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Sobre la necesidad de un organismo de control de las licitación públicas

eficaz y rápido en la Provincia de Mendoza

Abog. Carlos Agustin Parma


1. Introducción
Actualmente la administración pública y en particular los procedimientos de
contratación requieren mejorar los niveles de transparencia, para ello resulta
necesario contar con un mecanismo de respuesta rápida ante la vulneración
del derecho de un contratista público o de un ciudadano en general.
Analizaremos en el presente trabajo la posibilidad de creación de un órgano
estatal con independencia técnica y decisoria, capaz de intervenir ante el
reclamo de un contratista (o potencial contratista) o ciudadano en general, que
considere que un procedimiento de contratación no se está realizando en forma
ajustada a derecho. Ello como manifestación del principio de tutela
administrativa efectiva.
2. Del principio a la tutela efectiva judicial y administrativa
La tutela judicial efectiva es una garantía que establece que nadie puede ser
privado arbitrariamente de una adecuada y oportuna tutela de sus derechos a
través de un proceso, que en un plazo razonable le aporte una decisión
fundada.1 De este precepto se desprende el principio de la “tutela
administrativa efectiva”, que hace referencia al resguardo de los derechos
durante un procedimiento administrativo.
Al respecto del primero, la CSJN indica que el mismo está consagrado
constitucionalmente “La garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución
Nacional requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie
arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran
eventualmente asistirle sino a través de un proceso conducido en legal forma y
que concluya con el dictado de una sentencia fundada” 2 De esta manera en
“Astorga Bracht” expresa: “… [Esta garantía constitucional] requiere, por sobre
todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y
oportuna tutela de los derechos que pudieren eventualmente asistirle sino por

1 CSJN, 15/09/87, “Domini, Dardo Delfor c/ Municipalidad de Bahía Blanca” (“Fallos”


310:1819).
2 Ibidem
medio de un proceso -o procedimiento- conducido en legal forma y que
concluya con el dictado de una sentencia -o decisión- fundada”.3
Este principio fue consagrado en el ámbito interamericano en el Caso “Baena v.
Ricardo y otros Vs. Panamá resuelto por la CIDH donde se expresó: “Si bien
el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su
aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, ‘sino [al]
conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales’ a
efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente
sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es
decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un
proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el
debido proceso legal”.4
Por su parte diversas legislaciones locales prevén el principio, en Mendoza, la
reciente Ley 9003 de Procedimiento Administrativo, lo ha previsto
expresamente en el artículo 1 Ap. 2 inc. c). En el ámbito nacional encontramos
el Decreto 1023/2001 sobre régimen de contrataciones de la administración
pública nacional.
3. Del sistema de contratación en la provincia de Mendoza
Para analizar el derecho a la tutela administrativa efectiva en los
procedimientos de contratación pública resulta necesario hacer previamente
una breve referencia al mismo en la provincia de Mendoza.
El procedimiento general, para la selección del co-contratante del Estado
(Administración centralizada y/o descentralizada) previsto en el art. 139º, 140º,
141º, 142º y cc. de la Ley Nº 8706 es el de la licitación pública, receptando
inmediatamente después las excepciones al mismo en su art. 144º. Ello
materializa la disposición contenida en el Artículo 37º de la Constitución
Provincial en cuanto expresa: “Toda enajenación de bienes del fisco, compras y
demás contratos susceptibles de licitación, se harán precisamente por esa
forma y de un modo público bajo pena de nulidad...salvo las excepciones que
la ley determine en cuanto se refiere a la licitación”.
La licitación (en sentido genérico tanto pública como privada) “…es un
procedimiento legal y técnico que permite a la Administración Pública realizar

