C I V I L

& procesal civil

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INFORMACIÓN ESPECIAUZADA PARA ABOGADOS Y JUECES 'zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO

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DIRECTORES zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Jo r g e A v e n d a ñ o Val d ez
Ju an M o n r o y Gá l v e z
Fel ip e Ost er l in g Par o d i

EN E
STE NUMERO MAS DE
NUEVO PLAZO DE PRESCRIPCIÓN
PARA EL COBRO DE LOS AUMENTOS zyxwvutsrqponmlkjihg
2g AUTORES
Fernando Vida! Ramírez
M a r t í n Mejorada Chauca
Francisco A v e n d a ñ o Arana Los requisitos de la prescripción adquisitiva de dominio
H é c t o r Lama M o r e
Marianclla Lcdesma N a r v á e z La ilimitada atribución del juez
Benjamín Aguilar Llanos para decretar pruebas de oficio en el desalojo
Patricia Beltrán Pacheco
Sergio Tafur Sánchez La prueba de oficio como deber jurídico del juez

Prescripción adquisitiva de dominio predial en sede notarial

El control difuso v la vacaííozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV
sententíae
en a filiación impugnada
Tribuna! Constitucional crea una nueva excepción
respecto de la procedencia del amparo arbitral
Ei derecho del progenitor a conocer y/o reconocer
a su progenie
Los usos y costumbres en la emisión del certificado
de búsqueda catastral

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

 ^^^^^^ M zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED

AN ÁLI SI S JURÍ DI CO zyxwvutsrqpo

E n búsque da d e l a v e r d a d
La p r u e b a d e o f i c i o c o m o d e b e r
jurídic o d e l j u e z zyxwvutsrqponm

David Hans Nietzsche I B A R R A D E L G A D O * zyxwvutsr

EV-.-
£/ Qódigo Procesal Civil establece que el proceso se orienta en la búsqueda de la ver-
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
dad y la tutela de los derechos; en tal sentido, a criterio del autor, la posibilidad de que
#• 1-. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
el juez pueda incorporar pruebas de oficio debe ser entendida como un deber jurídi-
co y no como una facultad discrecional. Por tal motivo, al tratar de velar por el cónyu-
ge perjudicado con la separación de hecho, la ley habilita el poder jurídico del juzga-
dor para exigir pruebas de oficio, dado el interés público que envuelve a la pretensión
indemnizatoria.

MARCO NORMATIVO el íll Pleno Casatorio Civil, que establece

• Constitución: art. 139 inc. 3.
• Código Procesal Civil: arts. I y III del TP y 194.
íí ' Código Civil: arts. 333 inc. 12 y 345-A.
I sulte más perjudicado con la separación de
INTRODUCCIÓN
En la Cas. N° 1529-2011-Arequipa', la Sala
Civil Permanente de la Corte Suprema de-
I*-
claró nula la sentencia de vista y se ordenó
1.1!. a la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior
de Arequipa que expida nueva resolución
i zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
conforme a ley, pues consideró que no se
vi'
había cumplido con lo establecido en la
Cas. N° 02680-04-Lima, y lo establecido en
que en los procesos de divorcio - y separa-
ción de cuerpos- por !a causal de separación
de hecho, el juez tiene el deber de velar por
la estabilidad económica del cónyuge que re-
hecho así como la de sus hijos, de conformi-
dad con el artículo 345-A del Código Civil.
Si bien, la demandada María Vilca Quena-
ya de Calderón interpuso recurso de casa-
ción por infracción normativa del artículo
345-A, en el sentido que el demandante Héc-
tor Calderón Flores no estaba legitimado
para interponer la demanda de divorcio por
separación de hecho, pues para invocar el zyxwvu

fe. Abogado. Actualmente cursa esludios de Especialización Avanzada en Derecho Civil Patrimonial en la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú. Asociado del Estudio Sevilla & Parrilla Abogados.
' La Casación N° 1529-2011-Arequipa materia de comentario ftje publicada en ei diario oficial El Peruano, con fecha 2 de
setiembre de 2013.

213
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL I N ° 10 • ABRIL 2014 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT

