TRABAJO FINAL “FILIACION Y ADOPCIÓN”

Comisión 527 a cargo Dra. Victoria Fama

1er Bimestre 2C 2021

Alumna: María Silvina Pujol Pena

pujolpena841@est.derecho.uba.ar

TEMA A ANALIZAR: LA FILIACION POST MORTEM

En este trabajo efectuaré un análisis de la filiación post mortem y su relación con el daño moral y el
derecho a la identidad, tomando como elemento disparador el fallo indicado a continuación.

FALLO DONDE PROCEDE ACCION DE FILIACION EXTRAMATRIMONIAL POST MORTEM CONTRA

SUCESORES DEMANDADOS:
https://www.diariojudicial.com/public/documentos/000/086/691/000086691.pdf
https://www.diariojudicial.com/nota/84715

DATOS DE LA CAUSA:
La jueza hizo lugar a la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial post mortem
entablada por la progenitora en nombre y representación de sus hijas menores de edad, en contra
de los sucesores del padre alegado. Fundó su decisión en el informe de estudio genético de ADN
practicado sobre el material cadavérico del causante y la conducta procesal asumida por los
demandados.
Sede: Ciudad de Córdoba.
Dependencia: Juzgado de Familia de Cuarta Nominación.
Autos: “T., I. B. y O. c/ Suc. de B., A. A. - Acciones de filiación - Contencioso – Post mortem”.
Resolución: Sentencia n.° 221.
Fecha: 29/7/2019.
Jueza: Silvia Cristina Morcillo.
Hechos:
Un Tribunal de Familia de Córdoba admitió un reclamo de filiación extramatrimonial de una mujer
en nombre de sus hijas luego de que el padre de las niñas falleciera. El Juzgado fundó su decisión en
el informe de estudio genético de ADN practicado sobre el material cadavérico del causante.
En la causa “T., I. B. Y O. C/ SUC. DE B., A. A. - ACCIONES DE FILIACIÓN - CONTENCIOSO -POST
MORTEM”, el Juzgado de Familia de Cuarta Nominación de Córdoba resolvió hacer lugar a la acción
de reclamación de la filiación extramatrimonial post mortem entablada por la progenitora en
nombre y representación de sus hijas menores de edad, en contra de los sucesores del padre
alegado.

El fallecido (A.A.B) se encontraba divorciado de su ex esposa (L. R. P) desde 2008, habiendo tenido
dos hijos con ella (A. y G. B), quienes viven con su progenitora. Por su parte, la actora relató que
convivió con A. A. B. los últimos diez años hasta el momento de su fallecimiento, aunque
mantuvieron una relación de veinte años aproximadamente conforme lo acredita mediante
certificado de convivencia.

Manifestó la accionante que fruto de dicha relación tuvieron dos hijas (I. B. y F. E). que no fueron
reconocidas por su padre dado que al momento de su nacimiento, si bien convivía con la dicente y
sus hijas, continuaba casado con P., y el mayor de los hijos no aceptaba que su padre pusiera su
apellido a las niñas.

Cuando debían concurrir ambas partes al Área de Servicios Judiciales para la extracción de material
biológico en la persona de las reclamantes, el Área de Genética Forense informó que no
concurrieron a la extracción para prueba genética los jóvenes G. y A. B., habiendo asistido las niñas
I. y F. y su madre L. d. V. T. por lo que se emplazó a la señora T. para que readecúe el ofrecimiento
de prueba debiendo aportar datos necesarios para la ubicación del cuerpo del señor B. y extracción
de material cadavérico sobre el cuerpo del padre alegado.
Dado que los resultados obtenidos del informe genético marcaron en ambas niñas que todos los
marcadores genéticos autosómicos eran compatibles con la paternidad biológica de A. B. de 99,9%,
el Tribunal dictaminó que “es prueba suficiente para tener por acreditado el vínculo de las
adolescentes respecto del señor B”. También influyó en la decisión adoptada por el Juzgado la
conducta procesal asumida por los sucesores/herederos de B., quienes no comparecieron al proceso
en ningún momento

TEMÁTICA ABORDADA EN EL FALLO REFERIDO A FILIACIÓN - ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN:

