Unidad 2 / Escenario 3

Lectura fundamental

Los métodos alternativos de

resolución de conflictos y su relación
con el derecho procesal

Contenido

1 Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC)

2 La conciliación

3 El arbitraje

4 Conclusión

Palabras clave: conciliación, arbitraje, requisito de procedibilidad, pacto arbitral, cláusula compromisoria.
1. Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC)
Como se mencionó anteriormente, con la Constitución de 1991 se establecieron los poderes del
Estado, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, este último conformado por las altas cortes, como son
la Corte Suprema de Justicia, El Consejo de Estado y la Corte Constitucional, cada una habilitada
en su especialidad. El artículo 116 de la Constitución establece específicamente que las autoridades
administran la justicia de manera permanente y, en su inciso cuarto, menciona que dicha función
podrá ser transitoriamente ejercida por particulares, en la condición de conciliadores o árbitros,
quienes estarán habilitados para proferir fallos en derecho o en equidad, con el mismo alcance de una
sentencia judicial (Constitución Política, 1991, art. 116).

¿Sabía que...?
Los mecanismos alternativos de solución de conflictos se dividen en
autocompositivos (la solución emana de las partes) y heterocompositivos
(la solución es impuesta por un tercero) y en Colombia, adicional a la
conciliación y el arbitraje, están a disposición la mediación, la transacción,
el arreglo directo y la amigable composición.

En la presente Lectura fundamental, usted profundiza en estos dos mecanismos alternos, la conciliación
y el arbitraje, e identifica en qué momento generan la activación del derecho procesal, ya sea como un
requisito de procedibilidad o a raíz de la jurisdicción o competencia que se debate de este.

2. La conciliación
Es un MASC autocompositivo, en el cual dos o más personas tratan por sí mismas de gestionar
la solución de sus controversias con la presencia y dirección de un tercero, neutral y calificado,
denominado “conciliador”, quien les ayudará presentando diferentes alternativas y avalará el acuerdo
al que lleguen las partes (Decreto 1818,1998, art. 1).

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 2
Entre sus características más importantes cabe resaltar que la conciliación es un medio efectivo para
lograr acceder a la administración de justicia, tiene la posibilidad de llevarse a cabo con antelación a la
interposición de un proceso judicial o en curso, da cumplimiento del principio de economía procesal,
es un acto excepcional transitorio y jurisdiccional, y tiene una iniciativa de parte voluntaria, privada y
bilateral (Corte Constitucional, sentencia C-893 de 2001).

La conciliación puede ser de dos clases. La primera de ellas, en equidad, bajo la dirección de un
tercero que no necesariamente sea abogado, puede ser un líder social o comunitario o, la segunda, en
derecho, evento en el cual la controversia sometida a discusión es jurídicamente materializable.

De igual forma, la ley contempla el término “requisito de procedibilidad” para determinar aquellos
asuntos en diferentes especialidades en los que se debe agotar la conciliación previo a instaurar la
acción jurídica pertinente, ya sea una demanda o denuncia (Ley 640, 2001, art. 35), evento en el
cual se entenderá agotada con la expedición de una constancia de no acuerdo, una constancia de
inasistencia o el vencimiento de los tres meses para intentar la conciliación sin haberse logrado su
cometido.

En este punto, es necesario señalar el pronunciamiento de la Corte Constitucional, en el cual

se resumen tanto los beneficios de la conciliación como requisito de procedibilidad, así como las
excepciones de la norma para no acudir a ella. En cuanto a los beneficios, se tiene que, garantizar el
acceso a la administración de justicia (i) promueve la participación de los individuos en la solución
de sus controversias, (ii) estimula una sana convivencia, (iii) facilita la solución en tiempo real sin
dilaciones y (iv) naturalmente, descongestiona los despachos judiciales (Corte Constitucional,
sentencia C 1195 de 2011).

¿Sabía que...?
El SICAAC es el sitio web creado por el Ministerio de Justicia y del
Derecho para llevar la estadística de los MASC. Esto permite adelantar
investigaciones y evidenciar la eficacia del mecanismo en cuanto a
descongestión judicial. ¡Visítelo!

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 3
Con relación a las excepciones para no agotar el mecanismo alterno, se encuentran el no conocer la
dirección de quien debe citarse en el extremo pasivo a la diligencia de conciliación, el poder solicitar
medidas cautelares en el eventual proceso judicial, que la parte convocada sea un indeterminado
o que existan actos de violencia intrafamiliar (Corte Constitucional, sentencia C 1195 de 2011). A
continuación, se navega por las diferentes especialidades del derecho, para conocer el alcance de la
conciliación como requisito de procedibilidad y los asuntos que contempla.