supuesto establecido en el inciso 12 del ar-
tículo 333 del Código Civil, deberá acredi-
tar que se encuentra al día en sus obligacio-
nes alimentarias.
Sin embargo la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema tomó en cuenta una infrac-
ción normativa procesal: no haber agotado
la actividad probatoria, conforme la facultad
otorgada por el artículo 194 del Código Pro-
cesal Civil.
Como señala Atienza^, argumentar es dar ra-
zones para sostener o refutar determinada te-
sis. En ese sentido, expondremos las razones
respecto a si la prueba de oficio es una facul-
tad discrecional o un deber jurídico del juez;
y en caso de ser considerada un deber jurídi-
co, determinaremos bajo qué supuestos pue-
de el juez ordenar pruebas de oficio y, si el
deber del juez de veiar por la estabilidad eco-
nómica del cónyuge más perjudicado inci-
de directamente o no en la facultad de actuar
ex officio.
pruebaszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
1. P R I N C I P I O D I S P O S m V O Y A P O R - do iudex iudicare debet secundum allégala el
T A C I Ó N DE PARTE
En el s. XIX existía una desconfianza por los
poderes estatales y los poderes de los jue-
ces se encontraban limitados dándose pre-
ponderancia a los poderes privados^ Fueron
los alemanes quienes distinguieron la "máxi-
ma dispositiva" {Dispositions máxime) de la
aportación de parte {Verhandlungs máxime)
para indicar que son las partes del proceso a
quienes corresponde aportar las pruebas ne-
cesarias para que el juez considere existente
el derechos afirmado en la demanda^
Es entonces que al principio o máxifna dis-
positivo se le conoce como principió dé la
demanda (nemo iudex sine actor nepróccda!
ex officio) mediante la cual se disponen H;
bremente los derechos ante el órgáric) jurii-
diccional. El profesor Picó I Junoyí señala,
como las manifestaciones de dicho princi^v
pío en: i) El inicio de la actividad juristlic|,^
cional a instancia de parte; ii) La determina-
ción del objeto del proceso únicamente por
los litigantes; iii) La congruencia de las Te-
soluciones judiciales con las pretensiones" de
las partes; y, iv) La finalización de la-activn
dad jurisdiccional por voluntad exclusiva He
los litigantes. Además, indica como su:fun-
damento en la estructura del modelo ecoriOT
mico que privilegie el derecho de propiedad'
privada, la libertad de empresa, la iniciativa
privada y la distinción entre intereses priyárí
dos y públicos^.
De otro lado, el principio de aportación de
parte según Montero Aroca^ -quien indica
que dicho principio se inspira en el broca'r-
probatapartibus- subdivide el contenido del
principio de aportación de parte en: i) apdr-;
tación de los hechos solo corresponde a las
partes; y ii) las partes tienen el derecho de;
probar pero también sobre ellas recae:1a,carV^
ga de la prueba. •^•í^ -^h
Sin embargo, de acuerdo a la investigación
realizada por el profesor de la Universi:
dad Rovira 1 Virgili, el brocardo se deformo
con el tiempo hasta llegar a la forma actual,
siendo el original iudex iudicare debef se-,
cundum allegata el probata, non secundurtj

2 ATIENZA, Manuel. Bioética, Derecho y at-gumeniación. 2" edición. Palestra / Temis, Lima, 2010. p. 17.
3 PICÓ I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el Proceso Civil. } . M, Bosch, Barcelona, 1996, p. 208.
4 V.ÁSQUEZ SOTELO, José Luis. "Iniciativas probatorias deí juc?. en el proceso civil". En; Hevisía de Derecho Procesa
14. Commuitas, Lima, 2009, p. 559.
5 PICÓ 1 JUNOY, Joan. Ob. cil., p, 213.
6 ídem.
7 MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el pruce.so civil. Aranzadi, Navarra. 2005, pp. 26-27.
 PROCESAL CIVIL I MEDIOS PROBATORIOS zyxwvu

que el legislador otorga no solo el texto, sino

conscientiam^.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Entonces, el juez se encuen-
tra constreñido solamente a la voluntad de también norma'"".
las partes, pudiendo aportar material proba-
El Estado Constitucional es aquel donde apar-
torio al proceso.
te de estar sujeto a la Constitución, se respetan
valores y principios tales como la dignidad de
II. ESTADO LEGISLATIVO, ESTADO
la persona humana, separación de poderes,
CONSTITUCIONAL Y FINALIDAD
DEL PROCESO protección de derechos fundamentales, in-
dependencia de los órganos jurisdiccionales,
Atrás quedaron tiempos aquellos en los que control entre órganos y soberanía popular'".
el proceso era visto bajo el Sus normas están compues-
prisma del Estado de De- tas por reglas, principios y
recho. Dicha tesis ha sido postulados; la legislación
superada por la del Estado Ert^éfectgf el juez no es un
'ñiéro convidado de piedra' es redactada combinando la
Constitucional y el proce- casuística con técnica abier-
pues no tiene una función
so jurisdiccional no escapa meramente verificadora de ta (cláusulas generales, con-
a su alcance. hechos, sino que también ceptos jurídicos indetermi-
puede investigar bajo deter- nados, etc.); y el juez es
Antes que nada, establez- minados parámetros. 9 5 quien reconstruye el senti-
camos las diferencias entre
do normativo de las propo-
dichos conceptos. En el Es-
siciones y enunciados facticos-jurídicos'^.
tado Legislativo del s. XIX se daba una pre-
ponderancia a las "reglas", el Legislativo en
Entonces, el Estado Constitucional persigue
representación del pueblo, plasmaba las nor-
valores propios del Constitucionalismo sin
mas y el papel del juez era ser solo "/o bou-
los cuales este dejaría de ser tal.
che de la loC\a en que se sostenía que
el ordenamiento jurídico gozaba de los atri- Como decíamos, el proceso no escapa a los
butos de "plenitud" y "coherencia". En cuan- alcances de este modelo. En ese sentido se
to a la técnica legislativa^ las normas eran re- ha de procurar que mediante un proceso j u -
dactadas casuísticamente no dejando margen risdiccional se vele por el cumplimiento de
de discrecionaiidad para el juez. Y en cuanto los valores del Estado Constitucional den-
a la interpretación jurídica, se presupone que tro de los cuales se encuentra la "dignidad
texto y norma es uno solo, entendiéndose zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE
de la persona". Y es que ci Estado es una

