poder– de las responsabilidades que les cabe
en las consecuencias emergentes del apoderamiento”. Al confirmar la san-
ción, la Cámara sostuvo:
Al respecto, se debe advertir que, de la lectura de las considera-

ciones desarrolladas en la resolución apelada, no se verifica que
se haya declarado expresamente la responsabilidad con carác-
ter exclusivo de la Dra. G. en el hecho evaluado por el Tribunal

de Disciplina, ni que se haya eximido de responsabilidad a otros

profesionales que eventualmente hayan intervenido en el proce-
so judicial en cuestión.
Y, sin perjuicio de ello, corresponde precisar que dicho argu-

mento defensivo –esto es, la eventual existencia de otros apo-
derados respecto de los cuales, sin embargo, no alega que se
hayan presentado en la causa judicial examinada– no enerva la
conducta asumida por la Dra. G. en el supuesto fáctico conside-
rado, por lo que las quejas esgrimidas son insustanciales.
En el caso “D. L. C.”, del 5 de octubre de 2010, la Cámara Nacional de Apela-

ciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sanción de lla-
mado de atención a un abogado que, como patrocinante, no reinscribió un
embargo que pesaba sobre el vehículo del deudor. Además, tardó un año en
pedir el secuestro de otros bienes muebles que habían quedado sujetos a em-
bargo. En su defensa, el abogado sostuvo que su cliente no tenía los recursos
para afrontar el secuestro y él no tenía por qué afrontar esos gastos. Además,
sostuvo que el cliente había desistido de embargar el automóvil porque le
había informado que era inconveniente. Finalmente, sostuvo que no existió un
daño a los intereses de su cliente. El Tribunal no consideró que los argumen-
tos del abogado fueran pertinentes:
[D]el relato de los hechos efectuado por el Sr. Colabella [el

cliente] (…) surge que no se solicitó la reinscripción del embar-
go que pesaba sobre el automóvil del Sr. Ratto [el deudor]. Con
posterioridad, durante el período comprendido entre noviembre
de 2002 (fecha en que se solicitó el embargo de los bienes mue-
bles del demandado) al 5 de mayo de 2005 (día en que se solici-
tó el secuestro de los mismos), el Dr. D. L. C. no realizó ninguna
presentación idónea a fin de asegurar los intereses de su clien-
te tendientes al cobro del crédito; ni tampoco aportó elemento
de prueba ni acreditó circunstancia alguna que justificara dicha
conducta. Aun cuando el cliente pudiera no haberle demostrado
interés en proseguir con la causa (…) ello no lo eximía de cumplir
con sus deberes éticos, ya que tal como lo expresara el Tribunal
a quo ‘…de no poder, por las circunstancias que fueren, llevar
a cabo una defensa adecuada de los intereses confiados para
cumplir con la finalidad del proceso que le fuera encomendado,
debiera renunciar a su gestión’ (…).
Tampoco obsta a lo resuelto el hecho de que en principio no se

haya producido perjuicio alguno al denunciante, toda vez que,
de conformidad con la normativa reseñada, basta que el profe-
sional, que es quien tiene la responsabilidad en la dirección del
proceso y debe demostrar interés efectivo en la defensa de los
derechos de su cliente, haya (como en el caso) infringido los
deberes a su cargo.

En el caso “Hintz”, resuelto por la Cámara Contencioso Administrativa de la

1ª nominación de la ciudad de Córdoba el 5 de agosto de 2006, el Tribunal de
Disciplina de Abogados de la provincia de Córdoba sancionó por “negligencia
procesal” a la abogada Alexandra G. Hintz. Hintz era la abogada de la parte
actora en un caso de daños y perjuicios por la construcción defectuosa de
un inmueble y había omitido presentar prueba pericial. Según Hintz, no había
incurrido en negligencia alguna, ya que para cumplir con su labor de abogada
alcanzaba con notificar al perito y la notificación fue anterior a la clausura del
período de prueba. La Cámara no encontró atendible ese argumento:
La actora no demostró en absoluto impedimento alguno para

cumplir con la carga de urgir la producción de la pericial dentro
del período probatorio; o que hubieran existido razones ajenas
al interesado, y que no obstante ello, se hubiere instado apro-
piadamente la prueba del caso (…) Aun cuando en alguna pos-
tura pudiera caber la duda si debe considerarse instada la pe-
ricial con la notificación al perito, por ser anterior al decreto de
clausura del término de prueba, es del caso que una actuación
diligente de la letrada, imponía la obligación de no colocarse
en la situación en que lo hiciera, por el riesgo existente de que
ocurriera lo que finalmente ocurrió: el rechazo de la pericial por
parte del tribunal actuante (…) Está probada la falta de diligen-
cia de la actora en el juicio civil de que se tratara, en especial si
se considera que la prueba que no pudo producirse era nada
menos que la pericial, a la cual el juez actuante en aquella ac-
ción de daños y perjuicios, le asignara trascendente importancia
para establecer cómo surge de los términos de la sentencia, que
los daños en el inmueble del actor reconocieran como causa
eficiente y adecuada, los vicios y/o construcción en el inmueble
de la demandada.
5.2.6. Incumplimiento de deberes de control

Un segundo grupo de faltas de diligencia se refiere a no incumplir deberes
de control. Los abogados pueden o, en ocasiones, deben ceder tareas re-
lacionadas a su profesión, siempre y cuando controlen a quien ceden esas
tareas.
En el caso “Fischetti”, resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Contencioso Administrativo Federal, Sala I, el 19 de febrero de 2009, el Tribu-
nal de Disciplina del CPACF multó al abogado Nuncio Antonio Fischetti por
mala praxis en un caso de despido. Específicamente, se rechazó la demanda
porque cayó el derecho a presentar los informes que probaban que el traba-
jador despedido había sido sometido a una operación a raíz de la cual, al mo-
mento de su desvinculación, no tenía el alta médica. En su defensa, Fischetti
sostuvo que él no debería ser responsabilizado por la prescripción, sino su
cliente, ya que él “no activó la medida probatoria cuya frustración motivó el
rechazo de su pretensión”.

El Tribunal no aceptó el argumento de Fischetti. Según explicó:
[N]o puede desconocerse que la responsabilidad de la gestión

procesal es del profesional, quien si bien puede delegar [sic] las
diligencias a efectuar en materia de procuración (sea ya en sus
dependientes, o aun en el cliente mismo) su deber de vigilancia
le impone el control del cumplimiento de la labor delegada, a
fin de garantizar la íntegra y debida producción de los actos del
proceso que se encuentran a su cargo.
Por el contrario, el quejoso insiste en la atribución de respon-

sabilidad a su cliente, sin advertir que ello importa una inter-
pretación equivocada de la norma ética que se dice infringida,
toda vez que “es el abogado el auxiliar de la justicia, y es quien
conoce las herramientas y los instrumentos que el sistema legal
le otorga para la defensa de los derechos y garantías de los ciu-
dadanos” (tal como señaló la Sala II de esta Cámara, en autos
“García Melado, Jorge Alberto c/CPACF).
En otro caso decidido por la misma cámara y la misma sala, “G., G. M.”, el
Tribunal de Disciplina sancionó a una abogada que no había impulsado
el proceso sucesorio de su cliente, a pesar de que el Tribunal había ordenado
la inscripción de la declaratoria de herederos en dos ocasiones en 2003. La
abogada apeló sobre la base de que, como en “Fischetti”, no era responsable
por su inactividad. Según la abogada:
... las labores de mensura y determinación del estado parcelario

de la propiedad que constituía el único bien del acervo suceso-
rio, así como el estado de su ocupación, provocaron la demora
que se atribuyó a su inactividad y [debido a] que los denuncian-
tes no abonaron el saldo de los honorarios, requisito previo para
la inscripción pretendida”
La Cámara contestó estos argumentos en términos idénticos a los “Fischetti”:
[A]un cuando el cliente no colaborase con el letrado, y si este

no considerara encontrarse éticamente compelido a renunciar a
la labor encomendada, lo cierto es que debió haber adoptado
una conducta previsora para el supuesto que tuviera que des-
lindar su responsabilidad profesional –como acontece en autos–
y recabar –a ese fin– las acreditaciones necesarias para probar
fehacientemente esa circunstancia ante el eventual reclamo del
cliente que debería afrontar las condenas en costas derivadas
de la estrategia procesal elegida.
En el caso “F, C. G.”, resuelto por el Tribunal de Disciplina del CPCAF, también
se resolvió que el abogado era responsable por lo que hacían personas a su

cargo. Sin embargo, en este caso se trataba de sus empleados. Los hechos del
caso eran los siguientes:
El denunciante imputa que el estudio jurídico que contratara

para que lo asesore y represente en una demanda laboral, omi-
tió presentar prueba documental, que le suministró una infor-
mación errónea y extemporánea, desalentando la posibilidad
de interponer un recurso extraordinario ante la Corte Suprema,
cuando los profesionales habían consentido el fallo de Cámara
y los plazos estaban vencidos, que procedieron con negligencia
profesional, y que fue comunicado cuando ya no era posible for-
mular cuestionamiento alguno.
Los abogados argumentaron que la responsabilidad por violación de normas

de ética profesional es personal. Por lo tanto, ellos no debían ser sancionados
por la falta en la que incurrieron sus empleados a cargo del caso. El Tribunal
no aceptó este argumento, en términos similares al caso “Fischetti”:
El Tribunal sostiene que si del resultado de la prueba colectada

surgiesen negligencias profesionales por acciones u omisiones
cometidas por los dependientes del estudio, no por ello, corres-
ponde exonerar ni justificar a quienes tuvieron a su cargo la res-
ponsabilidad y dirección técnica del asunto encomendado.
La ley de Contrato de Trabajo establece que le asisten al em-

pleador las facultades de dirección y organización técnica y
económica, por lo que cualquier dependiente se encuentra bajo
las instrucciones y órdenes sobre el modo de ejecución de su
trabajo en el estudio jurídico.
Que en la hipótesis de desconocer los hechos ejecutados por

sus dependientes deviene su ignorancia en una negligencia cul-
pable (artículo 929 del Código Civil).
La responsabilidad profesional y ética de los directores técnicos

de un proceso judicial deriva por formar parte directa del hecho
o en su defecto por ejecutarlo un tercero bajo su dirección. Su
culpa es in eligiendo o in vigilando.
Se rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva inter-

puesta...
5.2.7. Conductas fraudulentas

En tercer lugar, hay casos en los que la negligencia se combina con conductas
directamente fraudulentas. Muchos de estos casos consisten en retener inde-
bidamente, o no devolver, dinero, documentos u otros valores del cliente. Esta
conducta está explícitamente contemplada por el artículo 19 (c) del código
del CPACF, que prescribe “abstenerse de disponer de los bienes o fondos de
su cliente aunque sea temporalmente, rindiendo cuenta oportuna de lo que

perciba”. He aquí uno de estos casos, “V., N. del V.”, resuelto por la Sala II del
Tribunal de Disciplina del CPACF:
El denunciante manifestó haber entregado a la letrada, títu-

los valores, con el objeto de ser negociados en el Mercado de
Valores. No recibiendo ninguna información al respecto, remi-
te carta documento intimándola a su devolución o en su caso
rinda cuenta si los hubiera vendido. La profesional manifiesta
que se encuentran a su disposición pero que debe requerir una
cita con el estudio para su retiro. Se promueve reclamo de me-
diación sobre rendición de cuentas contra la letrada, resultando
fracasada dicha instancia por incomparecencia de la requerida.
La sumariada envió carta documento a la mediadora manifes-
tando la imposibilidad de asistir a la audiencia de mediación,
añadiendo que había consignado judicialmente la liquidación,
pero omitiendo indicar Juzgado y Secretaría, para corroborar
tal dato, el cual tampoco informó a este Tribunal, lo cual resta
verosimilitud a lo expuesto. En mérito a ello se infiere que la ma-
triculada conservó y guardó para sí títulos valores sin proceder
a su devolución, pese al requerimiento fehaciente efectuado por
el denunciante. Este organismo no puede resolver ninguna cues-
tión referida a devolución de documentos o expedirse sobre la
rendición de cuentas, pero ello no lo obstaculiza a investigar si
la matriculada retuvo indebidamente documentos o bienes per-
tenecientes a sus mandantes, representados o asistidos, a tenor
de lo dispuesto por el art. 44 inc. d) de la ley 23.187 y 19 inc. c)
del Código de Ética.
El hecho descripto constituye una grave violación al deber de

fidelidad que todo abogado tiene para con su cliente (art. 44
incs. d), g) y h) de la ley 23.187 y art 19 inc. c) del Código de
Ética, siendo el cumplimiento de este deber una de las obli-
gaciones de primordial exigencia en la conducta de los abo-
gados.
La Sala I del Tribunal de Disciplina ha tenido oportunidad de

expedirse en la causa 1216 “A., P y D., C.” el 2/10/90/ y ha dicho:
“... que el artículo 1909 del C. C. establece la obligación del man-
datario de rendir cuentas y el art. 1911 de restituir todo lo que
hubiese recibido para ser entregado a su mandante, obligación
reflejada asimismo en el art. 19 inc. c) del Código de Ética. La
rigurosidad sin duda de esta norma, requiere en el supuesto del
mandante-abogado una conducta de mayor diligencia (art. 512
y 902 del C.C.) que para cualquier otro sujeto que es propio
de su metier y existe un conocimiento cultural calificado de las
normas jurídicas. La responsabilidad por incumplimiento del de-
ber de fidelidad en el manejo de fondos del mandante desde la

ética, reviste una adjetivación de gravedad que no puede pasar

inadvertida para los abogados”.
En mérito a las consideraciones que anteceden la matricula-

da ha violado lo dispuesto en el art. 44 incs. d), g) y h) de la
ley 23.187 y 19 inc. c) del Código de Ética, por lo cual corres-
ponde aplicar a la letrada una sanción, la conducta en análisis
resulta grave en función de su trascendental importancia para
el correcto ejercicio de la abogacía, conforme lo previsto por
los arts. 26 inc. b) y 28 inc. b) del Código de Ética [falta grave].
Asimismo, deberá remitirse copia certificada de la presente cau-

sa a la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional para que por intermedio del Juzgado que por
turno corresponda, se practiquen las investigaciones que fue-
ran pertinentes, ante la posible comisión de un delito de acción
pública (art. 177 inc. 1 del Código Procesal Penal de la Nación).
El Tribunal resuelve aplicar a la letrada denunciada la sanción

de suspensión de seis meses (art. 45 inc. c) de la ley 23.187) en
virtud de considerar falta grave su conducta (arts. 26 inc. b) y 28
inc. b) del Código de Ética”.
También este otro caso, “R, M. s/conducta”, resuelto por la misma Sala del
mismo tribunal:
El accionar del abogado se basaba en requerir y recibir dine-

ro de sus clientes a fin de concretar depósitos judiciales; como
también, en concepto de aranceles y gastos para iniciación de
los trámites encomendados, sin darles el destino indicado (…)
El letrado, contrariando los principios rectores del obrar y del

derecho, como también los de lealtad, probidad y buena fe, se
ha servido de las reglas del derecho para justificar los requeri-
mientos que efectuaba a sus clientes y obtener ilegalmente di-
nero de aquellos cuando como abogado era su deber emplear-
los para la solución de los conflictos que sus clientes tenían.
Además omitió decir la verdad, desatendió los intereses con-

fiados y retuvo fondos de sus clientes, respecto de los cuales
jamás rindió cuentas; proporcionó información errónea y falsa
sobre el estado de los asuntos encomendados o bien directa-
mente y, lo que es más grave, lo ocultó.
Sin lugar a dudas antepuso sus propios intereses –no solo au-
sentes de ética sino de legalidad– a los de sus clientes.
Se advierte que las acciones y omisiones efectuadas por el

letrado contraponen las disposiciones de los arts. 10 inc. a)

y 19 incs. a) f) y h) del Código de Ética y arts. 6 incs. a) y e) y 44

incs. d) y g) de la ley 23.187.
El Tribunal resuelve aplicar la sanción de multa prevista en el

art. 45 inc. c) de la ley 23.187.
5.3. Deber de atención personal

La relación abogado-cliente supone una relación en la cual el profesional ha
conocido a la persona a quien representará y el cliente confía en que este
abogado será el encargado de defender sus intereses. Sin embargo, esto no
es cierto en todos los casos. El artículo 19 (e) del Código de Ética del CPACF
establece como deber de los abogados “[a]bstenerse de colocar, en forma
permanente, a un colega en su lugar, sin el consentimiento de su cliente, salvo
caso de impedimento súbito o imprevisto, o de integrar asociaciones profe-
sionales en un Estudio Jurídico, debiendo mantener siempre la responsabili-
dad frente a su cliente”.
En el caso “J., S. T.”, el Tribunal de Disciplina del CPACF sancionó a un aboga-

do que conoció a su cliente mucho después de comenzar su patrocinio:
La atención al cliente es uno de los aspectos en que se demues-

tra el fiel cumplimiento del mandato profesional, a través del
contrato de servicios profesionales.
Incumple tales deberes y debe ser sancionado el letrado que

suscribió como patrocinante un escrito en sede penal presen-
tando al patrocinado como querellante y ofreciendo la decla-
ración de un testigo, sin conocer a su “cliente” (a quien conoce
cuatro años después) ni haber hablado telefónicamente con él.
En la misma línea, en el caso “Urdapilleta”, la Cámara Nacional de Apelacio-

nes en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, confirmó la sanción de
multa impuesta por el Tribunal de Disciplina a un abogado que no conocía
a su cliente. En el caso, un abogado le solicitó a otro, Urdapilleta, que lo su-
pliera en una audiencia de conciliación donde se iba a celebrar un acuerdo,
por lo cual Urdapilleta conoció a su cliente el día de la audiencia. Según la
Cámara:
Es legítima la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Dis-

ciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
a un abogado por su desempeño en una audiencia durante un
reclamo ante el SECLO, dado que, sin perjuicio de los cálculos
que efectúa el recurrente en cuanto la indemnización laboral
que indica le hubiese correspondido al trabajador, no se logra
refutar el hecho de que se presentó a una audiencia de conci-
liación laboral sin conocer a su patrocinado, que manifestó no
recordar si había visto los recibos de sueldo de aquél y que,
con posterioridad, su cliente obtuvo –con la asistencia de otro

profesional– un acuerdo ampliatorio de aquél que había obteni-

do con su patrocinio letrado.
5.3.1. Deberes de estilo o dignidad profesional

Los Códigos de Ética incluyen deberes de buen comportamiento, tanto res-
pecto de los colegas como respecto de los funcionarios judiciales. El Código
del CPACF, por ejemplo, establece en su artículo 14 que:
... todo abogado debe respetar la dignidad de sus colegas y ha-

cer que se la respete. No debe compartir la maledicencia del
cliente hacia su anterior abogado ni respecto del que represente
o patrocine a la contraparte. Debe abstenerse de expresiones
indebidas o injuriosas respecto de sus colegas, así como aludir a
antecedentes personales, ideológicos, políticos, religiosos o ra-
ciales que puedan resultar ofensivos o discriminatorios.
Y el artículo 22 sostiene que serán consideradas faltas éticas: a) no guardar

un estilo adecuado a la jerarquía profesional en las actuaciones ante el poder
jurisdiccional y órganos administrativos, y b) incurrir en procesos o actuacio-
nes en expresiones agraviantes respecto de los magistrados, funcionarios o
empleados.
La justificación de este tipo de reglas, tal como se puede apreciar en los fallos
del Tribunal de Disciplina, es común en ambos supuestos: tanto el respeto
hacia el tribunal como hacia la contraparte (especialmente el letrado de la
contraparte) se funda en el hecho de que el abogado es un asistente de un
sistema, cuyo funcionamiento adecuado requiere un estilo respetuoso y no
injuriante.
5.3.2. Falta de jerarquía o estilo frente a los magistrados

La falta de estilo adecuado frente a los tribunales puede consistir no solamen-
te en el uso de expresiones agraviantes, sino también en la descalificación sin
fundamentos de un tribunal. Por ejemplo, en el caso “F., J. M. R. J.” del Tribunal
de Disciplina del CPACF, el Tribunal dice:
El matriculado presentó varios escritos de recusación e hizo

expresa mención que también recusaba “a todos los restantes
jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional”.
La resolución del Tribunal por la cual dispuso la intervención del

Tribunal de Disciplina, puntualiza que la terminología utilizada
por el matriculado contenía exabruptos, y manifestaciones de
enorme gravedad expresadas con una ligereza que resulta in-
concebible, sosteniendo también que el planteo no se encontra-
ba fundamentado.

El matriculado reconoció la autoría intelectual del escrito en

cuestión y ratificó los términos allí vertidos.
Si bien es cierto que la parcialidad podría derivar en la recu-

sación planteada en sede judicial, la alegación efectuada por
el colega denunciado al sostener la existencia de una cofradía,
logia y pactos para beneficiar intereses propios aun no resultan-
do malas palabras, supone un embate irrespetuoso y la gratuita
utilización de motes indebidos e injuriosos, si no resultan acom-
pañados de pruebas contundentes que demuestran los hechos
que se invocan.
De ello se infieren suspicacias dañosas que degradan la función

judicial y no coadyuvan en modo alguno al desarrollo del pro-
ceso.
No escapa al criterio de este Tribunal que la primera obligación

de todo abogado resulta la defensa de los intereses confiados,
mas la sola imputación despojada de prueba y la pretendida re-
cusación de toda una Cámara del fuero poco contribuyen a ese
fin primero y atentan contra el debido respeto frente a la fun-
ción jurisdiccional, la que bien puede ser cuestionada mediante
las acciones que contempla la normativa legal vigente y sin re-
currir a ignominiosas e inconducentes generalizaciones, que no
hacen más que degradar el proceso y la función que nos ocupa.
El matriculado ha vulnerado lo dispuesto en los arts. 6 y 44

inc. g) y h) de la ley 23.187 y 6,10 inc. a) in fine y 22 inc. a) y b) del
Código de Ética imponiéndose en consecuencia la aplicación de
la sanción de llamado de atención (art. 45 inc. a) de la ley 23.187)
por los hechos que dieran origen a las presentes actuaciones.
En otra causa, “T. de T. G. D”, resuelto por la Sala III del CPACF, sí se refiere a
la utilización de expresiones inadecuadas:
El objeto de la presente causa disciplinaria es determinar si co-

rresponde la aplicación de sanción disciplinaria al letrado denun-
ciado por las expresiones o apodos que utilizó al referirse a las
personas contra quienes formuló querella criminal tales como
Menem, Carlos Saúl: “Carlitos”, “Mal bicho”; De la Rúa, Fernando:
“Chupete”; Aznar, José María: “el cortito”; Cavallo, Domingo Fe-
lipe: “Mingo”; Pique Joseph: “el imperativo”; Garzón Baltasar: “el
sodomizado” o “el letal juez español”; Tallarico, Eduardo Daniel:
“el sabio”; El presidente y el directorio de Telefónica Comunica-
ciones Personales SA Unifon: “Los golosos insaciables”; Malva-
do, Luis: “goloso simple”, entre otros.
Manifiesta en su descargo que los apodos utilizados en el escrito

en cuestión “en la mayoría de los casos resultan ser conocidos

por la opinión pública y de uso corriente entre la población y

el periodismo a la hora de mencionar a estas personas”, y que
“ninguno de ellos se ha agraviado ni querellado por injurias o
calumnias a quienes así los denominan”.
Los principios de lealtad, probidad y buena fe son la guía de

conducta de los letrados pues, de su cumplimiento, depende el
buen funcionamiento del sistema de administración de justicia y
del Poder Judicial mismo.
La defensa de los derechos o intereses del cliente no se con-

trapone ni resulta óbice para un actuar profesional ceñido a los
principios codificados en el plexo normativo deontológico que
regula la profesión de abogado.
El proceso no puede ser nunca un pretexto o motivo para el

agravio, la injuria, la amenaza, la difamación o el descrédito.
En el ejercicio de su profesión el abogado debe poner lo mejor

de lo suyo en la defensa de los intereses de su cliente, o de los
propios como aquí ocurre, no pudiéndosele retacear el derecho
de opinar y ejercer su crítica pero siempre en la medida que su
accionar se realice dentro de un estilo adecuado.
El uso de dichos sobrenombres o alias quizás sea más apro-

piado para un medio periodístico, pero no para la órbita de
la Justicia toda vez que no guardan la formalidad del estilo
forense.
Expresiones como las utilizadas por el denunciado exceden los

límites del estilo y buen gusto, los de la energía y los de la ve-
hemencia y, por lo tanto, se encuentran incursas en lo normado
por el art. 22 inc. a) del Código de Ética.
El sentido más profundo de la Justicia no radica solo en el prin-

cipio de legitimidad, sino también en la existencia de una es-
tructura institucional basada en la limitación y el control. De ahí
que el sustento más firme y duradero de la misma no consista
tanto en la confianza en las personas intervinientes, como en
la confianza en el sistema: que no asegura necesariamente que
los que mandan sean virtuosos, pero que impide efectivamente
que causen daño aunque no lo sean. La utilización de un len-
guaje dañoso infundado o agraviante es de por sí un atropello
al sistema.
Por las razones expuestas, la Sala III del Tribunal de Disciplina

impone al letrado la sanción de llamado de atención, en falta a
lo normado en los arts. 10 inc. a) 22 inc. a) del Código de Ética y
arts. 6 inc. e) y art. 44 inc. g) y h) de la ley 23.187.

5.3.3. Falta de jerarquía o estilo frente a los colegas o la

contraparte
El artículo 14 del Código del CPACF establece, como vimos, el deber de res-
peto frente a los colegas. Los tribunales disciplinarios suelen sancionar estas
faltas, tanto cuando la descalificación se dirige al colega que representa a la
contraparte, como a la contraparte misma. En el caso “A., J. M”, la Sala II del
CPACF sostuvo lo siguiente:
En la presente causa disciplinaria se imputa al letrado haberse

excedido en los límites del respeto y buena fe procesal en su
escrito de apelación, incurriendo en trato injuriante y descalifi-
cante hacia el denunciante.
Las razones vertidas en la audiencia producida, esto es que la

autoría intelectual corresponde a su patrocinado, no permite
eximir ni justificar la actuación del denunciado que suscribió los
escritos judiciales.
El abogado, aun transcribiendo expresiones de su cliente, se

hace cargo de los términos allí vertidos y asume las responsa-
bilidades referidas no solo con relación a los aspectos técnicos
de la pieza sino también a los términos expresados en el libelo.
El abogado debe evitar la maledicencia del cliente hacia el ad-

versario o su letrado, omitiendo verter expresiones deshonrosas,
hirientes, irrespetuosas o juicios de valor pues en el proceso ju-
dicial solo se dirimen cuestiones de derecho.
Los términos empleados: “total desprecio de la ley de fondo y

forma”, “ilícito propósito de obtener dinero fácil”, “pretenden
luego que se les perdonen las costas y/o sanciones a que se
ha hecho acreedores...”, constituyen una afrenta innecesaria y
desmedida. Existe un límite que, sin resultar lesivo de la libertad
del abogado, no puede ni debe ser violentado y ese límite es,
precisamente, el debido respeto.
La ética exige el mantenimiento de un estilo y lenguaje apropia-

do que, aun expresándose con pasión y vehemencia, no exce-
da las necesidades de la defensa a través de términos o juicios
ofensivos contra la dignidad del colega y que importen violencia
impropia.
La justicia debe buscarse solo con las armas del saber. Cuando
se emplean expresiones indebidas el proceso se degrada y se
desjerarquiza. En la función del abogado y el servicio de justicia,
la defensa, aun con convicción y hasta con pasión, debe mante-
nerse dentro del marco del respeto”.