LEGITIMACIÓN ACTIVA/ PASIVA: El plazo de caducidad. Legitimación activa y pasiva ante un

supuesto progenitor fallecido y la necesidad de accionar contras los sucesores.
La acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial procede siempre que esta no se
encuentre determinada, es decir que no medie reconocimiento del hijo, y son los sujetos activos
legitimados de esta acción el hijo y sus herederos. Y los padres y los herederos de los padres son los
sujetos pasivos de la acción. Debiéndose aclarar que en el supuesto de que hayan fallecido el/los
progenitores extramatrimonial/es, la acción puede entablarse contra sus sucesores universales
El/la hijo/a puede reclamar su filiación extramatrimonial contra quien considere su progenitor y tal
reclamo puede ser promovido en todo tiempo, es decir que para el presunto hijo/a la acción de
filiación no queda sujeta a plazo de caducidad alguno (art. 582, segundo y cuarto párrafos del CCCN).
Asimismo, quedó demostrada la legitimación pasiva en los términos del tercer párrafo de la norma
citada, cuando en caso de fallecimiento del presunto progenitor la acción se dirige contra los
herederos.

- ADICIÓN DEL APELLIDO PATERNO AL MATERNO: Su procedencia y el interés superior de los

adolescentes.
La Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 7 prescribe que el niño será inscripto
inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre. Los
Estados Parte velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional
y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en
esta esfera.
El nombre es una institución de carácter mixto, por un lado, como atributo de la personalidad,
produce a favor del titular un derecho subjetivo; y por otro, como elemento de individualización por
el Estado, por lo cual el titular se ve sometido a ciertos deberes.
Al hacer lugar a una acción de reclamación de la filiación extramatrimonial post mortem,
corresponde adicionar el apellido paterno al materno en resguardo del interés superior de los
adolescentes en orden a que puedan gozar de una construcción de su identidad acorde a la
integración familiar. Asimismo, el tribunal consideró que la orientación escogida es compatible con
la realidad social y afectiva de las peticionantes cuando para quienes, en virtud de su escasa edad,
no hay peligro de que padezcan una disrupción en el ejercicio de los roles parentales a raíz del
pronunciamiento judicial que modifica su apellido.

- COSTAS: Regla general. Costa por el orden causado. Alcances.

Sin perjuicio de la falta de comparendo de los herederos y/o sucesores del causante fallecido en las
diversas etapas procesales frente a las citaciones cursadas a esos fines, se valoró el hecho de que
los demandados -en su carácter de herederos universales del padre de las actoras- bien podían
ignorar o carecer de certeza para asegurar o rechazar la presunta paternidad del causante. En ese
orden, cabe destacar la solución que trae el art. 356 del Código Procesal Civil y Comercial de la
provincia de Córdoba, cuando exceptúa de la carga procesal de reconocer o negar los hechos
expuestos en la demanda. Además, al tratarse de una cuestión en que se encuentra involucrado el
orden público, el allanamiento de los demandados nada hubiera aportado a evitar la necesaria
sustanciación del proceso. Por ello, existe mérito para apartarse de la regla general prevista en el
art. 130 del CPCC (de la provincia de Córdoba) que impone las costas del juicio se carguen al vencido,
e imponerlas por el orden causado.

- PRUEBA GENÉTICA POST MORTEM: Sucesores demandados y la valoración de la conducta procesal.

La nueva normativa civil ha consagrado el principio de amplitud probatoria en cuestiones filiatorias,
siendo la genética la prueba por excelencia en cuestiones de esa naturaleza. Sin perjuicio de la
relevancia de dicha prueba, tal elemento probatorio también debe valorarse a la luz de la conducta
procesal observada por los sucesores y/o herederos del fallecido demandado. Ello, especialmente
si los demandados observaron conductas procesales pasivas y contumaces, frente a las diversas
citaciones cursadas para hacerlos comparecer tanto a la audiencia del art. 60 de la derogada Ley
7676, como así ́ también al diligenciamiento de la prueba genética ordenada y en oportunidad de
alegar sobre el mérito de la prueba. La ley 23.511, dispone en el primer párrafo de su artículo 4°:
"La negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá́ indicio contrario a la
posición sustentada por el renuente".
El Código Civil y Comercial de la Nación por su parte también incorporó grandes modificaciones, en
relación con las acciones de filiación, el CCCN establece que, ante la imposibilidad de efectuar la
prueba genética a alguna de las partes o sus parientes, el juez debe valorar la negativa como indicio
grave contrario a la posición del renuente (art. 579). Además, en caso de fallecimiento del presunto
padre, el CCCN autoriza la prueba genética post mortem (art. 580). Esta temática ha ido adquiriendo
relevancia en aquellas situaciones donde hay un acervo hereditario.