^; 8 PICÓ I JUNOY, Joan. El Juez y la Prueba. Estudio de la errónea recepción del brocardo iudex iudicare debet .secundum
allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual. Bosch, Barcelona, 2fK)7. La errónea recepción de
íj^i dicho brocardo se da en autores de la talla de Wach, Rosenberg, Goldschmidt, Stcin, Chiovenda, Calamandrei, Cameluiti,
rtf' Betti, Andolina Italo, Tarzia, Satta, Liebman, Cappellelli, Comoglio, Gorphe, Guasp, Gómez Orbaneja, Prieto Castro,
jé Montero Aroca, ele.
^. 9 MITIDIERG, Daniel. "La tutela de los derechos como fin del proceso civil en el Estado Constitucional". En: Gacela Jwi-
dica Civil y Procesal Civil. N° 9. Trad. Renzo Cavani, Gaceta Jurídica, Lima, 2014.
I; 10 A V I L A , Humberto. Teoría de los principios. Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 32.
i ^' Los juristas estaban al servicio de la ley y en la búsqueda de la voluntad del legislador En ese sentido, una ciencia del
Derecho en tales condiciones no habría podido reivindicar ningún valor autónomo. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho
'¿^^ dúctil. 9' edición, TroUa, 2009. p. 33.
'2 PRIORI POSADA, Giovanni. "El Proceso en el Estado Constitucional". En: Tendencias actuales en el Estado Conslilu-
^ cional Contemporáneo. Jomo V I , Ara, Lima, 2013, pp. 470-471.
Z. '3 MITIDIERO, Daniel. Ob. cil.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVILzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE
1 N° 10 • ABRIL 2014

organización política que sirve al hombre y
no el hombre quien sirve al aparato político"*. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJI
Si bien nuestro Código Procesal estable-
ce cuál es la finalidad del proceso civil en
el artículo III del Título Preliminar del Códi-
go Procesal Civil, subdividiéndola en una fi-
nalidad concreta (que es resolver el conflicto
de intereses con relevancia jurídica o incer-
tidumbre jurídica) y la finalidad abstracta (la
paz social en justicia); estas finalidades po-
drían fácilmente resumirse en una: la tutela
de los derechos de situaciones jurídicas ac-
tivas, sean estas individuales o coIectivas'^
Y tanto el principio de "dignidad de la per-
sona" como el proceso tienen una fuerte re-
lación, pues como señala Mitidiero'^ la dig-
nidad de la persona impone la necesidad de
considerar la tutela de los derechos como fin
del proceso.
III. ACTUAR PRUEBAS DE OFICIO:
¿ F A C U L T A D DISCRECIONAL/
PODER DISCRECIONAL O DEBER
J U R Í D I C O DEL J U E Z ?
Ya Bentham" en el s. X I X decía que el arte
de enjuiciar es el arte de producir las prue-
bas, indicando la relevancia que tiene esta en
el desarrollo del proceso. Sin duda alguna
un aspecto medular del Derecho Procesal es
el relativo a la prueba y el papel que tiene-el
juez respecto a esta.
Antes que todo, debemos realizar un deslin-
de conceptual para definir qué es una lacul-
tad discrecional, poder discrecional y qut L S
un deber jurídico. Así pues, se entiende por
facultad en significados más puramente.ju-
rídicos como derecho subjetivo, poder, po-
testad; atribución. Tanto facultad'^ como-4^
poder'^ (del latínzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW
poíere) tienen significa ^ ^ ' ^
do similar pues esta última significa tacul- ^^¿
tad para hacer o abstenerse o para mandár|y^
algo. Ahora, lo "discrecional" técnicamente^^
significa la posibilidad de que una autondad-i'.M
elija entre dos o más opciones con identica7
legitimidad^^ *
De otro lado, deber jurídico^', según Caba-
nellas es la necesidad moral de una acción u
omisión, impuesta por ley, pacto o decisión
unilateral irrevocable, para servicio o bene
ficio ajeno y cumplimientos de los fines e x i - 3
gidos por el ordenamiento social humano". -
El enunciado normativo" establecido en el
primer párrafo del artículo 194 del Código