3 CSJN, 14/10/04, “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER - dto. 310/98 s/ amparo ley
16.986”. remite aquí la Corte al precedente Domini, A su vez la Corte cita tratados
internacionales con garantía constitucional que respaldan el principio. Para reconocer tal
garantía, la Corte se respalda en los artículos XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, 8° y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2° inc. 3° apartados a y b, y 14
inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Considerando 6°).
4 CIDH, 02/02/01, “Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá”. (punto 124).
una operación no sólo más ventajosa, sino también de acuerdo con las reglas
jurídicas de índole constitucional. Los contratos administrativos implican
colaboración particular en la gestión administrativa y esa colaboración debe
atribuirse sobre la base de la igualdad de proponentes y la elección del más
conveniente. La licitación, pública o privada, ofrece ventajas indudables, pues
asegura generalmente los precios más ventajosos, elimina los favoritismos y
las colusiones dolosas en la contratación administrativa, permitiendo un
contralor eficaz. Sin perjuicio de convertirse a veces en un procedimiento
artificial, lento y rígido; dejado ante todo un saldo favorable que no deja dudas
sobre su conveniencia. De esta manera la licitación pública en materia de
selección del contratista estatal, es la regla procedimental para las
contrataciones”.5
Sin embargo, la misma legislación provincial en la materia (Ley Nº 8706),
ajustada a la tónica constitucional sentada en el artículo 37º de la Constitución
Provincial precedentemente citado, establece los casos excepcionales en que
puede prescindirse del procedimiento legal establecido (licitación pública) y
recurrir a otros procedimientos, siempre que se den las circunstancias que se
requieren y siendo las previsiones excepcionales, deberán interpretarse en
forma restrictiva.
Por su parte el sistema de compra directa esta previsto en el artículo 144 de la
Ley 8706 el cual define el sistema de contratación: “Se entiende por
Contratación Directa a la facultad que tiene el Órgano Licitante para elegir
directamente al adjudicatario”. Y establece a continuación los casos en los que
se puede recurrir a la contratación directa.
4. En busca de la forma de dar una tutela administrativa efectiva
La cuestión central del presente trabajo es plantear la necesidad de un
organismo (sugerimos que sea administrativo) que tenga capacidad de resolver
un conflicto surgido en un proceso de contratación pública en forma breve y
ajustada a derecho.
Pues quienes asisten a las contrataciones públicas, muchas veces son víctimas
de falencias del procedimiento administrativo que les genera perjuicios (por
excluirlos de las licitaciones directamente o indirectamente por no tomar
conocimiento de su realización). Surge en estos casos la pregunta de qué vía
tiene el contratista para reclamar cuando sus derechos (o los derechos de los
ciudadanos en general) están siendo vulnerados.

5 (Dromi, Roberto, “La Licitación Pública”, Ed. Cdad. Argentina, Bs. As. 1995, p. 89, conf.
“Farrando I. y otros, “Manual de Derecho Administrativo”, Depalma, Bs. As., 1996, p.302 y 306-
308).
En principio existen diversas vías de reclamo, en sede administrativa, ante
órganos extrapoder – Fiscalía de Estado-, ante el Poder Legislativo y en sede
judicial. Aunque ninguno de ellos presenta una respuesta rápida, eficaz e
integral.
El reclamo administrativo se hace ante la autoridad ministerial interviniente o
sus superiores (o ante cualquier Ministerio, pues se remite al órgano correcto).
Esta vía puede brindar una respuesta rápida y expedirse sobre el fondo de la
cuestión al emitir opinión en cuanto al mérito y conveniencia. Pero tiene como
aspecto negativo que toda decisión que surja del Poder Ejecutivo carece de
imparcialidad, por ser el Estado juez y parte.
Otra vía es reclamar ante el Poder Legislativo o ante Fiscalía de Estado,
estos organismos gozan de la imparcialidad necesaria, pero no pueden emitir
opinión sobre el mérito y conveniencia de la decisión, sino sólo sobre aspectos
legales del procedimiento, a lo que debe sumarse la lentitud, ya que deben
requerir informes y el expediente previo a emitir y no existen plazos que apuren
los trámites.
La tercera vía es el reclamo judicial, aquí encontramos la posibilidad de
recurrir a la Sala Administrativa de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza
por la vía prevista en la Ley de Proceso Administrativo de Mendoza 6. Si bien
esto garantiza un control judicial imparcial, y la posibilidad de expedirse sobre
el fondo de la cuestión, se requiere agotar la vía administrativa, lo que implica
un desgaste de tiempo y recursos que pocos oferentes están dispuestos a
realizar, lo que excede lo razonable.7
Otra vía judicial, que se presenta como la más expedita es el amparo por
mora. Este reclamo permite al administrado contar con una decisión judicial en
forma brevísima, pero sólo para ordenar a la administración que emita el acto
administrativo en cuestión (que sería la respuesta al reclamo administrativo
formulado por el contratista). Esta forma si bien se presenta cómo rápida, es
costosa y no resuelve sobre el fondo, por lo tanto no soluciona el problema de
la parcialidad.
Si pensamos en la necesidad de mantener los principios republicanos y de
promover la transparencia de los procesos de contratación pública en virtud del
principio de oposición y concurrencia, y transparencia de los actos de gobierno.
Resulta necesario contar con una forma imparcial, integral y rápida, de
responder cuando se estén afectando derechos en un proceso de contratación.