2.1. Civil

La especialidad en derecho civil ha tenido modificaciones en el tiempo con la expedición de la Ley

1395 de 2010, que modificó el Código de Procedimiento Civil, el cual fue derogado con la expedición
del Código General del Proceso. Actualmente, la conciliación en derecho privado se constituye en
requisito de procedibilidad, previa interposición de la demanda, en todos los procesos declarativos,
con excepción de algunos procesos especiales como la expropiación, el proceso divisorio y en los
casos señalados con antelación en la sentencia C 1195 de 2010.

Por ejemplo, un proceso en el que el demandante desee acudir a la jurisdicción para solicitar la
declaración de su derecho, a la fecha incierto o desconocido por terceros como los procesos verbales
y verbales sumarios, tal sea el caso de un asunto de responsabilidad civil extracontractual derivado de
un accidente de tránsito leve en el que se busca el pago de los perjuicios causados. En este caso la
conciliación, se constituye como requisito de procedibilidad.

2.2. Laboral

En la especialidad de derecho laboral, es menester traer a colación el pronunciamiento de la Corte

Constitucional, en el cual se declaran inexequibles los artículos que regulaban la materia en la Ley
640 de 2001, pues bajo el análisis de la Corte únicamente son competentes para conocer estos
asuntos los inspectores de trabajo, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo,
los agentes del Ministerio Público en materia laboral y a falta de todos los anteriores, los personeros
y por los jueces civiles o promiscuos municipales, eliminando la competencia a los sectores privados y
educativos (Corte Constitucional, sentencia C-893 de 2001).

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 4
Lo anterior acaece en virtud de los derechos que se debaten en el escenario de la conciliación laboral,
es decir, derechos ciertos e indiscutibles como las prestaciones sociales, salario, vacaciones, prima,
cesantías, derechos a los que no se puede renunciar. Por esta razón, la conciliación debe iniciar con
una liquidación laboral y versará, por ejemplo, sobre los intereses que se causen, perjuicios o modos de
pago.

2.3. Administrativa

En la especialidad de derecho administrativo, se establece la conciliación como requisito de

procedibilidad en aquellos asuntos en los cuales se formulen pretensiones con ocasión a una nulidad
con restablecimiento de derecho, a reparaciones directas y a controversias contractuales (Ley 1437,
2011, art. 161).

En línea con el análisis realizado por la Corte Constitucional para los asuntos laborales, en la misma
providencia, se determina que la competencia para conocer estas solicitudes recaerá únicamente en
cabeza de la Procuraduría General de la Nación, eliminando cualquier posibilidad de adelantar estos
asuntos a entidades privadas o académicas como lo son los centros de conciliación de los consultorios
jurídicos de las universidades. Una justificación de la Corte es que estamos ante el pecunio público y
se debe mitigar el riesgo ante un eventual detrimento patrimonial (Corte Constitucional, sentencia
C-893 de 2001).

2.4. Familia

La conciliación en el derecho de familia, que como usted recordará de las Lecturas fundamentales
de la Unidad anterior, forma parte de la jurisdicción ordinaria y, por lo tanto, su procedimiento se
regula bajo el Código General del Proceso, corre suerte similar a la del derecho civil, en cuanto a las
excepciones para no agotar el requisito de procedibilidad.

Los asuntos en los cuales deberá intentarse la conciliación como requisito de procedibilidad son en
su mayoría los procesos verbales sumarios tales como la fijación de cuota de alimentos, la regulación
de visitas, la custodia, pero también se contempla para la declaración de unión marital de hecho y
algunos asuntos derivados de la administración del patrimonio como los conflictos que surjan por
capitulaciones matrimoniales o separaciones de bienes y de cuerpos (art. 40, Ley 640 de 2001).

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 5
Un asunto relevante en cuanto a la conciliación en familia son las facultades extraordinarias que la
ley otorga a algunas entidades administrativas o de control como el ICBF y las comisarías de familia,
para imponer hasta por treinta (30) días montos para garantizar el cumplimiento de obligaciones
alimentarias a menores de edad, aún si las partes no logran llegar a un acuerdo y la posibilidad de
intentar la conciliación incluso en aquellos casos en que exista violencia intrafamiliar, claro está, con la
anuencia de la víctima (Corte Constitucional, sentencia C 1195 de 2011).