LA FILIACIÓN, LA PRUEBA Y EL ADN POSTMORTEM:

Puede definirse a la filiación post mortem como el vínculo paterno filial a demostrarse y/o
emplazarse entre un hijo y su progenitor cuando éste ha fallecido. Toda persona tiene derecho a
identificarse y relacionarse con sus padres genéticos, conocer su pertenencia a determinada familia
en cualquier momento de su vida y a través de cualquier medio de prueba.
El análisis comparativo de ADN permite aportar una fuerte evidencia en las causas de filiación siendo
considerada que es el examen más certero en cuanto a la determinación de la existencia del vínculo
jurídico filial.

El estudio se realiza por comparación de perfiles genéticos, éstos se comparan teniendo en cuenta
las compatibilidades que se esperan de acuerdo a las leyes de la herencia. Para definir el valor
probatorio de la evidencia es necesario estimar la probabilidad de las coincidencias observadas en
los perfiles que se comparan, bajo dos hipótesis diferentes: Existe el vínculo alegado (probabilidad
según Leyes de Mendel) ó no existe el vínculo alegado (probabilidad según las frecuencias
poblacionales de las variantes compatibles). A la relación entre estas dos probabilidades se la
conoce como índice de parentesco. El análisis de ADN en el marco de causas de filiación con padre
ausente (generalmente filiaciones post mortem) puede realizarse el análisis a través de familiares
directos del padre alegado y las compatibilidades esperadas dependen del vínculo biológico que
exista entre ellos.1

1
SCJBA, Laboratorio de Análisis comparativo de ADN de Asesoría Pericial La Plata: “Análisis filiatorios de
ADN con padre ausente, alcances y limitaciones”.
https://www.scba.gov.ar/pericial/adn/Análisis%20filiatorios%20de%20ADN.%20Padre%20ausente.pdf
El art. 579 CCCN establece que en las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas,
incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Ante la
imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar
con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; con prioridad de los
más próximos. Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez debe valorar la negativa como
indicio grave contrario a la posición del renuente. La postura del CCCN, bloquea la posibilidad de
dicha conducta del demandado sea un obstáculo para la determinación de la filiación y, a la vez,
busca alcanzar la verdad biológica al establecer que, si es posible, debe reforzarse la negativa a
someterse a la prueba genética con otra prueba.

Por otro lado, el art. 580, CCCN, regula que, en caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba
puede realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste, es decir, ambos
abuelos paternos. Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación
del cadáver. Asimismo, se faculta al juez a optar entre estas posibilidades según las circunstancias
del caso.

El CCCN no establece las consecuencias que se derivan de la negativa a someterse a la prueba

genética por parte de los parientes. Sin embargo, la negativa debe tener el mismo valor que se prevé
para el caso de que el demandado hubiera estado vivo, ya que no se puede empeorar la situación
procesal de terceros ajenos a la relación filial que son involucrados por una circunstancia fortuita
como lo es el fallecimiento del presunto padre por ser sus herederos.

El art. 253 del Código Civil derogado, había receptado el principio de amplitud probatoria en los
procesos de filiación, aunque no hay duda de que en la práctica la prueba por excelencia es la prueba
biológica. Si bien la prueba genética es importante no es la única que lo determina, como en el caso
de "S. F. G. por sus hijos menores c/ sucesión de E. C.C. y/o quienes resulten responsables s/ daños
y perjuicios” (Juzgado Civil y Comercial N°1 de la Ciudad de Goya,12/10/2016). En dicho caso, existió
una imposibilidad material de la determinación del vínculo por la cuestión técnica científica que
informa el resultado negativo del procedimiento (no fue posible obtener material genético apto
para ser analizado de las muestras óseas remitidas a tal efecto).
Dado que el objetivo del análisis de restos cadavéricos se centra en obtener un perfil completo a
partir de un material de difícil abordaje, en el que la degradación es uno de los principales
inconvenientes, el tribunal sostuvo que la reclamación de la filiación de hijo no puede determinarse,
exclusivamente, con base en el resultado obtenido de la prueba de ADN. Ello dado que en nuestro
ordenamiento jurídico se mantienen vigentes las presunciones o medios indirectos para reclamar
dicha paternidad, más aún cuando constitucional y legalmente se encuentran consagrados
principios como la libre valoración de la prueba y la libertad probatoria. Cuando a partir del estudio
de familiares directos del padre alegado no se alcanzan valores aceptables para el índice de
parentesco se debe recurrir a la instancia de exhumación.