6 Art. 1,5,6 y cctes. LEY 3.918


7 Sobre la crítica al agotamiento de la vía administrativa ver GORDILLO, Agustín, Tratado de
Derecho Administrativo, Tomo II - La defensa del Usuario y del Administrado , Capítulo XIII, La
tutela judicial, 3.1.3. La cuestión del agotamiento de la vía administrativa
El órgano que resuelva el reclamo debe tener la posibilidad de corregir el error
en forma inmediata si tal existiera.
Consideramos que esto sólo puede hacerse a través de un organismo
administrativo, para que el mismo pueda emitir opinión sobre el mérito y la
conveniencia de lo contratado en el proceso. A su vez tiene que contar con
independencia técnica y funcional (podría ser una agencia, un instituto o un
organismo descentralizado). Todo ello en un plazo brevísimo, con un
procedimiento abreviado: reclamo (o toma de conocimiento de oficio), descargo
del órgano administrativo interviniente en el proceso y el resto de las partes y
decisión que resuelva el conflicto. Esta decisión no puede ser sólo en relación a
la legalidad del procedimiento, sino que debe expedirse también sobre el mérito
y conveniencia de la misma y tiene que ser recurrible en forma directa y breve.
Por ello, lo más aconsejable es que se prevea un recurso directo ante la
SCJMza la que deberá resolver en un plazo brevísimo.8
5. Conclusión
El derecho a una tutela judicial efectiva se presenta como un principio esencial
del derecho administrativo. Una de las formas de materializar este principio es
otorgar a quien está contratando con el Estado (o va a contratar con él) una
forma expedita, imparcial e integral de resolver los conflictos que se susciten en
el procedimiento, cuando el administrado crea que se están vulnerando sus
derechos.
Actualmente no existe una vía de reclamo con esas características, por ello
resulta necesario crear un organismo (o afectar un órgano existente) del mismo
Poder Ejecutivo, con independencia funcional y técnica (al estilo de un Órgano
de Control de Servicios Públicos). Éste debe ser capaz de intervenir ante un
reclamo (o de oficio), y tendrá como fin resolver un conflicto en el marco de un
procedimiento de contratación, en forma rápida, integral y contando con la
posibilidad de ordenar al organismo interviniente como corregir el trámite.
6. Bibliografía
- GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II - La
defensa del Usuario y del Administrado , Capítulo XIII, La tutela judicial.

8 Históricamente se sostiene que la posibilidad de decidir sobre el mérito y conveniente de las


decisiones administrativas corresponde al Poder Ejecutivo, pero circunscribir esto al organismo
interviniente, veda la posibilidad de un control imparcial del reclamo. De esta manera una forma
equilibrada se presenta con la posibilidad de que un organismo del poder Ejecutivo (que actúa en forma
independiente y tiene capacidad técnica), al formar parte de la administración, puede expedirse sobre la
conveniencia también y no sólo sobre la legalidad del procedimiento, lo que debe hacerse en forma
razonable, es decir respetando los pliegos originales.
- MERTEHIKIAN, Eduardo, “Procedimiento administrativo y reclamos por
responsabilidad del estado en el derecho federal argentino. Una mirada
renovada bajo los alcances de la tutela administrativa efectiva”, SAIJ,
octubre de 2012, Id SAIJ: DACF130235.
- “Farrando I. y otros, “Manual de Derecho Administrativo”, Depalma, Bs. As.,
1996, p.302 y 306-308)