2.5. Penal

El derecho penal contempla, adicional a la conciliación, diferentes mecanismos alternos de resolución

de conflictos en atención a la etapa en la que se encuentre el proceso, tal como la mediación con el
aval de la Fiscalía General de la Nación en la fase de control de garantías, la justicia restaurativa y el
incidente de reparación integral (Ley 906 de 2004, art. 102-106 y 518-521).

Se constituye el requisito de procedibilidad en esta especialidad con relación al grupo de delitos

querellables, otorgando la competencia para adelantar esta diligencia a la Fiscalía o cualquier centro
de conciliación avalado, no se tiene restricción en cuanto a público o privado, lo que involucra también
a la academia (Ley 906 de 2004, art. 522).

¿Sabía que...?
Los delitos querellables son delitos menores que se encuentran enlistados
en el art. 74 de la Ley 906 de 2004 y frente a ellos es procedente la
querella. No es adecuado hablar de denuncia penal en estos casos y lo que
se busca con la conciliación es mediar un acuerdo. ¡Revíselo!

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 6
El devenir procesal de la conciliación depende del estado mismo de la querella, pues si no se ha
elevado ante la Fiscalía, lo que procede es acatar el cumplimiento del acuerdo, pero si ya estaba en
curso, procede el archivo, una vez evidenciada la materialización del acta. En caso de incumplimiento
o no acuerdo, se reactivará el procedimiento judicial conforme al procedimiento especial abreviado
(Ley 1826, 2017).

Civil Familia Laboral Penal Administrativo

Nulidad y restablecimiento
Procesos declarativos Procesos verbales Asuntos conciliables, Delitos querellables. del derecho, reparación
(Ley 1564 de 2012, sumarios (Ley 640 transables y desistibles. (Ley 906 de 2004, directa, controversias
art. 621) de 2001, art. 40) Min. Trabajo art. 522) contractuales (Ley 1437 de
2011, art. 161)

Figura 1. Requisito de procedibilidad en cada especialidad de derecho

Fuente: elaboración propia

3. El arbitraje
Es un MASC heterocompositivo, en el cual dos o más personas naturales o jurídicas, de derecho
público o privado, acuerdan someter sus controversias jurídicas eventuales o inminentes a un tribunal
privado, renunciando a la jurisdicción ordinaria o a la jurisdicción contencioso-administrativa (Ley
1563, 2012, art. 1).

En palabras del Magistrado Carlos Gaviria, el arbitraje es un verdadero procedimiento judicial, tanto formal
como material, por lo tanto, en él debe regir el debido proceso como principio rector de toda actuación,
con plena garantía de derechos fundamentales (Corte Constitucional, sentencia C 330 de 200).

Cómo mejorar...
Para conocer más sobre las motivaciones y objetivos para expedir un
estatuto de arbitraje nacional e internacional, se sugiere la lectura del libro
Camacho Solano, A. F. (2015). El arbitraje como mecanismo alternativo de
solución de conflictos. Leyer.

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 7
Las personas, naturales o jurídicas, en el momento de celebrar sus contratos para hacer uso de
este mecanismo alterno deben efectuar un pacto arbitral, el cual contenga a la vez una cláusula
compromisoria, previniendo cualquier situación eventual que se presente en la ejecución del contrato
o un compromiso, ante un inminente incumplimiento. Mediante este pacto arbitral se delega la
competencia para conocer de la controversia jurídica a un centro de arbitraje o a un árbitro, en todo
caso, el árbitro debe ser impar.

El procedimiento arbitral inicia con la interposición de una demanda, ante el centro de arbitraje, que
designa al o los árbitros que han de conocer el asunto (en atención al anhelo de las partes consignado
en el pacto arbitral) quienes tienen seis (6) meses para fallar en derecho o en equidad mediante la
emisión de un laudo arbitral, que es el equiparable a una sentencia judicial en la jurisdicción ordinaria o
contencioso administrativa.

La norma genera la posibilidad de impugnar estas decisiones en una segunda instancia, mediante
recursos extraordinarios como la anulación del laudo arbitral o el recurso de revisión, en atención a la
jurisdicción civil o contencioso administrativa que se haya tramitado (Ley 1563, 2012, art. 107).