Y en “L., R.”, la Sala I del Tribunal de Disciplina del CPACF sostuvo:
El art. 22 inc. a) del Código de Ética custodia una genérica con-

ducta de apego a la eticidad profesional que exige, inequívoca-
mente, el ejercicio de un estilo adecuado ante el poder jurisdic-
cional.
Las expresiones que fueran vertidas contra el letrado en dife-

rentes contextos no pueden justificar una respuesta de su parte
mediante términos y expresiones menoscabantes, impropias de
un profesional del derecho aunque actúe en causa propia.
Las expresiones como “querellado delincuente”, “metodología

cobarde y abyecta”, “cobarde”, “falta de hombría”, “... resulta
extraño que... de religión judía, adopte las técnicas del núme-
ro 2 del régimen hitlerista del Tercer Reich, que envió a la cá-
mara de gas a más de 6 millones de personas de su misma reli-
gión...”, constituyen el supuesto fáctico que da origen a la san-
ción aplicada.
El Tribunal resolvió la aplicación de la sanción de llamado de

atención prevista en el art. 45 inc. a) de la ley 23.187.
La Alzada consideró que las expresiones empleadas no guardan

un estilo adecuado a la profesión y fueron concretadas ante el
poder jurisdiccional, independientemente de las causas que lo
motivaron.
5.3.4. Alcance de los deberes profesionales de dignidad y decoro

En nuestro país, algunos tribunales han limitado el alcance de los deberes
de buena conducta y decoro solo a la conducta del abogado en el marco
del ejercicio de la profesión. Por ejemplo, en el caso “L., F. C”, resuelto por
el Tribunal de Disciplina de San Isidro, una abogada increpó a otra fuera del
contexto profesional. Los hechos son los siguientes:
[S]e le imputa a la letrada denunciada haber agredido verbal

y físicamente a la denunciante en ocasión en que esta última
se encontraba en una farmacia (…) [S]egún lo que surge de las
constancias de autos y las actuaciones penales que corren por
cuerda a la presente causa, el hecho se produjo fuera de todo
ámbito judicial y profesional.
El Tribunal determinó que carecía de competencia para decidir el caso:
Este Tribunal de Disciplina, en un caso de características afines

a las del presente caso traído a juzgamiento (causa 3299 “V., S.
c/C. R. C: s/denuncia”, Registro de sentencia 10/05) ya ha te-
nido ocasión de expedirse sobre el alcance de su intervención
en sucesos que involucran a letrados fuera de la órbita de su

ejercicio profesional y ámbito del mismo. Es así que allí se venti-

laba una fuerte discusión personal, con agravios incluidos, entre
dos letrados de la matrícula en un restaurant, fuera de todo ámbi-
to profesional y judicial y de la función y ejercicio de la profesión
de abogados. En dicha resolución se expresó que (…) “cabe con-
siderar que [el poder de disciplina sobre el decoro de los aboga-
dos] se refiere al actuar profesional, o sea a su ejercicio regular en
el ámbito de la profesión de abogado y, a esta altura de los con-
siderandos, se debe destacar que no todo acto realizado por un
abogado, es pasible de ser objeto de recepción por este Tribunal.
Las facultades conferidas al Tribunal de Disciplina, tienen un obje-
tivo que es el asegurar el correcto ejercicio de la abogacía en los
ámbitos de la actuación profesional y opera en relación a posibles
incumplimientos de los deberes éticos que hacen a la abogacía.
La atribución entonces de este Tribunal es la fiscalización del

correcto ejercicio de la profesión de abogado, ya sea en el trato
con la Justicia, los clientes y los colegas, pero siempre durante
el ejercicio de la profesión de abogado (…)”.
En consecuencia y analizados que fueron los hechos que dieron

motivo a la formación del presente proceso disciplinario (…) sin
hesitación conllevan a expresar la falta de competencia, juris-
dicción y facultades de este Tribunal para juzgar la conducta
denunciada.
Sin embargo, en el caso “Díaz, Isidora del Valle”, resuelto el 11 de octubre de

1995, la Cámara Contencioso Administrativa de la 2ª nominación de la ciudad
de Córdoba llegó a la solución opuesta. En el mencionado caso, la abogada
Díaz fue sujeta a un proceso de secuestro y embargo en su domicilio parti-
cular. Según el abogado denunciante, Juan Carlos Vélez Funes, Díaz trató de
entorpecer, perturbar y obstaculizar el embargo. Por este hecho, el Tribunal
de Disciplina sancionó a Díaz.
Según surge de la sentencia de la Cámara, uno de los argumentos de Díaz en

contra de la decisión del Tribunal fue que:
[D]entro de las condiciones legales no está contemplada como

facultad del Tribunal de Disciplina de Abogados ejercer el poder
disciplinario sobre el comportamiento de los ciudadanos, solo
en el ejercicio de su profesión (…) [E]l tribunal no tuvo en cuenta
la calidad en que actuaba la actora, que no se encontraba ejerci-
tando la profesión, sino en su domicilio particular acompañada
de su madre y efectuando la custodia de sus propios bienes.
La Cámara le contesta este argumento en los siguientes términos:
Como ente dotado de potestad pública, [el Tribunal de Discipli-

na] debe velar por el correcto ejercicio de la profesión y en tal

sentido los profesionales se encuentran sujetos al cumplimiento

de normas éticas que restringen el ejercicio de su actividad con
la finalidad de que la misma se encause dentro de un marco de
respeto de los valores morales que la rigen y que necesariamen-
te el Estado se encuentra obligado a preservar en salvaguarda
del bien común.
Con esta finalidad el Tribunal de Disciplina se encuentra dotado

de la potestad disciplinaria que le permite aplicar sanciones a
los letrados que transgreden las normas éticas aludidas.
Es así que el art. 5 de la ley N° 5805 establece que: “El Tribunal

ejercerá el poder disciplinario sobre todos los abogados inscrip-
tos en la Provincia, a cuyo efecto conocerá y juzgará, de acuer-
do a las normas de ética profesional, las faltas cometidas por los
abogados en el ejercicio de la profesión o que afecten al decoro
de esta […].
Tal como claramente surge del texto normativo, se diferencia[n]

de manera nítida dos supuestos en la potestad disciplinaria:
a) faltas cometidas en el ejercicio de la profesión; y b) faltas
que sin ser necesariamente cometidas en su ejercicio afecten el
decoro de la profesión.
Es decir que la conducta del profesional abogado debe obser-

var normas de ética profesional, tanto en el ejercicio de su mi-
nisterio, como así también por su condición de abogado, en-
contrándose ambos supuestos sujetos al poder y potestad del
Tribunal de Disciplina de Abogados.
Para los tribunales de Estados Unidos es evidente que algunos deberes se

aplican a los abogados en todos los contextos. En el caso “Mustafa”, la Corte
de Apelaciones del Distrito de Columbia resolvió que debía rechazarse la ma-
triculación de John W. Mustafa II por su conducta inapropiada en su época de
estudiante de derecho, a pesar de que había aprobado el examen de admisión
al bar del Distrito. Durante su tercer año en la Universidad de California, Los
Ángeles, Mustafa era el copresidente del programa de moot court, (10) por lo
cual tenía acceso a la cuenta asignada al programa. Es ese contexto, Mustafa
tomó miles de dólares de esa cuenta para uso personal, hecho que confesaría
meses después a Larry Brennan, el otro presidente del programa, quien cerra-
ría la cuenta y le comunicaría lo sucedido al decano. Mustafa también reveló
su accionar a un profesor, al estudio de abogados para el que se encontraba
trabajando y al Comité de Admisiones del bar del Distrito de Columbia.
La universidad estaba satisfecha con el hecho de que Mustafa había restitui-

do por completo todos los fondos que había desviado para uso personal. Sin
(10) Simulación de procedimiento ante una corte, muchas veces realizada en el contex-
to de una competencia.

embargo, debido a este hecho, y a pesar de que el Comité de Admisiones

había recomendado su matriculación, la Corte de Apelaciones se la negó. La
Corte de Apelaciones se basó en que Mustafa no cumplía con el requisito de
mostrar “un buen carácter moral”, requerido por las normas de matriculación
del Distrito de Columbia. Según la Corte, Mustafa no cumplía con ese estándar,
ya que su conducta inapropiada era demasiado reciente y era irrelevante que
el hecho haya sido anterior a ser abogado. Es decir, la Corte de Apelaciones
no solo tomó en cuenta una conducta realizada fuera del contexto profesio-
nal, sino, además, llevada a cabo cuando Mustafa ni siquiera era profesional.
En otro caso, “Peters”, resuelto por la Corte Suprema del Estado de Minneso-
ta, se trató una cuestión similar a la de “Mustafa”, esto es, la sanción de un
abogado por una conducta o comportamiento que no se produjo en el ejerci-
cio de la profesión. En este caso en particular, Geoffrey Peters, decano de la
William Mitchell College of Law, con sede en St. Paul, Minnesota, fue acusado
de acosar sexualmente a cuatro empleadas, de las cuales dos eran también
alumnas de la escuela de derecho. Para la Corte jamás hubo duda de que las
obligaciones éticas de los abogados se le extendían a Peters, a pesar de que
su conducta reprochable se cometió en su función de decano:
No es posible afirmar que las obligaciones éticas de los aboga-

dos y la responsabilidad profesional estén limitadas a aquellas
conductas realizadas en el contexto de una relación abogado-
cliente. Se ha interpretado que el Código de Responsabilidad
Profesional obliga a los abogados a cumplir con las obligaciones
disciplinarias en todo momento, sea que se encuentre actuando
en su calidad de profesional o no. Hemos expulsado a abogados
de la matricula por cometer fraude en un acuerdo de negocios
porque “tanto clientes como no clientes tienen derecho a asumir
que los abogados se comportaran de manera correcta y hones-
ta en todos los ámbitos, sean profesionales o no” (...).
Además, la responsabilidad profesional del abogado va más allá

de la relación abogado-cliente, y nos parece tremendamente
claro el decano de una escuela de derecho o un profesor de
derecho actúa como un profesional de la abogacía al tratar con
su equipo de trabajo y sus estudiantes.
En un caso más reciente, Iowa Supreme Court Board of Professional Ethics

and Conduct v. Mulford, (11) la Corte Suprema del Estado de Iowa debía de-
cidir si el órgano disciplinario estatal tenía facultades para sancionar a un
hombre, Mulford, que había cometido delitos financieros, había eludido a la
justicia estadounidense por una década radicándose en el extranjero y se ha-
bía resistido a diversos procesos judiciales a su vuelta a los Estados Unidos.
Por estas razones el Board of Professional Ethics and Conduct había deci-
dido sancionar a Mulford, decisión que él apeló ante los tribunales estatales
(11) 625 N.W.2d 672 (2001).

con el argumento de que el Board no tenía facultades para sancionarlo dado

que él no se encontraba actuando como abogado ni tenía su matrícula activa
en el momento en que cometió los hechos reprochables. La Corte Suprema
de Iowa le contestó sucintamente: “La autoridad de esta Corte para discipli-
nar a un abogado admitido para ejercer en este Estado no se suspende me-
ramente porque el abogado no tiene una matrícula activa o no se encuentra
activamente ejerciendo la profesión”.
La idea de que la responsabilidad profesional de los abogados se extiende más

allá de su trabajo como profesional tiene su origen en la Opinión Formal 336 de
la ABA. Esa opinión surgió poco después del escándalo de Watergate, en el cual
muchos abogados incurrieron en actividades claramente cuestionables a pesar
de no estar trabajando de abogados en ese momento. Quizás el más notable de
estos abogados era Richard Nixon, abogado, en ese momento Presidente de los
Estados Unidos. Según la ABA, hay ciertas obligaciones de los abogados que
solo tienen sentido en el contexto de su labor profesional, pero otras no; como el
deber de evitar incurrir en conductas que involucren el fraude o el engaño. Unos
años después de esta opinión, el preámbulo de las Rules of Professional Conduct
de la ABA consagraron esta responsabilidad amplia de los abogados:
Además, hay Reglas que son aplicables a los abogados que no

se encuentran activos en el ejercicio del derecho o a abogados
practicantes incluso cuando actúan en una capacidad no pro-
fesional. Por ejemplo, un abogado que comete un fraude en el
contexto de un negocio es sujeto a medidas disciplinarias por
incurrir en una conducta que involucra la deshonestidad, el frau-
de o el engaño.
5.4. Deberes de juego limpio

La actividad profesional de la abogacía es, a pesar de todas sus especificida-
des, una actividad rentada que opera en un mercado. Los abogados, por lo
tanto, compiten entre sí para obtener clientes. Existe la libertad de actuación
por parte de los abogados (tema que es materia de nuestro capítulo 7), así
como la libertad de los potenciales clientes de elegir un abogado. Existen
numerosas reglas disciplinarias que regulan los medios y las conductas a las
que pueden recurrir los abogados para obtener clientes, que agruparemos
aquí bajo los “deberes de juego limpio” –aunque no es la denominación que
adoptan los códigos de ética–. Estas reglas consisten fundamentalmente en
restricciones respecto del modo de captar clientes de otros abogados, así
como respecto del modo de publicitar los servicios profesionales.
Hemos clasificado estas reglas y los casos correspondientes del siguiente

modo:
5.4.1. Captación de clientes de otros abogados

El artículo 15 del Código de Ética del CPACF establece la obligación de un
abogado de avisar fehacientemente al colega al que está reemplazando en

una causa y, más importante aún, prohíbe entrar en cualquier tipo de acuerdo
o convenio con personas patrocinadas por otro abogado sin el previo co-
nocimiento de este. Por otro lado, el artículo 16, más explícitamente prohíbe
realizar cualquier esfuerzo por atraer clientes de otro abogado. Estas reglas
limitan la competencia en el mercado de los servicios profesionales de aboga-
dos. No imaginamos reglas similares en otros mercados (por ejemplo, que no
estuviera permitido a un supermercado A tratar de convencer a los clientes
de un supermercado B que dejen de comprar en B y pasen a comprar en A).
La justificación de este tipo de restricciones a la competencia es controverti-
ble. En todo caso, puede buscarse en consideraciones realizadas en el capítu-
lo 2 (relacionadas con la colegiación y el monopolio profesional) y en el capí-
tulo 3 (relacionadas con el buen funcionamiento de un sistema adversarial de
litigación y, en general, del sistema judicial). La idea sería que si los abogados
gozan del privilegio de ejercer monopólicamente la representación legal y
son, de acuerdo con ello, asistentes de un sistema que tiende a maximizar las
resoluciones justas, entonces debe existir un conjunto de reglas más estrictas
que las existentes en un mercado normal respecto de cómo obtener clientes.
En el caso “B. J. A”, resuelto por el Tribunal de Ética del Colegio Público de
Abogados de Tucumán, los abogados Daniel Mendivil y Patricia del Valle Chi-
polari denunciaron que el abogado J. A. B. tuvo intenciones de quitarles el
cliente José Héctor Pasquet. Mendivil y del Valle representaban a Pasquet por
un caso de mala praxis. A pesar de que, según los abogados, estaban cum-
pliendo una labor correcta, Pasquet empieza “a tener una conducta esquiva
y distante pese a la constante e insistente búsqueda del mismo por parte de
los letrados”. En consecuencia, los abogados le piden por carta documento
a Pasquet que aclare su situación con respecto al patrocinio. Pasquet no res-
ponde a la carta. Tiempo después, Pasquet les comunica telefónicamente que
dudaba de continuar con el amparo que habían iniciado Mendivil y del Valle,
por el cual exigían que se le realizara una nueva operación, ya que el abogado
B. le había ofrecido, mediante sus servicios, obtener una indemnización por
el daño que padecía.
Según Mendivil y del Valle “esta situación es disvaliosa no solo para los letra-
dos sino también para el Sr. Pasquet, a quien se le ha generado una expecta-
tiva de indemnización inmediata con el fin de captar su atención”.
El Tribunal de Ética desestimó la denuncia, argumentando que no había prue-

bas de que el abogado B. hubiera obstaculizado la tarea de Mendivil y del
Valle en la promoción de la acción de amparo. Si bien el Tribunal de Ética no
fundamentó extensamente su decisión, es difícil entender cómo es posible
que la intervención del abogado B. no haya obstaculizado la tarea de los abo-
gados, si debido a su intervención el cliente manifestó no querer continuar
con la acción de amparo. Además, el inciso 4 del artículo 7 de la ley provin-
cial 5233 (que regula la profesión legal en Tucumán) prohíbe a los abogados
“aceptar el patrocinio o representación en asuntos en que haya intervenido
un colega, sin dar previamente aviso a este”. Por ende, es irrelevante si se

obstaculizó el trabajo de los abogados, ya que, según los hechos del caso, no
existió ese aviso. (12)
Por otra parte, según el Tribunal de Disciplina del CPACF no alcanza con que
el cliente avise del cambio o incorporación de un abogado para que el nuevo
abogado se libere de su deber de notificar. Tal fue el sentido de su decisión en
el caso “G. del S., E. C.”, entre otros:
Es obligación del letrado dar aviso al colega que lo precedió

en la causa sin resultar trascendente el carácter en el cual haya
intervenido. Este es un comportamiento que excede la relación
del cliente con el abogado anterior, sino que es una obligación
insoslayable para con el colega (…) Esta comunicación debe ser
fehaciente y dicho requisito no se cumple con un mero llamado
telefónico, ni dejándolo en manos del cliente, ni de otro colega
(…) Asimismo, cabe resaltar que para que se constituya la falta
ética no resulta necesario intencionalidad, ni ánimo de lesionar
la dignidad del colega.
5.4.2. Uso de gestores

El artículo 17 del Código de Ética del CPACF prohíbe el uso de gestores o
corredores para captar clientes. Por ejemplo, en la causa 8139, la Sala I del
Tribunal Disciplina estableció que:
La captación de clientes por medio de la actuación de gestores,

cuya actividad se presume siempre rentada y con conocimien-
to del denunciado de la falta de título habilitante de abogado,
gestores que además brindan asesoramiento profesional a los
clientes del denunciado, configura nítidamente la conducta re-
prochable que describen los arts. 17 y 20 del Código de Ética.
5.4.4. Publicidad inadecuada

En la misma dirección que los puntos anteriores, el mismo Código establece,
en su artículo 10 (f) que el abogado debe “abstenerse de publicitar sus ser-
vicios sin la mesura y el decoro exigidos por la dignidad de la profesión o en
base al monto de los honorarios a percibir, o que pueda inducir a engaño”.
El tribunal del CPACF ha castigado frecuentemente este tipo de conducta.
La principal preocupación (o al menos la que revelan los fallos publicados)
ha sido la de la publicidad que ofrece servicios de consulta gratuitos. Esto se
observa en el fallo “A. K., E. G.”:
La carta publicitaria que diera origen al presente, la cual fue re-

conocida por el letrado denunciado como publicidad habitual
de su estudio jurídico para la defensa de personas demandadas
(12) Este caso se resolvería de manera diferente de haber pasado en Capital Federal. En
Tucumán, a diferencia de Capital Federal, no existe una norma como el artículo 16, que
prohíbe tajantemente la captación de clientes de otro abogado.

en la Justicia Civil de la Capital, resulta a criterio de este Tribu-

nal, violatoria de la normativa legal, toda vez que ofrece aseso-
ramiento ‘“sin cargo” al cliente.
La publicidad de servicios profesionales en la que se destaca la

gratuidad de las consultas infringe las disposiciones contenidas
en los artículos 10 inc. e) y art. 44 inc. f) de la ley 23.187 puesto
que la actividad de los abogados se presume onerosa, excepto
en los casos en que conforme disposiciones legales pudieron o
debieron actuar gratuitamente’ (CNACAF Sala I del 16/11/89).
“El aviso profesional que ofrece consultas gratis, viola lo esta-

blecido en el art. 10 inc. e) y art. 44 inc. f) de la ley 23.187 así
como el art. 10 inc. f) del Código de Ética ya que en principio la
actividad profesional como regla general se presume onerosa”
(TD Sala III causa 13350 del 20/5/02).
El Tribunal resuelve la aplicación de la sanción llamado de aten-

ción.
En otro caso, “R., L. M.”, resuelto por la Sala III del Tribunal de Disciplina, se
establece en el mismo sentido que:
El aviso del profesional que ofrece consultas gratis, viola lo esta-
blecido en el art. 10 inc. e), y el art. 44 inc. f) de la ley 23.187, así
como el art. 10 inc. f) del Código de Ética, ya que en principio la
actividad profesional como regla general se presume onerosa.
También la falta de publicación del nombre del profesional o

responsable del consultorio profesional colisiona con las normas
de la ley 21.839, específicamente los arts. 58 inc. a), 56, 5, 4 y 3.
Es decir, la publicidad que ofrece servicios gratuitos es engañosa para las nor-
mas de ética en tanto la actividad es en principio onerosa. Además de ofrecer
servicios que no pueden ser gratuitos, los abogados tampoco pueden inducir
al engaño respecto de los servicios que ofrecen. En el caso “V. de G. S.”, resuel-
to por el Tribunal de Disciplina de Abogados de la provincia de Córdoba, una
abogada promocionaba servicios de asesoría sobre un proyecto que otorgaba
beneficios previsionales a conscriptos. Según el Tribunal de Disciplina, esa pu-
blicidad violaba el artículo 21, inciso 7, apartado (a) de la ley 5805, que esta-
blece los deberes del abogado en la provincia de Córdoba. Específicamente,
el artículo 21, inciso 7, apartado (a) regula la publicidad de los abogados en
términos mucho más concretos que el del Código de Ética del Colegio Públi-
co de Abogados de la Capital Federal. Prohíbe “[h]acer publicidad que pueda
inducir a engaño u ofrecer soluciones contrarias o violatorias de las leyes”. En
este caso, el Tribunal consideró que la publicidad efectivamente era engañosa:
[E]n las publicaciones referidas, (…) se invita a los interesados a

“adelantarse” asesorándose sobre un proyecto de ley de jubila-
ción que beneficiaría a los conscriptos clase 53-54-55-58-59 (…).

En este cuadro de situación, corresponde analizar si la conducta

de la abogada encausada queda atrapada en la previsión del
inciso 7 apartado a) del artículo 21 de la ley 5805…
Como primera premisa, diremos que no se advierte cuáles son

los trabajos profesionales que podría haber realizado la aboga-
da V. de G. en beneficio de sus clientes “adelantándose al pro-
yecto” como realza el aviso publicitario, siendo que a estar a los
dichos del testigo Karlen (…) el trámite podría hacerse en forma
personal sin necesidad de patrocinio, contando solamente con
el certificado de regularización de situación militar que otorga-
ban los Distritos Militares a los interesados. Además, no pode-
mos soslayar que la aquí encausada, a los fines de desempeñar
acabadamente el ejercicio profesional… tenía la obligación de
informarse acerca de la situación del “proyecto” sobre el que
pretendía asesorar en el parlamento, habida cuenta de que el
mismo jamás salió de la comisión respectiva, y no fue tratado
por la Cámara de Diputados, con lo que perdió estado parla-
mentario. Por ende, el asesoramiento realizado por la abogada
V. de G., al no existir ley sancionada al tiempo de la publicación
del aviso, tratándose solamente de un proyecto, del cual desco-
nocía en primer lugar, si sería sancionado, y en segundo lugar,
su texto definitivo, aparece, en el mejor de los casos, prematuro
y merece el reproche disciplinario.
5.4.4. Arreglo directo con el adversario sin la intervención de su

abogado
El deber que tienen los abogados de defender los intereses de su cliente ce-
losamente encuentra su límite en respetar el derecho de la otra parte a tener
un abogado. Esto es, un abogado no debe aprovechar un momento de inde-
fensión de la otra parte.
El Código de Ética del Colegio Público de Abogados consagra este princi-

pio en el artículo 15: “El abogado no debe tratar, directa o indirectamente, ni
arribar a ningún tipo de convenio o acuerdo con personas patrocinadas y/o
asesoradas por otro colega, sin la intervención o conocimiento de este”.
En el caso “M. P.”, el Tribunal de Disciplina del CPACF consideró que se había
violado el artículo 15:
La conducta en que incurre el letrado denunciado al haber arri-

bado a acuerdos judiciales con el cliente del denunciante sin la
intervención de este, constituye una falta que merece reproche
ético.
Cualquier tipo de acuerdo que se celebre sin la intervención en

conocimiento del letrado de la contraria constituye un acto ve-
dado por el artículo 15 párrafo 3 del Código de Ética (…).

“Existe un deber de lealtad respecto de la parte contraria, ten-

diente a impedir que se provoque o se aproveche una carencia
circunstancial de asistencia letrada para obtener ventajas. Esa
obligación de lealtad es hacia el otro abogado cuidando de no
interferir en el trato que tiene éste con su cliente” (Tribunal de
Disciplina Sala III causa 13274 […]).
En el caso “Ramos Martínez” de la Cámara Contencioso Administrativa de

la 2ª nominación de la provincia de Córdoba, se discute un caso en el que el
Tribunal de Disciplina de Córdoba había sancionado a un abogado por haber
celebrado un acuerdo entre su cliente, un trabajador rural, y la contraparte, sin
la intervención del abogado de la contraparte. Esta es una descripción de los
hechos del voto del juez Humberto Sánchez Gavier, de la Cámara:
[C]on fecha 22 de abril de 2005 [el Dr. Ramos Martínez] patro-

cina al Sr. Sergio Ramón Suárez (trabajador rural) en un acuerdo
celebrado en el ministerio de Trabajo de la ciudad de Deán Fu-
nes, con su patrón, Sr. Rubén Darío Zanchi (…).
Expresa que cuando llega a las 12.30 hs del 22-04-05 al Minis-

terio de Trabajo, encuentra al Dr. Federico Frediani, abogado
de Zanchi redactando un acuerdo ofreciendo la suma de $1000
a su cliente. Como no se llega a ningún acuerdo, el abogado
Frediani procedió a retirarse y luego el Sr. Zanchi ofrece per-
sonalmente a su cliente la suma de $2000 que en definitiva
este acepta, manifestando Zanchi que su abogado ya había re-
gresado a Córdoba y que era su voluntad formalizar allí el acuer-
do (…).
Agrega el Dr. Ramos Martínez (actor en autos), que suscribe tal

acuerdo patrocinando a su cliente, en la creencia de que Zanchi
había decidido prescindir de los servicios del Dr. Frediani, sin
pensar por su parte en negar su patrocinio a Suárez.
Sobre esta cuestión, la Cámara consideró que había violado el artículo 21, inci-
so 21, de la ley 5805, redactado en términos similares al artículo 15 del Código
de Ética del CPACF: (13)
Cabe expresar que sin dudas todo letrado tiene obligaciones

éticas que cumplir en relación a su cliente, y entre ellas se des-
tacan las contenidas en los incisos 10 y 11 del artículo 21 ley 5805,
referidas a no abandonar o descuidar inexcusablemente la de-
fensa de la causa confiada, así como también no renunciar in-
tempestivamente a la misma. Pero tales obligaciones en modo
(13) La parte de este artículo que se aplica es la que dice que es deber del abogado no
“tratar de concertar arreglos o transacciones directamente con el adversario del propio
cliente y no con su abogado salvo que el colega lo autorizare expresamente o no hubie-
re aún abogado designado”.

alguno justifican el incumplir las demás obligaciones impuestas

por el mismo artículo, entre ellas la contenida en el inciso 21 (que
motiva la sanción), por la cual se procura mantener la correcta
relación del abogado con sus colegas.
El abogado está impedido de tratar directamente, ni arribar a

ningún tipo de acuerdo con personas patrocinadas por un cole-
ga sin intervención o conocimiento de este. Ello importa trans-
gredir un deber de lealtad con el colega convocando a defender
los intereses de la parte contraria, posibilitando de ese modo
la obtención de acuerdos ventajosos aprovechándose de la cir-
cunstancial indefensión del cliente del colega (…).
La situación resultaba objetivamente clara porque el actor co-

nocía y había tratado personalmente con el letrado patrocinante
de la contraparte minutos antes de celebrarse el acuerdo (…).
La declarada voluntad de “arreglar sin la presencia de su abo-

gado”, obligaba a la actora actuando con la mínima diligencia
exigible ante la norma ética específica que le impedía arribar
a acuerdos obviando la presencia del colega, a confirmar su
creencia de que Zanchi había prescindido de los servicios de
este y no actuar en base a suposiciones. Si en el momento no
conocía el hecho, la norma ética lo obligaba a no participar de
un acuerdo transaccional en ausencia de su colega, entonces,
debió poner de manifiesto el impedimento y diferir el arreglo
para la próxima audiencia convocada en el Ministerio de Tra-
bajo.
6. Conclusiones
Los problemas que hemos tratado en este manual con profundidad (fidelidad,
paternalismo y autonomía del cliente, confidencialidad, conflictos de intere-
ses, selección de clientes, acceso a la justicia) no son los más frecuentes en la
jurisprudencia de los tribunales de ética de nuestro país (y en las instancias
posteriores de apelación). Es posible ofrecer varias conjeturas acerca de por
qué ello es así. Sin pretensión de exactitud o exhaustividad, mencionamos
algunas.
En primer lugar, es posible que los temas teóricamente más interesantes no

sean los que de hecho ocurren más frecuentemente en la práctica. En segun-
do lugar, los tipos de casos que más frecuentemente son denunciados ante
los tribunales disciplinarios son aquellos cuya denuncia proviene de otros
colegas o de los jueces, mientras que los ejemplos que discutimos en los di-
versos capítulos de este manual se refieren más centralmente a problemas
en la relación con el cliente, quien suele ser menos proclive a realizar de-
nuncias o a identificar ciertas acciones cuestionables de sus abogados como
auténticas faltas de ética profesional. Por último (y quizá más importante),

los problemas éticos en el ejercicio de la abogacía trascienden aquello que

es posible regular disciplinariamente a través de un código. De hecho, los di-
lemas morales más interesantes que enfrenta un profesional son difícilmente
captados por una normativa y un procedimiento disciplinar. Por ello, los casos
que finalmente llegan a los tribunales de disciplina son en general casos muy
flagrantes de violación de normas básicas o incluso directamente casos de
conductas delictivas, como es el caso de muchas de las conductas analizadas
en este capítulo.
Independientemente de las razones por las que la jurisprudencia no atiende a

los que, en nuestra opinión, son los problemas más cruciales de la ética profe-
sional de los abogados, creemos que es importante ofrecer un panorama de
esta jurisprudencia y clasificar de un modo lógico los diferentes tópicos que
son abordados en ella.

Confidencialidad
Capítulo 6
C o n f i d e n ci a l i d a d
1. Introducción
La confidencialidad es uno de los deberes más ampliamente reconocidos en
el ejercicio profesional de la abogacía. Forma parte del conjunto de deberes
de fidelidad o lealtad hacia el cliente. Si bien se trata de un deber que goza
de un consenso amplio (aunque no total, como veremos), la confidencialidad
es también uno de los que plantean más dificultades de interpretación. En
términos preliminares, el deber de confidencialidad es un deber especial que
los abogados tienen hacia sus clientes de no revelar a terceros cualquier infor-
mación aportada por el cliente, sin su consentimiento expreso.
De acuerdo con la concepción habitual del deber de confidencialidad, se

trata de un deber muy robusto en varios sentidos. En primer lugar, abarca
cualquier tipo de información que reciba el abogado en el contexto de su
representación, no solamente aquella que se refiera estrictamente al caso
por el cual el abogado ha sido contratado. En segundo lugar, incluye no
solamente la información recibida una vez que la relación abogado-cliente
ya se encuentra formalmente establecida, sino que incluye también las en-
trevistas o comunicaciones preliminares, en las cuales un potencial cliente
está decidiendo si entabla o no esta relación contractual. En tercer lugar,
permanece aún luego de que la relación con el cliente ha concluido. Este
último rasgo es particularmente relevante dado que, como vamos a ver, in-
crementa sustancialmente la posibilidad de conflictos de intereses. Como
afirma Richard Epstein, la información que el cliente le da a su abogado no
es algo que, como ocurre con otras clases de bienes, el abogado le puede
devolver una vez que la relación contractual ha terminado. (1) La información
inevitablemente permanece en manos del abogado (o al menos es imposi-
ble constatar que la haya destruido u olvidado). Por ello, es necesario que
(1) Véase Epstein (1991-1992, pp. 581-584).

la barrera para evitar que esa información sea utilizada continúe de manera
permanente. Esa barrera es el deber de confidencialidad. (2)
2. La confidencialidad en los códigos

El deber de confidencialidad hacia el cliente aparece en diversos códigos y
normativas legales de maneras diversas, en forma más o menos robusta, con
más o menos excepciones, con mayor o menor alcance. Explorar algunas de
estas normativas nos servirá para introducir la complejidad de este deber y
detectar algunos de los problemas que profundizaremos luego. Comencemos
por el Código de Ética del CPACF (Argentina), que en su artículo 10 (h) sos-
tiene:
El abogado debe respetar rigurosamente todo secreto pro-

fesional y oponerse ante los jueces u otra autoridad al rele-
vamiento del secreto profesional, negándose a responder las
preguntas que lo expongan a violarlo. Solo queda exceptuado:
a) Cuando el cliente así lo autorice; b) Si se tratare de su propia
defensa.
Esta formulación es extraordinariamente robusta dado que no contempla nin-

guna excepción, salvo la propia defensa del abogado (y también, obviamente,
la autorización expresa del cliente). En otras jurisdicciones de nuestro país se
ha optado por morigerar el deber de confidencialidad, estableciendo algunas
excepciones. A título de ejemplo, observemos lo que sostienen las “Normas
de Ética Profesional” del Colegio Público de Abogados de la Provincia de
Buenos Aires:
Artículo 11: Secreto Profesional. Su extensión y alcance.
El abogado debe guardar rigurosamente el secreto profesional.
I) La obligación de la reserva comprende las confidencias reci-

bidas del cliente, las recibidas del adversario, las de los colegas,
las que resulten de entrevistas para conciliar o realizar una tran-
sacción, y las hechas por terceros al abogado en razón de su
ministerio. En la misma situación se encuentran los documentos
confidenciales o íntimos entregados al abogado.
II) La obligación de guardar secreto es absoluta. El abogado
no debe admitir que se le exima de ella por ninguna autoridad
o persona, ni por los mismos confidentes. Ella da al abogado
el derecho ante los jueces de oponer el secreto profesional
y de negarse a contestar las preguntas que lo expongan a
violarlo.
(2) Discutiremos el carácter permanente del deber de confidencialidad más adelante,

al tratar el caso “Logan”. Como veremos, este carácter permanente se encuentra explí-
citamente regulado en algunos códigos de ética, mientras que, en otros, es implícito.