14 CANOTILHO citado por MITIDIERO. Ob. cit.

15 DIDIER JR-, Fredie. Curso deDireilo Processual Civil. Jus Podivm, Bahía, 2010, p. 90.
16 MITIDIERO, Daniel. Ob. c i t «
17 BENTHAM, Jeremy. Tratado de las Pruebas Judiciales. Trad. por C.M.V. Imprenta Belin, Paris, 1825, p. 4.
18 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. 9^ edición, Tomo I I , Heliasta, Buenos Aires, 1976, p. 166.
19 I b í d e m . T o m o I I I . p . 314.
20 CAVANI B R A I N , Renzo. "La prueba de oficio no es una facultad discrecionaP'. 2014 <http://afojascero.wordprcib.
comy2014/04/05/la-prueba-de-oficio-no-es-una-facullad-di.screcionaI/>. (Consulta: Sábado, 5 de abril de 2014). Un su-:
puesto de discrecionaiidad -como señala Cavani- sería el de la Supreme Court, en la admisión o rechazo del pedido de.
certiorari, es decir, cuando está en su poder decidir o no decidir pronunciarse sobre un caso. ídem. Tenemos una opunt-n
favorable en cuanto a la discrecionaiidad, el problema está en delimitarla para que no se caiga en la arbitrariedad. Admi-
tir que el poder del juez sea, pues, en cierta medida discrecional no significa decididamente legitimar fantasías o caprichos.
De esta discrecionaiidad, por tanto, no es frecuente una utilización preocupante y el canon de la racionalidad aparece en,
medida apropiada (...)". SCHLESINGER, Piero. "Linguaggio e diritto"- En: Síudi in Onore di Cessare Massimo Biancu.
Tomo 1, GiuñVé, Milano, 2006, p. 399.
2! Ibidem, Tomo I , p. 582.
22 Coincidimos parcialmente con la definición dada pues más que una "necesidad" hay una "exigencia" y; en lo refcndo a
"necesidad moral de deber jurídico" advertimos en ella un error pues, como sostiene Kclscn el deber moral es autónomo.,
por esencia, mientras que el deber jurídico es heterónomo. Citado por GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al es-
tudio del Derecho. 61* ed. Porrúa, México D.F., 2009, p. 266. En ese sentido, descartemos de dicha definición la idea oe
moralidad.
23 Aquí empleamos el término "enunciado normativo" para señalar al texto legal, y que se diferencia completamen
te de la "norma". A l respecto Guastini indica -basándose en Alchourron y Bulygin- que enunciado normativo es

216
 PROCESAL OVIL I MEDIOS PROBATORIOS zyxwvut

Procesal Civil establece que: "Cuando los
medios probatorios ofrecidos por las partes
sean insuficientes para formar convicción^*,
el juez en decisión motivada (...) puede or-
denar la actuación de los medios probatorios
adicionales que considere convenientes".
Al examinar el texto legal traído a colación,
se puede interpretar (aparentemente) que el
juez puede, es decir, se le otorga una facul-
tad discrecional (motivada), una atribución
en ordenar la actuación de medios probato-
rios adicionales (solo cuando los ofrecidos
por las partes sean insuficientes para formar
convicción). En ese orden de ideas, el pri-
mer párrafo del artículo 194 del Código Pro-
cesal Civil no establecería un deber jurídico
para el juez sino una facultad discrecional.
Sin embargo, el ordenamiento procesal, es
un todo que no puede ser interpretado de for-
ma aislada, sino sistemáticamente.
no se cae en la cuenta en que no existen va-
rias especies de verdad según si nos encon-
tramos dentro o fuera del proceso: la verdad
de los enunciados sobre los hechos depende
de la realidad de estos hechos^^.
La búsqueda de la verdad en el proceso se
da en cuanto a los hechos, pues es este su
objeto (de la prueba) y es un principio bási-
co del ordenamiento procesal, su finalidad,
suzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH
teios. Entonces es necesario que el proce-
so judicial se dirija al descubrimiento de la
verdad^'. En ese sentido, la "teoría de la co-
rrespondencia" es empleada por Ferrer Bel-
trán^^ para establecer si un enunciado es ver-
dadero: "Una proposición p es verdadera si,
y solo si se da el caso que p. Esta es la clásica
noción de la verdad como correspondencia.
(...) Esto es, si se produce una corresponden-
cia entre aquello que dice el enunciado y los
hechos del mundo".

Dado que es un principio básico del ordena-

IV. ¿ Y LA B Ú S Q U E D A DE LA VER-
DAD, D Ó N D E QUEDA?
Se dice que el proceso judicial tiende a la
búsqueda de la verdad "formal" -llama-
da también verdad "judicial" o "procesal"-
mientras que hay una verdad "material"-lla-
mada también "histórica", empírica- que
se encontraría ftiera del proceso referida al
mundo de los fenómenos reales^^ Dicha di-
visión es falaz, porque al definirse a la ver-
dad formal en oposición a la verdad material.
miento en materia procesal la búsqueda de
la verdad, que en nuestra opinión se encuen-
tra regulada en el artículozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY
III del Título Pre-
liminar del Código Procesal Civil en cuanto
a que el juez deberá atender a que la finali-
dad concreta del proceso es resolver un con-
flicto de intereses, es que es un deber jurídi-
co ordenar la actuación de prueba de oficio y
no una facultad discrecional Así pues, al ser
un principio una norma inmediatamente fina-
lista, pues establece un estado de cosas para