3.1. Clases de arbitraje

La norma vigente contempla dos tipos de arbitraje a razón de su funcionamiento; sin embargo, es
importante señalar que el arbitraje también se clasifica según su fundamento, según su origen y de
acuerdo con las nuevas realidades sociales (Ley 1563, 2012, art. 2). A continuación, se enuncian los
diferentes tipos de arbitraje y su alcance como mecanismo alterno.

Según el Según sus

funcionamiento Según su fundamento Según su origen necesidades sociales
Arbitraje en derecho
Arbitraje ad hoc Arbitraje en conciencia Arbitraje voluntario Arbitraje virtual
Arbitraje institucional o equidad Arbitraje forzoso Arbitraje social
Arbitraje técnico

Figura 2. Clases de Arbitraje, Ley 1563 de 2012

Fuente: elaboración propia

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 8
 3.1.1. Según el funcionamiento

• Arbitraje ad-hoc

Este tipo de arbitraje permite a las partes indicar en el pacto arbitral que someten la solución de sus
controversias jurídicas directamente a árbitros sin la necesidad de vincularse a un centro de arbitraje,
por lo tanto, la práctica de este es libre y sugiere la implementación de un procedimiento específico
para el caso, sin limitaciones, pero con la garantía del debido proceso y los demás principios generales
del proceso. La finalidad de esta figura, por el legislativo, era permitir que se implementara la ley
modelo UNCITRAL (2006), entre otras disposiciones internacionales.

• Arbitraje institucional

Este se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico desde 1998, con la Ley 448 y el
Decreto 1818, su origen internacional data del siglo XX por movimientos europeos que buscaban un
apoyo logístico en temas comerciales, delegando el arbitraje en instituciones con procedimientos
prestablecidos y estáticos. Este tipo de arbitraje implica no solo el cumplimiento de la norma, sino el
acatamiento de los reglamentos internos de cada centro arbitral. Bajo esta modalidad se tramitará
todo asunto que no quede especificado en el pacto arbitral y los temas que requieran la presencia del
Estado como sujeto procesal.

3.1.2. Según su fundamento

• Arbitraje en derecho

Etimológicamente hablando tiene su origen en la palabra del latín arbiter iuris. Implica que el laudo
arbitral que se profiera debe ser en derecho, sujeto a las normas de derecho positivo que regulen
la materia, como el Código Civil o el Código de Comercio para asuntos civiles y comerciales
respectivamente. De igual forma, el árbitro que se designe para el conocimiento de dicha demanda
deberá ser de profesión abogado. Ante el silencio de las partes en la elaboración del pacto, con
relación a este punto, se entenderá en derecho.

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 9
 • Arbitraje en conciencia o equidad

Contrario al arbitraje en derecho, la equidad implica hacer uso de otras fuentes del derecho
como los usos y las costumbres, da la posibilidad a los árbitros de apartarse de la norma vigente y
proferir el laudo bajo reglas de la sana crítica. En este punto, es necesario recordar el fundamento
constitucional, en el cual posibilita estos fallos en equidad, lo que no implica el quebrantamiento del
debido proceso ni derechos fundamentales (Constitución Política, 1991, art. 116).

• Arbitraje técnico

Por su parte, el arbitraje técnico se encontraba taxativamente señalado en la legislación anterior y en

la actual no está prohibido, lo que posibilita su ejecución. Consiste en permitir el acceso a la justicia
de manera práctica y expedita, con relación a controversias jurídicas que se deriven de ciencias
determinadas, requiere de un experto o profesional que rinde una experticia.

3.1.3. Según su origen

• Arbitraje voluntario

La voluntad es uno de los elementos que caracterizan los MASC, tanto los autocompositivos como
los heterocompositivos, en este caso, se trata de un arbitraje voluntario cuando ambas partes
consignan con plena libertad y sin ningún tipo de vicio del consentimiento, en el pacto arbitral, el
anhelo de dirimir cualquier controversia futura o eventual a este mecanismo.

• Arbitraje forzoso

Es una figura contraria al arbitraje voluntario, en la que el ordenamiento jurídico de cada país puede
definir en qué asuntos específicos se debe agotar el arbitraje previa instauración de la demanda en
el sistema judicial permanente. En Colombia, dicho arbitraje no ha sido contemplado, pero no se
descarta del todo como una medida que ayude a la descongestión de los despachos judiciales.