Confidencialidad
III) Ningún asunto relativo a un secreto que se le confíe con mo-

tivo de su profesión puede ser aceptado por el abogado sin con-
sentimiento previo del confidente
Artículo 12: Extinción de la obligación de guardar el secreto pro-

fesional.
I) La obligación del secreto profesional cede a las necesidades

de la defensa personal del abogado cuando es objeto de acu-
saciones por su cliente. Puede, entonces, revelar tan solo lo que
sea indispensable para su defensa y exhibir los documentos que
aquel le haya confiado.
II) Cuando un cliente comunica a su abogado la intención de
cometer delito, la reserva de la confidencia queda librada a la
conciencia del abogado, quien, en extremo ineludible, agotados
otros medios, puede hacer las revelaciones necesarias para pre-
venir el acto delictuoso o proteger a las personas en peligro.
La técnica legislativa de estos artículos es discutible: mientras que en el artícu-

lo 11 se sostiene que el deber de confidencialidad es “absoluto”, y ni siquiera
puede ser eximido por el propio cliente (compárese con la cláusula (a) del
artículo 10 (h) del código del CPACF), en el artículo 12 dice que ese deber
cede en algunas circunstancias. Pero más allá de este punto de consistencia,
lo cierto es que, de acuerdo con la sección II del artículo 12, guardar el secreto
profesional se torna optativo en el caso en el que revelar información es nece-
sario para prevenir un delito del cliente o proteger a las potenciales víctimas
de ese delito.
Así como hemos visto dos ejemplos relevantes de normativas locales, obser-
vemos lo que establecen códigos de ética en algunas jurisdicciones extran-
jeras. Tomaremos dos ejemplos: el Código de Deontología de los Abogados
de la Unión Europea (acordado en 1988 por delegaciones de 18 países de la
Unión Europea), y las Model Rules of Professional Conduct de la American
Bar Association (el código modelo a partir del cual los diferentes colegios
estaduales de Estados Unidos redactan sus propios códigos).
El Código de Deontología de los Abogados de la Unión Europea, aunque es

algo más desarrollado que el del CPACF, tampoco establece excepciones. En
su artículo 2.3. establece:
2.3.1. Forma parte de la esencia misma de la función del Abogado que sea
depositario de los secretos de su cliente y destinatario de informa-
ciones basadas en la confianza. Sin la garantía de confidencialidad
no puede existir confianza. Por lo tanto, el secreto profesional es un
derecho y una obligación fundamental y primordial del Abogado.
La obligación del Abogado relativa al secreto profesional conviene al
interés de la Administración de Justicia, y al del cliente. Esta obliga-
ción, por lo tanto, debe gozar de una protección especial del Estado.

2.3.2. El Abogado debe guardar el secreto de toda información de la que

tuviera conocimiento en el marco de su actividad profesional.
2.3.3. La obligación de confidencialidad no está limitada en el tiempo.
2.3.4. El Abogado requerirá la observancia de la misma obligación de con-

fidencialidad a sus socios, empleados y a cualquier persona que cola-
bore con él en su actividad profesional.
Esta normativa incluye explícitamente un elemento que hemos mencionado

en la introducción al capítulo: el hecho de que el deber de confidencialidad
permanece en el tiempo (se entiende, incluso luego de finalizada la relación
contractual con el cliente). Sin embargo, no incluye ninguna excepción o cir-
cunstancia en la que el deber ceda frente a alguna consideración moral inde-
pendiente.
Las Model Rules, por otro lado, se encuentran más cerca de la normativa de la
Provincia de Buenos Aires, aunque con mayor grado de precisión. En la regla
1.6 dice:
a) El abogado no revelará información relacionada con la repre-

sentación de un cliente salvo que el cliente dé un consentimien-
to informado, la revelación esté implícitamente autorizada para
llevar a cabo la representación, o la revelación esté permitida
por el parágrafo (b).
b) El abogado tiene permitido revelar información relacionada con
la representación de un cliente en la medida en que el abogado
crea razonablemente que es necesario para:
1) prevenir la muerte o el daño físico sustancial con un grado
razonable de certeza;
2) prevenir que el cliente cometa un crimen o un fraude que, con
un grado razonable de certeza, resultará en un daño sustan-
cial a los intereses financieros o la propiedad de otra persona
y en cuya consecución el cliente ha usado o está usando los
servicios del abogado;
3) prevenir, mitigar o rectificar un daño sustancial a los intereses
financieros o la propiedad de otra persona que, con un grado
razonable de certeza, ha resultado de la comisión de un cri-
men o un fraude por parte del cliente, en cuya consecución el
cliente ha usado los servicios del abogado;
4) asegurar el asesoramiento legal acerca de la obediencia del
abogado a estas Reglas;
5) establecer un reclamo o defensa del propio abogado en una
controversia entre el abogado y el cliente, establecer una de-
fensa frente a una acusación penal o civil contra el abogado
basada en una conducta en la cual el cliente está involucrado,

Confidencialidad
o responder una acusación en cualquier litigio concernien-

te a la representación por parte del abogado del cliente en
cuestión.
6) cumplir con una ley o una orden judicial; o
7) detectar y resolver conflictos de intereses que surjan del
cambio de empleo del abogado o de cambios en la composi-
ción o propiedad del estudio jurídico; pero solo si la informa-
ción revelada no compromete el privilegio abogado-cliente o
perjudica de cualquier modo al cliente.
c) El abogado hará esfuerzos razonables para evitar revelaciones
inadvertidas o no autorizadas, o el acceso no autorizado a infor-
mación relacionada con la representación del cliente.
El inciso (b) de esta regla incorpora una serie importante de supuestos en los
cuales el abogado tiene permitido (aunque no está obligado) a revelar infor-
mación confidencial. Estos supuestos son diversos. Los puntos (1) a (3) son
los más relevantes y se refieren a situaciones en las que revelar información
confidencial es el único modo de evitar o reparar algún tipo de daño o delito.
Estas excepciones se ampliaron en una reforma de las Model Rules realizada
en el año 2003. Antes de ello (desde su creación, en 1983), la única excep-
ción ligada a la prevención de daños sostenía que estaba permitido revelar
información confidencial para “evitar que el cliente cometa un acto criminal
que el abogado cree que es probable que resulte en la muerte o en un daño
físico sustancial de modo inminente”. (3) Es decir que solo se contemplaba
revelar información confidencial para evitar un delito que provocara la muerte
o un daño físico severo. En cambio, luego de la reforma, se incluye, además,
evitar la muerte o un daño severo cualquiera sea la causa que lo produzca,
así como evitar un daño financiero o a la propiedad producto de una acción
delictiva del cliente, o rectificar (o compensar) ese daño si es que el delito ya
se produjo.
Es importante resaltar que, de acuerdo con las Model Rules, todas estas ex-
cepciones son opcionales: el abogado tiene permitido revelar información
confidencial si se dan esos supuestos, pero no está obligado a hacerlo. Este
es un punto que ha sido discutido. Monroe Freedman, por ejemplo, sostiene
que la única excepción debería ser la de evitar la muerte de una persona.
Pero, en ese caso, la revelación debería ser obligatoria. (4) Esta posición pa-
rece plausible. Después de todo, si incumplir el deber prima facie de guardar
el secreto profesional cede frente a la importancia de salvar una vida o evitar
un daño irreparable, es natural pensar que, entonces, debería existir un deber
(3) Sobre la evolución de la regla (1.6) de las Model Rules sobre confidencialidad, véase
Vance y Wallach (2003-2004).
(4) Véase Freedman (1984, pp. 7-8). Este autor analiza la primera versión de las Rules.
Concede, también, que puede ser permisible (al menos en algunos casos) revelar infor-
mación para cumplir con una orden de un tribunal. Pero rechaza que lo sea para evitar
daños económicos a terceros o para cobrar honorarios.

de evitar ese daño, no una mera permisión. Un argumento que se aduce para
defender la mera permisión es que, de existir una obligación de revelar infor-
mación, los abogados se verían indebidamente inducidos a hacerlo en casos
dudosos, con el fin de evitar una sanción. Pensemos, por ejemplo, en el caso
en el que el abogado cree que es previsible que el cliente va a matar a alguien.
Si fuera obligatoria la revelación, el abogado tendería a revelar, aun cuando
su creencia no estuviera fuertemente justificada o fuera una mera sospecha.
Si no lo hiciera y finalmente el cliente cometiera el crimen, el abogado habría
incumplido su deber profesional. (5)
3. La justificación del deber de confidencialidad

La sección anterior ha sido solo una mínima muestra de la diversidad que
existe en las diversas normativas, producto (en algunos casos al menos) de las
controversias acerca de los límites del deber de confidencialidad y de cómo
regular los conflictos entre el deber de confidencialidad y otros deberes,
como el deber de prevenir o evitar un daño.
Para entender esas controversias y poder discutir más fundadamente acerca

del alcance de este deber, es necesario preguntarse cuál es la razón de fondo
por la cual los abogados deben respetar la confidencialidad en la relación con
sus clientes. Ello puede entonces ayudar resolver casos difíciles, en los cuales
este deber entra en conflicto con otros deberes generales o profesionales
y la situación se vuelve dilemática. Esto ayuda también para interpretar los
códigos que son menos explícitos, así como llenar las lagunas normativas que
suelen tener.
El elenco de teorías justificatorias del deber de confidencialidad coincide, a

grandes rasgos, con la clasificación (cf. capítulo 1) entre teorías morales con-
secuencialistas y deontológicas. Es decir, algunas teorías apelan centralmen-
te a las consecuencias que tendría, en términos de ciertos valores sociales,
una regla que permitiera el quebrantamiento de la confidencialidad por parte
de los abogados, mientras que otras teorías recurren directamente a ciertos
valores intrínsecos de la relación abogado-cliente o cualidades moralmente
valiosas del cliente.
4. Argumentos consecuencialistas
Desde el punto de vista consecuencialista, el valor de la confidencialidad es
instrumental. Es un elemento necesario para generar confianza entre el abo-
gado y el cliente, lo cual es necesario para que el abogado pueda llevar a cabo
una representación óptima de los intereses o derechos del cliente. Que los
abogados sean capaces de representar competentemente a sus clientes es, a
su vez, un instrumento clave del funcionamiento del sistema de justicia, en la
medida en que este sea, en alguna medida importante, adversarial.
(5) Véase Cramton (1999, p. 178).

Confidencialidad
Como hemos visto en el capítulo 3, el sistema adversarial requiere que las

partes defiendan los intereses de su cliente de manera robusta, parcial, adu-
ciendo todos los argumentos legales y fácticos que los apoyan. Una vez que
las partes han hecho esto, el juez tiene, al menos en teoría, todos los elemen-
tos de juicio necesarios y suficientes para decidir el caso de manera imparcial.
Si este sistema es eficiente para producir decisiones justas (o para maximizar
la proporción de decisiones justas), entonces (reiterando el argumento en la
dirección opuesta) es necesario que los clientes confíen en sus abogados y
no le oculten ninguna información que pudiera ser comprometedora, lo cual
exige que el cliente tenga la garantía de que esa información esté protegida
de manera robusta por un deber de confidencialidad por parte del abogado.
Como ocurre frecuentemente con los argumentos consecuencialistas, se po-

dría intentar rebatir un argumento consecuencialista aduciendo considera-
ciones empíricas que demuestren que, contrariamente a lo que el argumento
quiere mostrar, las consecuencias son diferentes. En esta dirección, existe un
argumento consecuencialista (más precisamente, utilitarista) en contra del
deber de confidencialidad, debido nada menos que al fundador del utilitaris-
mo: Jeremy Bentham. (6) Bentham razona del siguiente modo, tomando como
paradigma el derecho penal. Supongamos que el deber de confidencialidad
no existe o es muy débil. Imaginemos entonces, en primer lugar, que el acu-
sado es inocente. Si este es el caso, entonces él no tendrá ninguna razón para
ocultarle información relevante a su abogado. Este podrá entonces llevar ade-
lante una defensa óptima de este cliente, lo cual aumentará las chances de
que sea absuelto. El resultado es, entonces, el deseado. Imaginemos ahora, en
cambio, que el acusado es culpable. En este caso, al no existir el deber de con-
fidencialidad, él sí tendrá prevenciones o reparos para confesarle a su aboga-
do toda la información relevante para su defensa. Ello redundará en que este
no pueda realizar una defensa óptima y las chances de que sea condenado
aumentan. Nuevamente, tenemos el resultado deseable.
El argumento parece cínico y contrario a principios procesales básicos. Sin

embargo, hay defensores contemporáneos de argumentos muy similares. Por
ejemplo, Daniel Fischer argumenta que es necesario ir incluso más allá del
argumento de Bentham. El privilegio de la confidencialidad no solamente be-
neficia al culpable (tal como sostiene Bentham), sino que también daña al
inocente, dado que este último no tiene modos de diferenciarse del culpable.
No puede creíblemente dar a entender que él es inocente y que, por lo tanto,
no tiene nada que ocultar. (7) Probablemente, no muchos utilitaristas contem-
poráneos estarán dispuestos a aceptar este argumento, pero, en cualquier
caso, ilustra (coherentemente con lo visto en el capítulo 1 sobre el tema) el
hecho de que si uno adopta un punto de vista consecuencialista, no habría un
derecho (en sentido fuerte) del cliente a la confidencialidad. Lo que habría es,
más bien, una regla instrumental que, como tal, es contingente.
(6) Para una discusión de este argumento, véase Luban (1988, pp. 189-192).
(7) Véase Fischel (1998, p. 23).

Existe, sin embargo, un argumento consecuencialista más sofisticado a fa-

vor de un deber muy robusto de confidencialidad desarrollado por Kenneth
Kipnis para el caso de la confidencialidad médica (médico-paciente), pero
que, mutatis mutandi, sirve para el caso de los abogados. (8) Pensemos cuál
es la principal razón detrás de establecer límites al deber de confidencialidad.
Sin dudas, esta razón es la de prevenir daños serios e irreparables a terceras
personas (normalmente personas inocentes). El argumento es que, si en un
caso concreto, revelar la información que el cliente le ha confiado al aboga-
do es necesario para salvar la vida de una persona (o de muchas personas),
entonces parece difícil sostener que el abogado ni siquiera tiene el permiso
de revelarla y, de este modo, salvar estas vidas (o evitar daños graves). Existe
una razón moral muy poderosa (y quizá un deber moral) para evitar daños
graves y esto es lo que estaría haciendo el abogado al revelar la información
confidencial.
Ahora bien, supongamos que la pregunta que estamos haciendo no es qué

debo hacer yo, abogado, en este caso concreto, sino cómo debe regularse la
profesión, es decir, cuál debe ser la regla que debe seguir el “buen abogado”.
Siendo esto así, la preocupación por evitar daños graves debería figurar de
manera crucial en esa normativa. La pregunta es, entonces, cuál es la regu-
lación que disminuye en mayor medida la probabilidad de que se produzcan
ese tipo de daños. Los defensores de introducir excepciones a la confidencia-
lidad piensan que el mejor modo de evitar esos daños graves es permitiendo
que el abogado revele información necesaria para evitar esos daños (por ello
fueron introducidas en las normativas disciplinarias, como las Model Rules,
según vimos anteriormente). Sin embargo, esto no es tan claro, según Kipnis.
Su argumento puede resumirse del siguiente modo:
1) Si el abogado tiene el permiso de quebrar la confidencialidad cuando no

hacerlo implica que se vaya a producir un daño a un tercero inocente,
esta limitación debería ser conocida por el cliente de antemano. No sería
adecuado que el abogado prometiera confidencialidad absoluta y luego la
quebrara. El pacto de confidencialidad ya debería incluir (de modo explí-
cito o implícito) la permisión de revelar cuando sea necesario para evitar
daños graves. Además, estas excepciones deberían estar incorporadas en
el código que rige la relación del abogado con su cliente.
2) Si esto es así, el cliente que posee una información que es necesaria para
evitar un daño grave y que no desea que esa información sea revelada
no se la confiará a su abogado. De este modo, el abogado no tendrá
ninguna información para revelar y el daño no será prevenido. Tomando
como ejemplo un caso que analizaremos más adelante en este capítu-
lo, imaginemos que el cliente sabe que una persona condenada por un
grave delito es inocente, pero no quiere que esa persona sea liberada,
y sabe además que, si le confía esa información a su abogado, éste la
(8) Véase Kipnis (2006). Vamos a adaptar el argumento de Kipnis, referido a la confi-
dencialidad médica, al caso de la abogacía.

Confidencialidad
revelará causándole un perjuicio. En este caso, dice Kipnis, el cliente no

le confiará esta información a su abogado y el condenado inocente no
será liberado.
3) Si, en cambio, existe una regla de confidencialidad absoluta, el cliente le
confiará (o tenderá a confiarle) toda la información que posee. Ciertamen-
te, el abogado no podrá usar esa información para evitar daños graves a
través de revelar esa información a terceros. Pero al menos tendrá alguna
herramienta para convencer al cliente y obtener su consentimiento para
que el daño sea evitado. En nuestro ejemplo, el abogado podrá intentar
convencer a su cliente que revele la información que prueba la inocencia
del condenado. Puede que este intento fracase, pero, en cualquier caso,
la situación es preferible a la que se da si el cliente no le confía a su abo-
gado su secreto. Es preferible, además, en el sentido que le preocupa al
defensor de los límites al deber de confidencialidad: evitar daños graves e
irreparables a terceros.
¿Es este argumento concluyente? Parte de la fuerza del argumento depende

de una cuestión empírica: si es verdad que el cliente, al saber que el abogado
revelará sus confidencias cuando sea necesario para evitar un daño grave a
terceros, se abstendrá de confiárselas. Kipnis ofrece al menos dos argumentos
para sostener que este supuesto empírico es altamente plausible. Por un lado,
hay algunos casos concretos en los que, en el caso de la confidencialidad mé-
dica, se ha constatado que pacientes que no confían en la confidencialidad
del médico optan por cambiar a otros que sí la garantizan. (9) El segundo es un
argumento a priori: aun sin evidencia empírica, es de suponer que personas
racionales que tienen una fuerte preferencia por guardar un secreto que los
compromete no van a contratar a un profesional que amenaza con revelar ese
secreto. Al menos es de esperar que se produzca una fuerte tendencia a que
el cliente no le revele a su abogado este tipo de información.
Aun así, es posible pensar que, si la revelación de información confidencial

está suficientemente acotada a casos verdaderamente graves y es, por lo tan-
to, suficientemente excepcional, el efecto de desmotivar al cliente a dar in-
formación a su abogado puede ser mínimo, en comparación con el beneficio
que puede significar, en casos concretos, evitar un daño irreparable. (10) No
pretendemos aquí dirimir la cuestión, sino hacer patente la fuerza de los argu-
mentos en una y otra dirección. Esto será aún más patente si analizamos más
concretamente casos en los que resulta plausible pensar que el profesional
debe (o al menos debería tener permitido) revelar información confidencial,
es decir, casos difíciles.
(9) Kipnis (2006, p. 14) menciona, entre otros, el caso de pacientes que no confiaban
en el sistema de salud japonés en cuanto a mantener la confidencialidad de un posible
diagnóstico de VIH y, por ello, viajaban a Honolulu a realizarse el estudio correspon-
diente.
(10) Ver en esta dirección Boylan (2006).

5. Argumento basado en derechos

De los argumentos no consecuencialistas (no utilitaristas) en favor del deber
de confidencialidad, quizá el más extendido es el que se basa en derechos,
más precisamente en el derecho del cliente a una representación legal ade-
cuada. (11) El argumento es relativamente simple. Existe un acuerdo unánime
en cuanto a que el orden jurídico debe respetar los derechos individuales
de las personas. El único modo de que esos derechos sean respetados, en
sociedades con órdenes jurídicos complejos, es garantizando un derecho
a la representación legal, es decir, a que toda persona pueda defender sus
derechos frente a la justicia con un asesoramiento técnico adecuado. Ahora
bien, el único modo de que esa representación legal sea idónea y pueda,
por lo tanto, defender eficazmente los derechos de la persona en cuestión
es que el abogado cuente con toda la información necesaria para llevar a
cabo esa tarea. A su vez, el único modo de garantizar que el abogado pueda
llevar a cabo su tarea idóneamente es imponiéndole un deber estricto de
confidencialidad. En contra del argumento de Bentham, incluso personas
inocentes pueden verse disuadidas de informar a su abogado de situaciones
comprometedoras, dado que no tienen por qué saber cuáles podrían ser
incriminatorias o no. (12)
6. Los límites del deber de confidencialidad. Casos difíciles

Si bien, salvo excepciones, el deber de confidencialidad es ampliamente acep-
tado como un elemento central de la ética profesional de los abogados, la
cuestión se complica cuando se trata de determinar los límites de ese deber
en casos difíciles. (13) Casos difíciles son aquellos en los que la situación es
dilemática, en el sentido de que tanto cumplir con el deber de confidencia-
lidad como quebrar la confidencialidad resultan opciones moralmente pro-
blemáticas o controvertidas. Esto significa que cualquiera de las decisiones
podría ser criticada con buenas razones. Analizaremos a continuación cinco
casos que, si bien no agotan las posibles situaciones dilemáticas en torno a la
confidencialidad, son suficientemente representativas. Salvo el último, todos
estos casos tienen en común el hecho de que quebrar la confidencialidad es
el único modo de evitar algún tipo de daño o falta grave:
a) El conflicto entre el deber de confidencialidad y el deber de advertir a una

potencial víctima de un delito violento.
(11) Una versión de este argumento se encuentra en Rhode (1998, pp. 226-228).
(12) Véase Luban (1988, pp. 192-197) para una discusión instructiva sobre este punto.
Monroe Freedman (1975) presenta el caso de una mujer que, habiendo matado a su
esposo en legítima defensa, no sabe que ello es una justificación y piensa que, si revela
lo que hizo, será castigada.
(13) Para una visión crítica de la regla de confidencialidad, véase Fischel 1998, artículo
que citamos brevemente por su defensa del argumento de Bentham. Su trabajo, sin
embargo, va mucho más allá de este argumento y señala numerosos problemas que, en
su opinión, tiene esta regla, y que, por razones de espacio, no podemos discutir aquí.

Confidencialidad
b) El conflicto entre el deber de confidencialidad y el deber de informar a la

otra parte que corre un riesgo serio de daño físico.
c) El conflicto entre el deber de confidencialidad y el deber de evitar que
una persona inocente sea condenada a muchos años de prisión (cuando el
culpable es el propio cliente).
d) El conflicto entre el deber de confidencialidad y el deber de advertir a la
comunidad de un riesgo de daño grave para muchas personas.
e) El conflicto entre el deber de confidencialidad y el derecho a demandar al
propio representado por la violación de un derecho.
Como resultará evidente, de qué modo deben resolverse estos casos es con-
trovertido. Incluso si tomáramos alguno de los códigos que hemos analizado,
no es claro que, al complementarlos con otras normativas y con la jurispru-
dencia, la solución sea indiscutible. El objetivo de presentar estos casos es,
justamente, mostrar la enorme complejidad de los casos reales y permitir una
discusión sofisticada sobre el problema. Se presentan los casos de modo más
o menos detallado y luego se realizan algunas breves acotaciones con el pro-
pósito de facilitar la discusión.
6.1. Caso” Tarasoff”

El caso “Tarasoff” es un caso referido a la ética médica, específicamente la de
los profesionales que trabajan cuestiones de salud psicológica. Sin embargo,
sus hechos y conclusiones son fácilmente trasladables a la abogacía. Lo trata-
mos aquí porque es un caso líder respecto de la cuestión de si hay un deber
de violar la confidencialidad cuando el paciente (o el cliente, en el caso de la
abogacía) le ha revelado al profesional que va a matar a un tercero. Veamos
los hechos:
El caso involucra a Prosenjit Poddar, un estudiante de la Univer-

sidad de California en Berkeley, y Tatiana Tarasoff. Poddar y Ta-
rasoff salieron un tiempo después de conocerse en una clase de
baile de la universidad durante el otoño de 1968. Poddar creía
que la relación era seria. Poddar le confiesa sus sentimientos a
Tarasoff y Tarasoff le revela que estaba viendo al mismo tiempo
a otros hombres y que no deseaba tener una relación íntima con
Poddar.
La ruptura con Tarasoff genera en Poddar una crisis emocional y

sentimientos de resentimiento hacia Tarasoff. Poddar comienza
a sufrir depresión. Además, empieza a acosar a Tarasoff.
A comienzos de 1969, después de haber presentado una leve

mejoría, Poddar le confiesa a su psicólogo, Lawrence Moore, del
Cowell Memorial Hospital de la Universidad de Berkeley, sus in-
tenciones de matar a Tarasoff. Moore le pide a la policía del cam-
pus que detengan a Poddar porque consideraba que sufría de
esquizofrenia paranoide severa. También recomienda que sea

enviado a tratamiento. Poddar es detenido, pero liberado por

parecer racional. El superior de Moore, Harvey Powelson, ordena
que Poddar no sea sujeto a otra detención. (14)
En octubre de 1969, después de que Tarasoff volviera de un via-

je por Sudamérica y Poddar dejara de visitar a su psicólogo,
Poddar acuchilla y mata a Tarasoff. Ni Tarasoff ni su familia ha-
bían recibido ningún aviso de la amenaza que suponía Poddar.
En 1974, Poddar, acusado de homicidio, es absuelto por la Corte

Suprema de California por haberse dado instrucciones inade-
cuadas al jurado. Un nuevo juicio se inicia, pero esta vez contra
la administración de la Universidad de California, por considerar
que los profesionales que atendieron a Poddar tenían el deber
de advertir a Tarasoff y su familia de la amenaza.
La Corte Suprema de California le da la razón a la familia de

Tarasoff. La Corte sostiene que los psicoterapeutas tienen un
deber no solo con sus pacientes, sino también con aquellos in-
dividuos que pueden estar amenazados por un paciente. El juez
Tobriner, que escribió la opinión de la mayoría, sostiene: “Con-
cluimos que una política pública que favorece la protección de
la confidencialidad de la relación paciente-psicoterapeuta debe
ceder en tanto la revelación de la información sea esencial para
impedir el peligro a terceros. El privilegio de protección cede
cuando comienza el peligro a terceros” (Corte Suprema de Cali-
fornia, 01/07/1976 (17. CAL. 3D 425)).
La decisión de la Corte puede parecer razonable. Sin embargo, es importante

recalcar que, en el caso de los abogados, los códigos de ética no contemplan
una obligación de advertir ni de denunciar. Recordemos, por ejemplo, que
las Model Rules solo prevén un permiso para revelar información que puede
resultar en muerte o daños significativos (Regla 1.6. (b) 1). De igual forma,
el propio Código de Negocios y Profesiones de California, que regula varias
profesiones, entre ellas la abogacía, en su artículo 6068 (e) también prevé
meramente un permiso para revelar información en los mismos términos que
las Model Rules. Como hemos visto, el código de ética del CPACF ni siquiera
otorga un permiso: en términos absolutos obliga a mantener todo tipo de
información en secreto.
Independientemente de la regulación disciplinar, hay jurisprudencia en nues-

tro país que avala la idea de que el deber de confidencialidad puede ceder
ante un riesgo de daño inminente. En el caso “Edgar Omar Clementi y Otro
c/Embajada de Rusia y Otros” –Fallos: 330: 1804–, la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación avaló el dictamen del Procurador General, en el que se afirma
(14) Una versión ampliada de los hechos del caso puede encontrarse en la sentencia
de la Corte Suprema de California, de febrero de 1974, People v. Poddar (518 P.2d 342).

Confidencialidad
que solo se justifica revelar información confidencial si se hace para evitar una
“altísima peligrosidad futura” y, además, el cliente no consultó al abogado a
causa de ese hecho. Es importante que el Procurador habla aquí de una “auto-
rización” de revelar. De modo que la revelación de la información confidencial
para evitar la altísima peligrosidad futura es solo permisible, no obligatoria.
Coincide en esto con el criterio de las Model Rules.
6.2. El caso “Spaulding”

El caso Spaulding v. Zimmeman se ha convertido en un clásico de la literatura
sobre confidencialidad del abogado. Se trata de un caso en el que el deber de
confidencialidad del abogado colisiona con el deber de revelar una informa-
ción que puede evitar un daño físico grave (o incluso la muerte) de la parte
opuesta en un litigio. A diferencia de casos del tipo Tarasoff, aquí no se trata
de un daño que el cliente va a ocasionar en el futuro, sino de advertir sobre
la existencia de un daño grave ya acaecido. Veamos brevemente el caso: (15)
Los hechos sucedieron en Minnesota, en 1957. David Spaulding,

un joven de 20 años (legalmente menor de edad en ese mo-
mento), se encontraba en un automóvil conducido por John
Zimmerman. Zimmerman chocó su vehículo contra el de Florian
Ledermann. Este choque le produjo a Spaulding lesiones graves:
clavículas rotas, contusión cerebral y opresión en el pecho. El
padre de Spaulding presentó una demanda por daños contra
Zimmerman y Ledermann por las lesiones de su hijo. La com-
pañía de seguros de Zimmerman contrató a Norman V. Arveson
y la compañía de seguros de Ledermann contrató a Chester G.
Rosengren, ambos abogados experimentados. Por otro lado,
Spaulding fue representado por Richard A. Roberts, un abogado
novato en el inicio de su carrera.
Antes del juicio, un médico contratado por los abogados de la

defensa, el Dr. Hannah, encontró que Spaulding tenía un aneu-
risma de aorta y que este aneurisma era producto, muy proba-
blemente, del choque. Además, Spaulding podía morir por esta
causa. Los tres médicos que contrató Spaulding (el médico de
la familia, un traumatólogo y un neurólogo), por otro lado, no
hallaron el aneurisma.
Durante la mediación, la defensa no compartió la información

sobre el aneurisma con Spaulding. El tribunal aprobó un acuer-
do por 6500 dólares.
Dos años después, David Spaulding, al someterse a una revisa-

ción para entrar en el ejército, descubrió que tenía el aneurisma.
(15) Para una lectura más amplia y extensa de los hechos del caso “Spaulding” véase
Cramton y Knowles (1998-1999).

Por esa razón, fue sometido a una operación, por la cual quedó
con severas y permanentes dificultades para el habla.
A raíz de esto, Spaulding presentó otra demanda en la que le

pidió al tribunal que anule el acuerdo celebrado años antes, con
el argumento de que, de haber sabido que tenía ese aneuris-
ma, no habría aceptado el arreglo de 6500 dólares. Spaulding
argumentó que no revelar la información fue un encubrimiento
fraudulento en detrimento de él y del tribunal. El tribunal anuló
el acuerdo, a pesar de que afirmó que los abogados de la defen-
sa no tenían una obligación ética de revelar la información sobre
la aneurisma. El derecho estadual del Estado de Minnesota le
permitía al juez, según su discreción, dejar sin efecto un arreglo
extrajudicial sobre lesiones a menores si el arreglo extrajudicial
no reflejaba fielmente las lesiones del menor. Según el tribunal,
los abogados de Zimmerman y Ledermann deberían haber pre-
visto que el tribunal podía ejercer esa discreción.
Los abogados de la defensa apelaron. La Suprema Corte de Min-

nesota confirmó la decisión sobre la base de que, si Spaulding
hubiese tomado conocimiento sobre el aneurisma, no habría es-
tado de acuerdo con el arreglo. (16)
Hay varias aclaraciones que son importantes para discutir el caso adecua-
damente. (17) Spaulding era un menor, pero se encontraba a solo unos días
de alcanzar la mayoría de edad. Si hubiera sido un mayor, la sentencia inicial
no podría haber sido revisada, de acuerdo con la legislación vigente en ese
momento en Minnesota. Esto habría implicado que Spaulding no podría haber
recibido una compensación adecuada.
Como hemos visto, las reglas de ética profesional han ido modificándose con
el tiempo. Las Model Rules, que hemos visto más arriba, fueron incorporadas
por la American Bar Association en 1983. Antes de ello, las diferentes jurisdic-
ciones utilizaban como modelo el Model Code of Professional Responsibility,
creado en 1969. En el momento en el que ocurrieron los hechos de “Spaul-
ding”, la normativa modelo eran los Canons of Professional Ethics. Este có-
digo no incluía ninguna excepción al deber de confidencialidad. Esto implica
que los abogados Arveson y Rosengren habrían sido sancionados si hubieran
revelado a Spaulding la información acerca del aneurisma sin el consentimien-
to de Zimmerman y Ledermann. Si observamos la regla 1.6 tal como estaba
redactada en las Model Rules de 1983 (ver más arriba), también la información
sobre el aneurisma estaba protegida por el deber de confidencialidad. Recién
la modificación de 2003 incorpora la excepción aplicable al caso (“Prevenir la
muerte o el daño físico sustancial con un grado razonable de certeza”).
(16) La decisión de la Corte Suprema de Minnesota puede leerse en http://law.justia.

com/cases/minnesota/supreme-court/1962/38-526.html
(17) Véase Cramton (1999, p. 164 y ss.) para los comentarios que siguen.