aquella calificación deóntica a un comportamiento, mientras que el concepto "norma" se restringe a aquellos enunciados
deónticos que conectan casos —faflispecie- a soluciones - o conseguenze giuridiche-. GUASTÍNI, Ricardo. Distinguendo
ancora. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 122.
24 Se debe desechar el término "convicción judicial" y preferir la de "concepción racional de la prueba". "Está claro que si se
sostiene que la finalidad de !a prueba en el proceso es producir la convicción judicial (...) una vez alcanzada esta no queda
mucho espacio para la revisión de la decisión. Un tribunal superior, limitado por el principio de inmediación y con la esca-
sa motivación normalmente disponible, no tendria mucho más que decir, más allá de un inaceptable ' m i convicción difiera
de la del juez de instancia y yo mando más'". FERRER BELTRAN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial
Pons, Madrid, 2007, p. 64. En doctrina nacional, quien se percata del error terminológico: CASTILLO ALVA, José Luis.
La motivación de la valoración de la prueba en materia penal. Grijley, Lima, 2013, p. 73 y ss.
25 TARUFFO, Michele. La Frueba de los hechos, y edición, trad. Jordi Ferrer Beltrán, Trotta, Madrid, 2009, p. 24.
26 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. Marcial Pons, Madrid. 2010, p. 101.
27 Ibidem, p. 155.
28 FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad en el Derecho. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 73.

217
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL I N° 10 • ABRIL 2014 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR

cuya realización es necesario adoptar deter- No obstante ello, es bueno resaltar que él
minados comportamientos^^ juez autoritario no es lo mismo que el juez
activo. El primero manipula el proceso y l a
Entonces, siendo unzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
deber jurídico, el juez prueba, expropia las garantías de las partes y
se encontrará constreñido a actuar pruebas de no tiene respeto por los derechos fundamen-
oficio, pero solo si se cumplen determinadas tales. Mientras que el segundo, personifica
condiciones. el modelo del principio democrático, es res-
petuoso de los principios de legalidad, y por
V. EL PODER INSTRUCTORIO DEL excelencia, del debido proceso". liligs
JUEZ
Entonces, habiendo establecido que el juez VI. TUTELA JURISDICCIONAL EFEC-
debe orientarse a la consecución de la ver- TIVA E IMPARCIALIDAD
dad, es por esta razón que tiene el deber jurí-
Como indicamos anteriormente, el E s t a d p j j ^
dico de actuar pruebas de oficio, dejando de
Constitucional persigue valores propios^.dellf^^
lado un posible aspecto pasivo. En efecto, el
Constitucionalismo, dentro de los cualeis?;se
juez no es un "mero convidado de piedra"^'',
encuentra el principio de la tutela jurisdic-
pues no fiene una fiinción meramente verifi-
cional efectiva. Consideramos que pese a ser
cadora de hechos, sino que también puede
regulado como regla dentro del inciso 3 ;del¿.g|
investigar bajo determinados parámetros.
artículo 139 de la Constitución Política;;del^^i|^
Si se considera que el proceso es un asunto Perú" y en el artículo I del TP del CPC,,esto .
privado entre las partes y que no está dirigido no quita el hecho de que sea un principi6,-íí^
a la búsqueda de la verdad, entonces se asig* siendo manifestaciones de esta, tres, a saber:
nará al juez un rol pasivo^'. Taruffo" tiene i) acceso a la justicia, ii) debido proceso'y,
una opinión favorable respecto a los poderes ii) derecho a la efectividad de las resolucio-
probatorios del juez al considerar que no en- nes judiciales. ^-r
tra en conflicto con los derechos de las partes,
sino con el monopolio exclusivo de las partes El principio de imparcialidad del juzgador sé' y
sobre las iniciativas probatorias, en tanto que encuadra dentro de lo que es el debido proce-
dicho monopolio no se encuentra fundado so. Así que, en un proceso donde la impár'cia-,^.,.,,
en ningún principio general como lo demos- lidad del juzgador se vea afectada, no hápragjljí
tró el profesor Picó I Junoy; lo que trata este debido proceso, y en consecuencia, no h á é r a í l ^ ^
problema es sobre la asunción de determina- tutela jurisdiccional efectiva. ' •
da ideología del s. X I X que quedó superada.
Sí bien, se considera que epistemológicat^|^
Sin embargo, se puede incurrir en excesos, mente, la imparcialidad es una condición'iiég!^^
si es que el juez asume un papel inquisitivo, cesaría, aunque no suficiente, para alcanzarv|^^
sustitutorio de la actividad de las partes, que la verdad^^ entonces surge una interrogánte:-'^^|^
tendería a quebrar la imparcialidad del juez. ¿Cómo conciliar el principio de b ú s q u e d a . d ^ ^ ^

29 A V I L A , Humberto. Ob. cit.. p. 64.

30 NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de ¡aprueba. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 193. ;;|:y
31 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad, p. 197.
32 Ibidem, p. 203 - •
33 RAMÍREZ CARVAJAL. Diana María. La Prueba de Oficio. Una perspectiva para el proceso dialógico civil. Universidad
Extemado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 143.
34 Pese a referirse a "tutela judicial", esta debe ser interpretada axiológicamentc como tutela jurisdiccional efectiva.
35 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad, p. 138.