El juez debe tener en cuenta, además del resultado de la prueba científica, todo el caudal probatorio
allegado al proceso, para de este modo garantizarse derechos constitucionales y fundamentales,
tales como el derecho a reclamar su filiación y a tener una familia; por ello es que la doctrina enseña
que los indicios son hechos que son fuente de presunciones. Las presunciones, como tales,
constituyen el resultado de una labor intelectual del juez tendiente a extraer conclusiones de hechos
conocidos (indicios) para inferir la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido.2 Tal fue el
caso “R., Á. E. v. Herederos de E. P. - Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz
y Tributaria de Mendoza del 12/3/2008”, donde los jueces del caso fueron más allá de la prueba
rendida en autos, ya que teniendo en cuenta que lo que se está tratando es el derecho a la identidad
de una persona, valoraron todas las pruebas rendidas, valiéndose incluso de los indicios.

LA FILIACIÓN, EL DERECHO A LA IDENTIDAD Y EL DAÑO MORAL

Para distintos doctrinarios, el daño moral consiste en la minoración en la subjetividad de la persona

humana, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. También como una modificación
disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir,
consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de
estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y
anímicamente perjudicial.

Félix Trigo Represas entiende que el daño moral es el que se infiere al violarse alguno de los
derechos personalísimos o de la personalidad que protegen como bien jurídico a los presupuestos
o atributos de la personalidad del hombre como tal.3

2
Juzgado Civil y Comercial N°1 de la Ciudad de Goya,12/10/2016 “S. F. G. POR SUS HIJOS MENORES C/SUCESIÓN
DE E. C. C. Y/O QUIENES RESULTEN RESPONSABLES S/DAÑOS Y PERJUICIOS"
3
Félix Trigo Represas. “Un caso de daño moral colectivo.” ED, T 171, p. 380.
Se ha incorporado expresamente el principal supuesto de daños en el derecho de familia, en el art.
587 del Código Civil y Comercial de la Nación. La omisión del demandado de haber reconocido a sus
hijas puede entenderse que constituye un acto antijurídico (art. 1717 CCCN) desde las distintas
interpretaciones dadas por la doctrina y la jurisprudencia considerando el daño provocado por la
falta del reconocimiento del hijo. Gran parte de la doctrina ha afirmado que “...el negarse
voluntariamente a establecer la filiación constituye una conducta antijurídica que, de darse todos
los presupuestos de la responsabilidad, obliga a reparar (...) Es decir que la falta de reconocimiento
debe ser dolosa o culposa (...)”.4 La SCBA considera como presupuesto indispensable para generar
la obligación reparatoria, la negativa infundada al reconocimiento de un hijo, lo que provoca en éste
un agravio moral que debe ser resarcido.5

El reconocimiento del hijo importa un deber jurídico y todo ser humano tiene derecho a ser
reconocido por su padre extramatrimonial, de manera que su omisión configura un acto ilícito que
daña espiritualmente al hijo al sentirse negado y rechazado.6 La Sala K, en “M., C. D. c/ M., E. s/
Filiación”, 7/12/2011 entiende que se trata de un derecho que hace a la existencia de la persona,
cuya lesión priva al hijo de ejercer los derechos derivados de su estado de familia, de su apellido y
de ser conocido socialmente como tal.

Es por ello que, al profundizar en el caso bajo análisis sobre filiación post mortem, cabe preguntarse
si hay un daño moral. Distinta jurisprudencia nos dice que si, como el caso de la provincia de Jujuy,
donde se ordena al sucesorio indemnizar al actor por el daño moral sufrido a causa de la ausencia
de reconocimiento de la filiación por parte del causante. En dicho fallo, el Tribunal entendió que la
abstención del reconocimiento se prolongó a lo largo de la vida del hijo y hasta el fallecimiento del
progenitor, lesionando su derecho a una inequívoca identidad familiar garantizada en el Pacto de
San José de Costa Rica, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en la Convención
sobre los Derechos del Niño.7 A su vez en los arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del

4
Medina, Graciela, Daños en el Derecho de Familia, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires - Santa Fe,
2002, 122
5
Ac. 59680 S 28-4-1998; Sum. JUBA B24559
6
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial
para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados "B., I. M. c/C., S. D. s/ filiación y
daño moral"
7
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy, Expte. No 13431/2013 “Filiación
Post-Mortem: J.A., A. c/N.B.M.”
Niño, se reconoce el derecho del niño a conocer a sus padres, a ser cuidado por ellos y a preservar
su identidad.