Confidencialidad
Antes de discutir el núcleo del caso en lo que se refiere al deber de confiden-

cialidad, es importante señalar varias fallas (o conductas cuestionables) que
fueron cometidas por los diversos actores que intervinieron en este asunto,
y que no se refieren directamente al problema de revelar (o no) la existencia
del aneurisma.
En primer lugar, hay que señalar que el abogado de Spaulding, Roberts, de-
bería haber solicitado y analizado las pericias realizadas por la contraparte.
En segundo lugar, es discutible que el médico que descubrió el aneurisma,
el Dr. Hannah, no haya debido informar a Spaulding acerca de esa dolencia.
Es cierto que no se trataba de un médico tratante, sino contratado por los
abogados de Zimmerman y Ledermann. Sin embargo, es por lo menos du-
doso que, desde el punto de vista de la ética profesional de la medicina, no
exista un deber de informar al paciente de una condición altamente riesgosa,
cualquiera sea la condición por la cual el médico está actuando. (18) En tercer
lugar, y como bien señala Cramton (1999), los abogados de Zimmerman y Le-
dermann cometen sin duda una falta preliminar e independiente a la cuestión
de si deben informar a Spaulding acerca del aneurisma. Esta falta consiste en
no informar a sus clientes de la cuestión y de no consultar cuál es su opinión
acerca de lo que deben hacer.
Hechas todas estas advertencias, quedaría por discutir el núcleo del proble-
ma: si (independientemente de que exista o no un permiso disciplinar de ha-
cerlo, o de si Zimmerman y Ledermann hubieran dado o no su consentimiento
para hacerlo) los abogados de la defensa tenían el deber moral de advertir a
Spaulding de su riesgo, aun a costa de que el costo de la indemnización resul-
tara mucho mayor para su cliente.
Dejamos la discusión para el aula o la reflexión del lector. Cabe señalar, fi-
nalmente, que este caso toca, aunque tangencialmente, un deber que suele
estar incorporado en la normativa disciplinar, a saber, el deber de buena fe. (19)
Se podría afirmar que los acusados y sus abogados, en algún sentido, están
aprovechándose de un error de la parte opuesta. Más concretamente, están
beneficiándose de la negligencia o la falta de pericia de los abogados de la
contraparte. Se podría argumentar que, además de un deber directo de evitar
un riesgo de daño irreparable, existe aquí un deber de buena fe de advertir
a la contraparte del error o la negligencia. Obviamente, este deber de buena
fe es, como todos, prima facie (existe “en principio”) y debe competir con el
(18) El punto es discutible, pero no afecta a nuestro tema. Aun cuando consideremos
que el Dr. Hannah cometió una falta ética, esto no releva a los abogados de Zimmerman
y Ledermann de su obligación de informar (si es que concedemos que la tienen).
(19) En el Código de Ética del CPACF aparece en el art. 10 (a): “Utilizar las reglas de
derecho para la solución de todo conflicto, fundamentado en los principios de leal-
tad, probidad y buena fe”. El deber de lealtad se refiere genéricamente a adoptar una
posición partisana de defensa de los intereses del cliente, cosa que hemos discutido
en el capítulo 3. La probidad se interpreta normalmente como el deber de actuar con
honestidad y diligencia frente al propio cliente. La buena fe, en cambio, se refiere a la
conducta del abogado respecto de la contraparte en un litigio o negociación.

deber de defender celosamente los intereses del propio cliente. De ahí el ca-
rácter dilemático de este y los demás casos que estamos tratando.
6.3. El caso Logan (20)

Este caso pertenece al derecho penal, ámbito en el que existe acuerdo en
considerar el deber de confidencialidad de manera aún más estricta que en
el derecho civil. Sin embargo, también es un ámbito en el que los daños posi-
bles, si se preserva la confidencialidad, pueden ser especialmente graves. (21)
Veamos el caso:
En enero de 1982, en un restaurante McDonald’s al sur de
Chicago, dos hombres mataron a Loyd Wickliffe e hirieron a
Alvin Thomson, ambos guardias de seguridad, en un intento de
robo con armas de fuego.
Al mes, Alton Logan y Edgar Hope Jr. fueron arrestados por el
homicidio de Wickliffe y por la tentativa de homicidio de Thom-
son. Sin embargo, Logan no había participado del robo. Tres
testigos erróneamente identificaron a Logan como el compa-
ñero de Hope, que sí había participado. Hope fue condenado a
pena de muerte y Logan a prisión perpetua.
A la semana del arresto de Logan y Hope, es arrestado Andrew
Wilson por el homicidio de dos policías. Entre tanto, Hope le
cuenta a su abogado, Marc Miller, que él había cometido el asal-
to al McDonald’s junto con Wilson, no con Logan. Miller les co-
menta esta información a los defensores oficiales de Wilson,
Dale Coventry y Jamie Kuntz. Al ser preguntado al respecto,
Wilson les confiesa a Coventry y Kuntz haber cometido los de-
litos, pero Coventry y Kuntz creen que esta información está
alcanzada por el privilegio abogado-cliente, ya que Wilson no
les da permiso de revelar su confesión. Lo máximo que pueden
conseguir de Wilson es su consentimiento de que la verdad sea
revelada luego de su muerte.
Coventry y Kuntz firman un acta notarial que dice “hemos obte-
nido a través de fuentes alcanzadas por el privilegio abogado-
cliente la información de que un hombre llamado Alton Logan,
que ha sido acusado de matar a Lloyd Wickliffe aproximadamen-
te el día 11 de enero de 1982 no es, de hecho, responsable de
esa muerte y otra persona es la responsable”. Dejan esta acta
en sobre sellado con la idea de que, cuando fuera revelada la
verdad, el contenido sería más creíble si estaba respaldada por
(20) Una versión ampliada de los hechos del caso puede leerse en Belsey (2016,
pp. 149-153). Véase también Joy y McMulligan (2008).
(21) Se parece al caso “Tarasoff” en el hecho de que el daño a prevenir está relacionado
con un delito penal, pero aquí el propio profesional (ahora un abogado, no un médico)
está representando a su cliente en un caso penal.

Confidencialidad
este documento. Cuando Wilson muere de causas naturales, Ha-

rold Winston, el defensor público de Logan de entonces, contacta
a Coventry y Kuntz porque está al tanto de rumores que indica-
ban que ellos tenían información que probaba que Logan no ha-
bía participado del robo. Llamados a declarar, Coventry y Kuntz
revelan ante un tribunal en lo penal lo que Wilson les había confe-
sado. Cinco meses después, Alton Logan queda en libertad. Fue
el 18 de abril de 2008, por lo que Logan pasó más de un cuarto de
siglo privado de su libertad por un delito que no cometió.
En una entrevista a la cadena de noticias CBS, Coventry sostu-
vo que, de haber presentado la confesión de Wilson antes de
que Logan fuese condenado, hubiese servido de poco porque
la confesión no podría haber sido permitida como prueba por
violar el privilegio abogado-cliente.
Un punto que merece aclararse sobre este caso es la diferencia que existe entre
el deber de confidencialidad y una institución del derecho procesal norteameri-
cano, que es el “privilegio abogado-cliente”. Ambas normativas apuntan a res-
guardar al cliente de la revelación de secretos, pero lo hacen de modo diferen-
te. El deber de confidencialidad es un deber profesional general, cuya violación
acarrea sanciones disciplinarias. El privilegio abogado-cliente es una norma del
derecho procesal que establece que, en un litigio, aquella información que viole
ese privilegio (es decir, que sea provista por el abogado sin el consentimiento
del cliente) no podrá ser utilizada en sede judicial como evidencia o testimonio
válido. En cualquier caso, la distinción entre ambas normativas es una peculia-
ridad del derecho estadounidense que no existe en otras jurisdicciones.
6.4. El caso del “posible derrumbe”

El siguiente caso que analizaremos no ha sido un caso judicial, sino una con-
sulta realizada a la Comisión sobre Responsabilidad y Conducta Profesional
(en adelante, “la Comisión”) del Bar (es decir el Colegio de Abogados) del
Estado de California. (22) Nos interesa porque plantea un problema diferen-
te. Ahora el abogado no defiende a su cliente en una demanda o una causa
judicial, sino que lo asesora en una cuestión contractual. El problema surge
porque, en ese contexto, el abogado adquiere información cuya revelación es
importante para evitar daños que pueden ser catastróficos. Veamos por qué:
La Comisión analizó si un abogado podía, según el artícu-
lo 6068 (e) (23) del Código de Negocios y Profesiones de California,
(22) Opinión formal N° 1981-58, disponible en: http://www.calbar.ca.gov/Portals/0/do-

cuments/ethics/Opinions/1981-58.htm.
(23) El artículo 6068 establece: “Es deber de un abogado hacer todo lo siguiente: (...)
(e) (1) Preservar la inviolabilidad de la confidencialidad e, incluso ante cualquier peligro
hacia su persona, preservar los secretos de su cliente”.
(2) No obstante lo previsto en el párrafo (1), un abogado no está obligado, pero pue-
de, revelar información relacionada al patrocinio de un cliente en tanto el abogado

revelar a terceros la opinión de un experto referida a una cues-

tión en litigio. En particular, la Comisión se dedicó a determinar
si un estudio de abogados tenía el deber de no revelar a perso-
nas que no eran sus clientes el informe de un ingeniero. En el
caso en cuestión, los abogados habían sido contratados en un
asunto referido a un edificio de propiedad de su cliente. El inge-
niero contratado por el estudio produjo un informe que sugería
que la estructura del edificio podía ser inestable en un eventual
terremoto. En su informe, la Comisión asumió que existía la posi-
bilidad de que otras personas además del cliente, los inquilinos,
pudieran sufrir daños a su propiedad o lesiones físicas si el infor-
me era correcto y el terremoto dañaba la estructura.
Los abogados del estudio le advirtieron al cliente sobre el infor-

me y le aconsejaron notificar a los posibles damnificados sobre
su contenido. El cliente, en respuesta, les dio una opinión opues-
ta (de otro ingeniero) y les ordenó no realizar ninguna otra ac-
ción relacionada a las cuestiones de ingeniería de la demanda,
debiendo cancelar cualquier trabajo que quedara pendiente por
parte del ingeniero original.
Veamos ahora cuál fue la opinión de la Comisión sobre el caso.

Según la Comisión, dado que existían dudas sobre la corrección
de la opinión del ingeniero, no se trataba de un caso en el que,
más allá de toda duda razonable, existiera un riesgo significati-
vo e inmediato de que se produjera una lesión física grave a un
individuo a menos que se divulgara la información confidencial.
La Comisión sostuvo que, dados estos hechos, los abogados
no debían revelar el informe a otras personas. Si a los abo-
gados les resultaba repugnante la actitud del cliente, debían
renunciar a su patrocinio o, si no, enfrentar la posibilidad de
ser responsabilizados por los daños a terceros en caso de que
el informe del ingeniero fuera correcto. Sin embargo, incluso
si renunciaran al patrocinio, los abogados seguirían obligados
a no revelar el informe, ya que se encontrarían alcanzados por
el artículo 6068 (e). La confidencialidad, dijo la Comisión, es
necesaria para crear una relación especial de confianza entre
el abogado y el cliente. Según determinó, “es esencial para el
correcto funcionamiento del sistema legal en este Estado que
cada persona pueda confiar libre y completamente en sus abo-
gados sin riesgo de que estos utilicen las confidencias y secre-
tos de los que hayan tomado conocimiento en el contexto del
patrocinio (…). Si nuestra conclusión fuese otra que la expresada
razonablemente crea que la divulgación de esa información sea necesaria para prevenir
un acto delictivo que el abogado razonablemente crea que es probable que cause la
muerte o una lesión física significativa a un individuo.

Confidencialidad
en esta opinión, tememos que la confianza de las personas en

la integridad de los abogados se verá dañada. Si, por razones
que perciben como de bien mayor, los abogados se consideran
libres de divulgar información obtenida en virtud de la relación
contractual que sea perjudicial para el cliente, la relación entre
la profesión legal y aquellos que buscan nuestros servicios se
vería dañada”.
La Comisión sostuvo que los abogados se encuentran en un di-

lema entre obligaciones morales y profesionales: “Los abogados
en cuestión se encuentran en una difícil posición. Moralmente,
quieren advertir a los terceros de los potenciales peligros. Per-
sonalmente, pueden querer protegerse de futuros reclamos.
Profesionalmente, sin embargo, los estándares de la ética pro-
fesional y el Código de Negocios y Profesiones de California en
su art. 6068 (e) requieren que la responsabilidad principal del
abogado sea preservar la lealtad con su cliente y proteger su
secreto. Este deber en última instancia quizás no cubra a los
abogados de reclamos de terceras partes, pero su deber es sal-
vaguardar los secretos del cliente sin importar los riesgos que
corran”. (24)
¿Estaríamos dispuestos a guardar el secreto en este caso, cuando sabemos

que de ello puede depender la vida de muchas personas? Nuevamente, no
hay una solución fácil. Aun cuando nos convencieran de que es mejor, a lar-
go plazo, que la confidencialidad sea respetada (mediante el argumento de
Kipnis, por ejemplo), y aun cuando la regulación nos amparara en el resguar-
do de esa confidencialidad, es difícil escapar a la intuición muy básica de que
no podemos evadir nuestra responsabilidad como personas de evitar un daño
catastrófico.
6.5. El caso de Donata Delulio (“Hull v. Celanese”)

Una excepción al deber de confidencialidad que contemplan todos los códi-
gos (véanse los ejemplos de la sección 2) es el de revelar información sen-
sible para defenderse (el abogado) en un litigio contra su propio cliente. La
formulación precisa de esta excepción, sin embargo, varía, y estas variaciones
pueden tener consecuencias. Por ejemplo, y tal como hemos visto, el Código
de Ética del CPACF dice que “solo queda exceptuado [el deber de secreto
profesional] (…) si se tratare de su propia defensa”. Una interpretación res-
trictiva de esta excepción implica que el abogado solo podría usar esa infor-
mación cuando se está defendiendo de una acusación o demanda realizada
para el cliente, o por otra persona. Una interpretación más amplia de “propia
defensa” podría incluir también cualquier caso de defensa de un interés en
sede judicial (tanto si se encuentra en situación de demandado como de
(24) Opinión formal número 1981-58, disponible en: http://www.calbar.ca.gov/Portals/0/

documents/ethics/Opinions/1981-58.htm.

demandante). Esta excepción es más compleja en el caso de las Model Rules;

recordemos:
Establecer un reclamo o defensa del propio abogado en una con-

troversia entre el abogado y el cliente, establecer una defensa
frente a una acusación penal o civil contra el abogado basada en
una conducta en la cual el cliente está involucrado, o responder
una acusación en cualquier litigio concerniente a la representa-
ción del abogado del cliente en cuestión.
Esta formulación permite tanto realizar un reclamo (demandar, por ejemplo)

como defenderse frente a una demanda del cliente. Sin embargo, el Model
Code, vigente en la época en la que ocurrió el caso que vamos a analizar, tenía
una formulación algo diferente. (25) De acuerdo con la regla DR 1-101 (C) (4) de
dicho código, “un abogado tiene permitido revelar confidencias o secretos si
es necesario para establecer o cobrar los honorarios, o para defenderse, él,
sus empleados o sus asociados, contra una acusación de conducta incorrec-
ta”. De acuerdo con esta formulación, solo es permisible revelar información
confidencial para defenderse de una acusación del cliente, no para deman-
darlo (salvo que sea para cobrar honorarios). Para el caso que veremos a
continuación, esta distinción sutil es relevante, dado que la abogada a la que
se le atribuyó la posibilidad de que revelara información confidencial se en-
contraba demandando a la empresa a la que había representado. Veamos los
hechos:
En el caso “Hull v. Celanese Corporation”, resuelto por la Corte

de Apelaciones del Segundo Circuito de Estados Unidos el 26
de marzo de 1975, (26) Donata Delulio se une a una demanda con-
tra la compañía Celanese por daños causados por la discrimina-
ción con base en el género. Según la demanda, la discriminación
se manifestaba en toda la compañía: en las contrataciones, as-
censos, transferencias, salarios y aumentos, los programas de
capacitación y educación y las relaciones públicas.
La demanda fue iniciada en 1973 por Joan Hull, otra empleada

de Celanese. La demanda se basaba en la Título VII de la Civil
Rights Act de 1964, que prohíbe la discriminación laboral basa-
da, entre otras características, en el género.
Delulio también era empleada de Celanese. Trabajaba en el de-

partamento de legales de la empresa desde 1972. De hecho,
Delulio había trabajado en el caso “Hull” durante los primeros
seis meses de iniciada la demanda. Delulio conoció a Hull en
(25) Hemos visto que la American Bar Association reemplazó el Model Code por las
Model Rules en 1983. Sin embargo, algunas jurisdicciones de los Estados Unidos siguen
teniendo como modelo el Model Code.
(26) La decisión de la Corte de Apelaciones puede encontrarse en http://openjurist.
org/513/f2d/568/hull-v-celanese-corporation

Confidencialidad
septiembre de 1973 y dos meses después decidió sumarse a la

demanda, siendo representada por el estudio de abogados Ra-
binowitz, Boudin & Standard (en adelante, “Rabinowitz”).
Como abogada de Celanese, Delulio “estudió las regulaciones

de la Comisión de Igualdad de Oportunidades Laborales, sus
procedimientos y la legislación sobre discriminación con base
en el género en general…”. Además, Delulio declaró haber “[ob-
tenido] información específica de la División encargada de los
salarios y contrataciones del Departamento de Recursos Huma-
nos…”. Delulio también obtuvo otra información sobre la prácti-
ca de contrataciones de la empresa que no podría haber obteni-
do de no haber sido su abogada. (27) En consecuencia, Celanese
se opuso a la intervención de Rabinowitz en el caso y pidió que
sea apartado de la causa.
La particularidad del caso es que, si bien existen casos de abo-

gados que cambian de bando (del equipo de abogados de la
defensa al equipo de abogados de la parte actora y vicever-
sa), y que claramente violan normas de ética profesional, este
caso trata sobre una abogada defensora que pasa a ser la parte
actora. Rabinowitz, a diferencia de Delulio, jamás trabajó con
Celanese.
Delulio, a pesar de ser amiga de Hull y de otros actores de la

demanda, afirmó que jamás reveló información confidencial.
Después de que la Comisión de Ética Judicial y Profesional del bar de

la Ciudad de Nueva York le recomendara a Delulio que no se presenta-
se en la demanda original ni se presentase en una demanda autónoma,
la cuestión fue judicializada ante los tribunales de Nueva York.
Tanto la primera instancia como la Corte de Apelaciones del Se-

gundo Circuito de Estados Unidos resolvieron el caso sobre la
base del canon 9 del Código de Conducta Profesional para Abo-
gados de Nueva York. (28) El canon 9, vigente en el Código actual,
establece: “Un abogado debe evitar inclusive la apariencia de
irregularidad”.
La Corte de Apelaciones decidió confirmar la decisión de pri-

mera instancia y apartó a Rabinowitz de la demanda. Si bien
Rabinowitz le pidió expresamente a Delulio que no revelara
(27) Las citas son de la decisión de la Corte de Distrito de Nueva York, que funciona
como la primera instancia judicial. La resolución puede encontrarse en http://law.justia.
com/cases/federal/district-courts/FSupp/375/922/1669594/
(28) El Código de Nueva York se divide en cánones que explican los conceptos más
generales del Código y reglas específicas para situaciones en los que se violan esos
principios generales.

información confidencial, tomó las precauciones necesarias para

que esto no sucediera y aseguró no haber recibido información
confidencial directa o indirectamente, esto no fue suficiente. La
Corte de Apelaciones valoró los esfuerzos de Rabinowitz para
evitar recibir información confidencial, pero determinó que esos
esfuerzos ignoraron el espíritu del artículo 9. Si Delulio se hubie-
se unido al estudio como abogada de Hull, debería haber sido
apartada. En este caso, dice la Corte de Apelaciones, se unió
como cliente, pero la relación no es menos dañina para evitar la
apariencia de irregularidad que si se hubiese unido como abo-
gada.
La Corte de Apelaciones aclaró que la decisión no debía ser in-

terpretada de manera tal que se le niegue a Hull o a Delulio la
posibilidad de satisfacer su reclamo por discriminación laboral
basada en el género. La decisión solo tenía el efecto de excluir
a Rabinowitz como abogado de las actoras. Delulio podía iniciar
su propia demanda. (29)
Si bien es cierto que Rabinowitz fue el estudio elegido por Hull

para impulsar la demanda, la Corte de Apelaciones consideró
que “[l]a preservación de la confianza, tanto en una adminis-
tración de justicia escrupulosa como en la integridad del bar,
es primordial. Son claramente importantes el derecho de Hull a
un abogado de su elección y las consideraciones de economía
procesal de juzgar la validez de ambas acciones en una sola de-
manda. Sin embargo, ambas consideraciones deben ceder a las
consideraciones éticas que subyacen a la propia integridad del
proceso judicial”.
Este caso es particularmente complejo. Puede discutirse con más herramien-

tas luego de examinar el capítulo siguiente, sobre conflictos de intereses. En
efecto, Donata Dilulio no solamente parece quebrar la confidencialidad con
la empresa de la cual es empleada, sino que, al adherirse como cliente a la
demanda, parece también incurrir en un conflicto de intereses, en el sentido
de que existe una tensión entre su deber de confidencialidad hacia la empresa
(que permanece aun cuando haya renunciado al caso) y su interés en ganar la
demanda por discriminación. Tal como afirma Luban, su posición es especial-
mente paradójica, en el sentido de que, cualquiera fuera la solución del caso
(permitiéndole o no accionar contra la empresa), ella siempre estaría en una
situación diferente a la de sus colegas mujeres. (30) Si se optara por permitir
que ella demande a la empresa utilizando la información confidencial a la que
(29) Algo que no aclara la Corte de Apelaciones es cómo iniciar una demanda autó-
noma que no violara el canon 9. Delulio seguiría teniendo información confidencial y
podría compartirla con sus nuevos abogados.
(30) Véase Luban (1988, pp. 179-180).

Confidencialidad
tuvo acceso, el deber de confidencialidad le impediría revelar esa información

a otras empleadas, por lo cual ella tendría un privilegio en comparación con
ellas. Por el contrario, si se le impidiera llevar adelante la demanda (o adhe-
rirse a la ya existente), estaría en una situación de desventaja respecto de sus
colegas que accedieran a esa información, dado que estas sí podrían deman-
dar a la empresa.
7. Conclusión
A través de la discusión de los principales argumentos justificatorios y de
algunos casos emblemáticos, hemos querido mostrar la enorme complejidad
del problema de la confidencialidad abogado-cliente. Se trata de uno de esos
problemas en los que, si bien todos acordamos en un núcleo de casos fáci-
les (por ejemplo, casos en los que el abogado viola la confidencialidad para
beneficiarse o por negligencia), existe un contorno de casos difíciles que se-
guirán siendo controvertidos. Es posible que un abogado nunca se tope con
uno de esos casos, aunque quizá no sea improbable que, en alguna ocasión,
lo haga. Es importante, por ello, estar preparado para entender la magnitud
del dilema y tomar una decisión informada y reflexiva.

Conflictos de intereses
Capítulo 7
C o n f l ic t o s d e i n t e r e s e s
1. Introducción
La existencia de conflictos de intereses es uno de los fenómenos más extendi-
dos y más complejos de la práctica de la abogacía en cualquiera de sus moda-
lidades. Además, es uno de los más difíciles de regular, especialmente porque,
como veremos, no siempre se trata de conductas que violan de hecho alguna
norma ética o legal, sino de situaciones en las que se considera razonable
prohibir ciertas conductas porque podrían constituir una violación o porque
puede sospecharse que existe una violación de normas o principios de con-
ducta profesional. Esto hace que se trate de casos muchas veces dudosos o
discutibles. Por lo mismo, se trata de uno de los problemas más interesantes
e intrincados de la práctica profesional.
2. Naturaleza y tipos de conflictos de intereses

Existe una primera distinción fundamental, que debemos a Kenneth Kipnis,
que ayuda a arrojar algo de claridad a este complejo problema. Kipnis (1986)
distingue dos clases de situaciones que, genéricamente, se suelen denominar
“conflicto de intereses”. Para explicar esta distinción con mayor claridad to-
maremos el caso del abogado profesional, pero la misma distinción se aplica
a cualquiera de los otros ámbitos del ejercicio profesional (jueces, abogados
de empresas, abogados del Estado, etc.).
Por un lado, un conflicto de intereses puede consistir en un conflicto entre

dos (o más) obligaciones que posee el profesional, cada una de las cuales se
correlaciona con un derecho o interés de dos (o más) clientes. Aquí el término
“intereses” en la expresión “conflicto de intereses” se refiere a los intereses
de cada una de las personas respecto de las cuales el profesional posee un
deber especial por su condición de abogado. Por ejemplo, un abogado que
defiende simultáneamente dos intereses opuestos en una misma causa o con-
flicto judicial es un caso paradigmático de conflicto de intereses, y debemos

entenderlo, en un sentido estricto, como un conflicto de obligaciones. Supon-

gamos que, en un caso de divorcio contencioso, el abogado X defiende simul-
táneamente al marido y a la esposa. El conflicto de deberes se da por el hecho
de que X no puede (o es muy difícil que pueda) simultáneamente cumplir con
sus deberes (por ejemplo, de fidelidad) hacia ambos.
Por otro lado, un conflicto de intereses puede darse, no entre dos intereses
ajenos (de aquellos a los cuales el profesional debe fidelidad, confidenciali-
dad, etc.), sino entre un interés ajeno y uno propio. Aquí cumplir con el deber
hacia un cliente entra en conflicto con satisfacer un interés del propio profe-
sional. Obviamente, este tipo de conflicto es cualitativamente diferente al an-
terior, al menos por el hecho de que nadie tiene la obligación de satisfacer su
propio interés. Así, en este caso, el conflicto es entre algo que el profesional
debe hacer y algo que quiere (o desea, o puede desear) hacer. En cambio, en
un conflicto de obligaciones, el conflicto es entre dos cosas que el profesional
debe hacer. No existe una terminología específica para este tipo de conflictos,
pero podríamos llamarlos “conflictos de intereses en sentido estricto”. A con-
tinuación, estudiaremos estos dos tipos de conflictos por separado.
3. Conflictos de obligaciones
Los conflictos de obligaciones pueden ser de diverso tipo. Kipnis realiza dos
distinciones interesantes. Una de ellas es habitual y, como veremos, es recogi-
da por algunos códigos de ética. Se trata de la distinción entre conflictos de
obligaciones simultáneos y sucesivos (Kipnis 1986, p. 288).
El caso de un conflicto simultáneo de obligaciones es el más simple y se ve

ilustrado en el ejemplo del abogado que defiende simultáneamente a dos
partes en un mismo litigio (Kipnis, 1986, pp. 288-289). Ahora bien, podría dar-
se el caso de un abogado que renunciara a la defensa de un cliente A en un
cierto litigio y, posteriormente, aceptara representar a la parte contraria B en
ese mismo litigio. Como ya no es abogado de A, el conflicto de obligaciones
no es, en sentido estricto, simultáneo, sino sucesivo. Este tipo de conflicto se
presenta entre un deber que el abogado tiene frente a un cliente actual (B) y
un deber que tiene frente a un excliente (A).
El concepto de un conflicto sucesivo de obligaciones es, sin embargo, mucho

más amplio. No incluye solamente el caso de un abogado que ha renunciado
a representar un cliente para pasar a representar a la parte opuesta en la mis-
ma causa. También incluye casos en los que representar a un nuevo cliente
compromete las obligaciones remanentes hacia un excliente, aun cuando el
abogado no esté representando sucesivamente a ambos clientes en la misma
causa.
¿Cómo es posible que las obligaciones propias de la representación de un

cliente presente puedan verse en conflicto con obligaciones hacia personas
que fueron clientes en el pasado, pero que ya no lo son actualmente? Esto
es posible porque algunas obligaciones no cesan una vez que la relación

contractual abogado-cliente ha concluido (cualquiera sea la razón por la cual

ha concluido). El caso más relevante en este sentido es el deber de confiden-
cialidad. Como hemos visto en el capítulo anterior, la confidencialidad es un
deber permanente, que subsiste luego de terminada esa relación. Si esto es
así, entonces es posible que se den situaciones en las que cumplir con el de-
ber de confidencialidad hacia un excliente pueda limitar obligaciones hacia un
cliente actual, y viceversa: defender celosamente los intereses de un cliente
actual puede poner en duda el cumplimiento del deber de confidencialidad
hacia un excliente.
Como observa Richard Epstein (1991), este rasgo permanente del deber de
confidencialidad incrementa enormemente la posibilidad de conflictos de
obligaciones. La información confidencial es un bien que queda inevitable-
mente en manos del abogado (o del estudio jurídico) y que él no tiene permi-
tido usar, aun luego de terminada la relación con un cliente. Pero cumplir con
esta obligación puede comprometer el deber de fidelidad hacia nuevos clien-
tes que tengan intereses adversos con los clientes pasados. Por otro lado,
Epstein muestra que la probabilidad de que ocurran conflictos de obligacio-
nes se incrementa con algunos rasgos típicos del ejercicio actual de la aboga-
cía. En primer lugar, se incrementa en la medida en que los estudios jurídicos
aumentan su tamaño. Dado que el deber de confidencialidad, en principio,
abarca a todos los abogados de un estudio, ya que cuanto más grande es un
estudio, más probable es que un nuevo cliente tenga intereses adversos con
otro cliente actual o uno pasado (Epstein 1991, p. 586). En segundo lugar, se
incrementa la probabilidad de que se den conflictos de obligaciones cuando
aumenta la movilidad de abogados entre diferentes estudios jurídicos. Cuan-
do un abogado abandona un estudio para pasar a otro, “lleva” consigo toda
la información confidencial del estudio anterior y, por lo tanto, aceptar repre-
sentar clientes que tengan intereses adversos a los clientes anteriores pue-
de generar un conflicto de obligaciones (Epstein 1991, p. 587). Por ejemplo,
supongamos que, en ocasión de su trabajo en el estudio A, el abogado X ha
obtenido información confidencial sobre un cliente Y que tuvo una contro-
versia, o estuvo negociando un contrato importante con la compañía Z. Al
cambiar de trabajo, X se incorpora a un estudio jurídico del que la compañía
Z es cliente. Este escenario plantearía un conflicto de obligaciones porque X
cuenta con información sobre Y que puede ser útil para defender los intereses
de su nuevo cliente Z.
Esta clase de conflictos no solo se da en el ámbito privado. También pueden

ocurrir cuando un abogado accede a información confidencial por su trabajo
en el Estado y luego acepta un empleo en un estudio que representa a clien-
tes que litigan en contra del Estado. Asimismo, puede ocurrir algo similar,
pero en el sentido contrario; es decir, un abogado que ejercía la profesión en
el sector privado y comienza a desempeñarla en el sector público. Suponga-
mos que el abogado pasa a desempeñarse como funcionario judicial o como
juez. Dado que los magistrados y funcionarios son abogados, podría ocurrir
que el abogado haya representado en el pasado a alguna de las partes en un

litigio que se dirima en los tribunales en los que ahora se desempeña. En la

Argentina, de hecho, los códigos procesales determinan que el hecho de que
un magistrado se haya desempeñado anteriormente como abogado es una
causal de inhibición o recusación y, por lo tanto, el juez no debería actuar en
esa causa y tendría que delegarle el caso a otro magistrado. (1) Además, los
códigos de ética judicial establecen la obligación de excusarse en situaciones
que presenten potenciales conflictos de obligaciones. (2)
Otro factor que aumenta la probabilidad de conflictos de obligaciones es