218
 PROCESAL CIVIL I MEDIOS PROBATORIOS zyxwvuts

la verdad con el principio de imparcialidad^^ que tiene en su poder la prueba de la ver-

(tutela jurisdiccional efectiva)?
Es necesario que en un Estado Constitucio-
nal se busque la máxima optimización de los
valores y principios constitucionales^^. Bajo
esa óptica, trataremos de determinar bajo qué
parámetros el juez puede o no tener iniciati-
vas probatorias de oficio:
i)zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Cuando el juez considera probado un
hecho (y verse sobre un proceso de
"interés privado" o de "interés públi-
co"): Es irrelevante ordenar pruebas de
oficio, pues el juez ya adoptó una deci-
sión y se decidirá entre la fundabilidad o
infijndabilidad de la pretensión.
ii) Cuando el juez no se decide entre con-
siderar probado un hecho o no consi-
derar probado un hecho (y verse sobre
un proceso de "interés privado" o de
"interés público"): En este supuesto, el
juez tendrá el deber jurídico de ordenar
prueba de oficio porque es su deber bus-
car la verdad. De igual manera, aplicará
las cargas de las pruebas. En esta situa-
ción, el juez no susfituye a ninguna parte.
iii) Cuando haya una deficiente actividad
probatoria de las partes (y e! proce-
so verse sobre un "interés privado"):
En este supuesto el juez no podrá hacer
uso de las iniciativas probatorias pues no
puede sustituir a las partes, y porque si lo
hace pierde imparcialidad. Deberá hacer
uso de la carga de la prueba. Si considera
que los hechos versan sobrezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
difficiliores El artículo 345-A del Código Civil contiene
probatione, podrá hacer uso de las car-
gas probatorias dinámicas. Aquí podría-
mos emplear una fijase de Couture: "El
dad, y se rehusa a suministrarla a los jue-
ces lo hace por su cuenta y riesgo"^^.
Este supuesto también encierra una im-
posibilidad práctica en ordena pruebas ex
officio: Si el juez peruano, teniendo carga
procesal acumulada y atrasada, muy difí-
cilmente se va a dedicar a ordenar prue-
bas de oficio cuando el proceso verse so-
bre un interés privado.
iv) Cuando haya una deficiente actividad
probatoria de las partes (y ei proceso
verse sobre un "interés público"): En
este supuesto, si bien es cierto, el juez no
debe sustituir a la actividad procesal de
las partes, el juez sí podrá ordenar prue-
ba de oficio porque es su deber jurídico
buscar la verdad, teniendo en cuenta - y
con mayor razón- si hay un interés públi-
co de por medio. Consideramos que tam-
bién puede hacer uso de las cargas pro-
batorias dinámicas y exhortar para que
aporte los medios probatorios la parte
que esté en mejores condiciones de intro-
ducirla al proceso. En caso que el juez no
pueda hacer uso de este instituto, debe-
rá requerir a las partes para que aporten
los medios probatorios que posean, de lo
contrario deberá resolver con lo que hay
en el expediente.
VII. E L III PLENO CASATORIO CIVIL
Y E L A R T Í C U L Ozyxwvutsrqponmlkjihgfed
3 4 5 -A DEL
C Ó D I G O C I V I L
un supuesto de indemnización. Esto que
parece pacífico ahora, no lo era antes, pues
se consideraba que este artículo establecía

36 Taruffo considera a la imparcialidad como principio fundamental de cualquier sistema de administración de justicia. Ibi-
dem, p. 137.
37 PRJORI,Giovanni. Ob. cit.,p. 471.
38 Citado por K I E L M A N O V I C H , Jorge L. La Prueba. Libro en memoria del profesor Santiago Sentís Melendo. Coord.
Morello, Augusto M . , Editora Piálense, La Plata, 1996, p. 157.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL I N° 1zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH
0 • ABRIL 2014