Podemos compartir con la distinta jurisprudencia que el daño moral puede presumirse de las
consecuencias de la falta de reconocimiento espontáneo de la paternidad, pues con ello se ataca el
derecho a la identidad, desconociendo el estado de familia, lo que resulta ser lesión o agravio a un
interés extrapatrimonial al impedirse el emplazamiento respecto del progenitor que omitió su
reconocimiento. Al respecto, en el caso “C., F. J. c/L., S. S. y otros s/filiación”, la Cám. Nac. Civ., Sala
H, en fecha 13/12/2017, dictó un fallo ejemplificador, admitiendo la demanda entablada por F. J. C.
(hijo no reconocido en vida), contra los herederos del fallecido, y condenó a estos últimos a abonar
al primero la suma de $20.000 en concepto de daño moral, más intereses a contabilizar desde la
fecha de nacimiento del actor y hasta el efectivo pago, más las costas del proceso.

La responsabilidad por daños puede ser resarcitoria o compensatoria cuando se refiere a los
causados, preventiva si se refiere a menoscabos evitables por completo o en su continuidad o
agravamiento, o sancionadora toda vez que se impone como una pena privada por haber dañado.8
La causa del daño moral deriva de la falta de emplazamiento en el estado de familia, y que es
atribuible al progenitor o a sus sucesores, como tratamos en el caso de la filiación post mortem.

Para Pizarro “resulta incuestionable el derecho que toda persona tiene a conocer su identidad
personal, una de cuyas facetas más significativas se relaciona con el origen biológico, y a ser
reconocido por sus progenitores para de ese modo obtener emplazamiento en el estado de familia
que le corresponde”. 9

El reconocimiento de la filiación se trata de un derecho que hace a la existencia de la persona, cuya

lesión priva al hijo de ejercer los derechos derivados de su estado de familia, de su apellido y de ser
conocido socialmente como tal. La ausencia de reconocimiento público de la paternidad menoscaba
el desarrollo pleno y armónico de la personalidad de un niño y un adolescente.

8
Zavala de González, Matilde. Función preventiva de daños, La Ley 03/10/2011.
9
Pizarro Ramón Daniel "Daño moral" p. 436, Buenos Aires, Hammurabi, 2000.
CONCLUSIÓN

Actualmente la ciencia es de gran ayuda para el derecho en la asignación jurídica de la paternidad,

descubriendo y desarrollando tecnologías que permiten determinar con alto grado de probabilidad
la coincidencia genética entre dos seres humanos con lo que comúnmente se conoce como prueba
de ADN, lo que permite saber con exactitud quienes son los progenitores de una persona. Este
avance tecnológico permitió́ al derecho servirse de una técnica altamente probable para ayudar con
su utilización como prueba para el esclarecimiento de procesos judiciales y, obteniendo con la
sentencia la confirmación de la identidad.
Asimismo, por medio de indicios, de pruebas documentales, confesionales, etc. es posible por vía
judicial llegar a la realización de la prueba de ADN y así ́ poder esclarecer la verdadera identidad de
una persona.

El derecho a la identidad es reconocido y respetado por nuestra sociedad. La identidad de una

persona no solo está ligada a su origen biológico, sino que, la identidad es un proyecto existencial
propio y personal. Este aspecto de la identidad muestra lo dinámico de una persona, sus
pensamientos, creencias, ideologías y costumbres de cada uno. Según la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, el derecho a la identidad “puede ser conceptualizado, en general, como el
conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad
y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las
circunstancias del caso. Respecto de los niños y niñas, el derecho a la identidad comprende, entre
otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia”10

Toda persona tendrá́ el derecho de conocer su origen biológico, conocer a qué núcleo familiar
pertenecen y por sobre todo tiene el derecho a que se lo reconozca como integrante de esa familia.
Petracchi en un voto como juez de la Corte Suprema decía que, “el hombre tiene derecho a conocer
su origen, su propia génesis, su procedencia, siendo una inspiración connatural al ser humano en la
que está involucrada la dignidad de la persona”.

El derecho a la identidad es protegido por todo nuestro ordenamiento jurídico desde la carta magna
hasta los códigos de procedimientos otorgándole a cada persona el derecho a conocer sus orígenes,

10
CIDH. Caso Gelman vs Uruguay; sentencia del 24/2/11; número 122
a tener un nombre y una identidad única, a ejercer sus derechos y obligaciones y cuando haya alguna
diferencia o conflicto de derechos, es el interés superior del niño el que debe prevalecer. Dice
Matilde Zavala de González: “el origen familiar no es asunto de pura curiosidad, sino de formación
de la personalidad”.11

11
Cám. de Ap. en lo civil, comercial, laboral y minería. Sala A, Gral. Pico, La Pampa. B., I. M. c/ C., S. D. s/
Filiación y daño moral. 16/04/2021. (Zabala de González, M., Resarcimiento de daños, T. II a., Edit.
Hammurabi, Bs. As., 1990, pág. 230)