la creciente especialización de los abogados y los estudios. Efectivamente,
cuanto más especializado es el profesional en una determinada materia o área
del derecho, más probable es que tenga clientes, simultánea o sucesivamente,
con intereses adversos (Epstein, 1991, p. 585). En el contexto de litigios, este
tipo de conflictos es menos habitual porque cuando los litigantes que se en-
frentan en los tribunales son representados por estudios jurídicos, prefieren
ser asistidos por estudios diferentes. Sin embargo, este tipo de conflictos se
suscita en otros ámbitos de la práctica profesional. Por ejemplo, puede ocurrir
que un estudio jurídico tenga como cliente a dos compañías o a dos personas
que estén negociando los términos de un contrato. En lugar de recurrir a un
estudio jurídico diferente al que habitualmente lleva sus asuntos, los clien-
tes podrían preferir ser asesorados por sus abogados de confianza. Por ello,
podrían autorizar que la negociación sea llevada adelante por equipos dife-
rentes dentro del mismo estudio jurídico. Estos equipos obviamente deben
actuar independientemente uno del otro y no compartir más que la informa-
ción que cada cliente quiera revelarle a su contraparte. Para estos casos, los
estudios ponen en práctica una “muralla china” de separación entre los equi-
pos (“muralla china” es el término que se usa en la jerga para referirse a esta
práctica). Cabe mencionar que es una práctica que se lleva adelante no solo
en los estudios jurídicos sino también en otros ámbitos que conllevan debe-
res fiduciarios con los clientes como auditoría y servicios contables, asesoría
financiera y hasta asesoramiento en campañas políticas (Guerrero Delegado
y Reyes Arango, 2013, p. 39 y ss.).
En la práctica, las murallas chinas son más habituales en los estudios jurídicos
de tamaño grande. En los pequeños, resulta más difícil aislar a los integrantes
(1) Artículo 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; ver, también, el artícu-
lo 63 del Código Procesal Penal de la Nación.
(2) A modo de ejemplo, ver la Guía de Conducta Judicial de Australia, disponible en:
https://aija.org.au/publications-introduction/guidelines/guide-to-judicial-conduct/. En
otras jurisdicciones, en cambio, la regla no es tan extrema. Por ejemplo, la Guía de Con-
ducta Judicial de Canadá brinda una serie de parámetros. En primer lugar, el juez debe-
ría apartarse cuando en su tarea como abogado conoció información confidencial de la
parte involucrada. En segundo lugar, cuando las circunstancias del caso provoquen que
una persona en forma razonable sospeche que el juez, en ese caso en cuestión, puede
no ser imparcial. Además, agrega que el juez no debería apartarse de la causa innece-
sariamente porque ello aumentaría la carga de trabajo de sus colegas y llevaría a que
la Justicia se torne más lenta. Ver Ethical Principles for Judges, disponible en: https://
www.cjc-ccm.gc.ca/cmslib/general/news_pub_judicialconduct_Principles_en.pdf

de los diferentes equipos. Entonces, podría concluirse que, por supuesto, un

estudio que no esté en condiciones de garantizar estrictamente la separa-
ción no debe representar a clientes con intereses contrapuestos. En Estados
Unidos, de hecho, en un famoso caso (3) se concluyó que cuando un estu-
dio jurídico cuenta con un solo abogado asociado se presume que ha tenido
contacto con la información confidencial, lo que significa que el conflicto de
interés se materializó.
Otra distinción que realiza Kipnis, y que es especialmente útil para el ejerci-
cio de la profesión, es entre conflictos de obligaciones actuales y potencia-
les. (4) En los ejemplos que hemos visto, el conflicto es actual en el sentido de
que el abogado tiene en la actualidad (o en el presente) obligaciones cuyo
cumplimiento conjunto es especialmente improbable, dado que cumplir uno
de ellos atenta contra el cumplimiento del otro. Pero podría ser el caso de que
esas obligaciones en conflicto no existan en la actualidad (o al menos una de
ellas no exista en la actualidad), pero sea previsible que tal conflicto pueda
surgir en el futuro. En estos casos, el conflicto es potencial: puede existir en el
futuro si, en el presente, se toman ciertas decisiones.
El ejemplo de Kipnis para ilustrar este tipo de ejemplos es esclarecedor. Se

trata de un accidente de tránsito entre un camión y un auto particular en
el que viajan tres amigos. Uno de ellos, Juan, conduce el vehículo. Los tres
amigos deciden contratar un mismo abogado para litigar contra la empresa
de transportes para obtener una indemnización por los daños (que, suponga-
mos, incluyen el daño del vehículo y algunos daños físicos no graves, pero que
implicaron tratamientos médicos u hospitalización). Dado que ellos piensan
que el responsable del accidente fue el camión, deciden litigar conjuntamen-
te. En este momento, sus intereses son coincidentes y el abogado que contra-
tan no posee ningún conflicto actual de obligaciones. Sin embargo, las cosas
pueden cambiar en el futuro. Supongamos que, en un momento posterior, el
juez de primera instancia decide que la culpa es conjunta y reparte la obli-
gación de indemnizar entre la empresa y Juan (el conductor). En esta nueva
situación, los intereses de los tres amigos divergen: uno de ellos, Juan, tiene
que pagar parte de la indemnización a los otros dos. Juan podría tener un
interés en apelar esta decisión que lo perjudica, mientras que sus dos amigos
podrían querer aceptar la decisión judicial. En este momento, un abogado que
representara a los tres conjuntamente tendría un conflicto actual de obliga-
ciones, pero en el momento inicial, este conflicto no existía actualmente, sino
solo potencialmente. Solo existe la posibilidad de que este tipo de conflicto se
presente en el futuro, si se dan ciertas circunstancias (como que el juez decida
de la manera que estamos imaginando). (5)
(3) Supreme Court of the State of New Mexico, Mercer v. Reynolds, diciembre de 2012.
(4) Ver la discusión en Kipnis (1986, pp. 283-291).
(5) Ver la formulación del caso en Kipnis (1986, p. 284). El ejemplo no toma en cuenta
cuestiones de derecho procesal que podrían impedir que el conflicto se actualice. Por
ejemplo, dadas ciertas reglas procesales, el juez no podría imponerle a Juan la obliga-

Tomar en cuenta la existencia de conflictos potenciales de obligaciones es

especialmente importante porque permite prevenirlos. Es discutible cuál es el
mejor modo de prevenir un conflicto potencial como el del ejemplo. Alguien
podría pensar que, ante la posibilidad de un conflicto como el mencionado,
el abogado no debería aceptar la representación de los tres amigos conjun-
tamente. Kipnis opta por una solución más moderada. Piensa que el abogado
podría advertir a sus tres clientes sobre la posibilidad de que se presente un
fallo como el descripto y planificar con ellos cuál sería la actitud a tomar si
ello ocurriera. Por ejemplo, ellos podrían acordar que, si se da un fallo que
condene (aunque sea parcialmente) a Juan, entonces todos van a apelar esa
decisión, o van a cambiar de abogado, o van a llegar a un acuerdo. En cual-
quier caso, el punto principal es que un abogado diligente debería no sola-
mente evitar que se den conflictos de obligaciones, sino también predecir la
posibilidad de que aparezcan en el futuro y tomar medidas preventivas para
que esos conflictos potenciales no se actualicen (Kipnis, 1986, p. 291).
4. Conflictos de interés en sentido estricto

Pasemos ahora a considerar los conflictos de intereses en sentido estricto, es
decir, las situaciones en las cuales el interés del propio abogado puede en-
trar en conflicto con un interés de su cliente (el cual se correlaciona con una
obligación del abogado). Este tipo de situaciones son habituales en todas las
profesiones (y en actividades no profesionales), no solo en la abogacía. Los
médicos, los políticos, los arquitectos, los administradores de consorcios, los
clubes de fútbol, entre muchas otras actividades, son objeto frecuente de
acusaciones por no evitar conflictos de intereses. Veamos los siguientes ejem-
plos, pertenecientes a algunas de esas actividades, para ilustrar lo que tienen
en común –algunos de estos ejemplos provienen de la formulación de Kipnis
(1986, pp. 291-292)–:
1) Se va a producir un partido de fútbol entre el equipo A y el B. Los dirigen-

tes del club A les ofrecen a los jugadores del club B dinero en el caso de
que el equipo B pierda el partido.
2) Un médico puede recetar dos o tres marcas de medicamento para una de-
terminada afección. Sistemáticamente receta el medicamento X. El labo-
ratorio que produce el medicamento X invita a ese médico regularmente
a sus congresos, que se realizan en lugares turísticos, pagándole el pasaje
y la estadía.
3) Un gobernante debe construir una represa hidroeléctrica. Se realiza una
licitación en la que participan varias empresas. Una de ellas pertenece al
sobrino del gobernante. Esa empresa resulta ganadora.
4) Un médico clínico suele derivar a sus pacientes a diversos especialistas.
Mantiene un acuerdo (no conocido por los pacientes) con el cardiólogo X,
ción de indemnizar a sus amigos si ellos no le iniciaron una causa judicial. El punto que
quiere hacer Kipnis queda, de cualquier modo, bien ilustrado.

de modo que, cada vez que le deriva un paciente, el cardiólogo le paga un

porcentaje de las consultas que realizará ese paciente.
5) Un profesor prepara un curso para la Universidad sobre un tema en el que
se especializa. Elige como bibliografía obligatoria los libros que escribió. El
curso no se puede aprobar sin comprar los libros del profesor.
Veamos ahora algunos ejemplos en el ejercicio de la abogacía:
1) Un abogado defiende a A en un litigio entre A y B. Durante el litigio, el

abogado recibe dinero por parte de los abogados de B (con o sin alguna
condición). Este dinero podría ser por otra causa en la que compartieron
clientes o por una razón no relacionada con el litigio entre A y B.
2) El abogado X trata cuestiones de derecho contractual de su cliente Y. En
un cierto momento, Y consulta a X por un asunto penal. X deriva a Y a un
abogado penalista con el que tiene un acuerdo, según el cual X recibirá un
porcentaje de los honorarios que el cliente le pague a Y.
3) Un abogado asesora a un cliente moribundo en la elaboración de un testa-
mento del cual él será uno de los herederos no forzosos.
4) Un abogado tiene confianza con su cliente, con el que acuerda celebrar
una transacción para adquirir un inmueble en condiciones muy favorables
para el abogado.
El objetivo de estas listas no es ser exhaustivos, sino mostrar la diversidad de

situaciones que pueden generar conflictos de intereses en sentido estricto.
Estos, sin embargo, no son los únicos conflictos de intereses en sentido estric-
to. Son, en realidad, solo un tipo de conflictos, que Kipnis (1986, p. 291) deno-
mina “personales”. En ellos, el profesional (sea abogado, médico o político)
tiene la posibilidad de evitar el conflicto simplemente renunciando al interés
propio que está en juego: el médico puede rechazar los viajes, los jugadores
pueden rechazar el dinero que les ofrece el club contrario, el abogado puede
no cobrar comisiones por realizar derivaciones, y así sucesivamente.
Por el contrario, existen algunos conflictos que son, de algún modo, inheren-
tes a la actividad profesional. Específicamente, son inherentes al hecho de
que se trate, en todos los casos, de actividades onerosas, rentadas. Kipnis
(1986, pp. 296-297) llama a este tipo de situaciones “conflictos estructurales”.
En un sentido importante, son inerradicables porque surgen cualquiera sea el
tipo de contrato que el abogado realice con su cliente. El caso fundamental de
conflicto de intereses estructural es el del cobro de honorarios. Merece, por lo
tanto, un tratamiento separado (lo que se hará en la sección 3 de este capítulo).
5. Conflictos de intereses en la normativa disciplinaria de la

abogacía
Si repasamos la normativa disciplinaria para el caso del profesional que ejer-
ce la abogacía, observamos que aparecen de modo más o menos mezclado

conflictos de deberes y conflictos de intereses en sentido estricto. Es impor-

tante entonces analizar esta normativa a la luz de las distinciones que realiza
Kipnis y que hemos expuesto en la sección anterior.
El Código de Ética del CPACF dedica dos parágrafos al problema de los con-
flictos de intereses (art. 19, parágrafos g y h): (6)
... g) Abstenerse de representar, patrocinar y/o asesorar, simul-

tánea o sucesivamente, intereses opuestos, en la misma causa.
h) No anteponer su propio interés al de su cliente, ni solicitar o

aceptar beneficios económicos de la otra parte o de su aboga-
do.
En el primer caso (parágrafo g), estamos ante el caso paradigmático de lo

que antes denominamos “conflicto de obligaciones” (representar intereses
opuestos en la misma causa), con el único aditamento de que no solo es
impermisible hacerlo simultáneamente, sino también sucesivamente. Esto im-
plica, por ejemplo, que un abogado no puede renunciar a representar a un
cliente en una causa y, luego, ser contratado por la parte contraria de esa
misma causa.
El parágrafo h, en cambio, hace referencia, más o menos vagamente, a los

conflictos de intereses en sentido estricto. Contiene dos cláusulas de caracte-
rísticas bien diferentes normativamente. Por un lado, prescribe no anteponer
el propio interés al del cliente, y, por otro, no recibir beneficios de la contra-
parte. Lo primero es una mención vaga del fin que toda la normativa sobre
conflictos de intereses busca: evitar que el interés del abogado prevalezca
sobre el del cliente. Pero no dice concretamente qué debe o no debe hacer
el abogado. Lo segundo es simplemente un ejemplo de conducta que sería
impropia porque podría implicar anteponer el propio interés al del cliente:
recibir beneficios o regalos de la contraparte. Sin embargo, podría haber mu-
chos otros ejemplos de conductas que podrían tener el mismo efecto y que,
por lo tanto, deberían ser prohibidas.
El ejemplo de una normativa más exhaustiva puede ilustrar la distinción entre

conflictos de obligaciones y de intereses en sentido estricto. El código modelo
de la American Bar Association, las Model Rules of Professional Conduct, (7)
contiene varios artículos sobre conflictos de intereses e incorpora una dis-
tinción entre conflictos de obligaciones simultáneos y sucesivos. Vimos que
el Código de Ética del CPACF afirma que no es posible defender intereses
opuestos simultánea o sucesivamente en la misma causa. Como veremos, las
Model Rules amplían el espectro de casos que pueden constituir un conflicto
sucesivo de intereses.
(6) Disponible en: http://www.cpacf.org.ar/formularios/codigoetica.pdf

(7) Disponible en: https://www.americanbar.org/groups/professional_responsibility/
publications/model_rules_of_professional_conduct/model_rules_of_professional_
conduct_table_of_contents.html

Las Model Rules dedican una regla a conflictos de intereses en el caso de

clientes actuales y otra respecto de clientes pasados. En el primer caso, la
regla 1.7. establece:
a) Salvo por lo establecido en el parágrafo (b), un abogado no representará a

un cliente si la representación implica un conflicto de intereses concurren-
tes. Existe un conflicto de intereses concurrentes si:
1) la representación de un cliente será directamente adversa a la de otro
cliente; o
2) hay un riesgo significativo de que la representación de uno o más clien-
tes estará materialmente limitada por las responsabilidades del aboga-
do hacia otro cliente, un cliente anterior, o una tercera persona, o por el
interés personal del abogado.
c) A pesar de la existencia de un conflicto de intereses concurrentes, tal
como está descripto en el parágrafo (a), un abogado tiene permitido re-
presentar a un cliente si:
1) el abogado cree razonablemente que será capaz de proveer una repre-
sentación competente y diligente a cada uno de los clientes afectados;
2) la ley no prohíbe la representación;
3) la representación no implica afirmar una pretensión de un cliente repre-
sentado por el abogado contra otro cliente en el mismo litigio o en otro
proceso ante un tribunal; y
4) cada uno de los clientes afectados ha dado un consentimiento informa-
do, certificado por escrito.
Esta regla general se complementa con una extensa lista de transacciones
prohibidas (regla 1.8), entre las cuales mencionamos algunas relevantes:
1) No entrar en una transacción comercial con un cliente o adquirir una pro-
piedad, posesión u otro interés pecuniario. Salvo que: (i) los términos sean
equitativos, y se le expliquen al cliente claramente, (ii) el cliente tenga la
oportunidad de consultar, (iii) el cliente acuerde por escrito.
2) No preparar ningún documento que le dé al abogado (o un familiar) un
regalo o un testamento (salvo que el abogado sea familiar del cliente).
3) No hacer un acuerdo para publicar un libro que contenga información im-
portante del caso antes de concluir la relación.
4) No dar asistencia financiera al cliente en relación a un pleito pendiente,
salvo que (i) sea para pagar costos de litigación, a cuenta de un honorario
contingente, (ii) el cliente sea indigente.
5) No recibir compensaciones de terceros, salvo que (i) el cliente lo consienta
luego de ser consultado, (ii) no haya interferencia en la independencia del
juicio profesional.
6) Al representar dos o más clientes, no hacer un acuerdo conjunto (aggrega-
ted agreement), salvo que cada cliente lo acuerde luego de una consulta.
Como se puede observar, esta lista contiene una prohibición, la sexta, que
busca evitar un conflicto potencial de obligaciones. El resto pretende evitar
conflictos de intereses en sentido estricto.
Ahora bien, el campo de los conflictos de intereses (especialmente los de

obligaciones) no se restringe, como vimos, a los clientes actuales. En este
sentido, en la regla 1.9, las Model Rules incluyen una regla específica de obli-
gaciones hacia clientes pasados:
a) El abogado que ha representado en el pasado a un cliente en un tema no

representará posteriormente a otra persona en la misma cuestión o en
una que esté sustancialmente relacionada, en la cual los intereses de esta
persona sean materialmente adversos a los intereses del cliente anterior,
salvo que el cliente anterior dé su consentimiento informado por escrito.
b) Un abogado no representará a una persona en la misma cuestión (o en
una cuestión relacionada sustancialmente) en la que el estudio al cual el
abogado haya pertenecido en el pasado haya representado a un cliente:
1) cuyos intereses sean materialmente adversos a esa persona; y
2) sobre el cual el abogado haya adquirido información protegida por la
Regla 1.6 [confidencialidad] y 1.9 (c) que sea relevante para el caso; salvo
que el cliente anterior dé su consentimiento informado por escrito.
c) Un abogado que ha representado previamente a un cliente en un asunto
(ya sea que lo haya hecho en forma directa o lo haya hecho el estudio del
cual haya sido parte en el pasado o sea parte en el presente) no deberá:
1) usar información relacionada con la representación de modo que perju-
dique al cliente anterior, salvo que lo permitan u obliguen estas reglas, o
cuando la información se haya convertido en algo conocido; o
2) revelar información relacionada con la representación, salvo que lo per-
mitan u obliguen estas reglas.
6. Conflictos de intereses y cobro de honorarios

Como hemos visto (sección 1b), el ejemplo más importante de lo que Kipnis
(1986, p. 297) considera un conflicto de intereses estructural es el que se da con
el cobro de honorarios. Como cualquier actividad rentada, el abogado debe
pactar algún modo de recibir una retribución por su trabajo. Existen diversos
modos de hacerlo. Por ejemplo, algunos abogados o estudios jurídicos cobran
por hora de trabajo. Otros lo hacen por todo el trabajo. Otros cobran un abono
mensual. En cualquiera de estas modalidades (u otras), es inevitable que se
generen incentivos que pueden comprometer el cumplimiento de los debe-
res del abogado. Por ejemplo, si el abogado cobra un honorario contingente
(cuota litis), el abogado tendrá el incentivo para litigar hasta las últimas con-
secuencias. Si el abogado cobra por hora, tendrá el incentivo para exagerar
el trabajo de investigación de jurisprudencia y doctrina. Si el abogado cobra
un abono fijo, tenderá a trabajar menos de lo óptimo. Y así sucesivamente.

Como en los otros tipos de conflicto, el abogado puede cumplir su tarea dili-
gente y honestamente, a pesar de la existencia del conflicto. En este tipo de
conflicto estructural, además, la existencia del conflicto es inevitable (dado
que el abogado tiene que cobrar honorarios de algún modo).
En cualquier caso, el abogado debe convenir con su cliente sus honorarios y

la forma de pago antes de que comience el asesoramiento. Veamos con más
detalle diferentes formas de estimación y determinación de los honorarios y
los diferentes tipos de incentivos que cada una de ellas podría generar. (8)
a) Compensación fija anual o mensual: el abogado o el estudio para el que

este trabaja recibe una compensación fija con independencia de la can-
tidad de trabajo que exija atender los intereses del cliente. En esta mo-
dalidad, hay un riesgo de que, cuando la cantidad de trabajo exigida sea
superior a la habitual, el abogado no pueda atender apropiadamente a su
cliente o que la suma acordada no sea una retribución adecuada para la
cantidad de trabajo exigida. (9)
b) Retribución por cómputo del tiempo empleado por el abogado para aten-
der los asuntos del cliente. Podría acordarse un valor por hora de trabajo
o por otras fracciones de tiempo. A su vez, el valor del tiempo puede ser
diferente según la experiencia o la categoría del profesional que atienda
el asunto. Los estudios jurídicos en general siguen esta modalidad de ho-
norarios. En Argentina, por ejemplo, se suele cobrar por hora de trabajo y
el valor de cada hora depende de si el abogado que lleva el asunto es un
abogado socio, asociado o junior del estudio del que se trate. Cuando se
sigue esta modalidad de pago, existe la tentación de sobreestimar la can-
tidad de horas dedicadas a cada asunto, especialmente porque es difícil
para el cliente controlar el tiempo que el abogado efectivamente dedica
al tema. En la práctica se suscitan conflictos con los clientes precisamente
por esta última razón. Por ello, el abogado o su estudio deberían ofrecer
al cliente información para que este pueda controlar, de alguna forma, la
cantidad de horas empleadas al tratamiento de cada cuestión. (10)
c) En algunos casos, un tercero (y no el cliente) es el que paga los honorarios
de los abogados del cliente –por ejemplo, podría tratarse de un pariente,
un amigo, una compañía de seguros, o un codemandado (por ejemplo, en
el caso en el que el cliente es demandado y es empleado de una compañía
(8) Esta lista está tomada de diversos supuestos contemplados en las Reglas de Ética
elaboradas por el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires (2005), disponi-
bles en: http://www.colabogados.org.ar/reglasdeetica/reglasdeetica.php
(9) Artículo 36 de las Reglas de Ética elaboradas por el Colegio de Abogados de la
Ciudad de Buenos Aires
(10) Artículo 36 de las Reglas de Ética elaboradas por el Colegio de Abogados de la
Ciudad de Buenos Aires. Cuando se trate de un estudio jurídico con abogados con di-
ferentes categorías (socios, asociados, juniors, etc.), el estudio debe asegurarse de que,
cualquiera sea la categoría del abogado a cargo del asunto, este esté calificado para
proveerlo –muchas veces, los clientes se quejan de que los abogados junior del estudio
no están a la altura del valor-hora que el estudio les cobra–.

también demandada)–. En estos casos, podría ocurrir que el tercero tenga

intereses que no coinciden plenamente con los del cliente. Por ejemplo,
podría querer que el monto de los honorarios sea bajo, lo que podría im-
pactar en la calidad de la representación (por ejemplo, por la cantidad de
horas de trabajo que el abogado destinaría al tema). En estos escenarios,
hay conflictos de intereses potenciales. El abogado, por supuesto, debe
respetar la confidencialidad y, por más que el tercero pague sus hono-
rarios, no puede revelarle información sensible sobre su cliente. En estos
casos, el abogado debería solicitar a su cliente una declaración de consen-
timiento informado por la que el cliente deje constancia de que los hono-
rarios estarán a cargo de un tercero. También debe asegurarse de que el
hecho de que un tercero pague los honorarios no afecte su capacidad de
juicio independiente.
d) En algunas jurisdicciones se permite cobrar honorarios en base a un pacto
de cuota litis, es decir, un acuerdo de honorarios por el que el abogado
y el cliente se ponen de acuerdo para regular de una cierta forma los ho-
norarios antes de que el abogado comience la representación del cliente
en un litigio. (11) Típicamente el acuerdo conlleva el pago de un porcentaje
del monto que obtenga el cliente en caso de ganar el juicio. El conflicto
potencial consiste en que el abogado se aproveche de su cliente y acuer-
de un porcentaje muy alto del monto eventualmente ganado. Para evitar
este conflicto, en algunas jurisdicciones, el monto directamente no puede
exceder un determinado porcentaje, por ejemplo, el 30 por ciento de lo
ganado. Como regla, si el cliente no gana el juicio, el abogado no obten-
dría honorarios. A su vez, se entiende que el pacto comprende a todas
las instancias judiciales en las que se dirima el litigio hasta su conclusión
definitiva. En este caso, se presenta el problema ya mencionado de que
el abogado puede tener incentivos para convencer a su cliente de que es
necesario avanzar con la apelación ante instancias superiores. Si el abo-
gado no trabajara en todas las instancias, por supuesto, el cliente tendría
derecho a disminuir proporcionalmente los honorarios pactados.
e) Un desafío relacionado tiene lugar cuando los abogados trabajan gratis

para sus clientes, por ejemplo, cuando trabajan pro bono. Tal como vere-
mos en el capítulo 9, en algunas jurisdicciones el trabajo pro bono es, de
(11) Artículos 42 y 43 de las Reglas de Ética elaboradas por el Colegio de Abogados

de la Ciudad de Buenos Aires. En Estados Unidos, por ejemplo, esta posibilidad está
contemplada en el artículo 1.5(c) de las Model Rules, que permiten los acuerdos de ho-
norarios que dependan del resultado del litigio. Hay, sin embargo, algunas restricciones.
Así, por ejemplo, estos acuerdos no están permitidos ni los juicios de divorcio ni en la
defensa de acusados en casos penales. Ver el artículo 1.5(c) de las Model Rules. En Ar-
gentina, cada provincia o la CABA debe tener su propia ley de regulación de honorarios
de los abogados. Recientemente, por ejemplo, en diciembre de 2017, el Congreso de la
Nación sancionó la Ley 27.423 de Honorarios de Abogados, Procuradores y Auxiliares
de la Justicia. Su artículo 6° permite celebrar pactos de cuota litis que no podrá superar
el 30% del resultado del pleito.

hecho, obligatorio. (12) Es más, el deber de trabajar pro bono podría enten-
derse como parte de un deber de contribuir al acceso a la justicia. (13) Es
importante mencionar que los deberes éticos de los abogados no cambian
si el cliente es pro bono. Es decir, los abogados son tan pasibles de mala
praxis como por cualquier otra actuación profesional por las que les pa-
guen. El conflicto surge porque los abogados que trabajan gratis podrían
tener un incentivo para descuidar los intereses de los clientes que no les
pagan honorarios.
En todo caso, lo importante para el abogado es ser consciente de que la
modalidad de pago de honorarios no es inocua y puede generar incentivos
inadecuados que produzcan un servicio menos que óptimo para con el clien-
te.
7. Conflictos de intereses en contextos especiales de trabajo

profesional
A continuación, discutimos dos tipos de conflictos de intereses que se pre-
sentan en circunstancias muy específicas: los que enfrentan los abogados de
las organizaciones, como empresas u ONG, y los conflictos de intereses en las
acciones de clase.
7.1. Conflictos de intereses de abogados que trabajan para

organizaciones
Es cada vez más habitual que las empresas tengan un área de asuntos legales
en las que se desempeñan profesionalmente uno o más abogados. Los con-
flictos de intereses que enfrentan los abogados que se desempeñan profe-
sionalmente como abogados de organizaciones merecen un análisis especial
porque las organizaciones están integradas por personas que tienen intereses
de diferentes tipos; muchas veces contrapuestos. Las Model Rules incluyen
normas detalladas sobre este tipo de conflictos. (14) En cambio, el Código de
Ética del CPACF no incluye normas de ética profesional de este tipo. Es decir,
el abogado que ejerce la profesión en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
no dispone de una guía sobre cómo solucionar distintas cuestiones que invo-
lucran intereses contrapuestas en una organización. Por ejemplo, si uno de
los accionistas de una sociedad anónima comete fraude representando a la
empresa y uno de los abogados toma conocimiento de la situación, ¿a quién
debe acudir el abogado? ¿A los demás accionistas? ¿A los directores? ¿Puede
un abogado representar a la empresa y a sus integrantes por separado?
(12) Ver, por ejemplo, los artículos 55, 56 y 57 de la Ley 23.187 de Ejercicio de la Abo-
gacía, que regula el ejercicio profesional en CABA. La ley establece la obligación del
CPACF de establecer un consultorio jurídico gratuito para personas que carezcan de
recursos. Desarrollamos este punto más en detalle en el capítulo 9.
(13) Nuevamente, ver el capítulo 9 sobre acceso a la justicia.
(14) Ver Regla 1.13.

Las organizaciones son entidades abstractas. Actúan solamente a través de

sus directores, empleados, accionistas, etc. Por ello, los abogados muchas
veces estarán en contacto con ellos y mantendrán conversaciones confiden-
ciales acerca de los asuntos de la organización. Entonces, pueden presen-
tarse diferentes conflictos de interés cuando el abogado recibe información
de integrantes de la organización. Podría ocurrir que la organización pida
al abogado que investigue o estudie si sus empleados o integrantes de su
directorio han cometido hechos ilícitos, pero si estos le revelan información,
están, en principio, protegidos por el deber de confidencialidad. Por ejemplo,
para la Corte Suprema de los Estados Unidos, tal lo dictaminado en el caso
de 1981, Upjohn Co v. United States, (15) este tipo de información se encuentra
protegida por el deber de confidencialidad que el abogado le debe a la em-
presa como una entidad individual; es decir que el deber no es para con sus
integrantes –lo cual pareciera ser una distinción obvia, pero no lo es tanto–.
Años antes de “Upjohn” era muy común que los tribunales consideren que el
deber de confidencialidad se debía exclusivamente a los individuos, y no a las
empresas. Esta era la posición inclusive de la Corte Suprema de los Estados
Unidos. (16) También era la posición de los tribunales inferiores. Por ejemplo, en
el caso Radiant Burners, Inc v. American Gas Association, la Corte de Distrito
para el Distrito Norte de Illinois sostuvo que el deber de confidencialidad que
el abogado le debe a su cliente no puede aplicarse a las empresas porque,
según el juez Campbell de la Corte de Distrito, no es claro a quién le corres-
ponde el deber de confidencialidad dentro de la organización. (17) Tampoco
parece una distinción obvia para el Código de Ética del CPACF que, además
de no presentar normas para solucionar conflictos de intereses dentro de la
empresa, tampoco resuelve a quién le debe confidencialidad el abogado de
una empresa.
Las Model Rules también regulan a quién y cómo los abogados deben co-
municar algunas decisiones cuestionables de los empleados. Como regla ge-
neral, el abogado de una organización debe aceptar las decisiones que esta
tome. Sin embargo, cuando piense que una decisión de un empleado o de
otro integrante de la organización puede conllevar a la violación de un deber
legal de la organización, debe actuar del modo que considere mejor para la
organización. (18) Ello puede implicar que el abogado tenga que informar a las
autoridades de la organización sobre la situación potencialmente conflictiva.
En caso de que las autoridades de la empresa no actúen en tiempo y forma
respecto de la violación de este deber legal, el abogado está autorizado a
revelar la información a las autoridades judiciales, pero solo si el abogado
está convencido de que la violación de ese deber legal resultará en un daño
sustancial a la empresa.
(15) 449 U.S. 383 (1981).

(16) Hale v. Henkell, 201 U.S. 43 (1906).
(17) 207, F. Supp. 771 (N.D. Ill., 1962).
(18) Artículo 1.13(b) de las Model Rules.