un supuesto de responsabilidad civil o de VIII. ASPECTOS PROCESALES CON-

alimentos^'. SIDERADOS EN EL III PLENO
CASATORIO CIVIL i
Dicha situación fue aclarada con el I I I Pleno
Casatorio Civil que estableció que en el ar- En elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR
III Pleno Casatorio Civil se establcr
tículo 345-A del Código Ci- cen aspectos procesales re^
vil se establece una obliga- feridos a la indemnización,
ción legal, que es "uno de respecto, a si la indemniza-
los más importante atributos El principio:;de imparcialidad ción debe ser solicitada.ppr
dieljuzgadür se encuadra den-
de la indemnización'"'^ En las partes o también püeÜe
tro de lo que es el debido pro-
el fundamento 57 del Tercer ser considerada de oficio; la
ceso. Así que, en un proceso
Pleno Casatorio aclara que donde la Imparcialidad del Corte Suprema adopta una
en cuanto a la naturaleza j u - juzgador se vea afectada, no posición intermedia; pues
rídica de la indemnización habrá debido proceso y, en recoge ambas tesis: la in-
prevista en el artículo 345- consecuencia, no habrá tutela demnización puede ser so-
A del Código Civil no tiene jurisdiccional efectiva, licitada por las partes, acu-
naturaleza resarcitoria, pues mulando a su pretensión
no es un caso de responsa- principal, su pretensión ac-
bilidad civil contractual o extracontractual, cesoria de indemnización o asignación pre-
sino que se trata de una obligación legal ba- ferente de bienes; y el juez también está ha-
sada en la solidaridad nacional. bilitado para fijarla de oficio, siempre que se
haya determinado dentro del proceso, quién,
Otro punto interesante es el establecido en de los cónyuges es el más perjudicado,-qué.
los fundamentos 49 y 50, es aquel que seña-
es lo que se desprende del fundamento .77.
la que el divorcio por la causal de separación
de hecho se sustenta en causa no inculpato- En cuanto a la ñexibilización de principios
ria, la que se sustenta en un criterio objetivo procesales, esta se da respecto a los princi-
en donde es indiferente la culpabilidad del pios de congruencia, preclusión, eventua^
cónyuge en la separación de hecho. Adicio- lidad y respecto a la acumulación de pre^
nalmente a ello, en el fundamento 64 se pre- tensiones. En cuanto a la congruencia,
cisa que el desequilibrio económico se esta- consideramos peligroso cierta ñexibiliza-
blece relacionando la situación material de ción, pues las partes ya no tendrán el mono-
uno de los cónyuges con la del otro, com- polio sobre los hechos y petitorios, sino que
parándola con la situación del cónyuge per- se da cierto margen para que el juez la modi-
judicado y la situación que tenía en el ma- fique, vulnerándose el principio dispositivo
trimonio. Entonces, para ello el juez podrá (ya habíamos dicho que el principio de apor:
velar por el cónyuge perjudicado a través del tación de parte no se resentía si el juez.orde-
pago de una suma de dinero o a través de ad- naba la actuación de medios probatorios de
judicación preferente de bienes de la socie- oficio, porque el antiguo brocardo sí adinitia
dad conyugal.
dicha posibilidad). uí^r . • zyxw

...•,17. zyxwvu

39 De más está decir los problemas que acarreaban introducir conceptos como "el proyecto de vida", "el daño al proyecto c
vida familiar" lo que causaba un plusresarcimiento en las sentencias, pese a no existir un juicio de responsabilidad por ser
indemnización. Vidc, ampliamente: LEÓN HILARIO, Leysser.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML
La responsabilidad civil. Lineas fundamentales y nuevas
perspectivas. 2* edición. Jurista Editores, Lima, 2007. - •
40 ALFARO VALVERDE, Luis. La indemnización en la separación de hecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 107