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 10
 3.1.4. Según necesidades sociales

• Arbitraje virtual

Gracias a la implementación de las nuevas tecnologías, se posibilita realizar el procedimiento de

arbitraje de manera digital, tanto en la fase escrita como en la fase oral, en cumplimiento de principios
como economía procesal, celeridad, eficacia y eficiencia. En el ámbito internacional existe un amplio
desarrollo de esta modalidad con la Online Dispute Resolution (ODR) especialmente para asuntos
comerciales, propiciando la participación de todos los actores mediante audiencias virtuales.

• Arbitraje social

Se convierte en una imposición a los centros de arbitraje, con la finalidad de prestar sus servicios
de manera gratuita, por lo menos una vez al año, en todos aquellos asuntos que no superen los 40
salarios mínimos legales mensuales vigentes generando algunas ventajas para su acceso, como el
actuar de manera directa sin la representación de un abogado y la omisión de pago por concepto
de honorarios al árbitro designado para conocer del asunto (Ley 1563, 2012, art. 117). Este es un
mecanismo que favorece a las pequeñas y medianas empresas.

3.2. Jurisdicción y competencia frente a pacto arbitral

Ante la presencia de un pacto arbitral suscrito por las partes, es necesario analizar el devenir procesal
a la luz del Código General del Proceso; en este sentido, la norma señala que no será una causal para
inadmitir o rechazar la demanda la existencia de un pacto arbitral; sin embargo, genera la posibilidad
de dar por terminado el proceso con antelación en aquellos casos en que el demandado, al contestar
la demanda, alegue su existencia como excepción previa (Ley 1564, 2012, art. 90).

Este enunciado es reiterado en el mismo cuerpo normativo que señala como causal de excepción
previa la existencia de un compromiso o cláusula compromisoria (Ley 1564, 2012, art. 100), si la
existencia del pacto no es alegada en estos momentos procesales oportunos, se entiende que las
partes renuncian a su anhelo anterior de acudir a un procedimiento arbitral y delegan su asunto a la
justicia ordinaria.

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 11
4. Conclusión
Estos mecanismos alternos de resolución de conflictos están consagrados en nuestro ordenamiento
con la finalidad de descongestionar los despachos judiciales. Tanto la conciliación, que es un
mecanismo voluntario, se consagra como requisito de procedibilidad en determinados asuntos,
imposibilitando la interposición de una demanda de manera directa, como el arbitraje que constituye
un mecanismo heterocompositivo que relega la competencia para conocer del asunto a un tribunal
particular.

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 12
Referencias
Congreso de la República de Colombia. (2011, 18 de enero). Ley 1437 de 2011: Por la cual se expide el
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Diario Oficial 47.956.

Congreso de la República de Colombia. (2004, 1 de septiembre). Ley 906 de 2004: Por la cual se
expide el Código de Procedimiento Penal. (Corregida de conformidad con el Decreto 2770 de 2004).
Diario Oficial 45.658.

Congreso de la República de Colombia. (2012, 12 de julio). Ley 1564 de 2012: Por medio de la cual se
expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario oficial 48489 12.

Congreso de la República de Colombia. (2012, 12 de julio). Ley 1563 de 2012: Por medio de la cual
se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones. Diario oficial
48489.

Congreso de la República de Colombia. (2017, 12 de enero). Ley 1826 de 2017: Por medio de la cual
se establece un procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado. Diario
Oficial No. 50.114.

Asamblea Nacional Constituyente. (1991, 6 de julio). Constitución Política de Colombia (2.ª ed.).
Gaceta Constitucional No. 116. http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/constitucion-politica.

Corte Constitucional. (15 de noviembre de 2001) Sentencia C-1195. [MP Manuel José Cepeda
Espinoza y Marco Gerardo Monroy Cabra].

Corte Constitucional. (22 de agosto de 2001) Sentencia C-893. [MP Clara Inés Vargas Hernández].

Corte Constitucional. (22 de marzo de 2000) Sentencia C-330. [MP Carlos Gaviria Díaz].

Presidencia de la República de Colombia. (1998, 7 de septiembre). Decreto 1818 de 1998: Por medio
del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Diario Oficial
43380.

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 13
 INFORMACIÓN TÉCNICA

Módulo: Fundamentos de Derecho Procesal

Unidad 2: Mecanismos alternativos de resolución de
conflictos, actos, presupuestos y sujetos
Escenario 3: Mecanismos alternos en derecho procesal

Autor: Lina María Ortegón Suárez

Asesor Pedagógico: Laura Catalina Salcedo Camargo

Diseñador Gráfico: Diego Calderón

Este material pertenece al Politécnico Grancolombiano.

Prohibida su reproducción total o parcial.

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 14