Podría ocurrir que el abogado de la organización sea, al mismo tiempo, abo-

gado de uno o varios de sus integrantes. Por ejemplo, podría ser abogado de
una sociedad anónima y de un integrante de su directorio o de su consejo
de administración, o de un club deportivo y de un integrante de su comisión
directiva, etc. En ese contexto, podrían surgir conflictos de intereses si el inte-
rés del cliente individual entrara en conflicto con el de la organización. (19) Por
ejemplo, supongamos que una empresa acusa a un integrante de su directorio
de haber actuado en nombre de la empresa para cometer un hecho ilícito. En
este caso, el abogado debería hacerle saber al cliente individual que, ante el
conflicto, puede contratar a otro abogado. También debe hacerle saber que,
dependiendo del contexto y del tipo de conversaciones que mantengan, sus
conversaciones podrían no estar sujetas al deber de confidencialidad. Cuando
la organización es un organismo estatal, o una rama del poder político como
el Poder Ejecutivo, dado que está en juego el interés público, el balance entre
el deber de confidencialidad hacia el cliente individual y el deber de fidelidad
hacia los intereses de la organización puede ser diferente: el abogado sería un
funcionario público, con obligaciones de denuncia de comisión de ilícitos de
los que tuviera conocimiento.
7.2. Conflictos de intereses en las acciones de clase

En Argentina, a la fecha (febrero de 2018), no contamos con una regulación
de las llamadas “acciones de clase”, es decir, litigios en los que un abogado
o un estudio jurídico representa a un grupo de personas que, a su vez, repre-
sentan a un determinado grupo (por ejemplo, los vecinos de un barrio). Es
más, muchas personas que pertenecen a ese grupo podrían no saber que sus
intereses están siendo representados por una cierta cantidad de personas del
grupo al que pertenecen. En su fallo “Halabi”, (20) la Corte Suprema de Justicia
trató el caso como si se hubiera presentado una acción de clase y estableció
algunos criterios para el funcionamiento de las acciones de clase. En “Halabi”,
la Corte trató una demanda en la que se pedía la declaración de inconstitu-
cionalidad de la ley 25.873 y su decreto reglamentario 1563/04, que, con el
objetivo de luchar contra los secuestros express, habilitaban la intervención
de las comunicaciones telefónicas sin la correspondiente orden judicial. La
Corte sistematizó situaciones jurídicas subjetivas que habilitan la legitima-
ción procesal para promover la acción de amparo colectiva e incluyó casos
en los que la protección de un derecho individual adquiere rasgos colectivos en
virtud de que otras tantas personas están en la misma situación que quien
presentó la demanda (en este caso, Halabi se sentía agraviado por la violación
a su privacidad; otros tantos ciudadanos que no se habían presentado ante
(19) Artículo 1.13(g) de las Model Rules.

(20) CSJN, 2009, Fallos: 332:111. La Corte Suprema hizo referencia a las acciones de
clase también en casos posteriores: “PADEC c/Swiss Medical SA s/nulidad de cláusulas
contractuales”; CSJN, “Consumidores Financieros Asociación Civil para su defensa c/
Banco Itaú Buen Ayre Argentina SA s/ordinario”, 24/06/2014; CSJN, “Consumidores
Financieros Asociación Civil para su defensa c/La Meridional Compañía Argentina de
Seguros SA s/ordinario”, 24/06/2014.

los tribunales estaban en la misma situación). No obstante, más allá de “Hala-

bi”, no hay todavía regulación de las acciones de clase ni a nivel provincial ni
nacional. En cualquier caso, posiblemente tengamos en Argentina una regula-
ción en el largo plazo (o antes) y, por ello, en este capítulo tratamos conflictos
de intereses que podrían presentarse. Algunos de estos conflictos pueden
presentarse también en los amparos colectivos, contemplados en el artículo 43
de la Constitución Nacional (la diferencia con las acciones de clase es que, en
los amparos colectivos, no hay un derecho individual en juego sino un interés
colectivo que se busca proteger, como el derecho a un ambiente sano).
Los procesos colectivos presentan conflictos de interés significativos. Por

ejemplo, si una ONG presenta un amparo colectivo en representación de un
grupo de personas, no necesita pedir su autorización; basta con que mues-
tre que un interés colectivo –como el de vivir en un ambiente sano– ha sido
afectado para que la acción proceda en los tribunales. ¿Qué ocurriría si los
integrantes de la clase afectada, o un grupo de ellos, se oponen al amparo?
Por ejemplo, supongamos que se presenta un amparo en nombre de los veci-
nos de un barrio en el que el gobierno local construirá un túnel para agilizar el
tránsito. Supongamos que la mayoría de los vecinos del barrio se opone a la
construcción, pero que una minoría está de acuerdo con la obra.
Un primer conflicto potencial para los abogados en las acciones de clase es

el que se presenta ante la pregunta “¿quién es el cliente del abogado?”. (21) Si
cada integrante de la clase calificara como cliente individual, tendría derecho,
por ejemplo, a llegar a un acuerdo con la parte demandada (por ejemplo, una
compañía petrolera que hubiera derramado petróleo en un río). Si fuera así,
sería muy difícil llevar adelante una acción de clase. De hecho, en general, los
abogados presentan la clase, definen el alcance del reclamo y contactan a
personas que representan la clase. Por ello, los abogados tienen un control
mayor de la acción presentada del que tienen en otras acciones en las que el
cliente individual, en algún sentido, controla al abogado.
¿Califican como clientes los integrantes reales de la clase que no forman par-
te del grupo de integrantes representativo de la clase? En Estados Unidos,
por ejemplo, los tribunales han dicho que todos los integrantes de la clase
califican como clientes. (22) No obstante, también han dicho que el abogado
tiene la facultad de llegar a un acuerdo extrajudicial con la parte demanda-
da incluso si los integrantes de la clase no incluidos como representativos
se oponen. (23) También puede haber conflictos de intereses entre los inte-
grantes de la clase en relación al monto de la compensación: los tribunales
podrían establecer indemnizaciones con diferentes valores y la pregunta
(21) Aquí seguimos el análisis para Estados Unidos de Zitrin, Langford y Cole
(2014, pp. 315-339).
(22) Kleiner v. National Bank of Atlanta, 751 F. 2d 1193, 1207, n. 28 (11th Cir. 1985), citado
en Zitrin, Langford y Cole (2014).
(23) Kincade v. General Tire and Rubber Company, 635 F.2d 501 (5th Cir. 1981), citado en
Zitrin, Langford y Cole (2014).

es si el abogado debe preocuparse por maximizar el tamaño general de la

compensación que se otorgue o si debe prestar atención y trabajar para que
cada integrante de la clase obtenga una compensación justa por el daño
que sufrió. A la luz de esta dificultad, otro conflicto relacionado es el de los
honorarios del abogado: ¿cómo deben dividirse? ¿debe pagar más quien
obtuvo una compensación mayor? Además, para maximizar sus honorarios
el abogado podría tener un incentivo para concentrarse en que obtengan
una compensación mayor los integrantes de la clase que cuenten con más
recursos (Zitrin, Langford & Cole, 2014, pp. 332-335).
8. ¿Por qué prohibir los conflictos de intereses?

Más allá de la normativa y de los tipos de conflicto de intereses que hemos
tratado hasta aquí, uno se puede preguntar por la naturaleza del deber de
evitar conflictos de intereses. En efecto, y como ya sugerimos al comienzo
de este capítulo, un conflicto de intereses no es algo que necesariamente
implique violar algún deber concreto. Más concretamente, no hay una impo-
sibilidad lógica o fáctica para que un abogado represente intereses opuestos
celosamente y respetando todos los deberes de fidelidad y confidencialidad,
incluso si se tratara de una misma causa. Del mismo modo, en el caso de los
conflictos de intereses en sentido estricto, no es ni lógica ni fácticamente
imposible que un abogado defienda celosamente (y cumpliendo todos sus
deberes éticos) a un cliente con el cual posee una relación amorosa, o sa-
biendo que lo beneficiaría que su cliente pierda el litigio. ¿Cuál es el deber
que se incumple, estrictamente hablando, cuando se incurre en un conflicto
de intereses? ¿No podría un profesional acusado de incurrir en un conflicto de
intereses reclamar: “¡prueben que he incumplido alguna obligación frente a mi
cliente!”? ¿No podría simplemente permitirse que los profesionales actúen li-
bremente y, luego, si realmente incumplen alguna obligación concreta (como
violar la confidencialidad o la fidelidad o la actuación diligente, o cualquier
otra), entonces sancionarlo por ese incumplimiento? ¿No sería este un incen-
tivo suficiente para que los propios profesionales se cuidaran de no ponerse
en situaciones que podrían generar esos incumplimientos?
Hay al menos dos argumentos para defender la idea de que incurrir en un

conflicto de intereses es una falta autónoma, independiente de que el pro-
fesional de hecho incumpla algún otro deber. El primero es que, además de
los deberes concretos hacia un cliente (o hacia otros), las personas tenemos
deberes de precaución. Un modo de ser precavido es no ponerse uno mismo
en una situación en la que es probable que, por debilidad de la voluntad,
por incapacidad, o por cualquier otra razón, incumpla algún deber. Por ejem-
plo, tenemos el deber de no emborracharnos si sabemos que, en estado de
ebriedad, somos violentos. Un chofer tiene el deber de no realizar maniobras
riesgosas, aun cuando ello no dañe a nadie. Análogamente, uno podría sos-
tener que, dadas las limitaciones de la voluntad y las capacidades humanas,
un profesional tiene la obligación ética de no ponerse en una situación en la

que es especialmente probable que incumpla algún deber profesional hacia

un cliente.
Otro argumento es que, en la medida en que la actuación profesional es una

actividad regulada que, hasta cierto punto, es un servicio público, genera un
deber no solamente de ser correcto, sino también de parecerlo; es decir, de
no generar ninguna sospecha de incumplimiento. Esto es especialmente rele-
vante en el caso de los conflictos de intereses en sentido estricto, en los que
la sospecha de incumplimiento se conecta con una sospecha de corrupción
o de la obtención de una ventaja por parte del abogado. Como se menciona
reiteradamente en otros capítulos, los abogados cuentan con un monopolio
para ofrecer un servicio que otros ciudadanos no están habilitados para ofre-
cer. Ese privilegio conlleva la responsabilidad de contribuir con su conducta
a promover y mantener el prestigio de la profesión en la sociedad. Los abo-
gados son los guardianes del Estado de derecho y tienen el rol fundamental
de contribuir a consolidar las instituciones. De hecho, un papel importante de
los abogados es representar a personas con intereses contrapuestos y ga-
rantizar que los conflictos sociales se canalicen por medios institucionales,
como los tribunales, en lugar de que las personas recurran a la violencia para
imponerse. Por ello, la ética profesional exige que los abogados se conduz-
can personalmente de un modo que preserve la legitimidad de su rol en la
sociedad ante los ojos del resto de las personas. Cuando la ciudadanía pierde
confianza en los abogados, también pierde confianza en la capacidad de las
instituciones para dirimir sus conflictos, lo que podría obligarlos a recurrir a
otras formas de zanjar sus conflictos interpersonales.

Aceptación y rechazo de clientes
Capítulo 8
Ac e p t a ci ó n y r e c h a z o d e c l i e n t e s
1. Introducción
¿Debe un abogado aceptar cualquier causa o cliente, aun el más abyecto o
aberrante? ¿O debe poner algún límite? ¿Es responsable un abogado por los
casos que acepta representar? En el capítulo 3 hemos visto que, de acuerdo
con lo que hemos llamado “concepción tradicional” (o modelo estándar) de la
abogacía, el abogado no es responsable por las acciones del cliente (siempre
que no sean claramente ilegales). Por otro lado, modelos alternativos cues-
tionan estos principios de neutralidad y no responsabilidad. Esta discusión se
aplica a las decisiones que toma un abogado en el curso de su asesoramiento
letrado, pero uno podría estar tentado a extender las conclusiones acerca de
este tipo de decisiones a la decisión inicial de aceptar o rechazar un determi-
nado cliente. Sin embargo, son dos clases de decisiones diferentes y, como
veremos, los criterios para evaluarlas no son necesariamente los mismos. Aquí
nos enfocaremos en esa decisión inicial: la de aceptar o rechazar un cliente
por razones morales.
La motivación inicial de este problema surge de dos intuiciones parcialmente

opuestas. Por un lado, existe la intuición de que un buen abogado tiene que
defender aun al cliente más impopular o socialmente rechazado. Por otro, no
podemos evitar intuir que ciertas causas son objetivamente abyectas o inmo-
rales y uno no debería mancharse las manos aceptando ayudar a que estas
causas tengan éxito.
Como veremos, encontrar criterios para decidir sobre la aceptación o rechazo

de clientes es una cuestión ética que, en gran medida, va más allá de los có-
digos o normativas explícitas, dado que es poco lo que estos últimos dicen al
respecto. Sin embargo, como ocurre con muchas de las discusiones de este
libro, los dilemas éticos del abogado son mucho más complejos que lo que
puede reglarse disciplinariamente.

2. Libertad de actuación en la normativa disciplinaria

En la gran mayoría de las jurisdicciones, la regulación ética de la abogacía da,
con mayor o menor énfasis, libertad a los abogados para aceptar o rechazar
clientes, al menos cuando ello no pone en peligro el derecho de defensa de
esos potenciales clientes. Por ejemplo, el Código de Ética del CPACF es muy
explícito al respecto. En su artículo 20 dice:
Libertad de actuación: El abogado es libre de aceptar o recha-
zar asuntos en los que se solicite su intervención profesional, sin
necesidad de expresar los motivos de su determinación, salvo
en los casos de nombramiento de oficio o cuando actúe en rela-
ción de dependencia y sujeto a directivas del principal. En estos
casos, el abogado podrá justificar su declinación fundándose en
normas éticas o legales que puedan afectarlo personal o profe-
sionalmente.
Como se ve, el código distingue la situación del abogado independiente,
quien puede aceptar o rechazar casos con total libertad y sin necesidad
de justificar su decisión, de la situación del abogado de oficio o en relación de
dependencia (por ejemplo, el abogado de un estudio jurídico o de una empre-
sa), quién sí debe justificar el rechazo.
Aunque con matices, encontramos la misma permisión en otros códigos de

conducta. Por ejemplo, el Model Code of Professional Responsibility de la
American Bar Association, en su regla EC 2-26, dice:
Un abogado no tiene la obligación de asesorar o defender a
cualquier persona que pueda querer convertirse en su cliente;
pero, en pos del objetivo del colegio de hacer los servicios le-
gales ampliamente disponibles, un abogado no debería declinar
livianamente una propuesta laboral. La satisfacción de este ob-
jetivo requiere la aceptación por parte de cada abogado de una
cuota de empleo que pueda ser poco atractivo, tanto para él
como para el colegio en general.
Aquí la idea es que si bien el abogado tiene libertad de actuación, no debería

hacerlo por razones triviales como, por ejemplo, quitarse de encima casos
poco interesantes. Sin embargo, si el abogado cumple con su cuota de este
tipo de casos, no existe ninguna otra limitación para que pueda aceptar o
rechazar un cliente. También el reciente Código de Ética de la Barra Mexica-
na menciona la libertad de actuación. En su artículo 4.1 sostiene que “[e]n el
ejercicio profesional, con plena libertad, el abogado tiene la facultad de (…)
aceptar o rechazar el asunto que se le plantee”. Finalmente, el Código Deon-
tológico de la Abogacía Española postula en su artículo 13.3. que “el abogado
tendrá plena libertad para aceptar o rechazar el asunto en que se solicite su
intervención, sin necesidad de justificar su decisión”.
Otros códigos no mencionan directamente la libertad de aceptar o recha-

zar clientes, pero indirectamente apuntan a ella cuando, por ejemplo, no
mencionan un deber de aceptación al regular la conducta del abogado

respecto de un cliente potencial. En esta dirección, las Model Rules, en su
regla 1.18, establecen los deberes que un abogado tiene frente a una perso-
na con quien discute “la posibilidad de formar una relación abogado-cliente
con respecto a un determinado asunto”. Respecto de esta persona (el cliente
prospectivo o potencial), el abogado posee obligaciones de confidencialidad
y de evitar conflictos de interés, pero no un deber, ni siquiera prima facie, de
aceptarlo como cliente.
Parcialmente distinto es el caso en el Reino Unido, en donde la profesión está
dividida en dos estamentos: los “barristers” y los “solicitors”. Los primeros son
aquellos que llevan los casos ante los tribunales, mientras que los segundos
atienden asuntos extrajudiciales y preparan los materiales probatorios y juris-
prudenciales que serán utilizados ante los tribunales. En el caso de los barris-
ters (no de los solicitors), la regla para la aceptación o rechazo de clientes no
es la libertad de actuación, sino la llamada “cab-rank rule”, establecida en las re-
glas 601-607 del Code of Conduct of the Bar of England and Wales. De acuerdo
con esta regla, el abogado (barrister) tiene el deber prima facie de aceptar los
casos que se le proponen, si bien existe un número importante de razones por
las cuales el abogado puede excusarse.
3. ¿Es la elección de los clientes una elección moral?

El problema que discutiremos en este capítulo presupone la libertad de ac-
tuación, es decir, el principio por el cual (a diferencia de lo que ocurre con
los abogados de oficio o con los barristers en el Reino Unido) el abogado es
disciplinariamente libre de aceptar o rechazar casos sin necesidad de justifi-
car su decisión. La pregunta es si, aun asumiendo que no existen limitaciones
regulatorias (legales) para aceptar o rechazar clientes potenciales, pueden
existir, sin embargo, razones morales de peso para rechazar ciertos clientes
o ciertas causas. En otras palabras, la pregunta es si el abogado tiene que
justificar la decisión de aceptar o rechazar un cliente, ante sí mismo y/o ante
la sociedad. Y ello, aun cuando tomar una u otra decisión no acarree conse-
cuencias disciplinarias de ninguna clase.
Los ejemplos que inmediatamente pueden venir a nuestra mente para ilustrar
la relevancia de esta pregunta son diversos y abarcan tanto casos de derecho
penal como de derecho civil. Supongamos que, en la entrevista preliminar, en
la que se discute la posible contratación del abogado para representar a un
cliente potencial, ocurren cosas como las siguientes:
1) El cliente potencial es un marido que desea divorciarse. Manifiesta su de-
seo de expoliar a su mujer, dejarla sin recursos, esconder bienes hasta
donde sea legalmente posible, agotarla mediante dilaciones de modo que
acepte un acuerdo totalmente perjudicial.
2) El cliente potencial es una empresa que ha contaminado de petróleo a
toda una población. Pretende evitar o, al menos, demorar cualquier tipo
de indemnización, acudiendo a todas las artimañas procesales posibles.
3) El cliente potencial es un político ostensiblemente corrupto que acaba

de abandonar el poder. Desea evadir de todos los modos posibles la per-
secución penal y dedicarse a disfrutar de lo que ha robado durante su
gobierno.
4) El cliente potencial es un asesino y violador serial, quien le concede al abo-

gado haber cometido los crímenes, pero pretende, sin embargo, alegar
su inocencia y agotar todos los recursos procesales para evitar la sanción
penal.
5) El cliente potencial es un exdictador, acusado de cometer crímenes graví-

simos de lesa humanidad. Acepta confidencialmente haber cometido esos
actos (“por el bien de la patria”) pero desea que su defensa se base en
negar esos hechos.
Ejemplos de este tipo, en versiones debidamente modificadas, pueden discu-

tirse en el marco general que hemos visto en el capítulo 3, que trata la concep-
ción de la abogacía y el rol del abogado frente a la sociedad. Recordemos lo
que hemos visto respecto del modelo estándar de la abogacía, según el cual
el abogado no tendría ningún impedimento ético de representar cualquier
cliente, siempre que sea dentro de la ley. Sin embargo, tal como indicamos al
comienzo de este capítulo, la perspectiva desde la cual vamos a discutir estos
casos ahora es levemente diferente. No se trata de lo que un abogado tiene
permitido hacer una vez que ya es abogado de un cliente, en el curso de esa
representación. Se trata de saber si un abogado que todavía no es abogado
de un cliente puede tener razones para no aceptar serlo.
Un modo de introducir esta problemática es describiendo la polémica que

mantuvo Monroe Freedman (un teórico de la ética profesional de la aboga-
cía) con un importante abogado corporativo, Michael Tigar, sobre este tema.
En 1970, Freedman y Tigar mantuvieron un primer debate en el George
Washington Law Center. La discusión era sobre si los abogados tienen un
deber hacia el público en general y hacia sí mismos de justificar la represen-
tación de clientes y causas moralmente controvertidas. El debate giraba en
torno a una manifestación de un grupo estudiantes de derecho en contra el
estudio Wihner, Cutler & Pickering, que representaba a General Motors en un
caso de contaminación ambiental. Los estudiantes exigían que los abogados
del estudio justificaran la representación de General Motors. En ese momen-
to, Freedman tenía la posición de que los abogados no tienen del deber de
justificar la representación de clientes moralmente objetables, incluso cuando
estuvieran involucrados en los delitos más horrendos. Por su lado, Tigar con-
sideraba que la manifestación estudiantil era correcta, dado que los abogados
le deben al público (es decir, a la sociedad en su conjunto) una justificación
por la elección de sus clientes. Tigar afirmó lo siguiente:
... no critico [a Wilmer, Cutler & Pickering] por [hacer todo lo que
está en su poder en beneficio de sus clientes]. Critico la elección
de los clientes por los que eligieron hacer todo lo que está en

su poder (…) Muchos de los miembros de ese estudio dicen que

creen en ciertas ideas, y creo que está perfecto que se les pre-
gunte si su conducta no contradice su afirmación de que creen
en ciertas ideas. (1)
Para Tigar, un abogado debe considerar: 1) la decisión de dedicarle recursos

a un cliente o a una causa, 2) que esa decisión es una decisión moral y 3) que
es correcto pedirle a un abogado que justifique públicamente esa decisión.
Unos veinte años después, a partir de una serie de artículos de Freedman

para el Legal Times, la cuestión sobre el deber de justificar volvió a reunir a
Freedman, y Tigar en un segundo debate (Freedman, 1995-1996; Tigar, 2007).
En el primero de sus artículos para el Legal Times, Freedman reconoce que
Tigar lo convenció en aquel primer debate, y ahora cree que los abogados
deben justificar la elección de sus clientes. En su segundo artículo, Freedman
se centra en el caso de John Demjanjuk. Demjanjuk fue extraditado de los Es-
tados Unidos a Israel para que se lo acusara por delitos cometidos durante la
Segunda Guerra Mundial. Demjanjuk era acusado de ser “Iván el Terrible”, un
guardia especialmente sádico del campo de exterminio de Treblinka. Su coar-
tada era que “no podía estar matando judíos en Treblinka porque estaba muy
ocupado matando judíos en los campos de exterminio de Sobibor” (Freedman
1995-1996, p. 113). Dado que Demjanjuk fue extraditado para ser juzgado por
sus posibles delitos en Treblinka y no en Sobibor, y dado que volver a juzgarlo
suponía una violación a la garantía contra la doble persecución penal, la Corte
Suprema de Israel decidió revocar la sentencia que lo condenaba a muerte y
absolverlo. Como consecuencia de su supuesto involucramiento en los cam-
pos de concentración, en 1977 la Corte de Distrito de los Estados Unidos para
el Distrito Norte de Ohio le revocó la ciudadanía estadounidense. Al volver a
Estados Unidos, Michael Tigar representó a John Demjanjuk en su pedido de
que se le reestableciera completamente la ciudadanía. En su segundo artículo
en el Legal Times, Freedman (ahora convencido de que Tigar tenía razón en
el primer debate) le pide a Tigar que justifique su defensa de los intereses de
Demjanjuk, que Freedman considera aborrecibles.
Tigar pudo ofrecer esta justificación en un debate, nuevamente con Freed-

man, en la Universidad de Hofstra el 6 de abril de 1994. En ese debate, Tigar
ofreció varias razones por las cuales decidió defender a Demjanjuk. En primer
lugar, el Holocausto mostró que los amplios poderes de los gobiernos deben
estar sujetos al escrutinio más severo para resguardarnos de sus abusos. En
segundo lugar, había pruebas muy sólidas para creer que los abogados del
Departamento de Justicia habían eliminado evidencia que habrían probado
que Demjanjuk no debía ser extraditado en primer lugar. Esto, en opinión de
Tigar, era una corrupción de la justicia que suponía una amenaza a los ideales
de los Estados Unidos (Freedman, 1995-1996, p. 115).
(1) Esta cita se encuentra en Freedman (1995-1996, pp. 112-113).

Estos argumentos pueden o no resultar convincentes, pero revelan un acuer-

do entre Freedman y Tigar, no en cuanto a si se justificaba en este caso de-
fender a Demjanjuk, sino en cuanto a que la elección del cliente requiere (al
menos en casos controvertidos como este) de una justificación pública.
Ahora bien, ¿cuál es la relación entre la posición que se adopte respecto de

este problema y la posición básica respecto del rol de la abogacía, tal como
fue discutida en el capítulo 3? Supongamos, por ejemplo, que defendemos
el modelo estándar de la abogacía, es decir, los principios de parcialidad,
neutralidad y no responsabilidad. Este modelo, cualquiera sea su mérito, está
pensado para el rol del abogado una vez que la relación abogado-cliente ya
está establecida. En este rol ya existente, según esta visión, el abogado ha
perdido su autonomía moral. Él ya no es responsable, sino solo un instrumen-
to de su cliente. Como ya sugerimos, sin embargo, esta visión es compatible
con sostener que, antes de que la relación abogado-cliente exista, el abogado
sí tiene autonomía moral y, por lo tanto, es responsable por su decisión. En
un trabajo posterior al debate que hemos visto, Freedman (1995-1996, p. 116)
distingue tres modelos de abogacía, según cómo se combinen las posiciones
respecto de los dos momentos, antes y durante la representación:
1) “El abogado amoral”: se trata de una posible versión de la así llamada

“concepción estándar”, tal como la hemos discutido en el capítulo 3. Se-
gún esta visión, el abogado no es responsable ni por la elección de sus
clientes (es decir, por la moralidad o inmoralidad del propósito o la natura-
leza de la causa que desea llevar adelante), ni por los medios que se usan
para defender los intereses de los clientes (siempre que se encuentren
dentro de la ley).
2) “Control moral del cliente”: de acuerdo con esta concepción, cercana al

modelo de abogacía activa de Luban (ver nuevamente el capítulo 3), el
abogado es libre de elegir cualquier cliente o cualquier causa. Sin em-
bargo, una vez que la relación abogado-cliente se ha establecido, es res-
ponsable por el modo de defenderlo y debe ejercer su propio juicio moral
para ello.
3) “Elección del cliente como decisión moral”: esta visión (que es la que de-
fiende el propio Freedman) considera que la elección del cliente es una
decisión sobre la cual el abogado tiene responsabilidad y debe ser públi-
camente justificable. Sin embargo, una vez que esa decisión ha sido adop-
tada, rigen los principios de neutralidad, parcialidad y no responsabilidad
propios de la concepción tradicional. Así, el abogado queda al servicio de
la autonomía del cliente, quien tiene que decidir los medios apropiados
para defender sus intereses, dentro del marco de la ley.
A continuación, nos detendremos a analizar algunos de los argumentos esgri-

midos a favor de la posición 3 (“elección del cliente como decisión moral”), y
los que pueden esgrimirse a favor de las dos primeras (posición que llamare-
mos “elección del cliente como decisión neutral”).

3.1. La elección de clientes como decisión moral

De diferentes maneras, varios autores han sostenido la idea de que el aboga-
do debe ejercer la crítica moral y debe justificar moralmente (ante sí mismo
y ante la sociedad) las causas que defiende. Veamos ahora algunos de los
argumentos.
Duncan Kennedy ha defendido una versión especialmente fuerte de esta posi-

ción. En un famoso discurso para abogados recién graduados de la American
University, Kennedy (2008, p. 136) resume su idea en el siguiente lema: “inten-
ten hacer todo lo posible (…) para evitar hacer daño con sus aptitudes profe-
sionales”. No hacer daño aquí no significa evitar la mala praxis o incumplir con
las regulaciones disciplinarias. Significa algo más: no aceptar causas que uno
cree que, de prevalecer, generarán un daño a la sociedad o a personas con-
cretas. Kennedy no defiende una concepción objetivista del daño. Es decir, no
pretende ofrecer una lista o un criterio para establecer qué clases de causas
potenciales son dañinas y cuáles no. Deja este problema en manos del propio
abogado. De ahí que sea importante el siguiente matiz: evitar las causas que
uno cree que generan daño. Por ejemplo, afirma Kennedy, si uno es contrario
a la permisión legal del aborto, uno no debería aceptar patrocinar a una clíni-
ca o a un médico que realiza abortos para alquilar un nuevo edificio y ampliar
sus servicios. Si uno es ideológicamente favorable a los sindicatos, no debería
defender a la patronal en un litigio que tienda a debilitar el derecho de huelga.
Una ventaja de la posición de Kennedy es que es compatible con los argu-

mentos que sustentan el modelo estándar del rol profesional del abogado,
en la medida en que él hace dos concesiones importantes: en primer lugar,
que, una vez aceptado el caso, debe defenderse el interés del cliente con ab-
soluta lealtad y; en segundo lugar, que, si ocurriera que ningún otro abogado
estuviera disponible o aceptara el caso, entonces uno sí tendría el deber de
aceptarlo. Obviamente, este último punto es controvertido, y veremos más
abajo argumentos que intentan refutarlo.
Un argumento alternativo para considerar que el abogado tiene una respon-

sabilidad por las causas que elige representar o defender es el siguiente. (2)
Supongamos que acordamos que ciertas causas son moralmente reprocha-
bles. Este supuesto no es cuestionado por el defensor de la libertad de ac-
tuación. Él no rechaza que haya causas injustas o inmorales. Lo que rechaza
es que ello constituya una razón para rechazar esas causas por parte de un
abogado. Llamemos a una causa moralmente reprochable o aberrante “X” (el
lector puede llenar X con el contenido que desee). La pregunta es si el aboga-
do tiene una razón moral para rechazar X o, en otras palabras, si tiene el deber
moral de rechazar X. En la medida en que el abogado cree que X es inmoral y
que ayudar a hacer algo inmoral también lo es, parece en principio obvio que
la respuesta solo puede ser positiva: existe una razón moral para no aceptar X.
(2) Exponemos a continuación una síntesis del argumento que se encuentra en Rivera
López (2010 y 2015).