En cuanto a la preclusión: la pretensión in-
demnizatoria se puede presentar incluso en
una etapa posterior a la postulatoria al pres-
cribir en el fundamento 77: "Después de los
actos postulatorios, y en cualquier estado del
proceso, las partes están habilitadas para ale-
gar y solicitar la indemnización, siempre que
se garantice a la otra parte el derecho de de-
fensa y el derecho a la instancia plural".
En cuanto a la acumulación de pretensiones:
Cuando la parte interesada, exprese hechos
claros y concretos referidos al perjuicio que
trae consigo la separación de hecho o el di-
vorcio, el juez debe considerar esta manifes-
tación de voluntad como pedido o petitorio
implícito, prescrita en el fiindamento 16.
IX. BREVE A N Á L I S I S DEL CASO
En la Casación N° 1529-2011-Arequipa, la
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
declaró nula la sentencia de vista en el enten-
dido que la Cuarta Sala Civil de la Corte Su-
perior de Arequipa debió de haber velado por
la estabilidad económica de la parte más per-
judicada producto del divorcio por separación
de hecho y debió agotar también toda la acti-
vidad probatoria tendiente a esclarecer tal he-
cho, conforme la facultad otorgada a este en
el artículo 194 del Código Procesal Civil. En
efecto, la "Corte Suprema" cuestiona el hecho
que la Corte Superior haya señalado que no
existe prueba suficiente que permita acredi-
tar que la demandada María Vilca Quenaya de
Calderón haya sufirido un daño moral con mo-
tivo de la separación. Es decir, la Corte Supe-
rior no cumplió con velar por el más perjudi-
cado producto del divorcio por separación de
cuerpos y tampoco cumplió con el deber jurí-
dico de ordenar pruebas de oficio. En el pre-
sente caso no queda del todo claro si es que
demandante solicitó indemnización por daño
nioral con base a ser el más perjudicado con
el divorcio por separación de hecho, pues solo
hace referencia a "pretensiones accesorias".
1 MONTERO AROCA. Juan. Ob. cil.. p. 27.
PROCESAL CIVIL I MEDIOS PROBATORIOS zyxwv
Consideramos que la Juez del Juzgado Tran-
sitorio de Familia de Arequipa fiie muy for-
malista al momento de sentenciar, pues de-
clara improcedente la demanda de divorcio
porque al momento de mterponer la deman-
da no tenía legitimidad para obrar.
El hecho es que en el transcurso del proceso,
su deuda alimentaria fue cancelada, y eso es
lo que debe prevalecer respecto a la forma.
Como hemos señalado anteriormente, con-
sideramos que el artículo 194 del Códi-
go Procesal Civil no establece una facultad
discrecional, sino un deber jurídico (la Cor-
te Suprema yerra al describirla), pues tiene
como su telos a la verdad. Ya hemos dado
nuestra posición respecto a la prueba de ofi-
cio y bajo qué supuestos puede el juez or-
denarlas, por lo que nos encontramos a fa-
vor de que la Corte Suprema haya objetado
a la Corte Superior no haber ordenado prue-
bas de oficio.
Sin embargo, tema harto complicado es la de
loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK
procesos tuitivos (como los de familia)
porque la intervención del juez podría que-
brar la imparcialidad que este debe mante-
ner. Así pues, el órgano jurisdiccional deberá
ser muy cuidadoso en su iniciativazyxwvutsrqponmlkj
ex offi-
cio, pues como se señaló, la imparcialidad es
condición necesaria -aunque no suficiente-
para alcanzar la verdad de los hechos.
No obstante ello, nos mostramos favorables a
que la Sala Civil Permanente de la Corte Su-
prema haya cuestionado a la Cuarta Sala Civil
de la Corte Superior de Arequipa el no haber
ordenado pruebas de oficio dados los intere-
ses públicos enjuego. Incluso Montero Aro-
ca pese a ser un garantista, admite que en los
procesos no dispositivos (como los que ver-
sen sobre familia) los asuntos no se decidirán
solo en virtud de las pruebas de las partes'".
Cabe precisar que la Corte Superior emi-
tió una sentencia infra petita. pues no se
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVILzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED
I N° 10 • ABRIL 2014
pronunció en cuanto a la indemnización por
no haberse probado (pese a ser unzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF
petitorio
implícito de acuerdo a fundamento 16 del 111
8) Solamente en dos supuestos, el juez
Pleno Casatorio, es decir, la Corte Superior
debió pronunciarse sí o sí), sin embargo la
Corte Suprema no se pronunció al respecto.
A MODO DE C O N C L U S I Ó N
1) El brocardozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
iudex iudica redebet se-
cundum allegaía et probata, non secun-
dum conscientiam no prohibía al juez te-
ner iniciativas probatorias, pues solo lo
constreñía a ceñirse a lo alegado y pro-
bado en ei proceso, inclusive con sus ini-
ciativas probatorias.
2) El Estado Constitucional es aquel don-
de aparte de estar sujeto a la Constitu-
ción, se respetan valores y principios
tales como la dignidad de la persona hu-
mana, separación de poderes, protección
de derechos fundamentales, independen-
cia de los órganos jurisdiccionales, con-
trol entre órganos y soberanía popular,
tutela jurisdiccional efectiva.
3) La finalidad del proceso es tutela de los
derechos de situaciones jurídicas activas,
sean estas individuales o colectivas.
4) El artículo 194 del Código Procesal Ci-
vil contiene un deber jurídico del juez,
no una facultad discrecional.
5) El proceso está orientado a la búsqueda
de la verdad (de los hechos), y el juez
debe orientarse hacia ella.
6) Se debe preferir el término "valoración
racional de la prueba" a libre convicción
del juez, pues en esta última poco o nada
importa la motivación de la sentencia; en
cambio en la primera, el juez deberá jus-
tificar su decisión.
7) El juez autoritario no es lo mismo que el
juez activo. El primero manipula el pro-
ceso y la prueba, expropia las garantías
de las partes y no tiene respeto por los
derechos fundamentales. Mientras que el
segundo, personifica el modelo del prin-
cipio democrático, es respetuoso de los
222
principios de legalidad, y por excelencia,.. í:
la tutela jurisdiccional efecfiva.
podrá hacer uso de la iniciativa pro-
batoria de oficio: i) Cuando el juez no, ,
se decide entre considerar probadó^un
hecho o no considerar probado un hechoiifjt;:
(y verse sobre un proceso de "interés'^prij5|:|
vado" o de "interés público"): En-;:e§t|if|íJ
supuesto, el juez tendrá el deber jurídico
de ordenar prueba de oficio porque es su -r^'
deber buscar la verdad. De igual manera,.
aplicará las cargas de las pruebas; y ii)-.:.
Cuando haya una deficiente actividad,
probatoria de las partes (y el proceso
verse sobre un "interés público")-.; En :.:
este supuesto, si bien es cierto, el juez, v
no debe sustituir a la actividad proce- ':
sal de las partes, el juez sí podrá orde-
nar prueba de oficio porque es su deber...:,
jurídico buscar la verdad, teniendo éñ
cuenta - y con mayor razón- si hay un
interés público de por medio. Considera- y-: _
mos que también puede hacer uso de las.,
cargas probatorias dinámicas y exhortar,
para que aporte los medios probatorios lá:
parte que esté en mejores condiciones de : y
introducirla al proceso. En caso dé quey..,.
el juez no pueda hacer uso de este ¡ns-; '
titulo, deberá requerir a las partes para
que aporten los medios probatorios qué
posean, de lo contrario deberá resolver
con lo que hay en el expediente. •. ,
9) El artículo 345~A del Código Civil encie- ^
rra un supuesto de indemnización;.^!^;;
10) El deber de velar por la estabilidad'ébó-;
nómica de la parte más perjudicada lúe-: •
go del divorcio por separación de hecho
incide directamente en el deber jurídico ;
de ordenar pruebas de oficio, dado efiQ"
teres público de por medio. 'j'l^^;
B I B L I O G R A F Í AzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW
Í
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