Ahora bien, esta razón es solo prima facie, es decir, una razón moral que apoya
la no aceptación, pero que podría ser desplazada o superada por razones en
sentido contrario. Una de ellas parece fundamental: la existencia de un dere-
cho de defensa, es decir, de un derecho de todo ciudadano a tener represen-
tación legal de sus intereses. Veamos brevemente qué se sigue de aceptar la
existencia de este derecho, fundamental en toda democracia constitucional.
El derecho de defensa, efectivamente, es uno de los derechos constitucio-

nales básicos. Es necesario, sin embargo, precisar qué significa que alguien
tenga un “derecho” a algo, donde este “algo” puede referirse a realizar o no
realizar cierta clase de acción, o a que otros realicen o no realicen determina-
da clase de acciones. Para simplificar, supongamos que se trata del derecho
a hacer una acción “A”. El derecho de María a hacer A consiste en el hecho de
que todas las demás personas tienen el deber (correlativo) de no impedir a
María hacer A. En otros términos, que María tenga un derecho a hacer A le da
al resto de las personas razones para no hacer ciertas cosas (como impedir
que María haga A). Esto significa que el hecho de que María tenga un derecho
a hacer A hace surgir razones a los demás para hacer o no hacer cosas. Sin
embargo, tener el derecho a hacer A no le da razones morales a María para
hacer A. Por ejemplo, María puede tener derecho a transitar libremente por
el territorio y, digamos, viajar a la ciudad de Córdoba. Pero esto no implica
que ella tenga razones morales para (o una obligación de) viajar a Córdoba.
Esto abre incluso la posibilidad conceptual de que existan acciones que el
individuo tiene derecho a realizar pero que son, sin embargo, incorrectas (es
decir, acciones que hay razones para para no realizar). En otras palabras, pue-
de existir un “derecho a hacer lo incorrecto”. (3) Existen muchos ejemplos de
acciones que consideramos incorrectas, objetables o incluso aberrantes, que,
sin embargo, creemos que las personas tienen derecho a realizar. Podemos
pensar que es objetable editar Mein Kampf (el libro fundacional del nazismo,
escrito por Hitler) o elegir las amistades con criterios raciales y, sin embargo,
creer que las personas que lo hacen tienen un derecho a ello. Que tienen un
derecho significa, insistimos, que todos los demás tenemos el deber de no im-
pedir (y el Estado de no prohibir) que se edite Mein Kampf o que alguien elija
sus amistades con criterios raciales. Pero esto, nuevamente, no implica que
esas personas no tengan razones morales para no comportarse de ese modo.
En el caso de una causa manifiestamente injusta o aberrante (pensemos en

cualquiera de los ejemplos dados, como el de evitar el pago de una justa
compensación por un daño ambiental severo), la persona (física o jurídica)
que persigue esa causa tiene derecho a defender su posición ante la justicia.
Sin embargo, de acuerdo con la distinción trazada, no tiene razones morales
para ello: lo que hace es manifiestamente inmoral.
¿En qué situación queda entonces el abogado que, con sus conocimientos
técnicos, acepta representar a esa persona? Por un lado, podemos decir que
(3) Sobre este concepto, véase Waldron (1981).

está ayudándolo a realizar algo que es injusto o inmoral, por lo cual el he-
cho de ayudarlo podría considerarse también injusto o inmoral. Por otro,
podemos decir que está ayudándolo a realizar algo a lo cual tiene derecho:
defender su causa ante los jueces. El derecho a la defensa en juicio es un
derecho que todas las personas tienen y que obliga al Estado a garantizar
que ninguna persona quede sin defensa legal. Ahora bien, el caso en el que
ese derecho estuviera en peligro (por ejemplo, porque ningún abogado es-
tuviera dispuesto a aceptar la defensa) es relativamente excepcional. En la
gran mayoría de los casos, existen numerosos abogados dispuestos a acep-
tar la defensa (o, cuando esto no ocurre y se trata de una acusación penal,
el Estado provee la asistencia jurídica a través de abogados de oficio). (4)
Siendo esto así, y bajo el presupuesto de la libertad de actuación (que vimos
al comienzo del capítulo que existe en casi todos los órdenes disciplinarios),
un abogado tiene razones morales para no aceptar una causa que es mani-
fiestamente inmoral. Tiene derecho a aceptar, pero hacerlo es moralmente
incorrecto. (5)
3.2. La elección de clientes como una decisión neutral

La posición que niega la relevancia moral de la elección de los clientes es,
quizá, la más habitual entre los abogados, al menos en el sentido de sostener
que no existen razones morales para rechazar un caso por el hecho de que
aceptarlo sea contradictorio con principios morales a los que uno adhiere. Un
argumento frecuente a favor de esta neutralidad se basa en el derecho de
defensa. Si es verdad que toda persona tiene derecho a tener representación
legal, entonces no puede haber ninguna razón moral para rechazar un cliente.
El deber del abogado no es satisfacer los deseos de su cliente, sino obtener
para él aquello (y solo aquello) que el orden jurídico le permite obtener. No
puede haber algo inmoral en ello, al menos en la medida en que nos encon-
tremos en un orden jurídico constitucional democrático, es decir, un orden
jurídico que puede ser defendido desde el punto de vista de los principios de
justicia.
Quisiéramos, sin embargo, detenernos brevemente en un argumento diferen-

te. Su objetivo es, también, demostrar que en la aceptación o rechazo de un
cliente no está en juego la responsabilidad del abogado (fuera de su compro-
miso con no realizar o convalidar conductas fuera de la ley y de los códigos
de ética). Sin embargo, las premisas son, como veremos, diferentes. Se trata
de un argumento original y desafiante que Richard Bayles desarrolla en su ar-
tículo “Un problema de manos limpias” (1986). (6) De acuerdo con Bayles, una
concepción como la de Kennedy es habitual en relación con la aceptación y
(4) En la misma dirección, véase Gargarella (2009, p. 1349).

(5) Este argumento no es, desde ya, concluyente. Debe ser discutido críticamente. Para
argumentos en su contra, véase Fatauros (2011) y Seleme (2013).
(6) La exposición que sigue simplifica sustancialmente el complejo argumento de Ba-
yles.

rechazo de clientes potenciales. (7) Bayles la reconstruye en las siguientes tres

afirmaciones:
1) Un abogado tiene buenas razones morales para rechazar un cliente si cree

que lo que se propone ese cliente es moralmente incorrecto o aberrante.
2) En ese caso, el abogado debe derivar al cliente o recomendarle otro abo-
gado para que tome el caso.
3) Si esto no fuera posible, es decir, si no hubiera otro abogado dispuesto a
hacerlo, entonces el abogado debe aceptar el caso, aun cuando le parezca
moralmente reprobable.
Esta concepción refleja bastante bien una concepción como la de Kennedy.

De hecho, él afirma explícitamente que, al menos en aquellas áreas del dere-
cho en las que no tener representación legal viola el derecho de defensa del
cliente potencial, uno debería aceptar ese cliente si no hubiera otro dispuesto
a hacerlo. El rechazo de clientes por razones morales operaría de un modo
análogo a algunos tipos de objeción de conciencia: no puedo aceptar hacer
algo, aunque debo garantizar que eso que considero reprobable ocurra.
Bayles cuestiona estas afirmaciones. En primer lugar, cuestiona la premisa 2

del argumento. Si el cliente potencial se propone hacer algo verdaderamente
tan inmoral o aberrante a los ojos del abogado, ¿por qué habría que garan-
tizarle que otro abogado lo ayude a realizar ese propósito? La idea de que
debo hacerlo solo es compatible, en su opinión, con considerar que la creen-
cia moral en la que se basa el rechazo es una mera preferencia o una cues-
tión puramente personal, no una verdadera creencia moral. Es contradictorio,
sostiene Bayles, que yo crea que X es inmoral y ayude a realizar X (recomen-
dando otro abogado). Por el contrario, si yo realmente creo que X es inmoral
objetivamente, debo hacer todo lo posible para que X no ocurra.
Ahora bien, supongamos que el cliente potencial obtendrá fácilmente otro

abogado si yo no acepto. Aun así, la premisa 1 del argumento estándar sos-
tiene que yo no debo aceptar el caso (si creo que es inmoral). Sin embargo,
Bayles defiende lo que llama “principio de la no diferencia”, según el cual, si
dos conductas alternativas tienen exactamente las mismas consecuencias, no
puede ser que una esté permitida y la otra no. En nuestro caso, si aceptar o
no aceptar el caso tendrá exactamente las mismas consecuencias (dado que,
si no acepto yo, otro seguramente lo hará), y, por hipótesis, no aceptar es per-
misible, entonces no puede ocurrir que aceptar no lo sea. Esto introduce una
cuota mínima de consecuencialismo que, en opinión de Bayles, es inevitable
en toda teoría moral: si el efecto moralmente indeseable ocurrirá de todos
modos, no puede haber ninguna razón moral para no ser uno el que ayude a
que ese efecto ocurra.
(7) Bayles obviamente no cita a Kennedy, porque su artículo es muy anterior. Bayles
sostiene que esta visión es más o menos estándar, aunque no cita ninguna fuente es-
pecífica.

Bayles considera e intenta refutar numerosas objeciones, entre las cuales qui-
zá la más relevante sea que, si aceptamos este principio de la no diferencia,
muchas conductas que intuitivamente nos resultan aberrantes podrían estar
moralmente justificadas. (8) Un sicario podría justificar los homicidios que co-
mete (o por lo menos muchos de ellos) si fuera cierto que si él no aceptara
el encargo, otro sicario lo haría. Un colaboracionista durante el régimen nazi
podría justificar sus actos aberrantes sosteniendo que si él no lo hiciera otro lo
haría. Bayles responde a esta objeción sosteniendo que si uno pensara (como
ocurre en el caso del sicario o del colaboracionista) que el efecto de ser si-
cario o de colaborar es moralmente aberrante objetivamente, uno debería
no solamente rechazar la oferta, sino hacer todo lo que estuviera a su alcan-
ce para evitar ese efecto aberrante. Sería inconsistente (como ocurre, según
Bayles, con el argumento estándar) rechazar la oferta, pero solo si uno cree
que otro aceptará (e, incluso, recomendando a otro que aceptará). No. No
recomendaríamos a otro sicario o a otro colaboracionista. Esto muestra que
la situación del abogado frente a un cliente con objetivos inmorales no es
análoga a estas otras situaciones. En el caso del abogado, concluye Bayles,
si estamos dispuestos a permitir que otro acepte (o incluso a recomendar
a otro), entonces no puede haber ningún obstáculo moral para no hacerlo
uno mismo. Podríamos continuar objetando esta respuesta, pero dejamos esa
continuación en manos de estudiantes o lectores.
4. Conclusiones
Nuestro tema en este capítulo excede, ciertamente, aquello que pueda ser
abarcado por la regulación disciplinar. Es, sin embargo, materia de reflexión
de muchos abogados. Después de todo, determinar qué tipo de clientes uno
estará dispuesto a aceptar implica determinar el perfil de la carrera profesio-
nal que uno quiere o está dispuesto a recorrer. Se trata, en definitiva, de una
elección fundamental en la vida profesional. Las diversas posiciones que he-
mos analizado son, ciertamente, defendibles con buenos argumentos. Lo que
es inescapable es adoptar alguna, y uno debería hacerlo con argumentos en
los que uno genuinamente cree.
(8) Para el argumento y la respuesta de Bayles, véase Bayles (1986, pp. 433-434).

Acceso a la justicia e igualdad de recursos legales
Capítulo 9
Acc e s o a l a j u s t ici a e i g u a l d a d d e
recursos legales
1. Introducción
La temática del acceso a la justicia y la distribución de los recursos legales
es una parte fundamental de la ética profesional, especialmente (aunque no
únicamente) en sociedades (como las nuestras) en las que existen altos nive-
les de pobreza, exclusión y desigualdad. Si bien el tema obedece a una única
preocupación originaria general, es importante distinguir dos cuestiones dife-
rentes que muchas veces se confunden, pero son, al menos en gran medida,
independientes.
Una cuestión se refiere al acceso efectivo a los servicios de justicia. Además

de un derecho formal a acceder al sistema judicial (en el sentido de que no
debe existir ninguna prohibición para algunas clases de personas de hacer
una demanda o defenderse frente a los tribunales), es necesario poseer cier-
tos recursos para poder hacer uso efectivo de ese sistema. Como hemos visto
en varios capítulos, la gran mayoría de las acciones que un individuo puede
hacer ante los tribunales requiere la asistencia de un abogado. Por lo tanto,
realizar esas acciones implica tener acceso a servicios profesionales idóneos.
Ahora bien, de acuerdo con la normativa habitual en muchas jurisdicciones, la
actividad profesional del abogado se presume onerosa, es decir, paga. (1) Por
esa razón, aquella persona que pretenda o necesite acudir a la justicia para
defender un derecho o realizar un reclamo, deberá disponer de los recursos
(1) En la Argentina, esta presunción figura explícitamente en la ley 21.839 (modificada

luego por la ley 24.432). En su artículo 3° expresa: “La actividad profesional de los abo-
gados y procuradores se presume de carácter oneroso, en la medida de su oficiosidad,
salvo en los casos en que conforme a excepciones legales pudieran o debieran actuar
gratuitamente. Se presume gratuito el patrocinio o representación de los ascendientes,
descendientes o cónyuge del profesional. Las disposiciones de la presente ley se aplica-
rán supletoriamente a falta de acuerdo expreso en contrario.”

para acceder a ese asesoramiento o representación profesional. Si no dispone

de recursos propios, deberá hacerlo a través de alguno de los mecanismos
que se han establecido para ofrecer esos servicios a personas que carecen de
recursos (y que analizaremos en detalle más adelante). Lo importante ahora
es destacar que estos mecanismos están destinados a ofrecer un mínimo ac-
ceso a los servicios legales, es decir, a establecer un umbral de acceso a la jus-
ticia debajo del cual ningún ciudadano debería caer. La noción de un derecho
al acceso a la justicia se asocia, entonces, con el derecho a disponer recursos
suficientes para realizar actos jurídicos, no (necesariamente) recursos ópti-
mos o recursos que garanticen el mejor de los resultados posibles.
Ahora bien, este derecho al acceso mínimo (o mínimamente suficiente) no im-

plica que cualquier persona pueda estar en condiciones equitativas en cual-
quier litigio en el que se vea involucrado. Acceder a la justicia no es sinónimo
de ser tratado con justicia o con equidad. Para que ello ocurra, se podría
pensar, es necesario algo diferente. Es necesario que cuando una persona se
encuentre litigando contra otra, los servicios legales que ambas tengan a dis-
posición sean comparables, o al menos no sean groseramente desiguales. La
segunda cuestión, entonces, no es de “suficiencia”, como en el caso del acce-
so a la justicia, sino de igualdad entre las partes. Las partes en un litigio (o en
una negociación) pueden tener recursos legales “suficientes” y, sin embargo,
puede haber una disparidad de fuerzas tal que el más débil se encuentre en
una situación similar a la de aquellos que carecen de un mínimo de recursos
legales. En ambos casos, el resultado podría ser el de no poder hacer valer un
derecho que la persona posee.
En los dos parágrafos siguientes, trataremos las dos cuestiones que hemos
distinguido por separado: el acceso a recursos legales mínimos y la cuestión
de la igualdad de los recursos legales.
2. Acceso a servicios legales mínimos

Como hemos indicado anteriormente, muchas de las acciones que una perso-
na realiza en conexión, directa o indirecta, con el Poder Judicial y, en general,
con el Estado, requieren la intervención de un abogado. Realizar una deman-
da, contestar una demanda, llevar adelante un juicio penal o civil, sea como
demandante (o querellante) o como demandado (o acusado), realizar o nego-
ciar contratos, negociar indemnizaciones (en una mediación o privadamente),
son algunas de las actividades que necesitan del asesoramiento jurídico que,
en principio, solo pueden proveer los abogados.
Dado que, como indicamos, la actividad de los abogados es paga, la pregunta

fundamental que una sociedad desigualitaria debe realizarse es de qué modo
puede evitar que una parte de su ciudadanía quede excluida del acceso a la
justicia por carecer de los recursos para pagar esos servicios indispensables.
Para ello, trataremos tres cuestiones básicas. En primer lugar, haremos un
breve panorama de la normativa existente en materia de acceso a la justicia,

incluyendo aquella que impone obligaciones disciplinarias a los abogados.

En segundo lugar, haremos una descripción somera (y, como veremos, muy
deficiente, dadas las fuentes disponibles) de la situación existente en nuestro
país en materia de acceso a la justicia, tanto desde el punto de vista de la
demanda (necesidades jurídicas insatisfechas) como de la oferta (mecanis-
mos para proveer representación legal a personas sin recursos). Por último,
discutiremos algunos argumentos para fundamentar un derecho al acceso a
recursos legales mínimos.
3. El acceso a la justicia en la normativa disciplinaria

Es habitual que los códigos de ética incluyan un deber de colaboración para
permitir el asesoramiento de personas sin recursos suficientes. Por ejemplo,
el Código del CPACF establece, en su artículo 11 que:
Es deber del abogado prestar su concurso personal para el me-

jor éxito de los fines del Colegio Público. Debe aceptar los nom-
bramientos de oficio o que por sorteo efectúen sus autoridades
para asesorar, defender o patrocinar jurídicamente en forma
gratuita litigantes carentes de suficientes recursos, salvo excu-
sación fundada concebida conforme al reglamento respectivo.
Por su lado, las Model Rules (el código modelo de la American Bar Associa-
tion, que hemos utilizado frecuentemente para comparar diversas normati-
vas) prevé un deber de trabajo gratuito (pro bono) en su regla 6.1:
Todo abogado tiene la responsabilidad profesional de brindar

servicios a aquellos que no pueden pagarlos. Un abogado debe
aspirar a destinar por lo menos 50 horas de servicio pro bono
al año. Para cumplir con esta responsabilidad, el abogado debe:
a) Proveer una mayoría significativa de [las 50] horas de servi-

cios legales sin cobro o sin la expectativa de cobro a:
1) Personas de escasos recursos, o
2) Organizaciones caritativas, religiosas, civiles, gubernamen-
tales o educativas en cuestiones pensadas principalmente
para solucionar la necesidad de personas de escasos re-
cursos […].
Puede observarse que ambas normativas apelan a mecanismos diferentes:
mientras que las Model Rules imponen un deber descentralizado, que cada
profesional debe cumplir dentro de su propio ámbito de trabajo, el CPACF
asume la organización de los servicios gratuitos a través de un “Consultorio
Gratuito”. En parte ello se debe a que en la Argentina tanto la ley que creó el
CPACF (la ley 23.187) en el ámbito federal como otras de carácter provincial,
establecen, junto con la entrega del monopolio del acceso a la justicia a la
profesión, el deber correlativo de los Colegios de organizar y promover de
modo centralizado recursos jurídicos gratuitos para personas carenciadas.

Esto fue, a su vez, reafirmado por el fallo “Ferrari” de la Corte Suprema argen-
tina (ya mencionado en el capítulo 2). (2) Allí la Corte sostiene que el CPACF
es:
... una entidad destinada a cumplir fines públicos que originaria-

mente pertenecen al Estado, y que este por delegación, circuns-
tanciada normativamente, transfiere a la institución que crea (…)
el gobierno de la matrícula de los abogados y el control del ejer-
cicio profesional, el dictado de normas de ética, el resguardo de
dicho ejercicio y la promoción de la asistencia y defensa jurídica
de las personas que carezcan de recursos económicos. Asimis-
mo, se confían a la institución mencionada facultades consul-
tivas destinadas a contribuir al mejoramiento del servicio de
justicia y a la elaboración de la legislación en general y de coo-
peración en el estudio del derecho (arts. 20 y 21 de la ley 23.18.7)
y la defensa de sus miembros, la cual –tal como se desprende
del contexto de la ley citada– es también una función pública,
destinada a la protección del libre desarrollo de la actividad de
los abogados como representantes de los justiciables y como
órganos auxiliares de la justicia.
Tanto la ley como la Corte dejan en claro que entre las funciones que el Es-
tado ha delegado al Colegio se encuentra la de proveer servicios jurídicos
gratuitos a aquellas personas que lo necesiten. Así, el Colegio tiene la res-
ponsabilidad legal de articular los mecanismos necesarios para asegurar el
acceso a la justicia. La ley que regula el ejercicio profesional en la Ciudad de
Buenos Aires data de 1985 y el fallo “Ferrari” de 1986. En ese momento, el pro-
blema del acceso a la justicia tenía dimensiones muy diferentes a las actuales.
Por un lado, el índice de pobreza era sustancialmente menor; por otro lado,
no se había producido aún la reforma constitucional de 1994, que amplió los
derechos reconocidos y los mecanismos de acceso a derechos a través del
Poder Judicial. Por último, se desconocía el impacto que la nueva cultura de
los derechos generaría en la práctica constitucional argentina.
Sin perjuicio de ello, el CPACF estableció un consultorio gratuito en el ámbito

del Colegio, que sigue hoy vigente. Fue concebido como mecanismo excep-
cional, de concesión graciosa, y con intervención en casos individuales y so-
bre materias específicas. (3) Es excepcional puesto que la regla sigue siendo
que la actividad profesional sea onerosa. El servicio gratuito del consultorio
solo puede proveerse a aquellas personas que lo soliciten y que acrediten care-
cer de recursos. Dado que la determinación de si la persona que solicita carece
de recursos queda al arbitrio de los profesionales intervinientes, el servicio
parece estar concebido más bien como una concesión y no como la respuesta
(2) CSJN, “Ferrari, Alejandro Melitón c/Estado Nacional (P. E. N.) s/amparo”, 26/06/ 1986.
(3) Ver http://www.cpacf.org.ar/files/reglamentos/reglamento_consultorio_juridico_gra-
tuito.pdf

a un derecho. Además, solo intervienen aquellos matriculados que volunta-

riamente quieran ofrecer sus servicios de forma gratuita. Finalmente, la asis-
tencia se otorga solo sobre materias específicas, lo que excluye la posibilidad
de acceso a aquellos derechos que no están contemplados en el Reglamento,
entre otros, los derechos laborales, ambientales, etc.
Si bien el Reglamento del Consultorio fue actualizado en el año 2000, no ofre-

ce una perspectiva que contemple al acceso a la justicia como un derecho.
Por esta misma razón, el problema no fue abordado tampoco con perspectiva
de política pública, de modo tal que, a partir de un diagnóstico del proble-
ma, se coordinen esfuerzos desde la profesión, con las universidades y con
el Estado Nacional para garantizar el acceso a la justicia a aquellas personas
que lo necesiten. Así, a un consultorio gratuito basado en la excepcionalidad,
la concesión graciosa y la limitación a casos individuales y sobre materias
específicas, se suma la falta de regulación sobre la actividad pro bono de los
estudios o profesionales independientes, y la falta de coordinación con las
universidades en las que los casos prácticos, por otra parte, podrían ofrecer
oportunidades pedagógicas incomparables.
4. El acceso a la justicia en la Argentina. Diagnóstico y oferta

El primer paso para responder al desafío de satisfacer el derecho a acceder a
la justicia debería ser el de conocer la realidad sobre la cual las propuestas de
solución deberían elaborarse. Tal diagnóstico acerca del acceso a la justicia
no existe en la Argentina.
El trabajo que, hasta donde sabemos, ofrece datos más aproximados para
elaborar tal diagnóstico es el que fue realizado por la Facultad de Derecho de
la Universidad de Buenos Aires en 2017 (Subsecretaria de Acceso a la Justicia,
2017), (4) que es el primer relevamiento sobre el tema que pretende ofrecer
conclusiones a nivel nacional. El estudio mide fundamentalmente lo que de-
nomina “necesidades jurídicas insatisfechas”. Se trata de problemas jurídicos
(situaciones que afectan los derechos de una persona) que no pueden ser
resueltos por la propia persona y frente al cual se no ha encontrado una reso-
lución satisfactoria. Nótese que el concepto de necesidad jurídica insatisfecha
es más amplio que el de falta de acceso a la justicia o falta de recursos legales,
dado que es posible que una necesidad jurídica quede insatisfecha por otras
razones, diferentes de la falta de recursos. De cualquier modo, resulta una
aproximación útil. De acuerdo con los resultados de este estudio, el 19% de la
población general ha tenido alguna vez necesidades jurídicas insatisfechas.
Este porcentaje se incrementa cuando se focaliza en colectivos vulnerables.
(4) Existen otros trabajos, pero con alcance más acotado. Por ejemplo, el realizado por
la Fundación CIPPEC en el partido de Moreno (provincia de Buenos Aires) en 2004, y el
realizado por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) en 2013 en la ciudad
de Buenos Aires, Gran Buenos Aires, Neuquén y Santiago del Estero (ambos pueden
accederse desde las páginas de las respectivas instituciones).

En efecto, asciende al 34,8% para personas pobres, al 26% para personas dis-
capacitadas, y al 60,5% para pueblos originarios.
Si bien el estudio ofrece un panorama mucho más detallado que el que trans-
cribimos aquí, resulta todavía insuficiente para determinar cuál es la propor-
ción de la población que, si tuviera una necesidad jurídica, no podría satisfa-
cerla. Garantizar el acceso a la justicia implica tomar decisiones que suponen
distribuir recursos escasos. Para hacerlo de manera eficiente y honrando, al
mismo tiempo, los compromisos igualitarios, necesitamos contar con infor-
mación mucho más completa que nos permita tomar decisiones informadas.
Desde el punto de vista de la oferta de recursos jurídicos para garantizar el

acceso a la justicia, el panorama no es más alentador. Conocer la oferta de
recursos jurídicos disponibles implica no solo conocer la lista de instituciones
que ofrecen servicios profesionales en forma gratuita sino, más importante
aún, las características de los servicios ofrecidos en las diversas jurisdicciones.
Para ello, es fundamental contar con una clasificación de los servicios dispo-
nibles y su forma de organizarse, determinar los criterios de admisibilidad de
casos que tiene cada uno, la cantidad de abogados disponibles, las áreas de
trabajo (por temas y tipos de trámites), los recursos con los que cuentan y
la capacidad en número de casos que pueden tramitar por año, entre otros
datos. Solo contando con información de este tipo es posible realizar un diag-
nóstico de la capacidad que tiene la oferta de servicios jurídicos disponibles
para cubrir necesidades jurídicas insatisfechas. Los problemas de acceso con-
sisten, en general, en que la oferta es inexistente, o es existente pero insufi-
ciente, o es existente pero desconectada de la demanda (por ejemplo, por
falta de información).
No existe, en Argentina, ningún relevamiento de oferta de servicios jurídicos

disponibles que incluya aquellos que ofrece el Estado, los que por delegación
debe instrumentar el Colegio, los que graciosamente ofrecen algunas ONG,
los consultorios gratuitos que funcionan en el marco de las prácticas profe-
sionales de diferentes facultades de Derecho, etc. Hay, sin embargo, algunos
esfuerzos dispersos que vale la pena mencionar.
A nivel nacional hay dos organismos públicos que centralizan información

sobre la oferta de servicios jurídicos gratuitos. Uno es la Comisión Nacional
de Acceso a la Justicia, (5) organismo que funciona en el ámbito de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, que puso en funcionamiento un plan de
políticas públicas para el Poder Judicial que tiene como objetivo promover e
incentivar el acceso a la justicia a través de métodos alternativos de resolu-
ción de controversias, disminuir la litigiosidad judicial y optimizar el servicio
de justicia que se brinda a los ciudadanos en todo el territorio argentino. Otro
es el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación que, con pers-
pectiva de política pública, cuenta con Centros de Acceso a la Justicia y una
(5) Ver http://www.cnaj.gob.ar/cnaj/

Guía de Derivaciones a programas o centros de asistencia jurídica gratuita. (6)

La información no es exhaustiva y solo presenta datos de contacto.
El CPACF tampoco ofrece información completa ni una guía de servicios jurí-

dicos disponibles. Más problemático aún, no ofrece información completa ni
sobre los servicios que el propio Colegio ofrece o las necesidades que cubren,
ni sobre los fondos destinados a desarrollar estrategias para garantizar el ac-
ceso a la justicia.
Finalmente, existe en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires la Red de Abo-

gados por el Bien Común, (7) que está conformada a partir de una red de
estudios jurídicos (Red Pro Bono) y que brinda atención jurídica gratuita a
casos de interés público que, por representar intereses colectivos, proyectan
sus efectos en sectores amplios de la comunidad. En el marco de la Red fun-
ciona una Comisión que tiene como objetivo ser el nexo entre las personas o
entidades civiles que requieren servicios –demanda pro bono– y los estudios
de la Red Pro Bono –oferta pro bono–. La Comisión nació en diciembre de
2000 por iniciativa de un grupo de socios del Colegio de Abogados de la
ciudad de Buenos Aires, (8) con el fin de canalizar y estimular el servicio de los
abogados vinculado a temas de interés público. Cuenta, además, con reglas
de funcionamiento y criterios para la admisión y derivación de casos. Los es-
tudios y abogados que forman parte de esta Red han firmado e impulsado el
compromiso con el trabajo pro bono a través de dos documentos: el primero,
la Declaración de Trabajo Pro Bono para el Continente Americano; (9) y, el se-
gundo, el Compromiso de Buenas Prácticas Pro Bono. (10)
Más allá de estos esfuerzos incipientes o dispersos, resulta muy difícil pen-
sar el problema del acceso a la justicia sin información que permita medir la
magnitud del problema y, a partir de allí, tomar decisiones de distribución de
recursos que sean efectivas.
5. ¿Cuál es la justificación de un derecho a recursos legales

mínimos?
Hemos asumido hasta aquí que existe un derecho (igualitario) al acceso a la
justicia y a los recursos necesarios para ello. Hemos detallado la normativa
que se refiere a ese derecho y los (pocos) datos que disponemos sobre la
satisfacción (o falta de satisfacción) de ese derecho. Podría parecer entonces
que el derecho al acceso a recursos legales mínimos es algo evidente, que no
requiere justificación. Sin embargo, es importante discutir esa justificación,
(6) Ver http://www.jus.gob.ar/atencion-al-ciudadano/guia-de-derivaciones/asesoramiento,

-defensa-y-representacion-legal-en-juicio-(patrocinio-letrado).aspx
(7) Ver http://www.probono.org.ar/home.php
(8) Ver http://www.colabogados.org.ar
(9) Ver http://www.probono.org.ar/declaracion-pro-bono.php
(10) Ver http://www.probono.org.ar/compromiso-de-buenas-practicas-pro-bono.php

dado que de ella depende cuál sea el alcance de ese derecho, tanto en cuanto
a la cantidad de recursos que deben ser destinados a garantizarlo como en
cuanto a la amplitud de temas y áreas del derecho que abarca.
El derecho penal ofrece un caso claro, no controvertido, y que resulta útil para
comenzar la discusión. En efecto, el derecho de un acusado a un defensor se
infiere directamente de una garantía constitucional: el derecho a la defensa en
juicio. A su vez, este derecho tiene sólidas bases filosófico-políticas. El dere-
cho penal es el único que imparte castigos, el más importante de los cuales es
la prisión, es decir, la pérdida de la libertad. Por ello, su aplicación requiere un
cuidado especial, y un control por parte del potencial afectado que garantice
que ninguna persona pueda ser injustamente castigada. Por otro lado, en un
juicio penal, la parte acusadora es, fundamentalmente, el Estado. El Estado
posee todas las herramientas y poderes para llevar adelante la acusación, y
también puede excederse y abusar de ese poder. Por ello, un derecho penal li-
beral debe establecer una serie de restricciones al poder del Estado sobre los
individuos y, en este caso, sobre los acusados. El derecho de defensa es una
de esas restricciones. Es una garantía mínima de que el proceso penal será
controlado por el acusado, quien, además, tendrá una voz en ese proceso. (11)
¿Qué ocurre fuera del derecho penal? En una causa civil típica, las partes
son simétricas en un sentido en el que no lo son en una causa penal. Ahora
no es el Estado contra un individuo, sino que son dos personas privadas las
que entablan la disputa. Ciertamente, no existe controversia acerca de que el
derecho a acceder a los tribunales se encuentra garantizado constitucional-
mente siempre que entendamos este derecho como un derecho negativo, es
decir, como la no existencia de ninguna exclusión que, a través de una norma
explícita, prohíba a ciertas personas acceder a los tribunales (realizar una de-
manda o defenderse frente a una demanda). Sin embargo, el derecho al acce-
so a la justicia es más que un derecho negativo. Es el derecho positivo a que
el Estado garantice que toda persona posea los recursos legales suficientes
para poder llevar a cabo la acción de demandar o defenderse de un modo
suficientemente idóneo. Esto implica una acción del Estado (o de otros) y la
disposición de recursos económicos para solventar el servicio jurídico.
La pregunta, entonces, podría ser: ¿por qué debería estar obligado el Esta-
do (o la sociedad) a disponer recursos económicos para permitir a personas
privadas (que carecen de dichos recursos) acceder (en forma mínimamente
suficiente) a los tribunales para realizar demandas o defenderse frente a de-
mandas de otras personas privadas? Nótese que, fuera del derecho penal (en
el cual, como vimos, existe un servicio estatal de abogados, y una obligación
(11) En la jurisprudencia de Estados Unidos, el derecho a un abogado defensor en una

causa penal fue definitivamente afirmado en el caso Gideon v. Wainwright (372 U.S. 335)
en 1963. Allí se afirma que “[el hecho de] que todo acusado sea igual frente a la ley (…)
no puede ser garantizado si una persona pobre acusada de un delito no puede enfren-
tar a sus acusadores sin un abogado que lo asista”. Para ver la evolución de la jurispru-
dencia norteamericana sobre el tema, véase Rhode (1998, pp. 500-502).

explícita de proveer la defensa en juicio de los acusados), no existe, de hecho,

un compromiso del Estado de proveer servicios legales en todos los casos y
frente a cualquier interés que una persona quiera defender en los tribunales.
Una posible respuesta a la pregunta planteada es que el Estado debe pro-

veer esos servicios porque existe un derecho (moral) de todo ciudadano a
defender sus intereses frente a un tribunal de justicia. Podríamos pensar que
el derecho a ser efectivamente capaz de defender nuestros intereses en la
justicia es un derecho humano, algo que cualquier persona debe poseer por
el hecho de ser un agente moral autónomo. Sin embargo, esta posición no
está exenta de dificultades. Como afirma David Luban (1988, pp. 248-249), la
existencia de tal derecho moral no podría establecerse independientemente
de cuál sea el contenido del interés que la persona desea defender. Si se trata
de un derecho moral, es decir, algo que se nos debe en función de nuestra
personalidad moral, entonces no podemos sostener que exista un derecho
a determinados servicios legales independientemente de cuál sea el conte-
nido y la importancia de aquello que deseamos defender frente a la justicia.
Supongamos que una empresa desea defenderse frente a una demanda por
causar contaminación severa en una población. Imaginemos que la contami-
nación ha sido efectivamente causada por esa empresa y esta busca evitar o
minimizar cualquier indemnización. Es discutible, diría Luban, que la empresa
tenga un derecho moral a que la sociedad le garantice los recursos para po-
der defender ese interés. Obviamente, habrá muchos otros intereses que sí
podrán ser defendibles desde el punto de vista moral, pero lo importante es
que no existe, según Luban, un derecho independiente a poseer los recursos
mínimos para acceder a la justicia que las personas posean por el solo hecho
de ser agentes morales.
La justificación debe ser, entonces, más institucional. La idea de Luban (1988,

pp. 249-256) es que el derecho a los servicios legales es un derecho implícito
en el sistema político democrático. Un derecho implícito es un derecho que,
no estando necesariamente expresado en la letra de la ley o de la Constitu-
ción, es necesario para dar legitimidad al sistema político. En nuestros siste-
mas (Luban piensa en los Estados Unidos, pero lo mismo vale para cualquier
democracia constitucional), parecería que el único principio que da legitimi-
dad al sistema es el consentimiento de los ciudadanos. Sin embargo, Luban
sostiene que la igualdad ante la ley, es decir el hecho de tener todos un ac-
ceso igualitario a la justicia, es también un principio que otorga legitimidad
al sistema. De hecho, Luban concluye su argumento citando a Locke, quien
sostenía que cuando el acceso a los jueces es negado a algunos ciudadanos
solo queda un estado de guerra, dado que la violencia es ejercida contra los
súbditos. Incluso el deber de obediencia cae ante esta situación (Locke, 2000
[1689]).
En definitiva, y más allá del argumento puntual de Luban, parece que la justifi-
cación general de un derecho a tener acceso a un mínimo de recursos legales
se relaciona con nuestras instituciones democráticas y el principio de igualdad

ante la ley. Esta idea puede relacionarse con algunas de las posiciones que
hemos explicado en el capítulo 3 acerca de las diferentes concepciones de
la abogacía, según las cuales el rol del abogado es ser un traductor de los
intereses del cliente en términos públicos, es decir, en términos que puedan
ser defendidos en un debate o deliberación pública. En la medida en que la
representación de un abogado es necesaria para que una persona común
pueda expresar sus razones en un debate público (en este caso, un debate
judicial), todas las personas deben tener acceso a ciertos servicios legales,
dado que todos poseemos un igual derecho a expresar nuestras razones en
la deliberación pública. Esto es parte constitutiva de lo que significa tener un
derecho a la igualdad ante la ley.
6. Igualdad en los litigios

Apelar a la igualdad ante la ley puede llevarnos a pensar que este principio
igualitario, más que justificar meramente un derecho al acceso mínimo a re-
cursos legales, debería ir más allá, y garantizar un acceso igualitario a esos
servicios. Veremos a continuación hasta qué punto y en qué sentido esta idea
es plausible.
La idea de que las partes en un litigio deberían disponer de fuerzas iguales

parece razonable cuando pensamos en un litigio de forma análoga a como
pensamos en una competencia deportiva: queremos que todos los tenistas
tengan raquetas similares y no que uno juegue con pesadas raquetas de ma-
dera y el otro con las más modernas y livianas. No solamente sería poco in-
teresante el espectáculo. Sería inequitativo. Similarmente, si un simple ciuda-
dano debe litigar contra una gran corporación, capaz de contratar al mejor
estudio de abogados, parece que la competencia no es justa. Y esto es así
más allá del resultado. De hecho, también el tenista que juega con la raqueta
de madera puede ganar.
Ahora bien, antes de desarrollar un argumento en esta dirección, debemos

advertir que no todo el derecho se comporta de la misma manera. Muchas
veces, al pensar que la relación entre las partes en un juicio debe ser equi-
tativa, pensamos en el caso de un juicio penal. Allí una de las partes es el
Estado, el cual posee el monopolio del ejercicio legal de la coacción y, por lo
tanto, normalmente dispone de enormes recursos para investigar, desarrollar
la acusación, buscar pruebas y acumular jurisprudencia, en detrimento del
acusado. Esta situación es, en algún sentido, inevitable y solo podría ser dife-
rente en situaciones muy excepcionales. Por ello, en el caso del derecho penal
se invierte la carga de la prueba, que recae exclusivamente en el Estado, y
estamos dispuestos a aceptar que un acusado haga uso de todos los recursos
de los que sea capaz, sin ninguna limitación (dentro de la ley) para defender
sus derechos.
Sin embargo, la enorme mayoría de los litigios no son de esta clase. Son de
naturaleza civil y se desarrollan entre dos partes particulares (en algunos

casos, una de esas partes es el Estado, pero no nos referiremos a esos casos
aquí). El Estado, en los casos civiles, oficia de juez imparcial, pero son las
partes, al menos en gran medida, las que se ocupan de llevar adelante los ar-
gumentos que serán relevantes para la decisión del juez. En estos casos, el re-
clamo por mayor igualdad entre las partes se torna más atractivo. Uno puede
razonablemente pensar que deberían existir reglas relativas a la distribución
de los recursos legales entre las partes.
En un artículo influyente, Alan Wertheimer ha defendido lo que él llama el

“principio de igualdad de recursos legales” (que abreviaremos PIRL). (12) El
punto de partida del argumento tendiente a demostrar que el PIRL es ver-
dadero es la idea de que, en todo proceso civil (Wertheimer restringe su
argumento a este tipo de litigios), la cantidad de recursos legales que una
parte del litigio posee no es irrelevante y posee alguna incidencia en el re-
sultado del litigio. En otras palabras, cuando una persona invierte recursos
económicos en contratar a los mejores y más caros servicios jurídicos no
está siendo irracional. En alguna medida (que puede ser mayor o menor,
según el caso), esa inversión no es superflua o inútil. Aumenta en alguna
medida la probabilidad de obtener un resultado favorable. Llamemos a esta
premisa “tesis de la relevancia de los recursos legales” (que abreviaremos
TRRL).
Una vez aceptada esta premisa (TRRL), debemos establecer cuál es el fin de
todo proceso judicial. La idea de Wertheimer es que el objetivo es siempre
obtener una sentencia justa, es decir, aquella que le otorga la razón a la par-
te que, jurídicamente hablando, tiene razón. Con este fin, el sistema judicial
ha instituido un sistema que, en mayor o menor medida, es adversarial. Se
supone que, como hemos visto en el capítulo 3, este sistema maximiza las
probabilidades, a largo plazo, de obtener sentencias justas. En él, las partes
son muy activas y son las que proveen los argumentos jurídicos y las eviden-
cias que, luego, un juez imparcial evalúa con el fin de tomar una decisión. El
carácter activo de las partes explica, por otro lado, por qué la premisa TRRL
es muy plausible: de lo que las partes hagan depende cuál sea el material
que el juez tiene para decidir. Y la calidad de ese material depende, plausi-
blemente, de la calidad de los servicios jurídicos con que cuenten las partes,
lo cual, obviamente, está correlacionado con el costo económico de esos
servicios.
Una vez supuesto que el sistema adversarial es el sistema óptimo de adjudica-

ción, debemos evaluar cuál sería la regla que, aplicando este sistema, obten-
dría, a largo plazo, una mayor cantidad de resultados justos. Una regla posible
sería dejar que las partes utilicen todos los recursos legales que sean capaces
de contratar (quizá, sobre un mínimo garantizado por el derecho al acceso a
la justicia, discutido más arriba). Otra regla posible sería no permitir dispari-
dades importantes y aplicar una regla de igualación de recursos legales. Para
(12) Para lo que sigue, véase Wertheimer (1988).

decidir esto, debemos agregar una tercera premisa, bastante obvia, según la
cual no existe una correlación entre poseer la razón en un litigio y poseer más
recursos puestos al servicio de ese litigio. La conclusión de todo esto parece
ser que el PIRL optimiza la cantidad de sentencias que favorecen a quien
realmente tiene razón. Permítaseme esquematizar el argumento del siguiente
modo (para mayor claridad cambiamos el orden de las premisas):
• Premisa 1: el fin del sistema judicial es maximizar a largo plazo las sentencias
justas (aquellas que le dan la razón a quien tiene razón).
• Premisa 2: el sistema adversarial es el mejor sistema para cumplir con este
propósito.
• Premisa 3: dentro del sistema adversarial, no existe una correlación entre lle-
var la razón en un litigio y la cantidad de recursos legales invertidos en él.
• Premisa 4 (TRRL): los recursos legales invertidos ejercen una influencia en el
resultado de un litigio dentro del sistema adversarial.
• Conclusión (PIRL): igualar los recursos legales optimiza el fin del sistema de
adjudicación de obtener sentencias justas.
Obviamente, no se trata de un argumento deductivo, en el cual la conclusión

se siga necesariamente de las premisas. Se trata más bien de motivar la plau-
sibilidad de la conclusión tomando en cuenta las premisas.
El PIRL puede ser objeto de numerosas críticas, tanto teóricas como prác-
ticas. Se puede argumentar, por ejemplo, que este principio, por más con-
ducente que sea para obtener sentencias justas, está en conflicto con otros
derechos o valores fundamentales, como la propiedad, la autonomía o la li-
bertad de expresión. En efecto, igualar (aunque sea de modo aproximado) los
recursos legales de las partes de un litigio puede implicar, en muchos casos,
restringir la capacidad de una de ellas de destinar recursos económicos para
ese fin. Esto, obviamente, representa una limitación a la libertad y al derecho
de propiedad. Además, si realizar un argumento en sede judicial puede con-
cebirse como una forma de expresión pública, limitar esas capacidades puede
concebirse como una limitación a la libertad de expresión.
Desde el punto de vista de la aplicación, también existen problemas que pue-

den ser insolubles, al menos en una sociedad con propiedad privada. Es difícil
ver de qué modo podría controlarse el monto de dinero que una persona usa
en contratar abogados dentro de un litigio.
No es nuestro propósito aquí defender el argumento de Wertheimer o negar

que existen impedimentos serios para la aplicación del principio igualitario
que él defiende. Sí creemos que su argumento debe al menos hacernos re-
flexionar sobre las enormes desigualdades que puede aparejar una distribu-
ción groseramente desigualitaria de los recursos legales dentro de un litigio,
sobre por qué esto puede ser problemático y, en todo caso, sobre cuáles
podrían ser las estrategias para superar esta situación.

7. Conclusiones
En una democracia constitucional, todas las personas deberían tener un ac-
ceso igualitario a la justicia. Lo que hemos hecho en este capítulo es un
análisis de esta afirmación en diferentes sentidos. Por un lado, hemos ad-
vertido los diferentes derechos que esta afirmación implica: el derecho a
un acceso mínimo a recursos legales y el derecho a una cierta igualdad de
recursos legales. También hemos contrastado esta afirmación con la reali-
dad en términos de acceso a la justicia, arribando a la conclusión de que, a
pesar de carecer de datos fiables que nos permitan hacer un diagnóstico del
problema y de las posibles soluciones, la situación en países desigualitarios
como el nuestro es grave y no existen mecanismos institucionales suficientes
para garantizar el derecho en cuestión. Por último, hicimos un ejercicio teóri-
co explorando algunas teorías acerca del fundamento del derecho a recursos
legales mínimos y a la igualdad en los procesos judiciales.

Referencias bibliográficas
R e f e r e n ci a s b i b l i o g r á f ic a s
Alegre, M. (2013). Opresión a conciencia: La objeción de conciencia en la esfera de la

salud sexual y reproductiva. En M. M. Aldao, L. Clerico y L. Ronconi (Eds.) Tratado
del derecho a la salud. Buenos Aires: AbeledoPerrot.
Amaya, A. (2015). Virtudes y filosofía del derecho.” En J. Fabra y E. Spector (Eds.)

Enciclopedia de Teoría y Filosofía del Derecho. Volumen III. México: Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.
Annas, J. (2006). Virtue Ethics. En D. Copp (Ed.) The Oxford Handbook to Ethical
Theory (pp. 515-526). Oxford: Oxford University Press.
Anscombe, G. E. M. (1958). Modern moral philosophy. Philosophy, 33(124), pp. 1-19.
Applbaum, A. (1999). Ethics for Adversaries. The Morality of Roles in Public and Profes-
sional Life. Princeton: Princeton University Press.
Aristóteles. (2016 [349 a.C.]). Ética a Nicómaco. Madrid: Alianza Editorial.
Baron, M. (2011). Virtue Ethics in Relation to Kantian Ethics: An Opinionated Overview

and Commentary. En L. Jost y J. Wuerth (Comps.) Perfecting Virtue: New Essays
on Kantian Ethics and Virtue Ethics ( pp. 8-37). Cambridge: Cambridge University
Press.
Barton, B. H. (2001). Why do we regulate lawyers: an economic analysis of the justifi-

cations for entry and conduct regulation. Ariz. St. LJ, 33, p. 429.
Bayles, M. D. (1986). A Problem of Clean Hands. En M. Davis y F. Elliston (Eds.) Ethics

and the Legal Profession (pp. 428-440). Amherst: Prometheus Books.
Belsey, A. (2016). When Innocence is Confidential: A New and Essential Exception to

Attorney-Client Confidentiality. Santa Clara Law Review, 56(1), p. 147.
Bentham, J. (2008 [1789]). Los principios de la moral y la legislación. Buenos Aires:

Editorial Claridad.
Bergallo, P. & Moreno, A. (2017). Hacia políticas judiciales de género. Buenos Aires:
Ediciones Jusbaires.

Bergoglio, M. I. & Gastiazoro, M. E. (2014). Procesos de cambio y desigualdades de

género en la profesión: un análisis desde Argentina. En D. Palacios Muñoz y D. Rodrí-
guez. (Eds.) Transformaciones de la Profesión Legal. Santiago de Chile: Universidad
Diego Portales.
Bergoglio, M. I. (2010). Cambios en la organización temporal del trabajo jurídico: La mi-

rada de los abogados. Anuario XII del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales
(pp. 553-568). Córdoba: Universidad Nacional de Córdoba.
----------------. (2015). Law Firms in Argentina: Challenges and Responses to Crisis.

Mimeo.
Böhmer, M. (2008). Igualadores y traductores. La ética del abogado en una democra-

cia constitucional. En M. Alegre, R. Gargarella y C. Rosenkrantz (Eds.) Homenaje a
Carlos S. Nino (pp. 353-371). Buenos Aires: La Ley.
Boylan, M. (2006). The duty to rescue and the limits of confidentiality. The American
Journal of Bioethics, 6(2), pp. 32-34
Brink, David O. (1989). Moral Realism and the Foundation of Ethics. Nueva York: Cam-
bridge University Press.
Cramton, R. & Knowles, L. P. (1998). Professional Secrecy and its Exceptions. Minnesota
Law Review, 83(1), p. 63.
Cramton, R. (1999). Lawyer Disclosure to prevent Death or Bodily Injury: a New Look
at Spaulding v. Zimmerman. Journal of the Institute for the Study of Legal Ethics, 2,
pp. 160-181.
Crisp, R. y Slote, M. (1997). Virtue Ethics. Oxford: Oxford University Press.
Dare, T. (2009). The Counsel of Rogues? A Defence of the Standard Conception of the
Lawyer’s Role. Farnham: Ashgate.
Das, R. (2003). Virtue Ethics and Right Action. Australasian Journal of Philosophy,
81(3), pp. 324-339.
Delegado, S. G. y Reyes Arango, C. (2013). De las murallas chinas y los conflictos de

interés. Universitas Estudiantes, 10, pp. 37-52.
Dworkin, G. (febrero, 2017). Paternalism. Stanford Encyclopedia of Philoso-

phy. Recuperado el 25 de marzo de 2019 de: https://plato.stanford.edu/entries/
paternalism/#MoraVsWelfPate
Dworkin, R. (1989). Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel.
Edlin, A. & Haw, R. (2014). Cartels by Another Name: Should Licensed Occupations Face
Antitrust Scrutiny? University of Pennsylvania Law Review, 162(5), pp. 1093-1164.
Epstein, R. A. (1991). The Legal Regulation of Lawyers’ Conflicts of Interest. Fordham

L. Rev., 60, pp. 579.
Fatauros, C. (2011). Derecho de Defensa, Inmoralidad e Injusticia. Via Juris, 11, pp. 78-87.
Fischel, D. R. (1998). Lawyers and Confidentiality. University of Chicago Law Review,

65(1), pp. 1-33.

Foot, P. (1967). Abortion and the Doctrine of the Double Effect. Oxford Review, 5(5), p. 15.
Freedman, M. H. (1975). Lawyer’s Ethics in an Adversary System. Indianapolis: Bobbs-

Merrill Company.
--------------------. (1978). Personal Responsibility in a Professional System. Catholic Uni-

versity Law Review, 27, pp. 191-205.
---------------------. (1984). Lawyer-Client Confidences under the A. B. A. Rules: Ethical

Rules without Ethical Reasons. Criminal Justice Ethics, 3(2), pp. 3-8.
--------------------. (1995-1996). The Lawyer’s Moral Obligation of Justification. Texas

Law Review, 74, pp. 111-118.
Fried, C. (1976). The Lawyer as Friend: The Moral Foundation of the Lawyer-Client Re-
lation. The Yale Law Journal, 85(8), pp. 1060-1089.
Gewirth, A. (1986). Professional ethics: The separatist thesis. Ethics, 96(2), pp. 282-300.
Gilligan, C. (1982). In a Different Voice. Cambridge: Harvard University Press.
González, M. G. & Marano, M. G. (2014). La formación de abogadas y abogados. Nuevas

configuraciones. La Plata: Imás.
Graham, G. (1996). Tolerance, Pluralism, and Relativism. En D. Heyd (Ed.) Toleration: An

Elusive Virtue (pp. 44-59). Princeton: Princeton University Press.
Harman, G. (1996). Moral Relativism. En G. Harman y J. J. Thomson (Eds.) Moral Relati-

vism and Moral Objectivity (pp. 3-64). Cambridge, Massachusetts: Blackwell.
Harrison, G. (1976). Relativism and Tolerance. Ethics, 86(2), pp. 122-135.
Hye-Kyung, K. & Wreen, M. (2003). Relativism, Absolutism, and Tolerance. Metaphilo-

sophy, 34(4), pp. 447-459.
Ivanhoe, P. J. (2009). Pluralism, Toleration, and Ethical Promiscuity. Journal of Religious

Ethics, 37(2), pp. 311-329.
Joy, P. & McMulligan, K. (2008). Confidentiality and Wrongful Incarceration. Criminal

Justice, 23(2).
Kant, I. (2006 [1785]). Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Madrid:

Editorial Tecnos.
Kennedy, D. (2008). La responsabilidad de los abogados por la justicia de sus casos.

Academia. Revista sobre enseñanza del derecho de Buenos Aires, 6(12), pp. 135-143.
Kipnis, K. (1986). Conflict of Interests and Conflict of Obligations. En M. Davis y F. Ellis-

ton (Comps.) Ethics and The Legal Profession (pp. 283-298). Amherst: Prometheus
Books.
-----------. (2006). A defense of unqualified medical confidentiality. The American Jour-

nal of Bioethics, 6(2), pp. 7-18.
Kohen, B. (2008). El género en la justicia de familia: Miradas y protagonistas. Bue-

nos Aires: Ediciones Ad Hoc.

Kohen, B. & Ruiz, R. (2016). El género en la justicia porteña: Percepciones y Desigual-

dad. Buenos Aires: Ediciones Jusbaires.
Kymlicka, W. (1995). Filosofía Política Contemporánea. Buenos Aires: Editorial Ariel.
---------------. (2002). Contemporary Political Philosophy: An Introduction (2ª ed.).

Oxford: Oxford University Press.
Levin, L. C. (2014). The Monopoly Myth and Other Tales About the Superiority of
Lawyers. Fordham Law Review, 82(6), pp. 2611-2617.
Locke, J. (2000). Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil: un ensayo acerca del verda-
dero origen, alcance y fin del Gobierno Civil. Madrid: Alianza Editorial.
Luban, D. & Wendel, B. W. (2017). Philosophical Legal Ethics: An Affectionate History.

Georgetown Law Journal of Legal Ethics, 30, p. 337.
Luban, D. (1981). Paternalism and the Legal Profession. Wisconsin Law Review, p 454.
-----------. (1983). The Adversary System Excuse”. En D. Luban (Ed.) The Good Lawyer:
Lawyer’s Role and Lawyer’s Ethics (pp. 83-122). Totowa, Nueva Jersey: Rowman &
Allanheld.
-----------. (1988). Lawyers and Justice: An Ethical Study. Princeton: Princeton University
Press.
-----------. (2003). Professional Ethics. En R. G. Frey y C. H. Wellman (Eds.) A Compa-

nion to Applied Ethics. Oxford: Blackwell,
Manso, M. (2015). Identidades profesionales: El lugar que ocupa el derecho y la política

en el ejercicio profesional de la abogacía de los abogados activistas en Argentina.
Revista Direito and Praxis.
Markovitz, D. (2008). A Modern Legal Ethics: Adversary Advocacy in a Democratic Age.

Princeton: Princeton University Press.
McCloskey, H. J. (1965). A non utilitarian approach to punishment. Inquiry, 8(14),

pp. 249-263.
Mill, J. S. (1998 [1861]). Utilitarianism. Editado por Roger Crisp. Oxford: Oxford Univer-
sity Press.
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Subsecretaria de Acceso a la Justicia

(2017). Diagnóstico de Necesidades Jurídicas Insatisfechas y Niveles de Acceso
a la Justicia. Recuperado el 30 de abril de 2018 de: http://www.jus.gob.ar/me-
dia/3234696/diagnosticoinformefinaldic2016.pdf
Moore, G. E. (1993 [1903]). Principia Ethica. Cambridge: Cambridge University Press.
Nino, C. (1989). Ética y derechos humanos: Un ensayo de fundamentación (2ª ed. am-
pliada y revisada). Buenos Aires: Astrea.
Nussbaum, M. C. (1999). Virtue Ethics: A Misleading Category? The Journal of Ethics,

3(3), pp. 163-201.

O’dair, R. (2001). Legal Ethics. Texts and Materials. Cambridge: Cambridge University
Press.
Oakley, J. (1996). Varieties of Virtue Ethics. Ratio, 9(2), pp. 128-152.
Pence, G. (1993). Virtue Theory. En P. Singer (Ed.) A Companion to Ethics (pp. 249-258).
Cambridge: Blackwell.
Pepper, S. L. (1986). The Lawyer’s Amoral Ethical Role: A Defense, a problem and some
possibilities. American Bar Foundation Research Journal, 11(4), pp. 613-635.
Popper, K. (1980). La lógica de la investigación científica. Madrid: Tecnos.
Prinz, J. (2007). The Emotional Construction of Morals. Nueva York: Oxford University
Press.
Rawls, J. (1955). Two concepts of rules. The philosophical review, 64(1), pp. 3-32.
Rawls, J. (1999). A Theory of Justice. Cambridge, Massachussets: Harvard University

Press.
Rhode, D. L. (1998). Professional Responsibility: Ethics by the Pervasive Method (2ª ed.).
Nueva York: Aspen Publishers.
Rivera López, E. (2010-1). ¿Es inmoral defender como abogado causas injustas?. Juris-
prudencia Argentina, 8, pp. 20-30.
Rivera López, E. (2015). Is it Morally Wrong to Defend Unjust Causes as a Lawyer?

Journal of Applied Philosophy, 32(2), pp. 177-189.
Rosenkranz, O., Caivano, R. & Mayer, G. (1995). Ética profesional de los abogados. Bue-
nos Aires: AbeledoPerrot.
Ross, D. (2000 [1939]). The Foundation of Ethics. Oxford: Oxford University Press.
---------. (2003 [1930]). The Right and The Good. Oxford: Oxford University Press.
Seleme, H. (2013). Defending the Guilty. A Moral Justification. Ethical Perspectives,

20(2), pp. 299-327.
Sen, A. (1970). The Impossibility of a Paretian Liberal. Journal of Political Economy,

78(1), pp. 152-157.
Sidgwick, H. (2017). The Methods of Ethics. Londres: Forgotten Books.
Simon, W. H. (1998). The Practice of Justice. A Theory of Lawyers’ Ethics. Cambridge:

Harvard University Press.
Stout, L. A. (2002). Bad and not-so-bad arguments for shareholder primacy. Southern
California Law Review, 75, p. 1189.
The Law Society of New South Wales. (2017). The future of law and innovation in the
profession. Recuperado el 30 de abril de 2018 de: https://www.lawsociety.com.au/
sites/default/files/2018-03/1272952.pdf
Thomson, J. J. (1976). Killing, letting die, and the trolley problem. The Monist, 59(2),
pp. 204-217.

-----------------. (1985). The trolley problem. The Yale Law Journal, 94(6), pp. 1395-1415.
Tigar, M. E. (2007). What Lawyers, What Edge. Hofstra L. Rev., 36, p. 521.
Timmons, M. (2002). Moral Theory: An Introduction. Oxford: Rowman and Littlefield.
Trianosky, G. (1990). What is Virtue Ethics All About? American Philosophical Quar-
terly, 27(4), pp. 335-344.
Vance, A. & Randi, W. (2003). Updating Confidentiality: An Overview of the Recent

Changes to Model Rule 1.6. Georgetown Journal of Legal Ethics, 17, p. 1003.
Vecchioli, V. (2012). Expertise jurídica y capital militante: los abogados de derechos

humanos en la Argentina. En S. Moresi y G. Vommaro, G. (Comps.) Saber lo que se
hace. Expertise y política en Argentina. Buenos Aires: Prometeo.
Waldron, J. (1981). A right to do wrong. Ethics, 92(1), pp. 21-39.
Wasserstrom, R. (1975). Lawyers as professionals: some moral issues. Human Rights,

pp. 1-24.
Wendel, B. W. (2011). Legal Ethics is About the Law, Not Morality or Justice. Texas Law
Review, 90, pp. 727-741.
----------------. (2010). Lawyers and Fidelity to Law. Princeton: Princeton University

Press.
Wertheimer, A. (2008). The Equalization of Legal Resources. Philosophy and Public

Affairs, 17(4), pp. 303-322.
Wong, D. B. (1984). Moral Relativity. Berkeley: University of California Press.
----------------. (2006). Natural Moralities: A Defense of Pluralistic Relativism. Nueva

York: Oxford University Press.
Zitrin, R., Langford, C. M. & Cole, L. R. (2014). Legal Ethics in the Practice of Law. Nueva
York: LexisNexis.

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ÉTICA PROFESIONAL

Ética profesional y derecho

Ética profesional y derecho

Eduardo Rivera López

Ética profesional y derecho | V

Capítulo. Fundamentos de filosofía moral.......................................................................... 9

Capítulo 2. Naturaleza de la ética profesional................................................................. 29

Capítulo 3. Concepciones de la ética profesional de la abogacía....................... 39

Capítulo 4. Sociología de las profesiones del derecho.............................................. 65

Capítulo 5. Regulación y jurisprudencia disciplinar de las profesiones

Ética profesional y derecho | VII

Capítulo 6. Confidencialidad....................................................................................................... 113

Capítulo 7. Conflictos de intereses.......................................................................................... 137

Capítulo 8. Aceptación y rechazo de clientes.................................................................. 155

Capítulo 9. Acceso a la justicia e igualdad de recursos legales........................... 167

Referencias bibliográficas............................................................................................................ 181

VIII | Ediciones SAIJ < Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación

Eduardo Rivera López

El presente trabajo ha sido elaborado en el marco del proyecto PFAVA “Ética

Este libro es un manual de ética profesional para alumnos diseñado para un

Si bien el trabajo de redacción de este manual ha sido en gran medida colec-

• Eduardo Rivera López ha realizado la coordinación y revisión general, y es

Ética profesional y derecho | 1

Esperamos que el material sea de utilidad como un elemento más en la re-

2 | Ediciones SAIJ < Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación

Preparar este manual de ética profesional de la abogacía ha sido un desafío

En este sentido, concebimos la creación de este libro como un proyecto fun-

(1) Ver, por ejemplo, Rosenkranz, Caivano y Mayer (1995).

Ética profesional y derecho | 3

funcionar como un material didáctico autocontenido y suficiente. Para los do-

El concepto de una ética profesional para la abogacía se puede asociar con

A esta primera idea es posible dirigirle al menos dos objeciones iniciales. En

Una segunda idea con la cual podemos asociar la ética profesional es la de

4 | Ediciones SAIJ < Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación

(incluyendo hacer cosas altamente cuestionables) para ganar el caso u obte-

La concepción de la ética profesional que intentaremos desarrollar en este

En este sentido, el objetivo que nos proponemos en este manual no es el de

En el capítulo 1 se ofrece un breve panorama de la filosofía moral normativa.

Ética profesional y derecho | 5

vez, es una parte de la ética normativa, es decir, de la filosofía moral nor-

La ética profesional de la abogacía es una parte (o un tipo) de la ética pro-

En el capítulo 3 damos un panorama de las principales concepciones gene-

6 | Ediciones SAIJ < Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación

La segunda parte del manual aporta elementos complementarios para el aná-

En el capítulo 5 describimos, en primer lugar, las regulaciones existentes en

La tercera parte del libro analiza algunos de los problemas específicos de la

El capítulo 7 se refiere a un aspecto fundamental de todas las profesiones

Los problemas tratados en los capítulos anteriores (fidelidad, paternalismo,

Ética profesional y derecho | 7

abogado (salvo en determinados casos, como el de los abogados de oficio u

Dedicamos el último capítulo a una cuestión fundamental para el ejercicio de

En todos los capítulos las discusiones están ilustradas profusamente con

8 | Ediciones SAIJ < Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación

El término “ética” tiene su origen en la palabra griega “ethos”, que refiere a la

La ética como campo de estudio tiene tres ramas primarias: la metaética, la

La ética profesional en general, y más precisamente la ética profesional de la

Ética profesional y derecho | 9

resolver dilemas morales y ofrecer guías para la acción en el campo particular

2. Teorías de ética normativa

2.1. Relativismo moral

Según el relativismo moral, lo moralmente correcto o incorrecto, bueno o

10 | Ediciones SAIJ < Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación

Ética profesional y derecho | 11